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132 I 153
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132 I 153
Sachverhalt ab Seite 153
A. Par arrêté du 30 août 2005, publié au Journal officiel de la République et Canton du Jura du 7 septembre 2005 et entré immédiatement en vigueur, le Gouvernement de la République et Canton du Jura a réclamé à la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle (ci-après: Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle ou recourante) un montant de 315'554 fr. 40 au titre de participation aux charges découlant du paiement des allocations familiales aux personnes sans activité lucrative pour l'année 2004.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 8 Cst., la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêté du 30 août 2005, subsidiairement de l'annuler dans la mesure où il met à sa charge un montant de 315'554 fr. 40.
Le Gouvernement de la République et Canton du Jura conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, subsidiairement au prononcé d'une décision l'incitant à adopter une loi conforme à la Constitution.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint de la violation du principe de la généralité de l'impôt et du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. Elle conteste devoir le montant mis à sa charge par l'arrêté litigieux et fait valoir que les art. 22 al. 3 et 4 de la loi du 20 avril 1989 sur les allocations familiales (Lall/JU; RSJU 836.1) et 26 de son ordonnance d'exécution du 6 juin 1989 (Oall/JU; RSJU 836.11) sont contraires à ces principes. Elle demande au Tribunal fédéral de procéder à un contrôle de leur conformité à la Constitution.
Le délai permettant de requérir le contrôle abstrait des normes critiquées étant échu (cf. art. 89 al. 1 OJ), leur constitutionnalité ne peut être examinée qu'à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret de l'arrêté du 30 août 2005 (sur les deux types de contrôles, cf. ATF 113 Ia 257 consid. 3b p. 261). Si elles s'avéraient inconstitutionnelles, le Tribunal fédéral n'aurait pas la possibilité d'annuler les normes mais pourrait uniquement casser la décision qui les applique (ATF 121 I 102 consid. 4 p. 103/104).
3.1 En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif car les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales doivent être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 101 consid. 2b p. 103; ATF 118 Ia 1 consid. 3a p. 3; ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323 et les références citées). Lors de l'aménagement du système fiscal, le législateur dispose toutefois, sous réserve des principes mentionnés ci-dessus, d'un pouvoir d'appréciation étendu (ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323/324). Il peut ainsi notamment opter, selon le type de dépenses à financer, entre un impôt général, un impôt d'affectation ou une charge de préférence. Il ne saurait cependant mettre à la charge d'un groupe restreint de citoyens des dépenses concernant l'ensemble de la population si ce groupe n'en retire pas un avantage économique particulier ou s'il n'existe pas de motifs objectifs et raisonnables de les mettre à leur charge (ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313 s. et les références citées).
3.2 Dans un arrêt du 4 juillet 2003 (2P.329/2001, résumé in PJA 2004 p. 97), le Tribunal fédéral a jugé que la loi genevoise du 1er mars 1996 sur les allocations familiales poursuivait un but social en consacrant le principe de l'universalité des allocations familiales, celles-ci étant versées à des bénéficiaires indépendamment de toute relation professionnelle. Les cotisations prélevées auprès du cercle restreint des seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS en vue de subvenir à ces versements constituaient des contributions publiques entrant dans la catégorie des impôts spéciaux d'affectation liés à certains coûts particuliers. Aucun motif objectif et raisonnable ne justifiait que le financement des allocations familiales, notamment en faveur de bénéficiaires hors de toute relation professionnelle, incombât entièrement aux seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS. En l'absence de lien suffisant entre les contribuables et le but de la contribution, le principe de la généralité de l'impôt était par conséquent violé (arrêt 2P.329/2001 précité).
4.
4.1 La loi sur les allocations familiales dans le canton du Jura définit deux catégories d'ayants droit: (1) "tout salarié qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants et qui travaille au service d'un employeur soumis à la loi" (art. 1 al. 1 Lall/JU) et (2) "la personne qui, en raison de sa situation personnelle, ne peut exercer d'activité lucrative, ou ne peut en exercer une qu'à temps partiel" (art. 1 al. 6 Lall/JU). La catégorie des personnes sans activité lucrative comprend les personnes considérées comme non actives par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les jeunes non encore soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse et survivants en tant que non actifs et les personnes au bénéfice d'indemnités journalières de l'AI (art. 1 al. 1 Oall/JU), ainsi que les personnes exerçant une activité lucrative à temps partiel, mais qui, à cause de la charge d'un ou de plusieurs enfants, ne peuvent exercer une activité lucrative à plein temps (art. 2 Oall/JU).
Tous les employeurs qui ont leur domicile, le siège de leur entreprise, une succursale, un établissement ou un chantier dans le canton et qui occupent des salariés en Suisse à la condition que ces derniers ne soient pas au bénéfice d'allocations au moins égales, versées en vertu d'une autre loi cantonale, sont soumis à la loi (art. 3 Lall/JU) et sont tenus de verser des cotisations, y compris des frais de gestion, à la caisse d'allocations familiales dont ils sont membres, en vue de l'octroi des allocations familiales et, le cas échéant, de la constitution d'un fonds de réserve (art. 17 al. 1 et 19 al. 2 Lall/JU).
La Caisse cantonale d'allocations familiales verse aux personnes sans activité lucrative les allocations prévues par la loi (art. 21 al. 2 Lall/JU). Ces allocations sont à la charge des caisses reconnues, en fonction d'une clef de répartition entre elles définie par l'art. 26 Oall/JU, selon lequel la répartition est fixée au prorata du montant annuel total des salaires soumis à cotisation pour chaque caisse reconnue dans le régime.
4.2 Il résulte de ce qui précède que la loi sur les allocations familiales du canton du Jura consacre, à l'instar de celles d'autres cantons (Fribourg, Valais, Schaffhouse et Genève), le principe de l'universalité des allocations familiales, puisque celles-ci sont octroyées également aux personnes sans activité lucrative (arrêt 2P.329/2001 du 4 juillet 2003, consid. 4.3, résumé in PJA 2004 p. 97). Dans ces conditions, même si le cercle des personnes sans activité lucrative, qui comprend également des bénéficiaires exerçant une activité lucrative à temps partiel, n'est pas exactement le même que dans le canton de Genève, les principes exposés dans l'arrêt du 4 juillet 2003 restent néanmoins valables et trouvent application, quoiqu'en dise le Gouvernement intimé. Le système jurassien constitue bien une aide sociale, car le versement d'allocations familiales aux personnes sans activité lucrative ne constitue pas un complément de salaire qui soit en rapport avec une relation contractuelle de travail avec un employeur. Il n'appartient par conséquent pas aux employeurs de supporter seuls le financement de ce système par l'intermédiaire notamment de la recourante qui n'a en principe pas d'autre financement que les cotisations patronales.
Par conséquent, en mettant à charge de la recourante un montant de 315'554 fr. 40, l'arrêté du 30 août 2005 du Gouvernement intimé viole l'art. 8 Cst.
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fr
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Art. 8 BV; Grundsatz der Allgemeinheit und Gleichheit der Besteuerung. Konkretisierung des Grundsatzes (E. 3).
Dieser Grundsatz verbietet es, im Gesetz über die Familienzulagen des Kantons Jura, das den Kreis der Anspruchsberechtigten generell umschreibt, zur Finanzierung dieser Beiträge nur auf den beschränkten Kreis der Arbeitgeber und selbständig Erwerbenden zurückzugreifen (E. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 153
Sachverhalt ab Seite 153
A. Par arrêté du 30 août 2005, publié au Journal officiel de la République et Canton du Jura du 7 septembre 2005 et entré immédiatement en vigueur, le Gouvernement de la République et Canton du Jura a réclamé à la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle (ci-après: Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle ou recourante) un montant de 315'554 fr. 40 au titre de participation aux charges découlant du paiement des allocations familiales aux personnes sans activité lucrative pour l'année 2004.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 8 Cst., la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêté du 30 août 2005, subsidiairement de l'annuler dans la mesure où il met à sa charge un montant de 315'554 fr. 40.
Le Gouvernement de la République et Canton du Jura conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, subsidiairement au prononcé d'une décision l'incitant à adopter une loi conforme à la Constitution.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint de la violation du principe de la généralité de l'impôt et du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. Elle conteste devoir le montant mis à sa charge par l'arrêté litigieux et fait valoir que les art. 22 al. 3 et 4 de la loi du 20 avril 1989 sur les allocations familiales (Lall/JU; RSJU 836.1) et 26 de son ordonnance d'exécution du 6 juin 1989 (Oall/JU; RSJU 836.11) sont contraires à ces principes. Elle demande au Tribunal fédéral de procéder à un contrôle de leur conformité à la Constitution.
Le délai permettant de requérir le contrôle abstrait des normes critiquées étant échu (cf. art. 89 al. 1 OJ), leur constitutionnalité ne peut être examinée qu'à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret de l'arrêté du 30 août 2005 (sur les deux types de contrôles, cf. ATF 113 Ia 257 consid. 3b p. 261). Si elles s'avéraient inconstitutionnelles, le Tribunal fédéral n'aurait pas la possibilité d'annuler les normes mais pourrait uniquement casser la décision qui les applique (ATF 121 I 102 consid. 4 p. 103/104).
3.1 En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif car les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales doivent être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 101 consid. 2b p. 103; ATF 118 Ia 1 consid. 3a p. 3; ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323 et les références citées). Lors de l'aménagement du système fiscal, le législateur dispose toutefois, sous réserve des principes mentionnés ci-dessus, d'un pouvoir d'appréciation étendu (ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323/324). Il peut ainsi notamment opter, selon le type de dépenses à financer, entre un impôt général, un impôt d'affectation ou une charge de préférence. Il ne saurait cependant mettre à la charge d'un groupe restreint de citoyens des dépenses concernant l'ensemble de la population si ce groupe n'en retire pas un avantage économique particulier ou s'il n'existe pas de motifs objectifs et raisonnables de les mettre à leur charge (ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313 s. et les références citées).
3.2 Dans un arrêt du 4 juillet 2003 (2P.329/2001, résumé in PJA 2004 p. 97), le Tribunal fédéral a jugé que la loi genevoise du 1er mars 1996 sur les allocations familiales poursuivait un but social en consacrant le principe de l'universalité des allocations familiales, celles-ci étant versées à des bénéficiaires indépendamment de toute relation professionnelle. Les cotisations prélevées auprès du cercle restreint des seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS en vue de subvenir à ces versements constituaient des contributions publiques entrant dans la catégorie des impôts spéciaux d'affectation liés à certains coûts particuliers. Aucun motif objectif et raisonnable ne justifiait que le financement des allocations familiales, notamment en faveur de bénéficiaires hors de toute relation professionnelle, incombât entièrement aux seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS. En l'absence de lien suffisant entre les contribuables et le but de la contribution, le principe de la généralité de l'impôt était par conséquent violé (arrêt 2P.329/2001 précité).
4.
4.1 La loi sur les allocations familiales dans le canton du Jura définit deux catégories d'ayants droit: (1) "tout salarié qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants et qui travaille au service d'un employeur soumis à la loi" (art. 1 al. 1 Lall/JU) et (2) "la personne qui, en raison de sa situation personnelle, ne peut exercer d'activité lucrative, ou ne peut en exercer une qu'à temps partiel" (art. 1 al. 6 Lall/JU). La catégorie des personnes sans activité lucrative comprend les personnes considérées comme non actives par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les jeunes non encore soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse et survivants en tant que non actifs et les personnes au bénéfice d'indemnités journalières de l'AI (art. 1 al. 1 Oall/JU), ainsi que les personnes exerçant une activité lucrative à temps partiel, mais qui, à cause de la charge d'un ou de plusieurs enfants, ne peuvent exercer une activité lucrative à plein temps (art. 2 Oall/JU).
Tous les employeurs qui ont leur domicile, le siège de leur entreprise, une succursale, un établissement ou un chantier dans le canton et qui occupent des salariés en Suisse à la condition que ces derniers ne soient pas au bénéfice d'allocations au moins égales, versées en vertu d'une autre loi cantonale, sont soumis à la loi (art. 3 Lall/JU) et sont tenus de verser des cotisations, y compris des frais de gestion, à la caisse d'allocations familiales dont ils sont membres, en vue de l'octroi des allocations familiales et, le cas échéant, de la constitution d'un fonds de réserve (art. 17 al. 1 et 19 al. 2 Lall/JU).
La Caisse cantonale d'allocations familiales verse aux personnes sans activité lucrative les allocations prévues par la loi (art. 21 al. 2 Lall/JU). Ces allocations sont à la charge des caisses reconnues, en fonction d'une clef de répartition entre elles définie par l'art. 26 Oall/JU, selon lequel la répartition est fixée au prorata du montant annuel total des salaires soumis à cotisation pour chaque caisse reconnue dans le régime.
4.2 Il résulte de ce qui précède que la loi sur les allocations familiales du canton du Jura consacre, à l'instar de celles d'autres cantons (Fribourg, Valais, Schaffhouse et Genève), le principe de l'universalité des allocations familiales, puisque celles-ci sont octroyées également aux personnes sans activité lucrative (arrêt 2P.329/2001 du 4 juillet 2003, consid. 4.3, résumé in PJA 2004 p. 97). Dans ces conditions, même si le cercle des personnes sans activité lucrative, qui comprend également des bénéficiaires exerçant une activité lucrative à temps partiel, n'est pas exactement le même que dans le canton de Genève, les principes exposés dans l'arrêt du 4 juillet 2003 restent néanmoins valables et trouvent application, quoiqu'en dise le Gouvernement intimé. Le système jurassien constitue bien une aide sociale, car le versement d'allocations familiales aux personnes sans activité lucrative ne constitue pas un complément de salaire qui soit en rapport avec une relation contractuelle de travail avec un employeur. Il n'appartient par conséquent pas aux employeurs de supporter seuls le financement de ce système par l'intermédiaire notamment de la recourante qui n'a en principe pas d'autre financement que les cotisations patronales.
Par conséquent, en mettant à charge de la recourante un montant de 315'554 fr. 40, l'arrêté du 30 août 2005 du Gouvernement intimé viole l'art. 8 Cst.
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Art. 8 Cst.; principe de la généralité et de l'égalité de l'imposition. Définition du principe (consid. 3).
Incompatibilité avec ce principe de la loi jurassienne sur les allocations familiales consacrant le principe de l'universalité des allocations dont le financement est assuré par le prélèvement de cotisations auprès du cercle restreint des seuls employeurs et indépendants (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 153
A. Par arrêté du 30 août 2005, publié au Journal officiel de la République et Canton du Jura du 7 septembre 2005 et entré immédiatement en vigueur, le Gouvernement de la République et Canton du Jura a réclamé à la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle (ci-après: Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle ou recourante) un montant de 315'554 fr. 40 au titre de participation aux charges découlant du paiement des allocations familiales aux personnes sans activité lucrative pour l'année 2004.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 8 Cst., la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêté du 30 août 2005, subsidiairement de l'annuler dans la mesure où il met à sa charge un montant de 315'554 fr. 40.
Le Gouvernement de la République et Canton du Jura conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, subsidiairement au prononcé d'une décision l'incitant à adopter une loi conforme à la Constitution.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint de la violation du principe de la généralité de l'impôt et du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. Elle conteste devoir le montant mis à sa charge par l'arrêté litigieux et fait valoir que les art. 22 al. 3 et 4 de la loi du 20 avril 1989 sur les allocations familiales (Lall/JU; RSJU 836.1) et 26 de son ordonnance d'exécution du 6 juin 1989 (Oall/JU; RSJU 836.11) sont contraires à ces principes. Elle demande au Tribunal fédéral de procéder à un contrôle de leur conformité à la Constitution.
Le délai permettant de requérir le contrôle abstrait des normes critiquées étant échu (cf. art. 89 al. 1 OJ), leur constitutionnalité ne peut être examinée qu'à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret de l'arrêté du 30 août 2005 (sur les deux types de contrôles, cf. ATF 113 Ia 257 consid. 3b p. 261). Si elles s'avéraient inconstitutionnelles, le Tribunal fédéral n'aurait pas la possibilité d'annuler les normes mais pourrait uniquement casser la décision qui les applique (ATF 121 I 102 consid. 4 p. 103/104).
3.1 En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif car les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales doivent être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 101 consid. 2b p. 103; ATF 118 Ia 1 consid. 3a p. 3; ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323 et les références citées). Lors de l'aménagement du système fiscal, le législateur dispose toutefois, sous réserve des principes mentionnés ci-dessus, d'un pouvoir d'appréciation étendu (ATF 114 Ia 321 consid. 3b p. 323/324). Il peut ainsi notamment opter, selon le type de dépenses à financer, entre un impôt général, un impôt d'affectation ou une charge de préférence. Il ne saurait cependant mettre à la charge d'un groupe restreint de citoyens des dépenses concernant l'ensemble de la population si ce groupe n'en retire pas un avantage économique particulier ou s'il n'existe pas de motifs objectifs et raisonnables de les mettre à leur charge (ATF 122 I 305 consid. 6a p. 313 s. et les références citées).
3.2 Dans un arrêt du 4 juillet 2003 (2P.329/2001, résumé in PJA 2004 p. 97), le Tribunal fédéral a jugé que la loi genevoise du 1er mars 1996 sur les allocations familiales poursuivait un but social en consacrant le principe de l'universalité des allocations familiales, celles-ci étant versées à des bénéficiaires indépendamment de toute relation professionnelle. Les cotisations prélevées auprès du cercle restreint des seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS en vue de subvenir à ces versements constituaient des contributions publiques entrant dans la catégorie des impôts spéciaux d'affectation liés à certains coûts particuliers. Aucun motif objectif et raisonnable ne justifiait que le financement des allocations familiales, notamment en faveur de bénéficiaires hors de toute relation professionnelle, incombât entièrement aux seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS. En l'absence de lien suffisant entre les contribuables et le but de la contribution, le principe de la généralité de l'impôt était par conséquent violé (arrêt 2P.329/2001 précité).
4.
4.1 La loi sur les allocations familiales dans le canton du Jura définit deux catégories d'ayants droit: (1) "tout salarié qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants et qui travaille au service d'un employeur soumis à la loi" (art. 1 al. 1 Lall/JU) et (2) "la personne qui, en raison de sa situation personnelle, ne peut exercer d'activité lucrative, ou ne peut en exercer une qu'à temps partiel" (art. 1 al. 6 Lall/JU). La catégorie des personnes sans activité lucrative comprend les personnes considérées comme non actives par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les jeunes non encore soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse et survivants en tant que non actifs et les personnes au bénéfice d'indemnités journalières de l'AI (art. 1 al. 1 Oall/JU), ainsi que les personnes exerçant une activité lucrative à temps partiel, mais qui, à cause de la charge d'un ou de plusieurs enfants, ne peuvent exercer une activité lucrative à plein temps (art. 2 Oall/JU).
Tous les employeurs qui ont leur domicile, le siège de leur entreprise, une succursale, un établissement ou un chantier dans le canton et qui occupent des salariés en Suisse à la condition que ces derniers ne soient pas au bénéfice d'allocations au moins égales, versées en vertu d'une autre loi cantonale, sont soumis à la loi (art. 3 Lall/JU) et sont tenus de verser des cotisations, y compris des frais de gestion, à la caisse d'allocations familiales dont ils sont membres, en vue de l'octroi des allocations familiales et, le cas échéant, de la constitution d'un fonds de réserve (art. 17 al. 1 et 19 al. 2 Lall/JU).
La Caisse cantonale d'allocations familiales verse aux personnes sans activité lucrative les allocations prévues par la loi (art. 21 al. 2 Lall/JU). Ces allocations sont à la charge des caisses reconnues, en fonction d'une clef de répartition entre elles définie par l'art. 26 Oall/JU, selon lequel la répartition est fixée au prorata du montant annuel total des salaires soumis à cotisation pour chaque caisse reconnue dans le régime.
4.2 Il résulte de ce qui précède que la loi sur les allocations familiales du canton du Jura consacre, à l'instar de celles d'autres cantons (Fribourg, Valais, Schaffhouse et Genève), le principe de l'universalité des allocations familiales, puisque celles-ci sont octroyées également aux personnes sans activité lucrative (arrêt 2P.329/2001 du 4 juillet 2003, consid. 4.3, résumé in PJA 2004 p. 97). Dans ces conditions, même si le cercle des personnes sans activité lucrative, qui comprend également des bénéficiaires exerçant une activité lucrative à temps partiel, n'est pas exactement le même que dans le canton de Genève, les principes exposés dans l'arrêt du 4 juillet 2003 restent néanmoins valables et trouvent application, quoiqu'en dise le Gouvernement intimé. Le système jurassien constitue bien une aide sociale, car le versement d'allocations familiales aux personnes sans activité lucrative ne constitue pas un complément de salaire qui soit en rapport avec une relation contractuelle de travail avec un employeur. Il n'appartient par conséquent pas aux employeurs de supporter seuls le financement de ce système par l'intermédiaire notamment de la recourante qui n'a en principe pas d'autre financement que les cotisations patronales.
Par conséquent, en mettant à charge de la recourante un montant de 315'554 fr. 40, l'arrêté du 30 août 2005 du Gouvernement intimé viole l'art. 8 Cst.
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Art. 8 Cost.; principio della generalità e dell'uguaglianza dell'imposizione. Definizione del principio (consid. 3).
Incompatibilità con questo principio della legge giurassiana sugli assegni familiari che sancisce il principio dell'universalità degli assegni, il cui finanziamento è assicurato mediante il prelievo di contributi presso la cerchia ristretta dei soli datori di lavoro e degli indipendenti (consid. 4).
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47,403
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132 I 157
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132 I 157
Sachverhalt ab Seite 158
X. ist Eigentümer einer Liegenschaft im Kanton Glarus, die er als Zweitwohnung nutzt. An seinem Hauptsteuerdomizil im Kanton Bern lebt er in einer Mietwohnung. Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus setzte in der Steuerperiode 2001 den steuerbaren Eigenmietwert für diese Zweitwohnung entsprechend dem Marktmietwert fest.
Der Marktmietwert blieb unbestritten. Der Steuerpflichtige verlangte aber vor allen Instanzen erfolglos, dass der Eigenmietwert seiner Liegenschaft für die kantonale Steuer auf 60 % des Marktmietwerts herabgesetzt werde, gleich wie das im Kanton Glarus bei selbstgenutztem Wohneigentum am Wohnsitz gemacht wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die landrätliche Verordnung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen, d.h. für die Unterscheidung zwischen der selbstgenutzten Liegenschaft, wo der Steuerpflichtige sein Hauptsteuerdomizil hat (Erstwohnung), und Ferien- und Wochenendhäusern (Zweitwohnung).
2.2 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV (Art. 4 aBV) geltend gemacht werden kann. Danach bedürfen öffentliche Abgaben einer formellgesetzlichen Regelung - zumindest in den Grundzügen - über ihre Ausgestaltung, namentlich den Kreis der Steuerpflichtigen, den Gegenstand der Steuer und deren Bemessung (BGE 131 II 562 E. 3.1 S. 565; BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 353 f.; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Als Gesetze im formellen Sinn gelten vorab die einem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterworfenen kantonalen Erlasse. Doch können auch vom Parlament allein beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die kantonale Verfassung selber für die betreffende Materie die abschliessende Zuständigkeit des Parlaments vorsieht oder aber Raum dafür lässt, dass der Gesetzgeber die betreffende Rechtsetzungskompetenz an das Parlament delegiert. Die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Vorgaben im formellen Gesetz, auf welche sich Abgabeerlasse nachgeordneter Behörden stützen müssen, gelten dementsprechend nur für die Delegation der Regelungskompetenz an Exekutivbehörden, nicht aber dort, wo das Parlament, sei es von Verfassungs wegen oder aufgrund einer Gesetzesdelegation, zur Festsetzung von Abgaben zuständig ist (BGE 126 I 180 E. 2 S. 182; BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 f.; BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 ff.). Ob die einer kantonalen Gesetzesvorschrift gegebene Auslegung zulässig ist, beurteilt das Bundesgericht auch bei Anrufung des speziellen abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; mit freier Kognition prüft es dagegen auf entsprechende Rüge hin, ob die aus der Bundesverfassung folgenden Anforderungen an die Ausgestaltung und Bestimmtheit der formellgesetzlichen Vorgaben und die damit zusammenhängenden Delegationsschranken eingehalten sind (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
2.3 Das von der Glarner Landsgemeinde verabschiedete Steuergesetz vom 7. Mai 2000 (StG/GL) sieht für die Besteuerung unbeweglichen Vermögens Folgendes vor:
Art. 21
1 Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
1 (...)
2 der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen; (...)
2 Der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen. Der Landrat regelt die Einzelheiten durch eine Verordnung.
Zum Eigenmietwert bestimmt der Glarner Landrat in der Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV):
Art. 24
1 Der Eigenmietwert von selbstgenutzten Liegenschaften wie Einfamilienhaus, Stockwerkeigentum, Wohnung im Mehrfamilien- und Geschäftshaus sowie Nutzniessungen hieran ist massvoll (60 % des Marktwertes) festzulegen. Für Ferien- und Weekendhäuser ist der Marktwert heranzuziehen. Artikel 18 findet sinngemäss Anwendung.
(...)
2.4 In der Beschwerde wird nicht oder jedenfalls nicht hinreichend dargetan, dass und inwiefern die vom Landrat gestützt auf die Ermächtigung in Art. 21 StG/GL erlassene streitige Verordnungsbestimmung, sei es in Bezug auf die Stufe dieses Erlasses oder in Bezug auf die Bestimmtheit des Inhalts, im Sinn der vorerwähnten Rechtsprechung den Anforderungen des abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nicht zu genügen vermöge. Der Beschwerdeführer begnügt sich in diesem Zusammenhang mit der Behauptung, der Eigenmietwert von Zweitwohnungen werde "lediglich gestützt auf eine Verordnung" zu 100 % der Marktmiete besteuert. Ausführungen zum erwähnten Problemkreis erübrigen sich daher.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorschrift des Landrates gegen die Vorgaben des Steuergesetzes verstösst, was nach dem Gesagten lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu beurteilen ist.
2.5 Nach Art. 21 Abs. 2 StG/GL ist der Eigenmietwert "unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen". Der Landrat unterscheidet in seiner Grundstückbewertungsverordnung zwischen "selbstgenutzten Liegenschaften" sowie "Ferien- und Weekendhäusern", indem er den Eigenmietwert von "selbstgenutzten Liegenschaften" auf 60 % des Marktwertes ("massvoll") festlegt, während für Ferien- und Wochenendhäuser der Marktwert heranzuziehen ist (Art. 24 Abs. 1 GstBV).
2.6 Der Beschwerdeführer rügt, das Glarner Steuergesetz kenne den Begriff der Zweitwohnung nicht. Das Verwaltungsgericht verweist im angefochtenen Entscheid auf Art. 18 Abs. 2 Ziff. 3 des bis Ende 2000 geltenden Gesetzes über das Steuerwesen vom 10. Mai 1970, wonach insbesondere steuerbar waren "alle Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen, die aus (...) Eigengebrauch (...) entstehen (...); ein mässiger Mietwert der eigenen Wohnung im eigenen oder in einem zur Nutzung überlassenen Haus, wobei der Förderung des privaten Wohneigentums Rechnung zu tragen ist; für Zweitwohnungen ist als Mietwert der Betrag anzurechnen, den der Wohneigentümer als Miete für eine gleichwertige Wohnung im gleichen Wohngebiet bezahlen müsste; die Richtlinien werden vom Landrat in einer Verordnung festgesetzt".
Das Verwaltungsgericht schliesst aus der Entstehungsgeschichte und den Materialien, es gebe keine Hinweise darauf, dass mit der (redaktionellen) Neufassung der Eigenmietwertbesteuerung in Art. 21 Abs. 2 StG/GL die vorher geltende Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitwohnungen aufgegeben werden wollte.
Im Memorial für die Landsgemeinde 2000 wurde denn auch keine Änderung der bisherigen Regelung bei der Eigenmietwertbesteuerung angekündigt. Vielmehr wurde mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass "die kantonale Regelung, den Eigenmietwert auf 2/3 des Marktwertes festzulegen, weiterhin toleriert werden" dürfte (Memorial 2000 S. 25).
2.7 Unter diesen Umständen kann nicht von einer willkürlichen Verletzung von Art. 21 StG/GL gesprochen werden, wenn der Landrat die Neufassung der gesetzlichen Bestimmungen über den Eigenmietwert lediglich als redaktionelle Änderung verstand und Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die Bewertung der Grundstücke vom 22. November 2000 gleich beliess wie in der bis Ende 2000 gültigen Fassung vom 24. Juni 1992, ausser dass der "massvolle" Eigenmietwert von zwei Drittel (1992) auf 60 % (2000) herabgesetzt wurde.
3.
3.1 Zu untersuchen bleibt, ob die vom Landrat getroffene Regelung mit dem übergeordneten Steuerharmonisierungsrecht vereinbar ist.
3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, insbesondere solche aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, aus Vermögensertrag, eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken, aus Vorsorgeeinrichtungen sowie aus Leibrenten.
3.3 Mit dieser Regelung ist den Kantonen die Besteuerung des Eigenmietwerts von Grundstücken ausdrücklich vorgeschrieben. Während bei der direkten Bundessteuer ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.), kann der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325), sofern er im Einzelfall die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60 % der Marktmiete nicht unterschreitet (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f.). Insofern sind die direkte Bundessteuer und die kantonalen Steuern vertikal nicht harmonisiert. Das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz sieht weder eine unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen vor, noch schliesst es eine solche aus, sondern belässt dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum. Art. 7 Abs. 1 StHG enthält für die Kantone bei der Bemessung des Eigenmietwerts in der genannten Bandbreite grundsätzlich keine engeren Schranken, als sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV und den Besteuerungsgrundsätzen von Art. 127 Abs. 2 BV ergeben (vgl. BGE 131 I 377 E. 2.2 S. 381; BGE 128 I 240 E. 2.2 S. 242 f.; BGE 124 I 145 E. 3b/c S. 152 ff. mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren; vgl. auch DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 295-308, 305, 307).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Rechtsgleichheitsgebot. Dieses Gebot ist verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen; er verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV).
4.2 Für die Anwendung des Gleichheitssatzes spielt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine beträchtliche Rolle (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.). Die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, ist bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.), wo die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers entsprechend enger ist (Urteil 2P.44/1993 vom 17. März 1995, publ. in: ASA 64 S. 662, E. 3a; BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt aber auch im horizontalen Verhältnis keine absolut gleiche Besteuerung, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen; BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; zu den praktischen Bedenken bei den Reformbemühungen zur Eigenmietwertbesteuerung vgl. PETER GURTNER/PETER LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, ASA 69 S. 597-616, 599).
4.3 Die Gleichbehandlung im horizontalen Vergleich hat das Bundesgericht bei der Eigenmietwertbesteuerung bereits unter verschiedenen Aspekten geprüft, namentlich zwischen Wohneigentümern und Mietern (zuletzt in BGE 131 I 377), und innerhalb der Eigentümergruppen zwischen selbst- und fremdfinanzierenden Eigentümern (BGE 123 II 9), zwischen Neuerwerbern und Eigentümern von Altliegenschaften (Urteil A.280/1985 vom 25. April 1986, publ. in: ASA 55 S. 617, E. 3), vermietenden und selbstbewohnenden Eigentümern (Urteil P.428/1982 vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: ASA 53 S. 383, z.T. publ. in: BGE 109 Ia 252) sowie zwischen Selbstnutzungseinkünften (Eigenmiete als Naturaleinkommen) und übrigen Einkünften (BGE 124 I 159; BGE 114 Ia 221; BGE 99 Ia 344; ASA 42 S. 479).
4.4 So wird auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern (BGE 131 I 377 E. 2.1 S. 380 mit Hinweisen). Dieser Eigenmietwert hat grundsätzlich dem Marktmietwert zu entsprechen, er kann auch tiefer festgesetzt werden, darf aber die Grenze von 60 % nicht unterschreiten (BGE 128 I 240 E. 2.4 S. 243 mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesgericht hat verschiedene Gründe angeführt, die bei der Festsetzung des Eigenmietwerts einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert zu rechtfertigen vermögen. Genannt wurden wirtschafts- und sozialpolitische Gründe (vgl. BGE 124 I 159 E. 2e S. 165), die fiskalische Förderung der Eigentumsbildung (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 159 E. 2h S. 167), die geringere Disponibilität in der Nutzung des Eigentums (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325; BGE 123 II 9 E. 4a S. 13 f.) oder dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.; BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass der Eigenmietwert unter dem Marktmietwert liegen kann. Er verlangt aber die gleiche "massvolle" Reduktion des Eigenmietwerts für Ferien- bzw. Wochenendhäuser wie für selbstgenutztes Wohneigentum am Hauptwohnsitz.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Beschränkung der Reduktion auf Erstwohnungen und die unterschiedliche Behandlung von Zweitwohnungen im Wesentlichen mit der vom Gesetzgeber gewünschten fiskalischen Förderung der Eigentumsbildung begründet.
Das Bundesgericht hat mehrfach bestätigt, dass das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 108 BV; früher: Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies aBV), einen zulässigen Grund für eine tiefere Festsetzung des Eigenmietwerts unter den Marktmietwert darstellt (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eigenmietwert für sämtliche Haus- und Wohnungseigentümer gleich (tief) zu berechnen ist (vgl. BGE 103 Ia 107 und Urteil P.1364/1979 vom 18. März 1983, publ. in: ASA 54 S. 81, zur unterschiedlichen Bemessungsmethode des Eigenmietwerts für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum).
5.3 Aus dem Gedanken der Wohneigentumsförderung und der Notwendigkeit einer Wohnung hat das Bundesgericht vielmehr abgeleitet, dass die Unterscheidung zwischen Eigentümern, die ihre Liegenschaft als Hauptwohnsitz nutzen, und Zweitwohnungseigentümern zulässig ist (Urteil vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: StR 39/1984 S. 135, E. 5e). Für diese Unterscheidung spricht auch, dass das verfassungsmässig vorgesehene Konzept der Wohneigentumsförderung (Art. 108 BV, früher: Art. 34sexies aBV; vgl. auch Art. 31 KV/GL) sich nicht auf Zweitwohnungen erstreckt, weil hier gewisse Zielkonflikte mit der haushälterischen Bodennutzung (namentlich bei langem Leerstand der Zweitwohnungen) bestehen. In diesem Zusammenhang führte ein tiefer Eigenmietwert für Zweitwohnungen zu dem bodenpolitisch unerwünschten Anreiz, eine Zweitwohnung eher leer stehen zu lassen, statt sie zu vermieten und damit eine höhere Besteuerung zu riskieren. Entsprechend sind Zweit- und Ferienwohnungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 3 WEG; vgl. auch Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele [Expertenkommission Locher], Bern 1994, S. 8 und 44; ANTON ALFRED AMONN, Besteuerung von Zweitwohnungen, Diss. Bern 1997, S. 212 f.). Ebenso ist der Vorbezug von Mitteln der gebundenen Vorsorge für Ferien- und Zweitwohnungen nicht zulässig (vgl. Art. 30c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40] in Verbindung mit Art. 2 und 4 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR. 831.411]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 293).
5.4 Sind aber Zweitwohnungen nicht Gegenstand der Wohneigentumsförderung, ist die Beschränkung der massvollen Besteuerung auf Erstwohnungen nicht zu beanstanden. Wenn der Kanton Glarus demnach die beiden Eigentümergruppen nicht gleich behandelt, so verstösst er damit nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot, denn die Unterscheidung beruht auf vernünftigen Gründen, auf die sich auch der Bundesgesetzgeber beim Erlass des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes gestützt hat.
6. Auch mit der allenfalls beschränkten Disponibilität kann keine Reduktion des Eigenmietwerts von Zweitwohnungen begründet werden. Das Bundesgericht erachtete es in BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325 als zulässig, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwerts Rechnung zu tragen, weil ein Eigentümer im Vergleich zum Mieter mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Das Argument versagt aber bei Zweitwohnungen. Diesbezüglich ist der Eigentümer flexibel, denn er kann die Zweitwohnung entweder selbst benützen oder vermieten oder beides kombinieren und seine Ferien/Freizeit bisweilen anderswo verbringen (AMONN, a.a.O., S. 210). Aus boden- und wohnungspolitischen Gründen ist es zudem nicht wünschenswert, dass der selbstnutzende Zweitwohnungseigentümer gegenüber dem vermietenden Eigentümer, der den vollen Mietertrag zu versteuern hat, besser gestellt wird (vgl. Expertenkommission Locher, a.a.O., S. 44).
7. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, er bewohne an seinem Hauptsteuerdomizil lediglich eine Mietwohnung. Damit eine rechtliche Differenzierung vertretbar ist, hat sie an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied anzuknüpfen. Wenn die fragliche Regelung im Kanton Glarus unberücksichtigt lässt, ob ein Eigentümer eines Ferien- oder Wochenendhauses an seinem Hauptwohnsitz ebenfalls über Wohneigentum verfügt, ist das zumindest nicht willkürlich und stimmt auch mit der vom Bund im Zusammenhang mit dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz getroffenen Lösung überein.
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Art. 8 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 1 BV, Art. 7 Abs. 1 StHG, Art. 21 Abs. 2 des Glarner Steuergesetzes vom 7. Mai 2000, Art. 24 der Glarner Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke; Rechtsgleichheitsgebot; Legalitätsprinzip im Abgaberecht; Eigenmietwert. Die unterschiedliche Besteuerung des Eigenmietwerts von Erst- und Zweitwohnungen ist zulässig.
Legalitätsprinzip im Abgaberecht. Gesetz im formellen Sinn. Festsetzung von Abgaben durch das kantonale Parlament (E. 2.2).
Vereinbarkeit der Glarner Regelung mit Art. 7 Abs. 1 StHG (E. 3).
Rechtsgleichheitsgebot bei der Eigenmietwertbesteuerung (E. 4).
Wohneigentumsförderung (Art. 108 BV; Art. 31 KV/GL) als zulässiger Grund für die unterschiedliche fiskalische Behandlung von Erst- und Zweitwohnungen (E. 5). Die allenfalls beschränkte Disponibilität einer Zweitwohnung rechtfertigt keine Reduktion des Eigenmietwerts (E. 6). Es darf unberücksichtigt bleiben, ob ein Eigentümer einer Zweitwohnung an seinem Hauptwohnsitz ebenfalls über Wohneigentum verfügt. (E. 7).
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constitutional law
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132 I 157
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132 I 157
Sachverhalt ab Seite 158
X. ist Eigentümer einer Liegenschaft im Kanton Glarus, die er als Zweitwohnung nutzt. An seinem Hauptsteuerdomizil im Kanton Bern lebt er in einer Mietwohnung. Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus setzte in der Steuerperiode 2001 den steuerbaren Eigenmietwert für diese Zweitwohnung entsprechend dem Marktmietwert fest.
Der Marktmietwert blieb unbestritten. Der Steuerpflichtige verlangte aber vor allen Instanzen erfolglos, dass der Eigenmietwert seiner Liegenschaft für die kantonale Steuer auf 60 % des Marktmietwerts herabgesetzt werde, gleich wie das im Kanton Glarus bei selbstgenutztem Wohneigentum am Wohnsitz gemacht wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die landrätliche Verordnung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen, d.h. für die Unterscheidung zwischen der selbstgenutzten Liegenschaft, wo der Steuerpflichtige sein Hauptsteuerdomizil hat (Erstwohnung), und Ferien- und Wochenendhäusern (Zweitwohnung).
2.2 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV (Art. 4 aBV) geltend gemacht werden kann. Danach bedürfen öffentliche Abgaben einer formellgesetzlichen Regelung - zumindest in den Grundzügen - über ihre Ausgestaltung, namentlich den Kreis der Steuerpflichtigen, den Gegenstand der Steuer und deren Bemessung (BGE 131 II 562 E. 3.1 S. 565; BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 353 f.; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Als Gesetze im formellen Sinn gelten vorab die einem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterworfenen kantonalen Erlasse. Doch können auch vom Parlament allein beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die kantonale Verfassung selber für die betreffende Materie die abschliessende Zuständigkeit des Parlaments vorsieht oder aber Raum dafür lässt, dass der Gesetzgeber die betreffende Rechtsetzungskompetenz an das Parlament delegiert. Die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Vorgaben im formellen Gesetz, auf welche sich Abgabeerlasse nachgeordneter Behörden stützen müssen, gelten dementsprechend nur für die Delegation der Regelungskompetenz an Exekutivbehörden, nicht aber dort, wo das Parlament, sei es von Verfassungs wegen oder aufgrund einer Gesetzesdelegation, zur Festsetzung von Abgaben zuständig ist (BGE 126 I 180 E. 2 S. 182; BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 f.; BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 ff.). Ob die einer kantonalen Gesetzesvorschrift gegebene Auslegung zulässig ist, beurteilt das Bundesgericht auch bei Anrufung des speziellen abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; mit freier Kognition prüft es dagegen auf entsprechende Rüge hin, ob die aus der Bundesverfassung folgenden Anforderungen an die Ausgestaltung und Bestimmtheit der formellgesetzlichen Vorgaben und die damit zusammenhängenden Delegationsschranken eingehalten sind (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
2.3 Das von der Glarner Landsgemeinde verabschiedete Steuergesetz vom 7. Mai 2000 (StG/GL) sieht für die Besteuerung unbeweglichen Vermögens Folgendes vor:
Art. 21
1 Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
1 (...)
2 der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen; (...)
2 Der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen. Der Landrat regelt die Einzelheiten durch eine Verordnung.
Zum Eigenmietwert bestimmt der Glarner Landrat in der Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV):
Art. 24
1 Der Eigenmietwert von selbstgenutzten Liegenschaften wie Einfamilienhaus, Stockwerkeigentum, Wohnung im Mehrfamilien- und Geschäftshaus sowie Nutzniessungen hieran ist massvoll (60 % des Marktwertes) festzulegen. Für Ferien- und Weekendhäuser ist der Marktwert heranzuziehen. Artikel 18 findet sinngemäss Anwendung.
(...)
2.4 In der Beschwerde wird nicht oder jedenfalls nicht hinreichend dargetan, dass und inwiefern die vom Landrat gestützt auf die Ermächtigung in Art. 21 StG/GL erlassene streitige Verordnungsbestimmung, sei es in Bezug auf die Stufe dieses Erlasses oder in Bezug auf die Bestimmtheit des Inhalts, im Sinn der vorerwähnten Rechtsprechung den Anforderungen des abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nicht zu genügen vermöge. Der Beschwerdeführer begnügt sich in diesem Zusammenhang mit der Behauptung, der Eigenmietwert von Zweitwohnungen werde "lediglich gestützt auf eine Verordnung" zu 100 % der Marktmiete besteuert. Ausführungen zum erwähnten Problemkreis erübrigen sich daher.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorschrift des Landrates gegen die Vorgaben des Steuergesetzes verstösst, was nach dem Gesagten lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu beurteilen ist.
2.5 Nach Art. 21 Abs. 2 StG/GL ist der Eigenmietwert "unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen". Der Landrat unterscheidet in seiner Grundstückbewertungsverordnung zwischen "selbstgenutzten Liegenschaften" sowie "Ferien- und Weekendhäusern", indem er den Eigenmietwert von "selbstgenutzten Liegenschaften" auf 60 % des Marktwertes ("massvoll") festlegt, während für Ferien- und Wochenendhäuser der Marktwert heranzuziehen ist (Art. 24 Abs. 1 GstBV).
2.6 Der Beschwerdeführer rügt, das Glarner Steuergesetz kenne den Begriff der Zweitwohnung nicht. Das Verwaltungsgericht verweist im angefochtenen Entscheid auf Art. 18 Abs. 2 Ziff. 3 des bis Ende 2000 geltenden Gesetzes über das Steuerwesen vom 10. Mai 1970, wonach insbesondere steuerbar waren "alle Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen, die aus (...) Eigengebrauch (...) entstehen (...); ein mässiger Mietwert der eigenen Wohnung im eigenen oder in einem zur Nutzung überlassenen Haus, wobei der Förderung des privaten Wohneigentums Rechnung zu tragen ist; für Zweitwohnungen ist als Mietwert der Betrag anzurechnen, den der Wohneigentümer als Miete für eine gleichwertige Wohnung im gleichen Wohngebiet bezahlen müsste; die Richtlinien werden vom Landrat in einer Verordnung festgesetzt".
Das Verwaltungsgericht schliesst aus der Entstehungsgeschichte und den Materialien, es gebe keine Hinweise darauf, dass mit der (redaktionellen) Neufassung der Eigenmietwertbesteuerung in Art. 21 Abs. 2 StG/GL die vorher geltende Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitwohnungen aufgegeben werden wollte.
Im Memorial für die Landsgemeinde 2000 wurde denn auch keine Änderung der bisherigen Regelung bei der Eigenmietwertbesteuerung angekündigt. Vielmehr wurde mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass "die kantonale Regelung, den Eigenmietwert auf 2/3 des Marktwertes festzulegen, weiterhin toleriert werden" dürfte (Memorial 2000 S. 25).
2.7 Unter diesen Umständen kann nicht von einer willkürlichen Verletzung von Art. 21 StG/GL gesprochen werden, wenn der Landrat die Neufassung der gesetzlichen Bestimmungen über den Eigenmietwert lediglich als redaktionelle Änderung verstand und Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die Bewertung der Grundstücke vom 22. November 2000 gleich beliess wie in der bis Ende 2000 gültigen Fassung vom 24. Juni 1992, ausser dass der "massvolle" Eigenmietwert von zwei Drittel (1992) auf 60 % (2000) herabgesetzt wurde.
3.
3.1 Zu untersuchen bleibt, ob die vom Landrat getroffene Regelung mit dem übergeordneten Steuerharmonisierungsrecht vereinbar ist.
3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, insbesondere solche aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, aus Vermögensertrag, eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken, aus Vorsorgeeinrichtungen sowie aus Leibrenten.
3.3 Mit dieser Regelung ist den Kantonen die Besteuerung des Eigenmietwerts von Grundstücken ausdrücklich vorgeschrieben. Während bei der direkten Bundessteuer ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.), kann der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325), sofern er im Einzelfall die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60 % der Marktmiete nicht unterschreitet (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f.). Insofern sind die direkte Bundessteuer und die kantonalen Steuern vertikal nicht harmonisiert. Das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz sieht weder eine unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen vor, noch schliesst es eine solche aus, sondern belässt dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum. Art. 7 Abs. 1 StHG enthält für die Kantone bei der Bemessung des Eigenmietwerts in der genannten Bandbreite grundsätzlich keine engeren Schranken, als sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV und den Besteuerungsgrundsätzen von Art. 127 Abs. 2 BV ergeben (vgl. BGE 131 I 377 E. 2.2 S. 381; BGE 128 I 240 E. 2.2 S. 242 f.; BGE 124 I 145 E. 3b/c S. 152 ff. mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren; vgl. auch DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 295-308, 305, 307).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Rechtsgleichheitsgebot. Dieses Gebot ist verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen; er verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV).
4.2 Für die Anwendung des Gleichheitssatzes spielt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine beträchtliche Rolle (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.). Die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, ist bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.), wo die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers entsprechend enger ist (Urteil 2P.44/1993 vom 17. März 1995, publ. in: ASA 64 S. 662, E. 3a; BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt aber auch im horizontalen Verhältnis keine absolut gleiche Besteuerung, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen; BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; zu den praktischen Bedenken bei den Reformbemühungen zur Eigenmietwertbesteuerung vgl. PETER GURTNER/PETER LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, ASA 69 S. 597-616, 599).
4.3 Die Gleichbehandlung im horizontalen Vergleich hat das Bundesgericht bei der Eigenmietwertbesteuerung bereits unter verschiedenen Aspekten geprüft, namentlich zwischen Wohneigentümern und Mietern (zuletzt in BGE 131 I 377), und innerhalb der Eigentümergruppen zwischen selbst- und fremdfinanzierenden Eigentümern (BGE 123 II 9), zwischen Neuerwerbern und Eigentümern von Altliegenschaften (Urteil A.280/1985 vom 25. April 1986, publ. in: ASA 55 S. 617, E. 3), vermietenden und selbstbewohnenden Eigentümern (Urteil P.428/1982 vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: ASA 53 S. 383, z.T. publ. in: BGE 109 Ia 252) sowie zwischen Selbstnutzungseinkünften (Eigenmiete als Naturaleinkommen) und übrigen Einkünften (BGE 124 I 159; BGE 114 Ia 221; BGE 99 Ia 344; ASA 42 S. 479).
4.4 So wird auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern (BGE 131 I 377 E. 2.1 S. 380 mit Hinweisen). Dieser Eigenmietwert hat grundsätzlich dem Marktmietwert zu entsprechen, er kann auch tiefer festgesetzt werden, darf aber die Grenze von 60 % nicht unterschreiten (BGE 128 I 240 E. 2.4 S. 243 mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesgericht hat verschiedene Gründe angeführt, die bei der Festsetzung des Eigenmietwerts einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert zu rechtfertigen vermögen. Genannt wurden wirtschafts- und sozialpolitische Gründe (vgl. BGE 124 I 159 E. 2e S. 165), die fiskalische Förderung der Eigentumsbildung (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 159 E. 2h S. 167), die geringere Disponibilität in der Nutzung des Eigentums (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325; BGE 123 II 9 E. 4a S. 13 f.) oder dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.; BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass der Eigenmietwert unter dem Marktmietwert liegen kann. Er verlangt aber die gleiche "massvolle" Reduktion des Eigenmietwerts für Ferien- bzw. Wochenendhäuser wie für selbstgenutztes Wohneigentum am Hauptwohnsitz.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Beschränkung der Reduktion auf Erstwohnungen und die unterschiedliche Behandlung von Zweitwohnungen im Wesentlichen mit der vom Gesetzgeber gewünschten fiskalischen Förderung der Eigentumsbildung begründet.
Das Bundesgericht hat mehrfach bestätigt, dass das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 108 BV; früher: Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies aBV), einen zulässigen Grund für eine tiefere Festsetzung des Eigenmietwerts unter den Marktmietwert darstellt (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eigenmietwert für sämtliche Haus- und Wohnungseigentümer gleich (tief) zu berechnen ist (vgl. BGE 103 Ia 107 und Urteil P.1364/1979 vom 18. März 1983, publ. in: ASA 54 S. 81, zur unterschiedlichen Bemessungsmethode des Eigenmietwerts für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum).
5.3 Aus dem Gedanken der Wohneigentumsförderung und der Notwendigkeit einer Wohnung hat das Bundesgericht vielmehr abgeleitet, dass die Unterscheidung zwischen Eigentümern, die ihre Liegenschaft als Hauptwohnsitz nutzen, und Zweitwohnungseigentümern zulässig ist (Urteil vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: StR 39/1984 S. 135, E. 5e). Für diese Unterscheidung spricht auch, dass das verfassungsmässig vorgesehene Konzept der Wohneigentumsförderung (Art. 108 BV, früher: Art. 34sexies aBV; vgl. auch Art. 31 KV/GL) sich nicht auf Zweitwohnungen erstreckt, weil hier gewisse Zielkonflikte mit der haushälterischen Bodennutzung (namentlich bei langem Leerstand der Zweitwohnungen) bestehen. In diesem Zusammenhang führte ein tiefer Eigenmietwert für Zweitwohnungen zu dem bodenpolitisch unerwünschten Anreiz, eine Zweitwohnung eher leer stehen zu lassen, statt sie zu vermieten und damit eine höhere Besteuerung zu riskieren. Entsprechend sind Zweit- und Ferienwohnungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 3 WEG; vgl. auch Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele [Expertenkommission Locher], Bern 1994, S. 8 und 44; ANTON ALFRED AMONN, Besteuerung von Zweitwohnungen, Diss. Bern 1997, S. 212 f.). Ebenso ist der Vorbezug von Mitteln der gebundenen Vorsorge für Ferien- und Zweitwohnungen nicht zulässig (vgl. Art. 30c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40] in Verbindung mit Art. 2 und 4 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR. 831.411]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 293).
5.4 Sind aber Zweitwohnungen nicht Gegenstand der Wohneigentumsförderung, ist die Beschränkung der massvollen Besteuerung auf Erstwohnungen nicht zu beanstanden. Wenn der Kanton Glarus demnach die beiden Eigentümergruppen nicht gleich behandelt, so verstösst er damit nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot, denn die Unterscheidung beruht auf vernünftigen Gründen, auf die sich auch der Bundesgesetzgeber beim Erlass des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes gestützt hat.
6. Auch mit der allenfalls beschränkten Disponibilität kann keine Reduktion des Eigenmietwerts von Zweitwohnungen begründet werden. Das Bundesgericht erachtete es in BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325 als zulässig, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwerts Rechnung zu tragen, weil ein Eigentümer im Vergleich zum Mieter mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Das Argument versagt aber bei Zweitwohnungen. Diesbezüglich ist der Eigentümer flexibel, denn er kann die Zweitwohnung entweder selbst benützen oder vermieten oder beides kombinieren und seine Ferien/Freizeit bisweilen anderswo verbringen (AMONN, a.a.O., S. 210). Aus boden- und wohnungspolitischen Gründen ist es zudem nicht wünschenswert, dass der selbstnutzende Zweitwohnungseigentümer gegenüber dem vermietenden Eigentümer, der den vollen Mietertrag zu versteuern hat, besser gestellt wird (vgl. Expertenkommission Locher, a.a.O., S. 44).
7. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, er bewohne an seinem Hauptsteuerdomizil lediglich eine Mietwohnung. Damit eine rechtliche Differenzierung vertretbar ist, hat sie an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied anzuknüpfen. Wenn die fragliche Regelung im Kanton Glarus unberücksichtigt lässt, ob ein Eigentümer eines Ferien- oder Wochenendhauses an seinem Hauptwohnsitz ebenfalls über Wohneigentum verfügt, ist das zumindest nicht willkürlich und stimmt auch mit der vom Bund im Zusammenhang mit dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz getroffenen Lösung überein.
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de
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Art. 8 al.1 et art. 127 al. 1 Cst., art. 7 al. 1 LHID, art. 21 al. 2 de la loi fiscale glaronaise du 7 mai 2000, art. 24 de l'ordonnance glaronaise du 22 novembre 2000 sur l'évaluation des immeubles; principe de l'égalité; principe de la légalité en droit fiscal; valeur locative. L'imposition différenciée de la valeur locative des résidences principales et secondaires est admissible.
Principe de la légalité en droit fiscal. Loi au sens formel. Fixation des contributions par le parlement cantonal (consid. 2.2).
Conformité de la réglementation glaronaise avec l'art. 7 al. 1 LHID (consid. 3).
Principe d'égalité en matière d'imposition de la valeur locative (consid. 4).
L'encouragement de l'accession à la propriété (art. 108 Cst.; art. 31 Cst./GL) est un motif autorisé pour traiter de manière différenciée les résidences principales et secondaires sur le plan fiscal (consid. 5). Que la disponibilité d'une résidence secondaire soit limitée ne justifie pas de réduire sa valeur locative (consid. 6). Le fait que le propriétaire d'une résidence secondaire soit ou non également propriétaire du logement principal qu'il occupe peut ne pas être pris en considération (consid. 7).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,405
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132 I 157
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132 I 157
Sachverhalt ab Seite 158
X. ist Eigentümer einer Liegenschaft im Kanton Glarus, die er als Zweitwohnung nutzt. An seinem Hauptsteuerdomizil im Kanton Bern lebt er in einer Mietwohnung. Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus setzte in der Steuerperiode 2001 den steuerbaren Eigenmietwert für diese Zweitwohnung entsprechend dem Marktmietwert fest.
Der Marktmietwert blieb unbestritten. Der Steuerpflichtige verlangte aber vor allen Instanzen erfolglos, dass der Eigenmietwert seiner Liegenschaft für die kantonale Steuer auf 60 % des Marktmietwerts herabgesetzt werde, gleich wie das im Kanton Glarus bei selbstgenutztem Wohneigentum am Wohnsitz gemacht wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die landrätliche Verordnung bilde keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen, d.h. für die Unterscheidung zwischen der selbstgenutzten Liegenschaft, wo der Steuerpflichtige sein Hauptsteuerdomizil hat (Erstwohnung), und Ferien- und Wochenendhäusern (Zweitwohnung).
2.2 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV (Art. 4 aBV) geltend gemacht werden kann. Danach bedürfen öffentliche Abgaben einer formellgesetzlichen Regelung - zumindest in den Grundzügen - über ihre Ausgestaltung, namentlich den Kreis der Steuerpflichtigen, den Gegenstand der Steuer und deren Bemessung (BGE 131 II 562 E. 3.1 S. 565; BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 353 f.; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Als Gesetze im formellen Sinn gelten vorab die einem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterworfenen kantonalen Erlasse. Doch können auch vom Parlament allein beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die kantonale Verfassung selber für die betreffende Materie die abschliessende Zuständigkeit des Parlaments vorsieht oder aber Raum dafür lässt, dass der Gesetzgeber die betreffende Rechtsetzungskompetenz an das Parlament delegiert. Die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Vorgaben im formellen Gesetz, auf welche sich Abgabeerlasse nachgeordneter Behörden stützen müssen, gelten dementsprechend nur für die Delegation der Regelungskompetenz an Exekutivbehörden, nicht aber dort, wo das Parlament, sei es von Verfassungs wegen oder aufgrund einer Gesetzesdelegation, zur Festsetzung von Abgaben zuständig ist (BGE 126 I 180 E. 2 S. 182; BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 f.; BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 247 ff.). Ob die einer kantonalen Gesetzesvorschrift gegebene Auslegung zulässig ist, beurteilt das Bundesgericht auch bei Anrufung des speziellen abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; mit freier Kognition prüft es dagegen auf entsprechende Rüge hin, ob die aus der Bundesverfassung folgenden Anforderungen an die Ausgestaltung und Bestimmtheit der formellgesetzlichen Vorgaben und die damit zusammenhängenden Delegationsschranken eingehalten sind (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
2.3 Das von der Glarner Landsgemeinde verabschiedete Steuergesetz vom 7. Mai 2000 (StG/GL) sieht für die Besteuerung unbeweglichen Vermögens Folgendes vor:
Art. 21
1 Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
1 (...)
2 der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen; (...)
2 Der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen. Der Landrat regelt die Einzelheiten durch eine Verordnung.
Zum Eigenmietwert bestimmt der Glarner Landrat in der Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV):
Art. 24
1 Der Eigenmietwert von selbstgenutzten Liegenschaften wie Einfamilienhaus, Stockwerkeigentum, Wohnung im Mehrfamilien- und Geschäftshaus sowie Nutzniessungen hieran ist massvoll (60 % des Marktwertes) festzulegen. Für Ferien- und Weekendhäuser ist der Marktwert heranzuziehen. Artikel 18 findet sinngemäss Anwendung.
(...)
2.4 In der Beschwerde wird nicht oder jedenfalls nicht hinreichend dargetan, dass und inwiefern die vom Landrat gestützt auf die Ermächtigung in Art. 21 StG/GL erlassene streitige Verordnungsbestimmung, sei es in Bezug auf die Stufe dieses Erlasses oder in Bezug auf die Bestimmtheit des Inhalts, im Sinn der vorerwähnten Rechtsprechung den Anforderungen des abgaberechtlichen Legalitätsprinzips nicht zu genügen vermöge. Der Beschwerdeführer begnügt sich in diesem Zusammenhang mit der Behauptung, der Eigenmietwert von Zweitwohnungen werde "lediglich gestützt auf eine Verordnung" zu 100 % der Marktmiete besteuert. Ausführungen zum erwähnten Problemkreis erübrigen sich daher.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorschrift des Landrates gegen die Vorgaben des Steuergesetzes verstösst, was nach dem Gesagten lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu beurteilen ist.
2.5 Nach Art. 21 Abs. 2 StG/GL ist der Eigenmietwert "unter Berücksichtigung des Marktwertes, der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge massvoll festzulegen". Der Landrat unterscheidet in seiner Grundstückbewertungsverordnung zwischen "selbstgenutzten Liegenschaften" sowie "Ferien- und Weekendhäusern", indem er den Eigenmietwert von "selbstgenutzten Liegenschaften" auf 60 % des Marktwertes ("massvoll") festlegt, während für Ferien- und Wochenendhäuser der Marktwert heranzuziehen ist (Art. 24 Abs. 1 GstBV).
2.6 Der Beschwerdeführer rügt, das Glarner Steuergesetz kenne den Begriff der Zweitwohnung nicht. Das Verwaltungsgericht verweist im angefochtenen Entscheid auf Art. 18 Abs. 2 Ziff. 3 des bis Ende 2000 geltenden Gesetzes über das Steuerwesen vom 10. Mai 1970, wonach insbesondere steuerbar waren "alle Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen, die aus (...) Eigengebrauch (...) entstehen (...); ein mässiger Mietwert der eigenen Wohnung im eigenen oder in einem zur Nutzung überlassenen Haus, wobei der Förderung des privaten Wohneigentums Rechnung zu tragen ist; für Zweitwohnungen ist als Mietwert der Betrag anzurechnen, den der Wohneigentümer als Miete für eine gleichwertige Wohnung im gleichen Wohngebiet bezahlen müsste; die Richtlinien werden vom Landrat in einer Verordnung festgesetzt".
Das Verwaltungsgericht schliesst aus der Entstehungsgeschichte und den Materialien, es gebe keine Hinweise darauf, dass mit der (redaktionellen) Neufassung der Eigenmietwertbesteuerung in Art. 21 Abs. 2 StG/GL die vorher geltende Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitwohnungen aufgegeben werden wollte.
Im Memorial für die Landsgemeinde 2000 wurde denn auch keine Änderung der bisherigen Regelung bei der Eigenmietwertbesteuerung angekündigt. Vielmehr wurde mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass "die kantonale Regelung, den Eigenmietwert auf 2/3 des Marktwertes festzulegen, weiterhin toleriert werden" dürfte (Memorial 2000 S. 25).
2.7 Unter diesen Umständen kann nicht von einer willkürlichen Verletzung von Art. 21 StG/GL gesprochen werden, wenn der Landrat die Neufassung der gesetzlichen Bestimmungen über den Eigenmietwert lediglich als redaktionelle Änderung verstand und Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die Bewertung der Grundstücke vom 22. November 2000 gleich beliess wie in der bis Ende 2000 gültigen Fassung vom 24. Juni 1992, ausser dass der "massvolle" Eigenmietwert von zwei Drittel (1992) auf 60 % (2000) herabgesetzt wurde.
3.
3.1 Zu untersuchen bleibt, ob die vom Landrat getroffene Regelung mit dem übergeordneten Steuerharmonisierungsrecht vereinbar ist.
3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, insbesondere solche aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, aus Vermögensertrag, eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken, aus Vorsorgeeinrichtungen sowie aus Leibrenten.
3.3 Mit dieser Regelung ist den Kantonen die Besteuerung des Eigenmietwerts von Grundstücken ausdrücklich vorgeschrieben. Während bei der direkten Bundessteuer ausschliesslich der objektive Marktwert massgebend ist (der sich jedoch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen darf; vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 14 f.), kann der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern tiefer angesetzt werden (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325), sofern er im Einzelfall die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60 % der Marktmiete nicht unterschreitet (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f.). Insofern sind die direkte Bundessteuer und die kantonalen Steuern vertikal nicht harmonisiert. Das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz sieht weder eine unterschiedliche Besteuerung von Erst- und Zweitwohnungen vor, noch schliesst es eine solche aus, sondern belässt dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum. Art. 7 Abs. 1 StHG enthält für die Kantone bei der Bemessung des Eigenmietwerts in der genannten Bandbreite grundsätzlich keine engeren Schranken, als sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV und den Besteuerungsgrundsätzen von Art. 127 Abs. 2 BV ergeben (vgl. BGE 131 I 377 E. 2.2 S. 381; BGE 128 I 240 E. 2.2 S. 242 f.; BGE 124 I 145 E. 3b/c S. 152 ff. mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren; vgl. auch DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu. Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 295-308, 305, 307).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Rechtsgleichheitsgebot. Dieses Gebot ist verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen; er verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) wird im Steuerrecht konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV).
4.2 Für die Anwendung des Gleichheitssatzes spielt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine beträchtliche Rolle (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.). Die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, ist bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.), wo die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers entsprechend enger ist (Urteil 2P.44/1993 vom 17. März 1995, publ. in: ASA 64 S. 662, E. 3a; BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt aber auch im horizontalen Verhältnis keine absolut gleiche Besteuerung, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 126 I 76 E. 2a S. 78 mit Hinweisen; BGE 128 I 240 E. 2.3 S. 243; zu den praktischen Bedenken bei den Reformbemühungen zur Eigenmietwertbesteuerung vgl. PETER GURTNER/PETER LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, ASA 69 S. 597-616, 599).
4.3 Die Gleichbehandlung im horizontalen Vergleich hat das Bundesgericht bei der Eigenmietwertbesteuerung bereits unter verschiedenen Aspekten geprüft, namentlich zwischen Wohneigentümern und Mietern (zuletzt in BGE 131 I 377), und innerhalb der Eigentümergruppen zwischen selbst- und fremdfinanzierenden Eigentümern (BGE 123 II 9), zwischen Neuerwerbern und Eigentümern von Altliegenschaften (Urteil A.280/1985 vom 25. April 1986, publ. in: ASA 55 S. 617, E. 3), vermietenden und selbstbewohnenden Eigentümern (Urteil P.428/1982 vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: ASA 53 S. 383, z.T. publ. in: BGE 109 Ia 252) sowie zwischen Selbstnutzungseinkünften (Eigenmiete als Naturaleinkommen) und übrigen Einkünften (BGE 124 I 159; BGE 114 Ia 221; BGE 99 Ia 344; ASA 42 S. 479).
4.4 So wird auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV die Pflicht des Gemeinwesens abgeleitet, bei Wohnungseigentümern den Eigenmietwert zu besteuern (BGE 131 I 377 E. 2.1 S. 380 mit Hinweisen). Dieser Eigenmietwert hat grundsätzlich dem Marktmietwert zu entsprechen, er kann auch tiefer festgesetzt werden, darf aber die Grenze von 60 % nicht unterschreiten (BGE 128 I 240 E. 2.4 S. 243 mit Hinweisen).
4.5 Das Bundesgericht hat verschiedene Gründe angeführt, die bei der Festsetzung des Eigenmietwerts einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert zu rechtfertigen vermögen. Genannt wurden wirtschafts- und sozialpolitische Gründe (vgl. BGE 124 I 159 E. 2e S. 165), die fiskalische Förderung der Eigentumsbildung (vgl. BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 159 E. 2h S. 167), die geringere Disponibilität in der Nutzung des Eigentums (BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325; BGE 123 II 9 E. 4a S. 13 f.) oder dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f.; BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass der Eigenmietwert unter dem Marktmietwert liegen kann. Er verlangt aber die gleiche "massvolle" Reduktion des Eigenmietwerts für Ferien- bzw. Wochenendhäuser wie für selbstgenutztes Wohneigentum am Hauptwohnsitz.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Beschränkung der Reduktion auf Erstwohnungen und die unterschiedliche Behandlung von Zweitwohnungen im Wesentlichen mit der vom Gesetzgeber gewünschten fiskalischen Förderung der Eigentumsbildung begründet.
Das Bundesgericht hat mehrfach bestätigt, dass das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 108 BV; früher: Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies aBV), einen zulässigen Grund für eine tiefere Festsetzung des Eigenmietwerts unter den Marktmietwert darstellt (BGE 125 I 65 E. 3c S. 68 mit Hinweisen). Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eigenmietwert für sämtliche Haus- und Wohnungseigentümer gleich (tief) zu berechnen ist (vgl. BGE 103 Ia 107 und Urteil P.1364/1979 vom 18. März 1983, publ. in: ASA 54 S. 81, zur unterschiedlichen Bemessungsmethode des Eigenmietwerts für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum).
5.3 Aus dem Gedanken der Wohneigentumsförderung und der Notwendigkeit einer Wohnung hat das Bundesgericht vielmehr abgeleitet, dass die Unterscheidung zwischen Eigentümern, die ihre Liegenschaft als Hauptwohnsitz nutzen, und Zweitwohnungseigentümern zulässig ist (Urteil vom 13. April 1983 i.S. AVLOCA gegen Kanton Waadt, publ. in: StR 39/1984 S. 135, E. 5e). Für diese Unterscheidung spricht auch, dass das verfassungsmässig vorgesehene Konzept der Wohneigentumsförderung (Art. 108 BV, früher: Art. 34sexies aBV; vgl. auch Art. 31 KV/GL) sich nicht auf Zweitwohnungen erstreckt, weil hier gewisse Zielkonflikte mit der haushälterischen Bodennutzung (namentlich bei langem Leerstand der Zweitwohnungen) bestehen. In diesem Zusammenhang führte ein tiefer Eigenmietwert für Zweitwohnungen zu dem bodenpolitisch unerwünschten Anreiz, eine Zweitwohnung eher leer stehen zu lassen, statt sie zu vermieten und damit eine höhere Besteuerung zu riskieren. Entsprechend sind Zweit- und Ferienwohnungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 3 WEG; vgl. auch Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele [Expertenkommission Locher], Bern 1994, S. 8 und 44; ANTON ALFRED AMONN, Besteuerung von Zweitwohnungen, Diss. Bern 1997, S. 212 f.). Ebenso ist der Vorbezug von Mitteln der gebundenen Vorsorge für Ferien- und Zweitwohnungen nicht zulässig (vgl. Art. 30c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40] in Verbindung mit Art. 2 und 4 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR. 831.411]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 293).
5.4 Sind aber Zweitwohnungen nicht Gegenstand der Wohneigentumsförderung, ist die Beschränkung der massvollen Besteuerung auf Erstwohnungen nicht zu beanstanden. Wenn der Kanton Glarus demnach die beiden Eigentümergruppen nicht gleich behandelt, so verstösst er damit nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot, denn die Unterscheidung beruht auf vernünftigen Gründen, auf die sich auch der Bundesgesetzgeber beim Erlass des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes gestützt hat.
6. Auch mit der allenfalls beschränkten Disponibilität kann keine Reduktion des Eigenmietwerts von Zweitwohnungen begründet werden. Das Bundesgericht erachtete es in BGE 116 Ia 321 E. 3g S. 325 als zulässig, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwerts Rechnung zu tragen, weil ein Eigentümer im Vergleich zum Mieter mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Das Argument versagt aber bei Zweitwohnungen. Diesbezüglich ist der Eigentümer flexibel, denn er kann die Zweitwohnung entweder selbst benützen oder vermieten oder beides kombinieren und seine Ferien/Freizeit bisweilen anderswo verbringen (AMONN, a.a.O., S. 210). Aus boden- und wohnungspolitischen Gründen ist es zudem nicht wünschenswert, dass der selbstnutzende Zweitwohnungseigentümer gegenüber dem vermietenden Eigentümer, der den vollen Mietertrag zu versteuern hat, besser gestellt wird (vgl. Expertenkommission Locher, a.a.O., S. 44).
7. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, er bewohne an seinem Hauptsteuerdomizil lediglich eine Mietwohnung. Damit eine rechtliche Differenzierung vertretbar ist, hat sie an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied anzuknüpfen. Wenn die fragliche Regelung im Kanton Glarus unberücksichtigt lässt, ob ein Eigentümer eines Ferien- oder Wochenendhauses an seinem Hauptwohnsitz ebenfalls über Wohneigentum verfügt, ist das zumindest nicht willkürlich und stimmt auch mit der vom Bund im Zusammenhang mit dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz getroffenen Lösung überein.
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Art. 8 cpv. 1 e art. 127 cpv. 1 Cost., art. 7 cpv. 1 LAID, art. 21 cpv. 2 della legge tributaria glaronese del 7 maggio 2000, art. 24 dell'ordinanza glaronese del 22 novembre 2000 sulla valutazione degli immobili; principio di uguaglianza; principio della legalità in materia di tributi pubblici; valore locativo. L'imposizione differenziata del valore locativo delle residenze principali e di quelle secondarie è ammissibile.
Principio della legalità in materia di tributi pubblici. Legge in senso formale. Fissazione dei tributi da parte del parlamento cantonale (consid. 2.2).
Compatibilità della regolamentazione glaronese con l'art. 7 cpv. 1 LAID (consid. 3).
Principio di uguaglianza nell'ambito dell'imposizione del valore locativo (consid. 4).
La promozione dell'accesso alla proprietà (art. 108 Cost.; art. 31 Cost./GL) è un motivo ammissibile per trattare fiscalmente in modo diverso le residenze principali da quelle secondarie (consid. 5). L'eventuale limitata disponibilità di una residenza secondaria non giustifica una riduzione del valore locativo (consid. 6). Il fatto che il proprietario di una residenza secondaria sia pure proprietario dell'abitazione al domicilio principale può venir considerato irrilevante (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. ist türkische Staatsangehörige, wurde in Basel geboren, besuchte in Muttenz die Primarschule, absolvierte in Istanbul eine vierjährige Mittelschule und liess sich dort als Religionslehrerin ausbilden. Heute wohnt sie in Muttenz und übt eine freiwillige Tätigkeit als Religionslehrerin sowie Gelegenheitsarbeiten aus.
Zusammen mit ihren Eltern (B. und C.) und ihrem Bruder (D.) stellte A. im Herbst 2002 in Muttenz ein Gesuch um Einbürgerung; das Gesuch der Mutter, C., ist später zurückgezogen worden.
Die Bürgergemeindeversammlung von Muttenz entsprach dem Gesuch um Aufnahme in das Bürgerrecht und erteilte A., B. und D. das Gemeindebürgerrecht. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) erteilte die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung.
Im Hinblick auf die Erteilung des Kantonsbürgerrechts beriet die Petitionskommission des Landrates des Kantons Basel-Landschaft die Einbürgerungsgesuche der Familie einlässlich und hörte A. an. Sie beantragte dem Landrat mit knapper Mehrheit die Ablehnung des Ersuchens von A.; die Mehrheit der Petitionskommission hegte in ihrem Bericht an den Landrat Zweifel an der Integration von A. Demgegenüber befürwortete sie einstimmig die Gutheissung der Gesuche von B. und D.
Der Landrat behandelte die Einbürgerungsgesuche an seiner Sitzung vom 7. April 2005. Nach ausführlicher Diskussion lehnte der Landrat das Einbürgerungsgesuch von A. mit 46 zu 34 Stimmen ab. Die Gesuche von B. und D. wurden unter Erteilung des Kantonsbürgerrechts gutgeheissen.
Gegen diesen Entscheid des Landrates hat A. beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 15 BV und Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie nach dem kantonalen Bürgerrechtsgesetz einen Anspruch auf Einbürgerung habe. Für die Bejahung ihrer Legitimation muss sie daher in unmittelbar durch die Bundesverfassung geschützten Interessen betroffen sein.
2.1 Als Partei im kantonalen Verfahren kann die Beschwerdeführerin die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das gilt für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und trifft namentlich zu, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des angefochtenen Entscheides beanstandet wird (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222; BGE 131 I 18). Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222). Eine solche setzt die Legitimation in der Sache selbst voraus, die sich bei Anrufung spezieller Verfassungsrechte bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt der als verletzt gerügten Verfassungsrechte ergibt (BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220). Das trifft auf die Rügen zu, der angefochtene Beschluss verletze das Diskriminierungsverbot und das Gebot der Geschlechtergleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 BV bzw. der Beschluss halte vor der Religionsfreiheit nach Art. 15 BV und Art. 9 EMRK nicht stand. Bei dieser Sachlage kommt der Anrufung von Art. 13 EMRK in Verbindung mit Art. 9 EMRK keine selbständige Bedeutung zu.
In diesem Rahmen ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin nicht eigentlich das Fehlen einer Begründung überhaupt. Sie macht vielmehr geltend, die Motive des Landrates und damit der angefochtene Beschluss als solcher stützten sich letztlich auf Überlegungen, die gegen das Diskriminierungsverbot sowie gegen die Religionsfreiheit verstiessen.
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 BV sowie der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK geltend.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft, Rasse und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Art. 15 Abs. 1 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit; nach Art. 15 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen. Einen entsprechenden Schutz gewährt Art. 9 Ziff. 1 EMRK, welchem für den vorliegenden Zusammenhang keine über Art. 15 BV hinausgehende Tragweite zukommt (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301).
Im vorliegenden Fall kommt der Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid in keiner Weise versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Verhalten im gesellschaftlichen Umfeld oder das Tragen von Kopftuch und langen Gewändern zu bekennen. Einen Eingriff in die Religionsfreiheit erblickt die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sie wegen ihres Bekenntnisses zum Islam und den daraus folgenden Gewohnheiten nicht eingebürgert worden ist bzw. für eine erfolgreiche Einbürgerung ihre Religion aufgeben müsste. Dieser behauptete Eingriff wäre indessen ein indirekter. Er bedeutete, dass die Beschwerdeführerin wegen ihres religiösen Bekenntnisses im Einbürgerungsverfahren benachteiligt worden sei. Eine derartige Benachteiligung wäre indessen typischerweise dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV zuzuordnen. Die Beschwerde ist daher unter diesem Gesichtswinkel zu beurteilen.
Dabei zeigen die vorliegenden Gegebenheiten, dass sich nicht bloss die Frage einer diskriminierenden Behandlung wegen einer religiösen Überzeugung nach Art. 8 Abs. 2 BV stellt. Denn mit Entscheiden vom gleichen Tag hat der Landrat dem Vater und dem Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, das Kantonsbürgerrecht erteilt. Die Beschwerdeführerin macht daher zusätzlich geltend, dass sie wegen ihrer religiösen Überzeugung spezifisch als Frau benachteiligt werde. Aus dem Koran werde für Musliminnen das Gebot abgeleitet, das Kopftuch und lange Gewänder zu tragen und fremden Männern nicht die Hand zu reichen. Die Befolgung dieser Regeln habe sie im Einbürgerungsverfahren zusätzlich als Frau in diskriminierender Weise benachteiligt. Diese Rüge weist damit einen zusätzlichen Zusammenhang mit dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung auf und ist daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Abs. 3 BV zu beurteilen.
4.
4.1 Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rüge, der Landratsbeschluss bzw. die Begründung lasse sich vor dem Diskiminierungsverbot nicht halten, ist in erster Linie auf den offiziellen Antrag der (Mehrheit der) Petitionskommission und die von ihr dargelegten Motive abzustellen (vgl. BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Gleichermassen sind die Diskussionsvoten im Landrat, mit denen der Antrag der Kommission unterstützt wurde, mitzuberücksichtigen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist schliesslich die Vernehmlassung des Rechtsdienstes, welche die Begründung der Petitionskommission präzisiert und zu der die Beschwerdeführerin hatte Stellung nehmen können, von Bedeutung.
Demgegenüber tragen die Voten von Landräten, die dem Antrag der Petitionskommission entgegentraten und sich für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs einsetzten, den angefochtenen Landratsbeschluss gerade nicht mit und sind für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich ausser Acht zu lassen. Immerhin ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, dass Minderheitsvoten gewisse Rückschlüsse auf Haltung und Begründung der Mehrheit zulassen und insoweit die Auffassung der Mehrheit in fragwürdigem Licht erscheinen lassen können.
Im Einzelfall sind die verschiedenen, allenfalls voneinander abweichenden Begründungen miteinander in Beziehung zu setzen und entsprechend zu gewichten. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, dass ein kantonaler Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben wird, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 I 50 E. 4d S. 60).
4.2 Die Petitionskommission hielt in ihrem schriftlichen Bericht und Antrag auf Abweisung des Einbürgerungsgesuches Folgendes fest:
Einschätzung der Integrationswilligkeit
Obwohl A. sich an diversen Orten um eine Arbeitsstelle bemüht hatte, musste sie immer wieder Absagen hinnehmen. So hatte sie sich in den letzten zwei Jahren nicht mehr um Arbeit und um bessere Deutsch-Sprachkenntnisse bemüht. Nach ihrer Meinung müsse jeder (Schweizer) selber entscheiden, wie er leben möchte. Sie lebe jedoch so, wie es der Koran vorschreibe.
Ein Indiz für die Integration ist nicht die äussere Erscheinung, sondern die allmähliche Annäherung und Angleichung an die Kultur der Bevölkerung des Aufnahmelandes. Diese Integrationswilligkeit sollte vor einer Einbürgerung klar ersichtlich sein.
Im Zweifel muss ein Dossier gründlich hinterfragt werden. Wenn ein Zweifel beim Bund und Kanton nicht ausgeräumt werden kann, muss ein Nein zur Einbürgerung resultieren. Während eine Kommissionsminderheit der Meinung war, die Integrationserfordernisse seien erfüllt, verneinte dies eine knappe Mehrheit.
Die Antragstellerin hat jederzeit die Möglichkeit, in einem späteren Zeitpunkt ein neues Gesuch zu stellen.
In der mündlichen Berichterstattung im Landrat ist gleichermassen davon ausgegangen worden, dass eine Einbürgerung eine hinreichende Integration erfordere bzw. einen hinreichenden Integrationswillen bereits im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraussetze. Als Indiz eines fehlenden bzw. ungenügenden Integrationswillens ist darauf hingewiesen worden, dass sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren um keine Arbeitsstelle bemüht habe, dass sie über keinen (genügenden) Arbeitserwerb verfüge und damit von ihrem Vater bzw. ihren Verwandten abhängig sei. In gleicher Weise wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren keine Anstrengungen zur Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse unternommen habe. Es wird Gewicht darauf gelegt, dass die Beschwerdeführerin den Willen einer allmählichen Annäherung und Angleichung an die Kultur der schweizerischen Bevölkerung im Lichte einer tatsächlichen Integration bekunden müsste. Schliesslich wird in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin jeglichen Kontakt mit der Schweizer Bevölkerung meide, sich ganz überwiegend im Kreise ihrer Familie und mit muslimischen Landsfrauen aufhalte und keinerlei Wille zeige, auf die hiesige Bevölkerung zuzugehen.
4.3 Die Beschwerdeführerin zieht das Fehlen der für eine Einbürgerung erforderlichen Integration bzw. eines entsprechenden Integrationswillens in ihrer Beschwerde nicht in Frage. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass die entsprechenden Vorbringen der Petitionskommission und der Mehrheit des Landrates sowie die Erwägungen in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes unzutreffend seien. Sie bringt auch nichts vor, was auf ihre tatsächliche Integration schliessen liesse.
Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde kommt entscheidendes Gewicht dem Umstand zu, dass sich die Beschwerdeführerin vorab im Kreise ihrer Familie bzw. im Kreise von muslimischen Landsfrauen und der Moschee in Basel aufhält, nicht auf die hiesige Bevölkerung zugeht und diese gar meidet. Darin kann eine mangelnde Integration, ein unzureichender Integrationswille und eine ungenügende allmähliche Annäherung und Angleichung an die schweizerische Kultur und die hiesigen Gewohnheiten erblickt werden. Die Religion verbietet, soweit ersichtlich, den Kontakt mit der schweizerischen Bevölkerung und eine entsprechende Integration nicht. Der der Beschwerdeführerin vorgehaltene Mangel an Integration, an Integrationswille und Anpassung steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrer Religion, mit dem tatsächlichen Beachten und Leben des Islam und mit den aus dem Koran abgeleiteten Verhaltens- und Bekleidungsweisen. Er ist vielmehr Ausdruck der Auffassung, dass Personen nicht eingebürgert werden sollen, die sich von der schweizerischen Bevölkerung fernhalten und bewusst und freiwillig nicht in näheren Kontakt mit den Leuten des aufnehmenden Landes treten wollen. All diese Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten und lassen keine auf Religion, Rasse oder Herkunft beruhende Diskriminierung erkennen. Bei dieser Sachlage ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht darüber zu befinden, ob die einzelnen Begründungselemente in jeder Hinsicht materiell zutreffen, allenfalls von der bisherigen Praxis abweichen oder gar neue Kriterien einführen. Es ist daher unerheblich, wenn in der Debatte von Seiten der Befürworter des Einbürgerungsgesuches darauf hingewiesen worden ist, dass das Bemühen um eine Arbeitsstelle in der bisherigen Einbürgerungspraxis keine Rolle gespielt habe und dass auch Personen eingebürgert worden seien, die, soweit sie nicht der Öffentlichkeit zur Last fielen, über keine Arbeitsstelle verfügten und von Eltern oder Verwandten unterhalten wurden. Unerheblich ist desgleichen, dass die mündlichen Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin vom Kommissionssprecher als gut bezeichnet worden sind.
Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV gesprochen werden. Das zeigt sich denn auch darin, dass der Vater und der Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, in Anbetracht ihrer Integration bzw. ihres Integrationswillens tatsächlich eingebürgert worden sind. Es kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Beschwerdeführerin wegen der aus dem Koran abgeleiteten Bekleidungsvorschriften spezifisch als Frau diskriminiert würde, da, wie der Rechtsdienst ausführt, in der Vergangenheit auch muslimische Frauen, welche sich nach den Gepflogenheiten ihrer Religion kleiden, tatsächlich eingebürgert worden sind. Daran vermag der Einwand der die Einbürgerung unterstützenden Minderheit in der Kommission und im Landrat nichts zu ändern, wonach die Beschwerdeführerin nur dann Chancen auf eine Einbürgerung hätte, wenn sie ihr Kopftuch ablegen und somit ihrer religiösen Überzeugung entsagen würde. Auch die von Seiten der Minderheit in Kommission und Landrat mit Blick auf das Beachten der muslimischen Bekleidungsvorschriften emotional geführte Debatte vermochte nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich integriert sei, zumindest einen hinreichenden Integrationswillen an den Tag lege und letztlich bereit sei, in einen für eine Einbürgerung erforderlichen Kontakt mit der hiesigen Bevölkerung zu treten. Es kann daher, wie von den Befürwortern einer Einbürgerung vorgebracht, auch nicht gesagt werden, es fehle an einer tatsächlichen Begründung, worin die allmähliche Angleichung an schweizerische Gewohnheiten erblickt werde. Diese ist vielmehr darin zu sehen, dass die einbürgerungswillige Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür ein entsprechender Integrationswille bezeuge. Darin liegt weder eine (direkte oder indirekte) Benachteiligung wegen eines religiösen Bekenntnisses noch eine geschlechterspezifische Benachteiligung. Bei dieser Sachlage kann von einer Diskriminierung und von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 BV nicht gesprochen werden.
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Art. 8 Abs. 2 und 3 BV; diskriminierende Verweigerung einer Einbürgerung? Der Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK kommt im Hinblick auf die Rüge, die Einbürgerung sei wegen der Religionszugehörigkeit aus diskriminierenden Gründen verweigert worden, keine selbständige Bedeutung zu (E. 3).
Mangels hinreichender Integration der Gesuchstellerin verstösst die Verweigerung der Einbürgerung nicht gegen Art. 8 Abs. 2 BV (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. ist türkische Staatsangehörige, wurde in Basel geboren, besuchte in Muttenz die Primarschule, absolvierte in Istanbul eine vierjährige Mittelschule und liess sich dort als Religionslehrerin ausbilden. Heute wohnt sie in Muttenz und übt eine freiwillige Tätigkeit als Religionslehrerin sowie Gelegenheitsarbeiten aus.
Zusammen mit ihren Eltern (B. und C.) und ihrem Bruder (D.) stellte A. im Herbst 2002 in Muttenz ein Gesuch um Einbürgerung; das Gesuch der Mutter, C., ist später zurückgezogen worden.
Die Bürgergemeindeversammlung von Muttenz entsprach dem Gesuch um Aufnahme in das Bürgerrecht und erteilte A., B. und D. das Gemeindebürgerrecht. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) erteilte die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung.
Im Hinblick auf die Erteilung des Kantonsbürgerrechts beriet die Petitionskommission des Landrates des Kantons Basel-Landschaft die Einbürgerungsgesuche der Familie einlässlich und hörte A. an. Sie beantragte dem Landrat mit knapper Mehrheit die Ablehnung des Ersuchens von A.; die Mehrheit der Petitionskommission hegte in ihrem Bericht an den Landrat Zweifel an der Integration von A. Demgegenüber befürwortete sie einstimmig die Gutheissung der Gesuche von B. und D.
Der Landrat behandelte die Einbürgerungsgesuche an seiner Sitzung vom 7. April 2005. Nach ausführlicher Diskussion lehnte der Landrat das Einbürgerungsgesuch von A. mit 46 zu 34 Stimmen ab. Die Gesuche von B. und D. wurden unter Erteilung des Kantonsbürgerrechts gutgeheissen.
Gegen diesen Entscheid des Landrates hat A. beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 15 BV und Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie nach dem kantonalen Bürgerrechtsgesetz einen Anspruch auf Einbürgerung habe. Für die Bejahung ihrer Legitimation muss sie daher in unmittelbar durch die Bundesverfassung geschützten Interessen betroffen sein.
2.1 Als Partei im kantonalen Verfahren kann die Beschwerdeführerin die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das gilt für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und trifft namentlich zu, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des angefochtenen Entscheides beanstandet wird (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222; BGE 131 I 18). Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222). Eine solche setzt die Legitimation in der Sache selbst voraus, die sich bei Anrufung spezieller Verfassungsrechte bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt der als verletzt gerügten Verfassungsrechte ergibt (BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220). Das trifft auf die Rügen zu, der angefochtene Beschluss verletze das Diskriminierungsverbot und das Gebot der Geschlechtergleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 BV bzw. der Beschluss halte vor der Religionsfreiheit nach Art. 15 BV und Art. 9 EMRK nicht stand. Bei dieser Sachlage kommt der Anrufung von Art. 13 EMRK in Verbindung mit Art. 9 EMRK keine selbständige Bedeutung zu.
In diesem Rahmen ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin nicht eigentlich das Fehlen einer Begründung überhaupt. Sie macht vielmehr geltend, die Motive des Landrates und damit der angefochtene Beschluss als solcher stützten sich letztlich auf Überlegungen, die gegen das Diskriminierungsverbot sowie gegen die Religionsfreiheit verstiessen.
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 BV sowie der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK geltend.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft, Rasse und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Art. 15 Abs. 1 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit; nach Art. 15 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen. Einen entsprechenden Schutz gewährt Art. 9 Ziff. 1 EMRK, welchem für den vorliegenden Zusammenhang keine über Art. 15 BV hinausgehende Tragweite zukommt (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301).
Im vorliegenden Fall kommt der Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid in keiner Weise versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Verhalten im gesellschaftlichen Umfeld oder das Tragen von Kopftuch und langen Gewändern zu bekennen. Einen Eingriff in die Religionsfreiheit erblickt die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sie wegen ihres Bekenntnisses zum Islam und den daraus folgenden Gewohnheiten nicht eingebürgert worden ist bzw. für eine erfolgreiche Einbürgerung ihre Religion aufgeben müsste. Dieser behauptete Eingriff wäre indessen ein indirekter. Er bedeutete, dass die Beschwerdeführerin wegen ihres religiösen Bekenntnisses im Einbürgerungsverfahren benachteiligt worden sei. Eine derartige Benachteiligung wäre indessen typischerweise dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV zuzuordnen. Die Beschwerde ist daher unter diesem Gesichtswinkel zu beurteilen.
Dabei zeigen die vorliegenden Gegebenheiten, dass sich nicht bloss die Frage einer diskriminierenden Behandlung wegen einer religiösen Überzeugung nach Art. 8 Abs. 2 BV stellt. Denn mit Entscheiden vom gleichen Tag hat der Landrat dem Vater und dem Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, das Kantonsbürgerrecht erteilt. Die Beschwerdeführerin macht daher zusätzlich geltend, dass sie wegen ihrer religiösen Überzeugung spezifisch als Frau benachteiligt werde. Aus dem Koran werde für Musliminnen das Gebot abgeleitet, das Kopftuch und lange Gewänder zu tragen und fremden Männern nicht die Hand zu reichen. Die Befolgung dieser Regeln habe sie im Einbürgerungsverfahren zusätzlich als Frau in diskriminierender Weise benachteiligt. Diese Rüge weist damit einen zusätzlichen Zusammenhang mit dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung auf und ist daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Abs. 3 BV zu beurteilen.
4.
4.1 Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rüge, der Landratsbeschluss bzw. die Begründung lasse sich vor dem Diskiminierungsverbot nicht halten, ist in erster Linie auf den offiziellen Antrag der (Mehrheit der) Petitionskommission und die von ihr dargelegten Motive abzustellen (vgl. BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Gleichermassen sind die Diskussionsvoten im Landrat, mit denen der Antrag der Kommission unterstützt wurde, mitzuberücksichtigen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist schliesslich die Vernehmlassung des Rechtsdienstes, welche die Begründung der Petitionskommission präzisiert und zu der die Beschwerdeführerin hatte Stellung nehmen können, von Bedeutung.
Demgegenüber tragen die Voten von Landräten, die dem Antrag der Petitionskommission entgegentraten und sich für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs einsetzten, den angefochtenen Landratsbeschluss gerade nicht mit und sind für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich ausser Acht zu lassen. Immerhin ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, dass Minderheitsvoten gewisse Rückschlüsse auf Haltung und Begründung der Mehrheit zulassen und insoweit die Auffassung der Mehrheit in fragwürdigem Licht erscheinen lassen können.
Im Einzelfall sind die verschiedenen, allenfalls voneinander abweichenden Begründungen miteinander in Beziehung zu setzen und entsprechend zu gewichten. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, dass ein kantonaler Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben wird, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 I 50 E. 4d S. 60).
4.2 Die Petitionskommission hielt in ihrem schriftlichen Bericht und Antrag auf Abweisung des Einbürgerungsgesuches Folgendes fest:
Einschätzung der Integrationswilligkeit
Obwohl A. sich an diversen Orten um eine Arbeitsstelle bemüht hatte, musste sie immer wieder Absagen hinnehmen. So hatte sie sich in den letzten zwei Jahren nicht mehr um Arbeit und um bessere Deutsch-Sprachkenntnisse bemüht. Nach ihrer Meinung müsse jeder (Schweizer) selber entscheiden, wie er leben möchte. Sie lebe jedoch so, wie es der Koran vorschreibe.
Ein Indiz für die Integration ist nicht die äussere Erscheinung, sondern die allmähliche Annäherung und Angleichung an die Kultur der Bevölkerung des Aufnahmelandes. Diese Integrationswilligkeit sollte vor einer Einbürgerung klar ersichtlich sein.
Im Zweifel muss ein Dossier gründlich hinterfragt werden. Wenn ein Zweifel beim Bund und Kanton nicht ausgeräumt werden kann, muss ein Nein zur Einbürgerung resultieren. Während eine Kommissionsminderheit der Meinung war, die Integrationserfordernisse seien erfüllt, verneinte dies eine knappe Mehrheit.
Die Antragstellerin hat jederzeit die Möglichkeit, in einem späteren Zeitpunkt ein neues Gesuch zu stellen.
In der mündlichen Berichterstattung im Landrat ist gleichermassen davon ausgegangen worden, dass eine Einbürgerung eine hinreichende Integration erfordere bzw. einen hinreichenden Integrationswillen bereits im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraussetze. Als Indiz eines fehlenden bzw. ungenügenden Integrationswillens ist darauf hingewiesen worden, dass sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren um keine Arbeitsstelle bemüht habe, dass sie über keinen (genügenden) Arbeitserwerb verfüge und damit von ihrem Vater bzw. ihren Verwandten abhängig sei. In gleicher Weise wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren keine Anstrengungen zur Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse unternommen habe. Es wird Gewicht darauf gelegt, dass die Beschwerdeführerin den Willen einer allmählichen Annäherung und Angleichung an die Kultur der schweizerischen Bevölkerung im Lichte einer tatsächlichen Integration bekunden müsste. Schliesslich wird in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin jeglichen Kontakt mit der Schweizer Bevölkerung meide, sich ganz überwiegend im Kreise ihrer Familie und mit muslimischen Landsfrauen aufhalte und keinerlei Wille zeige, auf die hiesige Bevölkerung zuzugehen.
4.3 Die Beschwerdeführerin zieht das Fehlen der für eine Einbürgerung erforderlichen Integration bzw. eines entsprechenden Integrationswillens in ihrer Beschwerde nicht in Frage. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass die entsprechenden Vorbringen der Petitionskommission und der Mehrheit des Landrates sowie die Erwägungen in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes unzutreffend seien. Sie bringt auch nichts vor, was auf ihre tatsächliche Integration schliessen liesse.
Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde kommt entscheidendes Gewicht dem Umstand zu, dass sich die Beschwerdeführerin vorab im Kreise ihrer Familie bzw. im Kreise von muslimischen Landsfrauen und der Moschee in Basel aufhält, nicht auf die hiesige Bevölkerung zugeht und diese gar meidet. Darin kann eine mangelnde Integration, ein unzureichender Integrationswille und eine ungenügende allmähliche Annäherung und Angleichung an die schweizerische Kultur und die hiesigen Gewohnheiten erblickt werden. Die Religion verbietet, soweit ersichtlich, den Kontakt mit der schweizerischen Bevölkerung und eine entsprechende Integration nicht. Der der Beschwerdeführerin vorgehaltene Mangel an Integration, an Integrationswille und Anpassung steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrer Religion, mit dem tatsächlichen Beachten und Leben des Islam und mit den aus dem Koran abgeleiteten Verhaltens- und Bekleidungsweisen. Er ist vielmehr Ausdruck der Auffassung, dass Personen nicht eingebürgert werden sollen, die sich von der schweizerischen Bevölkerung fernhalten und bewusst und freiwillig nicht in näheren Kontakt mit den Leuten des aufnehmenden Landes treten wollen. All diese Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten und lassen keine auf Religion, Rasse oder Herkunft beruhende Diskriminierung erkennen. Bei dieser Sachlage ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht darüber zu befinden, ob die einzelnen Begründungselemente in jeder Hinsicht materiell zutreffen, allenfalls von der bisherigen Praxis abweichen oder gar neue Kriterien einführen. Es ist daher unerheblich, wenn in der Debatte von Seiten der Befürworter des Einbürgerungsgesuches darauf hingewiesen worden ist, dass das Bemühen um eine Arbeitsstelle in der bisherigen Einbürgerungspraxis keine Rolle gespielt habe und dass auch Personen eingebürgert worden seien, die, soweit sie nicht der Öffentlichkeit zur Last fielen, über keine Arbeitsstelle verfügten und von Eltern oder Verwandten unterhalten wurden. Unerheblich ist desgleichen, dass die mündlichen Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin vom Kommissionssprecher als gut bezeichnet worden sind.
Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV gesprochen werden. Das zeigt sich denn auch darin, dass der Vater und der Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, in Anbetracht ihrer Integration bzw. ihres Integrationswillens tatsächlich eingebürgert worden sind. Es kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Beschwerdeführerin wegen der aus dem Koran abgeleiteten Bekleidungsvorschriften spezifisch als Frau diskriminiert würde, da, wie der Rechtsdienst ausführt, in der Vergangenheit auch muslimische Frauen, welche sich nach den Gepflogenheiten ihrer Religion kleiden, tatsächlich eingebürgert worden sind. Daran vermag der Einwand der die Einbürgerung unterstützenden Minderheit in der Kommission und im Landrat nichts zu ändern, wonach die Beschwerdeführerin nur dann Chancen auf eine Einbürgerung hätte, wenn sie ihr Kopftuch ablegen und somit ihrer religiösen Überzeugung entsagen würde. Auch die von Seiten der Minderheit in Kommission und Landrat mit Blick auf das Beachten der muslimischen Bekleidungsvorschriften emotional geführte Debatte vermochte nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich integriert sei, zumindest einen hinreichenden Integrationswillen an den Tag lege und letztlich bereit sei, in einen für eine Einbürgerung erforderlichen Kontakt mit der hiesigen Bevölkerung zu treten. Es kann daher, wie von den Befürwortern einer Einbürgerung vorgebracht, auch nicht gesagt werden, es fehle an einer tatsächlichen Begründung, worin die allmähliche Angleichung an schweizerische Gewohnheiten erblickt werde. Diese ist vielmehr darin zu sehen, dass die einbürgerungswillige Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür ein entsprechender Integrationswille bezeuge. Darin liegt weder eine (direkte oder indirekte) Benachteiligung wegen eines religiösen Bekenntnisses noch eine geschlechterspezifische Benachteiligung. Bei dieser Sachlage kann von einer Diskriminierung und von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 BV nicht gesprochen werden.
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Art. 8 al. 2 et 3 Cst.; refus discriminatoire d'une naturalisation? Les art. 15 Cst. et 9 CEDH n'ont pas de portée indépendante par rapport au grief selon lequel la naturalisation aurait été refusée pour des motifs discriminatoires liés à l'appartenance religieuse (consid. 3).
En raison de l'intégration insuffisante de la requérante, le refus de naturalisation ne viole pas l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 4).
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132 I 167
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132 I 167
Sachverhalt ab Seite 167
A. ist türkische Staatsangehörige, wurde in Basel geboren, besuchte in Muttenz die Primarschule, absolvierte in Istanbul eine vierjährige Mittelschule und liess sich dort als Religionslehrerin ausbilden. Heute wohnt sie in Muttenz und übt eine freiwillige Tätigkeit als Religionslehrerin sowie Gelegenheitsarbeiten aus.
Zusammen mit ihren Eltern (B. und C.) und ihrem Bruder (D.) stellte A. im Herbst 2002 in Muttenz ein Gesuch um Einbürgerung; das Gesuch der Mutter, C., ist später zurückgezogen worden.
Die Bürgergemeindeversammlung von Muttenz entsprach dem Gesuch um Aufnahme in das Bürgerrecht und erteilte A., B. und D. das Gemeindebürgerrecht. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) erteilte die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung.
Im Hinblick auf die Erteilung des Kantonsbürgerrechts beriet die Petitionskommission des Landrates des Kantons Basel-Landschaft die Einbürgerungsgesuche der Familie einlässlich und hörte A. an. Sie beantragte dem Landrat mit knapper Mehrheit die Ablehnung des Ersuchens von A.; die Mehrheit der Petitionskommission hegte in ihrem Bericht an den Landrat Zweifel an der Integration von A. Demgegenüber befürwortete sie einstimmig die Gutheissung der Gesuche von B. und D.
Der Landrat behandelte die Einbürgerungsgesuche an seiner Sitzung vom 7. April 2005. Nach ausführlicher Diskussion lehnte der Landrat das Einbürgerungsgesuch von A. mit 46 zu 34 Stimmen ab. Die Gesuche von B. und D. wurden unter Erteilung des Kantonsbürgerrechts gutgeheissen.
Gegen diesen Entscheid des Landrates hat A. beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 15 BV und Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie nach dem kantonalen Bürgerrechtsgesetz einen Anspruch auf Einbürgerung habe. Für die Bejahung ihrer Legitimation muss sie daher in unmittelbar durch die Bundesverfassung geschützten Interessen betroffen sein.
2.1 Als Partei im kantonalen Verfahren kann die Beschwerdeführerin die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das gilt für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und trifft namentlich zu, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des angefochtenen Entscheides beanstandet wird (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222; BGE 131 I 18). Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222). Eine solche setzt die Legitimation in der Sache selbst voraus, die sich bei Anrufung spezieller Verfassungsrechte bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt der als verletzt gerügten Verfassungsrechte ergibt (BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220). Das trifft auf die Rügen zu, der angefochtene Beschluss verletze das Diskriminierungsverbot und das Gebot der Geschlechtergleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 BV bzw. der Beschluss halte vor der Religionsfreiheit nach Art. 15 BV und Art. 9 EMRK nicht stand. Bei dieser Sachlage kommt der Anrufung von Art. 13 EMRK in Verbindung mit Art. 9 EMRK keine selbständige Bedeutung zu.
In diesem Rahmen ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.
2.2 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin nicht eigentlich das Fehlen einer Begründung überhaupt. Sie macht vielmehr geltend, die Motive des Landrates und damit der angefochtene Beschluss als solcher stützten sich letztlich auf Überlegungen, die gegen das Diskriminierungsverbot sowie gegen die Religionsfreiheit verstiessen.
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 BV sowie der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK geltend.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft, Rasse und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Art. 15 Abs. 1 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit; nach Art. 15 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen. Einen entsprechenden Schutz gewährt Art. 9 Ziff. 1 EMRK, welchem für den vorliegenden Zusammenhang keine über Art. 15 BV hinausgehende Tragweite zukommt (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301).
Im vorliegenden Fall kommt der Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid in keiner Weise versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Verhalten im gesellschaftlichen Umfeld oder das Tragen von Kopftuch und langen Gewändern zu bekennen. Einen Eingriff in die Religionsfreiheit erblickt die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sie wegen ihres Bekenntnisses zum Islam und den daraus folgenden Gewohnheiten nicht eingebürgert worden ist bzw. für eine erfolgreiche Einbürgerung ihre Religion aufgeben müsste. Dieser behauptete Eingriff wäre indessen ein indirekter. Er bedeutete, dass die Beschwerdeführerin wegen ihres religiösen Bekenntnisses im Einbürgerungsverfahren benachteiligt worden sei. Eine derartige Benachteiligung wäre indessen typischerweise dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV zuzuordnen. Die Beschwerde ist daher unter diesem Gesichtswinkel zu beurteilen.
Dabei zeigen die vorliegenden Gegebenheiten, dass sich nicht bloss die Frage einer diskriminierenden Behandlung wegen einer religiösen Überzeugung nach Art. 8 Abs. 2 BV stellt. Denn mit Entscheiden vom gleichen Tag hat der Landrat dem Vater und dem Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, das Kantonsbürgerrecht erteilt. Die Beschwerdeführerin macht daher zusätzlich geltend, dass sie wegen ihrer religiösen Überzeugung spezifisch als Frau benachteiligt werde. Aus dem Koran werde für Musliminnen das Gebot abgeleitet, das Kopftuch und lange Gewänder zu tragen und fremden Männern nicht die Hand zu reichen. Die Befolgung dieser Regeln habe sie im Einbürgerungsverfahren zusätzlich als Frau in diskriminierender Weise benachteiligt. Diese Rüge weist damit einen zusätzlichen Zusammenhang mit dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung auf und ist daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Abs. 3 BV zu beurteilen.
4.
4.1 Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rüge, der Landratsbeschluss bzw. die Begründung lasse sich vor dem Diskiminierungsverbot nicht halten, ist in erster Linie auf den offiziellen Antrag der (Mehrheit der) Petitionskommission und die von ihr dargelegten Motive abzustellen (vgl. BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Gleichermassen sind die Diskussionsvoten im Landrat, mit denen der Antrag der Kommission unterstützt wurde, mitzuberücksichtigen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist schliesslich die Vernehmlassung des Rechtsdienstes, welche die Begründung der Petitionskommission präzisiert und zu der die Beschwerdeführerin hatte Stellung nehmen können, von Bedeutung.
Demgegenüber tragen die Voten von Landräten, die dem Antrag der Petitionskommission entgegentraten und sich für die Gutheissung des Einbürgerungsgesuchs einsetzten, den angefochtenen Landratsbeschluss gerade nicht mit und sind für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich ausser Acht zu lassen. Immerhin ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, dass Minderheitsvoten gewisse Rückschlüsse auf Haltung und Begründung der Mehrheit zulassen und insoweit die Auffassung der Mehrheit in fragwürdigem Licht erscheinen lassen können.
Im Einzelfall sind die verschiedenen, allenfalls voneinander abweichenden Begründungen miteinander in Beziehung zu setzen und entsprechend zu gewichten. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, dass ein kantonaler Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben wird, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 I 50 E. 4d S. 60).
4.2 Die Petitionskommission hielt in ihrem schriftlichen Bericht und Antrag auf Abweisung des Einbürgerungsgesuches Folgendes fest:
Einschätzung der Integrationswilligkeit
Obwohl A. sich an diversen Orten um eine Arbeitsstelle bemüht hatte, musste sie immer wieder Absagen hinnehmen. So hatte sie sich in den letzten zwei Jahren nicht mehr um Arbeit und um bessere Deutsch-Sprachkenntnisse bemüht. Nach ihrer Meinung müsse jeder (Schweizer) selber entscheiden, wie er leben möchte. Sie lebe jedoch so, wie es der Koran vorschreibe.
Ein Indiz für die Integration ist nicht die äussere Erscheinung, sondern die allmähliche Annäherung und Angleichung an die Kultur der Bevölkerung des Aufnahmelandes. Diese Integrationswilligkeit sollte vor einer Einbürgerung klar ersichtlich sein.
Im Zweifel muss ein Dossier gründlich hinterfragt werden. Wenn ein Zweifel beim Bund und Kanton nicht ausgeräumt werden kann, muss ein Nein zur Einbürgerung resultieren. Während eine Kommissionsminderheit der Meinung war, die Integrationserfordernisse seien erfüllt, verneinte dies eine knappe Mehrheit.
Die Antragstellerin hat jederzeit die Möglichkeit, in einem späteren Zeitpunkt ein neues Gesuch zu stellen.
In der mündlichen Berichterstattung im Landrat ist gleichermassen davon ausgegangen worden, dass eine Einbürgerung eine hinreichende Integration erfordere bzw. einen hinreichenden Integrationswillen bereits im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraussetze. Als Indiz eines fehlenden bzw. ungenügenden Integrationswillens ist darauf hingewiesen worden, dass sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren um keine Arbeitsstelle bemüht habe, dass sie über keinen (genügenden) Arbeitserwerb verfüge und damit von ihrem Vater bzw. ihren Verwandten abhängig sei. In gleicher Weise wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren keine Anstrengungen zur Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse unternommen habe. Es wird Gewicht darauf gelegt, dass die Beschwerdeführerin den Willen einer allmählichen Annäherung und Angleichung an die Kultur der schweizerischen Bevölkerung im Lichte einer tatsächlichen Integration bekunden müsste. Schliesslich wird in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin jeglichen Kontakt mit der Schweizer Bevölkerung meide, sich ganz überwiegend im Kreise ihrer Familie und mit muslimischen Landsfrauen aufhalte und keinerlei Wille zeige, auf die hiesige Bevölkerung zuzugehen.
4.3 Die Beschwerdeführerin zieht das Fehlen der für eine Einbürgerung erforderlichen Integration bzw. eines entsprechenden Integrationswillens in ihrer Beschwerde nicht in Frage. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass die entsprechenden Vorbringen der Petitionskommission und der Mehrheit des Landrates sowie die Erwägungen in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes unzutreffend seien. Sie bringt auch nichts vor, was auf ihre tatsächliche Integration schliessen liesse.
Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde kommt entscheidendes Gewicht dem Umstand zu, dass sich die Beschwerdeführerin vorab im Kreise ihrer Familie bzw. im Kreise von muslimischen Landsfrauen und der Moschee in Basel aufhält, nicht auf die hiesige Bevölkerung zugeht und diese gar meidet. Darin kann eine mangelnde Integration, ein unzureichender Integrationswille und eine ungenügende allmähliche Annäherung und Angleichung an die schweizerische Kultur und die hiesigen Gewohnheiten erblickt werden. Die Religion verbietet, soweit ersichtlich, den Kontakt mit der schweizerischen Bevölkerung und eine entsprechende Integration nicht. Der der Beschwerdeführerin vorgehaltene Mangel an Integration, an Integrationswille und Anpassung steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrer Religion, mit dem tatsächlichen Beachten und Leben des Islam und mit den aus dem Koran abgeleiteten Verhaltens- und Bekleidungsweisen. Er ist vielmehr Ausdruck der Auffassung, dass Personen nicht eingebürgert werden sollen, die sich von der schweizerischen Bevölkerung fernhalten und bewusst und freiwillig nicht in näheren Kontakt mit den Leuten des aufnehmenden Landes treten wollen. All diese Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten und lassen keine auf Religion, Rasse oder Herkunft beruhende Diskriminierung erkennen. Bei dieser Sachlage ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht darüber zu befinden, ob die einzelnen Begründungselemente in jeder Hinsicht materiell zutreffen, allenfalls von der bisherigen Praxis abweichen oder gar neue Kriterien einführen. Es ist daher unerheblich, wenn in der Debatte von Seiten der Befürworter des Einbürgerungsgesuches darauf hingewiesen worden ist, dass das Bemühen um eine Arbeitsstelle in der bisherigen Einbürgerungspraxis keine Rolle gespielt habe und dass auch Personen eingebürgert worden seien, die, soweit sie nicht der Öffentlichkeit zur Last fielen, über keine Arbeitsstelle verfügten und von Eltern oder Verwandten unterhalten wurden. Unerheblich ist desgleichen, dass die mündlichen Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin vom Kommissionssprecher als gut bezeichnet worden sind.
Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV gesprochen werden. Das zeigt sich denn auch darin, dass der Vater und der Bruder der Beschwerdeführerin, die sich gleichermassen zum Islam bekennen, in Anbetracht ihrer Integration bzw. ihres Integrationswillens tatsächlich eingebürgert worden sind. Es kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Beschwerdeführerin wegen der aus dem Koran abgeleiteten Bekleidungsvorschriften spezifisch als Frau diskriminiert würde, da, wie der Rechtsdienst ausführt, in der Vergangenheit auch muslimische Frauen, welche sich nach den Gepflogenheiten ihrer Religion kleiden, tatsächlich eingebürgert worden sind. Daran vermag der Einwand der die Einbürgerung unterstützenden Minderheit in der Kommission und im Landrat nichts zu ändern, wonach die Beschwerdeführerin nur dann Chancen auf eine Einbürgerung hätte, wenn sie ihr Kopftuch ablegen und somit ihrer religiösen Überzeugung entsagen würde. Auch die von Seiten der Minderheit in Kommission und Landrat mit Blick auf das Beachten der muslimischen Bekleidungsvorschriften emotional geführte Debatte vermochte nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich integriert sei, zumindest einen hinreichenden Integrationswillen an den Tag lege und letztlich bereit sei, in einen für eine Einbürgerung erforderlichen Kontakt mit der hiesigen Bevölkerung zu treten. Es kann daher, wie von den Befürwortern einer Einbürgerung vorgebracht, auch nicht gesagt werden, es fehle an einer tatsächlichen Begründung, worin die allmähliche Angleichung an schweizerische Gewohnheiten erblickt werde. Diese ist vielmehr darin zu sehen, dass die einbürgerungswillige Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür ein entsprechender Integrationswille bezeuge. Darin liegt weder eine (direkte oder indirekte) Benachteiligung wegen eines religiösen Bekenntnisses noch eine geschlechterspezifische Benachteiligung. Bei dieser Sachlage kann von einer Diskriminierung und von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 BV nicht gesprochen werden.
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Art. 8 cpv. 2 e 3 Cost.; rifiuto discriminatorio di una naturalizzazione? Il richiamo degli art. 15 Cost. e 9 CEDU non assume una portata propria con riferimento alla censura secondo cui la naturalizzazione sarebbe stata rifiutata per motivi discriminatori a causa dell'appartenenza religiosa (consid. 3).
In mancanza di una sufficiente integrazione della richiedente, il rifiuto della naturalizzazione non viola l'art. 8 cpv. 2 Cost. (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 175
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132 I 175
Sachverhalt ab Seite 176
Dans leur déclaration pour l'impôt cantonal et communal 1998, A.X., administrateur et président de la société de construction X. & Cie SA et exerçant, en outre, une activité accessoire dans ce domaine, et B.X. ont déclaré une perte de 365'315 fr. ainsi qu'une fortune nette négative de 832'913 fr. Cette perte était déterminée compte tenu d'un amortissement ordinaire de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants dont la valeur comptable (coût total de construction) avant amortissement était au 31 décembre 1997 de 4'860'000 fr.
Dans sa décision de taxation du 15 décembre 1999 et sa décision sur réclamation du 9 septembre 2003, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale) n'a pas admis cet amortissement.
Le 22 novembre 2004, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a admis le recours des époux X. Elle a renvoyé la cause à l'Administration fiscale cantonale pour une nouvelle décision tenant compte de l'amortissement de 194'400 fr. sur l'immeuble en question.
Le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale par arrêt du 14 juin 2005. Il a jugé que, bien que l'immeuble appartînt au patrimoine professionnel de A.X., l'amortissement de 4 % ne pouvait être accepté, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'ayant pas été établie.
Agissant par la voie du recours de droit public, les époux X. concluent à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 14 juin 2005. Ils estiment que ledit Tribunal a commis un déni de justice et a appliqué la législation cantonale relevante de manière arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le Tribunal administratif, dans une motivation très succincte, a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale et refusé l'amortissement de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants et loué à des tiers. Selon ce Tribunal, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'aurait pas été établie par les recourants. Il semble, en outre, admettre que la perte de valeur du bien immobilier serait compensée par les revenus provenant de la location du bien en cause et encaissés par le propriétaire, soit les recourants. Finalement, l'Administration fiscale cantonale pouvait refuser la déduction de cet amortissement lors de la période fiscale 1998 alors qu'elle l'avait admis les années antérieures.
Les intéressés estiment qu'en refusant cet amortissement de 4 %, le Tribunal administratif a appliqué la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (ci-après: LCP) de façon arbitraire. Ce d'autant plus qu'un amortissement identique avait été comptabilisé et admis en déduction par l'Administration fiscale cantonale pour les périodes fiscales 1996, 1997 et qu'il en a été de même pour les périodes 1999, 2001 et 2002.
1.2 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées; sur la notion d'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et la jurisprudence citée).
2.
2.1 L'art. 21 let. g LCP, en vigueur lors de la période fiscale 1998, prévoit que sont déduits de l'ensemble des revenus bruts:
"les frais nécessaires pour la conservation et l'entretien des biens du contribuable et de leur revenu, ainsi que les amortissements justifiés par l'usage commercial ou par la dépréciation effective qu'ont subie ces biens au cours de l'année; sont exceptés les amortissements d'éléments incorporels tels que bail et clientèle;"
2.2 Le droit fiscal considère le solde du compte de pertes et profits, établi dans le respect des normes légales topiques, comme déterminant pour l'établissement du bénéfice imposable (Massgeblichkeitsprinzip), sous réserve de règles correctrices spécifiques de droit fiscal (URS BEHNISCH, Zur Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, p. 21 ss; MARKUS REICH, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG] n. 19 ss ad art. 18 LIFD p. 161 ss, et PETER BRÜLISAUER/STEPHAN KUHN, in Martin Zweifel/Peter Athanas, op. cit., n. 7 ss ad art. 58 LIFD p. 644 ss ).
En droit commercial, les amortissements sont la constatation comptable de la perte subie par la valeur d'actifs immobilisés qui se déprécient avec le temps (Chambre fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, n. 2.3508 p. 261; cf. art. 665, 669 et 960 al. 2 CO). Le poste d'actif concerné est diminué pour tenir compte de sa dépréciation. En droit fiscal, les amortissements sont admis en déduction du bénéfice imposable pour autant que, s'agissant de personnes physiques, le contribuable exerce une activité indépendante, et que le bien amorti appartienne à sa fortune commerciale. Ils doivent être justifiés par l'usage commercial et correspondre à une dépréciation réelle des actifs. Si le contribuable ne tient pas de comptabilité, ils doivent faire l'objet d'un plan spécial d'amortissements.
L'amortissement ordinaire devrait correspondre à la dépréciation réelle du bien qui peut varier d'un exercice à l'autre. Toutefois, la méthode consistant à répartir l'amortissement en fonction de la durée probable de vie de l'actif peut être utilisée pour des raisons de simplification (cf. art. 28 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). L'amortissement mathématique peut se présenter sous deux formes: l'amortissement linéaire se calcule sur la valeur d'acquisition ou sur le prix de revient, de sorte que le montant de l'amortissement est constant d'année en année; l'amortissement dégressif est basé sur la valeur comptable résiduelle, le montant de l'amortissement sera ainsi plus élevé au cours des premières années d'utilisation (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., § 15, p. 254 ss; ERNST HÖHN/ROBERT WALBURGER, Steuerrecht, 9e éd., vol. II, § 46, n. 65 ss, p. 334 ss; PIERRE-ALAIN LOOSLI, L'entreprise en raison individuelle, Imposition du revenu et de la fortune en droit genevois et fédéral, p. 49 ss; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., § 7, n. 204 ss, p. 136 ss). En principe, les taux d'amortissement admis sur le plan fiscal sont fixés par les autorités fiscales; tel est, par exemple, le cas pour l'impôt fédéral direct: l'Administration fédérale des contributions a publié la "Notice A 1995 relative aux amortissements sur les valeurs immobilisées des entreprises commerciales" (ci-après: la notice A; Archives 63 p. 638 ss) qui indique les taux d'amortissement normaux en pour cent de la valeur comptable en fonction des divers types d'immeubles selon qu'ils portent sur le bâtiment uniquement ou sur le bâtiment et le terrain ensemble.
2.3 Pour les immeubles, comme pour tous les autres actifs, l'amortissement se justifie uniquement si le bien se déprécie avec son usage ou l'écoulement du temps (JÜRG B. ALTORFER, Abschreibungen auf Aktiven des Anlagevermögens aus steuerlicher Sicht, n. 4.3.2 p. 78). Un bien qui ne subit aucune dépréciation ne doit pas être amorti, quelle que soit la méthode d'amortissement; à cet égard, l'usage commercial ne saurait créer ou justifier un droit à l'amortissement en l'absence de moins-value. Tel peut être le cas lorsqu'un immeuble est correctement entretenu. En outre, s'agissant d'immeubles, il n'est pas rare que l'augmentation de la valeur du terrain compense le vieillissement du bâtiment.
3. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'immeuble des recourants appartient à leur fortune commerciale. Il s'agit de plusieurs bâtiments, construits en 1994-1995, de plein pied - sans étage - en structure métallique. Ces locaux loués sont utilisés comme dépôts industriels ou comme locaux de travail par des artisans. D'après sa nature, soit une construction métallique légère, l'immeuble est susceptible de subir des moins-values. Les recourants ont ainsi choisi d'amortir leur immeuble en fonction de sa durée de vie moyenne de façon linéaire à un taux de 4 % par an - le taux fixé par l'Administration fédérale des contributions, dans la notice A susmentionnée, pour les entrepôts et immeubles artisanaux est de 8 % si l'amortissement est calculé sur la valeur comptable, et de 4 % s'il l'est sur la valeur d'acquisition - calculé sur le prix de revient, soit un amortissement de 194'400 fr.
L'argument de l'Administration fiscale cantonale, implicitement repris par le Tribunal administratif, selon lequel des amortissements ne sauraient être admis car les loyers encaissés compensent la perte de valeur du bien, n'est pas pertinent. Qu'un immeuble faisant partie de la fortune commerciale de son propriétaire soit loué ou non ne joue pas de rôle en ce qui concerne son amortissement. Au demeurant, les loyers encaissés, même s'ils compensent une éventuelle moins-value, doivent être déclarés pour leurs montants bruts, et non pas nets. Des installations louées, faites aux frais du propriétaire, peuvent être amorties en cas de moins-value. L'art. 21 let. g LCP ne limite d'ailleurs pas les amortissements aux actifs d'exploitation du contribuable lui-même. Tous les actifs faisant partie de la fortune commerciale, même les actifs de placement, peuvent faire l'objet d'amortissements en cas de moins-value.
En outre, l'apparition occasionnelle de réserves latentes n'est en principe pas un motif pour supprimer un amortissement justifié par l'usage commercial. En cas d'amortissement linéaire, l'apparition de telles réserves ne donne lieu à correction que si elles sont constantes. Dans cette hypothèse, il faut examiner si le taux d'amortissement n'est pas trop élevé. Une réserve latente au regard de la valeur fiscale apparue en 1997, comme c'est le cas en l'espèce, ne justifierait la suppression de l'amortissement que s'il est établi que le taux de l'amortissement est durablement trop élevé ou que l'immeuble ne subit pas de moins-value à long terme. A cet égard, le fisc doit respecter la méthode choisie par le contribuable lorsqu'elle est justifiée par l'usage commercial et que celui-là s'y tient; il ne peut reprendre des amortissements effectués que si la méthode est inappropriée, n'est pas appliquée de manière cohérente ou crée durablement des réserves latentes.
Or, le Tribunal administratif s'est borné à annuler l'amortissement au motif que la dépréciation périodique et progressive des bâtiments n'était pas avérée et que la valeur comptable était inférieure à la valeur fiscale. Il n'a pas examiné si l'immeuble subissait ou non de fait globalement une moins-value, ou si le taux d'amortissement utilisé, repris de la notice A de l'Administration fédérale des contributions, était trop élevé - auquel cas ce taux aurait pu être modifié.
Au vu de ce qui précède, la suppression de l'amortissement sans examen de la situation en cause, c'est-à-dire sans établir au préalable que l'immeuble ne subit aucune moins-value ou que le taux d'amortissement fixé en fonction de la durée de vie des bâtiments est trop élevé, apparaît arbitraire, d'autant que seul un exercice a fait l'objet d'une correction et que la valeur fiscale d'un immeuble n'est pas nécessairement une valeur de référence adaptée à l'appréciation du bien-fondé des amortissements. Le recours devant être admis pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par les recourants.
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fr
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Art. 9 BV; verbuchte ordentliche Abschreibung auf einer Liegenschaft, die zum Geschäftsvermögen der Beschwerdeführer gehört. Definition der Abschreibung, Berechnungsmethoden und Voraussetzungen, unter denen die Abschreibung vom steuerbaren Gewinn abgezogen werden kann (E. 1 und 2).
Vorliegend erscheint die Verweigerung einer Abschreibung, die nach einer zulässigen Methode und zu einem in einem Merkblatt der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzten Satz verbucht worden ist, ohne Prüfung der näheren Umstände als willkürlich, umso mehr, als einzig ein Rechnungsjahr Gegenstand der Korrektur gewesen war (E. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 175
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132 I 175
Sachverhalt ab Seite 176
Dans leur déclaration pour l'impôt cantonal et communal 1998, A.X., administrateur et président de la société de construction X. & Cie SA et exerçant, en outre, une activité accessoire dans ce domaine, et B.X. ont déclaré une perte de 365'315 fr. ainsi qu'une fortune nette négative de 832'913 fr. Cette perte était déterminée compte tenu d'un amortissement ordinaire de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants dont la valeur comptable (coût total de construction) avant amortissement était au 31 décembre 1997 de 4'860'000 fr.
Dans sa décision de taxation du 15 décembre 1999 et sa décision sur réclamation du 9 septembre 2003, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale) n'a pas admis cet amortissement.
Le 22 novembre 2004, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a admis le recours des époux X. Elle a renvoyé la cause à l'Administration fiscale cantonale pour une nouvelle décision tenant compte de l'amortissement de 194'400 fr. sur l'immeuble en question.
Le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale par arrêt du 14 juin 2005. Il a jugé que, bien que l'immeuble appartînt au patrimoine professionnel de A.X., l'amortissement de 4 % ne pouvait être accepté, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'ayant pas été établie.
Agissant par la voie du recours de droit public, les époux X. concluent à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 14 juin 2005. Ils estiment que ledit Tribunal a commis un déni de justice et a appliqué la législation cantonale relevante de manière arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le Tribunal administratif, dans une motivation très succincte, a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale et refusé l'amortissement de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants et loué à des tiers. Selon ce Tribunal, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'aurait pas été établie par les recourants. Il semble, en outre, admettre que la perte de valeur du bien immobilier serait compensée par les revenus provenant de la location du bien en cause et encaissés par le propriétaire, soit les recourants. Finalement, l'Administration fiscale cantonale pouvait refuser la déduction de cet amortissement lors de la période fiscale 1998 alors qu'elle l'avait admis les années antérieures.
Les intéressés estiment qu'en refusant cet amortissement de 4 %, le Tribunal administratif a appliqué la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (ci-après: LCP) de façon arbitraire. Ce d'autant plus qu'un amortissement identique avait été comptabilisé et admis en déduction par l'Administration fiscale cantonale pour les périodes fiscales 1996, 1997 et qu'il en a été de même pour les périodes 1999, 2001 et 2002.
1.2 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées; sur la notion d'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et la jurisprudence citée).
2.
2.1 L'art. 21 let. g LCP, en vigueur lors de la période fiscale 1998, prévoit que sont déduits de l'ensemble des revenus bruts:
"les frais nécessaires pour la conservation et l'entretien des biens du contribuable et de leur revenu, ainsi que les amortissements justifiés par l'usage commercial ou par la dépréciation effective qu'ont subie ces biens au cours de l'année; sont exceptés les amortissements d'éléments incorporels tels que bail et clientèle;"
2.2 Le droit fiscal considère le solde du compte de pertes et profits, établi dans le respect des normes légales topiques, comme déterminant pour l'établissement du bénéfice imposable (Massgeblichkeitsprinzip), sous réserve de règles correctrices spécifiques de droit fiscal (URS BEHNISCH, Zur Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, p. 21 ss; MARKUS REICH, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG] n. 19 ss ad art. 18 LIFD p. 161 ss, et PETER BRÜLISAUER/STEPHAN KUHN, in Martin Zweifel/Peter Athanas, op. cit., n. 7 ss ad art. 58 LIFD p. 644 ss ).
En droit commercial, les amortissements sont la constatation comptable de la perte subie par la valeur d'actifs immobilisés qui se déprécient avec le temps (Chambre fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, n. 2.3508 p. 261; cf. art. 665, 669 et 960 al. 2 CO). Le poste d'actif concerné est diminué pour tenir compte de sa dépréciation. En droit fiscal, les amortissements sont admis en déduction du bénéfice imposable pour autant que, s'agissant de personnes physiques, le contribuable exerce une activité indépendante, et que le bien amorti appartienne à sa fortune commerciale. Ils doivent être justifiés par l'usage commercial et correspondre à une dépréciation réelle des actifs. Si le contribuable ne tient pas de comptabilité, ils doivent faire l'objet d'un plan spécial d'amortissements.
L'amortissement ordinaire devrait correspondre à la dépréciation réelle du bien qui peut varier d'un exercice à l'autre. Toutefois, la méthode consistant à répartir l'amortissement en fonction de la durée probable de vie de l'actif peut être utilisée pour des raisons de simplification (cf. art. 28 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). L'amortissement mathématique peut se présenter sous deux formes: l'amortissement linéaire se calcule sur la valeur d'acquisition ou sur le prix de revient, de sorte que le montant de l'amortissement est constant d'année en année; l'amortissement dégressif est basé sur la valeur comptable résiduelle, le montant de l'amortissement sera ainsi plus élevé au cours des premières années d'utilisation (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., § 15, p. 254 ss; ERNST HÖHN/ROBERT WALBURGER, Steuerrecht, 9e éd., vol. II, § 46, n. 65 ss, p. 334 ss; PIERRE-ALAIN LOOSLI, L'entreprise en raison individuelle, Imposition du revenu et de la fortune en droit genevois et fédéral, p. 49 ss; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., § 7, n. 204 ss, p. 136 ss). En principe, les taux d'amortissement admis sur le plan fiscal sont fixés par les autorités fiscales; tel est, par exemple, le cas pour l'impôt fédéral direct: l'Administration fédérale des contributions a publié la "Notice A 1995 relative aux amortissements sur les valeurs immobilisées des entreprises commerciales" (ci-après: la notice A; Archives 63 p. 638 ss) qui indique les taux d'amortissement normaux en pour cent de la valeur comptable en fonction des divers types d'immeubles selon qu'ils portent sur le bâtiment uniquement ou sur le bâtiment et le terrain ensemble.
2.3 Pour les immeubles, comme pour tous les autres actifs, l'amortissement se justifie uniquement si le bien se déprécie avec son usage ou l'écoulement du temps (JÜRG B. ALTORFER, Abschreibungen auf Aktiven des Anlagevermögens aus steuerlicher Sicht, n. 4.3.2 p. 78). Un bien qui ne subit aucune dépréciation ne doit pas être amorti, quelle que soit la méthode d'amortissement; à cet égard, l'usage commercial ne saurait créer ou justifier un droit à l'amortissement en l'absence de moins-value. Tel peut être le cas lorsqu'un immeuble est correctement entretenu. En outre, s'agissant d'immeubles, il n'est pas rare que l'augmentation de la valeur du terrain compense le vieillissement du bâtiment.
3. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'immeuble des recourants appartient à leur fortune commerciale. Il s'agit de plusieurs bâtiments, construits en 1994-1995, de plein pied - sans étage - en structure métallique. Ces locaux loués sont utilisés comme dépôts industriels ou comme locaux de travail par des artisans. D'après sa nature, soit une construction métallique légère, l'immeuble est susceptible de subir des moins-values. Les recourants ont ainsi choisi d'amortir leur immeuble en fonction de sa durée de vie moyenne de façon linéaire à un taux de 4 % par an - le taux fixé par l'Administration fédérale des contributions, dans la notice A susmentionnée, pour les entrepôts et immeubles artisanaux est de 8 % si l'amortissement est calculé sur la valeur comptable, et de 4 % s'il l'est sur la valeur d'acquisition - calculé sur le prix de revient, soit un amortissement de 194'400 fr.
L'argument de l'Administration fiscale cantonale, implicitement repris par le Tribunal administratif, selon lequel des amortissements ne sauraient être admis car les loyers encaissés compensent la perte de valeur du bien, n'est pas pertinent. Qu'un immeuble faisant partie de la fortune commerciale de son propriétaire soit loué ou non ne joue pas de rôle en ce qui concerne son amortissement. Au demeurant, les loyers encaissés, même s'ils compensent une éventuelle moins-value, doivent être déclarés pour leurs montants bruts, et non pas nets. Des installations louées, faites aux frais du propriétaire, peuvent être amorties en cas de moins-value. L'art. 21 let. g LCP ne limite d'ailleurs pas les amortissements aux actifs d'exploitation du contribuable lui-même. Tous les actifs faisant partie de la fortune commerciale, même les actifs de placement, peuvent faire l'objet d'amortissements en cas de moins-value.
En outre, l'apparition occasionnelle de réserves latentes n'est en principe pas un motif pour supprimer un amortissement justifié par l'usage commercial. En cas d'amortissement linéaire, l'apparition de telles réserves ne donne lieu à correction que si elles sont constantes. Dans cette hypothèse, il faut examiner si le taux d'amortissement n'est pas trop élevé. Une réserve latente au regard de la valeur fiscale apparue en 1997, comme c'est le cas en l'espèce, ne justifierait la suppression de l'amortissement que s'il est établi que le taux de l'amortissement est durablement trop élevé ou que l'immeuble ne subit pas de moins-value à long terme. A cet égard, le fisc doit respecter la méthode choisie par le contribuable lorsqu'elle est justifiée par l'usage commercial et que celui-là s'y tient; il ne peut reprendre des amortissements effectués que si la méthode est inappropriée, n'est pas appliquée de manière cohérente ou crée durablement des réserves latentes.
Or, le Tribunal administratif s'est borné à annuler l'amortissement au motif que la dépréciation périodique et progressive des bâtiments n'était pas avérée et que la valeur comptable était inférieure à la valeur fiscale. Il n'a pas examiné si l'immeuble subissait ou non de fait globalement une moins-value, ou si le taux d'amortissement utilisé, repris de la notice A de l'Administration fédérale des contributions, était trop élevé - auquel cas ce taux aurait pu être modifié.
Au vu de ce qui précède, la suppression de l'amortissement sans examen de la situation en cause, c'est-à-dire sans établir au préalable que l'immeuble ne subit aucune moins-value ou que le taux d'amortissement fixé en fonction de la durée de vie des bâtiments est trop élevé, apparaît arbitraire, d'autant que seul un exercice a fait l'objet d'une correction et que la valeur fiscale d'un immeuble n'est pas nécessairement une valeur de référence adaptée à l'appréciation du bien-fondé des amortissements. Le recours devant être admis pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par les recourants.
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Art. 9 Cst.; amortissement ordinaire comptabilisé sur un immeuble appartenant à la fortune commerciale des recourants. Définition de l'amortissement, méthodes de calcul et conditions auxquelles il peut être déduit du bénéfice imposable (consid. 1 et 2).
En l'espèce, le refus de l'amortissement, comptabilisé selon une méthode admise et à un taux fixé dans une notice de l'Administration fédérale des contributions, sans examen de la situation en cause, apparaît arbitraire, d'autant que seul un exercice comptable a fait l'objet d'une correction (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Dans leur déclaration pour l'impôt cantonal et communal 1998, A.X., administrateur et président de la société de construction X. & Cie SA et exerçant, en outre, une activité accessoire dans ce domaine, et B.X. ont déclaré une perte de 365'315 fr. ainsi qu'une fortune nette négative de 832'913 fr. Cette perte était déterminée compte tenu d'un amortissement ordinaire de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants dont la valeur comptable (coût total de construction) avant amortissement était au 31 décembre 1997 de 4'860'000 fr.
Dans sa décision de taxation du 15 décembre 1999 et sa décision sur réclamation du 9 septembre 2003, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale) n'a pas admis cet amortissement.
Le 22 novembre 2004, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a admis le recours des époux X. Elle a renvoyé la cause à l'Administration fiscale cantonale pour une nouvelle décision tenant compte de l'amortissement de 194'400 fr. sur l'immeuble en question.
Le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale par arrêt du 14 juin 2005. Il a jugé que, bien que l'immeuble appartînt au patrimoine professionnel de A.X., l'amortissement de 4 % ne pouvait être accepté, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'ayant pas été établie.
Agissant par la voie du recours de droit public, les époux X. concluent à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 14 juin 2005. Ils estiment que ledit Tribunal a commis un déni de justice et a appliqué la législation cantonale relevante de manière arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le Tribunal administratif, dans une motivation très succincte, a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale et refusé l'amortissement de 4 %, soit 194'400 fr., comptabilisé sur un bâtiment industriel et artisanal appartenant à la fortune commerciale des recourants et loué à des tiers. Selon ce Tribunal, la dépréciation périodique et progressive de l'immeuble n'aurait pas été établie par les recourants. Il semble, en outre, admettre que la perte de valeur du bien immobilier serait compensée par les revenus provenant de la location du bien en cause et encaissés par le propriétaire, soit les recourants. Finalement, l'Administration fiscale cantonale pouvait refuser la déduction de cet amortissement lors de la période fiscale 1998 alors qu'elle l'avait admis les années antérieures.
Les intéressés estiment qu'en refusant cet amortissement de 4 %, le Tribunal administratif a appliqué la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (ci-après: LCP) de façon arbitraire. Ce d'autant plus qu'un amortissement identique avait été comptabilisé et admis en déduction par l'Administration fiscale cantonale pour les périodes fiscales 1996, 1997 et qu'il en a été de même pour les périodes 1999, 2001 et 2002.
1.2 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées; sur la notion d'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et la jurisprudence citée).
2.
2.1 L'art. 21 let. g LCP, en vigueur lors de la période fiscale 1998, prévoit que sont déduits de l'ensemble des revenus bruts:
"les frais nécessaires pour la conservation et l'entretien des biens du contribuable et de leur revenu, ainsi que les amortissements justifiés par l'usage commercial ou par la dépréciation effective qu'ont subie ces biens au cours de l'année; sont exceptés les amortissements d'éléments incorporels tels que bail et clientèle;"
2.2 Le droit fiscal considère le solde du compte de pertes et profits, établi dans le respect des normes légales topiques, comme déterminant pour l'établissement du bénéfice imposable (Massgeblichkeitsprinzip), sous réserve de règles correctrices spécifiques de droit fiscal (URS BEHNISCH, Zur Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, p. 21 ss; MARKUS REICH, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG] n. 19 ss ad art. 18 LIFD p. 161 ss, et PETER BRÜLISAUER/STEPHAN KUHN, in Martin Zweifel/Peter Athanas, op. cit., n. 7 ss ad art. 58 LIFD p. 644 ss ).
En droit commercial, les amortissements sont la constatation comptable de la perte subie par la valeur d'actifs immobilisés qui se déprécient avec le temps (Chambre fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, n. 2.3508 p. 261; cf. art. 665, 669 et 960 al. 2 CO). Le poste d'actif concerné est diminué pour tenir compte de sa dépréciation. En droit fiscal, les amortissements sont admis en déduction du bénéfice imposable pour autant que, s'agissant de personnes physiques, le contribuable exerce une activité indépendante, et que le bien amorti appartienne à sa fortune commerciale. Ils doivent être justifiés par l'usage commercial et correspondre à une dépréciation réelle des actifs. Si le contribuable ne tient pas de comptabilité, ils doivent faire l'objet d'un plan spécial d'amortissements.
L'amortissement ordinaire devrait correspondre à la dépréciation réelle du bien qui peut varier d'un exercice à l'autre. Toutefois, la méthode consistant à répartir l'amortissement en fonction de la durée probable de vie de l'actif peut être utilisée pour des raisons de simplification (cf. art. 28 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). L'amortissement mathématique peut se présenter sous deux formes: l'amortissement linéaire se calcule sur la valeur d'acquisition ou sur le prix de revient, de sorte que le montant de l'amortissement est constant d'année en année; l'amortissement dégressif est basé sur la valeur comptable résiduelle, le montant de l'amortissement sera ainsi plus élevé au cours des premières années d'utilisation (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., § 15, p. 254 ss; ERNST HÖHN/ROBERT WALBURGER, Steuerrecht, 9e éd., vol. II, § 46, n. 65 ss, p. 334 ss; PIERRE-ALAIN LOOSLI, L'entreprise en raison individuelle, Imposition du revenu et de la fortune en droit genevois et fédéral, p. 49 ss; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e éd., § 7, n. 204 ss, p. 136 ss). En principe, les taux d'amortissement admis sur le plan fiscal sont fixés par les autorités fiscales; tel est, par exemple, le cas pour l'impôt fédéral direct: l'Administration fédérale des contributions a publié la "Notice A 1995 relative aux amortissements sur les valeurs immobilisées des entreprises commerciales" (ci-après: la notice A; Archives 63 p. 638 ss) qui indique les taux d'amortissement normaux en pour cent de la valeur comptable en fonction des divers types d'immeubles selon qu'ils portent sur le bâtiment uniquement ou sur le bâtiment et le terrain ensemble.
2.3 Pour les immeubles, comme pour tous les autres actifs, l'amortissement se justifie uniquement si le bien se déprécie avec son usage ou l'écoulement du temps (JÜRG B. ALTORFER, Abschreibungen auf Aktiven des Anlagevermögens aus steuerlicher Sicht, n. 4.3.2 p. 78). Un bien qui ne subit aucune dépréciation ne doit pas être amorti, quelle que soit la méthode d'amortissement; à cet égard, l'usage commercial ne saurait créer ou justifier un droit à l'amortissement en l'absence de moins-value. Tel peut être le cas lorsqu'un immeuble est correctement entretenu. En outre, s'agissant d'immeubles, il n'est pas rare que l'augmentation de la valeur du terrain compense le vieillissement du bâtiment.
3. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'immeuble des recourants appartient à leur fortune commerciale. Il s'agit de plusieurs bâtiments, construits en 1994-1995, de plein pied - sans étage - en structure métallique. Ces locaux loués sont utilisés comme dépôts industriels ou comme locaux de travail par des artisans. D'après sa nature, soit une construction métallique légère, l'immeuble est susceptible de subir des moins-values. Les recourants ont ainsi choisi d'amortir leur immeuble en fonction de sa durée de vie moyenne de façon linéaire à un taux de 4 % par an - le taux fixé par l'Administration fédérale des contributions, dans la notice A susmentionnée, pour les entrepôts et immeubles artisanaux est de 8 % si l'amortissement est calculé sur la valeur comptable, et de 4 % s'il l'est sur la valeur d'acquisition - calculé sur le prix de revient, soit un amortissement de 194'400 fr.
L'argument de l'Administration fiscale cantonale, implicitement repris par le Tribunal administratif, selon lequel des amortissements ne sauraient être admis car les loyers encaissés compensent la perte de valeur du bien, n'est pas pertinent. Qu'un immeuble faisant partie de la fortune commerciale de son propriétaire soit loué ou non ne joue pas de rôle en ce qui concerne son amortissement. Au demeurant, les loyers encaissés, même s'ils compensent une éventuelle moins-value, doivent être déclarés pour leurs montants bruts, et non pas nets. Des installations louées, faites aux frais du propriétaire, peuvent être amorties en cas de moins-value. L'art. 21 let. g LCP ne limite d'ailleurs pas les amortissements aux actifs d'exploitation du contribuable lui-même. Tous les actifs faisant partie de la fortune commerciale, même les actifs de placement, peuvent faire l'objet d'amortissements en cas de moins-value.
En outre, l'apparition occasionnelle de réserves latentes n'est en principe pas un motif pour supprimer un amortissement justifié par l'usage commercial. En cas d'amortissement linéaire, l'apparition de telles réserves ne donne lieu à correction que si elles sont constantes. Dans cette hypothèse, il faut examiner si le taux d'amortissement n'est pas trop élevé. Une réserve latente au regard de la valeur fiscale apparue en 1997, comme c'est le cas en l'espèce, ne justifierait la suppression de l'amortissement que s'il est établi que le taux de l'amortissement est durablement trop élevé ou que l'immeuble ne subit pas de moins-value à long terme. A cet égard, le fisc doit respecter la méthode choisie par le contribuable lorsqu'elle est justifiée par l'usage commercial et que celui-là s'y tient; il ne peut reprendre des amortissements effectués que si la méthode est inappropriée, n'est pas appliquée de manière cohérente ou crée durablement des réserves latentes.
Or, le Tribunal administratif s'est borné à annuler l'amortissement au motif que la dépréciation périodique et progressive des bâtiments n'était pas avérée et que la valeur comptable était inférieure à la valeur fiscale. Il n'a pas examiné si l'immeuble subissait ou non de fait globalement une moins-value, ou si le taux d'amortissement utilisé, repris de la notice A de l'Administration fédérale des contributions, était trop élevé - auquel cas ce taux aurait pu être modifié.
Au vu de ce qui précède, la suppression de l'amortissement sans examen de la situation en cause, c'est-à-dire sans établir au préalable que l'immeuble ne subit aucune moins-value ou que le taux d'amortissement fixé en fonction de la durée de vie des bâtiments est trop élevé, apparaît arbitraire, d'autant que seul un exercice a fait l'objet d'une correction et que la valeur fiscale d'un immeuble n'est pas nécessairement une valeur de référence adaptée à l'appréciation du bien-fondé des amortissements. Le recours devant être admis pour ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par les recourants.
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Art. 9 Cost.; ammortamento ordinario contabilizzato su di un immobile appartenente alla sostanza commerciale dei ricorrenti. Definizione dell'ammortamento, metodi di calcolo e condizioni alle quali può essere dedotto dall'utile imponibile (consid. 1 e 2).
Nel caso concreto, il rifiuto dell'ammortamento, contabilizzato secondo un metodo riconosciuto e ad un tasso fissato in un prontuario dell'Amministrazione federale delle contribuzioni, senza esame della situazione concreta, risulta arbitrario, tanto più che solo un esercizio contabile è stato oggetto di correzione (consid. 3).
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constitutional law
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132 I 181
Sachverhalt ab Seite 182
A. Am 20. April 2004 wurde A. im Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert. Drei Tage später, am 23. April 2004, verstarb die Patientin, gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 7. Juni 2005 an einem akuten Herzversagen infolge einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich nahm Ermittlungen auf, unter anderem gegen den verantwortlichen Chefarzt Prof. Dr. B. wegen fahrlässiger Tötung. Die bisherige Untersuchung ergab, dass der in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habende Oberarzt, Dr. C., kurz vor 04.00 Uhr telefonisch die Mitteilung erhielt, es sei ein Spenderherz vorhanden. C. rief daraufhin den Leitenden Arzt (Dr. D.) zu Hause an und nannte ihm zwei mögliche Empfänger für das Herz. Der Leitende Arzt brachte dann zusätzlich den Namen von A. als mögliche Empfängerin ins Spiel. Vom Oberarzt darauf angesprochen, dass hier aber eine Blutgruppeninkompatibilität (Spenderherz Blutgruppe A, A. Blutgruppe 0) vorliege, wies der Leitende Arzt den Oberarzt darauf hin, dass so etwas schon einmal in Bern gemacht worden und dies kein absolutes Ausschlusskriterium sei. Er beauftragte den Oberarzt, den Chefarzt B. anzurufen und diesen entscheiden zu lassen. In der Folge kam es um ungefähr 04.00 Uhr zu einem Telefongespräch zwischen dem Oberarzt und dem Chefarzt, in dessen Verlauf B. den Entscheid fällte, dass das Herz A. eingesetzt werde. Die Operation am Morgen des 20. April 2004 wurde vom Chefarzt B. durchgeführt; der Leitende Arzt D. assistierte ihm.
Am 12. Juni 2005 erschienen in der "NZZ am Sonntag" unter der Überschrift "Fatales Risiko im Operationssaal" (Titelseite) und "Das Wagnis des Starchirurgen" (Hintergrundbericht) zwei vom Journalisten X. verfasste Artikel, in welchen - unter Berufung auf drei gut informierte Quellen - ausgeführt wird, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten bewusst das "falsche" Herz eingepflanzt. In der Folge weitete die Staatsanwaltschaft am 17. Juni 2005 ihre Strafuntersuchung gegen B. auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Sie verlangte vom Journalisten, dass er seine im Artikel angeführten Quellen (Informanten) offen lege, was dieser jedoch verweigerte.
B. Mit Eingabe vom 23. Juni 2005 stellte die Staatsanwaltschaft bei der Anklagekammer des Kantons Zürich das Gesuch um Feststellung im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 StGB, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen der Vorfall vom 20. April 2004 im Universitätsspital Zürich, der zum Tod von A. geführt hatte, nicht ausreichend abgeklärt werden könne. Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 wies die Anklagekammer das Gesuch indessen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aus den Zeitungsartikeln ergebe sich nicht ein konkretes Wissen der Informanten darüber, dass B. bei der Operation die Blutgruppeninkompatibilität bewusst gewesen sei, und zudem könne ein Journalist nicht zur Preisgabe seiner Quellen verhalten werden, solange nicht sämtliche direkt und indirekt Beteiligten durch die Untersuchungsbehörde einvernommen worden seien.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin hob das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 23. Januar 2006 den Beschluss der Anklagekammer vom 15. Juli 2005 auf und stellte in Gutheissung des Gesuchs der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB fest, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen die dem Angeschuldigten B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung, begangen zum Nachteil von A., nicht aufgeklärt werden könne. Im Unterschied zur Anklagekammer kam die II. Zivilkammer zur Auffassung, dass ein dringender Tatverdacht gegen B. wegen (eventual-)vorsätzlicher Tötung aufgrund der Aussagen des Dienst habenden Oberarztes sowie der beiden Zeitungsartikel in der "NZZ am Sonntag" bestehe. Zur Aufklärung der Tat sei das Zeugnis des Journalisten unabdingbar. In der Zwischenzeit seien sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen sowie darüber hinaus bloss indirekt damit befasste Personen befragt worden. Ein schlüssiger Beweis habe damit aber nicht geführt werden können. Die Untersuchungsbehörde müsse wissen, welche drei verlässlichen und gut informierten Personen voneinander unabhängig zum Schluss gekommen seien, B. habe bewusst die Blutgruppenunverträglichkeit zwischen Spenderherz und der Empfängerin missachtet oder gar eine spektakuläre Operation über die Blutgruppenschranke hinweg als medizinisches Experiment geplant und durchgeführt.
C. X. hat am 22. Februar 2006 Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2006 aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt er den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in Ablehnung des Gesuches der Staatsanwaltschaft festzustellen, dass die dem Angeschuldigten Prof. Dr. B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung ohne das Zeugnis des Beschwerdeführers über seine Quellen und den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen aufgeklärt werden könne, eventuell die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Zur Nichtigkeitsbeschwerde wiederholt sie die zur staatsrechtlichen Beschwerde gemachten Ausführungen, ohne zum Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde einen Antrag zu stellen. Das Obergericht, II. Zivilkammer, verzichtet auf Bemerkungen.
Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts hat mit Verfügung vom 17. März 2006 der staatsrechtlichen Beschwerde und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die schweizerische Bundesverfassung gewährleistet in Art. 17 Abs. 3 das Redaktionsgeheimnis. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seinerseits hat im Urteil i.S. Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996 aus der in Art. 10 EMRK verankerten Freiheit der Meinungsäusserung einen Anspruch auf Schutz journalistischer Quellen abgeleitet (Recueil CourEDH 1996-II S. 483, Ziff. 28). Es ist in der Tat zu befürchten, dass das Fehlen eines solchen Schutzes es den Medienschaffenden erschweren würde, zu den erforderlichen Informationen zu gelangen, welche ihnen erst erlauben, die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrliche Wächterfunktion der Medien wahrzunehmen. Der Schutz der Quellen ist insofern Grundbedingung und Eckpfeiler der Pressefreiheit zugleich und als solcher verfassungs- und konventionsrechtlich anerkannt.
Das kann freilich nicht bedeuten, dass der Schutz des Redaktionsgeheimnisses absolut zu setzen wäre. Wie andere grundrechtliche Ansprüche kann auch das Redaktionsgeheimnis Einschränkungen unterworfen werden. Solche sind gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Ähnlich erlaubt Art. 10 Ziff. 2 EMRK Einschränkungen, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind, namentlich zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Rechte anderer oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Dabei ist sowohl unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Verfassungsrechts wie auch der Konvention in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit erhebliches Gewicht zukommt und nur ausserordentliche Umstände eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen vermögen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40).
2.2 Der schweizerische Gesetzgeber hat das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts von 1997 in Art. 27bis StGB geregelt. Die Bestimmung, welche am 1. April 1998 in Kraft getreten ist, lautet:
1. Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden.
2. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Richter feststellt, dass:
a. das Zeugnis erforderlich ist, um eine Person aus einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben zu retten, oder
b. ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, oder eine Straftat nach den Artikeln 187, 189, 190, 191, 197 Ziffer 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter und 322ter -322septies des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 19 Ziffer 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 nicht aufgeklärt werden oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann.
In seiner Botschaft zu einem Medienstraf- und Verfahrensrecht machte der Bundesrat noch den Vorschlag, die Grenzen des Quellenschutzes - innerhalb gewisser Leitplanken - der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall zu überlassen (BBl 1996 IV 525 ff.). Als Leitplanken sollten die Situationen genannt werden, in denen auf der einen Seite der Quellenschutz klar überwiegt (namentlich bei Übertretungstatbeständen), auf der anderen Seite jene, in welchen das Interesse an der Strafverfolgung Vorrang verdient. Ein überwiegendes Strafverfolgungsinteresse erachtete der Bundesrat als in jedem Fall gegeben, wenn ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 StGB (vorsätzliche Tötung, Mord, Totschlag) oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, nicht aufgeklärt werden kann (Art. 27bis Abs. 3 des Entwurfs; BBl 1996 IV 576). Die eidgenössischen Räte standen demgegenüber der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall kritisch gegenüber und strebten eine Lösung an, welche mehr Rechtssicherheit schafft (vgl. AB 1997 N 402, Votum Suter; AB 1997 S 582 f., Voten Zimmerli und Cottier). Daraus resultierte die schliesslich getroffene Lösung, wonach das Recht der Medienschaffenden auf Zeugnisverweigerung grundsätzlich dem Interesse der Strafverfolgung vorgeht, ausser es könne ein in einem Ausnahmekatalog ausdrücklich erwähntes Delikt ohne das Zeugnis nicht aufgeklärt werden. Zu diesem Ausnahmekatalog gehören die schon erwähnten Tötungsdelikte und die mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedrohten Delikte, bei denen bereits nach dem Entwurf des Bundesrates dem Interesse an der Strafverfolgung generell Vorrang zukommen sollte, dazu weitere Straftatbestände wie sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und Schändung (Art. 189-191 StGB), harte Pornografie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), kriminelle Organisation (Art. 260ter StGB), Finanzierung des Terrorismus (Art. 260quinquies StGB), Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB), die Bestechungsdelikte (Art. 322ter -322septies StGB) sowie die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG).
2.3 Es ist nicht zu verkennen, dass es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, ihm wohl auch nicht gelingen kann, einen systematisch kohärenten Ausnahmekatalog zu formulieren (kritisch etwa TRECHSEL/ NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 240; FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N. 25 zu Art. 27bis StGB; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, Diss. Genf 2005, S. 238 f., 248). Gleichwohl vermag eine solche Liste der Ausnahmen Rechtssicherheit zu schaffen. Medienschaffende sind darauf angewiesen, ihren Informanten vor einer Publikation absolute Diskretion zusichern zu können, was naturgemäss nicht möglich ist, wenn der Schutz vor Enthüllung vom ungewissen Ausgang einer richterlichen Interessenabwägung abhängig ist (ZELLER, a.a.O., N. 22 zu Art. 27bis StGB). Diesem Anliegen trägt Art. 27bis StGB Rechnung. Da im Rechtsstaat der Aufklärung schwerer Verbrechen unbestreitbar ebenfalls zentrale Bedeutung zukommt, kann der Quellenschutz nicht in jedem Falle Vorrang beanspruchen. Heisst das, dass Medienschaffende aussagen müssen, sobald es um eine in Art. 27bis StGB erwähnte Tat geht? Der Wortlaut der Bestimmung legt eine solche Auslegung zwar nahe (MAJA SIDLER/JÖRG ZACHARIAE, "Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet" - aber wodurch?, in: Camprubi [Hrsg.], Angst und Streben nach Sicherheit in Gesetzgebung und Praxis, Zürich 2004, S. 83 f.), doch bleibt zu beachten, dass der Zweck der Norm im Rechtssicherheitsinteresse der Medienschaffenden liegt. Dieses gebietet jedenfalls nicht, dass im Bereiche der vom Ausnahmekatalog erfassten Straftaten das Zeugnisverweigerungsrecht in jedem Falle entfällt. Überdies verlangen die verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen an einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Redaktionsgeheimnis eine einzelfallweise Prüfung der Verhältnismässigkeit (Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 45; BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247 ff.).
3.
3.1 Die Staatsanwaltschaft nahm die Ermittlungen im Zusammenhang mit der Herztransplantation an A. vom 20. April 2004 wegen Verdachts auf fahrlässige Tötung auf. Wenige Tage nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers weitete sie die Untersuchung mit Verfügung vom 17. Juni 2005 auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Ein Tatverdacht dafür bestand bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Erst vor Obergericht verwies die Staatsanwaltschaft auf die Aussagen des in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habenden Oberarztes. Dieser sagte in der Untersuchung aus, er habe anlässlich seines nächtlichen Telefongesprächs mit B. zwei Mal darauf hingewiesen, dass A. die Blutgruppe 0 und das Spenderherz die Blutgruppe A aufweise, worauf B. etwa 5 bis 6 Sekunden gezögert und dann in die Operation eingewilligt habe. B. machte allerdings geltend, er sei bei diesem Gespräch einem Missverständnis erlegen, indem er die Aussagen des Oberarztes genau im gegenteiligen Sinne verstanden habe, nämlich dahingehend, dass A. die Blutgruppe A habe und das Spenderherz die Blutgruppe 0 aufweise (was aus medizinischer Sicht unproblematisch gewesen wäre). Weiter machte er geltend, es sei unerklärlich, wie ihm die Patientin A. als mögliche Empfängerin habe genannt werden können nach den Vorabklärungen durch die Koordinationsstelle, den Leitenden Arzt und den Oberarzt. Er habe überhaupt nicht in Betracht gezogen, dass ihm eine Herztransplantation über die Blutgruppenschranke hinweg zur Entscheidung vorgelegt würde.
Im Zeugnis des Oberarztes ist ein Anhaltspunkt dafür zu erblicken, dass B. möglicherweise (entgegen seiner Darstellung) von der Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin Kenntnis gehabt haben könnte. Weitere Verdachtsmomente diesbezüglich ergaben sich in der Untersuchung jedoch nicht.
3.2 Der Verdacht, dass B. der Patientin A. bewusst ein blutgruppeninkompatibles Herz implantierte und folglich damit rechnen musste, dass die Transplantation den Tod der Patientin zur Folge haben konnte, gründet zur Hauptsache auf den Zeitungsartikeln des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2005. So wird auf der Frontseite berichtet: "Ärzte des Unispitals Zürich haben (...) A. wissentlich ein Herz mit einer unverträglichen Blutgruppe eingepflanzt. Das zeigen Recherchen dieser Zeitung." Weiter heisst es: "Das Spital stellte den Fehler als Missverständnis dar, bei einem Telefonat seien die Blutgruppen von Spenderherz und Patientin verwechselt worden. Bald sickerte durch, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten das Herz mit der 'falschen' Blutgruppe wissentlich verpflanzt. Umfangreiche Recherchen dieser Zeitung zeigen, dass dies stimmt. Drei gut informierte Quellen bestätigen, dass etwas versucht worden ist, was in Fachkreisen als medizinisches Tabu gilt." In leichtem Widerspruch hiezu werden die Geschehnisse wie folgt geschildert: "Wenig später wird A. mit Blutgruppe 0 für die Transplantation vorbereitet. Stunden zuvor hat B. mit seinem Team die Operation vorbesprochen. Bei dem Gespräch hat es eine Meinungsverschiedenheit darüber gegeben, ob die Operation möglich sei. Das 'falsche' Herz wird eingesetzt, aber es schlägt nicht. Spätestens jetzt ist für alle Beteiligten klar, dass etwas nicht stimmt. Niemand weist B. darauf hin; der Chefarzt setzt die Operation fort." Im Hintergrundbericht unter dem Titel "Das Wagnis des Starchirurgen" werden folgende Ausführungen gemacht: "Vor einem Jahr stirbt A., nachdem ihr am Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert worden ist. Es habe eine Verwechslung der Blutgruppen gegeben, lautet die offizielle Erklärung. Recherchen zeigen, dass die Ärzte bewusst das 'falsche' Herz eingepflanzt haben." Weiter wird berichtet: "'Die NZZ am Sonntag' hat mit vielen direkt und indirekt Beteiligten gesprochen, wir halten diese Leute anonym. Mehrere verlässliche Quellen, die über die Operation an A. gut informiert sind, kommen unabhängig voneinander zum selben Schluss: Die Verwechslungstheorie ist falsch. B. hat der Patientin bewusst das 'falsche' Herz eingesetzt. Man habe es versucht im Glauben, es könnte gelingen. Man habe eine medizinische Heldentat vollbringen wollen." Die Geschehnisse werden dann wie folgt geschildert: "In der Nacht auf Dienstag, den 20. April 2004, etwa um 3 Uhr morgens, ruft der diensthabende Arzt am Universitätsspital Zürich B. an und teilt mit, man habe einen Unfallpatienten, dessen Organe für eine Transplantation in Frage kämen. Chefarzt B. telefoniert anschliessend mit den beiden Kollegen, D. und C., die für die Operation vorgesehen sind. Bei dem Telefongespräch gibt es eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Operation möglich sei. Die Operation wird beschlossen." Schliesslich findet sich - teilweise wiederum in leichtem Widerspruch zum vorher Gesagten - Folgendes: "Im Operationssaal, wo A. in der Narkose bereitliegt, sind ein gutes Dutzend Leute parat: Die drei Herzchirurgen, Assistenzärzte, Anästhesisten, Schwestern. Mindestens vier von ihnen wissen, dass der Chef im Begriff ist, der Patientin mit Blutgruppe 0 ein Herz der Gruppe A einzusetzen, was gemäss Fachleuten einem 'medizinischen Tabu' gleichkommt. Keiner interveniert bei B. B. setzt das Herz ein, mit einem elektrischen Impuls soll es zum Schlagen gebracht werden. Das Herz schlägt aber nicht. 'Spätestens jetzt war jedem Anwesenden klar, dass etwas nicht stimmte', sagt ein Arzt. Es herrscht Alarmstufe rot, doch wiederum weist niemand den Chef auf das Offensichtliche hin - oder die Interventionen sind zu schwach, um durchzudringen."
3.3 Die beiden Zeitungsberichte sind nicht völlig frei von Widersprüchen. Wenn etwa gesagt wird, mindestens vier der bei der Operation anwesenden Personen hätten gewusst, dass der Chef ein blutgruppeninkompatibles Herz einsetzt, doch niemand weise den Chef auf das Offensichtliche hin, so legen diese Ausführungen den Schluss nahe, dass B. die Blutgruppeninkompatibilität in diesem Moment nicht bewusst war. Andere Ausführungen sagen aber ganz klar, dass B. bewusst ein falsches Herz eingepflanzt habe. Auf entsprechende Anfrage des Staatsanwalts hat der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 16. Juni 2005 denn auch bestätigt: "Mir wurde tatsächlich mitgeteilt, dass Prof. B. wissentlich das Herz der falschen Gruppe implantiert hat. Drei Personen haben mir dies mitgeteilt. Man darf über diese Personen mit Fug und Recht sagen, sie seien gut über diese Operation informiert." Der Beschwerdeführer scheint mithin über Informationen zu verfügen, wonach nicht nur einzelne Ärzte am Universitätsspital, sondern B. selbst über die Blutgruppeninkompatibilität im Bilde war. Damit liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die zur Begründung eines dringenden Verdachts für vorsätzliche Tötung ausreichen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass sich entsprechende Verdachtsmomente in der Untersuchung kaum niedergeschlagen haben. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, ein Zeitungsartikel, der nicht völlig widerspruchsfrei abgefasst sei, müsse zur Wahrung des Quellenschutzes so ausgelegt werden, dass er gerade keinen dringenden Tatverdacht ausdrücke. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, denn es geht nicht darum, ob die im Zeitungsartikel gemachten Äusserungen durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützt und rechtlich daher (etwa unter dem Gesichtspunkt eines Ehrverletzungsdelikts) nicht zu beanstanden sind. In Frage steht vielmehr nur, ob das Zeugnis des Medienschaffenden geboten ist, um eine mögliche Straftat aufzuklären.
4.
4.1 Das Redaktionsgeheimnis kann, wie schon dargelegt (E. 2.1), nur aufgehoben werden, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht, es im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer zur Aussage zu verpflichten. Dass Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB in abstrakter Weise eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um bei Verdacht auf vorsätzliche Tötung den Quellenschutz zu durchbrechen, kann nicht fraglich sein (E. 2.2). Die entfernte Möglichkeit allerdings, dass ein im Ausnahmekatalog aufgelisteter Straftatbestand erfüllt sein könnte, reicht zur Aufhebung des Redaktionsgeheimnisses nicht aus (ZELLER, a.a.O., N. 28 zu Art. 27bis StGB). Erforderlich ist vielmehr ein dringender Tatverdacht, der vorliegend jedoch zu bejahen ist (E. 3.3). Sodann ist offensichtlich, dass an der Aufklärung von Straftaten im Allgemeinen und eines Tatvorwurfs, wie er hier im Raum steht, ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. Der Beschwerdeführer rügt denn ausdrücklich auch nur, sein Zeugnis könne zur Aufklärung der Straftat nichts mehr beitragen. Weder sei es notwendig noch unentbehrlich, weshalb die Aufhebung des Quellenschutzes unverhältnismässig sei.
4.2 Das Gesetz selbst errichtet eine Schranke der Zeugnispflicht durch die Anforderung, dass eine vom Ausnahmekatalog erfasste Straftat ohne das Zeugnis des Medienschaffenden nicht aufgeklärt oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB). Die gesetzliche Bestimmung ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Die Zeugnispflicht muss danach in einem vernünftigen Verhältnis zur Aufklärung der Straftat stehen, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt zunächst, dass die Zeugenaussage geeignet ist, zur Aufklärung des fraglichen Delikts unmittelbar beizutragen. Es muss eine einigermassen begründete Erwartung bestehen, dass die Aussage eine für die Beurteilung wesentliche Abklärung der mutmasslichen Straftat erlaubt. Ob das Zeugnis letztlich zur Überführung des Täters oder aber zu dessen Entlastung beiträgt, ist nicht entscheidend, denn in einem wie im anderen Fall dient es der Wahrheitsfindung im Strafprozess. Betrifft das Zeugnis hingegen bloss Nebenaspekte der deliktischen Handlung, leistet es zur unmittelbaren Deliktsaufklärung keinen Beitrag und ist folglich nicht geeignet (BBl 1996 IV 559; FRANZ RIKLIN, Der Journalist als Zeuge und Beschuldigter im Strafverfahren, Medialex 1999 S. 158 f.). Die Verhältnismässigkeit bleibt sodann nur gewahrt, wenn das Zeugnis erforderlich ist. Eine Zeugnispflicht besteht nicht, wenn und solange andere taugliche Beweismittel zur Verfügung stehen. Als tauglich muss ein anderes Beweismittel angesehen werden, wenn es ähnlich gut geeignet ist wie das Zeugnis eines Journalisten, um zum gewünschten Beweisergebnis zu führen (BBl 1996 IV 559; RIKLIN, a.a.O., S. 158). Schliesslich gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen. Die Verpflichtung zur Zeugenaussage lässt sich nur rechtfertigen, wenn das Strafverfolgungsinteresse das Recht des Journalisten an der Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Die Interessenabwägung muss nach der bundesrätlichen Botschaft ergeben, dass das Zeugnis für die Deliktsaufklärung "geradezu unentbehrlich" (BBl 1996 IV 561) ist, um das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht ausser Kraft zu setzen.
Im Folgenden ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob es verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zur Preisgabe seiner Informationsquellen zu verhalten.
4.3 Im Hinblick auf die Eignung des Zeugnisses ist erstellt, dass der Beschwerdeführer über Informationen verfügt, die zur Aufklärung des allfälligen Tötungsdelikts beitragen könnten. Es handelt sich um wesentliche Angaben im Interesse der Strafverfolgung, da sie die Kernfrage beschlagen, ob der Angeschuldigte B. um die Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin wusste, womit das Zeugnis des Beschwerdeführers ein taugliches Beweismittel darstellt. In der Beschwerde wird zwar vage angedeutet, die anonym gehaltenen Informanten gehörten möglicherweise zum Kreis der Personen, die vor dem Staatsanwalt bereits aussagten, oder seien jedenfalls leicht in Erfahrung zu bringen. Unter dem Blickwinkel der Tauglichkeit spricht dies nicht gegen die Verpflichtung des Beschwerdeführers, Zeugnis abzulegen. Die Bekanntgabe der Informationsquellen allein gewährleistet, die geäusserten Vorwürfe ins Strafverfahren einzubringen und - unter Wahrung der prozessualen Rechte der Beteiligten - auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Die Zeugenaussage des Beschwerdeführers leistet dazu einen Beitrag, und sei es auch nur, dass der Angeschuldigte dadurch die Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit der Informanten zu erschüttern und damit den Tatverdacht unmittelbar zu entkräften.
4.4 Unter dem Gesichtswinkel der Erforderlichkeit hält der angefochtene Entscheid fest, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen befragt haben, zudem auch weitere, nur indirekt beteiligte Personen. Die Befragungen brachten keine schlüssigen Indizien hervor für ein eventualvorsätzliches Handeln des Angeschuldigten B., was das Bundesgericht anhand der Untersuchungsakten überprüft hat. Weitere Untersuchungshandlungen, die darüber Aufschluss geben könnten, stehen nicht mehr zur Verfügung. Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Aussage ist somit erforderlich, da sie als einzige taugliche Massnahme verbleibt. Von der Frage der Erforderlichkeit ist zu unterscheiden, ob das Zeugnis für die Aufklärung des Tötungsdelikts unentbehrlich erscheint. Diese Beurteilung lässt sich erst nach einem abwägenden Vergleich mit dem konkret auf dem Spiel stehenden Interesse der Strafverfolgung vornehmen, worauf in der Beschwerde zu Recht hingewiesen wird. Soweit der Beschwerdeführer allerdings geltend macht, ihm sei eine umfassende Akteneinsicht verwehrt worden, weshalb er andere Ermittlungshandlungen nicht aufzeigen könne, ist ihm nicht zu folgen. Das Recht auf Akteneinsicht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder schutzwürdigen Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253 mit Hinweisen). Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts ist hier verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wird sie doch vom Obergericht zutreffend damit begründet, dass ansonsten der Untersuchungszweck gefährdet wäre. Eine umfassende Akteneinsicht würde die Zeugenaussage des Beschwerdeführers zwangsläufig beeinflussen, womit diese weitgehend an Wert verlöre. Zur Wahrnehmung seiner Rechte ist der Beschwerdeführer auf detaillierte Aktenkenntnis auch nicht angewiesen. Aus den Eingaben der Untersuchungsbehörden sind ihm die massgeblichen Aussagen des Oberarztes und des Angeschuldigten B. bekannt, ebenso hat er im Wesentlichen Kenntnis von den bisher getätigten Ermittlungsmassnahmen, da ihm eine Liste sämtlicher befragten Personen ausgehändigt wurde.
4.5 Zu prüfen bleibt, ob das öffentliche Interesse an der Aufklärung des fraglichen Tötungsdelikts das Recht des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit ein erhebliches Gewicht zukommt. Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährden, lassen die Zeugnispflicht als zumutbar erscheinen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40). Zweifellos entspricht die Aufklärung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts einem eminenten öffentlichen Interesse, doch bleibt dieses jeweils im Einzelfall zu konkretisieren. Bei der Interessenabwägung sind namentlich die Umstände der mutmasslichen Straftat, der bisherige Untersuchungsstand sowie der mögliche Beweiswert des journalistischen Zeugnisses zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall wurde die Strafuntersuchung wegen Verdachts auf einen ärztlichen Kunstfehler bzw. fahrlässige Tötung angehoben. Die Strafverfolgungsbehörden nahmen die Ermittlungen bereits unmittelbar nach der Herzoperation vom 20. April 2004 auf. Erst am 17. Juni 2005 - nach über einem Jahr und nur wenige Tag nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers - wurde die Untersuchung auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung ausgeweitet. Wohl besteht dafür ein Anfangsverdacht, der sich im Wesentlichen auf die Berichterstattung des Beschwerdeführers stützt. In der Untersuchung selbst ergaben sich jedoch kaum entsprechende Hinweise. So sind mittlerweile sämtliche Personen, die mit der Herztransplantation direkt oder indirekt befasst waren, einlässlich befragt worden, ohne dass sich schlüssige Indizien dafür ergeben hätten, der Angeschuldigte B. habe um die Blutgruppeninkompatibilität von Spender und Empfängerin gewusst, und ihm folglich vorzuwerfen wäre, er habe bei der Transplantation den Tod der Patientin in Kauf genommen. B. selber hat in der Untersuchung glaubhaft geltend gemacht, er habe die Blutgruppen infolge eines Missverständnisses verwechselt. Dafür spricht nicht zuletzt auch sein Verhalten während der Operation, wie es unter anderem in den beiden Zeitungsberichten dargestellt wird. Insgesamt enthalten die Akten der umfangreichen Untersuchung keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Tat. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der Straftat als Vorsatzdelikt liegt somit ein ausgesprochener Zweifelsfall vor. Das Interesse der Strafverfolgung fällt dadurch bei der verfassungsrechtlich gebotenen Gewichtung deutlich geringer aus, ist in einem Grenzfall wie hier doch zu berücksichtigen, dass bei Fahrlässigkeitsdelikten das Redaktionsgeheimnis zwingend vorgeht (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB e contrario).
Bei der Interessenabwägung fällt weiter ins Gewicht, dass das fragliche Tötungsdelikt bereits weitestgehend aufgeklärt ist. Die mutmassliche Täterschaft ist bekannt. Die Strafuntersuchung wurde von Beginn an gegen den verantwortlichen Chefarzt B., den Leitenden Arzt sowie den in der betreffenden Nacht Dienst habenden Oberarzt geführt. Dass der Angeschuldigte B. der Patientin A. ein blutgruppenunverträgliches Herz implantierte (Tathandlung), ist unbestritten. Weiter steht fest, dass die Patientin an einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation verstarb (Kausalität der Tat). Darüber hinaus sind auch die Vorkommnisse in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 hinreichend untersucht, ebenso die Begleitumstände, der Ablauf und die Einzelheiten der Herztransplantation (konkrete Tatumstände). Damit ist der äussere Sachverhalt des Tötungsdelikts vollständig ermittelt und aufgeklärt.
Alsdann ist zweifelhaft, ob dem Zeugnis des Beschwerdeführers überhaupt noch massgebliche Beweiskraft zukäme. Nachdem bereits sämtliche Personen befragt wurden, die im Zusammenhang mit der Herztransplantation in irgendeiner Weise unmittelbaren Kontakt zum Angeschuldigten B. hatten, ist fraglich, ob sich noch weitere Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand gewinnen liessen. Angesichts der einlässlichen Befragungen aller Beteiligten sind jedenfalls tatnahe Angaben zur Beurteilung der Vorsatzfrage nicht ohne Weiteres zu erwarten. Handelt es sich bei den anonym gehaltenen Informanten um Personen, die nicht in direktem Kontakt zu B. standen, beruhten ihre Aussagen auf Wahrnehmungen Dritter bzw. blossen Schlussfolgerungen und wären vor dem Hintergund der gesamten Untersuchung entsprechend zu würdigen. Lässt sich bei dieser Sachlage aber nur schwerlich annehmen, das Zeugnis des Beschwerdeführers vermöchte das bisherige Beweisergebnis zu ändern, haben die Interessen der Strafverfolgung, wie auch dasjenige der Angehörigen des Opfers sowie jenes von B. selbst an der Klärung des Tatvorsatzes zurückzutreten.
Gesamthaft ergibt sich, dass dem Interesse an der Aufklärung des hier in Frage stehenden Tötungsdelikts nicht das ausserordentliche Gewicht zukommt, das vorausgesetzt wäre, um dem Beschwerdeführer das Recht an der Geheimhaltung seiner Quellen abzusprechen. Der Quellenschutz geht damit vor. Der angefochtene Entscheid erweist sich als unverhältnismässig und verletzt Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK. Entsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 17 Abs. 3 und Art. 36 BV, Art. 10 EMRK, Art. 27bis StGB; Quellenschutz. Schutz journalistischer Quellen im Strafprozess (E. 2).
Das Interesse an der Aufklärung des hier in Frage stehenden Tötungsdelikts weist nicht das ausserordentliche Gewicht auf, das erlaubte, den Journalisten zur Offenlegung seiner Informationsquellen zu verpflichten (E. 4).
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132 I 181
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132 I 181
Sachverhalt ab Seite 182
A. Am 20. April 2004 wurde A. im Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert. Drei Tage später, am 23. April 2004, verstarb die Patientin, gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 7. Juni 2005 an einem akuten Herzversagen infolge einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich nahm Ermittlungen auf, unter anderem gegen den verantwortlichen Chefarzt Prof. Dr. B. wegen fahrlässiger Tötung. Die bisherige Untersuchung ergab, dass der in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habende Oberarzt, Dr. C., kurz vor 04.00 Uhr telefonisch die Mitteilung erhielt, es sei ein Spenderherz vorhanden. C. rief daraufhin den Leitenden Arzt (Dr. D.) zu Hause an und nannte ihm zwei mögliche Empfänger für das Herz. Der Leitende Arzt brachte dann zusätzlich den Namen von A. als mögliche Empfängerin ins Spiel. Vom Oberarzt darauf angesprochen, dass hier aber eine Blutgruppeninkompatibilität (Spenderherz Blutgruppe A, A. Blutgruppe 0) vorliege, wies der Leitende Arzt den Oberarzt darauf hin, dass so etwas schon einmal in Bern gemacht worden und dies kein absolutes Ausschlusskriterium sei. Er beauftragte den Oberarzt, den Chefarzt B. anzurufen und diesen entscheiden zu lassen. In der Folge kam es um ungefähr 04.00 Uhr zu einem Telefongespräch zwischen dem Oberarzt und dem Chefarzt, in dessen Verlauf B. den Entscheid fällte, dass das Herz A. eingesetzt werde. Die Operation am Morgen des 20. April 2004 wurde vom Chefarzt B. durchgeführt; der Leitende Arzt D. assistierte ihm.
Am 12. Juni 2005 erschienen in der "NZZ am Sonntag" unter der Überschrift "Fatales Risiko im Operationssaal" (Titelseite) und "Das Wagnis des Starchirurgen" (Hintergrundbericht) zwei vom Journalisten X. verfasste Artikel, in welchen - unter Berufung auf drei gut informierte Quellen - ausgeführt wird, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten bewusst das "falsche" Herz eingepflanzt. In der Folge weitete die Staatsanwaltschaft am 17. Juni 2005 ihre Strafuntersuchung gegen B. auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Sie verlangte vom Journalisten, dass er seine im Artikel angeführten Quellen (Informanten) offen lege, was dieser jedoch verweigerte.
B. Mit Eingabe vom 23. Juni 2005 stellte die Staatsanwaltschaft bei der Anklagekammer des Kantons Zürich das Gesuch um Feststellung im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 StGB, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen der Vorfall vom 20. April 2004 im Universitätsspital Zürich, der zum Tod von A. geführt hatte, nicht ausreichend abgeklärt werden könne. Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 wies die Anklagekammer das Gesuch indessen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aus den Zeitungsartikeln ergebe sich nicht ein konkretes Wissen der Informanten darüber, dass B. bei der Operation die Blutgruppeninkompatibilität bewusst gewesen sei, und zudem könne ein Journalist nicht zur Preisgabe seiner Quellen verhalten werden, solange nicht sämtliche direkt und indirekt Beteiligten durch die Untersuchungsbehörde einvernommen worden seien.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin hob das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 23. Januar 2006 den Beschluss der Anklagekammer vom 15. Juli 2005 auf und stellte in Gutheissung des Gesuchs der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB fest, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen die dem Angeschuldigten B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung, begangen zum Nachteil von A., nicht aufgeklärt werden könne. Im Unterschied zur Anklagekammer kam die II. Zivilkammer zur Auffassung, dass ein dringender Tatverdacht gegen B. wegen (eventual-)vorsätzlicher Tötung aufgrund der Aussagen des Dienst habenden Oberarztes sowie der beiden Zeitungsartikel in der "NZZ am Sonntag" bestehe. Zur Aufklärung der Tat sei das Zeugnis des Journalisten unabdingbar. In der Zwischenzeit seien sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen sowie darüber hinaus bloss indirekt damit befasste Personen befragt worden. Ein schlüssiger Beweis habe damit aber nicht geführt werden können. Die Untersuchungsbehörde müsse wissen, welche drei verlässlichen und gut informierten Personen voneinander unabhängig zum Schluss gekommen seien, B. habe bewusst die Blutgruppenunverträglichkeit zwischen Spenderherz und der Empfängerin missachtet oder gar eine spektakuläre Operation über die Blutgruppenschranke hinweg als medizinisches Experiment geplant und durchgeführt.
C. X. hat am 22. Februar 2006 Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2006 aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt er den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in Ablehnung des Gesuches der Staatsanwaltschaft festzustellen, dass die dem Angeschuldigten Prof. Dr. B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung ohne das Zeugnis des Beschwerdeführers über seine Quellen und den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen aufgeklärt werden könne, eventuell die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Zur Nichtigkeitsbeschwerde wiederholt sie die zur staatsrechtlichen Beschwerde gemachten Ausführungen, ohne zum Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde einen Antrag zu stellen. Das Obergericht, II. Zivilkammer, verzichtet auf Bemerkungen.
Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts hat mit Verfügung vom 17. März 2006 der staatsrechtlichen Beschwerde und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die schweizerische Bundesverfassung gewährleistet in Art. 17 Abs. 3 das Redaktionsgeheimnis. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seinerseits hat im Urteil i.S. Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996 aus der in Art. 10 EMRK verankerten Freiheit der Meinungsäusserung einen Anspruch auf Schutz journalistischer Quellen abgeleitet (Recueil CourEDH 1996-II S. 483, Ziff. 28). Es ist in der Tat zu befürchten, dass das Fehlen eines solchen Schutzes es den Medienschaffenden erschweren würde, zu den erforderlichen Informationen zu gelangen, welche ihnen erst erlauben, die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrliche Wächterfunktion der Medien wahrzunehmen. Der Schutz der Quellen ist insofern Grundbedingung und Eckpfeiler der Pressefreiheit zugleich und als solcher verfassungs- und konventionsrechtlich anerkannt.
Das kann freilich nicht bedeuten, dass der Schutz des Redaktionsgeheimnisses absolut zu setzen wäre. Wie andere grundrechtliche Ansprüche kann auch das Redaktionsgeheimnis Einschränkungen unterworfen werden. Solche sind gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Ähnlich erlaubt Art. 10 Ziff. 2 EMRK Einschränkungen, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind, namentlich zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Rechte anderer oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Dabei ist sowohl unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Verfassungsrechts wie auch der Konvention in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit erhebliches Gewicht zukommt und nur ausserordentliche Umstände eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen vermögen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40).
2.2 Der schweizerische Gesetzgeber hat das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts von 1997 in Art. 27bis StGB geregelt. Die Bestimmung, welche am 1. April 1998 in Kraft getreten ist, lautet:
1. Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden.
2. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Richter feststellt, dass:
a. das Zeugnis erforderlich ist, um eine Person aus einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben zu retten, oder
b. ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, oder eine Straftat nach den Artikeln 187, 189, 190, 191, 197 Ziffer 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter und 322ter -322septies des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 19 Ziffer 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 nicht aufgeklärt werden oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann.
In seiner Botschaft zu einem Medienstraf- und Verfahrensrecht machte der Bundesrat noch den Vorschlag, die Grenzen des Quellenschutzes - innerhalb gewisser Leitplanken - der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall zu überlassen (BBl 1996 IV 525 ff.). Als Leitplanken sollten die Situationen genannt werden, in denen auf der einen Seite der Quellenschutz klar überwiegt (namentlich bei Übertretungstatbeständen), auf der anderen Seite jene, in welchen das Interesse an der Strafverfolgung Vorrang verdient. Ein überwiegendes Strafverfolgungsinteresse erachtete der Bundesrat als in jedem Fall gegeben, wenn ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 StGB (vorsätzliche Tötung, Mord, Totschlag) oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, nicht aufgeklärt werden kann (Art. 27bis Abs. 3 des Entwurfs; BBl 1996 IV 576). Die eidgenössischen Räte standen demgegenüber der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall kritisch gegenüber und strebten eine Lösung an, welche mehr Rechtssicherheit schafft (vgl. AB 1997 N 402, Votum Suter; AB 1997 S 582 f., Voten Zimmerli und Cottier). Daraus resultierte die schliesslich getroffene Lösung, wonach das Recht der Medienschaffenden auf Zeugnisverweigerung grundsätzlich dem Interesse der Strafverfolgung vorgeht, ausser es könne ein in einem Ausnahmekatalog ausdrücklich erwähntes Delikt ohne das Zeugnis nicht aufgeklärt werden. Zu diesem Ausnahmekatalog gehören die schon erwähnten Tötungsdelikte und die mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedrohten Delikte, bei denen bereits nach dem Entwurf des Bundesrates dem Interesse an der Strafverfolgung generell Vorrang zukommen sollte, dazu weitere Straftatbestände wie sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und Schändung (Art. 189-191 StGB), harte Pornografie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), kriminelle Organisation (Art. 260ter StGB), Finanzierung des Terrorismus (Art. 260quinquies StGB), Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB), die Bestechungsdelikte (Art. 322ter -322septies StGB) sowie die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG).
2.3 Es ist nicht zu verkennen, dass es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, ihm wohl auch nicht gelingen kann, einen systematisch kohärenten Ausnahmekatalog zu formulieren (kritisch etwa TRECHSEL/ NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 240; FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N. 25 zu Art. 27bis StGB; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, Diss. Genf 2005, S. 238 f., 248). Gleichwohl vermag eine solche Liste der Ausnahmen Rechtssicherheit zu schaffen. Medienschaffende sind darauf angewiesen, ihren Informanten vor einer Publikation absolute Diskretion zusichern zu können, was naturgemäss nicht möglich ist, wenn der Schutz vor Enthüllung vom ungewissen Ausgang einer richterlichen Interessenabwägung abhängig ist (ZELLER, a.a.O., N. 22 zu Art. 27bis StGB). Diesem Anliegen trägt Art. 27bis StGB Rechnung. Da im Rechtsstaat der Aufklärung schwerer Verbrechen unbestreitbar ebenfalls zentrale Bedeutung zukommt, kann der Quellenschutz nicht in jedem Falle Vorrang beanspruchen. Heisst das, dass Medienschaffende aussagen müssen, sobald es um eine in Art. 27bis StGB erwähnte Tat geht? Der Wortlaut der Bestimmung legt eine solche Auslegung zwar nahe (MAJA SIDLER/JÖRG ZACHARIAE, "Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet" - aber wodurch?, in: Camprubi [Hrsg.], Angst und Streben nach Sicherheit in Gesetzgebung und Praxis, Zürich 2004, S. 83 f.), doch bleibt zu beachten, dass der Zweck der Norm im Rechtssicherheitsinteresse der Medienschaffenden liegt. Dieses gebietet jedenfalls nicht, dass im Bereiche der vom Ausnahmekatalog erfassten Straftaten das Zeugnisverweigerungsrecht in jedem Falle entfällt. Überdies verlangen die verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen an einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Redaktionsgeheimnis eine einzelfallweise Prüfung der Verhältnismässigkeit (Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 45; BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247 ff.).
3.
3.1 Die Staatsanwaltschaft nahm die Ermittlungen im Zusammenhang mit der Herztransplantation an A. vom 20. April 2004 wegen Verdachts auf fahrlässige Tötung auf. Wenige Tage nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers weitete sie die Untersuchung mit Verfügung vom 17. Juni 2005 auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Ein Tatverdacht dafür bestand bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Erst vor Obergericht verwies die Staatsanwaltschaft auf die Aussagen des in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habenden Oberarztes. Dieser sagte in der Untersuchung aus, er habe anlässlich seines nächtlichen Telefongesprächs mit B. zwei Mal darauf hingewiesen, dass A. die Blutgruppe 0 und das Spenderherz die Blutgruppe A aufweise, worauf B. etwa 5 bis 6 Sekunden gezögert und dann in die Operation eingewilligt habe. B. machte allerdings geltend, er sei bei diesem Gespräch einem Missverständnis erlegen, indem er die Aussagen des Oberarztes genau im gegenteiligen Sinne verstanden habe, nämlich dahingehend, dass A. die Blutgruppe A habe und das Spenderherz die Blutgruppe 0 aufweise (was aus medizinischer Sicht unproblematisch gewesen wäre). Weiter machte er geltend, es sei unerklärlich, wie ihm die Patientin A. als mögliche Empfängerin habe genannt werden können nach den Vorabklärungen durch die Koordinationsstelle, den Leitenden Arzt und den Oberarzt. Er habe überhaupt nicht in Betracht gezogen, dass ihm eine Herztransplantation über die Blutgruppenschranke hinweg zur Entscheidung vorgelegt würde.
Im Zeugnis des Oberarztes ist ein Anhaltspunkt dafür zu erblicken, dass B. möglicherweise (entgegen seiner Darstellung) von der Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin Kenntnis gehabt haben könnte. Weitere Verdachtsmomente diesbezüglich ergaben sich in der Untersuchung jedoch nicht.
3.2 Der Verdacht, dass B. der Patientin A. bewusst ein blutgruppeninkompatibles Herz implantierte und folglich damit rechnen musste, dass die Transplantation den Tod der Patientin zur Folge haben konnte, gründet zur Hauptsache auf den Zeitungsartikeln des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2005. So wird auf der Frontseite berichtet: "Ärzte des Unispitals Zürich haben (...) A. wissentlich ein Herz mit einer unverträglichen Blutgruppe eingepflanzt. Das zeigen Recherchen dieser Zeitung." Weiter heisst es: "Das Spital stellte den Fehler als Missverständnis dar, bei einem Telefonat seien die Blutgruppen von Spenderherz und Patientin verwechselt worden. Bald sickerte durch, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten das Herz mit der 'falschen' Blutgruppe wissentlich verpflanzt. Umfangreiche Recherchen dieser Zeitung zeigen, dass dies stimmt. Drei gut informierte Quellen bestätigen, dass etwas versucht worden ist, was in Fachkreisen als medizinisches Tabu gilt." In leichtem Widerspruch hiezu werden die Geschehnisse wie folgt geschildert: "Wenig später wird A. mit Blutgruppe 0 für die Transplantation vorbereitet. Stunden zuvor hat B. mit seinem Team die Operation vorbesprochen. Bei dem Gespräch hat es eine Meinungsverschiedenheit darüber gegeben, ob die Operation möglich sei. Das 'falsche' Herz wird eingesetzt, aber es schlägt nicht. Spätestens jetzt ist für alle Beteiligten klar, dass etwas nicht stimmt. Niemand weist B. darauf hin; der Chefarzt setzt die Operation fort." Im Hintergrundbericht unter dem Titel "Das Wagnis des Starchirurgen" werden folgende Ausführungen gemacht: "Vor einem Jahr stirbt A., nachdem ihr am Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert worden ist. Es habe eine Verwechslung der Blutgruppen gegeben, lautet die offizielle Erklärung. Recherchen zeigen, dass die Ärzte bewusst das 'falsche' Herz eingepflanzt haben." Weiter wird berichtet: "'Die NZZ am Sonntag' hat mit vielen direkt und indirekt Beteiligten gesprochen, wir halten diese Leute anonym. Mehrere verlässliche Quellen, die über die Operation an A. gut informiert sind, kommen unabhängig voneinander zum selben Schluss: Die Verwechslungstheorie ist falsch. B. hat der Patientin bewusst das 'falsche' Herz eingesetzt. Man habe es versucht im Glauben, es könnte gelingen. Man habe eine medizinische Heldentat vollbringen wollen." Die Geschehnisse werden dann wie folgt geschildert: "In der Nacht auf Dienstag, den 20. April 2004, etwa um 3 Uhr morgens, ruft der diensthabende Arzt am Universitätsspital Zürich B. an und teilt mit, man habe einen Unfallpatienten, dessen Organe für eine Transplantation in Frage kämen. Chefarzt B. telefoniert anschliessend mit den beiden Kollegen, D. und C., die für die Operation vorgesehen sind. Bei dem Telefongespräch gibt es eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Operation möglich sei. Die Operation wird beschlossen." Schliesslich findet sich - teilweise wiederum in leichtem Widerspruch zum vorher Gesagten - Folgendes: "Im Operationssaal, wo A. in der Narkose bereitliegt, sind ein gutes Dutzend Leute parat: Die drei Herzchirurgen, Assistenzärzte, Anästhesisten, Schwestern. Mindestens vier von ihnen wissen, dass der Chef im Begriff ist, der Patientin mit Blutgruppe 0 ein Herz der Gruppe A einzusetzen, was gemäss Fachleuten einem 'medizinischen Tabu' gleichkommt. Keiner interveniert bei B. B. setzt das Herz ein, mit einem elektrischen Impuls soll es zum Schlagen gebracht werden. Das Herz schlägt aber nicht. 'Spätestens jetzt war jedem Anwesenden klar, dass etwas nicht stimmte', sagt ein Arzt. Es herrscht Alarmstufe rot, doch wiederum weist niemand den Chef auf das Offensichtliche hin - oder die Interventionen sind zu schwach, um durchzudringen."
3.3 Die beiden Zeitungsberichte sind nicht völlig frei von Widersprüchen. Wenn etwa gesagt wird, mindestens vier der bei der Operation anwesenden Personen hätten gewusst, dass der Chef ein blutgruppeninkompatibles Herz einsetzt, doch niemand weise den Chef auf das Offensichtliche hin, so legen diese Ausführungen den Schluss nahe, dass B. die Blutgruppeninkompatibilität in diesem Moment nicht bewusst war. Andere Ausführungen sagen aber ganz klar, dass B. bewusst ein falsches Herz eingepflanzt habe. Auf entsprechende Anfrage des Staatsanwalts hat der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 16. Juni 2005 denn auch bestätigt: "Mir wurde tatsächlich mitgeteilt, dass Prof. B. wissentlich das Herz der falschen Gruppe implantiert hat. Drei Personen haben mir dies mitgeteilt. Man darf über diese Personen mit Fug und Recht sagen, sie seien gut über diese Operation informiert." Der Beschwerdeführer scheint mithin über Informationen zu verfügen, wonach nicht nur einzelne Ärzte am Universitätsspital, sondern B. selbst über die Blutgruppeninkompatibilität im Bilde war. Damit liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die zur Begründung eines dringenden Verdachts für vorsätzliche Tötung ausreichen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass sich entsprechende Verdachtsmomente in der Untersuchung kaum niedergeschlagen haben. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, ein Zeitungsartikel, der nicht völlig widerspruchsfrei abgefasst sei, müsse zur Wahrung des Quellenschutzes so ausgelegt werden, dass er gerade keinen dringenden Tatverdacht ausdrücke. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, denn es geht nicht darum, ob die im Zeitungsartikel gemachten Äusserungen durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützt und rechtlich daher (etwa unter dem Gesichtspunkt eines Ehrverletzungsdelikts) nicht zu beanstanden sind. In Frage steht vielmehr nur, ob das Zeugnis des Medienschaffenden geboten ist, um eine mögliche Straftat aufzuklären.
4.
4.1 Das Redaktionsgeheimnis kann, wie schon dargelegt (E. 2.1), nur aufgehoben werden, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht, es im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer zur Aussage zu verpflichten. Dass Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB in abstrakter Weise eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um bei Verdacht auf vorsätzliche Tötung den Quellenschutz zu durchbrechen, kann nicht fraglich sein (E. 2.2). Die entfernte Möglichkeit allerdings, dass ein im Ausnahmekatalog aufgelisteter Straftatbestand erfüllt sein könnte, reicht zur Aufhebung des Redaktionsgeheimnisses nicht aus (ZELLER, a.a.O., N. 28 zu Art. 27bis StGB). Erforderlich ist vielmehr ein dringender Tatverdacht, der vorliegend jedoch zu bejahen ist (E. 3.3). Sodann ist offensichtlich, dass an der Aufklärung von Straftaten im Allgemeinen und eines Tatvorwurfs, wie er hier im Raum steht, ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. Der Beschwerdeführer rügt denn ausdrücklich auch nur, sein Zeugnis könne zur Aufklärung der Straftat nichts mehr beitragen. Weder sei es notwendig noch unentbehrlich, weshalb die Aufhebung des Quellenschutzes unverhältnismässig sei.
4.2 Das Gesetz selbst errichtet eine Schranke der Zeugnispflicht durch die Anforderung, dass eine vom Ausnahmekatalog erfasste Straftat ohne das Zeugnis des Medienschaffenden nicht aufgeklärt oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB). Die gesetzliche Bestimmung ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Die Zeugnispflicht muss danach in einem vernünftigen Verhältnis zur Aufklärung der Straftat stehen, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt zunächst, dass die Zeugenaussage geeignet ist, zur Aufklärung des fraglichen Delikts unmittelbar beizutragen. Es muss eine einigermassen begründete Erwartung bestehen, dass die Aussage eine für die Beurteilung wesentliche Abklärung der mutmasslichen Straftat erlaubt. Ob das Zeugnis letztlich zur Überführung des Täters oder aber zu dessen Entlastung beiträgt, ist nicht entscheidend, denn in einem wie im anderen Fall dient es der Wahrheitsfindung im Strafprozess. Betrifft das Zeugnis hingegen bloss Nebenaspekte der deliktischen Handlung, leistet es zur unmittelbaren Deliktsaufklärung keinen Beitrag und ist folglich nicht geeignet (BBl 1996 IV 559; FRANZ RIKLIN, Der Journalist als Zeuge und Beschuldigter im Strafverfahren, Medialex 1999 S. 158 f.). Die Verhältnismässigkeit bleibt sodann nur gewahrt, wenn das Zeugnis erforderlich ist. Eine Zeugnispflicht besteht nicht, wenn und solange andere taugliche Beweismittel zur Verfügung stehen. Als tauglich muss ein anderes Beweismittel angesehen werden, wenn es ähnlich gut geeignet ist wie das Zeugnis eines Journalisten, um zum gewünschten Beweisergebnis zu führen (BBl 1996 IV 559; RIKLIN, a.a.O., S. 158). Schliesslich gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen. Die Verpflichtung zur Zeugenaussage lässt sich nur rechtfertigen, wenn das Strafverfolgungsinteresse das Recht des Journalisten an der Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Die Interessenabwägung muss nach der bundesrätlichen Botschaft ergeben, dass das Zeugnis für die Deliktsaufklärung "geradezu unentbehrlich" (BBl 1996 IV 561) ist, um das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht ausser Kraft zu setzen.
Im Folgenden ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob es verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zur Preisgabe seiner Informationsquellen zu verhalten.
4.3 Im Hinblick auf die Eignung des Zeugnisses ist erstellt, dass der Beschwerdeführer über Informationen verfügt, die zur Aufklärung des allfälligen Tötungsdelikts beitragen könnten. Es handelt sich um wesentliche Angaben im Interesse der Strafverfolgung, da sie die Kernfrage beschlagen, ob der Angeschuldigte B. um die Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin wusste, womit das Zeugnis des Beschwerdeführers ein taugliches Beweismittel darstellt. In der Beschwerde wird zwar vage angedeutet, die anonym gehaltenen Informanten gehörten möglicherweise zum Kreis der Personen, die vor dem Staatsanwalt bereits aussagten, oder seien jedenfalls leicht in Erfahrung zu bringen. Unter dem Blickwinkel der Tauglichkeit spricht dies nicht gegen die Verpflichtung des Beschwerdeführers, Zeugnis abzulegen. Die Bekanntgabe der Informationsquellen allein gewährleistet, die geäusserten Vorwürfe ins Strafverfahren einzubringen und - unter Wahrung der prozessualen Rechte der Beteiligten - auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Die Zeugenaussage des Beschwerdeführers leistet dazu einen Beitrag, und sei es auch nur, dass der Angeschuldigte dadurch die Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit der Informanten zu erschüttern und damit den Tatverdacht unmittelbar zu entkräften.
4.4 Unter dem Gesichtswinkel der Erforderlichkeit hält der angefochtene Entscheid fest, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen befragt haben, zudem auch weitere, nur indirekt beteiligte Personen. Die Befragungen brachten keine schlüssigen Indizien hervor für ein eventualvorsätzliches Handeln des Angeschuldigten B., was das Bundesgericht anhand der Untersuchungsakten überprüft hat. Weitere Untersuchungshandlungen, die darüber Aufschluss geben könnten, stehen nicht mehr zur Verfügung. Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Aussage ist somit erforderlich, da sie als einzige taugliche Massnahme verbleibt. Von der Frage der Erforderlichkeit ist zu unterscheiden, ob das Zeugnis für die Aufklärung des Tötungsdelikts unentbehrlich erscheint. Diese Beurteilung lässt sich erst nach einem abwägenden Vergleich mit dem konkret auf dem Spiel stehenden Interesse der Strafverfolgung vornehmen, worauf in der Beschwerde zu Recht hingewiesen wird. Soweit der Beschwerdeführer allerdings geltend macht, ihm sei eine umfassende Akteneinsicht verwehrt worden, weshalb er andere Ermittlungshandlungen nicht aufzeigen könne, ist ihm nicht zu folgen. Das Recht auf Akteneinsicht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder schutzwürdigen Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253 mit Hinweisen). Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts ist hier verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wird sie doch vom Obergericht zutreffend damit begründet, dass ansonsten der Untersuchungszweck gefährdet wäre. Eine umfassende Akteneinsicht würde die Zeugenaussage des Beschwerdeführers zwangsläufig beeinflussen, womit diese weitgehend an Wert verlöre. Zur Wahrnehmung seiner Rechte ist der Beschwerdeführer auf detaillierte Aktenkenntnis auch nicht angewiesen. Aus den Eingaben der Untersuchungsbehörden sind ihm die massgeblichen Aussagen des Oberarztes und des Angeschuldigten B. bekannt, ebenso hat er im Wesentlichen Kenntnis von den bisher getätigten Ermittlungsmassnahmen, da ihm eine Liste sämtlicher befragten Personen ausgehändigt wurde.
4.5 Zu prüfen bleibt, ob das öffentliche Interesse an der Aufklärung des fraglichen Tötungsdelikts das Recht des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit ein erhebliches Gewicht zukommt. Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährden, lassen die Zeugnispflicht als zumutbar erscheinen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40). Zweifellos entspricht die Aufklärung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts einem eminenten öffentlichen Interesse, doch bleibt dieses jeweils im Einzelfall zu konkretisieren. Bei der Interessenabwägung sind namentlich die Umstände der mutmasslichen Straftat, der bisherige Untersuchungsstand sowie der mögliche Beweiswert des journalistischen Zeugnisses zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall wurde die Strafuntersuchung wegen Verdachts auf einen ärztlichen Kunstfehler bzw. fahrlässige Tötung angehoben. Die Strafverfolgungsbehörden nahmen die Ermittlungen bereits unmittelbar nach der Herzoperation vom 20. April 2004 auf. Erst am 17. Juni 2005 - nach über einem Jahr und nur wenige Tag nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers - wurde die Untersuchung auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung ausgeweitet. Wohl besteht dafür ein Anfangsverdacht, der sich im Wesentlichen auf die Berichterstattung des Beschwerdeführers stützt. In der Untersuchung selbst ergaben sich jedoch kaum entsprechende Hinweise. So sind mittlerweile sämtliche Personen, die mit der Herztransplantation direkt oder indirekt befasst waren, einlässlich befragt worden, ohne dass sich schlüssige Indizien dafür ergeben hätten, der Angeschuldigte B. habe um die Blutgruppeninkompatibilität von Spender und Empfängerin gewusst, und ihm folglich vorzuwerfen wäre, er habe bei der Transplantation den Tod der Patientin in Kauf genommen. B. selber hat in der Untersuchung glaubhaft geltend gemacht, er habe die Blutgruppen infolge eines Missverständnisses verwechselt. Dafür spricht nicht zuletzt auch sein Verhalten während der Operation, wie es unter anderem in den beiden Zeitungsberichten dargestellt wird. Insgesamt enthalten die Akten der umfangreichen Untersuchung keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Tat. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der Straftat als Vorsatzdelikt liegt somit ein ausgesprochener Zweifelsfall vor. Das Interesse der Strafverfolgung fällt dadurch bei der verfassungsrechtlich gebotenen Gewichtung deutlich geringer aus, ist in einem Grenzfall wie hier doch zu berücksichtigen, dass bei Fahrlässigkeitsdelikten das Redaktionsgeheimnis zwingend vorgeht (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB e contrario).
Bei der Interessenabwägung fällt weiter ins Gewicht, dass das fragliche Tötungsdelikt bereits weitestgehend aufgeklärt ist. Die mutmassliche Täterschaft ist bekannt. Die Strafuntersuchung wurde von Beginn an gegen den verantwortlichen Chefarzt B., den Leitenden Arzt sowie den in der betreffenden Nacht Dienst habenden Oberarzt geführt. Dass der Angeschuldigte B. der Patientin A. ein blutgruppenunverträgliches Herz implantierte (Tathandlung), ist unbestritten. Weiter steht fest, dass die Patientin an einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation verstarb (Kausalität der Tat). Darüber hinaus sind auch die Vorkommnisse in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 hinreichend untersucht, ebenso die Begleitumstände, der Ablauf und die Einzelheiten der Herztransplantation (konkrete Tatumstände). Damit ist der äussere Sachverhalt des Tötungsdelikts vollständig ermittelt und aufgeklärt.
Alsdann ist zweifelhaft, ob dem Zeugnis des Beschwerdeführers überhaupt noch massgebliche Beweiskraft zukäme. Nachdem bereits sämtliche Personen befragt wurden, die im Zusammenhang mit der Herztransplantation in irgendeiner Weise unmittelbaren Kontakt zum Angeschuldigten B. hatten, ist fraglich, ob sich noch weitere Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand gewinnen liessen. Angesichts der einlässlichen Befragungen aller Beteiligten sind jedenfalls tatnahe Angaben zur Beurteilung der Vorsatzfrage nicht ohne Weiteres zu erwarten. Handelt es sich bei den anonym gehaltenen Informanten um Personen, die nicht in direktem Kontakt zu B. standen, beruhten ihre Aussagen auf Wahrnehmungen Dritter bzw. blossen Schlussfolgerungen und wären vor dem Hintergund der gesamten Untersuchung entsprechend zu würdigen. Lässt sich bei dieser Sachlage aber nur schwerlich annehmen, das Zeugnis des Beschwerdeführers vermöchte das bisherige Beweisergebnis zu ändern, haben die Interessen der Strafverfolgung, wie auch dasjenige der Angehörigen des Opfers sowie jenes von B. selbst an der Klärung des Tatvorsatzes zurückzutreten.
Gesamthaft ergibt sich, dass dem Interesse an der Aufklärung des hier in Frage stehenden Tötungsdelikts nicht das ausserordentliche Gewicht zukommt, das vorausgesetzt wäre, um dem Beschwerdeführer das Recht an der Geheimhaltung seiner Quellen abzusprechen. Der Quellenschutz geht damit vor. Der angefochtene Entscheid erweist sich als unverhältnismässig und verletzt Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK. Entsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 17 al. 3 et art. 36 Cst., art. 10 CEDH, art. 27bis CP; protection des sources. Protection des sources journalistiques en procédure pénale (consid. 2).
L'intérêt d'élucider l'homicide en question n'est pas suffisamment prépondérant pour permettre de contraindre le journaliste à révéler les sources de ses informations (consid. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 181
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132 I 181
Sachverhalt ab Seite 182
A. Am 20. April 2004 wurde A. im Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert. Drei Tage später, am 23. April 2004, verstarb die Patientin, gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 7. Juni 2005 an einem akuten Herzversagen infolge einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich nahm Ermittlungen auf, unter anderem gegen den verantwortlichen Chefarzt Prof. Dr. B. wegen fahrlässiger Tötung. Die bisherige Untersuchung ergab, dass der in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habende Oberarzt, Dr. C., kurz vor 04.00 Uhr telefonisch die Mitteilung erhielt, es sei ein Spenderherz vorhanden. C. rief daraufhin den Leitenden Arzt (Dr. D.) zu Hause an und nannte ihm zwei mögliche Empfänger für das Herz. Der Leitende Arzt brachte dann zusätzlich den Namen von A. als mögliche Empfängerin ins Spiel. Vom Oberarzt darauf angesprochen, dass hier aber eine Blutgruppeninkompatibilität (Spenderherz Blutgruppe A, A. Blutgruppe 0) vorliege, wies der Leitende Arzt den Oberarzt darauf hin, dass so etwas schon einmal in Bern gemacht worden und dies kein absolutes Ausschlusskriterium sei. Er beauftragte den Oberarzt, den Chefarzt B. anzurufen und diesen entscheiden zu lassen. In der Folge kam es um ungefähr 04.00 Uhr zu einem Telefongespräch zwischen dem Oberarzt und dem Chefarzt, in dessen Verlauf B. den Entscheid fällte, dass das Herz A. eingesetzt werde. Die Operation am Morgen des 20. April 2004 wurde vom Chefarzt B. durchgeführt; der Leitende Arzt D. assistierte ihm.
Am 12. Juni 2005 erschienen in der "NZZ am Sonntag" unter der Überschrift "Fatales Risiko im Operationssaal" (Titelseite) und "Das Wagnis des Starchirurgen" (Hintergrundbericht) zwei vom Journalisten X. verfasste Artikel, in welchen - unter Berufung auf drei gut informierte Quellen - ausgeführt wird, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten bewusst das "falsche" Herz eingepflanzt. In der Folge weitete die Staatsanwaltschaft am 17. Juni 2005 ihre Strafuntersuchung gegen B. auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Sie verlangte vom Journalisten, dass er seine im Artikel angeführten Quellen (Informanten) offen lege, was dieser jedoch verweigerte.
B. Mit Eingabe vom 23. Juni 2005 stellte die Staatsanwaltschaft bei der Anklagekammer des Kantons Zürich das Gesuch um Feststellung im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 StGB, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen der Vorfall vom 20. April 2004 im Universitätsspital Zürich, der zum Tod von A. geführt hatte, nicht ausreichend abgeklärt werden könne. Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 wies die Anklagekammer das Gesuch indessen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aus den Zeitungsartikeln ergebe sich nicht ein konkretes Wissen der Informanten darüber, dass B. bei der Operation die Blutgruppeninkompatibilität bewusst gewesen sei, und zudem könne ein Journalist nicht zur Preisgabe seiner Quellen verhalten werden, solange nicht sämtliche direkt und indirekt Beteiligten durch die Untersuchungsbehörde einvernommen worden seien.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin hob das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 23. Januar 2006 den Beschluss der Anklagekammer vom 15. Juli 2005 auf und stellte in Gutheissung des Gesuchs der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB fest, dass ohne das Zeugnis des Journalisten X. über seine Quellen (Informanten) und namentlich über den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen die dem Angeschuldigten B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung, begangen zum Nachteil von A., nicht aufgeklärt werden könne. Im Unterschied zur Anklagekammer kam die II. Zivilkammer zur Auffassung, dass ein dringender Tatverdacht gegen B. wegen (eventual-)vorsätzlicher Tötung aufgrund der Aussagen des Dienst habenden Oberarztes sowie der beiden Zeitungsartikel in der "NZZ am Sonntag" bestehe. Zur Aufklärung der Tat sei das Zeugnis des Journalisten unabdingbar. In der Zwischenzeit seien sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen sowie darüber hinaus bloss indirekt damit befasste Personen befragt worden. Ein schlüssiger Beweis habe damit aber nicht geführt werden können. Die Untersuchungsbehörde müsse wissen, welche drei verlässlichen und gut informierten Personen voneinander unabhängig zum Schluss gekommen seien, B. habe bewusst die Blutgruppenunverträglichkeit zwischen Spenderherz und der Empfängerin missachtet oder gar eine spektakuläre Operation über die Blutgruppenschranke hinweg als medizinisches Experiment geplant und durchgeführt.
C. X. hat am 22. Februar 2006 Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2006 aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt er den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in Ablehnung des Gesuches der Staatsanwaltschaft festzustellen, dass die dem Angeschuldigten Prof. Dr. B. zur Last gelegte vorsätzliche Tötung ohne das Zeugnis des Beschwerdeführers über seine Quellen und den Inhalt der ihm zugekommenen Informationen aufgeklärt werden könne, eventuell die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Zur Nichtigkeitsbeschwerde wiederholt sie die zur staatsrechtlichen Beschwerde gemachten Ausführungen, ohne zum Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde einen Antrag zu stellen. Das Obergericht, II. Zivilkammer, verzichtet auf Bemerkungen.
Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts hat mit Verfügung vom 17. März 2006 der staatsrechtlichen Beschwerde und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die schweizerische Bundesverfassung gewährleistet in Art. 17 Abs. 3 das Redaktionsgeheimnis. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seinerseits hat im Urteil i.S. Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996 aus der in Art. 10 EMRK verankerten Freiheit der Meinungsäusserung einen Anspruch auf Schutz journalistischer Quellen abgeleitet (Recueil CourEDH 1996-II S. 483, Ziff. 28). Es ist in der Tat zu befürchten, dass das Fehlen eines solchen Schutzes es den Medienschaffenden erschweren würde, zu den erforderlichen Informationen zu gelangen, welche ihnen erst erlauben, die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrliche Wächterfunktion der Medien wahrzunehmen. Der Schutz der Quellen ist insofern Grundbedingung und Eckpfeiler der Pressefreiheit zugleich und als solcher verfassungs- und konventionsrechtlich anerkannt.
Das kann freilich nicht bedeuten, dass der Schutz des Redaktionsgeheimnisses absolut zu setzen wäre. Wie andere grundrechtliche Ansprüche kann auch das Redaktionsgeheimnis Einschränkungen unterworfen werden. Solche sind gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Ähnlich erlaubt Art. 10 Ziff. 2 EMRK Einschränkungen, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind, namentlich zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Rechte anderer oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Dabei ist sowohl unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Verfassungsrechts wie auch der Konvention in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit erhebliches Gewicht zukommt und nur ausserordentliche Umstände eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen vermögen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40).
2.2 Der schweizerische Gesetzgeber hat das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts von 1997 in Art. 27bis StGB geregelt. Die Bestimmung, welche am 1. April 1998 in Kraft getreten ist, lautet:
1. Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden.
2. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Richter feststellt, dass:
a. das Zeugnis erforderlich ist, um eine Person aus einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben zu retten, oder
b. ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, oder eine Straftat nach den Artikeln 187, 189, 190, 191, 197 Ziffer 3, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter und 322ter -322septies des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 19 Ziffer 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 nicht aufgeklärt werden oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann.
In seiner Botschaft zu einem Medienstraf- und Verfahrensrecht machte der Bundesrat noch den Vorschlag, die Grenzen des Quellenschutzes - innerhalb gewisser Leitplanken - der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall zu überlassen (BBl 1996 IV 525 ff.). Als Leitplanken sollten die Situationen genannt werden, in denen auf der einen Seite der Quellenschutz klar überwiegt (namentlich bei Übertretungstatbeständen), auf der anderen Seite jene, in welchen das Interesse an der Strafverfolgung Vorrang verdient. Ein überwiegendes Strafverfolgungsinteresse erachtete der Bundesrat als in jedem Fall gegeben, wenn ohne das Zeugnis ein Tötungsdelikt im Sinne der Artikel 111-113 StGB (vorsätzliche Tötung, Mord, Totschlag) oder ein anderes Verbrechen, das mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedroht ist, nicht aufgeklärt werden kann (Art. 27bis Abs. 3 des Entwurfs; BBl 1996 IV 576). Die eidgenössischen Räte standen demgegenüber der richterlichen Interessenabwägung im Einzelfall kritisch gegenüber und strebten eine Lösung an, welche mehr Rechtssicherheit schafft (vgl. AB 1997 N 402, Votum Suter; AB 1997 S 582 f., Voten Zimmerli und Cottier). Daraus resultierte die schliesslich getroffene Lösung, wonach das Recht der Medienschaffenden auf Zeugnisverweigerung grundsätzlich dem Interesse der Strafverfolgung vorgeht, ausser es könne ein in einem Ausnahmekatalog ausdrücklich erwähntes Delikt ohne das Zeugnis nicht aufgeklärt werden. Zu diesem Ausnahmekatalog gehören die schon erwähnten Tötungsdelikte und die mit einer Mindeststrafe von drei Jahren Zuchthaus bedrohten Delikte, bei denen bereits nach dem Entwurf des Bundesrates dem Interesse an der Strafverfolgung generell Vorrang zukommen sollte, dazu weitere Straftatbestände wie sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und Schändung (Art. 189-191 StGB), harte Pornografie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), kriminelle Organisation (Art. 260ter StGB), Finanzierung des Terrorismus (Art. 260quinquies StGB), Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB), die Bestechungsdelikte (Art. 322ter -322septies StGB) sowie die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG).
2.3 Es ist nicht zu verkennen, dass es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, ihm wohl auch nicht gelingen kann, einen systematisch kohärenten Ausnahmekatalog zu formulieren (kritisch etwa TRECHSEL/ NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 240; FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N. 25 zu Art. 27bis StGB; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, Diss. Genf 2005, S. 238 f., 248). Gleichwohl vermag eine solche Liste der Ausnahmen Rechtssicherheit zu schaffen. Medienschaffende sind darauf angewiesen, ihren Informanten vor einer Publikation absolute Diskretion zusichern zu können, was naturgemäss nicht möglich ist, wenn der Schutz vor Enthüllung vom ungewissen Ausgang einer richterlichen Interessenabwägung abhängig ist (ZELLER, a.a.O., N. 22 zu Art. 27bis StGB). Diesem Anliegen trägt Art. 27bis StGB Rechnung. Da im Rechtsstaat der Aufklärung schwerer Verbrechen unbestreitbar ebenfalls zentrale Bedeutung zukommt, kann der Quellenschutz nicht in jedem Falle Vorrang beanspruchen. Heisst das, dass Medienschaffende aussagen müssen, sobald es um eine in Art. 27bis StGB erwähnte Tat geht? Der Wortlaut der Bestimmung legt eine solche Auslegung zwar nahe (MAJA SIDLER/JÖRG ZACHARIAE, "Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet" - aber wodurch?, in: Camprubi [Hrsg.], Angst und Streben nach Sicherheit in Gesetzgebung und Praxis, Zürich 2004, S. 83 f.), doch bleibt zu beachten, dass der Zweck der Norm im Rechtssicherheitsinteresse der Medienschaffenden liegt. Dieses gebietet jedenfalls nicht, dass im Bereiche der vom Ausnahmekatalog erfassten Straftaten das Zeugnisverweigerungsrecht in jedem Falle entfällt. Überdies verlangen die verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen an einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Redaktionsgeheimnis eine einzelfallweise Prüfung der Verhältnismässigkeit (Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 45; BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247 ff.).
3.
3.1 Die Staatsanwaltschaft nahm die Ermittlungen im Zusammenhang mit der Herztransplantation an A. vom 20. April 2004 wegen Verdachts auf fahrlässige Tötung auf. Wenige Tage nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers weitete sie die Untersuchung mit Verfügung vom 17. Juni 2005 auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung aus. Ein Tatverdacht dafür bestand bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Erst vor Obergericht verwies die Staatsanwaltschaft auf die Aussagen des in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 Dienst habenden Oberarztes. Dieser sagte in der Untersuchung aus, er habe anlässlich seines nächtlichen Telefongesprächs mit B. zwei Mal darauf hingewiesen, dass A. die Blutgruppe 0 und das Spenderherz die Blutgruppe A aufweise, worauf B. etwa 5 bis 6 Sekunden gezögert und dann in die Operation eingewilligt habe. B. machte allerdings geltend, er sei bei diesem Gespräch einem Missverständnis erlegen, indem er die Aussagen des Oberarztes genau im gegenteiligen Sinne verstanden habe, nämlich dahingehend, dass A. die Blutgruppe A habe und das Spenderherz die Blutgruppe 0 aufweise (was aus medizinischer Sicht unproblematisch gewesen wäre). Weiter machte er geltend, es sei unerklärlich, wie ihm die Patientin A. als mögliche Empfängerin habe genannt werden können nach den Vorabklärungen durch die Koordinationsstelle, den Leitenden Arzt und den Oberarzt. Er habe überhaupt nicht in Betracht gezogen, dass ihm eine Herztransplantation über die Blutgruppenschranke hinweg zur Entscheidung vorgelegt würde.
Im Zeugnis des Oberarztes ist ein Anhaltspunkt dafür zu erblicken, dass B. möglicherweise (entgegen seiner Darstellung) von der Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin Kenntnis gehabt haben könnte. Weitere Verdachtsmomente diesbezüglich ergaben sich in der Untersuchung jedoch nicht.
3.2 Der Verdacht, dass B. der Patientin A. bewusst ein blutgruppeninkompatibles Herz implantierte und folglich damit rechnen musste, dass die Transplantation den Tod der Patientin zur Folge haben konnte, gründet zur Hauptsache auf den Zeitungsartikeln des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2005. So wird auf der Frontseite berichtet: "Ärzte des Unispitals Zürich haben (...) A. wissentlich ein Herz mit einer unverträglichen Blutgruppe eingepflanzt. Das zeigen Recherchen dieser Zeitung." Weiter heisst es: "Das Spital stellte den Fehler als Missverständnis dar, bei einem Telefonat seien die Blutgruppen von Spenderherz und Patientin verwechselt worden. Bald sickerte durch, die Ärzte um den Starchirurgen B. hätten das Herz mit der 'falschen' Blutgruppe wissentlich verpflanzt. Umfangreiche Recherchen dieser Zeitung zeigen, dass dies stimmt. Drei gut informierte Quellen bestätigen, dass etwas versucht worden ist, was in Fachkreisen als medizinisches Tabu gilt." In leichtem Widerspruch hiezu werden die Geschehnisse wie folgt geschildert: "Wenig später wird A. mit Blutgruppe 0 für die Transplantation vorbereitet. Stunden zuvor hat B. mit seinem Team die Operation vorbesprochen. Bei dem Gespräch hat es eine Meinungsverschiedenheit darüber gegeben, ob die Operation möglich sei. Das 'falsche' Herz wird eingesetzt, aber es schlägt nicht. Spätestens jetzt ist für alle Beteiligten klar, dass etwas nicht stimmt. Niemand weist B. darauf hin; der Chefarzt setzt die Operation fort." Im Hintergrundbericht unter dem Titel "Das Wagnis des Starchirurgen" werden folgende Ausführungen gemacht: "Vor einem Jahr stirbt A., nachdem ihr am Universitätsspital Zürich ein Herz transplantiert worden ist. Es habe eine Verwechslung der Blutgruppen gegeben, lautet die offizielle Erklärung. Recherchen zeigen, dass die Ärzte bewusst das 'falsche' Herz eingepflanzt haben." Weiter wird berichtet: "'Die NZZ am Sonntag' hat mit vielen direkt und indirekt Beteiligten gesprochen, wir halten diese Leute anonym. Mehrere verlässliche Quellen, die über die Operation an A. gut informiert sind, kommen unabhängig voneinander zum selben Schluss: Die Verwechslungstheorie ist falsch. B. hat der Patientin bewusst das 'falsche' Herz eingesetzt. Man habe es versucht im Glauben, es könnte gelingen. Man habe eine medizinische Heldentat vollbringen wollen." Die Geschehnisse werden dann wie folgt geschildert: "In der Nacht auf Dienstag, den 20. April 2004, etwa um 3 Uhr morgens, ruft der diensthabende Arzt am Universitätsspital Zürich B. an und teilt mit, man habe einen Unfallpatienten, dessen Organe für eine Transplantation in Frage kämen. Chefarzt B. telefoniert anschliessend mit den beiden Kollegen, D. und C., die für die Operation vorgesehen sind. Bei dem Telefongespräch gibt es eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Operation möglich sei. Die Operation wird beschlossen." Schliesslich findet sich - teilweise wiederum in leichtem Widerspruch zum vorher Gesagten - Folgendes: "Im Operationssaal, wo A. in der Narkose bereitliegt, sind ein gutes Dutzend Leute parat: Die drei Herzchirurgen, Assistenzärzte, Anästhesisten, Schwestern. Mindestens vier von ihnen wissen, dass der Chef im Begriff ist, der Patientin mit Blutgruppe 0 ein Herz der Gruppe A einzusetzen, was gemäss Fachleuten einem 'medizinischen Tabu' gleichkommt. Keiner interveniert bei B. B. setzt das Herz ein, mit einem elektrischen Impuls soll es zum Schlagen gebracht werden. Das Herz schlägt aber nicht. 'Spätestens jetzt war jedem Anwesenden klar, dass etwas nicht stimmte', sagt ein Arzt. Es herrscht Alarmstufe rot, doch wiederum weist niemand den Chef auf das Offensichtliche hin - oder die Interventionen sind zu schwach, um durchzudringen."
3.3 Die beiden Zeitungsberichte sind nicht völlig frei von Widersprüchen. Wenn etwa gesagt wird, mindestens vier der bei der Operation anwesenden Personen hätten gewusst, dass der Chef ein blutgruppeninkompatibles Herz einsetzt, doch niemand weise den Chef auf das Offensichtliche hin, so legen diese Ausführungen den Schluss nahe, dass B. die Blutgruppeninkompatibilität in diesem Moment nicht bewusst war. Andere Ausführungen sagen aber ganz klar, dass B. bewusst ein falsches Herz eingepflanzt habe. Auf entsprechende Anfrage des Staatsanwalts hat der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 16. Juni 2005 denn auch bestätigt: "Mir wurde tatsächlich mitgeteilt, dass Prof. B. wissentlich das Herz der falschen Gruppe implantiert hat. Drei Personen haben mir dies mitgeteilt. Man darf über diese Personen mit Fug und Recht sagen, sie seien gut über diese Operation informiert." Der Beschwerdeführer scheint mithin über Informationen zu verfügen, wonach nicht nur einzelne Ärzte am Universitätsspital, sondern B. selbst über die Blutgruppeninkompatibilität im Bilde war. Damit liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die zur Begründung eines dringenden Verdachts für vorsätzliche Tötung ausreichen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass sich entsprechende Verdachtsmomente in der Untersuchung kaum niedergeschlagen haben. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, ein Zeitungsartikel, der nicht völlig widerspruchsfrei abgefasst sei, müsse zur Wahrung des Quellenschutzes so ausgelegt werden, dass er gerade keinen dringenden Tatverdacht ausdrücke. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, denn es geht nicht darum, ob die im Zeitungsartikel gemachten Äusserungen durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützt und rechtlich daher (etwa unter dem Gesichtspunkt eines Ehrverletzungsdelikts) nicht zu beanstanden sind. In Frage steht vielmehr nur, ob das Zeugnis des Medienschaffenden geboten ist, um eine mögliche Straftat aufzuklären.
4.
4.1 Das Redaktionsgeheimnis kann, wie schon dargelegt (E. 2.1), nur aufgehoben werden, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht, es im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer zur Aussage zu verpflichten. Dass Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB in abstrakter Weise eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt, um bei Verdacht auf vorsätzliche Tötung den Quellenschutz zu durchbrechen, kann nicht fraglich sein (E. 2.2). Die entfernte Möglichkeit allerdings, dass ein im Ausnahmekatalog aufgelisteter Straftatbestand erfüllt sein könnte, reicht zur Aufhebung des Redaktionsgeheimnisses nicht aus (ZELLER, a.a.O., N. 28 zu Art. 27bis StGB). Erforderlich ist vielmehr ein dringender Tatverdacht, der vorliegend jedoch zu bejahen ist (E. 3.3). Sodann ist offensichtlich, dass an der Aufklärung von Straftaten im Allgemeinen und eines Tatvorwurfs, wie er hier im Raum steht, ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. Der Beschwerdeführer rügt denn ausdrücklich auch nur, sein Zeugnis könne zur Aufklärung der Straftat nichts mehr beitragen. Weder sei es notwendig noch unentbehrlich, weshalb die Aufhebung des Quellenschutzes unverhältnismässig sei.
4.2 Das Gesetz selbst errichtet eine Schranke der Zeugnispflicht durch die Anforderung, dass eine vom Ausnahmekatalog erfasste Straftat ohne das Zeugnis des Medienschaffenden nicht aufgeklärt oder der einer solchen Tat Beschuldigte nicht ergriffen werden kann (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB). Die gesetzliche Bestimmung ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Die Zeugnispflicht muss danach in einem vernünftigen Verhältnis zur Aufklärung der Straftat stehen, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt zunächst, dass die Zeugenaussage geeignet ist, zur Aufklärung des fraglichen Delikts unmittelbar beizutragen. Es muss eine einigermassen begründete Erwartung bestehen, dass die Aussage eine für die Beurteilung wesentliche Abklärung der mutmasslichen Straftat erlaubt. Ob das Zeugnis letztlich zur Überführung des Täters oder aber zu dessen Entlastung beiträgt, ist nicht entscheidend, denn in einem wie im anderen Fall dient es der Wahrheitsfindung im Strafprozess. Betrifft das Zeugnis hingegen bloss Nebenaspekte der deliktischen Handlung, leistet es zur unmittelbaren Deliktsaufklärung keinen Beitrag und ist folglich nicht geeignet (BBl 1996 IV 559; FRANZ RIKLIN, Der Journalist als Zeuge und Beschuldigter im Strafverfahren, Medialex 1999 S. 158 f.). Die Verhältnismässigkeit bleibt sodann nur gewahrt, wenn das Zeugnis erforderlich ist. Eine Zeugnispflicht besteht nicht, wenn und solange andere taugliche Beweismittel zur Verfügung stehen. Als tauglich muss ein anderes Beweismittel angesehen werden, wenn es ähnlich gut geeignet ist wie das Zeugnis eines Journalisten, um zum gewünschten Beweisergebnis zu führen (BBl 1996 IV 559; RIKLIN, a.a.O., S. 158). Schliesslich gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen. Die Verpflichtung zur Zeugenaussage lässt sich nur rechtfertigen, wenn das Strafverfolgungsinteresse das Recht des Journalisten an der Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Die Interessenabwägung muss nach der bundesrätlichen Botschaft ergeben, dass das Zeugnis für die Deliktsaufklärung "geradezu unentbehrlich" (BBl 1996 IV 561) ist, um das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht ausser Kraft zu setzen.
Im Folgenden ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob es verhältnismässig erscheint, den Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zur Preisgabe seiner Informationsquellen zu verhalten.
4.3 Im Hinblick auf die Eignung des Zeugnisses ist erstellt, dass der Beschwerdeführer über Informationen verfügt, die zur Aufklärung des allfälligen Tötungsdelikts beitragen könnten. Es handelt sich um wesentliche Angaben im Interesse der Strafverfolgung, da sie die Kernfrage beschlagen, ob der Angeschuldigte B. um die Blutgruppeninkompatibilität zwischen Spender und Empfängerin wusste, womit das Zeugnis des Beschwerdeführers ein taugliches Beweismittel darstellt. In der Beschwerde wird zwar vage angedeutet, die anonym gehaltenen Informanten gehörten möglicherweise zum Kreis der Personen, die vor dem Staatsanwalt bereits aussagten, oder seien jedenfalls leicht in Erfahrung zu bringen. Unter dem Blickwinkel der Tauglichkeit spricht dies nicht gegen die Verpflichtung des Beschwerdeführers, Zeugnis abzulegen. Die Bekanntgabe der Informationsquellen allein gewährleistet, die geäusserten Vorwürfe ins Strafverfahren einzubringen und - unter Wahrung der prozessualen Rechte der Beteiligten - auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Die Zeugenaussage des Beschwerdeführers leistet dazu einen Beitrag, und sei es auch nur, dass der Angeschuldigte dadurch die Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit der Informanten zu erschüttern und damit den Tatverdacht unmittelbar zu entkräften.
4.4 Unter dem Gesichtswinkel der Erforderlichkeit hält der angefochtene Entscheid fest, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits sämtliche an der Herzexplantation und -implantation beteiligten Personen befragt haben, zudem auch weitere, nur indirekt beteiligte Personen. Die Befragungen brachten keine schlüssigen Indizien hervor für ein eventualvorsätzliches Handeln des Angeschuldigten B., was das Bundesgericht anhand der Untersuchungsakten überprüft hat. Weitere Untersuchungshandlungen, die darüber Aufschluss geben könnten, stehen nicht mehr zur Verfügung. Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Aussage ist somit erforderlich, da sie als einzige taugliche Massnahme verbleibt. Von der Frage der Erforderlichkeit ist zu unterscheiden, ob das Zeugnis für die Aufklärung des Tötungsdelikts unentbehrlich erscheint. Diese Beurteilung lässt sich erst nach einem abwägenden Vergleich mit dem konkret auf dem Spiel stehenden Interesse der Strafverfolgung vornehmen, worauf in der Beschwerde zu Recht hingewiesen wird. Soweit der Beschwerdeführer allerdings geltend macht, ihm sei eine umfassende Akteneinsicht verwehrt worden, weshalb er andere Ermittlungshandlungen nicht aufzeigen könne, ist ihm nicht zu folgen. Das Recht auf Akteneinsicht findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder schutzwürdigen Interessen Dritter (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253 mit Hinweisen). Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts ist hier verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wird sie doch vom Obergericht zutreffend damit begründet, dass ansonsten der Untersuchungszweck gefährdet wäre. Eine umfassende Akteneinsicht würde die Zeugenaussage des Beschwerdeführers zwangsläufig beeinflussen, womit diese weitgehend an Wert verlöre. Zur Wahrnehmung seiner Rechte ist der Beschwerdeführer auf detaillierte Aktenkenntnis auch nicht angewiesen. Aus den Eingaben der Untersuchungsbehörden sind ihm die massgeblichen Aussagen des Oberarztes und des Angeschuldigten B. bekannt, ebenso hat er im Wesentlichen Kenntnis von den bisher getätigten Ermittlungsmassnahmen, da ihm eine Liste sämtlicher befragten Personen ausgehändigt wurde.
4.5 Zu prüfen bleibt, ob das öffentliche Interesse an der Aufklärung des fraglichen Tötungsdelikts das Recht des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung seiner Quellen überwiegt. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass dem Schutz der Quelle des Journalisten als Eckpfeiler der Pressefreiheit ein erhebliches Gewicht zukommt. Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährden, lassen die Zeugnispflicht als zumutbar erscheinen (BGE 123 IV 236 E. 8 S. 247; Urteil des EGMR i.S. Goodwin, a.a.O., Ziff. 39, 40). Zweifellos entspricht die Aufklärung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts einem eminenten öffentlichen Interesse, doch bleibt dieses jeweils im Einzelfall zu konkretisieren. Bei der Interessenabwägung sind namentlich die Umstände der mutmasslichen Straftat, der bisherige Untersuchungsstand sowie der mögliche Beweiswert des journalistischen Zeugnisses zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall wurde die Strafuntersuchung wegen Verdachts auf einen ärztlichen Kunstfehler bzw. fahrlässige Tötung angehoben. Die Strafverfolgungsbehörden nahmen die Ermittlungen bereits unmittelbar nach der Herzoperation vom 20. April 2004 auf. Erst am 17. Juni 2005 - nach über einem Jahr und nur wenige Tag nach der Veröffentlichung der beiden Zeitungsartikel des Beschwerdeführers - wurde die Untersuchung auf den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung ausgeweitet. Wohl besteht dafür ein Anfangsverdacht, der sich im Wesentlichen auf die Berichterstattung des Beschwerdeführers stützt. In der Untersuchung selbst ergaben sich jedoch kaum entsprechende Hinweise. So sind mittlerweile sämtliche Personen, die mit der Herztransplantation direkt oder indirekt befasst waren, einlässlich befragt worden, ohne dass sich schlüssige Indizien dafür ergeben hätten, der Angeschuldigte B. habe um die Blutgruppeninkompatibilität von Spender und Empfängerin gewusst, und ihm folglich vorzuwerfen wäre, er habe bei der Transplantation den Tod der Patientin in Kauf genommen. B. selber hat in der Untersuchung glaubhaft geltend gemacht, er habe die Blutgruppen infolge eines Missverständnisses verwechselt. Dafür spricht nicht zuletzt auch sein Verhalten während der Operation, wie es unter anderem in den beiden Zeitungsberichten dargestellt wird. Insgesamt enthalten die Akten der umfangreichen Untersuchung keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Tat. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der Straftat als Vorsatzdelikt liegt somit ein ausgesprochener Zweifelsfall vor. Das Interesse der Strafverfolgung fällt dadurch bei der verfassungsrechtlich gebotenen Gewichtung deutlich geringer aus, ist in einem Grenzfall wie hier doch zu berücksichtigen, dass bei Fahrlässigkeitsdelikten das Redaktionsgeheimnis zwingend vorgeht (Art. 27bis Abs. 2 lit. b StGB e contrario).
Bei der Interessenabwägung fällt weiter ins Gewicht, dass das fragliche Tötungsdelikt bereits weitestgehend aufgeklärt ist. Die mutmassliche Täterschaft ist bekannt. Die Strafuntersuchung wurde von Beginn an gegen den verantwortlichen Chefarzt B., den Leitenden Arzt sowie den in der betreffenden Nacht Dienst habenden Oberarzt geführt. Dass der Angeschuldigte B. der Patientin A. ein blutgruppenunverträgliches Herz implantierte (Tathandlung), ist unbestritten. Weiter steht fest, dass die Patientin an einer hyperakuten Herzabstossungsreaktion nach blutgruppeninkompatibler Herztransplantation verstarb (Kausalität der Tat). Darüber hinaus sind auch die Vorkommnisse in der Nacht vom 19. auf den 20. April 2004 hinreichend untersucht, ebenso die Begleitumstände, der Ablauf und die Einzelheiten der Herztransplantation (konkrete Tatumstände). Damit ist der äussere Sachverhalt des Tötungsdelikts vollständig ermittelt und aufgeklärt.
Alsdann ist zweifelhaft, ob dem Zeugnis des Beschwerdeführers überhaupt noch massgebliche Beweiskraft zukäme. Nachdem bereits sämtliche Personen befragt wurden, die im Zusammenhang mit der Herztransplantation in irgendeiner Weise unmittelbaren Kontakt zum Angeschuldigten B. hatten, ist fraglich, ob sich noch weitere Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand gewinnen liessen. Angesichts der einlässlichen Befragungen aller Beteiligten sind jedenfalls tatnahe Angaben zur Beurteilung der Vorsatzfrage nicht ohne Weiteres zu erwarten. Handelt es sich bei den anonym gehaltenen Informanten um Personen, die nicht in direktem Kontakt zu B. standen, beruhten ihre Aussagen auf Wahrnehmungen Dritter bzw. blossen Schlussfolgerungen und wären vor dem Hintergund der gesamten Untersuchung entsprechend zu würdigen. Lässt sich bei dieser Sachlage aber nur schwerlich annehmen, das Zeugnis des Beschwerdeführers vermöchte das bisherige Beweisergebnis zu ändern, haben die Interessen der Strafverfolgung, wie auch dasjenige der Angehörigen des Opfers sowie jenes von B. selbst an der Klärung des Tatvorsatzes zurückzutreten.
Gesamthaft ergibt sich, dass dem Interesse an der Aufklärung des hier in Frage stehenden Tötungsdelikts nicht das ausserordentliche Gewicht zukommt, das vorausgesetzt wäre, um dem Beschwerdeführer das Recht an der Geheimhaltung seiner Quellen abzusprechen. Der Quellenschutz geht damit vor. Der angefochtene Entscheid erweist sich als unverhältnismässig und verletzt Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK. Entsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 17 cpv. 3 e art. 36 Cost., art. 10 CEDU, art. 27bis CP; tutela delle fonti. Tutela delle fonti giornalistiche nella procedura penale (consid. 2).
L'interesse a far luce sul caso di omicidio in questione non è talmente preponderante da permettere che il giornalista venga obbligato a rivelare le fonti delle sue informazioni (consid. 4).
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132 I 196
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132 I 196
Sachverhalt ab Seite 196
Für die Einwohnergemeindeversammlung der Gemeinde Burg vom 3. Juni 2005 war u.a. die Beschlussfassung über die Zusicherung von Einwohnerbürgerrechten traktandiert. Um eine Einbürgerung ersucht hatten namentlich A. sowie deren Kinder B. und C. von Serbien und Montenegro.
Aufgrund der durchgeführten Erhebungen befürwortete und beantragte der Gemeinderat der Einwohnergemeindeversammlung die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts für die Familie. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 3. Juni 2005 stellte sich die Familie kurz vor und beantwortete einige Fragen. Zwei Stimmbürger äusserten sich kritisch, ein Stimmbürger positiv zum Einbürgerungsgesuch von A.
In offener Abstimmung lehnten die Stimmberechtigten die Einbürgerung von A. mit 35 Nein gegen 9 Ja ab. Den Kindern B. und C. wurde das Einwohnerbürgerrecht indes zugesichert.
Gegen diesen Entscheid der Einwohnergemeindeversammlung hat A. beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss enthalte keine bzw. keine rechtsgenügliche Begründung und stehe daher im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 2 BV.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 131 I 18 E. 3 S. 20 mit Hinweisen). Es besteht keine feste Praxis, wie der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht im Einzelnen nachzukommen ist, und es ergeben sich hierfür verschiedene Möglichkeiten (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20). Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderates, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Verweigert die Gemeindeversammlung entgegen dem Antrag des Gemeinderates eine Einbürgerung, wird sich die Begründung hierfür in erster Linie aus den Wortmeldungen ergeben müssen. Findet indes keinerlei Diskussion statt, so fehlt es - ähnlich wie bei Urnenabstimmungen (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241 ff., BGE 129 I 217 E. 3 S. 230) - an einer Begründung, und es kann eine solche in aller Regel auch im Nachhinein nicht erstellt werden (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241); dies hat zur Folge, dass den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV insoweit nicht Genüge getan wird.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat die erforderlichen Abklärungen getroffen und die Einbürgerung mit seinem Antrag an die Einwohnergemeindeversammlung befürwortet. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass im Vorfeld der Einwohnergemeindeversammlung öffentliche Diskussionen stattgefunden hätten oder Presseartikel oder Flugblätter verfasst worden wären, aus denen sich Hinweise und Gründe für eine Verweigerung der Einbürgerung der Beschwerdeführerin ergäben (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.3.2 S. 228). Anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung hat der Gemeinderat gemäss dem Protokoll keine weitern Ausführungen zum Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin gemacht. Ein Stimmbürger erkundigte sich nach der Doppelbürgerschaft, worauf die Beschwerdeführerin die Bereitschaft zur Abgabe ihres bisherigen Passes erklärte. Ein weiterer Stimmbürger wies darauf hin, dass er die Beschwerdeführerin als sehr positiv erlebt habe. Demgegenüber haben sich zwei Stimmbürger kritisch geäussert.
3.3 Einer der Stimmbürger fragte und hielt fest (gemäss Protokoll): "Ich habe eine Frage an die Mutter. Ich bin acht Jahre älter und habe es noch nicht geschafft, Rentner zu werden. In der Broschüre steht Rentnerin, bitte erklären Sie mir, was das soll. Wie macht man das?" Worauf die Beschwerdeführerin antwortete: "Ich weiss, die Gesundheit ist alles. Es ist schön, wenn man gesund ist. Ich habe gesundheitliche Probleme und Depressionen. Aus diesem Grund wurde mir eine Rente zugesprochen."
Ein anderer Stimmbürger erklärte: "Ich habe sie (die Beschwerdeführerin) als Mitarbeiterin kennen gelernt. Wir gaben ihr seinerzeit die Chance, wieder ins Berufsleben einzusteigen. Sie hat diese Chance absolut nicht genutzt. Schon ziemlich bald ist sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen und hat sich auch mit den Vorgesetzten nicht verstanden und auch angelegt. A. hat eine Arbeitseinstellung und Arbeitsleistung an den Tag gelegt, die uns dazu bewogen hat, das Arbeitsverhältnis sehr schnell wieder aufzulösen. Sie arbeitete lediglich drei Monate bei uns. Ich möchte dazu noch sagen, dass ich hier analog einem Arbeitgeberbericht, den ich verfasst habe, diese Äusserungen gemacht habe." Die Beschwerdeführerin entgegnete: "Das war wegen meiner Gesundheit und dem Unfall. Sie haben die Stunden nicht bezahlt, die sie hätten müssen." Daraufhin der Stimmbürger: "A. hatte einen Anwalt genommen. Sie ist mit ihren Forderungen bei Gericht jedoch nicht durchgekommen, weil ihre Aussagen nicht wahr waren. Dass A. einen Unfall hatte, will ich nicht bestreiten. Das hat jedoch nichts damit zu tun, dass sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen ist und Unruhe im Team gestiftet hat und dass ihre Arbeitsbemühungen und der Arbeitswille sehr schwach waren." Und wiederum die Beschwerdeführerin: "In der Zeit des Unfalls musste ich arbeiten. Danach bin ich nicht mehr zur Arbeit. Ich hatte Probleme mit den Einzahlungen. So habe ich meinen Anwalt gefragt und der versicherte mir, weiter zu schauen." Zu dieser Begebenheit belegte die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren, dass das Arbeitsverhältnis rund neun Monate gedauert hatte und die finanzielle Seite ihres Arbeitsverhältnisses aussergerichtlich erledigt worden war.
Diesen Wortmeldungen anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung lässt sich keine rechtsgenügliche Begründung für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches entnehmen. Es kann nicht gesagt werden, dass die beiden intervenierenden Stimmbürger eigentliche gegen eine Einbürgerung sprechende Motive vorgebracht hätten. Sie haben lediglich ein gewisses Missbehagen bekundet und ihre Wortmeldungen persönlich gehalten. Sie haben kaum zum Ausdruck gebracht, dass eine Einbürgerung für sie nicht in Frage komme, und demnach auch nicht sinngemäss die Abweisung des Einbürgerungsgesuches vorgeschlagen. Aus den unausgesprochenen und im Unbestimmten verbliebenen Motiven kann nicht auf Gründe geschlossen werden, die verallgemeinerungsfähig wären und tatsächlich gegen eine Einbürgerung sprechen würden. Es kann daher auch nicht gesagt werden, dass diese Vorbringen von den Teilnehmern oder einer Mehrheit der Einwohnergemeindeversammlung wirklich geteilt und übernommen worden wären und aus ihrer Sicht die Abweisung des Einbürgerungsgesuches belegen würden. Es ist denn auch symptomatisch, dass sich keiner der Stimmbürger (offen) gegen den Einbürgerungsantrag des Gemeinderates wandte oder die Gründe und Abklärungen des Gemeinderates - etwa mit dem Hinweis auf eine mangelnde Integration - in Frage stellte. Aufgrund der in der Einwohnergemeindeversammlung geführten Diskussion liesse sich auch im Nachhinein eine den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV genügende Begründung kaum erstellen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241). Die Einwohnergemeinde hat denn im bundesgerichtlichen Verfahren auch gar nicht erst den Versuch unternommen, den Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss nachträglich zu begründen oder eine entsprechende Erklärung abzugeben.
Bei dieser Sachlage hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in der vorliegenden Form vor Art. 29 Abs. 2 BV nicht stand. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Verweigerung einer Einbürgerung ohne Begründung. Anforderungen an die Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden (E. 3.1).
Würdigung der Diskussionsvoten an einer Gemeindeversammlung vor dem Hintergrund der Begründungserfordernisse; die vom Antrag des Gemeinderates abweichende Verweigerung der Einbürgerung ist nicht hinreichend begründet und hält vor der Verfassung nicht stand (E. 3.3).
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constitutional law
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132 I 196
Sachverhalt ab Seite 196
Für die Einwohnergemeindeversammlung der Gemeinde Burg vom 3. Juni 2005 war u.a. die Beschlussfassung über die Zusicherung von Einwohnerbürgerrechten traktandiert. Um eine Einbürgerung ersucht hatten namentlich A. sowie deren Kinder B. und C. von Serbien und Montenegro.
Aufgrund der durchgeführten Erhebungen befürwortete und beantragte der Gemeinderat der Einwohnergemeindeversammlung die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts für die Familie. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 3. Juni 2005 stellte sich die Familie kurz vor und beantwortete einige Fragen. Zwei Stimmbürger äusserten sich kritisch, ein Stimmbürger positiv zum Einbürgerungsgesuch von A.
In offener Abstimmung lehnten die Stimmberechtigten die Einbürgerung von A. mit 35 Nein gegen 9 Ja ab. Den Kindern B. und C. wurde das Einwohnerbürgerrecht indes zugesichert.
Gegen diesen Entscheid der Einwohnergemeindeversammlung hat A. beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss enthalte keine bzw. keine rechtsgenügliche Begründung und stehe daher im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 2 BV.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 131 I 18 E. 3 S. 20 mit Hinweisen). Es besteht keine feste Praxis, wie der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht im Einzelnen nachzukommen ist, und es ergeben sich hierfür verschiedene Möglichkeiten (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20). Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderates, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Verweigert die Gemeindeversammlung entgegen dem Antrag des Gemeinderates eine Einbürgerung, wird sich die Begründung hierfür in erster Linie aus den Wortmeldungen ergeben müssen. Findet indes keinerlei Diskussion statt, so fehlt es - ähnlich wie bei Urnenabstimmungen (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241 ff., BGE 129 I 217 E. 3 S. 230) - an einer Begründung, und es kann eine solche in aller Regel auch im Nachhinein nicht erstellt werden (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241); dies hat zur Folge, dass den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV insoweit nicht Genüge getan wird.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat die erforderlichen Abklärungen getroffen und die Einbürgerung mit seinem Antrag an die Einwohnergemeindeversammlung befürwortet. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass im Vorfeld der Einwohnergemeindeversammlung öffentliche Diskussionen stattgefunden hätten oder Presseartikel oder Flugblätter verfasst worden wären, aus denen sich Hinweise und Gründe für eine Verweigerung der Einbürgerung der Beschwerdeführerin ergäben (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.3.2 S. 228). Anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung hat der Gemeinderat gemäss dem Protokoll keine weitern Ausführungen zum Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin gemacht. Ein Stimmbürger erkundigte sich nach der Doppelbürgerschaft, worauf die Beschwerdeführerin die Bereitschaft zur Abgabe ihres bisherigen Passes erklärte. Ein weiterer Stimmbürger wies darauf hin, dass er die Beschwerdeführerin als sehr positiv erlebt habe. Demgegenüber haben sich zwei Stimmbürger kritisch geäussert.
3.3 Einer der Stimmbürger fragte und hielt fest (gemäss Protokoll): "Ich habe eine Frage an die Mutter. Ich bin acht Jahre älter und habe es noch nicht geschafft, Rentner zu werden. In der Broschüre steht Rentnerin, bitte erklären Sie mir, was das soll. Wie macht man das?" Worauf die Beschwerdeführerin antwortete: "Ich weiss, die Gesundheit ist alles. Es ist schön, wenn man gesund ist. Ich habe gesundheitliche Probleme und Depressionen. Aus diesem Grund wurde mir eine Rente zugesprochen."
Ein anderer Stimmbürger erklärte: "Ich habe sie (die Beschwerdeführerin) als Mitarbeiterin kennen gelernt. Wir gaben ihr seinerzeit die Chance, wieder ins Berufsleben einzusteigen. Sie hat diese Chance absolut nicht genutzt. Schon ziemlich bald ist sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen und hat sich auch mit den Vorgesetzten nicht verstanden und auch angelegt. A. hat eine Arbeitseinstellung und Arbeitsleistung an den Tag gelegt, die uns dazu bewogen hat, das Arbeitsverhältnis sehr schnell wieder aufzulösen. Sie arbeitete lediglich drei Monate bei uns. Ich möchte dazu noch sagen, dass ich hier analog einem Arbeitgeberbericht, den ich verfasst habe, diese Äusserungen gemacht habe." Die Beschwerdeführerin entgegnete: "Das war wegen meiner Gesundheit und dem Unfall. Sie haben die Stunden nicht bezahlt, die sie hätten müssen." Daraufhin der Stimmbürger: "A. hatte einen Anwalt genommen. Sie ist mit ihren Forderungen bei Gericht jedoch nicht durchgekommen, weil ihre Aussagen nicht wahr waren. Dass A. einen Unfall hatte, will ich nicht bestreiten. Das hat jedoch nichts damit zu tun, dass sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen ist und Unruhe im Team gestiftet hat und dass ihre Arbeitsbemühungen und der Arbeitswille sehr schwach waren." Und wiederum die Beschwerdeführerin: "In der Zeit des Unfalls musste ich arbeiten. Danach bin ich nicht mehr zur Arbeit. Ich hatte Probleme mit den Einzahlungen. So habe ich meinen Anwalt gefragt und der versicherte mir, weiter zu schauen." Zu dieser Begebenheit belegte die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren, dass das Arbeitsverhältnis rund neun Monate gedauert hatte und die finanzielle Seite ihres Arbeitsverhältnisses aussergerichtlich erledigt worden war.
Diesen Wortmeldungen anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung lässt sich keine rechtsgenügliche Begründung für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches entnehmen. Es kann nicht gesagt werden, dass die beiden intervenierenden Stimmbürger eigentliche gegen eine Einbürgerung sprechende Motive vorgebracht hätten. Sie haben lediglich ein gewisses Missbehagen bekundet und ihre Wortmeldungen persönlich gehalten. Sie haben kaum zum Ausdruck gebracht, dass eine Einbürgerung für sie nicht in Frage komme, und demnach auch nicht sinngemäss die Abweisung des Einbürgerungsgesuches vorgeschlagen. Aus den unausgesprochenen und im Unbestimmten verbliebenen Motiven kann nicht auf Gründe geschlossen werden, die verallgemeinerungsfähig wären und tatsächlich gegen eine Einbürgerung sprechen würden. Es kann daher auch nicht gesagt werden, dass diese Vorbringen von den Teilnehmern oder einer Mehrheit der Einwohnergemeindeversammlung wirklich geteilt und übernommen worden wären und aus ihrer Sicht die Abweisung des Einbürgerungsgesuches belegen würden. Es ist denn auch symptomatisch, dass sich keiner der Stimmbürger (offen) gegen den Einbürgerungsantrag des Gemeinderates wandte oder die Gründe und Abklärungen des Gemeinderates - etwa mit dem Hinweis auf eine mangelnde Integration - in Frage stellte. Aufgrund der in der Einwohnergemeindeversammlung geführten Diskussion liesse sich auch im Nachhinein eine den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV genügende Begründung kaum erstellen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241). Die Einwohnergemeinde hat denn im bundesgerichtlichen Verfahren auch gar nicht erst den Versuch unternommen, den Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss nachträglich zu begründen oder eine entsprechende Erklärung abzugeben.
Bei dieser Sachlage hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in der vorliegenden Form vor Art. 29 Abs. 2 BV nicht stand. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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de
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Art. 29 al. 2 Cst.; refus d'une naturalisation sans motivation. Exigences de motivation des décisions refusant la naturalisation (consid. 3.1).
Appréciation, au regard des exigences de motivation, des discussions de l'assemblée communale en vue du vote; le refus de la naturalisation, qui s'écarte de la proposition du conseil communal, n'est pas suffisamment motivé et n'est pas conforme à la Constitution (consid. 3.3).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 196
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132 I 196
Sachverhalt ab Seite 196
Für die Einwohnergemeindeversammlung der Gemeinde Burg vom 3. Juni 2005 war u.a. die Beschlussfassung über die Zusicherung von Einwohnerbürgerrechten traktandiert. Um eine Einbürgerung ersucht hatten namentlich A. sowie deren Kinder B. und C. von Serbien und Montenegro.
Aufgrund der durchgeführten Erhebungen befürwortete und beantragte der Gemeinderat der Einwohnergemeindeversammlung die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts für die Familie. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 3. Juni 2005 stellte sich die Familie kurz vor und beantwortete einige Fragen. Zwei Stimmbürger äusserten sich kritisch, ein Stimmbürger positiv zum Einbürgerungsgesuch von A.
In offener Abstimmung lehnten die Stimmberechtigten die Einbürgerung von A. mit 35 Nein gegen 9 Ja ab. Den Kindern B. und C. wurde das Einwohnerbürgerrecht indes zugesichert.
Gegen diesen Entscheid der Einwohnergemeindeversammlung hat A. beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss enthalte keine bzw. keine rechtsgenügliche Begründung und stehe daher im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 2 BV.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht (BGE 131 I 18 E. 3 S. 20 mit Hinweisen). Es besteht keine feste Praxis, wie der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht im Einzelnen nachzukommen ist, und es ergeben sich hierfür verschiedene Möglichkeiten (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20). Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderates, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt (BGE 131 I 18 E. 3.1 S. 20; Urteil 1P.516/2005 vom 19. Januar 2006). Verweigert die Gemeindeversammlung entgegen dem Antrag des Gemeinderates eine Einbürgerung, wird sich die Begründung hierfür in erster Linie aus den Wortmeldungen ergeben müssen. Findet indes keinerlei Diskussion statt, so fehlt es - ähnlich wie bei Urnenabstimmungen (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241 ff., BGE 129 I 217 E. 3 S. 230) - an einer Begründung, und es kann eine solche in aller Regel auch im Nachhinein nicht erstellt werden (BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241); dies hat zur Folge, dass den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV insoweit nicht Genüge getan wird.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat die erforderlichen Abklärungen getroffen und die Einbürgerung mit seinem Antrag an die Einwohnergemeindeversammlung befürwortet. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass im Vorfeld der Einwohnergemeindeversammlung öffentliche Diskussionen stattgefunden hätten oder Presseartikel oder Flugblätter verfasst worden wären, aus denen sich Hinweise und Gründe für eine Verweigerung der Einbürgerung der Beschwerdeführerin ergäben (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.3.2 S. 228). Anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung hat der Gemeinderat gemäss dem Protokoll keine weitern Ausführungen zum Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin gemacht. Ein Stimmbürger erkundigte sich nach der Doppelbürgerschaft, worauf die Beschwerdeführerin die Bereitschaft zur Abgabe ihres bisherigen Passes erklärte. Ein weiterer Stimmbürger wies darauf hin, dass er die Beschwerdeführerin als sehr positiv erlebt habe. Demgegenüber haben sich zwei Stimmbürger kritisch geäussert.
3.3 Einer der Stimmbürger fragte und hielt fest (gemäss Protokoll): "Ich habe eine Frage an die Mutter. Ich bin acht Jahre älter und habe es noch nicht geschafft, Rentner zu werden. In der Broschüre steht Rentnerin, bitte erklären Sie mir, was das soll. Wie macht man das?" Worauf die Beschwerdeführerin antwortete: "Ich weiss, die Gesundheit ist alles. Es ist schön, wenn man gesund ist. Ich habe gesundheitliche Probleme und Depressionen. Aus diesem Grund wurde mir eine Rente zugesprochen."
Ein anderer Stimmbürger erklärte: "Ich habe sie (die Beschwerdeführerin) als Mitarbeiterin kennen gelernt. Wir gaben ihr seinerzeit die Chance, wieder ins Berufsleben einzusteigen. Sie hat diese Chance absolut nicht genutzt. Schon ziemlich bald ist sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen und hat sich auch mit den Vorgesetzten nicht verstanden und auch angelegt. A. hat eine Arbeitseinstellung und Arbeitsleistung an den Tag gelegt, die uns dazu bewogen hat, das Arbeitsverhältnis sehr schnell wieder aufzulösen. Sie arbeitete lediglich drei Monate bei uns. Ich möchte dazu noch sagen, dass ich hier analog einem Arbeitgeberbericht, den ich verfasst habe, diese Äusserungen gemacht habe." Die Beschwerdeführerin entgegnete: "Das war wegen meiner Gesundheit und dem Unfall. Sie haben die Stunden nicht bezahlt, die sie hätten müssen." Daraufhin der Stimmbürger: "A. hatte einen Anwalt genommen. Sie ist mit ihren Forderungen bei Gericht jedoch nicht durchgekommen, weil ihre Aussagen nicht wahr waren. Dass A. einen Unfall hatte, will ich nicht bestreiten. Das hat jedoch nichts damit zu tun, dass sie hinter die andern Mitarbeiterinnen gekommen ist und Unruhe im Team gestiftet hat und dass ihre Arbeitsbemühungen und der Arbeitswille sehr schwach waren." Und wiederum die Beschwerdeführerin: "In der Zeit des Unfalls musste ich arbeiten. Danach bin ich nicht mehr zur Arbeit. Ich hatte Probleme mit den Einzahlungen. So habe ich meinen Anwalt gefragt und der versicherte mir, weiter zu schauen." Zu dieser Begebenheit belegte die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren, dass das Arbeitsverhältnis rund neun Monate gedauert hatte und die finanzielle Seite ihres Arbeitsverhältnisses aussergerichtlich erledigt worden war.
Diesen Wortmeldungen anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung lässt sich keine rechtsgenügliche Begründung für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches entnehmen. Es kann nicht gesagt werden, dass die beiden intervenierenden Stimmbürger eigentliche gegen eine Einbürgerung sprechende Motive vorgebracht hätten. Sie haben lediglich ein gewisses Missbehagen bekundet und ihre Wortmeldungen persönlich gehalten. Sie haben kaum zum Ausdruck gebracht, dass eine Einbürgerung für sie nicht in Frage komme, und demnach auch nicht sinngemäss die Abweisung des Einbürgerungsgesuches vorgeschlagen. Aus den unausgesprochenen und im Unbestimmten verbliebenen Motiven kann nicht auf Gründe geschlossen werden, die verallgemeinerungsfähig wären und tatsächlich gegen eine Einbürgerung sprechen würden. Es kann daher auch nicht gesagt werden, dass diese Vorbringen von den Teilnehmern oder einer Mehrheit der Einwohnergemeindeversammlung wirklich geteilt und übernommen worden wären und aus ihrer Sicht die Abweisung des Einbürgerungsgesuches belegen würden. Es ist denn auch symptomatisch, dass sich keiner der Stimmbürger (offen) gegen den Einbürgerungsantrag des Gemeinderates wandte oder die Gründe und Abklärungen des Gemeinderates - etwa mit dem Hinweis auf eine mangelnde Integration - in Frage stellte. Aufgrund der in der Einwohnergemeindeversammlung geführten Diskussion liesse sich auch im Nachhinein eine den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV genügende Begründung kaum erstellen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.5 S. 241). Die Einwohnergemeinde hat denn im bundesgerichtlichen Verfahren auch gar nicht erst den Versuch unternommen, den Einwohnergemeindeversammlungsbeschluss nachträglich zu begründen oder eine entsprechende Erklärung abzugeben.
Bei dieser Sachlage hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in der vorliegenden Form vor Art. 29 Abs. 2 BV nicht stand. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; rifiuto di una naturalizzazione senza motivazione. Esigenze di motivazione delle decisioni di rifiuto della naturalizzazione (consid. 3.1).
Valutazione, sotto il profilo delle esigenze di motivazione, della discussione dell'assemblea comunale in vista del voto; il rifiuto della naturalizzazione che diverge dalla proposta del municipio non è sufficientemente motivato e non rispetta la Costituzione (consid. 3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 201
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132 I 201
Sachverhalt ab Seite 202
Im Kanton Aargau bemisst sich das Honorar in Strafsachen nach dem angemessenen Zeitaufwand, wobei der Stundenansatz des Rechtsanwalts bisher - je nach Bedeutung und Schwierigkeit des Falls - zwischen 185 und 250 Franken liegt (§ 9 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif, AnwT] in der Fassung vom 20. Dezember 2000). Am 26. August 2003 hat der Grosse Rat des Kantons Aargau eine Dekretsänderung u.a. betreffend die Entschädigung in Strafsachen beschlossen und § 9 AnwT einen neuen zweiten Absatz angefügt, der wie folgt lautet: "Der Ansatz für unentgeltliche Rechtsvertretung beträgt pauschal Fr. 150.- pro Stunde".
Die Rechtsanwälte A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) haben je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und die Aufhebung des neu beschlossenen § 9 Abs. 2 AnwT beantragt.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die beiden Verfahren vereinigt, die Beschwerden am 3. März 2006 in öffentlicher Beratung behandelt und unter Vorbehalt der Zustimmung der übrigen Abteilungen (vgl. Art. 16 OG) gutgeheissen, soweit es auf sie eingetreten ist. Diesem Entscheid haben sich in der Folge sämtliche Abteilungen angeschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss dem Wortlaut des streitigen § 9 Abs. 2 AnwT gilt der reduzierte Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde einzig für die "unentgeltliche Rechtsvertretung", welche im Rahmen von Strafverfahren selten vorkommt; die amtliche Verteidigung würde sich unverändert nach der bisherigen Regelung gemäss § 9 Abs. 1 AnwT richten (vgl. § 10 Abs. 1 AnwT, wo klar zwischen unentgeltlicher Rechtsvertretung und amtlicher Verteidigung unterschieden wird). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ging jedoch in seinem Entscheid - in Übereinstimmung mit den Beschwerdeführern - davon aus, dass § 9 Abs. 2 AnwT gerade die amtliche Verteidigung regle. In diesem Sinne wird die Vorschrift auch von sämtlichen Verfahrensbeteiligten (einschliesslich des Regierungsrats und des Grossen Rats) vor Bundesgericht verstanden. Im Übrigen ergibt sich aus den Protokollen der parlamentarischen Beratung unmissverständlich, dass es sich bei § 9 Abs. 2 AnwT um eine rechtstechnisch unrichtig formulierte Bestimmung handelt und der Grosse Rat den Stundenansatz von 150 Franken in Wirklichkeit (vorab oder ausschliesslich) für die amtliche Verteidigung in Strafsachen zur Anwendung bringen wollte. Obschon bei diesen Gegebenheiten die richtige Anwendung dieser Bestimmung nicht unwesentlich erschwert scheint und insoweit Zweifel an ihrer (formellen) Verfassungsmässigkeit bestehen, hat das Bundesgericht - mangels einer rechtsgenüglich formulierten einschlägigen Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.) - für das vorliegende Verfahren von der geschilderten Auslegung von § 9 Abs. 2 AnwT auszugehen.
3.2 Mithin ergibt sich folgende Regelung für die Entschädigung des Rechtsvertreters in Strafsachen: Wählt der in einer Strafuntersuchung Angeschuldigte seinen Verteidiger frei (vgl. § 57 der aargauischen Strafprozessordnung [StPO]), so können sich Rechtsanwalt und Klient über das geschuldete Honorar verständigen. Treffen sie keine Honorarvereinbarung, gilt die (subsidiäre) Regelung von § 9 Abs. 1 AnwT mit einem Stundenansatz zwischen 185 und 250 Franken. Insbesondere ab einer gewissen Dauer der Untersuchungshaft sowie bei drohenden schweren Strafen wird dem Angeschuldigten jedoch vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Richter ein amtlicher Verteidiger bestellt (vgl. §§ 58 ff. StPO); dessen Entschädigung wird durch das Gericht nach dem Anwaltstarif festgesetzt (wobei sie allerdings vom Angeschuldigten zurückzuerstatten ist, soweit dieser kostenpflichtig ist und nicht Bedürftigkeit den teilweisen oder gänzlichen Verzicht auf die Rückforderung rechtfertigt; vgl. § 61 Abs. 3 StPO). Aufgrund des neu in den Tarif eingefügten § 9 Abs. 2 AnwT gilt für den amtlichen Verteidiger nunmehr zwingend ein Stundenansatz von 150 Franken, während er bisher mit einem Betrag von zwischen 185 und 250 Franken pro Stunde entschädigt wurde (vgl. § 9 AnwT in der Fassung vom 20. Dezember 2000).
3.3 Der angefochtene Anwaltstarif hat im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine neue Rechtsgrundlage erhalten: Das kantonale Anwaltsgesetz vom 18. Dezember 1984 (AnwG), welches den Grossen Rat in § 39 Abs. 1 zur Regelung der Anwaltsentschädigung ermächtigte, wurde per 1. Juli 2005 durch das kantonale Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (EG BGFA) ersetzt. Unter dem Marginale "Anwaltstarif" ermächtigt dessen § 5 den grossen Rat zur Regelung der Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (lit. a), für die amtliche Verteidigung (lit. b), für die staatliche Entschädigung an eine anwaltlich vertretene Person im Falle des Obsiegens oder der Rückweisung an die Vorinstanz (lit. c) sowie für die Entschädigung der Gegenpartei für deren Anwaltskosten (lit. d). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht das nachträgliche Inkrafttreten einer neuen Rechtsgrundlage des angefochtenen Erlasses berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist die erwähnte Rechtsänderung jedoch ohne Bedeutung, weil die Zuständigkeit zur Regelung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers und des unentgeltlichen Rechtsvertreters auch nach dem neuen Recht beim Grossen Rat liegt.
(...)
6.
6.1 In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer 2 zunächst insofern eine Verletzung des Willkürverbots geltend (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), als sich das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters in Zivilverfahren nach den ordentlichen Bestimmungen des Anwaltstarifs bemesse (vgl. § 10 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3-8 AnwT), während die Bemühungen des amtlichen Verteidigers aufgrund der Dekretsänderung in Anwendung eines (reduzierten) Pauschalansatzes von 150 Franken entschädigt würden. Die Rüge ist, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügt, nicht stichhaltig: Der Beschwerdeführer 2 verkennt insbesondere, dass die kantonalen Anwaltstarife regelmässig zwischen dem Honorar für zivil- und jenem für strafrechtliche Verfahren unterscheiden, wobei für die Bemessung üblicherweise völlig andere Regeln gelten. Wieso eine entsprechende Differenzierung gerade im Bereich der amtlichen Mandate unhaltbar sein sollte, tut er nicht dar.
6.2 Geradezu abwegig ist ferner die Rüge, in der geringen (angeblich nicht kostendeckenden) Entschädigung für amtliche Mandate als Pflichtverteidiger sei eine steuerähnliche Abgabe zu erblicken, der es an einer ausreichenden Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. Art. 127 Abs. 1 BV) fehle.
7. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit der angefochtenen Dekretsänderung mit dem Willkürverbot und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
7.1 Da der amtlich bestellte Anwalt Anspruch auf Entschädigung hat (vgl. E. 7.3), kann er sich gegenüber einem Erlass, welcher - wie der hier streitige § 9 Abs. 2 AnwT - sein Honorar regelt, auf das Willkürverbot berufen. Er steht zudem, vorbehältlich gewisser sachbedingter Einschränkungen, im Genuss der Wirtschaftsfreiheit (anstelle vieler vgl. BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dieses Grundrecht wird im vorliegenden Zusammenhang insoweit tangiert, als der Rechtsanwalt verpflichtet ist, amtliche Mandate gegen eine staatlich festgesetzte Entschädigung zu übernehmen (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 49). Nicht in den Geltungsbereich von Art. 27 BV fällt indessen die eigentliche Tätigkeit als amtlicher Verteidiger, weil es sich dabei um eine - durch kantonales öffentliches Recht geregelte - staatliche Aufgabe des betroffenen Rechtsanwalts handelt (vgl. BGE 113 Ia 69 E. 6 S. 71).
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit im vorliegenden Zusammenhang auch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) angerufen wird: Die von den Beschwerdeführern befürchtete Verringerung des Vermögens durch nicht kostendeckende Honorare fällt nicht in den Geltungsbereich der Eigentumsgarantie; diese schützt zwar die einzelnen Eigentumsbefugnisse, nicht aber das Vermögen an und für sich (vgl. BGE 127 I 60 E. 3b S. 68 mit Hinweisen).
7.2 Aufgrund der einschlägigen kantonalen Gesetzgebungen waren die zugelassenen Rechtsanwälte schon bis anhin regelmässig gehalten, amtliche Pflichtverteidigungen sowie Vertretungen im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu übernehmen (vgl. BGE 95 I 409 E. 5 S. 411; für den Kanton Aargau vgl. § 19 AnwG, in Kraft bis zum 31. Juni 2005). Heute unterliegen die Rechtsanwälte gemäss Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in der ganzen Schweiz einer entsprechenden Verpflichtung, allerdings nur für Verfahren in jenem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind. Der Bundesgesetzgeber hat sich auf die Statuierung dieses Grundsatzes beschränkt, weshalb die nähere Regelung der Pflichtmandate - einschliesslich der Frage nach deren Entschädigung (vgl. E. 7.3) - unverändert Sache der Kantone bleibt (vgl. WALTER FELLMAN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 143 zu Art. 12 BGFA).
7.3 Anfänglich haben die Kantone die Rechtsanwälte für derartige amtliche Mandate häufig gar nicht oder bloss symbolisch entschädigt (sog. "nobile officium" zugunsten der Mittellosen; zur Rechtslage Anfang des letzten Jahrhunderts vgl. E. ZÜRCHER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 1920, S. 180 f.). In der Folge hat sich aber rasch die Auffassung durchgesetzt, dass der amtlich eingesetzte Rechtsvertreter immerhin Anspruch auf ein "angemessenes" Honorar hat (vgl. BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111), welches mindestens seine Selbstkosten decken muss (BGE 122 I 1 E. 3a S. 2).
7.3.1 Wie der Kanton Aargau haben die meisten Kantone besondere Regeln über die Entschädigung der Rechtsanwälte für amtliche Mandate erlassen, wobei die vorgesehenen staatlichen Honorare regelmässig (deutlich) unter den Ansätzen liegen, die bei einer privaten Mandatierung - von Gesetzes wegen oder aufgrund privatrechtlicher Abrede - zur Anwendung kämen. Obschon diese Praxis in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestossen ist (vgl. etwa WOLFFERS, a.a.O., S. 164 f.; FELLMAN, a.a.O., N. 143 zu Art. 12 BGFA; WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 305 f.; URSULA KOHLbacher, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der "Waffengleichheit", Diss. Zürich 1978, S. 74; MARC ANDRÉ JACOT, Die Kosten der Rechtsverfolgung als Schranke für den Rechtsuchenden, Diss. Zürich 1978, S. 68), richtet die grosse Mehrheit der Kantone auch heute noch reduzierte Honorare an die amtlich eingesetzten Rechtsvertreter aus: In den Kantonen Bern (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Dekrets vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren in der Fassung vom 9. November 1992) und Jura (vgl. Art. 9 Abs. 1 de l'ordonnance du 19 avril 2005 fixant le tarif des honoraires d'avocat) bezieht der amtlich bestellte Anwalt lediglich zwei Drittel der tarifmässigen Entschädigung, während dem unentgeltlichen Rechtsbeistand bzw. amtlichen Verteidiger im Kanton Wallis gar nur 60 Prozent des ordentlichen Honorars bezahlt werden (vgl. Art. 29 des Gesetzes vom 14. Mai 1998 betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden). 70 Prozent sind es im Kanton Tessin (vgl. Art. 6 Abs. 2 della legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002), 75 Prozent in den Kantonen Graubünden (vgl. § 9 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1974 über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungswesen in Verbindung mit Art. 7 der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbands [in der Fassung vom 24. November 2003; www.grav.ch/pdf/honorar.pdf]) und Uri (vgl. Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1987 über die Gebühren und Entschädigungen vor Gerichtsbehörden), je 80 Prozent in den Kantonen Thurgau (vgl. § 13 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif für Zivil- und Strafsachen vom 9. Juli 1991), Schwyz (vgl. § 5 des Gebührentarifs für Rechtsanwälte vom 27. Januar 1975), St. Gallen (vgl. Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes vom 11. November 1993, Fassung vom 18. Juni 1998) und Appenzell-Innerrhoden (vgl. Art. 21 der Verordnung vom 7. Oktober 2002 über die Honorare der Anwälte). Immerhin 85 Prozent des ordentlichen Honorars erhalten die amtlichen Rechtsvertreter in den Kantonen Luzern (vgl. § 71 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts vom 6. November 2003 über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren sowie in weiteren Verfahren) und Nidwalden (vgl. § 52 der Verordnung vom 8. Januar 1977 über die Kosten im Verfahren vor den Gerichten, Fassung vom 11. Januar 1989). Auch in den Kantonen Waadt (vgl. Art. 27 ff. du tarif des frais judiciaires pénaux du 7 octobre 2003) und Genf (vgl. Art. 19 du règlement du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique, état au 5 février 2003) wird die Entschädigung der amtlichen Verteidiger herabgesetzt: Für diese finden gesonderte Tarife Anwendung, welche wesentlich tiefere Ansätze vorsehen als sie für die gewillkürten Vertreter gelten bzw. üblich sind.
7.3.2 Etliche Kantone kennen für die Pflichtverteidiger - der hier streitigen Regelung entsprechend - einen (reduzierten) fixen Stundenansatz, zu welchem (in aller Regel gestützt auf eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung) die Mehrwertsteuer zu addieren ist (vgl. BGE 122 I 1 E. 3c S. 4): In Glarus (vgl. Art. 6 des Tarifs für die Entschädigung der öffentlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung vom 12. März 2004), in Appenzell-Ausserrhoden (vgl. Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 14. März 1995 über den Anwaltstarif) und in Freiburg (vgl. Art. 24 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Oktober 1999 über die unentgeltliche Rechtspflege in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 des Tarifs vom 14. Juni 2000 über die Entschädigungen der Rechtsbeistände bei der unentgeltlichen Rechtspflege in Zivil- und Strafsachen und bei der Hilfe an Opfer von Straftaten) gilt für die amtliche Verteidigung ein Ansatz von 150 Franken, in Schaffhausen ein solcher von 160 Franken pro Stunde (vgl. § 3 der Verordnung des Obergerichts über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 16. August 2002, Fassung vom 13. Juni 2003), während in Solothurn 170 Franken pro Stunde bezahlt werden (vgl. § 12 Abs. 3 der Strafprozessordnung in Verbindung mit dem Beschluss des Solothurner Obergerichts vom 23. Mai 2001 und dessen Kreisschreiben vom 14. Januar 1991). In den Kantonen Basel-Landschaft (vgl. § 21 des Gesetzes vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung in Verbindung mit § 3 Abs. 2 der Tarifordnung vom 17. November 2003 für die Anwältinnen und Anwälte) und Basel-Stadt (vgl. § 17 der Strafprozessordnung vom 8. Januar 1997 in Verbindung mit dem Beschluss des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 24. September 2002 [BJM 2002 S. 344]) erhält der amtliche Verteidiger 180 und im Kanton Zürich 200 Franken pro Stunde (vgl. § 15 der Verordnung vom 10. Juni 1987 über die Anwaltsgebühren in Verbindung mit dem Schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002 [vgl. die Richtlinien über die Entschädigung für amtliche Mandate des Zürcher Bezirksgerichts; www. bezirksgericht-zh.ch/zrp/zuerich.nsf/wViewContent/F5EFEBC0CC5 4993EC1256C8E005C4495/$File/M_Entschaedigung.pdf]). Lediglich mit 135 Franken pro Stunde entschädigt wird der amtliche Verteidiger im Kanton Neuenburg, wobei einem Rechtsanwalt im Anstellungsverhältnis gar bloss 100 Franken bezahlt werden (vgl. Art. 9 du règlement d'exécution de la loi sur l'assistance judiciaire et administrative du 1er décembre 1999).
7.3.3 Grundsätzlich nach dem gleichen Tarif wie ein gewillkürter Vertreter entschädigt werden amtliche Verteidiger nur gerade in den Kantonen Zug (vgl. § 16 in Verbindung mit §§ 15 und 14 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif vom 3. Dezember 1996) und Obwalden (vgl. Art. 43 der Gebührenordnung für die Rechtspflege vom 28. September 1973), wobei die staatlichen Entschädigungen erfahrungsgemäss auch hier geringer ausfallen dürften als das Honorar eines privat bezahlten Verteidigers.
7.3.4 Das Bundesgericht hat es in ständiger Rechtsprechung als zulässig erachtet, dass das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu demjenigen für freie Mandate herabgesetzt wird (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; BGE 118 Ia 133 E. 2b S. 134; BGE 117 Ia 22 E. 3a S. 23; BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111). Art. 9 des von ihm am 9. November 1978 erlassenen Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) sieht seinerseits die Möglichkeit der Herabsetzung der Entschädigung von amtlich bestellten Rechtsvertretern vor, und zwar bis auf zwei Drittel des ordentlichen tariflichen Anspruchs. Allein der Umstand, dass gemäss § 9 Abs. 2 AnwT für Pflichtverteidigungen ein reduzierter Stundenansatz zur Anwendung gelangt, lässt die streitige Dekretsänderung mithin nicht als verfassungswidrig erscheinen. Dies umso weniger, als sich die Kürzung im Rahmen dessen bewegt, was sowohl vor Bundesgericht als auch im Grossteil der anderen Schweizer Kantone gilt: Der reduzierte Ansatz von 150 Franken pro Stunde macht 69 Prozent des mittleren ordentlichen Tarifs von 217.50 Franken (vgl. § 9 Abs. 1 AnwT) aus; von dessen Minimum (185 Franken) beträgt er 81 Prozent und von dessen Maximum (250 Franken) immerhin 60 Prozent.
7.4 Es bleibt zu prüfen, ob der hier angefochtene Stundenansatz von 150 Franken aus andern Gründen verfassungswidrig ist:
7.4.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es nicht gegen die Bundesverfassung, wenn der Rechtsanwalt aufgrund des reduzierten Honorars mit amtlichen Mandaten keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielen kann. Eine Verletzung des Willkürverbots - und mittelbar auch der Wirtschaftsfreiheit - liegt erst dann vor, wenn die gewährte Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken vermag. Allerdings fehlt es regelmässig an verlässlichen Angaben darüber, wie viel die allgemeinen Aufwendungen pro verrechenbare Stunde letztlich ausmachen: Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts bedingt einen Bürobetrieb, der bereits als solcher mit erheblichen Unkosten für Miete, Einrichtung und Personal verbunden ist. Hinzu kommen die Aufwendungen für die Altersvorsorge und die Sozialversicherungen sowie Verdienstausfälle wegen Krankheit, Ferien, Fortbildung oder Zahlungsunfähigkeit von Klienten (vgl. BGE 101 II 109 E. 3b S. 113 f.). Aufgrund von allgemeinen Erfahrungswerten ist das Bundesgericht bisher davon ausgegangen, dass die Selbstkosten des Rechtsanwalts in der Regel zwischen 40 und 50 Prozent von dessen Bruttoeinkommen ausmachen (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; Urteil 1P.653/1995, publ. in: SJ 1996 S. 667, E. 3b). Gemessen am Einkommen, das die Anwälte in Anwendung des (allerdings eher knapp bemessenen) ordentlichen Tarifs in Strafsachen erzielen könnten, macht die streitige Reduktion maximal 40 Prozent aus (vgl. E. 7.3.4 i.f.) und erscheint insoweit nicht unzulässig.
7.4.2 Das Bundesgericht hat bisher nur dann eingegriffen, wenn das Honorar des amtlichen Anwalts klar unter dessen Selbstkosten lag, wobei es jeweilen auch die lokalen Gegebenheiten und insbesondere die örtlichen Lebenshaltungskosten berücksichtigte: In den Jahren 1983 und 1984 bezeichnete es einen Stundenansatz von 70 bzw. 80 Franken für amtliche Verteidiger im Kanton Zürich als noch knapp ausreichend (Urteile P.538/1982 vom 21. März 1983 und P.585/1984 vom 11. Oktober 1984). Bereits für das Jahr 1985 erachtete es jedoch - mit Blick auf die hohen Lebenshaltungskosten im Kanton Genf - eine Entschädigung von 80 Franken pro Stunde als nicht mehr kostendeckend (Urteil P.225/1985 vom 26. Februar 1986). Anders entschied es "in Anbetracht der thurgauischen Verhältnisse" bezüglich eines Honorars von 61 Franken pro Stunde für eine 1989 wahrgenommene Pflichtverteidigung; allerdings sei dieser Betrag an der untersten Grenze dessen, was noch vor dem Willkürverbot Stand zu halten vermöge (Urteil 1P.650/1990 vom 26. Februar 1991); bereits zwei Jahre später war der gleiche Betrag wegen der Teuerung nicht mehr ausreichend (Urteil 1P.158/1992 vom 18. September 1992). Als geradezu unhaltbar tief bezeichnete das Bundesgericht zur gleichen Zeit ähnlich bescheidene Entschädigungen von 67 Franken im Kanton Waadt (Urteil 5P.125/1991 vom 20. August 1991) bzw. rund 60 Franken im Kanton Wallis (Urteil 1P.412/1992 vom 19. November 1992).
Die Höhe des verfassungsrechtlich garantierten Mindesthonorars nahm zunächst nur langsam zu: Eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde für Genfer Pflichtverteidiger betrachtete das Bundesgericht noch 1992 als verfassungskonform (Urteil 5P.298/1991 vom 20. Januar 1992). Am 31. Januar 1996 kam es dann in drei gleichzeitig gefällten Entscheidungen zum Schluss, der geltende Tarif des Kantons Genf, welcher Entschädigungen von 120 (bzw. 100) Franken pro Stunde vorsah, sei unhaltbar tief; dabei ging es für in Genf praktizierende Rechtsanwälte von Selbstkosten im Bereich zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde aus (Urteile 1P.655/ 1995, 1P.653/1995 [publ. in: SJ 1996 S. 667] und BGE 122 I 1). Für amtliche Mandate des Kantons Wallis erachtete das Bundesgericht demgegenüber ein Honorar im Bereich von 92 bis 115 Franken pro Stunde als noch zulässig (Urteil 1P.369/1996 vom 27. Oktober 1997; vgl. auch Urteil 1P.417/2000 vom 4. Dezember 2000).
Als verfassungswidrig kassierte es eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde, wie sie der Kanton Neuenburg noch vorgesehen hatte (vgl. Urteil 1P.379/1998 vom 11. November 1998), bevor er für amtliche Mandate den neuen Stundenansatz von 135 Franken einführte (vgl. E. 7.3.2); dieser wurde vom Bundesgericht alsdann am 1. Dezember 1999 als an der unteren Grenze des verfassungsmässig Zulässigen bezeichnet (Urteil 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000). Geschützt wurden weiter die folgenden Ansätze: 130 Franken im Kanton Thurgau (Urteil 6P.108/1997 vom 24. Oktober 1997), 150 Franken in den Kantonen Freiburg (Urteil 1P.64/1998 vom 8. April 1998) und Zürich (Urteil 1P.35/1999 vom 5. März 1999) sowie 160 Franken im Kanton Waadt (Urteil 4P.236/1999 vom 12. November 1999).
7.4.3 Bei dem im Tarif des Kantons Genf vorgesehenen Ansatz von 120 Franken pro Stunde handelt es sich mithin um das höchste Honorar eines amtlichen Verteidigers, welches das Bundesgericht je für verfassungswidrig erklärt hat. Gemäss den Ausführungen in den betreffenden Urteilen lag die Bandbreite für ein kostendeckendes Honorar 1996 zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde. Anhand des Landesindexes der Konsumentenpreise (Jahresdurchschnitt 1996 = 103,4 Punkte; Februar 2006 = 111,8 Punkte; Basis Mai 1993 = 100 Punkte) lässt sich abschätzen, dass diese Ansätze heute etwa solchen von 132 bis 164 Franken entsprechen würden. Das fragliche Ergebnis lässt den hier streitigen Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde ohne weiteres als kostendeckend erscheinen, weil das Kostenniveau im Kanton Aargau deutlich unter demjenigen in Genf liegen dürfte. Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf den Entscheid 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000, welcher den - mit dem Aargau wohl eher vergleichbaren - Kanton Neuenburg betraf: Das dort als gerade noch zulässig bezeichnete Honorar von 135 Franken pro Stunde entspricht auf die heutigen Verhältnisse übertragen einem Stundenansatz von 142 Franken (Jahresdurchschnitt 2000 = 106,4 Punkte).
7.5 Aus dem Gesagten folgt, dass der streitige Stundenansatz von 150 Franken für Pflichtverteidigungen sich noch im Rahmen dessen hält, was gemäss der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfassungsrechtlich gefordert werden kann: Er ist weder mit Blick auf die Verhältnisse in den anderen Kantonen noch aufgrund der einschlägigen Präjudizien offensichtlich zu niedrig.
7.5.1 Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Sie behaupten zwar, ein Honorar von 150 Franken pro Stunde decke ihre Selbstkosten nicht. Sie machen indessen keinerlei Angaben hierzu und äussern sich insbesondere weder zur Kostenstruktur ihrer Kanzleien noch zu ihren jährlichen Bruttoeinnahmen. Der Beschwerdeführer 1 verweist in diesem Zusammenhang einzig auf eine Mitteilung des Präsidenten des Aargauischen Anwaltsverbandes, in welcher sich dieser zum Ergebnis einer im Herbst 2003 "bei einzelnen Berufskollegen" gemachten Umfrage betreffend Praxisunkosten äussert. Gemäss dieser soll der allgemeine Aufwand (unter Einbezug der Sozialversicherungskosten) 170 Franken pro verrechenbare Stunde betragen. Die fraglichen Ergebnisse sind offensichtlich nicht repräsentativ und weichen denn auch deutlich von jenen einer landesweiten Umfrage ab, die der Schweizerische Anwaltsverband (SAV) bei seinen Mitgliedern durchgeführt hat.
7.5.2 Gemäss dieser letzteren Studie haben selbständigerwerbende Rechtsanwälte, welche zu weniger als einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel einen allgemeinen Geschäftsaufwand von 146 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde zu tragen. Für selbständigerwerbende Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichteten, liegt der entsprechende Wert deutlich tiefer bei 114 Franken. Diese zweite Gruppe ist aber wesentlich kleiner und macht nur rund einen Viertel jener Rechtsanwälte aus, die überhaupt amtliche Mandate übernehmen; zu ihr gehören indessen keineswegs nur Berufsanfänger, weisen die betreffenden Anwälte doch offenbar im Durchschnitt eine Berufserfahrung von 12 Jahren auf (URS FREY/HEIKO BERGMANN, Bericht: Studie Praxiskosten des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Schweizerisches Institut für Klein- und Mittelunternehmen der Universität St. Gallen, 31. März 2005, S. 26 f.; vgl. auch BRUNO PELLEGRINI, Umfrage bei den Schweizer Anwältinnen und Anwälten zu den Praxiskosten, in: Anwaltsrevue 2005 H. 8 S. 315). Basis dieser Erhebungen bildete das Jahr 2003, so dass die ermittelten Werte heute (indexierten) Beträgen von 150 bzw. 117 Franken entsprechen (Jahresdurchschnitt 2003 = 108,9 Punkte). Wird auf die Resultate dieser letzteren Studie abgestellt, welche richtigerweise auch die Auslagen für die berufliche Vorsorge sowie die Beiträge für die Sozialversicherungen (einschliesslich Krankentaggeldversicherung) berücksichtigt, so vermag der streitige Stundenansatz von 150 Franken die Selbstkosten der amtliche Mandate übernehmenden Rechtsanwälte grundsätzlich zu decken.
7.5.3 Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht ferner, dass der Zürcher Anwaltsverband in einer vom Beschwerdeführer 2 eingereichten Studie für seine Mitglieder nur unwesentlich höhere Selbstkosten ermittelt hat als der Schweizerische Anwaltsverband: Gemäss dieser Erhebung, welche auf Zahlen aus dem Jahre 1999 beruht, betrugen die Selbstkosten für Rechtsanwälte, die weniger als zu einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel 153 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde, während sie für Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichten, bei 112 Franken lagen. Diese Beträge entsprechen heute Selbstkosten von 163 bzw. 120 Franken (Jahresdurchschnitt 1999 = 104,8 Punkte), was im Ergebnis mit den für Genf errechneten 164 Franken pro Stunde übereinstimmt (vgl. E. 7.4.3). Weil das Kostenniveau im Kanton Zürich - wie im Kanton Genf (vgl. Urteil 1P.201/ 2000 vom 22. Juni 2000, E. 4c) - erfahrungsgemäss deutlich über dem schweizerischen Durchschnitt liegt, erscheint der streitige Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde für die Verhältnisse im Aargau als kostendeckend.
8. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die geltende Rechtsprechung, gemäss welcher die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen nur Anspruch auf Deckung der Selbstkosten haben, aufrecht erhalten werden kann.
8.1 Die bisherige Rechtsprechung ist in der besonderen Stellung der Berufsgruppe der Rechtsanwälte begründet. Sie geht davon aus, dass diese - nicht zuletzt dank des vor allem im Zivil- und Strafverfahren geltenden Anwaltsmonopols - ein gesichertes Auskommen haben. Auch wenn der Staat mit dem "Monopol" allgemeine Interessen der Rechtspflege verfolgt und nicht dem Anwaltsstand ein Privileg einräumen will, so darf er doch im Gegenzug für den so gewährten Konkurrenzschutz von den Rechtsanwälten die Übernahme der amtlichen Mandate zu einem reduzierten - bzw. nur gerade kostendeckenden - Honorar verlangen (vgl. E. 7.3.4 und 7.4.1). Nun haben sich aber sowohl die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Auffassung vom Rechtsstaat als auch der Beruf des Rechtsanwalts als solcher (vgl. hierzu: ANDRÉ THOUVENIN, Das künftige Berufsbild der Anwälte aus Schweizer Sicht, in: DACH - Europäische Anwaltsvereinigung [Hrsg.], Das künftige Berufsbild des Anwalts in Europa, Köln 2000, S. 115 ff.) über die letzten Jahrzehnte hinweg wesentlich verändert:
8.2 Einerseits hat das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege immer mehr an Bedeutung gewonnen und nach und nach alle Verfahren, einschliesslich der nicht gerichtlichen (so zuletzt: BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182), sowie alle Rechtsgebiete erfasst (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bildet es eine der zentralen Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz alle Personen Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem in Art. 29 Abs. 3 BV garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Rechte durchzusetzen (so schon BGE 13 S. 254 f.). Es handelt sich deshalb beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (vgl. etwa: BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 67); dies gilt gerade mit Bezug auf das Strafverfahren und die (gegebenenfalls unentgeltliche) amtliche Verteidigung, drohen doch dem Angeschuldigten hier regelmässig empfindliche Eingriffe in seine Rechtsgüter.
8.3 Andererseits sind die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen für die Ausübung des Anwaltsberufs heute wesentlich andere als zur Zeit, in welcher die fragliche Praxis zur Entschädigung amtlicher Mandate begründet wurde. Zunächst hat die forensische Anwaltstätigkeit wirtschaftlich wesentlich an Bedeutung verloren. Lukrativ ist heute mehr und mehr die Beratung (vorab im Finanz-, Steuer- und Handelsrecht), welche oft unabhängig von einem konkreten Rechtsstreit nachgefragt wird und deshalb zum Vornherein nicht den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Letzteren erwächst in diesem Tätigkeitsfeld immer stärkere Konkurrenz von Banken, Versicherungen, Treuhandbüros und Unternehmensberatern, die ihren Kunden umfassende Dienstleistungen unter Einschluss der erforderlichen rechtlichen Beratung anbieten können (vgl. hierzu MICHAEL PFEIFER/PETER WIDMER, Rechtsberatungsmarkt Schweiz - Nimmt der Anwalt teil am Aufbruch oder ist er Auslaufmodell, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, Bern 1998, S. 57 ff.). Gleichzeitig hat im Rahmen der forensischen Tätigkeit die Bedeutung der öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zugenommen, für welche - weil sie in den meisten Kantonen nicht unter das Anwaltsmonopol fallen - in aller Regel auch Parteivertreter ohne Rechtsanwaltspatent zugelassen sind; demzufolge werden die Anwälte in diesem Bereich vermehrt durch Unternehmensberatungsgesellschaften, Treuhandbüros oder Steuerberater konkurrenziert, die für ihre Kunden immer häufiger auch Gerichtsverfahren führen. Alle diese neuen Konkurrenten des Rechtsanwalts müssen keine staatlichen Pflichtmandate führen, im Rahmen derer sie ihre Dienstleistungen gegen eine reduzierte, allenfalls bloss kostendeckende Entschädigung zu erbringen haben. Schliesslich hat die steigende Zahl der Grosskanzleien mit Dutzenden von Anwälten den Wettbewerbsdruck auf die traditionellen Anwaltsbüros zusätzlich erhöht (vgl. ISABELLE HÄNER, Das veränderte Berufsbild des Anwalts und der Anwältin, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, St. Gallen 2003, S. 13 f.), was insoweit von Bedeutung ist, als es fast ausschliesslich die in solchen Kleinkanzleien tätigen Rechtsanwälte sind, welche die amtlichen Mandate übernehmen.
8.4 Die Berufsgruppe der Rechtsanwälte findet daher heute zum Vornherein nicht mehr die gleich günstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen vor wie früher. Gleichzeitig hat aber auch die Zahl der zu übernehmenden amtlichen Mandate stetig zugenommen; einerseits, weil der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung immer neue Rechtsgebiete erfasst hat (zur dieser Entwicklung vgl. ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 f.), und andererseits, weil dieses Institut von den Rechtsuchenden immer häufiger in Anspruch genommen wird bzw. werden muss. Heutzutage sind es nicht mehr - wie ursprünglich - bloss einige wenige Mandate, sondern eine ins Gewicht fallende Menge von Verfahren, welche von den Rechtsanwälten zu einem reduzierten, häufig nur knapp kostendeckenden Tarif betreut werden müssen. Die zahlenmässige Zunahme der amtlichen Mandate hat dazu geführt, dass diese heute bei vielen Rechtsanwälten einen wesentlichen Teil der Arbeitskraft binden: Bei jenen, die häufig Pflichtmandate übernehmen, machen Letztere mit durchschnittlich 35 Prozent der verrechenbaren Stunden fast die Hälfte ihrer forensischen Tätigkeit aus (auf die nicht amtlichen Gerichtsverfahren entfallen 39 und auf die Beratungstätigkeit 18 Prozent der verrechenbaren Stunden; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27).
8.5 Der verfassungsrechtliche Anspruch des mittellosen Rechtsuchenden auf unentgeltliche Verbeiständung gilt als Errungenschaft des modernen Rechtsstaats. Mit diesem Institut sind allerdings immer höhere Kosten für das Gemeinwesen verbunden, welche inzwischen einen beträchtlichen Teil der Gesamtaufwendungen für die Rechtsprechung (je nach Kanton offenbar 10 bis 35 Prozent) ausmachen (vgl. die Angaben verschiedener Kantone die Zivilrechtspflege betreffend, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 212 f.). Wie gesehen haben nahezu alle Kantone ihre eigenen Kosten dadurch reduziert, dass sie den als amtlichen Vertretern eingesetzten Rechtsanwälten - denen es letztlich obliegt, die vom Staat in Art. 29 Abs. 3 BV gewährte Garantie zu erfüllen - nur eine im Vergleich zum ordentlichen Honorar gekürzte Entschädigung bezahlen (vgl. E. 7.3). Zwar hält diese Reduktion der Ansätze auch heute noch vor der Verfassung stand; angesichts der dargestellten veränderten Verhältnisse kann jedoch insoweit nicht mehr an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden, als diese eine Herabsetzung des Honorars für amtliche Mandate bis auf die Höhe der Selbstkosten des Rechtsanwalts zulässt:
Die Tätigkeit als amtlicher Vertreter (und mithin auch die Frage nach dessen Entschädigung) ist zwar als staatliche Aufgabe dem Geltungsbereich von Art. 27 BV grundsätzlich entzogen (vgl. E. 7.1). Doch sind die Rechtsanwälte, auch wenn sie nahezu ausnahmslos freiwillig amtliche Mandate führen, zu deren Übernahme doch gesetzlich verpflichtet (vgl. E. 7.2). In Anbetracht der stark gewachsenen Zahl der amtlichen Mandate sowie der veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erscheint es stossend, wenn ihnen für diesen Teil ihrer Tätigkeit bloss die eigenen Aufwendungen abgegolten werden. Es ist mit dem Willkürverbot und indirekt auch mit Art. 27 BV nicht mehr vereinbar, als Untergrenze für eine "angemessene Entschädigung" lediglich die Deckung der Selbstkosten vorzuschreiben. Auch wenn die Frage nach der Entschädigung des amtlichen Vertreters für ein bestimmtes Mandat nicht in den Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt, so verbietet diese nach heutigem Verständnis doch, die Rechtsanwälte als Berufsgruppe zu "Frondiensten" zu verpflichten, indem sie für den Staat Leistungen zu erbringen haben, ohne dabei einen Verdienst zu erzielen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass Angehörige eines andern Berufsstands in vergleichbarer Weise gehalten wären, staatliche Aufgaben für eine bloss kostendeckende Entschädigung zu übernehmen; insbesondere ist Entsprechendes bei ihren Konkurrenten (Banken, Versicherungen, Unternehmungsberatungsgesellschaften, Treuhandbüros und Steuerberatern) nicht der Fall. Schliesslich vermag auch das Anwaltsmonopol, das für die Rechtsanwälte nur noch von beschränkter wirtschaftlicher Bedeutung ist, einen blossen Unkostenersatz für amtliche Mandate nicht zu rechtfertigen.
8.6 Nach dem Gesagten sind die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen entsprechend zu entlöhnen, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt. Doch sind es aber nicht mehr die Selbstkosten des amtlichen Vertreters, welche die Untergrenze für eine verfassungskonforme Entschädigung bestimmen. Der Verdienst, den dieser mit dem Pflichtmandat erzielt, darf zwar bescheiden, nicht aber bloss symbolischer Natur sein. Bei einer staatlichen Entschädigung von 150 Franken pro Stunde, wie sie hier streitig ist, ist aber bestenfalls Letzteres der Fall. Obwohl nur mit Zurückhaltung auf die von den Anwaltsverbänden selbst ermittelten Zahlen (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3) abzustellen ist, kann doch davon ausgegangen werden, dass ein Stundenansatz von 150 Franken für die Mehrzahl der betroffenen Rechtsanwälte bloss gerade noch kostendeckend ist, aber keinen nennenswerten Verdienst erlaubt. Auch wenn das Kostenniveau im Kanton Aargau unter jenem der grossen Städte liegen dürfte, sind die lokalen Verhältnisse doch nicht derart anders, als dass bei den Aargauer Rechtsanwälten von wesentlich tieferen Selbstkosten als bei ihren Kollegen aus anderen Kantonen auszugehen wäre. Die von § 9 Abs. 2 AnwT für amtliche Verteidiger vorgesehene Entschädigung ist mithin ungenügend.
8.7 Aufgrund der zumindest als Richtwert verwendbaren Ergebnisse der Studie des Schweizerischen Anwaltsverbands, gemäss welcher die allgemeinen Aufwendungen der Rechtsanwälte 114 bzw. 146 Franken pro Stunde betragen (indexiert: 117 bzw. 150 Franken pro Stunde; vgl. E. 7.5.2), kann von einem Mittelwert der Selbstkosten von rund 130 Franken ausgegangen werden (einschliesslich der Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Sozialversicherung und die Krankentaggeldversicherung). Gestützt hierauf lässt sich im Sinne einer Faustregel festhalten, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt heute in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach oben oder unten rechtfertigen können. Dieser Betrag liegt in der Nähe des Stundenansatzes von 200 Franken (zuzüglich Mehrwertsteuer), den das Eidgenössische Versicherungsgericht - welches allerdings insoweit nicht auf eine Willkürkognition beschränkt ist - kürzlich für das Sozialversicherungsverfahren geschützt hat (vgl. BGE 131 V 153 E. 7 S. 160; vgl. auch Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.31], welcher für amtliche Verteidiger ein Mindesthonorar von 200 Franken pro Stunde vorsieht). Zwar fällt mit einem Stundenansatz von 180 Franken der Verdienst jener Rechtsanwälte mit etwas höheren Selbstkosten, welche heute offenbar im Bereich von 150 Franken liegen, immer noch bescheiden aus. Weil die Betroffenen aber nur relativ wenige amtliche Mandate übernehmen (sie wenden anscheinend im Durchschnitt nur gerade 4 Prozent ihrer verrechenbaren Stunden für Pflichtmandate auf; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27), ist für sie von Verfassungs wegen kein höherer Ansatz erforderlich: Für Rechtsanwälte, die bloss während 50-70 Stunden pro Jahr als amtliche Vertreter tätig sind, hat der Umfang der dafür bezahlten Entschädigung zum Vornherein keine grosse wirtschaftliche Bedeutung. Bei den verfassungsrechtlichen Überlegungen zum minimalen Stundenansatz stehen jene Rechtsanwälte im Vordergrund, die häufig als amtliche Vertreter wirken. Zwar handelt es sich dabei um die kleinere Gruppe, die aber den Grossteil (rund drei Viertel; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27) der amtlichen Mandate übernimmt. Diese Rechtsanwälte haben, weil sie regelmässig eine günstigere Infrastruktur unterhalten und weniger Personal beschäftigen, erfahrungsgemäss geringere Fixkosten zu tragen; ihre Selbstkosten machen offenbar durchschnittlich 115 bis 120 Franken pro verrechenbare Stunde aus (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3). Für sie ergibt sich demnach bei einem (gekürzten) Honorar von 180 Franken ein Verdienst im Bereich von 60 bis 70 Franken pro Stunde; eine durchschnittliche Entschädigung in dieser Höhe ist angesichts ihrer grösseren Auslastung mit amtlichen Mandaten (vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 50) als verfassungsrechtliches Minimum zu betrachten.
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Art. 9 und 27 BV; Entschädigung des amtlichen Rechtsvertreters; Praxisänderung. Darstellung der aktuellen Rechtslage und Praxis. Der streitige (fixe) Stundenansatz für amtliche Verteidigungen im Kanton Aargau in der Höhe von 150 Franken ist kostendeckend (E. 7).
Es lässt sich heute nicht mehr rechtfertigen, den amtlichen Rechtsvertretern bloss deren eigene Aufwendungen zu ersetzen; die Entschädigung für Pflichtmandate ist so zu bemessen, dass es den Rechtsanwälten möglich ist, einen bescheidenen (nicht bloss symbolischen) Verdienst zu erzielen. Das Bundesgericht geht als Faustregel von einem Honorar in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde aus (E. 8).
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constitutional law
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132 I 201
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132 I 201
Sachverhalt ab Seite 202
Im Kanton Aargau bemisst sich das Honorar in Strafsachen nach dem angemessenen Zeitaufwand, wobei der Stundenansatz des Rechtsanwalts bisher - je nach Bedeutung und Schwierigkeit des Falls - zwischen 185 und 250 Franken liegt (§ 9 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif, AnwT] in der Fassung vom 20. Dezember 2000). Am 26. August 2003 hat der Grosse Rat des Kantons Aargau eine Dekretsänderung u.a. betreffend die Entschädigung in Strafsachen beschlossen und § 9 AnwT einen neuen zweiten Absatz angefügt, der wie folgt lautet: "Der Ansatz für unentgeltliche Rechtsvertretung beträgt pauschal Fr. 150.- pro Stunde".
Die Rechtsanwälte A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) haben je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und die Aufhebung des neu beschlossenen § 9 Abs. 2 AnwT beantragt.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die beiden Verfahren vereinigt, die Beschwerden am 3. März 2006 in öffentlicher Beratung behandelt und unter Vorbehalt der Zustimmung der übrigen Abteilungen (vgl. Art. 16 OG) gutgeheissen, soweit es auf sie eingetreten ist. Diesem Entscheid haben sich in der Folge sämtliche Abteilungen angeschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss dem Wortlaut des streitigen § 9 Abs. 2 AnwT gilt der reduzierte Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde einzig für die "unentgeltliche Rechtsvertretung", welche im Rahmen von Strafverfahren selten vorkommt; die amtliche Verteidigung würde sich unverändert nach der bisherigen Regelung gemäss § 9 Abs. 1 AnwT richten (vgl. § 10 Abs. 1 AnwT, wo klar zwischen unentgeltlicher Rechtsvertretung und amtlicher Verteidigung unterschieden wird). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ging jedoch in seinem Entscheid - in Übereinstimmung mit den Beschwerdeführern - davon aus, dass § 9 Abs. 2 AnwT gerade die amtliche Verteidigung regle. In diesem Sinne wird die Vorschrift auch von sämtlichen Verfahrensbeteiligten (einschliesslich des Regierungsrats und des Grossen Rats) vor Bundesgericht verstanden. Im Übrigen ergibt sich aus den Protokollen der parlamentarischen Beratung unmissverständlich, dass es sich bei § 9 Abs. 2 AnwT um eine rechtstechnisch unrichtig formulierte Bestimmung handelt und der Grosse Rat den Stundenansatz von 150 Franken in Wirklichkeit (vorab oder ausschliesslich) für die amtliche Verteidigung in Strafsachen zur Anwendung bringen wollte. Obschon bei diesen Gegebenheiten die richtige Anwendung dieser Bestimmung nicht unwesentlich erschwert scheint und insoweit Zweifel an ihrer (formellen) Verfassungsmässigkeit bestehen, hat das Bundesgericht - mangels einer rechtsgenüglich formulierten einschlägigen Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.) - für das vorliegende Verfahren von der geschilderten Auslegung von § 9 Abs. 2 AnwT auszugehen.
3.2 Mithin ergibt sich folgende Regelung für die Entschädigung des Rechtsvertreters in Strafsachen: Wählt der in einer Strafuntersuchung Angeschuldigte seinen Verteidiger frei (vgl. § 57 der aargauischen Strafprozessordnung [StPO]), so können sich Rechtsanwalt und Klient über das geschuldete Honorar verständigen. Treffen sie keine Honorarvereinbarung, gilt die (subsidiäre) Regelung von § 9 Abs. 1 AnwT mit einem Stundenansatz zwischen 185 und 250 Franken. Insbesondere ab einer gewissen Dauer der Untersuchungshaft sowie bei drohenden schweren Strafen wird dem Angeschuldigten jedoch vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Richter ein amtlicher Verteidiger bestellt (vgl. §§ 58 ff. StPO); dessen Entschädigung wird durch das Gericht nach dem Anwaltstarif festgesetzt (wobei sie allerdings vom Angeschuldigten zurückzuerstatten ist, soweit dieser kostenpflichtig ist und nicht Bedürftigkeit den teilweisen oder gänzlichen Verzicht auf die Rückforderung rechtfertigt; vgl. § 61 Abs. 3 StPO). Aufgrund des neu in den Tarif eingefügten § 9 Abs. 2 AnwT gilt für den amtlichen Verteidiger nunmehr zwingend ein Stundenansatz von 150 Franken, während er bisher mit einem Betrag von zwischen 185 und 250 Franken pro Stunde entschädigt wurde (vgl. § 9 AnwT in der Fassung vom 20. Dezember 2000).
3.3 Der angefochtene Anwaltstarif hat im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine neue Rechtsgrundlage erhalten: Das kantonale Anwaltsgesetz vom 18. Dezember 1984 (AnwG), welches den Grossen Rat in § 39 Abs. 1 zur Regelung der Anwaltsentschädigung ermächtigte, wurde per 1. Juli 2005 durch das kantonale Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (EG BGFA) ersetzt. Unter dem Marginale "Anwaltstarif" ermächtigt dessen § 5 den grossen Rat zur Regelung der Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (lit. a), für die amtliche Verteidigung (lit. b), für die staatliche Entschädigung an eine anwaltlich vertretene Person im Falle des Obsiegens oder der Rückweisung an die Vorinstanz (lit. c) sowie für die Entschädigung der Gegenpartei für deren Anwaltskosten (lit. d). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht das nachträgliche Inkrafttreten einer neuen Rechtsgrundlage des angefochtenen Erlasses berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist die erwähnte Rechtsänderung jedoch ohne Bedeutung, weil die Zuständigkeit zur Regelung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers und des unentgeltlichen Rechtsvertreters auch nach dem neuen Recht beim Grossen Rat liegt.
(...)
6.
6.1 In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer 2 zunächst insofern eine Verletzung des Willkürverbots geltend (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), als sich das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters in Zivilverfahren nach den ordentlichen Bestimmungen des Anwaltstarifs bemesse (vgl. § 10 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3-8 AnwT), während die Bemühungen des amtlichen Verteidigers aufgrund der Dekretsänderung in Anwendung eines (reduzierten) Pauschalansatzes von 150 Franken entschädigt würden. Die Rüge ist, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügt, nicht stichhaltig: Der Beschwerdeführer 2 verkennt insbesondere, dass die kantonalen Anwaltstarife regelmässig zwischen dem Honorar für zivil- und jenem für strafrechtliche Verfahren unterscheiden, wobei für die Bemessung üblicherweise völlig andere Regeln gelten. Wieso eine entsprechende Differenzierung gerade im Bereich der amtlichen Mandate unhaltbar sein sollte, tut er nicht dar.
6.2 Geradezu abwegig ist ferner die Rüge, in der geringen (angeblich nicht kostendeckenden) Entschädigung für amtliche Mandate als Pflichtverteidiger sei eine steuerähnliche Abgabe zu erblicken, der es an einer ausreichenden Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. Art. 127 Abs. 1 BV) fehle.
7. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit der angefochtenen Dekretsänderung mit dem Willkürverbot und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
7.1 Da der amtlich bestellte Anwalt Anspruch auf Entschädigung hat (vgl. E. 7.3), kann er sich gegenüber einem Erlass, welcher - wie der hier streitige § 9 Abs. 2 AnwT - sein Honorar regelt, auf das Willkürverbot berufen. Er steht zudem, vorbehältlich gewisser sachbedingter Einschränkungen, im Genuss der Wirtschaftsfreiheit (anstelle vieler vgl. BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dieses Grundrecht wird im vorliegenden Zusammenhang insoweit tangiert, als der Rechtsanwalt verpflichtet ist, amtliche Mandate gegen eine staatlich festgesetzte Entschädigung zu übernehmen (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 49). Nicht in den Geltungsbereich von Art. 27 BV fällt indessen die eigentliche Tätigkeit als amtlicher Verteidiger, weil es sich dabei um eine - durch kantonales öffentliches Recht geregelte - staatliche Aufgabe des betroffenen Rechtsanwalts handelt (vgl. BGE 113 Ia 69 E. 6 S. 71).
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit im vorliegenden Zusammenhang auch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) angerufen wird: Die von den Beschwerdeführern befürchtete Verringerung des Vermögens durch nicht kostendeckende Honorare fällt nicht in den Geltungsbereich der Eigentumsgarantie; diese schützt zwar die einzelnen Eigentumsbefugnisse, nicht aber das Vermögen an und für sich (vgl. BGE 127 I 60 E. 3b S. 68 mit Hinweisen).
7.2 Aufgrund der einschlägigen kantonalen Gesetzgebungen waren die zugelassenen Rechtsanwälte schon bis anhin regelmässig gehalten, amtliche Pflichtverteidigungen sowie Vertretungen im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu übernehmen (vgl. BGE 95 I 409 E. 5 S. 411; für den Kanton Aargau vgl. § 19 AnwG, in Kraft bis zum 31. Juni 2005). Heute unterliegen die Rechtsanwälte gemäss Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in der ganzen Schweiz einer entsprechenden Verpflichtung, allerdings nur für Verfahren in jenem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind. Der Bundesgesetzgeber hat sich auf die Statuierung dieses Grundsatzes beschränkt, weshalb die nähere Regelung der Pflichtmandate - einschliesslich der Frage nach deren Entschädigung (vgl. E. 7.3) - unverändert Sache der Kantone bleibt (vgl. WALTER FELLMAN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 143 zu Art. 12 BGFA).
7.3 Anfänglich haben die Kantone die Rechtsanwälte für derartige amtliche Mandate häufig gar nicht oder bloss symbolisch entschädigt (sog. "nobile officium" zugunsten der Mittellosen; zur Rechtslage Anfang des letzten Jahrhunderts vgl. E. ZÜRCHER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 1920, S. 180 f.). In der Folge hat sich aber rasch die Auffassung durchgesetzt, dass der amtlich eingesetzte Rechtsvertreter immerhin Anspruch auf ein "angemessenes" Honorar hat (vgl. BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111), welches mindestens seine Selbstkosten decken muss (BGE 122 I 1 E. 3a S. 2).
7.3.1 Wie der Kanton Aargau haben die meisten Kantone besondere Regeln über die Entschädigung der Rechtsanwälte für amtliche Mandate erlassen, wobei die vorgesehenen staatlichen Honorare regelmässig (deutlich) unter den Ansätzen liegen, die bei einer privaten Mandatierung - von Gesetzes wegen oder aufgrund privatrechtlicher Abrede - zur Anwendung kämen. Obschon diese Praxis in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestossen ist (vgl. etwa WOLFFERS, a.a.O., S. 164 f.; FELLMAN, a.a.O., N. 143 zu Art. 12 BGFA; WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 305 f.; URSULA KOHLbacher, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der "Waffengleichheit", Diss. Zürich 1978, S. 74; MARC ANDRÉ JACOT, Die Kosten der Rechtsverfolgung als Schranke für den Rechtsuchenden, Diss. Zürich 1978, S. 68), richtet die grosse Mehrheit der Kantone auch heute noch reduzierte Honorare an die amtlich eingesetzten Rechtsvertreter aus: In den Kantonen Bern (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Dekrets vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren in der Fassung vom 9. November 1992) und Jura (vgl. Art. 9 Abs. 1 de l'ordonnance du 19 avril 2005 fixant le tarif des honoraires d'avocat) bezieht der amtlich bestellte Anwalt lediglich zwei Drittel der tarifmässigen Entschädigung, während dem unentgeltlichen Rechtsbeistand bzw. amtlichen Verteidiger im Kanton Wallis gar nur 60 Prozent des ordentlichen Honorars bezahlt werden (vgl. Art. 29 des Gesetzes vom 14. Mai 1998 betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden). 70 Prozent sind es im Kanton Tessin (vgl. Art. 6 Abs. 2 della legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002), 75 Prozent in den Kantonen Graubünden (vgl. § 9 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1974 über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungswesen in Verbindung mit Art. 7 der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbands [in der Fassung vom 24. November 2003; www.grav.ch/pdf/honorar.pdf]) und Uri (vgl. Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1987 über die Gebühren und Entschädigungen vor Gerichtsbehörden), je 80 Prozent in den Kantonen Thurgau (vgl. § 13 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif für Zivil- und Strafsachen vom 9. Juli 1991), Schwyz (vgl. § 5 des Gebührentarifs für Rechtsanwälte vom 27. Januar 1975), St. Gallen (vgl. Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes vom 11. November 1993, Fassung vom 18. Juni 1998) und Appenzell-Innerrhoden (vgl. Art. 21 der Verordnung vom 7. Oktober 2002 über die Honorare der Anwälte). Immerhin 85 Prozent des ordentlichen Honorars erhalten die amtlichen Rechtsvertreter in den Kantonen Luzern (vgl. § 71 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts vom 6. November 2003 über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren sowie in weiteren Verfahren) und Nidwalden (vgl. § 52 der Verordnung vom 8. Januar 1977 über die Kosten im Verfahren vor den Gerichten, Fassung vom 11. Januar 1989). Auch in den Kantonen Waadt (vgl. Art. 27 ff. du tarif des frais judiciaires pénaux du 7 octobre 2003) und Genf (vgl. Art. 19 du règlement du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique, état au 5 février 2003) wird die Entschädigung der amtlichen Verteidiger herabgesetzt: Für diese finden gesonderte Tarife Anwendung, welche wesentlich tiefere Ansätze vorsehen als sie für die gewillkürten Vertreter gelten bzw. üblich sind.
7.3.2 Etliche Kantone kennen für die Pflichtverteidiger - der hier streitigen Regelung entsprechend - einen (reduzierten) fixen Stundenansatz, zu welchem (in aller Regel gestützt auf eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung) die Mehrwertsteuer zu addieren ist (vgl. BGE 122 I 1 E. 3c S. 4): In Glarus (vgl. Art. 6 des Tarifs für die Entschädigung der öffentlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung vom 12. März 2004), in Appenzell-Ausserrhoden (vgl. Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 14. März 1995 über den Anwaltstarif) und in Freiburg (vgl. Art. 24 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Oktober 1999 über die unentgeltliche Rechtspflege in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 des Tarifs vom 14. Juni 2000 über die Entschädigungen der Rechtsbeistände bei der unentgeltlichen Rechtspflege in Zivil- und Strafsachen und bei der Hilfe an Opfer von Straftaten) gilt für die amtliche Verteidigung ein Ansatz von 150 Franken, in Schaffhausen ein solcher von 160 Franken pro Stunde (vgl. § 3 der Verordnung des Obergerichts über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 16. August 2002, Fassung vom 13. Juni 2003), während in Solothurn 170 Franken pro Stunde bezahlt werden (vgl. § 12 Abs. 3 der Strafprozessordnung in Verbindung mit dem Beschluss des Solothurner Obergerichts vom 23. Mai 2001 und dessen Kreisschreiben vom 14. Januar 1991). In den Kantonen Basel-Landschaft (vgl. § 21 des Gesetzes vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung in Verbindung mit § 3 Abs. 2 der Tarifordnung vom 17. November 2003 für die Anwältinnen und Anwälte) und Basel-Stadt (vgl. § 17 der Strafprozessordnung vom 8. Januar 1997 in Verbindung mit dem Beschluss des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 24. September 2002 [BJM 2002 S. 344]) erhält der amtliche Verteidiger 180 und im Kanton Zürich 200 Franken pro Stunde (vgl. § 15 der Verordnung vom 10. Juni 1987 über die Anwaltsgebühren in Verbindung mit dem Schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002 [vgl. die Richtlinien über die Entschädigung für amtliche Mandate des Zürcher Bezirksgerichts; www. bezirksgericht-zh.ch/zrp/zuerich.nsf/wViewContent/F5EFEBC0CC5 4993EC1256C8E005C4495/$File/M_Entschaedigung.pdf]). Lediglich mit 135 Franken pro Stunde entschädigt wird der amtliche Verteidiger im Kanton Neuenburg, wobei einem Rechtsanwalt im Anstellungsverhältnis gar bloss 100 Franken bezahlt werden (vgl. Art. 9 du règlement d'exécution de la loi sur l'assistance judiciaire et administrative du 1er décembre 1999).
7.3.3 Grundsätzlich nach dem gleichen Tarif wie ein gewillkürter Vertreter entschädigt werden amtliche Verteidiger nur gerade in den Kantonen Zug (vgl. § 16 in Verbindung mit §§ 15 und 14 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif vom 3. Dezember 1996) und Obwalden (vgl. Art. 43 der Gebührenordnung für die Rechtspflege vom 28. September 1973), wobei die staatlichen Entschädigungen erfahrungsgemäss auch hier geringer ausfallen dürften als das Honorar eines privat bezahlten Verteidigers.
7.3.4 Das Bundesgericht hat es in ständiger Rechtsprechung als zulässig erachtet, dass das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu demjenigen für freie Mandate herabgesetzt wird (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; BGE 118 Ia 133 E. 2b S. 134; BGE 117 Ia 22 E. 3a S. 23; BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111). Art. 9 des von ihm am 9. November 1978 erlassenen Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) sieht seinerseits die Möglichkeit der Herabsetzung der Entschädigung von amtlich bestellten Rechtsvertretern vor, und zwar bis auf zwei Drittel des ordentlichen tariflichen Anspruchs. Allein der Umstand, dass gemäss § 9 Abs. 2 AnwT für Pflichtverteidigungen ein reduzierter Stundenansatz zur Anwendung gelangt, lässt die streitige Dekretsänderung mithin nicht als verfassungswidrig erscheinen. Dies umso weniger, als sich die Kürzung im Rahmen dessen bewegt, was sowohl vor Bundesgericht als auch im Grossteil der anderen Schweizer Kantone gilt: Der reduzierte Ansatz von 150 Franken pro Stunde macht 69 Prozent des mittleren ordentlichen Tarifs von 217.50 Franken (vgl. § 9 Abs. 1 AnwT) aus; von dessen Minimum (185 Franken) beträgt er 81 Prozent und von dessen Maximum (250 Franken) immerhin 60 Prozent.
7.4 Es bleibt zu prüfen, ob der hier angefochtene Stundenansatz von 150 Franken aus andern Gründen verfassungswidrig ist:
7.4.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es nicht gegen die Bundesverfassung, wenn der Rechtsanwalt aufgrund des reduzierten Honorars mit amtlichen Mandaten keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielen kann. Eine Verletzung des Willkürverbots - und mittelbar auch der Wirtschaftsfreiheit - liegt erst dann vor, wenn die gewährte Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken vermag. Allerdings fehlt es regelmässig an verlässlichen Angaben darüber, wie viel die allgemeinen Aufwendungen pro verrechenbare Stunde letztlich ausmachen: Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts bedingt einen Bürobetrieb, der bereits als solcher mit erheblichen Unkosten für Miete, Einrichtung und Personal verbunden ist. Hinzu kommen die Aufwendungen für die Altersvorsorge und die Sozialversicherungen sowie Verdienstausfälle wegen Krankheit, Ferien, Fortbildung oder Zahlungsunfähigkeit von Klienten (vgl. BGE 101 II 109 E. 3b S. 113 f.). Aufgrund von allgemeinen Erfahrungswerten ist das Bundesgericht bisher davon ausgegangen, dass die Selbstkosten des Rechtsanwalts in der Regel zwischen 40 und 50 Prozent von dessen Bruttoeinkommen ausmachen (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; Urteil 1P.653/1995, publ. in: SJ 1996 S. 667, E. 3b). Gemessen am Einkommen, das die Anwälte in Anwendung des (allerdings eher knapp bemessenen) ordentlichen Tarifs in Strafsachen erzielen könnten, macht die streitige Reduktion maximal 40 Prozent aus (vgl. E. 7.3.4 i.f.) und erscheint insoweit nicht unzulässig.
7.4.2 Das Bundesgericht hat bisher nur dann eingegriffen, wenn das Honorar des amtlichen Anwalts klar unter dessen Selbstkosten lag, wobei es jeweilen auch die lokalen Gegebenheiten und insbesondere die örtlichen Lebenshaltungskosten berücksichtigte: In den Jahren 1983 und 1984 bezeichnete es einen Stundenansatz von 70 bzw. 80 Franken für amtliche Verteidiger im Kanton Zürich als noch knapp ausreichend (Urteile P.538/1982 vom 21. März 1983 und P.585/1984 vom 11. Oktober 1984). Bereits für das Jahr 1985 erachtete es jedoch - mit Blick auf die hohen Lebenshaltungskosten im Kanton Genf - eine Entschädigung von 80 Franken pro Stunde als nicht mehr kostendeckend (Urteil P.225/1985 vom 26. Februar 1986). Anders entschied es "in Anbetracht der thurgauischen Verhältnisse" bezüglich eines Honorars von 61 Franken pro Stunde für eine 1989 wahrgenommene Pflichtverteidigung; allerdings sei dieser Betrag an der untersten Grenze dessen, was noch vor dem Willkürverbot Stand zu halten vermöge (Urteil 1P.650/1990 vom 26. Februar 1991); bereits zwei Jahre später war der gleiche Betrag wegen der Teuerung nicht mehr ausreichend (Urteil 1P.158/1992 vom 18. September 1992). Als geradezu unhaltbar tief bezeichnete das Bundesgericht zur gleichen Zeit ähnlich bescheidene Entschädigungen von 67 Franken im Kanton Waadt (Urteil 5P.125/1991 vom 20. August 1991) bzw. rund 60 Franken im Kanton Wallis (Urteil 1P.412/1992 vom 19. November 1992).
Die Höhe des verfassungsrechtlich garantierten Mindesthonorars nahm zunächst nur langsam zu: Eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde für Genfer Pflichtverteidiger betrachtete das Bundesgericht noch 1992 als verfassungskonform (Urteil 5P.298/1991 vom 20. Januar 1992). Am 31. Januar 1996 kam es dann in drei gleichzeitig gefällten Entscheidungen zum Schluss, der geltende Tarif des Kantons Genf, welcher Entschädigungen von 120 (bzw. 100) Franken pro Stunde vorsah, sei unhaltbar tief; dabei ging es für in Genf praktizierende Rechtsanwälte von Selbstkosten im Bereich zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde aus (Urteile 1P.655/ 1995, 1P.653/1995 [publ. in: SJ 1996 S. 667] und BGE 122 I 1). Für amtliche Mandate des Kantons Wallis erachtete das Bundesgericht demgegenüber ein Honorar im Bereich von 92 bis 115 Franken pro Stunde als noch zulässig (Urteil 1P.369/1996 vom 27. Oktober 1997; vgl. auch Urteil 1P.417/2000 vom 4. Dezember 2000).
Als verfassungswidrig kassierte es eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde, wie sie der Kanton Neuenburg noch vorgesehen hatte (vgl. Urteil 1P.379/1998 vom 11. November 1998), bevor er für amtliche Mandate den neuen Stundenansatz von 135 Franken einführte (vgl. E. 7.3.2); dieser wurde vom Bundesgericht alsdann am 1. Dezember 1999 als an der unteren Grenze des verfassungsmässig Zulässigen bezeichnet (Urteil 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000). Geschützt wurden weiter die folgenden Ansätze: 130 Franken im Kanton Thurgau (Urteil 6P.108/1997 vom 24. Oktober 1997), 150 Franken in den Kantonen Freiburg (Urteil 1P.64/1998 vom 8. April 1998) und Zürich (Urteil 1P.35/1999 vom 5. März 1999) sowie 160 Franken im Kanton Waadt (Urteil 4P.236/1999 vom 12. November 1999).
7.4.3 Bei dem im Tarif des Kantons Genf vorgesehenen Ansatz von 120 Franken pro Stunde handelt es sich mithin um das höchste Honorar eines amtlichen Verteidigers, welches das Bundesgericht je für verfassungswidrig erklärt hat. Gemäss den Ausführungen in den betreffenden Urteilen lag die Bandbreite für ein kostendeckendes Honorar 1996 zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde. Anhand des Landesindexes der Konsumentenpreise (Jahresdurchschnitt 1996 = 103,4 Punkte; Februar 2006 = 111,8 Punkte; Basis Mai 1993 = 100 Punkte) lässt sich abschätzen, dass diese Ansätze heute etwa solchen von 132 bis 164 Franken entsprechen würden. Das fragliche Ergebnis lässt den hier streitigen Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde ohne weiteres als kostendeckend erscheinen, weil das Kostenniveau im Kanton Aargau deutlich unter demjenigen in Genf liegen dürfte. Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf den Entscheid 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000, welcher den - mit dem Aargau wohl eher vergleichbaren - Kanton Neuenburg betraf: Das dort als gerade noch zulässig bezeichnete Honorar von 135 Franken pro Stunde entspricht auf die heutigen Verhältnisse übertragen einem Stundenansatz von 142 Franken (Jahresdurchschnitt 2000 = 106,4 Punkte).
7.5 Aus dem Gesagten folgt, dass der streitige Stundenansatz von 150 Franken für Pflichtverteidigungen sich noch im Rahmen dessen hält, was gemäss der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfassungsrechtlich gefordert werden kann: Er ist weder mit Blick auf die Verhältnisse in den anderen Kantonen noch aufgrund der einschlägigen Präjudizien offensichtlich zu niedrig.
7.5.1 Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Sie behaupten zwar, ein Honorar von 150 Franken pro Stunde decke ihre Selbstkosten nicht. Sie machen indessen keinerlei Angaben hierzu und äussern sich insbesondere weder zur Kostenstruktur ihrer Kanzleien noch zu ihren jährlichen Bruttoeinnahmen. Der Beschwerdeführer 1 verweist in diesem Zusammenhang einzig auf eine Mitteilung des Präsidenten des Aargauischen Anwaltsverbandes, in welcher sich dieser zum Ergebnis einer im Herbst 2003 "bei einzelnen Berufskollegen" gemachten Umfrage betreffend Praxisunkosten äussert. Gemäss dieser soll der allgemeine Aufwand (unter Einbezug der Sozialversicherungskosten) 170 Franken pro verrechenbare Stunde betragen. Die fraglichen Ergebnisse sind offensichtlich nicht repräsentativ und weichen denn auch deutlich von jenen einer landesweiten Umfrage ab, die der Schweizerische Anwaltsverband (SAV) bei seinen Mitgliedern durchgeführt hat.
7.5.2 Gemäss dieser letzteren Studie haben selbständigerwerbende Rechtsanwälte, welche zu weniger als einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel einen allgemeinen Geschäftsaufwand von 146 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde zu tragen. Für selbständigerwerbende Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichteten, liegt der entsprechende Wert deutlich tiefer bei 114 Franken. Diese zweite Gruppe ist aber wesentlich kleiner und macht nur rund einen Viertel jener Rechtsanwälte aus, die überhaupt amtliche Mandate übernehmen; zu ihr gehören indessen keineswegs nur Berufsanfänger, weisen die betreffenden Anwälte doch offenbar im Durchschnitt eine Berufserfahrung von 12 Jahren auf (URS FREY/HEIKO BERGMANN, Bericht: Studie Praxiskosten des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Schweizerisches Institut für Klein- und Mittelunternehmen der Universität St. Gallen, 31. März 2005, S. 26 f.; vgl. auch BRUNO PELLEGRINI, Umfrage bei den Schweizer Anwältinnen und Anwälten zu den Praxiskosten, in: Anwaltsrevue 2005 H. 8 S. 315). Basis dieser Erhebungen bildete das Jahr 2003, so dass die ermittelten Werte heute (indexierten) Beträgen von 150 bzw. 117 Franken entsprechen (Jahresdurchschnitt 2003 = 108,9 Punkte). Wird auf die Resultate dieser letzteren Studie abgestellt, welche richtigerweise auch die Auslagen für die berufliche Vorsorge sowie die Beiträge für die Sozialversicherungen (einschliesslich Krankentaggeldversicherung) berücksichtigt, so vermag der streitige Stundenansatz von 150 Franken die Selbstkosten der amtliche Mandate übernehmenden Rechtsanwälte grundsätzlich zu decken.
7.5.3 Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht ferner, dass der Zürcher Anwaltsverband in einer vom Beschwerdeführer 2 eingereichten Studie für seine Mitglieder nur unwesentlich höhere Selbstkosten ermittelt hat als der Schweizerische Anwaltsverband: Gemäss dieser Erhebung, welche auf Zahlen aus dem Jahre 1999 beruht, betrugen die Selbstkosten für Rechtsanwälte, die weniger als zu einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel 153 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde, während sie für Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichten, bei 112 Franken lagen. Diese Beträge entsprechen heute Selbstkosten von 163 bzw. 120 Franken (Jahresdurchschnitt 1999 = 104,8 Punkte), was im Ergebnis mit den für Genf errechneten 164 Franken pro Stunde übereinstimmt (vgl. E. 7.4.3). Weil das Kostenniveau im Kanton Zürich - wie im Kanton Genf (vgl. Urteil 1P.201/ 2000 vom 22. Juni 2000, E. 4c) - erfahrungsgemäss deutlich über dem schweizerischen Durchschnitt liegt, erscheint der streitige Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde für die Verhältnisse im Aargau als kostendeckend.
8. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die geltende Rechtsprechung, gemäss welcher die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen nur Anspruch auf Deckung der Selbstkosten haben, aufrecht erhalten werden kann.
8.1 Die bisherige Rechtsprechung ist in der besonderen Stellung der Berufsgruppe der Rechtsanwälte begründet. Sie geht davon aus, dass diese - nicht zuletzt dank des vor allem im Zivil- und Strafverfahren geltenden Anwaltsmonopols - ein gesichertes Auskommen haben. Auch wenn der Staat mit dem "Monopol" allgemeine Interessen der Rechtspflege verfolgt und nicht dem Anwaltsstand ein Privileg einräumen will, so darf er doch im Gegenzug für den so gewährten Konkurrenzschutz von den Rechtsanwälten die Übernahme der amtlichen Mandate zu einem reduzierten - bzw. nur gerade kostendeckenden - Honorar verlangen (vgl. E. 7.3.4 und 7.4.1). Nun haben sich aber sowohl die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Auffassung vom Rechtsstaat als auch der Beruf des Rechtsanwalts als solcher (vgl. hierzu: ANDRÉ THOUVENIN, Das künftige Berufsbild der Anwälte aus Schweizer Sicht, in: DACH - Europäische Anwaltsvereinigung [Hrsg.], Das künftige Berufsbild des Anwalts in Europa, Köln 2000, S. 115 ff.) über die letzten Jahrzehnte hinweg wesentlich verändert:
8.2 Einerseits hat das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege immer mehr an Bedeutung gewonnen und nach und nach alle Verfahren, einschliesslich der nicht gerichtlichen (so zuletzt: BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182), sowie alle Rechtsgebiete erfasst (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bildet es eine der zentralen Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz alle Personen Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem in Art. 29 Abs. 3 BV garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Rechte durchzusetzen (so schon BGE 13 S. 254 f.). Es handelt sich deshalb beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (vgl. etwa: BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 67); dies gilt gerade mit Bezug auf das Strafverfahren und die (gegebenenfalls unentgeltliche) amtliche Verteidigung, drohen doch dem Angeschuldigten hier regelmässig empfindliche Eingriffe in seine Rechtsgüter.
8.3 Andererseits sind die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen für die Ausübung des Anwaltsberufs heute wesentlich andere als zur Zeit, in welcher die fragliche Praxis zur Entschädigung amtlicher Mandate begründet wurde. Zunächst hat die forensische Anwaltstätigkeit wirtschaftlich wesentlich an Bedeutung verloren. Lukrativ ist heute mehr und mehr die Beratung (vorab im Finanz-, Steuer- und Handelsrecht), welche oft unabhängig von einem konkreten Rechtsstreit nachgefragt wird und deshalb zum Vornherein nicht den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Letzteren erwächst in diesem Tätigkeitsfeld immer stärkere Konkurrenz von Banken, Versicherungen, Treuhandbüros und Unternehmensberatern, die ihren Kunden umfassende Dienstleistungen unter Einschluss der erforderlichen rechtlichen Beratung anbieten können (vgl. hierzu MICHAEL PFEIFER/PETER WIDMER, Rechtsberatungsmarkt Schweiz - Nimmt der Anwalt teil am Aufbruch oder ist er Auslaufmodell, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, Bern 1998, S. 57 ff.). Gleichzeitig hat im Rahmen der forensischen Tätigkeit die Bedeutung der öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zugenommen, für welche - weil sie in den meisten Kantonen nicht unter das Anwaltsmonopol fallen - in aller Regel auch Parteivertreter ohne Rechtsanwaltspatent zugelassen sind; demzufolge werden die Anwälte in diesem Bereich vermehrt durch Unternehmensberatungsgesellschaften, Treuhandbüros oder Steuerberater konkurrenziert, die für ihre Kunden immer häufiger auch Gerichtsverfahren führen. Alle diese neuen Konkurrenten des Rechtsanwalts müssen keine staatlichen Pflichtmandate führen, im Rahmen derer sie ihre Dienstleistungen gegen eine reduzierte, allenfalls bloss kostendeckende Entschädigung zu erbringen haben. Schliesslich hat die steigende Zahl der Grosskanzleien mit Dutzenden von Anwälten den Wettbewerbsdruck auf die traditionellen Anwaltsbüros zusätzlich erhöht (vgl. ISABELLE HÄNER, Das veränderte Berufsbild des Anwalts und der Anwältin, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, St. Gallen 2003, S. 13 f.), was insoweit von Bedeutung ist, als es fast ausschliesslich die in solchen Kleinkanzleien tätigen Rechtsanwälte sind, welche die amtlichen Mandate übernehmen.
8.4 Die Berufsgruppe der Rechtsanwälte findet daher heute zum Vornherein nicht mehr die gleich günstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen vor wie früher. Gleichzeitig hat aber auch die Zahl der zu übernehmenden amtlichen Mandate stetig zugenommen; einerseits, weil der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung immer neue Rechtsgebiete erfasst hat (zur dieser Entwicklung vgl. ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 f.), und andererseits, weil dieses Institut von den Rechtsuchenden immer häufiger in Anspruch genommen wird bzw. werden muss. Heutzutage sind es nicht mehr - wie ursprünglich - bloss einige wenige Mandate, sondern eine ins Gewicht fallende Menge von Verfahren, welche von den Rechtsanwälten zu einem reduzierten, häufig nur knapp kostendeckenden Tarif betreut werden müssen. Die zahlenmässige Zunahme der amtlichen Mandate hat dazu geführt, dass diese heute bei vielen Rechtsanwälten einen wesentlichen Teil der Arbeitskraft binden: Bei jenen, die häufig Pflichtmandate übernehmen, machen Letztere mit durchschnittlich 35 Prozent der verrechenbaren Stunden fast die Hälfte ihrer forensischen Tätigkeit aus (auf die nicht amtlichen Gerichtsverfahren entfallen 39 und auf die Beratungstätigkeit 18 Prozent der verrechenbaren Stunden; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27).
8.5 Der verfassungsrechtliche Anspruch des mittellosen Rechtsuchenden auf unentgeltliche Verbeiständung gilt als Errungenschaft des modernen Rechtsstaats. Mit diesem Institut sind allerdings immer höhere Kosten für das Gemeinwesen verbunden, welche inzwischen einen beträchtlichen Teil der Gesamtaufwendungen für die Rechtsprechung (je nach Kanton offenbar 10 bis 35 Prozent) ausmachen (vgl. die Angaben verschiedener Kantone die Zivilrechtspflege betreffend, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 212 f.). Wie gesehen haben nahezu alle Kantone ihre eigenen Kosten dadurch reduziert, dass sie den als amtlichen Vertretern eingesetzten Rechtsanwälten - denen es letztlich obliegt, die vom Staat in Art. 29 Abs. 3 BV gewährte Garantie zu erfüllen - nur eine im Vergleich zum ordentlichen Honorar gekürzte Entschädigung bezahlen (vgl. E. 7.3). Zwar hält diese Reduktion der Ansätze auch heute noch vor der Verfassung stand; angesichts der dargestellten veränderten Verhältnisse kann jedoch insoweit nicht mehr an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden, als diese eine Herabsetzung des Honorars für amtliche Mandate bis auf die Höhe der Selbstkosten des Rechtsanwalts zulässt:
Die Tätigkeit als amtlicher Vertreter (und mithin auch die Frage nach dessen Entschädigung) ist zwar als staatliche Aufgabe dem Geltungsbereich von Art. 27 BV grundsätzlich entzogen (vgl. E. 7.1). Doch sind die Rechtsanwälte, auch wenn sie nahezu ausnahmslos freiwillig amtliche Mandate führen, zu deren Übernahme doch gesetzlich verpflichtet (vgl. E. 7.2). In Anbetracht der stark gewachsenen Zahl der amtlichen Mandate sowie der veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erscheint es stossend, wenn ihnen für diesen Teil ihrer Tätigkeit bloss die eigenen Aufwendungen abgegolten werden. Es ist mit dem Willkürverbot und indirekt auch mit Art. 27 BV nicht mehr vereinbar, als Untergrenze für eine "angemessene Entschädigung" lediglich die Deckung der Selbstkosten vorzuschreiben. Auch wenn die Frage nach der Entschädigung des amtlichen Vertreters für ein bestimmtes Mandat nicht in den Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt, so verbietet diese nach heutigem Verständnis doch, die Rechtsanwälte als Berufsgruppe zu "Frondiensten" zu verpflichten, indem sie für den Staat Leistungen zu erbringen haben, ohne dabei einen Verdienst zu erzielen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass Angehörige eines andern Berufsstands in vergleichbarer Weise gehalten wären, staatliche Aufgaben für eine bloss kostendeckende Entschädigung zu übernehmen; insbesondere ist Entsprechendes bei ihren Konkurrenten (Banken, Versicherungen, Unternehmungsberatungsgesellschaften, Treuhandbüros und Steuerberatern) nicht der Fall. Schliesslich vermag auch das Anwaltsmonopol, das für die Rechtsanwälte nur noch von beschränkter wirtschaftlicher Bedeutung ist, einen blossen Unkostenersatz für amtliche Mandate nicht zu rechtfertigen.
8.6 Nach dem Gesagten sind die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen entsprechend zu entlöhnen, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt. Doch sind es aber nicht mehr die Selbstkosten des amtlichen Vertreters, welche die Untergrenze für eine verfassungskonforme Entschädigung bestimmen. Der Verdienst, den dieser mit dem Pflichtmandat erzielt, darf zwar bescheiden, nicht aber bloss symbolischer Natur sein. Bei einer staatlichen Entschädigung von 150 Franken pro Stunde, wie sie hier streitig ist, ist aber bestenfalls Letzteres der Fall. Obwohl nur mit Zurückhaltung auf die von den Anwaltsverbänden selbst ermittelten Zahlen (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3) abzustellen ist, kann doch davon ausgegangen werden, dass ein Stundenansatz von 150 Franken für die Mehrzahl der betroffenen Rechtsanwälte bloss gerade noch kostendeckend ist, aber keinen nennenswerten Verdienst erlaubt. Auch wenn das Kostenniveau im Kanton Aargau unter jenem der grossen Städte liegen dürfte, sind die lokalen Verhältnisse doch nicht derart anders, als dass bei den Aargauer Rechtsanwälten von wesentlich tieferen Selbstkosten als bei ihren Kollegen aus anderen Kantonen auszugehen wäre. Die von § 9 Abs. 2 AnwT für amtliche Verteidiger vorgesehene Entschädigung ist mithin ungenügend.
8.7 Aufgrund der zumindest als Richtwert verwendbaren Ergebnisse der Studie des Schweizerischen Anwaltsverbands, gemäss welcher die allgemeinen Aufwendungen der Rechtsanwälte 114 bzw. 146 Franken pro Stunde betragen (indexiert: 117 bzw. 150 Franken pro Stunde; vgl. E. 7.5.2), kann von einem Mittelwert der Selbstkosten von rund 130 Franken ausgegangen werden (einschliesslich der Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Sozialversicherung und die Krankentaggeldversicherung). Gestützt hierauf lässt sich im Sinne einer Faustregel festhalten, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt heute in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach oben oder unten rechtfertigen können. Dieser Betrag liegt in der Nähe des Stundenansatzes von 200 Franken (zuzüglich Mehrwertsteuer), den das Eidgenössische Versicherungsgericht - welches allerdings insoweit nicht auf eine Willkürkognition beschränkt ist - kürzlich für das Sozialversicherungsverfahren geschützt hat (vgl. BGE 131 V 153 E. 7 S. 160; vgl. auch Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.31], welcher für amtliche Verteidiger ein Mindesthonorar von 200 Franken pro Stunde vorsieht). Zwar fällt mit einem Stundenansatz von 180 Franken der Verdienst jener Rechtsanwälte mit etwas höheren Selbstkosten, welche heute offenbar im Bereich von 150 Franken liegen, immer noch bescheiden aus. Weil die Betroffenen aber nur relativ wenige amtliche Mandate übernehmen (sie wenden anscheinend im Durchschnitt nur gerade 4 Prozent ihrer verrechenbaren Stunden für Pflichtmandate auf; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27), ist für sie von Verfassungs wegen kein höherer Ansatz erforderlich: Für Rechtsanwälte, die bloss während 50-70 Stunden pro Jahr als amtliche Vertreter tätig sind, hat der Umfang der dafür bezahlten Entschädigung zum Vornherein keine grosse wirtschaftliche Bedeutung. Bei den verfassungsrechtlichen Überlegungen zum minimalen Stundenansatz stehen jene Rechtsanwälte im Vordergrund, die häufig als amtliche Vertreter wirken. Zwar handelt es sich dabei um die kleinere Gruppe, die aber den Grossteil (rund drei Viertel; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27) der amtlichen Mandate übernimmt. Diese Rechtsanwälte haben, weil sie regelmässig eine günstigere Infrastruktur unterhalten und weniger Personal beschäftigen, erfahrungsgemäss geringere Fixkosten zu tragen; ihre Selbstkosten machen offenbar durchschnittlich 115 bis 120 Franken pro verrechenbare Stunde aus (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3). Für sie ergibt sich demnach bei einem (gekürzten) Honorar von 180 Franken ein Verdienst im Bereich von 60 bis 70 Franken pro Stunde; eine durchschnittliche Entschädigung in dieser Höhe ist angesichts ihrer grösseren Auslastung mit amtlichen Mandaten (vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 50) als verfassungsrechtliches Minimum zu betrachten.
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de
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Art. 9 et 27 Cst.; indemnisation du défenseur d'office; changement de jurisprudence. Exposé de la situation juridique actuelle et de la pratique. Le tarif horaire (fixe) litigieux de la défense d'office dans le canton d'Argovie, fixé à 150 francs, permet de couvrir les frais (consid. 7).
Il ne se justifie plus aujourd'hui de ne rembourser aux défenseurs d'office que leurs propres frais; l'indemnisation pour les mandats d'office doit être déterminée de telle sorte qu'il soit possible aux avocats de réaliser un gain modeste (et pas uniquement symbolique). Le Tribunal fédéral part d'un tarif horaire de l'ordre de 180 francs comme règle de base (consid. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 201
Sachverhalt ab Seite 202
Im Kanton Aargau bemisst sich das Honorar in Strafsachen nach dem angemessenen Zeitaufwand, wobei der Stundenansatz des Rechtsanwalts bisher - je nach Bedeutung und Schwierigkeit des Falls - zwischen 185 und 250 Franken liegt (§ 9 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif, AnwT] in der Fassung vom 20. Dezember 2000). Am 26. August 2003 hat der Grosse Rat des Kantons Aargau eine Dekretsänderung u.a. betreffend die Entschädigung in Strafsachen beschlossen und § 9 AnwT einen neuen zweiten Absatz angefügt, der wie folgt lautet: "Der Ansatz für unentgeltliche Rechtsvertretung beträgt pauschal Fr. 150.- pro Stunde".
Die Rechtsanwälte A. (Beschwerdeführer 1) und B. (Beschwerdeführer 2) haben je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und die Aufhebung des neu beschlossenen § 9 Abs. 2 AnwT beantragt.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die beiden Verfahren vereinigt, die Beschwerden am 3. März 2006 in öffentlicher Beratung behandelt und unter Vorbehalt der Zustimmung der übrigen Abteilungen (vgl. Art. 16 OG) gutgeheissen, soweit es auf sie eingetreten ist. Diesem Entscheid haben sich in der Folge sämtliche Abteilungen angeschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss dem Wortlaut des streitigen § 9 Abs. 2 AnwT gilt der reduzierte Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde einzig für die "unentgeltliche Rechtsvertretung", welche im Rahmen von Strafverfahren selten vorkommt; die amtliche Verteidigung würde sich unverändert nach der bisherigen Regelung gemäss § 9 Abs. 1 AnwT richten (vgl. § 10 Abs. 1 AnwT, wo klar zwischen unentgeltlicher Rechtsvertretung und amtlicher Verteidigung unterschieden wird). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ging jedoch in seinem Entscheid - in Übereinstimmung mit den Beschwerdeführern - davon aus, dass § 9 Abs. 2 AnwT gerade die amtliche Verteidigung regle. In diesem Sinne wird die Vorschrift auch von sämtlichen Verfahrensbeteiligten (einschliesslich des Regierungsrats und des Grossen Rats) vor Bundesgericht verstanden. Im Übrigen ergibt sich aus den Protokollen der parlamentarischen Beratung unmissverständlich, dass es sich bei § 9 Abs. 2 AnwT um eine rechtstechnisch unrichtig formulierte Bestimmung handelt und der Grosse Rat den Stundenansatz von 150 Franken in Wirklichkeit (vorab oder ausschliesslich) für die amtliche Verteidigung in Strafsachen zur Anwendung bringen wollte. Obschon bei diesen Gegebenheiten die richtige Anwendung dieser Bestimmung nicht unwesentlich erschwert scheint und insoweit Zweifel an ihrer (formellen) Verfassungsmässigkeit bestehen, hat das Bundesgericht - mangels einer rechtsgenüglich formulierten einschlägigen Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.) - für das vorliegende Verfahren von der geschilderten Auslegung von § 9 Abs. 2 AnwT auszugehen.
3.2 Mithin ergibt sich folgende Regelung für die Entschädigung des Rechtsvertreters in Strafsachen: Wählt der in einer Strafuntersuchung Angeschuldigte seinen Verteidiger frei (vgl. § 57 der aargauischen Strafprozessordnung [StPO]), so können sich Rechtsanwalt und Klient über das geschuldete Honorar verständigen. Treffen sie keine Honorarvereinbarung, gilt die (subsidiäre) Regelung von § 9 Abs. 1 AnwT mit einem Stundenansatz zwischen 185 und 250 Franken. Insbesondere ab einer gewissen Dauer der Untersuchungshaft sowie bei drohenden schweren Strafen wird dem Angeschuldigten jedoch vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Richter ein amtlicher Verteidiger bestellt (vgl. §§ 58 ff. StPO); dessen Entschädigung wird durch das Gericht nach dem Anwaltstarif festgesetzt (wobei sie allerdings vom Angeschuldigten zurückzuerstatten ist, soweit dieser kostenpflichtig ist und nicht Bedürftigkeit den teilweisen oder gänzlichen Verzicht auf die Rückforderung rechtfertigt; vgl. § 61 Abs. 3 StPO). Aufgrund des neu in den Tarif eingefügten § 9 Abs. 2 AnwT gilt für den amtlichen Verteidiger nunmehr zwingend ein Stundenansatz von 150 Franken, während er bisher mit einem Betrag von zwischen 185 und 250 Franken pro Stunde entschädigt wurde (vgl. § 9 AnwT in der Fassung vom 20. Dezember 2000).
3.3 Der angefochtene Anwaltstarif hat im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine neue Rechtsgrundlage erhalten: Das kantonale Anwaltsgesetz vom 18. Dezember 1984 (AnwG), welches den Grossen Rat in § 39 Abs. 1 zur Regelung der Anwaltsentschädigung ermächtigte, wurde per 1. Juli 2005 durch das kantonale Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (EG BGFA) ersetzt. Unter dem Marginale "Anwaltstarif" ermächtigt dessen § 5 den grossen Rat zur Regelung der Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (lit. a), für die amtliche Verteidigung (lit. b), für die staatliche Entschädigung an eine anwaltlich vertretene Person im Falle des Obsiegens oder der Rückweisung an die Vorinstanz (lit. c) sowie für die Entschädigung der Gegenpartei für deren Anwaltskosten (lit. d). Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann das Bundesgericht das nachträgliche Inkrafttreten einer neuen Rechtsgrundlage des angefochtenen Erlasses berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist die erwähnte Rechtsänderung jedoch ohne Bedeutung, weil die Zuständigkeit zur Regelung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers und des unentgeltlichen Rechtsvertreters auch nach dem neuen Recht beim Grossen Rat liegt.
(...)
6.
6.1 In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer 2 zunächst insofern eine Verletzung des Willkürverbots geltend (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70), als sich das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters in Zivilverfahren nach den ordentlichen Bestimmungen des Anwaltstarifs bemesse (vgl. § 10 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3-8 AnwT), während die Bemühungen des amtlichen Verteidigers aufgrund der Dekretsänderung in Anwendung eines (reduzierten) Pauschalansatzes von 150 Franken entschädigt würden. Die Rüge ist, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügt, nicht stichhaltig: Der Beschwerdeführer 2 verkennt insbesondere, dass die kantonalen Anwaltstarife regelmässig zwischen dem Honorar für zivil- und jenem für strafrechtliche Verfahren unterscheiden, wobei für die Bemessung üblicherweise völlig andere Regeln gelten. Wieso eine entsprechende Differenzierung gerade im Bereich der amtlichen Mandate unhaltbar sein sollte, tut er nicht dar.
6.2 Geradezu abwegig ist ferner die Rüge, in der geringen (angeblich nicht kostendeckenden) Entschädigung für amtliche Mandate als Pflichtverteidiger sei eine steuerähnliche Abgabe zu erblicken, der es an einer ausreichenden Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. Art. 127 Abs. 1 BV) fehle.
7. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit der angefochtenen Dekretsänderung mit dem Willkürverbot und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
7.1 Da der amtlich bestellte Anwalt Anspruch auf Entschädigung hat (vgl. E. 7.3), kann er sich gegenüber einem Erlass, welcher - wie der hier streitige § 9 Abs. 2 AnwT - sein Honorar regelt, auf das Willkürverbot berufen. Er steht zudem, vorbehältlich gewisser sachbedingter Einschränkungen, im Genuss der Wirtschaftsfreiheit (anstelle vieler vgl. BGE 130 II 87 E. 3 S. 92). Dieses Grundrecht wird im vorliegenden Zusammenhang insoweit tangiert, als der Rechtsanwalt verpflichtet ist, amtliche Mandate gegen eine staatlich festgesetzte Entschädigung zu übernehmen (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 49). Nicht in den Geltungsbereich von Art. 27 BV fällt indessen die eigentliche Tätigkeit als amtlicher Verteidiger, weil es sich dabei um eine - durch kantonales öffentliches Recht geregelte - staatliche Aufgabe des betroffenen Rechtsanwalts handelt (vgl. BGE 113 Ia 69 E. 6 S. 71).
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit im vorliegenden Zusammenhang auch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) angerufen wird: Die von den Beschwerdeführern befürchtete Verringerung des Vermögens durch nicht kostendeckende Honorare fällt nicht in den Geltungsbereich der Eigentumsgarantie; diese schützt zwar die einzelnen Eigentumsbefugnisse, nicht aber das Vermögen an und für sich (vgl. BGE 127 I 60 E. 3b S. 68 mit Hinweisen).
7.2 Aufgrund der einschlägigen kantonalen Gesetzgebungen waren die zugelassenen Rechtsanwälte schon bis anhin regelmässig gehalten, amtliche Pflichtverteidigungen sowie Vertretungen im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu übernehmen (vgl. BGE 95 I 409 E. 5 S. 411; für den Kanton Aargau vgl. § 19 AnwG, in Kraft bis zum 31. Juni 2005). Heute unterliegen die Rechtsanwälte gemäss Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in der ganzen Schweiz einer entsprechenden Verpflichtung, allerdings nur für Verfahren in jenem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind. Der Bundesgesetzgeber hat sich auf die Statuierung dieses Grundsatzes beschränkt, weshalb die nähere Regelung der Pflichtmandate - einschliesslich der Frage nach deren Entschädigung (vgl. E. 7.3) - unverändert Sache der Kantone bleibt (vgl. WALTER FELLMAN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 143 zu Art. 12 BGFA).
7.3 Anfänglich haben die Kantone die Rechtsanwälte für derartige amtliche Mandate häufig gar nicht oder bloss symbolisch entschädigt (sog. "nobile officium" zugunsten der Mittellosen; zur Rechtslage Anfang des letzten Jahrhunderts vgl. E. ZÜRCHER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 1920, S. 180 f.). In der Folge hat sich aber rasch die Auffassung durchgesetzt, dass der amtlich eingesetzte Rechtsvertreter immerhin Anspruch auf ein "angemessenes" Honorar hat (vgl. BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111), welches mindestens seine Selbstkosten decken muss (BGE 122 I 1 E. 3a S. 2).
7.3.1 Wie der Kanton Aargau haben die meisten Kantone besondere Regeln über die Entschädigung der Rechtsanwälte für amtliche Mandate erlassen, wobei die vorgesehenen staatlichen Honorare regelmässig (deutlich) unter den Ansätzen liegen, die bei einer privaten Mandatierung - von Gesetzes wegen oder aufgrund privatrechtlicher Abrede - zur Anwendung kämen. Obschon diese Praxis in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestossen ist (vgl. etwa WOLFFERS, a.a.O., S. 164 f.; FELLMAN, a.a.O., N. 143 zu Art. 12 BGFA; WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 305 f.; URSULA KOHLbacher, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der "Waffengleichheit", Diss. Zürich 1978, S. 74; MARC ANDRÉ JACOT, Die Kosten der Rechtsverfolgung als Schranke für den Rechtsuchenden, Diss. Zürich 1978, S. 68), richtet die grosse Mehrheit der Kantone auch heute noch reduzierte Honorare an die amtlich eingesetzten Rechtsvertreter aus: In den Kantonen Bern (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Dekrets vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren in der Fassung vom 9. November 1992) und Jura (vgl. Art. 9 Abs. 1 de l'ordonnance du 19 avril 2005 fixant le tarif des honoraires d'avocat) bezieht der amtlich bestellte Anwalt lediglich zwei Drittel der tarifmässigen Entschädigung, während dem unentgeltlichen Rechtsbeistand bzw. amtlichen Verteidiger im Kanton Wallis gar nur 60 Prozent des ordentlichen Honorars bezahlt werden (vgl. Art. 29 des Gesetzes vom 14. Mai 1998 betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden). 70 Prozent sind es im Kanton Tessin (vgl. Art. 6 Abs. 2 della legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002), 75 Prozent in den Kantonen Graubünden (vgl. § 9 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1974 über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungswesen in Verbindung mit Art. 7 der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbands [in der Fassung vom 24. November 2003; www.grav.ch/pdf/honorar.pdf]) und Uri (vgl. Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Dezember 1987 über die Gebühren und Entschädigungen vor Gerichtsbehörden), je 80 Prozent in den Kantonen Thurgau (vgl. § 13 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif für Zivil- und Strafsachen vom 9. Juli 1991), Schwyz (vgl. § 5 des Gebührentarifs für Rechtsanwälte vom 27. Januar 1975), St. Gallen (vgl. Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes vom 11. November 1993, Fassung vom 18. Juni 1998) und Appenzell-Innerrhoden (vgl. Art. 21 der Verordnung vom 7. Oktober 2002 über die Honorare der Anwälte). Immerhin 85 Prozent des ordentlichen Honorars erhalten die amtlichen Rechtsvertreter in den Kantonen Luzern (vgl. § 71 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts vom 6. November 2003 über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren sowie in weiteren Verfahren) und Nidwalden (vgl. § 52 der Verordnung vom 8. Januar 1977 über die Kosten im Verfahren vor den Gerichten, Fassung vom 11. Januar 1989). Auch in den Kantonen Waadt (vgl. Art. 27 ff. du tarif des frais judiciaires pénaux du 7 octobre 2003) und Genf (vgl. Art. 19 du règlement du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique, état au 5 février 2003) wird die Entschädigung der amtlichen Verteidiger herabgesetzt: Für diese finden gesonderte Tarife Anwendung, welche wesentlich tiefere Ansätze vorsehen als sie für die gewillkürten Vertreter gelten bzw. üblich sind.
7.3.2 Etliche Kantone kennen für die Pflichtverteidiger - der hier streitigen Regelung entsprechend - einen (reduzierten) fixen Stundenansatz, zu welchem (in aller Regel gestützt auf eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung) die Mehrwertsteuer zu addieren ist (vgl. BGE 122 I 1 E. 3c S. 4): In Glarus (vgl. Art. 6 des Tarifs für die Entschädigung der öffentlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung vom 12. März 2004), in Appenzell-Ausserrhoden (vgl. Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 14. März 1995 über den Anwaltstarif) und in Freiburg (vgl. Art. 24 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Oktober 1999 über die unentgeltliche Rechtspflege in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 des Tarifs vom 14. Juni 2000 über die Entschädigungen der Rechtsbeistände bei der unentgeltlichen Rechtspflege in Zivil- und Strafsachen und bei der Hilfe an Opfer von Straftaten) gilt für die amtliche Verteidigung ein Ansatz von 150 Franken, in Schaffhausen ein solcher von 160 Franken pro Stunde (vgl. § 3 der Verordnung des Obergerichts über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 16. August 2002, Fassung vom 13. Juni 2003), während in Solothurn 170 Franken pro Stunde bezahlt werden (vgl. § 12 Abs. 3 der Strafprozessordnung in Verbindung mit dem Beschluss des Solothurner Obergerichts vom 23. Mai 2001 und dessen Kreisschreiben vom 14. Januar 1991). In den Kantonen Basel-Landschaft (vgl. § 21 des Gesetzes vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung in Verbindung mit § 3 Abs. 2 der Tarifordnung vom 17. November 2003 für die Anwältinnen und Anwälte) und Basel-Stadt (vgl. § 17 der Strafprozessordnung vom 8. Januar 1997 in Verbindung mit dem Beschluss des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 24. September 2002 [BJM 2002 S. 344]) erhält der amtliche Verteidiger 180 und im Kanton Zürich 200 Franken pro Stunde (vgl. § 15 der Verordnung vom 10. Juni 1987 über die Anwaltsgebühren in Verbindung mit dem Schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002 [vgl. die Richtlinien über die Entschädigung für amtliche Mandate des Zürcher Bezirksgerichts; www. bezirksgericht-zh.ch/zrp/zuerich.nsf/wViewContent/F5EFEBC0CC5 4993EC1256C8E005C4495/$File/M_Entschaedigung.pdf]). Lediglich mit 135 Franken pro Stunde entschädigt wird der amtliche Verteidiger im Kanton Neuenburg, wobei einem Rechtsanwalt im Anstellungsverhältnis gar bloss 100 Franken bezahlt werden (vgl. Art. 9 du règlement d'exécution de la loi sur l'assistance judiciaire et administrative du 1er décembre 1999).
7.3.3 Grundsätzlich nach dem gleichen Tarif wie ein gewillkürter Vertreter entschädigt werden amtliche Verteidiger nur gerade in den Kantonen Zug (vgl. § 16 in Verbindung mit §§ 15 und 14 der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif vom 3. Dezember 1996) und Obwalden (vgl. Art. 43 der Gebührenordnung für die Rechtspflege vom 28. September 1973), wobei die staatlichen Entschädigungen erfahrungsgemäss auch hier geringer ausfallen dürften als das Honorar eines privat bezahlten Verteidigers.
7.3.4 Das Bundesgericht hat es in ständiger Rechtsprechung als zulässig erachtet, dass das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu demjenigen für freie Mandate herabgesetzt wird (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; BGE 118 Ia 133 E. 2b S. 134; BGE 117 Ia 22 E. 3a S. 23; BGE 109 Ia 107 E. 3c S. 111). Art. 9 des von ihm am 9. November 1978 erlassenen Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) sieht seinerseits die Möglichkeit der Herabsetzung der Entschädigung von amtlich bestellten Rechtsvertretern vor, und zwar bis auf zwei Drittel des ordentlichen tariflichen Anspruchs. Allein der Umstand, dass gemäss § 9 Abs. 2 AnwT für Pflichtverteidigungen ein reduzierter Stundenansatz zur Anwendung gelangt, lässt die streitige Dekretsänderung mithin nicht als verfassungswidrig erscheinen. Dies umso weniger, als sich die Kürzung im Rahmen dessen bewegt, was sowohl vor Bundesgericht als auch im Grossteil der anderen Schweizer Kantone gilt: Der reduzierte Ansatz von 150 Franken pro Stunde macht 69 Prozent des mittleren ordentlichen Tarifs von 217.50 Franken (vgl. § 9 Abs. 1 AnwT) aus; von dessen Minimum (185 Franken) beträgt er 81 Prozent und von dessen Maximum (250 Franken) immerhin 60 Prozent.
7.4 Es bleibt zu prüfen, ob der hier angefochtene Stundenansatz von 150 Franken aus andern Gründen verfassungswidrig ist:
7.4.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es nicht gegen die Bundesverfassung, wenn der Rechtsanwalt aufgrund des reduzierten Honorars mit amtlichen Mandaten keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielen kann. Eine Verletzung des Willkürverbots - und mittelbar auch der Wirtschaftsfreiheit - liegt erst dann vor, wenn die gewährte Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken vermag. Allerdings fehlt es regelmässig an verlässlichen Angaben darüber, wie viel die allgemeinen Aufwendungen pro verrechenbare Stunde letztlich ausmachen: Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts bedingt einen Bürobetrieb, der bereits als solcher mit erheblichen Unkosten für Miete, Einrichtung und Personal verbunden ist. Hinzu kommen die Aufwendungen für die Altersvorsorge und die Sozialversicherungen sowie Verdienstausfälle wegen Krankheit, Ferien, Fortbildung oder Zahlungsunfähigkeit von Klienten (vgl. BGE 101 II 109 E. 3b S. 113 f.). Aufgrund von allgemeinen Erfahrungswerten ist das Bundesgericht bisher davon ausgegangen, dass die Selbstkosten des Rechtsanwalts in der Regel zwischen 40 und 50 Prozent von dessen Bruttoeinkommen ausmachen (vgl. BGE 122 I 1 E. 3a S. 3; Urteil 1P.653/1995, publ. in: SJ 1996 S. 667, E. 3b). Gemessen am Einkommen, das die Anwälte in Anwendung des (allerdings eher knapp bemessenen) ordentlichen Tarifs in Strafsachen erzielen könnten, macht die streitige Reduktion maximal 40 Prozent aus (vgl. E. 7.3.4 i.f.) und erscheint insoweit nicht unzulässig.
7.4.2 Das Bundesgericht hat bisher nur dann eingegriffen, wenn das Honorar des amtlichen Anwalts klar unter dessen Selbstkosten lag, wobei es jeweilen auch die lokalen Gegebenheiten und insbesondere die örtlichen Lebenshaltungskosten berücksichtigte: In den Jahren 1983 und 1984 bezeichnete es einen Stundenansatz von 70 bzw. 80 Franken für amtliche Verteidiger im Kanton Zürich als noch knapp ausreichend (Urteile P.538/1982 vom 21. März 1983 und P.585/1984 vom 11. Oktober 1984). Bereits für das Jahr 1985 erachtete es jedoch - mit Blick auf die hohen Lebenshaltungskosten im Kanton Genf - eine Entschädigung von 80 Franken pro Stunde als nicht mehr kostendeckend (Urteil P.225/1985 vom 26. Februar 1986). Anders entschied es "in Anbetracht der thurgauischen Verhältnisse" bezüglich eines Honorars von 61 Franken pro Stunde für eine 1989 wahrgenommene Pflichtverteidigung; allerdings sei dieser Betrag an der untersten Grenze dessen, was noch vor dem Willkürverbot Stand zu halten vermöge (Urteil 1P.650/1990 vom 26. Februar 1991); bereits zwei Jahre später war der gleiche Betrag wegen der Teuerung nicht mehr ausreichend (Urteil 1P.158/1992 vom 18. September 1992). Als geradezu unhaltbar tief bezeichnete das Bundesgericht zur gleichen Zeit ähnlich bescheidene Entschädigungen von 67 Franken im Kanton Waadt (Urteil 5P.125/1991 vom 20. August 1991) bzw. rund 60 Franken im Kanton Wallis (Urteil 1P.412/1992 vom 19. November 1992).
Die Höhe des verfassungsrechtlich garantierten Mindesthonorars nahm zunächst nur langsam zu: Eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde für Genfer Pflichtverteidiger betrachtete das Bundesgericht noch 1992 als verfassungskonform (Urteil 5P.298/1991 vom 20. Januar 1992). Am 31. Januar 1996 kam es dann in drei gleichzeitig gefällten Entscheidungen zum Schluss, der geltende Tarif des Kantons Genf, welcher Entschädigungen von 120 (bzw. 100) Franken pro Stunde vorsah, sei unhaltbar tief; dabei ging es für in Genf praktizierende Rechtsanwälte von Selbstkosten im Bereich zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde aus (Urteile 1P.655/ 1995, 1P.653/1995 [publ. in: SJ 1996 S. 667] und BGE 122 I 1). Für amtliche Mandate des Kantons Wallis erachtete das Bundesgericht demgegenüber ein Honorar im Bereich von 92 bis 115 Franken pro Stunde als noch zulässig (Urteil 1P.369/1996 vom 27. Oktober 1997; vgl. auch Urteil 1P.417/2000 vom 4. Dezember 2000).
Als verfassungswidrig kassierte es eine Entschädigung von 100 Franken pro Stunde, wie sie der Kanton Neuenburg noch vorgesehen hatte (vgl. Urteil 1P.379/1998 vom 11. November 1998), bevor er für amtliche Mandate den neuen Stundenansatz von 135 Franken einführte (vgl. E. 7.3.2); dieser wurde vom Bundesgericht alsdann am 1. Dezember 1999 als an der unteren Grenze des verfassungsmässig Zulässigen bezeichnet (Urteil 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000). Geschützt wurden weiter die folgenden Ansätze: 130 Franken im Kanton Thurgau (Urteil 6P.108/1997 vom 24. Oktober 1997), 150 Franken in den Kantonen Freiburg (Urteil 1P.64/1998 vom 8. April 1998) und Zürich (Urteil 1P.35/1999 vom 5. März 1999) sowie 160 Franken im Kanton Waadt (Urteil 4P.236/1999 vom 12. November 1999).
7.4.3 Bei dem im Tarif des Kantons Genf vorgesehenen Ansatz von 120 Franken pro Stunde handelt es sich mithin um das höchste Honorar eines amtlichen Verteidigers, welches das Bundesgericht je für verfassungswidrig erklärt hat. Gemäss den Ausführungen in den betreffenden Urteilen lag die Bandbreite für ein kostendeckendes Honorar 1996 zwischen 122 und 152 Franken pro Stunde. Anhand des Landesindexes der Konsumentenpreise (Jahresdurchschnitt 1996 = 103,4 Punkte; Februar 2006 = 111,8 Punkte; Basis Mai 1993 = 100 Punkte) lässt sich abschätzen, dass diese Ansätze heute etwa solchen von 132 bis 164 Franken entsprechen würden. Das fragliche Ergebnis lässt den hier streitigen Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde ohne weiteres als kostendeckend erscheinen, weil das Kostenniveau im Kanton Aargau deutlich unter demjenigen in Genf liegen dürfte. Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf den Entscheid 1P.28/2000 vom 15. Juni 2000, welcher den - mit dem Aargau wohl eher vergleichbaren - Kanton Neuenburg betraf: Das dort als gerade noch zulässig bezeichnete Honorar von 135 Franken pro Stunde entspricht auf die heutigen Verhältnisse übertragen einem Stundenansatz von 142 Franken (Jahresdurchschnitt 2000 = 106,4 Punkte).
7.5 Aus dem Gesagten folgt, dass der streitige Stundenansatz von 150 Franken für Pflichtverteidigungen sich noch im Rahmen dessen hält, was gemäss der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfassungsrechtlich gefordert werden kann: Er ist weder mit Blick auf die Verhältnisse in den anderen Kantonen noch aufgrund der einschlägigen Präjudizien offensichtlich zu niedrig.
7.5.1 Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Sie behaupten zwar, ein Honorar von 150 Franken pro Stunde decke ihre Selbstkosten nicht. Sie machen indessen keinerlei Angaben hierzu und äussern sich insbesondere weder zur Kostenstruktur ihrer Kanzleien noch zu ihren jährlichen Bruttoeinnahmen. Der Beschwerdeführer 1 verweist in diesem Zusammenhang einzig auf eine Mitteilung des Präsidenten des Aargauischen Anwaltsverbandes, in welcher sich dieser zum Ergebnis einer im Herbst 2003 "bei einzelnen Berufskollegen" gemachten Umfrage betreffend Praxisunkosten äussert. Gemäss dieser soll der allgemeine Aufwand (unter Einbezug der Sozialversicherungskosten) 170 Franken pro verrechenbare Stunde betragen. Die fraglichen Ergebnisse sind offensichtlich nicht repräsentativ und weichen denn auch deutlich von jenen einer landesweiten Umfrage ab, die der Schweizerische Anwaltsverband (SAV) bei seinen Mitgliedern durchgeführt hat.
7.5.2 Gemäss dieser letzteren Studie haben selbständigerwerbende Rechtsanwälte, welche zu weniger als einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel einen allgemeinen Geschäftsaufwand von 146 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde zu tragen. Für selbständigerwerbende Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichteten, liegt der entsprechende Wert deutlich tiefer bei 114 Franken. Diese zweite Gruppe ist aber wesentlich kleiner und macht nur rund einen Viertel jener Rechtsanwälte aus, die überhaupt amtliche Mandate übernehmen; zu ihr gehören indessen keineswegs nur Berufsanfänger, weisen die betreffenden Anwälte doch offenbar im Durchschnitt eine Berufserfahrung von 12 Jahren auf (URS FREY/HEIKO BERGMANN, Bericht: Studie Praxiskosten des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Schweizerisches Institut für Klein- und Mittelunternehmen der Universität St. Gallen, 31. März 2005, S. 26 f.; vgl. auch BRUNO PELLEGRINI, Umfrage bei den Schweizer Anwältinnen und Anwälten zu den Praxiskosten, in: Anwaltsrevue 2005 H. 8 S. 315). Basis dieser Erhebungen bildete das Jahr 2003, so dass die ermittelten Werte heute (indexierten) Beträgen von 150 bzw. 117 Franken entsprechen (Jahresdurchschnitt 2003 = 108,9 Punkte). Wird auf die Resultate dieser letzteren Studie abgestellt, welche richtigerweise auch die Auslagen für die berufliche Vorsorge sowie die Beiträge für die Sozialversicherungen (einschliesslich Krankentaggeldversicherung) berücksichtigt, so vermag der streitige Stundenansatz von 150 Franken die Selbstkosten der amtliche Mandate übernehmenden Rechtsanwälte grundsätzlich zu decken.
7.5.3 Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht ferner, dass der Zürcher Anwaltsverband in einer vom Beschwerdeführer 2 eingereichten Studie für seine Mitglieder nur unwesentlich höhere Selbstkosten ermittelt hat als der Schweizerische Anwaltsverband: Gemäss dieser Erhebung, welche auf Zahlen aus dem Jahre 1999 beruht, betrugen die Selbstkosten für Rechtsanwälte, die weniger als zu einem Fünftel mit amtlichen Mandaten ausgelastet sind, im Mittel 153 Franken pro fakturierbare Arbeitsstunde, während sie für Rechtsanwälte, die zu mindestens einem Fünftel amtliche Mandate verrichten, bei 112 Franken lagen. Diese Beträge entsprechen heute Selbstkosten von 163 bzw. 120 Franken (Jahresdurchschnitt 1999 = 104,8 Punkte), was im Ergebnis mit den für Genf errechneten 164 Franken pro Stunde übereinstimmt (vgl. E. 7.4.3). Weil das Kostenniveau im Kanton Zürich - wie im Kanton Genf (vgl. Urteil 1P.201/ 2000 vom 22. Juni 2000, E. 4c) - erfahrungsgemäss deutlich über dem schweizerischen Durchschnitt liegt, erscheint der streitige Pauschalansatz von 150 Franken pro Stunde für die Verhältnisse im Aargau als kostendeckend.
8. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die geltende Rechtsprechung, gemäss welcher die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen nur Anspruch auf Deckung der Selbstkosten haben, aufrecht erhalten werden kann.
8.1 Die bisherige Rechtsprechung ist in der besonderen Stellung der Berufsgruppe der Rechtsanwälte begründet. Sie geht davon aus, dass diese - nicht zuletzt dank des vor allem im Zivil- und Strafverfahren geltenden Anwaltsmonopols - ein gesichertes Auskommen haben. Auch wenn der Staat mit dem "Monopol" allgemeine Interessen der Rechtspflege verfolgt und nicht dem Anwaltsstand ein Privileg einräumen will, so darf er doch im Gegenzug für den so gewährten Konkurrenzschutz von den Rechtsanwälten die Übernahme der amtlichen Mandate zu einem reduzierten - bzw. nur gerade kostendeckenden - Honorar verlangen (vgl. E. 7.3.4 und 7.4.1). Nun haben sich aber sowohl die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Auffassung vom Rechtsstaat als auch der Beruf des Rechtsanwalts als solcher (vgl. hierzu: ANDRÉ THOUVENIN, Das künftige Berufsbild der Anwälte aus Schweizer Sicht, in: DACH - Europäische Anwaltsvereinigung [Hrsg.], Das künftige Berufsbild des Anwalts in Europa, Köln 2000, S. 115 ff.) über die letzten Jahrzehnte hinweg wesentlich verändert:
8.2 Einerseits hat das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege immer mehr an Bedeutung gewonnen und nach und nach alle Verfahren, einschliesslich der nicht gerichtlichen (so zuletzt: BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182), sowie alle Rechtsgebiete erfasst (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bildet es eine der zentralen Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz alle Personen Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem in Art. 29 Abs. 3 BV garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Rechte durchzusetzen (so schon BGE 13 S. 254 f.). Es handelt sich deshalb beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (vgl. etwa: BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 67); dies gilt gerade mit Bezug auf das Strafverfahren und die (gegebenenfalls unentgeltliche) amtliche Verteidigung, drohen doch dem Angeschuldigten hier regelmässig empfindliche Eingriffe in seine Rechtsgüter.
8.3 Andererseits sind die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen für die Ausübung des Anwaltsberufs heute wesentlich andere als zur Zeit, in welcher die fragliche Praxis zur Entschädigung amtlicher Mandate begründet wurde. Zunächst hat die forensische Anwaltstätigkeit wirtschaftlich wesentlich an Bedeutung verloren. Lukrativ ist heute mehr und mehr die Beratung (vorab im Finanz-, Steuer- und Handelsrecht), welche oft unabhängig von einem konkreten Rechtsstreit nachgefragt wird und deshalb zum Vornherein nicht den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Letzteren erwächst in diesem Tätigkeitsfeld immer stärkere Konkurrenz von Banken, Versicherungen, Treuhandbüros und Unternehmensberatern, die ihren Kunden umfassende Dienstleistungen unter Einschluss der erforderlichen rechtlichen Beratung anbieten können (vgl. hierzu MICHAEL PFEIFER/PETER WIDMER, Rechtsberatungsmarkt Schweiz - Nimmt der Anwalt teil am Aufbruch oder ist er Auslaufmodell, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, Bern 1998, S. 57 ff.). Gleichzeitig hat im Rahmen der forensischen Tätigkeit die Bedeutung der öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zugenommen, für welche - weil sie in den meisten Kantonen nicht unter das Anwaltsmonopol fallen - in aller Regel auch Parteivertreter ohne Rechtsanwaltspatent zugelassen sind; demzufolge werden die Anwälte in diesem Bereich vermehrt durch Unternehmensberatungsgesellschaften, Treuhandbüros oder Steuerberater konkurrenziert, die für ihre Kunden immer häufiger auch Gerichtsverfahren führen. Alle diese neuen Konkurrenten des Rechtsanwalts müssen keine staatlichen Pflichtmandate führen, im Rahmen derer sie ihre Dienstleistungen gegen eine reduzierte, allenfalls bloss kostendeckende Entschädigung zu erbringen haben. Schliesslich hat die steigende Zahl der Grosskanzleien mit Dutzenden von Anwälten den Wettbewerbsdruck auf die traditionellen Anwaltsbüros zusätzlich erhöht (vgl. ISABELLE HÄNER, Das veränderte Berufsbild des Anwalts und der Anwältin, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, St. Gallen 2003, S. 13 f.), was insoweit von Bedeutung ist, als es fast ausschliesslich die in solchen Kleinkanzleien tätigen Rechtsanwälte sind, welche die amtlichen Mandate übernehmen.
8.4 Die Berufsgruppe der Rechtsanwälte findet daher heute zum Vornherein nicht mehr die gleich günstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen vor wie früher. Gleichzeitig hat aber auch die Zahl der zu übernehmenden amtlichen Mandate stetig zugenommen; einerseits, weil der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung immer neue Rechtsgebiete erfasst hat (zur dieser Entwicklung vgl. ALFRED BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 f.), und andererseits, weil dieses Institut von den Rechtsuchenden immer häufiger in Anspruch genommen wird bzw. werden muss. Heutzutage sind es nicht mehr - wie ursprünglich - bloss einige wenige Mandate, sondern eine ins Gewicht fallende Menge von Verfahren, welche von den Rechtsanwälten zu einem reduzierten, häufig nur knapp kostendeckenden Tarif betreut werden müssen. Die zahlenmässige Zunahme der amtlichen Mandate hat dazu geführt, dass diese heute bei vielen Rechtsanwälten einen wesentlichen Teil der Arbeitskraft binden: Bei jenen, die häufig Pflichtmandate übernehmen, machen Letztere mit durchschnittlich 35 Prozent der verrechenbaren Stunden fast die Hälfte ihrer forensischen Tätigkeit aus (auf die nicht amtlichen Gerichtsverfahren entfallen 39 und auf die Beratungstätigkeit 18 Prozent der verrechenbaren Stunden; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27).
8.5 Der verfassungsrechtliche Anspruch des mittellosen Rechtsuchenden auf unentgeltliche Verbeiständung gilt als Errungenschaft des modernen Rechtsstaats. Mit diesem Institut sind allerdings immer höhere Kosten für das Gemeinwesen verbunden, welche inzwischen einen beträchtlichen Teil der Gesamtaufwendungen für die Rechtsprechung (je nach Kanton offenbar 10 bis 35 Prozent) ausmachen (vgl. die Angaben verschiedener Kantone die Zivilrechtspflege betreffend, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 212 f.). Wie gesehen haben nahezu alle Kantone ihre eigenen Kosten dadurch reduziert, dass sie den als amtlichen Vertretern eingesetzten Rechtsanwälten - denen es letztlich obliegt, die vom Staat in Art. 29 Abs. 3 BV gewährte Garantie zu erfüllen - nur eine im Vergleich zum ordentlichen Honorar gekürzte Entschädigung bezahlen (vgl. E. 7.3). Zwar hält diese Reduktion der Ansätze auch heute noch vor der Verfassung stand; angesichts der dargestellten veränderten Verhältnisse kann jedoch insoweit nicht mehr an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden, als diese eine Herabsetzung des Honorars für amtliche Mandate bis auf die Höhe der Selbstkosten des Rechtsanwalts zulässt:
Die Tätigkeit als amtlicher Vertreter (und mithin auch die Frage nach dessen Entschädigung) ist zwar als staatliche Aufgabe dem Geltungsbereich von Art. 27 BV grundsätzlich entzogen (vgl. E. 7.1). Doch sind die Rechtsanwälte, auch wenn sie nahezu ausnahmslos freiwillig amtliche Mandate führen, zu deren Übernahme doch gesetzlich verpflichtet (vgl. E. 7.2). In Anbetracht der stark gewachsenen Zahl der amtlichen Mandate sowie der veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erscheint es stossend, wenn ihnen für diesen Teil ihrer Tätigkeit bloss die eigenen Aufwendungen abgegolten werden. Es ist mit dem Willkürverbot und indirekt auch mit Art. 27 BV nicht mehr vereinbar, als Untergrenze für eine "angemessene Entschädigung" lediglich die Deckung der Selbstkosten vorzuschreiben. Auch wenn die Frage nach der Entschädigung des amtlichen Vertreters für ein bestimmtes Mandat nicht in den Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt, so verbietet diese nach heutigem Verständnis doch, die Rechtsanwälte als Berufsgruppe zu "Frondiensten" zu verpflichten, indem sie für den Staat Leistungen zu erbringen haben, ohne dabei einen Verdienst zu erzielen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass Angehörige eines andern Berufsstands in vergleichbarer Weise gehalten wären, staatliche Aufgaben für eine bloss kostendeckende Entschädigung zu übernehmen; insbesondere ist Entsprechendes bei ihren Konkurrenten (Banken, Versicherungen, Unternehmungsberatungsgesellschaften, Treuhandbüros und Steuerberatern) nicht der Fall. Schliesslich vermag auch das Anwaltsmonopol, das für die Rechtsanwälte nur noch von beschränkter wirtschaftlicher Bedeutung ist, einen blossen Unkostenersatz für amtliche Mandate nicht zu rechtfertigen.
8.6 Nach dem Gesagten sind die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen entsprechend zu entlöhnen, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt. Doch sind es aber nicht mehr die Selbstkosten des amtlichen Vertreters, welche die Untergrenze für eine verfassungskonforme Entschädigung bestimmen. Der Verdienst, den dieser mit dem Pflichtmandat erzielt, darf zwar bescheiden, nicht aber bloss symbolischer Natur sein. Bei einer staatlichen Entschädigung von 150 Franken pro Stunde, wie sie hier streitig ist, ist aber bestenfalls Letzteres der Fall. Obwohl nur mit Zurückhaltung auf die von den Anwaltsverbänden selbst ermittelten Zahlen (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3) abzustellen ist, kann doch davon ausgegangen werden, dass ein Stundenansatz von 150 Franken für die Mehrzahl der betroffenen Rechtsanwälte bloss gerade noch kostendeckend ist, aber keinen nennenswerten Verdienst erlaubt. Auch wenn das Kostenniveau im Kanton Aargau unter jenem der grossen Städte liegen dürfte, sind die lokalen Verhältnisse doch nicht derart anders, als dass bei den Aargauer Rechtsanwälten von wesentlich tieferen Selbstkosten als bei ihren Kollegen aus anderen Kantonen auszugehen wäre. Die von § 9 Abs. 2 AnwT für amtliche Verteidiger vorgesehene Entschädigung ist mithin ungenügend.
8.7 Aufgrund der zumindest als Richtwert verwendbaren Ergebnisse der Studie des Schweizerischen Anwaltsverbands, gemäss welcher die allgemeinen Aufwendungen der Rechtsanwälte 114 bzw. 146 Franken pro Stunde betragen (indexiert: 117 bzw. 150 Franken pro Stunde; vgl. E. 7.5.2), kann von einem Mittelwert der Selbstkosten von rund 130 Franken ausgegangen werden (einschliesslich der Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Sozialversicherung und die Krankentaggeldversicherung). Gestützt hierauf lässt sich im Sinne einer Faustregel festhalten, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt heute in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach oben oder unten rechtfertigen können. Dieser Betrag liegt in der Nähe des Stundenansatzes von 200 Franken (zuzüglich Mehrwertsteuer), den das Eidgenössische Versicherungsgericht - welches allerdings insoweit nicht auf eine Willkürkognition beschränkt ist - kürzlich für das Sozialversicherungsverfahren geschützt hat (vgl. BGE 131 V 153 E. 7 S. 160; vgl. auch Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.31], welcher für amtliche Verteidiger ein Mindesthonorar von 200 Franken pro Stunde vorsieht). Zwar fällt mit einem Stundenansatz von 180 Franken der Verdienst jener Rechtsanwälte mit etwas höheren Selbstkosten, welche heute offenbar im Bereich von 150 Franken liegen, immer noch bescheiden aus. Weil die Betroffenen aber nur relativ wenige amtliche Mandate übernehmen (sie wenden anscheinend im Durchschnitt nur gerade 4 Prozent ihrer verrechenbaren Stunden für Pflichtmandate auf; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27), ist für sie von Verfassungs wegen kein höherer Ansatz erforderlich: Für Rechtsanwälte, die bloss während 50-70 Stunden pro Jahr als amtliche Vertreter tätig sind, hat der Umfang der dafür bezahlten Entschädigung zum Vornherein keine grosse wirtschaftliche Bedeutung. Bei den verfassungsrechtlichen Überlegungen zum minimalen Stundenansatz stehen jene Rechtsanwälte im Vordergrund, die häufig als amtliche Vertreter wirken. Zwar handelt es sich dabei um die kleinere Gruppe, die aber den Grossteil (rund drei Viertel; vgl. FREY/BERGMANN, a.a.O., S. 27) der amtlichen Mandate übernimmt. Diese Rechtsanwälte haben, weil sie regelmässig eine günstigere Infrastruktur unterhalten und weniger Personal beschäftigen, erfahrungsgemäss geringere Fixkosten zu tragen; ihre Selbstkosten machen offenbar durchschnittlich 115 bis 120 Franken pro verrechenbare Stunde aus (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3). Für sie ergibt sich demnach bei einem (gekürzten) Honorar von 180 Franken ein Verdienst im Bereich von 60 bis 70 Franken pro Stunde; eine durchschnittliche Entschädigung in dieser Höhe ist angesichts ihrer grösseren Auslastung mit amtlichen Mandaten (vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 50) als verfassungsrechtliches Minimum zu betrachten.
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Art. 9 e 27 Cost.; indennizzo del difensore d'ufficio; cambiamento di giurisprudenza. Descrizione della situazione giuridica attuale e della prassi. La tariffa oraria (fissa) litigiosa della difesa d'ufficio nel Canton Argovia, stabilita a fr. 150.-, permette di coprire le spese (consid. 7).
Non si giustifica più al giorno d'oggi di rimborsare ai difensori d'ufficio unicamente le loro spese; l'indennizzo per le difese d'ufficio dev'essere calcolato in modo che sia possibile per gli avvocati realizzare un guadagno modesto (e non solo simbolico). Il Tribunale federale parte da una tariffa oraria di fr. 180.- quale regola di base (consid. 8).
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132 I 21
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132 I 21
Sachverhalt ab Seite 21
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wirft X. und Mitangeklagten Menschenhandel, Förderung der Prostitution und weitere Delikte vor. Am 9. Februar 2006 erhob die Staatsanwaltschaft diesbezüglich Anklage beim Bezirksgericht Zürich. Seit dem 2. Februar 2005 befindet sich der Angeklagte in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Am 9. Februar 2006 stellte er letztmals bei der Staatsanwaltschaft ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde vom Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich mit Verfügung vom 15. Februar 2006 abgewiesen.
Gegen den Haftprüfungsentscheid vom 15. Februar 2006 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. März 2006 an das Bundesgericht. Er rügt insbesondere eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit und beantragt die sofortige Haftentlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 13. März 2006 die Abweisung der Beschwerde, während der Haftrichter auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Die Replik des Beschwerdeführers traf am 20. März 2006 ein.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 131 f.; BGE 124 I 327 E. 4a S. 332, je mit Hinweisen).
2. Sicherheitshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. verlängert werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 58 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 2 Satz 1 StPO/ZH). Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr ist gegeben, wenn "aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss", der Angeklagte werde "Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden" (§ 58 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH).
3. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Kollusionsgefahr.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihren früheren Haftverlängerungsantrag vom 23. Dezember 2005 auf "Kollusionsgefahr" mit einem "Mitangeschuldigten" gestützt. Der Haftrichter habe jenen Antrag am 24. Dezember 2005 "gutgeheissen, da die Untersuchung noch nicht ganz abgeschlossen" gewesen sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe es "damals lediglich noch" gegolten, "eine Konfrontationseinvernahme" mit dem fraglichen Mitangeschuldigten durchzuführen. Diese sei unterdessen erfolgt und habe "keine wesentlichen Neuigkeiten ans Tageslicht" gebracht. Mittlerweile sei "die Untersuchung abgeschlossen und Anklage erhoben" worden. Damit sei die geltend gemachte Kollusionsgefahr "obsolet". Im angefochtenen Haftentscheid werde zu deren Begründung "lediglich auf die erste Verfügung und auf die zu erwartende Höhe der Strafe verwiesen". "Konkrete Indizien" für Verdunkelungsgefahr würden von den kantonalen Behörden nicht dargelegt. Zwar seien erst "9 von 74 möglichen Zeuginnen befragt" worden. Dies sei (nach Ansicht des Beschwerdeführers) jedoch "aus prozessökonomischen Gründen" geschehen, da "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen".
3.2 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen).
3.2.1 Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen; PETER ALBRECHT, Die Kollusionsgefahr als Haftgrund, BJM 1999 S. 1 ff., 3-14; ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 58 N. 40 f.; CHRISTOPH MEIER/GEORG RÜEGG, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, BJM 1994 S. 310 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 309).
3.2.2 Nach Abschluss der Strafuntersuchung (und insbesondere nach Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung) bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die (in der Regel beschränkte) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261; s. auch §§ 280 und 285 StPO/ZH; dazu NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 196-199; derselbe, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 183 N. 4-14 i.V.m. § 285). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind jedoch grundsätzlich an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 12; DONATSCH, ibidem; MEIER/RÜEGG, ibidem).
3.2.3 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186; BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, BGE 123 I 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Das vom Beschwerdeführer angerufene Willkürverbot hat in diesem Zusammenhang keine über das oben Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
3.3 Im angefochtenen Entscheid wird die Kollusionsgefahr wie folgt begründet:
"Dass bezüglich der als Haftgrund angeführten Kollusionsgefahr der Vollständigkeit halber anzuführen ist, dass diese im Rahmen der dem
Angeschuldigten vorgeworfenen deliktischen Handlungen und angesichts der im Falle der künftigen Verurteilung des Angeschuldigten zu erwartenden massiven Sanktion weiterhin - wie dies seitens der zuständigen Staatsanwältin völlig zu Recht angeführt wurde - gegeben ist und in diesem Zusammenhang auf die entsprechend deutlich ausgefallenen Worte zum Fortbestehen der Kollusionsgefahr in der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 verwiesen werden kann; dass sich bezüglich des Fortbestehens des Haftgrundes der Kollusionsgefahr seit dem Ergehen der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 auch keinerlei Änderungen ergeben haben, welche am Fortbestehen des Haftgrundes der Kollusionsgefahr vorliegend etwas ändern könnten; dass im Übrigen auch die langatmigen Ausführungen des Verteidigers, wonach zum Beispiel eine Einflussnahme des Angeschuldigten auf die befragten Personen nachweisbar wäre und zudem auch einen heiklen Vorgang darstellen würde, dem Angeschuldigten (und nunmehr auch Angeklagten) vorliegendenfalls nicht zu helfen vermögen, da bei dieser Fall-Konstellation und angesichts der - soweit ersichtlich - nicht unbedeutenden Rolle des Angeschuldigten im ganzen Kontext der Haftgrund der Kollusionsgefahr in sehr konkreter Weise weiterhin besteht, zumal der Angeschuldigte - welcher sich seit längerer Zeit im 'Milieu' bewegt - auch versucht sein könnte, die Geschädigten unter Druck zu setzen und in Anbetracht der nun in Aussicht stehenden gerichtlichen Verhandlung auch zu beeinflussen versuchen, und dies auch angesichts des Umstandes, dass gemäss Geschädigtenverzeichnis zur Anklage vom 9. Februar 2006 auch von diversen (zum Teil anwaltlich vertretenen) Geschädigten mit bekanntem Aufenthaltsort in der Schweiz allfällige Schadenersatzansprüche im vorliegenden Verfahren offenbar noch nicht beziffert worden sind und somit auch in diesem Zusammenhang von einer entsprechend latent fortbestehenden Kollusionsgefahr ausgegangen werden muss."
3.4 Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung darlegt, wurden von 74 mutmasslichen Geschädigten neun förmlich als Zeuginnen befragt. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, dass "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen". Wie sich jedoch aus den Akten ergibt, sind zahlreiche mutmassliche Geschädigte nach ihrer polizeilichen Befragung wieder ins Ausland abgereist oder unbekannten Aufenthaltes. Ausserdem weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass ein Mitangeklagter anlässlich einer Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer bestätigt habe, "dass die zur Diskussion stehenden Opfer alle in derselben Art und Weise in die Schweiz gekommen und in seinem Etablissement tätig gewesen" seien.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er vor seiner Inhaftierung "Beziehungen im Milieu" hatte. Zwar beteuert er, dass er diese im Falle einer Haftentlassung nicht "spielen lassen" würde, da dies "sofort auffallen" würde und er mit einer neuen Inhaftierung rechnen müsste. Für die Begründung von Kollusionsgefahr reicht jedoch das konkrete Risiko von erheblichen Einflussnahmen auf Zeug(inn)en und andere Gewährspersonen. Gemäss Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er bei seinen Aktivitäten zur Förderung der Prostitution bzw. im Rahmen des Menschenhandels massiven Druck gegen verschiedene Geschädigte und deren Angehörige ausgeübt und dabei systematisch mit Mittätern und Komplizen zusammengespannt habe. Dem Beschwerdeführer selbst werden in diesem Zusammenhang mehrere Drohungen, Nötigungen, Tätlichkeiten und Erpressungsversuche zur Last gelegt:
So habe er den Geschädigten "für den Fall der Nichteinhaltung der Öffnungszeiten der Bar" jeweils "Bussen bis zu CHF 500.- angedroht" und die Geschädigten eingeschüchtert, geschlagen und "an den Haaren gezerrt". "Verschiedene Opfer" seien "nach ihrem Weggang" aus dem Etablissement der Angeklagten "angehalten" worden, "wieder zurückzukehren". Eine Geschädigte, die am 11. November 2004 von einer Kollegin am Zürcher Flughafen abgeholt worden war und nicht ihr Zimmer im Lokal der Angeklagten bezog, habe der Beschwerdeführer an ihrem Aufenthaltsort aufgesucht. Er habe ihr "Vorwürfe" gemacht und sie in das fragliche Lokal "beordert". Dort sei ihr mitgeteilt worden, dass sie "innert drei Tagen CHF 1'000.-" für angebliche "Umtriebe" bzw. als "Entschädigung" zu bezahlen habe; widrigenfalls werde sie bei der Polizei angezeigt und ausgeschafft. Eine andere Geschädigte habe der Beschwerdeführer am 3. November 2004 telefonisch aufgefordert, "ihm CHF 2'500.- zu bezahlen, ansonsten er ins Geschäft ihres neuen Freundes kommen und einen Skandal machen würde". Auch ihr habe er angedroht, "sie bei der Polizei anzuzeigen und ihre Verhaftung zu bewirken". Später sei es am Aufenthaltsort dieser Geschädigten "erneut zu einem Streit" zwischen ihr und dem Beschwerdeführer gekommen; dabei habe er ihr "einen Schlüsselbund an den Kopf" geworfen, "wodurch sich die Geschädigte unbekannte Verletzungen" zugezogen habe. Anschliessend habe der Beschwerdeführer den von ihm verlangten Geldbetrag mehrmals persönlich und "auch durch Drittpersonen" von der Geschädigten eingefordert.
Den Geschädigten sei jeweils "zu verstehen" gegeben worden, dass "sie vor der vollständigen Bezahlung von Ticket- und Mietkosten und vor Ablauf der dreimonatigen Tätigkeit" als Prostituierte das Lokal "nicht verlassen dürften, ansonsten sie mit Repressalien oder Nachteilen zu rechnen hätten", dass "die Angeklagten über gute Beziehungen in Brasilien verfügen würden und auch im Zürcher Prostitutionsmilieu eine Machtposition" ausübten und dass sie "jederzeit die Polizei rufen" könnten, "welche die Frauen ausschaffen würde, was einen Verlust der Investition der Geschädigten sowie eine Einreisesperre nach sich ziehen würde". Gemäss Anklageschrift richtete sich das Verhalten des Beschwerdeführers gegen zahlreiche junge bis sehr junge, in wirtschaftlichen Notsituationen befindliche (und damit besonders beeinflussbare) Geschädigte, darunter auch Minderjährige. Der Beschwerdeführer habe die Notlagen der Geschädigten "genau gekannt" und "bewusst ausgenutzt". Auch Angehörige von minderjährigen Opfern seien von den Angeklagten bzw. ihren Komplizen unter Druck gesetzt worden.
3.5 Bei dieser Aktenlage hält die Annahme der kantonalen Behörden, im Falle des Beschwerdeführers bestehe eine besonders ausgeprägte Neigung zu Kollusionshandlungen, vor der Verfassung stand. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr ist damit (auch im fortgeschrittenen Verfahrensstadium) ausreichend erstellt. Ebenso erscheint es verfassungskonform, wenn die kantonalen Behörden erwägen, der Kollusionsgefahr lasse sich hier mit etwaigen Ersatzmassnahmen für Sicherheitshaft nicht ausreichend begegnen. Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob neben Verdunkelungsgefahr zusätzlich noch weitere besondere Haftgründe (Flucht- oder Fortsetzungsgefahr) erfüllt wären.
4. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die Weiterdauer der strafprozessualen Haft als unverhältnismässig. Es liege "alsbald Überhaft" vor, indem der bisherige Freiheitsentzug "die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe" übersteige.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat ei ne in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 128 I 149 E. 2.2 S. 151; BGE 126 I 172 E. 5a S. 176 f.; BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich nach eigener Darlegung seit 2. Februar 2005 in strafprozessualer Haft. Er ist des Menschenhandels, der mehrfachen Förderung der Prostitution und weiterer Delikte angeklagt. Menschenhandel wird mit Zuchthaus (bis zu 20 Jahren) oder Gefängnis (nicht unter sechs Monaten) bedroht (Art. 196 Abs. 1 i.V.m. Art. 35 StGB). Zudem droht eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB.
Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass gegen den angeklagten Beschwerdeführer (im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung) eine sehr milde Sanktion bzw. lediglich die gesetzliche Mindeststrafe zur Anwendung gelangen könnte. Solche Anhaltspunkte werden auch in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt. Es handelt sich gemäss Anklageschrift vielmehr um einen schwerwiegenden Fall von Menschenhandel bzw. der mehrfachen Förderung der Prostitution. Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung droht dem Beschwerdeführer beim jetzigen Verfahrensstand eine mehrjährige Freiheitsstrafe. Damit ist die bisherige Haftdauer (von gut einem Jahr) noch nicht in grosse Nähe der freiheitsentziehenden Sanktion gerückt, die bei einer Verurteilung konkret zu erwarten wäre.
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Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 1 und 3 BV; persönliche Freiheit, Sicherheitshaft. Zulässige Anträge (E. 1). Kollusionsgefahr als besonderer Haftgrund nach Abschluss der Strafuntersuchung und erfolgter Anklage wegen Menschenhandels und Förderung der Prostitution (E. 2 und 3). Verhältnismässigkeit der strafprozessualen Haft (E. 4).
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132 I 21
Sachverhalt ab Seite 21
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wirft X. und Mitangeklagten Menschenhandel, Förderung der Prostitution und weitere Delikte vor. Am 9. Februar 2006 erhob die Staatsanwaltschaft diesbezüglich Anklage beim Bezirksgericht Zürich. Seit dem 2. Februar 2005 befindet sich der Angeklagte in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Am 9. Februar 2006 stellte er letztmals bei der Staatsanwaltschaft ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde vom Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich mit Verfügung vom 15. Februar 2006 abgewiesen.
Gegen den Haftprüfungsentscheid vom 15. Februar 2006 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. März 2006 an das Bundesgericht. Er rügt insbesondere eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit und beantragt die sofortige Haftentlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 13. März 2006 die Abweisung der Beschwerde, während der Haftrichter auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Die Replik des Beschwerdeführers traf am 20. März 2006 ein.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 131 f.; BGE 124 I 327 E. 4a S. 332, je mit Hinweisen).
2. Sicherheitshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. verlängert werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 58 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 2 Satz 1 StPO/ZH). Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr ist gegeben, wenn "aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss", der Angeklagte werde "Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden" (§ 58 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH).
3. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Kollusionsgefahr.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihren früheren Haftverlängerungsantrag vom 23. Dezember 2005 auf "Kollusionsgefahr" mit einem "Mitangeschuldigten" gestützt. Der Haftrichter habe jenen Antrag am 24. Dezember 2005 "gutgeheissen, da die Untersuchung noch nicht ganz abgeschlossen" gewesen sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe es "damals lediglich noch" gegolten, "eine Konfrontationseinvernahme" mit dem fraglichen Mitangeschuldigten durchzuführen. Diese sei unterdessen erfolgt und habe "keine wesentlichen Neuigkeiten ans Tageslicht" gebracht. Mittlerweile sei "die Untersuchung abgeschlossen und Anklage erhoben" worden. Damit sei die geltend gemachte Kollusionsgefahr "obsolet". Im angefochtenen Haftentscheid werde zu deren Begründung "lediglich auf die erste Verfügung und auf die zu erwartende Höhe der Strafe verwiesen". "Konkrete Indizien" für Verdunkelungsgefahr würden von den kantonalen Behörden nicht dargelegt. Zwar seien erst "9 von 74 möglichen Zeuginnen befragt" worden. Dies sei (nach Ansicht des Beschwerdeführers) jedoch "aus prozessökonomischen Gründen" geschehen, da "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen".
3.2 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen).
3.2.1 Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen; PETER ALBRECHT, Die Kollusionsgefahr als Haftgrund, BJM 1999 S. 1 ff., 3-14; ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 58 N. 40 f.; CHRISTOPH MEIER/GEORG RÜEGG, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, BJM 1994 S. 310 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 309).
3.2.2 Nach Abschluss der Strafuntersuchung (und insbesondere nach Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung) bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die (in der Regel beschränkte) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261; s. auch §§ 280 und 285 StPO/ZH; dazu NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 196-199; derselbe, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 183 N. 4-14 i.V.m. § 285). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind jedoch grundsätzlich an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 12; DONATSCH, ibidem; MEIER/RÜEGG, ibidem).
3.2.3 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186; BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, BGE 123 I 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Das vom Beschwerdeführer angerufene Willkürverbot hat in diesem Zusammenhang keine über das oben Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
3.3 Im angefochtenen Entscheid wird die Kollusionsgefahr wie folgt begründet:
"Dass bezüglich der als Haftgrund angeführten Kollusionsgefahr der Vollständigkeit halber anzuführen ist, dass diese im Rahmen der dem
Angeschuldigten vorgeworfenen deliktischen Handlungen und angesichts der im Falle der künftigen Verurteilung des Angeschuldigten zu erwartenden massiven Sanktion weiterhin - wie dies seitens der zuständigen Staatsanwältin völlig zu Recht angeführt wurde - gegeben ist und in diesem Zusammenhang auf die entsprechend deutlich ausgefallenen Worte zum Fortbestehen der Kollusionsgefahr in der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 verwiesen werden kann; dass sich bezüglich des Fortbestehens des Haftgrundes der Kollusionsgefahr seit dem Ergehen der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 auch keinerlei Änderungen ergeben haben, welche am Fortbestehen des Haftgrundes der Kollusionsgefahr vorliegend etwas ändern könnten; dass im Übrigen auch die langatmigen Ausführungen des Verteidigers, wonach zum Beispiel eine Einflussnahme des Angeschuldigten auf die befragten Personen nachweisbar wäre und zudem auch einen heiklen Vorgang darstellen würde, dem Angeschuldigten (und nunmehr auch Angeklagten) vorliegendenfalls nicht zu helfen vermögen, da bei dieser Fall-Konstellation und angesichts der - soweit ersichtlich - nicht unbedeutenden Rolle des Angeschuldigten im ganzen Kontext der Haftgrund der Kollusionsgefahr in sehr konkreter Weise weiterhin besteht, zumal der Angeschuldigte - welcher sich seit längerer Zeit im 'Milieu' bewegt - auch versucht sein könnte, die Geschädigten unter Druck zu setzen und in Anbetracht der nun in Aussicht stehenden gerichtlichen Verhandlung auch zu beeinflussen versuchen, und dies auch angesichts des Umstandes, dass gemäss Geschädigtenverzeichnis zur Anklage vom 9. Februar 2006 auch von diversen (zum Teil anwaltlich vertretenen) Geschädigten mit bekanntem Aufenthaltsort in der Schweiz allfällige Schadenersatzansprüche im vorliegenden Verfahren offenbar noch nicht beziffert worden sind und somit auch in diesem Zusammenhang von einer entsprechend latent fortbestehenden Kollusionsgefahr ausgegangen werden muss."
3.4 Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung darlegt, wurden von 74 mutmasslichen Geschädigten neun förmlich als Zeuginnen befragt. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, dass "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen". Wie sich jedoch aus den Akten ergibt, sind zahlreiche mutmassliche Geschädigte nach ihrer polizeilichen Befragung wieder ins Ausland abgereist oder unbekannten Aufenthaltes. Ausserdem weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass ein Mitangeklagter anlässlich einer Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer bestätigt habe, "dass die zur Diskussion stehenden Opfer alle in derselben Art und Weise in die Schweiz gekommen und in seinem Etablissement tätig gewesen" seien.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er vor seiner Inhaftierung "Beziehungen im Milieu" hatte. Zwar beteuert er, dass er diese im Falle einer Haftentlassung nicht "spielen lassen" würde, da dies "sofort auffallen" würde und er mit einer neuen Inhaftierung rechnen müsste. Für die Begründung von Kollusionsgefahr reicht jedoch das konkrete Risiko von erheblichen Einflussnahmen auf Zeug(inn)en und andere Gewährspersonen. Gemäss Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er bei seinen Aktivitäten zur Förderung der Prostitution bzw. im Rahmen des Menschenhandels massiven Druck gegen verschiedene Geschädigte und deren Angehörige ausgeübt und dabei systematisch mit Mittätern und Komplizen zusammengespannt habe. Dem Beschwerdeführer selbst werden in diesem Zusammenhang mehrere Drohungen, Nötigungen, Tätlichkeiten und Erpressungsversuche zur Last gelegt:
So habe er den Geschädigten "für den Fall der Nichteinhaltung der Öffnungszeiten der Bar" jeweils "Bussen bis zu CHF 500.- angedroht" und die Geschädigten eingeschüchtert, geschlagen und "an den Haaren gezerrt". "Verschiedene Opfer" seien "nach ihrem Weggang" aus dem Etablissement der Angeklagten "angehalten" worden, "wieder zurückzukehren". Eine Geschädigte, die am 11. November 2004 von einer Kollegin am Zürcher Flughafen abgeholt worden war und nicht ihr Zimmer im Lokal der Angeklagten bezog, habe der Beschwerdeführer an ihrem Aufenthaltsort aufgesucht. Er habe ihr "Vorwürfe" gemacht und sie in das fragliche Lokal "beordert". Dort sei ihr mitgeteilt worden, dass sie "innert drei Tagen CHF 1'000.-" für angebliche "Umtriebe" bzw. als "Entschädigung" zu bezahlen habe; widrigenfalls werde sie bei der Polizei angezeigt und ausgeschafft. Eine andere Geschädigte habe der Beschwerdeführer am 3. November 2004 telefonisch aufgefordert, "ihm CHF 2'500.- zu bezahlen, ansonsten er ins Geschäft ihres neuen Freundes kommen und einen Skandal machen würde". Auch ihr habe er angedroht, "sie bei der Polizei anzuzeigen und ihre Verhaftung zu bewirken". Später sei es am Aufenthaltsort dieser Geschädigten "erneut zu einem Streit" zwischen ihr und dem Beschwerdeführer gekommen; dabei habe er ihr "einen Schlüsselbund an den Kopf" geworfen, "wodurch sich die Geschädigte unbekannte Verletzungen" zugezogen habe. Anschliessend habe der Beschwerdeführer den von ihm verlangten Geldbetrag mehrmals persönlich und "auch durch Drittpersonen" von der Geschädigten eingefordert.
Den Geschädigten sei jeweils "zu verstehen" gegeben worden, dass "sie vor der vollständigen Bezahlung von Ticket- und Mietkosten und vor Ablauf der dreimonatigen Tätigkeit" als Prostituierte das Lokal "nicht verlassen dürften, ansonsten sie mit Repressalien oder Nachteilen zu rechnen hätten", dass "die Angeklagten über gute Beziehungen in Brasilien verfügen würden und auch im Zürcher Prostitutionsmilieu eine Machtposition" ausübten und dass sie "jederzeit die Polizei rufen" könnten, "welche die Frauen ausschaffen würde, was einen Verlust der Investition der Geschädigten sowie eine Einreisesperre nach sich ziehen würde". Gemäss Anklageschrift richtete sich das Verhalten des Beschwerdeführers gegen zahlreiche junge bis sehr junge, in wirtschaftlichen Notsituationen befindliche (und damit besonders beeinflussbare) Geschädigte, darunter auch Minderjährige. Der Beschwerdeführer habe die Notlagen der Geschädigten "genau gekannt" und "bewusst ausgenutzt". Auch Angehörige von minderjährigen Opfern seien von den Angeklagten bzw. ihren Komplizen unter Druck gesetzt worden.
3.5 Bei dieser Aktenlage hält die Annahme der kantonalen Behörden, im Falle des Beschwerdeführers bestehe eine besonders ausgeprägte Neigung zu Kollusionshandlungen, vor der Verfassung stand. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr ist damit (auch im fortgeschrittenen Verfahrensstadium) ausreichend erstellt. Ebenso erscheint es verfassungskonform, wenn die kantonalen Behörden erwägen, der Kollusionsgefahr lasse sich hier mit etwaigen Ersatzmassnahmen für Sicherheitshaft nicht ausreichend begegnen. Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob neben Verdunkelungsgefahr zusätzlich noch weitere besondere Haftgründe (Flucht- oder Fortsetzungsgefahr) erfüllt wären.
4. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die Weiterdauer der strafprozessualen Haft als unverhältnismässig. Es liege "alsbald Überhaft" vor, indem der bisherige Freiheitsentzug "die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe" übersteige.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat ei ne in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 128 I 149 E. 2.2 S. 151; BGE 126 I 172 E. 5a S. 176 f.; BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich nach eigener Darlegung seit 2. Februar 2005 in strafprozessualer Haft. Er ist des Menschenhandels, der mehrfachen Förderung der Prostitution und weiterer Delikte angeklagt. Menschenhandel wird mit Zuchthaus (bis zu 20 Jahren) oder Gefängnis (nicht unter sechs Monaten) bedroht (Art. 196 Abs. 1 i.V.m. Art. 35 StGB). Zudem droht eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB.
Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass gegen den angeklagten Beschwerdeführer (im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung) eine sehr milde Sanktion bzw. lediglich die gesetzliche Mindeststrafe zur Anwendung gelangen könnte. Solche Anhaltspunkte werden auch in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt. Es handelt sich gemäss Anklageschrift vielmehr um einen schwerwiegenden Fall von Menschenhandel bzw. der mehrfachen Förderung der Prostitution. Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung droht dem Beschwerdeführer beim jetzigen Verfahrensstand eine mehrjährige Freiheitsstrafe. Damit ist die bisherige Haftdauer (von gut einem Jahr) noch nicht in grosse Nähe der freiheitsentziehenden Sanktion gerückt, die bei einer Verurteilung konkret zu erwarten wäre.
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de
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Art. 10 al. 2 et art. 31 al. 1 et 3 Cst.; liberté personnelle, détention préventive pour des motifs de sécurité. Conclusions recevables (consid. 1). Risque de collusion comme motif particulier de détention après la fin de l'enquête pénale et la mise en accusation pour traite d'êtres humains et encouragement à la prostitution (consid. 2 et 3). Proportionnalité de la détention préventive (consid. 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,423
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132 I 21
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132 I 21
Sachverhalt ab Seite 21
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wirft X. und Mitangeklagten Menschenhandel, Förderung der Prostitution und weitere Delikte vor. Am 9. Februar 2006 erhob die Staatsanwaltschaft diesbezüglich Anklage beim Bezirksgericht Zürich. Seit dem 2. Februar 2005 befindet sich der Angeklagte in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Am 9. Februar 2006 stellte er letztmals bei der Staatsanwaltschaft ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde vom Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich mit Verfügung vom 15. Februar 2006 abgewiesen.
Gegen den Haftprüfungsentscheid vom 15. Februar 2006 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. März 2006 an das Bundesgericht. Er rügt insbesondere eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit und beantragt die sofortige Haftentlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 13. März 2006 die Abweisung der Beschwerde, während der Haftrichter auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Die Replik des Beschwerdeführers traf am 20. März 2006 ein.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 131 f.; BGE 124 I 327 E. 4a S. 332, je mit Hinweisen).
2. Sicherheitshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. verlängert werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 58 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 2 Satz 1 StPO/ZH). Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr ist gegeben, wenn "aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss", der Angeklagte werde "Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden" (§ 58 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH).
3. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Kollusionsgefahr.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihren früheren Haftverlängerungsantrag vom 23. Dezember 2005 auf "Kollusionsgefahr" mit einem "Mitangeschuldigten" gestützt. Der Haftrichter habe jenen Antrag am 24. Dezember 2005 "gutgeheissen, da die Untersuchung noch nicht ganz abgeschlossen" gewesen sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe es "damals lediglich noch" gegolten, "eine Konfrontationseinvernahme" mit dem fraglichen Mitangeschuldigten durchzuführen. Diese sei unterdessen erfolgt und habe "keine wesentlichen Neuigkeiten ans Tageslicht" gebracht. Mittlerweile sei "die Untersuchung abgeschlossen und Anklage erhoben" worden. Damit sei die geltend gemachte Kollusionsgefahr "obsolet". Im angefochtenen Haftentscheid werde zu deren Begründung "lediglich auf die erste Verfügung und auf die zu erwartende Höhe der Strafe verwiesen". "Konkrete Indizien" für Verdunkelungsgefahr würden von den kantonalen Behörden nicht dargelegt. Zwar seien erst "9 von 74 möglichen Zeuginnen befragt" worden. Dies sei (nach Ansicht des Beschwerdeführers) jedoch "aus prozessökonomischen Gründen" geschehen, da "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen".
3.2 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen).
3.2.1 Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 I 31 E. 3c S. 35; BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261, je mit Hinweisen; PETER ALBRECHT, Die Kollusionsgefahr als Haftgrund, BJM 1999 S. 1 ff., 3-14; ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 58 N. 40 f.; CHRISTOPH MEIER/GEORG RÜEGG, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, BJM 1994 S. 310 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 309).
3.2.2 Nach Abschluss der Strafuntersuchung (und insbesondere nach Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung) bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die (in der Regel beschränkte) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. BGE 117 Ia 257 E. 4b S. 261; s. auch §§ 280 und 285 StPO/ZH; dazu NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 196-199; derselbe, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., § 183 N. 4-14 i.V.m. § 285). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind jedoch grundsätzlich an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 12; DONATSCH, ibidem; MEIER/RÜEGG, ibidem).
3.2.3 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186; BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, BGE 123 I 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). Das vom Beschwerdeführer angerufene Willkürverbot hat in diesem Zusammenhang keine über das oben Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
3.3 Im angefochtenen Entscheid wird die Kollusionsgefahr wie folgt begründet:
"Dass bezüglich der als Haftgrund angeführten Kollusionsgefahr der Vollständigkeit halber anzuführen ist, dass diese im Rahmen der dem
Angeschuldigten vorgeworfenen deliktischen Handlungen und angesichts der im Falle der künftigen Verurteilung des Angeschuldigten zu erwartenden massiven Sanktion weiterhin - wie dies seitens der zuständigen Staatsanwältin völlig zu Recht angeführt wurde - gegeben ist und in diesem Zusammenhang auf die entsprechend deutlich ausgefallenen Worte zum Fortbestehen der Kollusionsgefahr in der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 verwiesen werden kann; dass sich bezüglich des Fortbestehens des Haftgrundes der Kollusionsgefahr seit dem Ergehen der haftrichterlichen Verfügung vom 24. Dezember 2005 auch keinerlei Änderungen ergeben haben, welche am Fortbestehen des Haftgrundes der Kollusionsgefahr vorliegend etwas ändern könnten; dass im Übrigen auch die langatmigen Ausführungen des Verteidigers, wonach zum Beispiel eine Einflussnahme des Angeschuldigten auf die befragten Personen nachweisbar wäre und zudem auch einen heiklen Vorgang darstellen würde, dem Angeschuldigten (und nunmehr auch Angeklagten) vorliegendenfalls nicht zu helfen vermögen, da bei dieser Fall-Konstellation und angesichts der - soweit ersichtlich - nicht unbedeutenden Rolle des Angeschuldigten im ganzen Kontext der Haftgrund der Kollusionsgefahr in sehr konkreter Weise weiterhin besteht, zumal der Angeschuldigte - welcher sich seit längerer Zeit im 'Milieu' bewegt - auch versucht sein könnte, die Geschädigten unter Druck zu setzen und in Anbetracht der nun in Aussicht stehenden gerichtlichen Verhandlung auch zu beeinflussen versuchen, und dies auch angesichts des Umstandes, dass gemäss Geschädigtenverzeichnis zur Anklage vom 9. Februar 2006 auch von diversen (zum Teil anwaltlich vertretenen) Geschädigten mit bekanntem Aufenthaltsort in der Schweiz allfällige Schadenersatzansprüche im vorliegenden Verfahren offenbar noch nicht beziffert worden sind und somit auch in diesem Zusammenhang von einer entsprechend latent fortbestehenden Kollusionsgefahr ausgegangen werden muss."
3.4 Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung darlegt, wurden von 74 mutmasslichen Geschädigten neun förmlich als Zeuginnen befragt. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, dass "sich die Untersuchungsbehörde die Mühe nicht" habe machen wollen, "alle Zeuginnen zu befragen". Wie sich jedoch aus den Akten ergibt, sind zahlreiche mutmassliche Geschädigte nach ihrer polizeilichen Befragung wieder ins Ausland abgereist oder unbekannten Aufenthaltes. Ausserdem weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass ein Mitangeklagter anlässlich einer Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer bestätigt habe, "dass die zur Diskussion stehenden Opfer alle in derselben Art und Weise in die Schweiz gekommen und in seinem Etablissement tätig gewesen" seien.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er vor seiner Inhaftierung "Beziehungen im Milieu" hatte. Zwar beteuert er, dass er diese im Falle einer Haftentlassung nicht "spielen lassen" würde, da dies "sofort auffallen" würde und er mit einer neuen Inhaftierung rechnen müsste. Für die Begründung von Kollusionsgefahr reicht jedoch das konkrete Risiko von erheblichen Einflussnahmen auf Zeug(inn)en und andere Gewährspersonen. Gemäss Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er bei seinen Aktivitäten zur Förderung der Prostitution bzw. im Rahmen des Menschenhandels massiven Druck gegen verschiedene Geschädigte und deren Angehörige ausgeübt und dabei systematisch mit Mittätern und Komplizen zusammengespannt habe. Dem Beschwerdeführer selbst werden in diesem Zusammenhang mehrere Drohungen, Nötigungen, Tätlichkeiten und Erpressungsversuche zur Last gelegt:
So habe er den Geschädigten "für den Fall der Nichteinhaltung der Öffnungszeiten der Bar" jeweils "Bussen bis zu CHF 500.- angedroht" und die Geschädigten eingeschüchtert, geschlagen und "an den Haaren gezerrt". "Verschiedene Opfer" seien "nach ihrem Weggang" aus dem Etablissement der Angeklagten "angehalten" worden, "wieder zurückzukehren". Eine Geschädigte, die am 11. November 2004 von einer Kollegin am Zürcher Flughafen abgeholt worden war und nicht ihr Zimmer im Lokal der Angeklagten bezog, habe der Beschwerdeführer an ihrem Aufenthaltsort aufgesucht. Er habe ihr "Vorwürfe" gemacht und sie in das fragliche Lokal "beordert". Dort sei ihr mitgeteilt worden, dass sie "innert drei Tagen CHF 1'000.-" für angebliche "Umtriebe" bzw. als "Entschädigung" zu bezahlen habe; widrigenfalls werde sie bei der Polizei angezeigt und ausgeschafft. Eine andere Geschädigte habe der Beschwerdeführer am 3. November 2004 telefonisch aufgefordert, "ihm CHF 2'500.- zu bezahlen, ansonsten er ins Geschäft ihres neuen Freundes kommen und einen Skandal machen würde". Auch ihr habe er angedroht, "sie bei der Polizei anzuzeigen und ihre Verhaftung zu bewirken". Später sei es am Aufenthaltsort dieser Geschädigten "erneut zu einem Streit" zwischen ihr und dem Beschwerdeführer gekommen; dabei habe er ihr "einen Schlüsselbund an den Kopf" geworfen, "wodurch sich die Geschädigte unbekannte Verletzungen" zugezogen habe. Anschliessend habe der Beschwerdeführer den von ihm verlangten Geldbetrag mehrmals persönlich und "auch durch Drittpersonen" von der Geschädigten eingefordert.
Den Geschädigten sei jeweils "zu verstehen" gegeben worden, dass "sie vor der vollständigen Bezahlung von Ticket- und Mietkosten und vor Ablauf der dreimonatigen Tätigkeit" als Prostituierte das Lokal "nicht verlassen dürften, ansonsten sie mit Repressalien oder Nachteilen zu rechnen hätten", dass "die Angeklagten über gute Beziehungen in Brasilien verfügen würden und auch im Zürcher Prostitutionsmilieu eine Machtposition" ausübten und dass sie "jederzeit die Polizei rufen" könnten, "welche die Frauen ausschaffen würde, was einen Verlust der Investition der Geschädigten sowie eine Einreisesperre nach sich ziehen würde". Gemäss Anklageschrift richtete sich das Verhalten des Beschwerdeführers gegen zahlreiche junge bis sehr junge, in wirtschaftlichen Notsituationen befindliche (und damit besonders beeinflussbare) Geschädigte, darunter auch Minderjährige. Der Beschwerdeführer habe die Notlagen der Geschädigten "genau gekannt" und "bewusst ausgenutzt". Auch Angehörige von minderjährigen Opfern seien von den Angeklagten bzw. ihren Komplizen unter Druck gesetzt worden.
3.5 Bei dieser Aktenlage hält die Annahme der kantonalen Behörden, im Falle des Beschwerdeführers bestehe eine besonders ausgeprägte Neigung zu Kollusionshandlungen, vor der Verfassung stand. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr ist damit (auch im fortgeschrittenen Verfahrensstadium) ausreichend erstellt. Ebenso erscheint es verfassungskonform, wenn die kantonalen Behörden erwägen, der Kollusionsgefahr lasse sich hier mit etwaigen Ersatzmassnahmen für Sicherheitshaft nicht ausreichend begegnen. Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob neben Verdunkelungsgefahr zusätzlich noch weitere besondere Haftgründe (Flucht- oder Fortsetzungsgefahr) erfüllt wären.
4. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die Weiterdauer der strafprozessualen Haft als unverhältnismässig. Es liege "alsbald Überhaft" vor, indem der bisherige Freiheitsentzug "die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe" übersteige.
4.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat ei ne in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 128 I 149 E. 2.2 S. 151; BGE 126 I 172 E. 5a S. 176 f.; BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführer befindet sich nach eigener Darlegung seit 2. Februar 2005 in strafprozessualer Haft. Er ist des Menschenhandels, der mehrfachen Förderung der Prostitution und weiterer Delikte angeklagt. Menschenhandel wird mit Zuchthaus (bis zu 20 Jahren) oder Gefängnis (nicht unter sechs Monaten) bedroht (Art. 196 Abs. 1 i.V.m. Art. 35 StGB). Zudem droht eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB.
Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass gegen den angeklagten Beschwerdeführer (im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung) eine sehr milde Sanktion bzw. lediglich die gesetzliche Mindeststrafe zur Anwendung gelangen könnte. Solche Anhaltspunkte werden auch in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt. Es handelt sich gemäss Anklageschrift vielmehr um einen schwerwiegenden Fall von Menschenhandel bzw. der mehrfachen Förderung der Prostitution. Im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung droht dem Beschwerdeführer beim jetzigen Verfahrensstand eine mehrjährige Freiheitsstrafe. Damit ist die bisherige Haftdauer (von gut einem Jahr) noch nicht in grosse Nähe der freiheitsentziehenden Sanktion gerückt, die bei einer Verurteilung konkret zu erwarten wäre.
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Art. 10 cpv. 2 e art. 31 cpv. 1 e 3 Cost.; libertà personale, carcere preventivo per motivi di sicurezza. Domande ammissibili (consid. 1). Rischio di collusione quale motivo particolare di carcerazione dopo la conclusione dell'inchiesta e dopo la messa in stato di accusa per tratta di esseri umani e promovimento della prostituzione (consid. 2 e 3). Proporzionalità del carcere preventivo (consid. 4).
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constitutional law
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132 I 220
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Sachverhalt ab Seite 221
Die X. AG ist eine Handelsunternehmung. Ihr Sitz befindet sich in Zürich. In S., Kanton Schwyz, ist sie Eigentümerin einer Mietliegenschaft, die der Kapitalanlage dient.
In den Jahren 1998 und 1999 wies die X. AG insgesamt namhafte Verluste aus. Die Kapitalanlageliegenschaft selbst warf in dieser Zeit einen Ertrag ab. Nachdem die Gesellschaft im Jahre 2000 vorübergehend wieder die Gewinnzone erreicht hatte, erzielte sie ab dem Jahre 2001 erneut Verluste.
Mit Veranlagungsverfügungen vom 24. September 2002 wurde die X. AG im Kanton Schwyz für die Steuerjahre 1999 und 2000 mit einem steuerbaren Reingewinn und einem steuerbaren Kapital veranlagt. Diese Veranlagungen berücksichtigten den Ertragsanteil der Kapitalanlageliegenschaft unabhängig vom Gesamtergebnis (Verlust).
Eine Beschwerde der X. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut und setzte den steuerbaren Reingewinn für das Jahr 1999 auf Fr. 0.- und für das Jahr 2000 auf Fr. 106'000.- fest. Das steuerbare Kapital blieb unverändert. Die Änderung beim Reingewinn ergab sich aus der Berücksichtigung der Kosten der Verwaltung und des Steueraufwandes für die Liegenschaft im Kanton Schwyz. Eine Verlustübernahme durch den Kanton Schwyz lehnte das Verwaltungsgericht hingegen ab.
Die X. AG ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Bezug auf das Steuerjahr 2000 mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie verlangt, die Kantonale Steuerkommission Schwyz sei anzuweisen, die Besteuerung unter Berücksichtigung der betrieblichen Verlustvorträge so vorzunehmen, dass ein Ausscheidungsverlust vermieden werde; zu viel bezogene Steuern seien zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das verfassungsmässige Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und auf das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung kann auch noch im Anschluss an die Veranlagung des zweiten Kantons Beschwerde geführt werden, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG). Die Beschwerde im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz ist daher zulässig. Es kann sowohl auf das Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids wie auch auf die damit verbundenen Begehren um Feststellung der für die Ausscheidung massgebenden Grundsätze eingetreten werden (BGE 111 Ia 44 E. 1c S. 46 f.; ASA 73 S. 247 E. 1.2; LOCHER/ LOCHER, Doppelbesteuerungspraxis, § 12, III A, 1 Nr. 40). Auch der Antrag auf Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern ist zulässig (ASA 60 S. 269 E. 1b; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 Nr. 8). Eine Veranlagung des Kantons Zürich ist nicht angefochten worden.
2.
2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer veranlagt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig ist (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (BGE 131 I 285 E. 2.1; BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f., BGE 125 I 458 E. 2a S. 466; ASA 71 S. 416 E. 3a).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Schlechterstellungsverbot. Dieses sieht sie dadurch verletzt, dass der Kanton Schwyz als Liegenschaftskanton den im Sitzkanton Zürich entstandenen Geschäftsverlust nicht berücksichtigt habe. Sie macht geltend, gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung setze das Schlechterstellungsverbot der "unbegrenzten Steuerhoheit" des Liegenschaftskantons eine Schranke. Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) stärker betont.
Die schwyzerische und die zürcherische Steuerverwaltung verweisen demgegenüber auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Liegenschaftskanton Erträge aus Kapitalanlageliegenschaften juristischer Personen auch dann voll besteuern dürfe, wenn diese im Sitzkanton einen Verlust ausweisen. Dieser sog. Ausscheidungsverlust könne gemäss der Rechtsprechung "aktiviert" und in späteren Jahren mit Gewinnen im gleichen Kanton verrechnet werden.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführerin im Kanton Schwyz nicht dem Betrieb, sondern ausschliesslich der Kapitalanlage dient. Nach den Regeln zur Abgrenzung der gegenseitigen Steuerhoheiten im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht werden Kapitalanlageliegenschaften von juristischen Personen ausserhalb des Sitzkantons grundsätzlich dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Das gilt für das Kapital und den Ertrag aus der laufenden Bewirtschaftung von Kapitalanlageliegenschaften wie auch für den Gewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) aus der Veräusserung solcher Liegenschaften. Vom Liegenschaftsertrag sind die Gewinnungs- und Betriebskosten objektmässig absetzbar. Proportional nach Lage der Aktiven werden einzig die Schulden und die darauf entfallenden Schuldzinsen sowie allfällige Gewinnungskostenüberschüsse zwischen Hauptsteuerdomizil und Spezialsteuerdomizil der Liegenschaft aufgeteilt (BGE 111 Ia 120 E. 3a S. 126, BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225; vgl. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 514 ff., § 28 Rz. 32 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102 f., 112 ff. und 129). Nach dieser Regel steht somit der Ertrag aus der Liegenschaft in S. dem Kanton Schwyz zur ausschliesslichen Besteuerung zu.
3.2 Diese Grundsätze sind vorliegend nicht umstritten. Der Kanton Schwyz hat in seiner Steuerausscheidung keine Einkünfte erfasst, die ihm als Liegenschaftskanton nicht zustünden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid auch die zusätzlich geltend gemachten Liegenschaftsaufwendungen anerkannt und die Veranlagung dementsprechend korrigiert. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Schwyz als reiner Liegenschaftskanton dem im Kanton Zürich entstandenen Verlust Rechnung tragen muss, indem er diesen vom Liegenschaftsertrag in Abzug bringt.
4.
4.1 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommens- bzw. Reingewinnbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen bzw. seinen gesamten Reingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Nach der bisherigen Rechtsprechung musste diese Regel jedoch zurücktreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton musste daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht übernehmen. Das heisst, er war nicht verpflichtet, solche Verluste auf den Ertrag der Liegenschaft oder auf den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) anzurechnen. Sich daraus am Hauptsitz ergebende, sog. Ausscheidungsverluste waren zulässig. Auch wenn diese Rechtsprechung in der Lehre auf Kritik stiess, hielt das Bundesgericht daran stets fest (BGE 116 Ia 127 E. 2b und c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, S. 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst E. 4c zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44 und I D, Nr. 46).
4.2 Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezog sich auf Kapitalanlageliegenschaften interkantonaler Unternehmungen, einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften, ausserhalb des Sitzkantons sowie auf Liegenschaften des Privatvermögens natürlicher Personen. Sie kam weiter auf Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern im Belegenheitskanton zur Anwendung (LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
In einem Urteil aus dem Jahre 1999 wandte das Bundesgericht diese Rechtsprechung zudem auf die Betriebsliegenschaft einer interkantonalen Unternehmung (Handelsgesellschaft) an. Diese hatte ihre Betriebsliegenschaft im Kanton St. Gallen (Betriebsstättekanton) veräussert. Der Kanton St. Gallen erfasste den Veräusserungsgewinn mit der Reinertragssteuer unter Berücksichtigung seines Anteils am Gesamtbetriebsverlust. Hingegen war er nicht verpflichtet, den im Sitzkanton ungedeckt gebliebenen Teil des Betriebsverlustes zu verrechnen. Der Ausscheidungsverlust war hinzunehmen, wie das Bundesgericht erkannte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 3c und 4, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER/ LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
4.3 In BGE 131 I 249 nahm das Bundesgericht indes eine Verdeutlichung der Praxis sowie eine Praxisänderung vor.
Die Verdeutlichung der Praxis betraf die Steuerausscheidung bei Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern. Das Bundesgericht legte fest, dass der Wertzuwachs aus der Veräusserung solcher Liegenschaften dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehe (BGE 131 I 249 E. 5.3). Diese Frage war in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht oder nicht mit der gewünschten Deutlichkeit entschieden worden (vgl. auch den Vorbehalt in BGE 79 I 142 E. 2 S. 148 unten). Für Betriebsliegenschaften der übrigen interkantonalen Unternehmungen hatte nämlich das Bundesgericht diesen Schritt bereits in BGE 83 I 257 E. 3 vollzogen und den Wertzuwachs dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen (s. dazu auch BGE 131 I 249 E. 4.3 und 4.4).
Andererseits änderte das Bundesgericht seine Praxis gemäss Urteil vom 27. Oktober 1999, wonach der Betriebsstättekanton bei der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft auf einen allfälligen Ausscheidungsverlust im Sitzkanton keine Rücksicht zu nehmen brauche (vgl. vorstehende E. 4.2); es verpflichtete diesen Kanton, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und weiteren Kantonen mit Betriebsstätten aufwies, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen. Das gilt auch dann, wenn der Kanton den Wertzuwachs nicht mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer, sondern mit einer Grundstückgewinnsteuer erfasst. Massgebend war für das Bundesgericht die Überlegung, dass die Ausdehnung des Rechts des Kantons der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung des Wertzuwachses auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern nicht dazu führen dürfe, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen brauche und den Gewinn auch dann voll besteuern dürfe, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesse. Wenn schon der Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen werde, so sei andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben (BGE 131 I 249 E. 6.3).
4.4 Die neue Rechtsprechung gemäss BGE 131 I 249 bezog sich allerdings vorerst ausdrücklich nur auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmungen (ebenda E. 5.3). In BGE 131 I 285 wandte das Bundesgericht jedoch die neue Regel zur Vermeidung von Ausscheidungsverlusten auch auf Liegenschaften im Privatvermögen an. Es ging um einen Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil, der dort durch kein Einkommen gedeckt war. Der Kanton des Spezialsteuerdomizils, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften (ebenfalls im Privatvermögen) hielt, wurde daher verpflichtet, den Gewinnungskostenüberschuss des Hauptsteuerdomizils zu übernehmen, damit dort ein Ausscheidungsverlust vermieden werden konnte (BGE 131 I 285 E. 4.2). Das Bundesgericht erwog, im Geschäftsvermögensbereich habe das Problem der sog. Ausscheidungsverluste bisher relativiert werden können. Unternehmen könnten Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen im gleichen Kanton verrechnen (vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes [StHG; SR 642.14]). Für private Gewinnungskostenüberschüsse bestehe diese Möglichkeit indessen nicht. Diese Überlegungen bewogen das Bundesgericht im erwähnten Urteil, auch bei den Privatpersonen den Liegenschaftskanton zu verpflichten, den Aufwandüberschuss der Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil zu berücksichtigen (vgl. BGE 131 I 285 E. 3.7 und 4.1).
5. Im vorliegenden Fall geht es um die Besteuerung der Kapitalanlageliegenschaft einer Unternehmung (Handelsgesellschaft) im reinen Liegenschaftskanton, d.h. ohne Betriebsstätte im Kanton. Im Lichte der neuen Rechtsprechung, wie sie dargestellt worden ist (BGE 131 I 249 und 285), kann die Verlustverrechnung auch hier nicht mehr verweigert werden. Wertzuwächse auf Betriebsliegenschaften interkantonaler Unternehmen (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) sowie von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern sind dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wobei es diesem freigestellt ist, den Gewinn mit der Einkommens- oder Ertragssteuer oder mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer zu erfassen (vgl. vorn E. 4.3). In BGE 131 I 249 hielt das Bundesgericht den Betriebsstättekanton an, den Geschäftsverlust am Hauptsitz auf den Grundstückgewinn auf der Betriebsliegenschaft anzurechnen. Und in BGE 131 I 285 verpflichtete es den Liegenschaftskanton, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften im Privatvermögen hielt, den Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft im Wohnsitzkanton zu übernehmen. Entscheidend ist dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (BGE 131 I 285 E. 4.1). Für Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung kann daher nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall kann der Liegenschaftskanton diese Liegenschaft nicht ungeachtet eines allfälligen Betriebsverlustes uneingeschränkt besteuern.
Es ist somit im Ergebnis festzuhalten, dass der Liegenschaftskanton grundsätzlich allein befugt ist, den Grundstückertrag und -gewinn (Wertzuwachs) zu besteuern. Doch sind dem Liegenschaftskanton insofern Grenzen gesetzt, als er nunmehr auf die Situation der Unternehmung bzw. der Privatperson und deren Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss. Insofern ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV begründet und die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem Kanton Schwyz gutzuheissen.
6. Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten. Dazu hatte die Beschwerdeführerin an sich keinen Anlass, nachdem sie durch diesen Kanton als Folge ihrer Betriebsverluste für das Jahr 2000 mit Fr. 0.- steuerbarem Einkommen eingeschätzt wurde. Da sie jedoch die Übernahme von Geschäftsverlusten im Kanton Zürich durch den Kanton Schwyz verlangt und die beiden Taxationen damit - auch nach ihrer eigenen Betrachtungsweise - zusammenhängen, hätte sie die Taxation im Kanton Zürich dennoch anfechten können und müssen, wenn sie hätte sicherstellen wollen, dass der Kanton Zürich den anrechenbaren Geschäftsverlust für die doppelbesteuerungsrechtliche Abwicklung für sich verbindlich festlegt. Dass die Beschwerdeführerin die Anfechtung unterlassen hat, hindert freilich nicht, dass der Kanton Zürich, sofern sich aus dem vorliegenden Entscheid Anordnungen für die interkantonale Ausscheidung ergeben, diese in Bezug auf künftige, noch nicht rechtskräftige Veranlagungen zu beachten hat. Der Kanton Zürich wurde denn auch eingeladen, zur staatsrechtlichen Beschwerde Stellung zu nehmen.
7. Über den Antrag, es sei der Kanton Schwyz anzuweisen, zu viel bezahlte Steuern zurückzuerstatten, kann hier nicht entschieden werden. Abgesehen davon, dass das Begehren nicht substantiiert ist, muss der Kanton Schwyz vorab die neue Veranlagung vornehmen. Dabei wird er auch zu prüfen haben, inwiefern der Beschwerdeführerin allenfalls zu viel bezahlte Steuern zurückerstattet werden müssen (vgl. LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 und 2).
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Art. 127 Abs. 3 BV; interkantonale Doppelbesteuerung; Kapitalanlageliegenschaft; Ausscheidungsverlust. Besteuerung der Kapitalanlageliegenschaft einer Unternehmung (Handelsgesellschaft) im Liegenschaftskanton. Grundsätze der interkantonalen Steuerausscheidung und bisherige Praxis zu den sog. Ausscheidungsverlusten (E. 3 und 4). Kapital und Ertrag wie auch Gewinn aus Kapitalanlageliegenschaften stehen dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu (E. 3). Einem allfälligen Betriebsverlust im Sitzkanton muss der Liegenschaftskanton Rechnung tragen (Änderung der Rechtsprechung; E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 221
Die X. AG ist eine Handelsunternehmung. Ihr Sitz befindet sich in Zürich. In S., Kanton Schwyz, ist sie Eigentümerin einer Mietliegenschaft, die der Kapitalanlage dient.
In den Jahren 1998 und 1999 wies die X. AG insgesamt namhafte Verluste aus. Die Kapitalanlageliegenschaft selbst warf in dieser Zeit einen Ertrag ab. Nachdem die Gesellschaft im Jahre 2000 vorübergehend wieder die Gewinnzone erreicht hatte, erzielte sie ab dem Jahre 2001 erneut Verluste.
Mit Veranlagungsverfügungen vom 24. September 2002 wurde die X. AG im Kanton Schwyz für die Steuerjahre 1999 und 2000 mit einem steuerbaren Reingewinn und einem steuerbaren Kapital veranlagt. Diese Veranlagungen berücksichtigten den Ertragsanteil der Kapitalanlageliegenschaft unabhängig vom Gesamtergebnis (Verlust).
Eine Beschwerde der X. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut und setzte den steuerbaren Reingewinn für das Jahr 1999 auf Fr. 0.- und für das Jahr 2000 auf Fr. 106'000.- fest. Das steuerbare Kapital blieb unverändert. Die Änderung beim Reingewinn ergab sich aus der Berücksichtigung der Kosten der Verwaltung und des Steueraufwandes für die Liegenschaft im Kanton Schwyz. Eine Verlustübernahme durch den Kanton Schwyz lehnte das Verwaltungsgericht hingegen ab.
Die X. AG ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Bezug auf das Steuerjahr 2000 mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie verlangt, die Kantonale Steuerkommission Schwyz sei anzuweisen, die Besteuerung unter Berücksichtigung der betrieblichen Verlustvorträge so vorzunehmen, dass ein Ausscheidungsverlust vermieden werde; zu viel bezogene Steuern seien zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das verfassungsmässige Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und auf das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung kann auch noch im Anschluss an die Veranlagung des zweiten Kantons Beschwerde geführt werden, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG). Die Beschwerde im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz ist daher zulässig. Es kann sowohl auf das Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids wie auch auf die damit verbundenen Begehren um Feststellung der für die Ausscheidung massgebenden Grundsätze eingetreten werden (BGE 111 Ia 44 E. 1c S. 46 f.; ASA 73 S. 247 E. 1.2; LOCHER/ LOCHER, Doppelbesteuerungspraxis, § 12, III A, 1 Nr. 40). Auch der Antrag auf Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern ist zulässig (ASA 60 S. 269 E. 1b; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 Nr. 8). Eine Veranlagung des Kantons Zürich ist nicht angefochten worden.
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2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer veranlagt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig ist (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (BGE 131 I 285 E. 2.1; BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f., BGE 125 I 458 E. 2a S. 466; ASA 71 S. 416 E. 3a).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Schlechterstellungsverbot. Dieses sieht sie dadurch verletzt, dass der Kanton Schwyz als Liegenschaftskanton den im Sitzkanton Zürich entstandenen Geschäftsverlust nicht berücksichtigt habe. Sie macht geltend, gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung setze das Schlechterstellungsverbot der "unbegrenzten Steuerhoheit" des Liegenschaftskantons eine Schranke. Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) stärker betont.
Die schwyzerische und die zürcherische Steuerverwaltung verweisen demgegenüber auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Liegenschaftskanton Erträge aus Kapitalanlageliegenschaften juristischer Personen auch dann voll besteuern dürfe, wenn diese im Sitzkanton einen Verlust ausweisen. Dieser sog. Ausscheidungsverlust könne gemäss der Rechtsprechung "aktiviert" und in späteren Jahren mit Gewinnen im gleichen Kanton verrechnet werden.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführerin im Kanton Schwyz nicht dem Betrieb, sondern ausschliesslich der Kapitalanlage dient. Nach den Regeln zur Abgrenzung der gegenseitigen Steuerhoheiten im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht werden Kapitalanlageliegenschaften von juristischen Personen ausserhalb des Sitzkantons grundsätzlich dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Das gilt für das Kapital und den Ertrag aus der laufenden Bewirtschaftung von Kapitalanlageliegenschaften wie auch für den Gewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) aus der Veräusserung solcher Liegenschaften. Vom Liegenschaftsertrag sind die Gewinnungs- und Betriebskosten objektmässig absetzbar. Proportional nach Lage der Aktiven werden einzig die Schulden und die darauf entfallenden Schuldzinsen sowie allfällige Gewinnungskostenüberschüsse zwischen Hauptsteuerdomizil und Spezialsteuerdomizil der Liegenschaft aufgeteilt (BGE 111 Ia 120 E. 3a S. 126, BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225; vgl. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 514 ff., § 28 Rz. 32 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102 f., 112 ff. und 129). Nach dieser Regel steht somit der Ertrag aus der Liegenschaft in S. dem Kanton Schwyz zur ausschliesslichen Besteuerung zu.
3.2 Diese Grundsätze sind vorliegend nicht umstritten. Der Kanton Schwyz hat in seiner Steuerausscheidung keine Einkünfte erfasst, die ihm als Liegenschaftskanton nicht zustünden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid auch die zusätzlich geltend gemachten Liegenschaftsaufwendungen anerkannt und die Veranlagung dementsprechend korrigiert. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Schwyz als reiner Liegenschaftskanton dem im Kanton Zürich entstandenen Verlust Rechnung tragen muss, indem er diesen vom Liegenschaftsertrag in Abzug bringt.
4.
4.1 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommens- bzw. Reingewinnbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen bzw. seinen gesamten Reingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Nach der bisherigen Rechtsprechung musste diese Regel jedoch zurücktreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton musste daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht übernehmen. Das heisst, er war nicht verpflichtet, solche Verluste auf den Ertrag der Liegenschaft oder auf den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) anzurechnen. Sich daraus am Hauptsitz ergebende, sog. Ausscheidungsverluste waren zulässig. Auch wenn diese Rechtsprechung in der Lehre auf Kritik stiess, hielt das Bundesgericht daran stets fest (BGE 116 Ia 127 E. 2b und c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, S. 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst E. 4c zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44 und I D, Nr. 46).
4.2 Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezog sich auf Kapitalanlageliegenschaften interkantonaler Unternehmungen, einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften, ausserhalb des Sitzkantons sowie auf Liegenschaften des Privatvermögens natürlicher Personen. Sie kam weiter auf Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern im Belegenheitskanton zur Anwendung (LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
In einem Urteil aus dem Jahre 1999 wandte das Bundesgericht diese Rechtsprechung zudem auf die Betriebsliegenschaft einer interkantonalen Unternehmung (Handelsgesellschaft) an. Diese hatte ihre Betriebsliegenschaft im Kanton St. Gallen (Betriebsstättekanton) veräussert. Der Kanton St. Gallen erfasste den Veräusserungsgewinn mit der Reinertragssteuer unter Berücksichtigung seines Anteils am Gesamtbetriebsverlust. Hingegen war er nicht verpflichtet, den im Sitzkanton ungedeckt gebliebenen Teil des Betriebsverlustes zu verrechnen. Der Ausscheidungsverlust war hinzunehmen, wie das Bundesgericht erkannte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 3c und 4, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER/ LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
4.3 In BGE 131 I 249 nahm das Bundesgericht indes eine Verdeutlichung der Praxis sowie eine Praxisänderung vor.
Die Verdeutlichung der Praxis betraf die Steuerausscheidung bei Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern. Das Bundesgericht legte fest, dass der Wertzuwachs aus der Veräusserung solcher Liegenschaften dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehe (BGE 131 I 249 E. 5.3). Diese Frage war in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht oder nicht mit der gewünschten Deutlichkeit entschieden worden (vgl. auch den Vorbehalt in BGE 79 I 142 E. 2 S. 148 unten). Für Betriebsliegenschaften der übrigen interkantonalen Unternehmungen hatte nämlich das Bundesgericht diesen Schritt bereits in BGE 83 I 257 E. 3 vollzogen und den Wertzuwachs dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen (s. dazu auch BGE 131 I 249 E. 4.3 und 4.4).
Andererseits änderte das Bundesgericht seine Praxis gemäss Urteil vom 27. Oktober 1999, wonach der Betriebsstättekanton bei der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft auf einen allfälligen Ausscheidungsverlust im Sitzkanton keine Rücksicht zu nehmen brauche (vgl. vorstehende E. 4.2); es verpflichtete diesen Kanton, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und weiteren Kantonen mit Betriebsstätten aufwies, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen. Das gilt auch dann, wenn der Kanton den Wertzuwachs nicht mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer, sondern mit einer Grundstückgewinnsteuer erfasst. Massgebend war für das Bundesgericht die Überlegung, dass die Ausdehnung des Rechts des Kantons der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung des Wertzuwachses auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern nicht dazu führen dürfe, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen brauche und den Gewinn auch dann voll besteuern dürfe, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesse. Wenn schon der Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen werde, so sei andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben (BGE 131 I 249 E. 6.3).
4.4 Die neue Rechtsprechung gemäss BGE 131 I 249 bezog sich allerdings vorerst ausdrücklich nur auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmungen (ebenda E. 5.3). In BGE 131 I 285 wandte das Bundesgericht jedoch die neue Regel zur Vermeidung von Ausscheidungsverlusten auch auf Liegenschaften im Privatvermögen an. Es ging um einen Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil, der dort durch kein Einkommen gedeckt war. Der Kanton des Spezialsteuerdomizils, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften (ebenfalls im Privatvermögen) hielt, wurde daher verpflichtet, den Gewinnungskostenüberschuss des Hauptsteuerdomizils zu übernehmen, damit dort ein Ausscheidungsverlust vermieden werden konnte (BGE 131 I 285 E. 4.2). Das Bundesgericht erwog, im Geschäftsvermögensbereich habe das Problem der sog. Ausscheidungsverluste bisher relativiert werden können. Unternehmen könnten Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen im gleichen Kanton verrechnen (vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes [StHG; SR 642.14]). Für private Gewinnungskostenüberschüsse bestehe diese Möglichkeit indessen nicht. Diese Überlegungen bewogen das Bundesgericht im erwähnten Urteil, auch bei den Privatpersonen den Liegenschaftskanton zu verpflichten, den Aufwandüberschuss der Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil zu berücksichtigen (vgl. BGE 131 I 285 E. 3.7 und 4.1).
5. Im vorliegenden Fall geht es um die Besteuerung der Kapitalanlageliegenschaft einer Unternehmung (Handelsgesellschaft) im reinen Liegenschaftskanton, d.h. ohne Betriebsstätte im Kanton. Im Lichte der neuen Rechtsprechung, wie sie dargestellt worden ist (BGE 131 I 249 und 285), kann die Verlustverrechnung auch hier nicht mehr verweigert werden. Wertzuwächse auf Betriebsliegenschaften interkantonaler Unternehmen (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) sowie von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern sind dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wobei es diesem freigestellt ist, den Gewinn mit der Einkommens- oder Ertragssteuer oder mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer zu erfassen (vgl. vorn E. 4.3). In BGE 131 I 249 hielt das Bundesgericht den Betriebsstättekanton an, den Geschäftsverlust am Hauptsitz auf den Grundstückgewinn auf der Betriebsliegenschaft anzurechnen. Und in BGE 131 I 285 verpflichtete es den Liegenschaftskanton, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften im Privatvermögen hielt, den Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft im Wohnsitzkanton zu übernehmen. Entscheidend ist dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (BGE 131 I 285 E. 4.1). Für Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung kann daher nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall kann der Liegenschaftskanton diese Liegenschaft nicht ungeachtet eines allfälligen Betriebsverlustes uneingeschränkt besteuern.
Es ist somit im Ergebnis festzuhalten, dass der Liegenschaftskanton grundsätzlich allein befugt ist, den Grundstückertrag und -gewinn (Wertzuwachs) zu besteuern. Doch sind dem Liegenschaftskanton insofern Grenzen gesetzt, als er nunmehr auf die Situation der Unternehmung bzw. der Privatperson und deren Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss. Insofern ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV begründet und die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem Kanton Schwyz gutzuheissen.
6. Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten. Dazu hatte die Beschwerdeführerin an sich keinen Anlass, nachdem sie durch diesen Kanton als Folge ihrer Betriebsverluste für das Jahr 2000 mit Fr. 0.- steuerbarem Einkommen eingeschätzt wurde. Da sie jedoch die Übernahme von Geschäftsverlusten im Kanton Zürich durch den Kanton Schwyz verlangt und die beiden Taxationen damit - auch nach ihrer eigenen Betrachtungsweise - zusammenhängen, hätte sie die Taxation im Kanton Zürich dennoch anfechten können und müssen, wenn sie hätte sicherstellen wollen, dass der Kanton Zürich den anrechenbaren Geschäftsverlust für die doppelbesteuerungsrechtliche Abwicklung für sich verbindlich festlegt. Dass die Beschwerdeführerin die Anfechtung unterlassen hat, hindert freilich nicht, dass der Kanton Zürich, sofern sich aus dem vorliegenden Entscheid Anordnungen für die interkantonale Ausscheidung ergeben, diese in Bezug auf künftige, noch nicht rechtskräftige Veranlagungen zu beachten hat. Der Kanton Zürich wurde denn auch eingeladen, zur staatsrechtlichen Beschwerde Stellung zu nehmen.
7. Über den Antrag, es sei der Kanton Schwyz anzuweisen, zu viel bezahlte Steuern zurückzuerstatten, kann hier nicht entschieden werden. Abgesehen davon, dass das Begehren nicht substantiiert ist, muss der Kanton Schwyz vorab die neue Veranlagung vornehmen. Dabei wird er auch zu prüfen haben, inwiefern der Beschwerdeführerin allenfalls zu viel bezahlte Steuern zurückerstattet werden müssen (vgl. LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 und 2).
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Art. 127 al. 3 Cst.; double imposition intercantonale; immeuble de placement; perte de répartition. Imposition dans le canton de situation de l'immeuble de placement appartenant à une entreprise (société commerciale). Principes de la répartition intercantonale de l'imposition et jurisprudence applicable jusqu'ici pour les "pertes de répartition" (consid. 3 et 4). Le capital et le bénéfice, comme le gain provenant des immeubles de placement, sont imposables exclusivement dans le canton de situation (consid. 3). Le canton de situation doit tenir compte d'une éventuelle perte d'exploitation dans le canton du siège (changement de jurisprudence; consid. 4).
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132 I 220
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132 I 220
Sachverhalt ab Seite 221
Die X. AG ist eine Handelsunternehmung. Ihr Sitz befindet sich in Zürich. In S., Kanton Schwyz, ist sie Eigentümerin einer Mietliegenschaft, die der Kapitalanlage dient.
In den Jahren 1998 und 1999 wies die X. AG insgesamt namhafte Verluste aus. Die Kapitalanlageliegenschaft selbst warf in dieser Zeit einen Ertrag ab. Nachdem die Gesellschaft im Jahre 2000 vorübergehend wieder die Gewinnzone erreicht hatte, erzielte sie ab dem Jahre 2001 erneut Verluste.
Mit Veranlagungsverfügungen vom 24. September 2002 wurde die X. AG im Kanton Schwyz für die Steuerjahre 1999 und 2000 mit einem steuerbaren Reingewinn und einem steuerbaren Kapital veranlagt. Diese Veranlagungen berücksichtigten den Ertragsanteil der Kapitalanlageliegenschaft unabhängig vom Gesamtergebnis (Verlust).
Eine Beschwerde der X. AG hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut und setzte den steuerbaren Reingewinn für das Jahr 1999 auf Fr. 0.- und für das Jahr 2000 auf Fr. 106'000.- fest. Das steuerbare Kapital blieb unverändert. Die Änderung beim Reingewinn ergab sich aus der Berücksichtigung der Kosten der Verwaltung und des Steueraufwandes für die Liegenschaft im Kanton Schwyz. Eine Verlustübernahme durch den Kanton Schwyz lehnte das Verwaltungsgericht hingegen ab.
Die X. AG ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Bezug auf das Steuerjahr 2000 mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie verlangt, die Kantonale Steuerkommission Schwyz sei anzuweisen, die Besteuerung unter Berücksichtigung der betrieblichen Verlustvorträge so vorzunehmen, dass ein Ausscheidungsverlust vermieden werde; zu viel bezogene Steuern seien zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das verfassungsmässige Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und auf das Willkürverbot (Art. 9 BV).
Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung kann auch noch im Anschluss an die Veranlagung des zweiten Kantons Beschwerde geführt werden, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG). Die Beschwerde im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz ist daher zulässig. Es kann sowohl auf das Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids wie auch auf die damit verbundenen Begehren um Feststellung der für die Ausscheidung massgebenden Grundsätze eingetreten werden (BGE 111 Ia 44 E. 1c S. 46 f.; ASA 73 S. 247 E. 1.2; LOCHER/ LOCHER, Doppelbesteuerungspraxis, § 12, III A, 1 Nr. 40). Auch der Antrag auf Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern ist zulässig (ASA 60 S. 269 E. 1b; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 Nr. 8). Eine Veranlagung des Kantons Zürich ist nicht angefochten worden.
2.
2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer veranlagt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig ist (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (BGE 131 I 285 E. 2.1; BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f., BGE 125 I 458 E. 2a S. 466; ASA 71 S. 416 E. 3a).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Schlechterstellungsverbot. Dieses sieht sie dadurch verletzt, dass der Kanton Schwyz als Liegenschaftskanton den im Sitzkanton Zürich entstandenen Geschäftsverlust nicht berücksichtigt habe. Sie macht geltend, gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung setze das Schlechterstellungsverbot der "unbegrenzten Steuerhoheit" des Liegenschaftskantons eine Schranke. Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) stärker betont.
Die schwyzerische und die zürcherische Steuerverwaltung verweisen demgegenüber auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Liegenschaftskanton Erträge aus Kapitalanlageliegenschaften juristischer Personen auch dann voll besteuern dürfe, wenn diese im Sitzkanton einen Verlust ausweisen. Dieser sog. Ausscheidungsverlust könne gemäss der Rechtsprechung "aktiviert" und in späteren Jahren mit Gewinnen im gleichen Kanton verrechnet werden.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführerin im Kanton Schwyz nicht dem Betrieb, sondern ausschliesslich der Kapitalanlage dient. Nach den Regeln zur Abgrenzung der gegenseitigen Steuerhoheiten im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht werden Kapitalanlageliegenschaften von juristischen Personen ausserhalb des Sitzkantons grundsätzlich dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Das gilt für das Kapital und den Ertrag aus der laufenden Bewirtschaftung von Kapitalanlageliegenschaften wie auch für den Gewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) aus der Veräusserung solcher Liegenschaften. Vom Liegenschaftsertrag sind die Gewinnungs- und Betriebskosten objektmässig absetzbar. Proportional nach Lage der Aktiven werden einzig die Schulden und die darauf entfallenden Schuldzinsen sowie allfällige Gewinnungskostenüberschüsse zwischen Hauptsteuerdomizil und Spezialsteuerdomizil der Liegenschaft aufgeteilt (BGE 111 Ia 120 E. 3a S. 126, BGE 111 Ia 220 E. 2c S. 225; vgl. ERNST HÖHN/PETER MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 514 ff., § 28 Rz. 32 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 102 f., 112 ff. und 129). Nach dieser Regel steht somit der Ertrag aus der Liegenschaft in S. dem Kanton Schwyz zur ausschliesslichen Besteuerung zu.
3.2 Diese Grundsätze sind vorliegend nicht umstritten. Der Kanton Schwyz hat in seiner Steuerausscheidung keine Einkünfte erfasst, die ihm als Liegenschaftskanton nicht zustünden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid auch die zusätzlich geltend gemachten Liegenschaftsaufwendungen anerkannt und die Veranlagung dementsprechend korrigiert. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kanton Schwyz als reiner Liegenschaftskanton dem im Kanton Zürich entstandenen Verlust Rechnung tragen muss, indem er diesen vom Liegenschaftsertrag in Abzug bringt.
4.
4.1 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommens- bzw. Reingewinnbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen bzw. seinen gesamten Reingewinn versteuern muss (BGE 107 Ia 41 E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Nach der bisherigen Rechtsprechung musste diese Regel jedoch zurücktreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton musste daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht übernehmen. Das heisst, er war nicht verpflichtet, solche Verluste auf den Ertrag der Liegenschaft oder auf den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachs und Buchgewinn) anzurechnen. Sich daraus am Hauptsitz ergebende, sog. Ausscheidungsverluste waren zulässig. Auch wenn diese Rechtsprechung in der Lehre auf Kritik stiess, hielt das Bundesgericht daran stets fest (BGE 116 Ia 127 E. 2b und c; BGE 111 Ia 120 E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, S. 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst E. 4c zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44 und I D, Nr. 46).
4.2 Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezog sich auf Kapitalanlageliegenschaften interkantonaler Unternehmungen, einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften, ausserhalb des Sitzkantons sowie auf Liegenschaften des Privatvermögens natürlicher Personen. Sie kam weiter auf Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern im Belegenheitskanton zur Anwendung (LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
In einem Urteil aus dem Jahre 1999 wandte das Bundesgericht diese Rechtsprechung zudem auf die Betriebsliegenschaft einer interkantonalen Unternehmung (Handelsgesellschaft) an. Diese hatte ihre Betriebsliegenschaft im Kanton St. Gallen (Betriebsstättekanton) veräussert. Der Kanton St. Gallen erfasste den Veräusserungsgewinn mit der Reinertragssteuer unter Berücksichtigung seines Anteils am Gesamtbetriebsverlust. Hingegen war er nicht verpflichtet, den im Sitzkanton ungedeckt gebliebenen Teil des Betriebsverlustes zu verrechnen. Der Ausscheidungsverlust war hinzunehmen, wie das Bundesgericht erkannte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 3c und 4, publ. in: StR 55/2000 S. 182 = LOCHER/ LOCHER, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
4.3 In BGE 131 I 249 nahm das Bundesgericht indes eine Verdeutlichung der Praxis sowie eine Praxisänderung vor.
Die Verdeutlichung der Praxis betraf die Steuerausscheidung bei Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern. Das Bundesgericht legte fest, dass der Wertzuwachs aus der Veräusserung solcher Liegenschaften dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehe (BGE 131 I 249 E. 5.3). Diese Frage war in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht oder nicht mit der gewünschten Deutlichkeit entschieden worden (vgl. auch den Vorbehalt in BGE 79 I 142 E. 2 S. 148 unten). Für Betriebsliegenschaften der übrigen interkantonalen Unternehmungen hatte nämlich das Bundesgericht diesen Schritt bereits in BGE 83 I 257 E. 3 vollzogen und den Wertzuwachs dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen (s. dazu auch BGE 131 I 249 E. 4.3 und 4.4).
Andererseits änderte das Bundesgericht seine Praxis gemäss Urteil vom 27. Oktober 1999, wonach der Betriebsstättekanton bei der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft auf einen allfälligen Ausscheidungsverlust im Sitzkanton keine Rücksicht zu nehmen brauche (vgl. vorstehende E. 4.2); es verpflichtete diesen Kanton, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und weiteren Kantonen mit Betriebsstätten aufwies, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen. Das gilt auch dann, wenn der Kanton den Wertzuwachs nicht mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer, sondern mit einer Grundstückgewinnsteuer erfasst. Massgebend war für das Bundesgericht die Überlegung, dass die Ausdehnung des Rechts des Kantons der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung des Wertzuwachses auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern nicht dazu führen dürfe, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen brauche und den Gewinn auch dann voll besteuern dürfe, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesse. Wenn schon der Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen werde, so sei andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben (BGE 131 I 249 E. 6.3).
4.4 Die neue Rechtsprechung gemäss BGE 131 I 249 bezog sich allerdings vorerst ausdrücklich nur auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmungen (ebenda E. 5.3). In BGE 131 I 285 wandte das Bundesgericht jedoch die neue Regel zur Vermeidung von Ausscheidungsverlusten auch auf Liegenschaften im Privatvermögen an. Es ging um einen Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil, der dort durch kein Einkommen gedeckt war. Der Kanton des Spezialsteuerdomizils, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften (ebenfalls im Privatvermögen) hielt, wurde daher verpflichtet, den Gewinnungskostenüberschuss des Hauptsteuerdomizils zu übernehmen, damit dort ein Ausscheidungsverlust vermieden werden konnte (BGE 131 I 285 E. 4.2). Das Bundesgericht erwog, im Geschäftsvermögensbereich habe das Problem der sog. Ausscheidungsverluste bisher relativiert werden können. Unternehmen könnten Aufwandüberschüsse oder Betriebsverluste innerhalb der Verlustverrechnungsperiode mit künftigen Erträgen bzw. Gewinnen im gleichen Kanton verrechnen (vgl. Art. 25 Abs. 2 bzw. 67 und 10 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes [StHG; SR 642.14]). Für private Gewinnungskostenüberschüsse bestehe diese Möglichkeit indessen nicht. Diese Überlegungen bewogen das Bundesgericht im erwähnten Urteil, auch bei den Privatpersonen den Liegenschaftskanton zu verpflichten, den Aufwandüberschuss der Liegenschaft am Hauptsteuerdomizil zu berücksichtigen (vgl. BGE 131 I 285 E. 3.7 und 4.1).
5. Im vorliegenden Fall geht es um die Besteuerung der Kapitalanlageliegenschaft einer Unternehmung (Handelsgesellschaft) im reinen Liegenschaftskanton, d.h. ohne Betriebsstätte im Kanton. Im Lichte der neuen Rechtsprechung, wie sie dargestellt worden ist (BGE 131 I 249 und 285), kann die Verlustverrechnung auch hier nicht mehr verweigert werden. Wertzuwächse auf Betriebsliegenschaften interkantonaler Unternehmen (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) sowie von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern sind dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wobei es diesem freigestellt ist, den Gewinn mit der Einkommens- oder Ertragssteuer oder mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer zu erfassen (vgl. vorn E. 4.3). In BGE 131 I 249 hielt das Bundesgericht den Betriebsstättekanton an, den Geschäftsverlust am Hauptsitz auf den Grundstückgewinn auf der Betriebsliegenschaft anzurechnen. Und in BGE 131 I 285 verpflichtete es den Liegenschaftskanton, wo der Steuerpflichtige zwei Mietliegenschaften im Privatvermögen hielt, den Gewinnungskostenüberschuss auf der selbst bewohnten Liegenschaft im Wohnsitzkanton zu übernehmen. Entscheidend ist dafür zu sorgen, dass weitere Ausscheidungsverluste möglichst vermieden werden (BGE 131 I 285 E. 4.1). Für Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung kann daher nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall kann der Liegenschaftskanton diese Liegenschaft nicht ungeachtet eines allfälligen Betriebsverlustes uneingeschränkt besteuern.
Es ist somit im Ergebnis festzuhalten, dass der Liegenschaftskanton grundsätzlich allein befugt ist, den Grundstückertrag und -gewinn (Wertzuwachs) zu besteuern. Doch sind dem Liegenschaftskanton insofern Grenzen gesetzt, als er nunmehr auf die Situation der Unternehmung bzw. der Privatperson und deren Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss. Insofern ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 2 BV begründet und die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem Kanton Schwyz gutzuheissen.
6. Eine Veranlagung des Kantons Zürich wurde nicht angefochten. Dazu hatte die Beschwerdeführerin an sich keinen Anlass, nachdem sie durch diesen Kanton als Folge ihrer Betriebsverluste für das Jahr 2000 mit Fr. 0.- steuerbarem Einkommen eingeschätzt wurde. Da sie jedoch die Übernahme von Geschäftsverlusten im Kanton Zürich durch den Kanton Schwyz verlangt und die beiden Taxationen damit - auch nach ihrer eigenen Betrachtungsweise - zusammenhängen, hätte sie die Taxation im Kanton Zürich dennoch anfechten können und müssen, wenn sie hätte sicherstellen wollen, dass der Kanton Zürich den anrechenbaren Geschäftsverlust für die doppelbesteuerungsrechtliche Abwicklung für sich verbindlich festlegt. Dass die Beschwerdeführerin die Anfechtung unterlassen hat, hindert freilich nicht, dass der Kanton Zürich, sofern sich aus dem vorliegenden Entscheid Anordnungen für die interkantonale Ausscheidung ergeben, diese in Bezug auf künftige, noch nicht rechtskräftige Veranlagungen zu beachten hat. Der Kanton Zürich wurde denn auch eingeladen, zur staatsrechtlichen Beschwerde Stellung zu nehmen.
7. Über den Antrag, es sei der Kanton Schwyz anzuweisen, zu viel bezahlte Steuern zurückzuerstatten, kann hier nicht entschieden werden. Abgesehen davon, dass das Begehren nicht substantiiert ist, muss der Kanton Schwyz vorab die neue Veranlagung vornehmen. Dabei wird er auch zu prüfen haben, inwiefern der Beschwerdeführerin allenfalls zu viel bezahlte Steuern zurückerstattet werden müssen (vgl. LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 12, III C, 1 und 2).
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; doppia imposizione intercantonale; immobile destinato all'investimento di capitali; perdita di ripartizione. Imposizione di un immobile destinato all'investimento di capitali di un'azienda (società commerciale) nel cantone in cui lo stesso è situato. Principi in materia di riparto intercantonale dell'imposta e prassi finora applicata relativamente alle cosiddette perdite di ripartizione (consid. 3 e 4). Il capitale ed il reddito, così come l'utile derivante da immobili destinati all'investimento di capitali sono imponibili esclusivamente nel cantone di situazione (consid. 3). Il cantone di situazione deve tener conto di un'eventuale perdita d'esercizio nel cantone di sede (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 229
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132 I 229
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Recht auf ein unabhängiges Gericht; Grundsatz der Gewaltentrennung. Aufgrund des Umstandes, dass sie die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils durch die dafür zuständige Behörde - im vorliegenden Fall das Betreibungsamt - hindert, verletzt eine Verfügung weder das Recht auf ein unabhängiges Gericht noch den Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 9).
Regeste c
Art. 5 und 36 BV in Verbindung mit Art. 184 Abs. 3 BV. Wenn sie den Voraussetzungen von Art. 184 Abs. 3 BV genügt, stellt eine Massnahme gestützt auf diese Bestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Grundrechte dar, soweit diese Einschränkungen ausserdem durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und im Hinblick auf den verfolgten Zweck verhältnismässig sind (E. 10).
Regeste d
Art. 36 Abs. 3 und Art. 184 Abs. 3 BV; Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall verletzt die strittige Sperre, soweit sie sich auf Guthaben bezieht, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils geltend gemacht werden, - sei es nur wegen ihrer übermässigen Dauer - den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 231
A. De 1980 à 1986, puis à nouveau dès 1993, A. a exercé diverses activités pour le compte de Joseph Désiré Mobutu Sese Seko (ci-après: Mobutu), Président du Zaïre, devenu depuis lors la République démocratique du Congo (RDC). N'ayant pas été rémunéré pour la période de septembre 1993 à mars 1997 et plusieurs de ses factures étant restées impayées, il a fait valoir une créance de plus de 4 millions de francs contre Mobutu et a obtenu deux séquestres, l'un mobilier et l'autre immobilier, portant sur des biens du débiteur sis à Savigny. Dans les poursuites en validation de ces séquestres, l'Office des poursuites et faillites de l'arrondissement de Lavaux (ci-après: OP de Lavaux) a établi, le 7 décembre 2000, un procès-verbal de saisie, mentionnant une créance de A. de 4'786'064 fr. 80. Par jugement du 14 mars 2001, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a reconnu les hoirs de Mobutu - qui s'étaient substitués à ce dernier, décédé en septembre 1997 - débiteurs solidaires de A. pour un montant total de 2'351'133 fr. 70 et levé définitivement leurs oppositions. Ce jugement (ci-après: le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001) est entré en force le 5 juillet 2001.
B. Le 7 mai 1997, la RDC avait requis l'entraide judiciaire de la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre Mobutu. L'Office fédéral de la police (OFP) a alors ordonné, le 16 mai 1997, l'annotation provisoire d'une restriction du droit d'aliéner les immeubles de Savigny, et, le 26 mai 1997, la mise sous scellés de l'immeuble principal. Parallèlement, le Conseil fédéral a rendu, le 17 mai 1997, une ordonnance fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst., relative à la sauvegarde des avoirs de la République du Zaïre en Suisse (RO 1997 p. 1149-1150); selon cette ordonnance, valable une année, nul ne pouvait disposer des avoirs de la famille de Mobutu qui se trouvaient en Suisse ou étaient administrés depuis la Suisse, ni les transférer à l'étranger. Le 24 décembre suivant, l'OFP a ordonné le blocage, avec effet immédiat et jusqu'à la clôture de la procédure d'entraide, des comptes et safes détenus au nom de Mobutu ou ayant fait l'objet d'annonces en exécution de l'ordonnance du 17 mai 1997.
Par décision du 22 mars 2001, l'Office fédéral de la justice (OFJ) - qui avait repris les attributions de l'OFP dans le domaine de l'entraide - a levé avec effet immédiat les mesures provisoires prises les 16 et 26 mai 1997, invité l'OP de Lavaux à procéder à la vente des immeubles et meubles sous séquestre, dit que le produit de la vente serait affecté en premier lieu au remboursement des frais d'entretien des immeubles engagés par la Confédération, autorisé l'OP de Lavaux à désintéresser les créanciers titulaires de droits de gage fiscaux sur le produit de la vente et ordonné le blocage du solde du produit de la vente sur un compte bancaire. L'OP de Lavaux a alors procédé à la réalisation des biens de feu Mobutu et a bloqué et consigné les fonds sous son autorité. Le 21 octobre 2002, il a dressé un tableau de distribution, faisant état d'un produit brut de la vente immobilière de 3'100'000 fr. et d'un produit brut des ventes mobilières de 277'335 fr. Il a prélevé le montant de ses frais, puis répertorié les créances. Parmi les créanciers, l'Etat de Vaud, la commune de Savigny, l'établissement cantonal d'assurance et la Confédération suisse ont été entièrement désintéressés. Les créances de A. ont été admises pour un montant total de 3'040'511 fr. 40, sur lequel un dividende de 2'515'731 fr. lui a été attribué, qui a toutefois été consigné auprès de l'OP de Lavaux "jusqu'à droit connu sur la levée du séquestre pénal".
C. Le 15 décembre 2003, le Conseil fédéral a ordonné un nouveau blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage pour une période initiale de trois ans et chargé le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) d'assister les parties en vue de rechercher, dans un cadre approprié, une issue aussi satisfaisante que possible. Le 22 décembre 2003, l'OFJ a rendu une décision de clôture de la procédure d'entraide; constatant l'échec de cette procédure, cette décision refusait l'entraide et levait les saisies. Le même jour, le DFAE a adressé à A. une copie de la décision de blocage du 15 décembre 2003, en lui précisant que, sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique extérieure, le Conseil fédéral avait décidé de bloquer pour une durée de trois ans tous les avoirs de feu Mobutu et de son entourage précédemment bloqués dans le cadre de l'entraide et qu'il déciderait de leur sort définitif une fois connu le résultat des pourparlers avec le gouvernement congolais et les particuliers qui réclamaient des droits concernant ces avoirs.
Par courrier du 23 décembre 2003 adressé au DFAE, A. a contesté que ses prétentions puissent être touchées par le blocage du 15 décembre 2003 et demandé que le DFAE rende une décision formelle constatant que ce blocage ne lui était pas opposable. Il a dû revenir à la charge à plusieurs reprises, n'obtenant pas de réponse claire. Le DFAE s'est finalement déterminé le 14 mai 2004. Il rappelait que le blocage décidé le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral reposait sur l'art. 184 al. 3 Cst., que sa durée avait été fixée à trois ans et qu'il représentait la suite sans interruption des mesures existant depuis 1997. Il relevait que le Conseil fédéral considérait un déblocage des avoirs concernés, parmi lesquels figurait aussi le produit de la vente de la propriété de Savigny, comme n'étant pas dans l'intérêt du pays et que le blocage devrait permettre aux autorités congolaises de se faire une opinion consolidée et de rendre possible un dialogue avec les héritiers de feu Mobutu. Il ajoutait qu'il n'y avait pas de possibilité de plainte contre la décision du Conseil fédéral et qu'il n'était dès lors pas en mesure de rendre une décision de constatation.
D. Dans l'intervalle, le 7 avril 2004, l'OP de Lavaux avait fait savoir à A. que, vu les circonstances, il refusait de procéder à la distribution du produit des réalisations en sa faveur. Celui-ci a alors déposé, le 13 avril 2004, une plainte au sens de l'art. 17 LP, tendant à ce que le montant des créances à lui reconnues selon le tableau de distribution du 21 octobre 2002 soit libéré et mis à sa disposition.
Par décision du 13 août 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance en matière de poursuites, a admis la plainte et invité l'OP de Lavaux à procéder à la distribution des deniers conformément au tableau de distribution du 21 octobre 2002. Le 20 janvier 2005, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par la Confédération suisse contre cette décision. Saisie à son tour, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral, par arrêt 7B.20/2005 du 14 septembre 2005 (ATF 131 III 652) a annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision de l'OP de Lavaux du 7 avril 2004. Elle a considéré que l'art. 44 LP s'appliquait par analogie à la décision de blocage rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral; sous réserve de cas de nullité, non réalisés en l'occurrence, les autorités de poursuite ne pouvaient donc y opposer une décision contraire propre et ensuite susceptible d'une plainte du droit de la poursuite.
E. Parallèlement, le 14 juin 2004, A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du DFAE du 14 mai 2004, concluant à sa réforme en ce sens que le blocage du 15 décembre 2003 lui est inopposable en sa qualité de créancier bénéficiant d'un jugement définitif et exécutoire, à concurrence des montants alloués par ce jugement. La procédure a été suspendue jusqu'à l'entrée en force d'une décision mettant un terme définitif à la procédure de plainte LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recevabilité
4. Se pose en premier lieu la question de la nature juridique de l'acte qui fait l'objet du présent recours, soit du courrier adressé le 14 mai 2004 par le DFAE au recourant, et de sa relation avec la décision rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral.
4.1 Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont des décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif les mesures, fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, prises par les autorités dans des cas d'espèce et qui ont pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
4.2 Au niveau fédéral, l'édiction de règles de droit - soit de dispositions générales et abstraites, d'application directe, qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (art. 22 al. 4 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale [LParl; RS 171.10]) - relève en principe de l'Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.). Le Conseil fédéral ne peut adopter des règles de droit, sous la forme d'ordonnances, que dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent (art. 182 al. 1 Cst.).
La décision du Conseil fédéral du 15 décembre 2003 n'indique pas sa base légale. Elle se fonde toutefois indéniablement sur l'art. 184 al. 3 Cst., qui permet au Conseil fédéral d'adopter les ordonnances et de prendre les décisions nécessaires à la sauvegarde des intérêts du pays. Il résulte en effet d'une partie de son intitulé que le Conseil fédéral entendait prendre des "mesures pour la sauvegarde de l'intérêt de la Suisse". Il ressort par ailleurs clairement du dossier que cette décision s'inscrit dans la suite de l'ordonnance du 17 mai 1997, elle-même fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. Au demeurant, divers courriers que le DFAE a adressés au recourant dès le 15 décembre 2003, y compris celui du 14 mai 2004 qui fait l'objet du présent recours, confirment expressément que la décision du 15 décembre 2003 a été prise sur la base de l'art. 184 al. 3 Cst.
4.3 A teneur de l'art. 102 ch. 8 aCst., le Conseil fédéral avait pour tâche de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, notamment à l'observation de ses rapports internationaux, et était, en général, chargé des relations extérieures. Cette disposition fournissait la base aux ordonnances et décisions indépendantes prises en matière de politique étrangère (cf. DIETRICH SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, n. 110-125 ad art. 102 ch. 8 aCst.). La liste des mesures prises depuis 1918 confirme que les ordonnances (désignées comme arrêtés du Conseil fédéral jusqu'en 1965) produisaient en principe un effet général et abstrait, alors que les décisions visaient des cas particuliers (cf. DIETRICH SCHINDLER, op. cit., n. 110 et 111; cf. également PASCAL MAHON/JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999, n. 13 et 14 ad art. 184 Cst.).
La jurisprudence va aussi dans ce sens. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il tenu l'arrêté fédéral du 25 août 1936 interdisant la participation aux hostilités en Espagne pour un acte normatif (ATF 64 I 365 consid. 2 p. 368). Il a admis expressément que, pour la protection de la Confédération vis-à-vis de l'extérieur, le Conseil fédéral disposait de la compétence d'édicter des règles de droit (ATF 64 I 365 consid. 3 p. 371/372).
L'art. 184 al. 3 Cst. prévoit que les mesures prises par le Conseil fédéral pour la sauvegarde des intérêts du pays prennent la forme d'ordonnances ou de décisions, sans préciser la portée de cette distinction. Cette disposition trouve son origine à l'art. 172 al. 3 du projet présenté par le Conseil fédéral à l'appui de son Message du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle Constitution fédérale (FF 1997 I 1 ss, p. 637), qui mentionne les ordonnances et décisions, sans autre précision (ibidem, p. 425). Les travaux parlementaires n'ont pas porté sur ce point (cf. les projets des Commissions de la révision constitutionnelle des Chambres fédérales des 21 et 27 novembre 1997, FF 1998 p. 286 ss, 348/349 et 412/413; les débats du Conseil national des 22 janvier 1998, BO 1998 CN p. 115, 25 juin 1998, BO 1998 CN p. 368/369, et 30 novembre 1998, BO 1998 CN p. 476/477, ainsi que ceux du Conseil des Etats des 30 avril 1998, BO 1998 CE p. 144/145, et 22 septembre 1998, BO 1998 CE p. 194/ 195).
Ainsi, la distinction entre ordonnances et décisions a été reprise dans la nouvelle Constitution, sans précision ni commentaire à l'appui. Il faut en conclure que, comme sous l'ancien droit, les mesures prises pour la sauvegarde des intérêts du pays revêtent la forme de l'ordonnance lorsqu'elles constituent des règles de droit au sens de l'art. 22 al. 4 LParl et celle de la décision lorsqu'elles visent des cas particuliers.
4.4 La mesure de blocage du 15 décembre 2003 a été désignée comme une décision. Elle n'a pas été publiée au Recueil officiel. Les motifs de cette différence par rapport à l'ordonnance du 17 mai 1997 fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. ne sont pas apparents. En effet, dans un cas comme dans l'autre, l'objet du blocage visant tous les avoirs de feu Mobutu n'a pas été déterminé. Telle que libellée, la décision du 15 décembre 2003 peut s'appliquer à une pluralité de personnes et à différents biens. Elle présente dès lors un caractère général et abstrait, qui aurait dû conduire à ce qu'elle prenne la forme de l'ordonnance et soit publiée comme telle. Nonobstant sa désignation comme une décision, il s'agit donc bien d'une ordonnance. Une décision d'exécution de celle-ci pourrait, quant à son objet, être attaquée par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 125 II 417, qui porte sur une décision d'application de l'arrêté fédéral du 29 décembre 1948 instituant des mesures contre la propagande subversive).
4.5 Après avoir pris connaissance de l'ordonnance du 15 décembre 2003, à réception du courrier que lui a adressé le DFAE le 22 décembre 2003, le recourant pouvait de bonne foi se demander si la mesure de blocage s'appliquait aussi aux biens qu'il revendiquait, d'autant plus que le blocage du 17 mai 1997, auquel se substituait celui du 15 décembre 2003, avait été partiellement levé pour désintéresser des créanciers publics. C'est pourquoi il a réclamé du DFAE une décision formelle à ce sujet. Il lui a fallu revenir à la charge plusieurs fois avant que le DFAE ne lui réponde, le 10 mars 2004, que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 portait aussi sur le produit des réalisations du "patrimoine de Savigny". Cette formulation était ambiguë, car elle ne tranchait pas clairement le sort des prétentions du recourant. Ce n'est que le 14 mai 2004 que le DFAE, encore que de manière implicite, a admis que l'ordonnance du 15 décembre 2003 empêchait l'exécution du jugement cantonal vaudois du 14 avril 2001 et du tableau de distribution du 21 octobre 2002. Bien que le DFAE s'en soit défendu, cette prise de position équivaut à une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b PA, puisqu'elle revient à constater que les biens sur lesquels le recourant prétend être désintéressé restent bloqués, en exécution de l'ordonnance du 15 décembre 2003.
4.6 En conclusion, la décision entreprise constitue bien une décision au sens de l'art. 5 PA, à l'encontre de laquelle le recours de droit administratif est ouvert selon l'art. 97 al. 1 OJ.
(...)
6. La décision attaquée concrétise, pour le recourant, l'ordonnance rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral, laquelle se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une décision d'exécution d'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts du pays.
6.1 A teneur de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. En outre, il résulte de l'art. 98 OJ que les décisions du Conseil fédéral ne peuvent être attaquées par un recours de droit administratif que si elles portent sur les rapports de service du personnel fédéral, autant que le Conseil fédéral statue comme autorité de première instance (let. a), ou concernent la destitution de membres d'organes de la Banque nationale suisse (let. abis ). Le présent recours serait donc en principe irrecevable.
Selon la jurisprudence, les dispositions précitées ne font toutefois pas obstacle au recours de droit administratif lorsqu'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts de la Suisse porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qu'un contrôle judiciaire s'impose au regard des exigences du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4 p. 420 ss). On peut au demeurant observer que l'art. 83 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; FF 2005 p. 3829 ss, 3850), non encore en vigueur, reprend le texte de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, avec toutefois la réserve "à moins que le droit international ne prévoie que la cause peut être jugée par un tribunal".
Le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée, dont le DFAE soutient au contraire qu'elle n'est pas applicable en l'espèce.
6.2 L'art. 6 par. 1 CEDH confère notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial lorsqu'il s'agit de décider de "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil".
Cette disposition implique l'existence d'une contestation réelle et sérieuse. Celle-ci peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice. Ce droit doit toutefois être en rapport suffisamment étroit avec l'issue de la procédure, qui doit être directement déterminante pour son exercice; un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b p. 120/121; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Athanassoglou et autres contre Suisse du 6 avril 2000, Recueil CourEDH 2000-IV p. 217, par. 43; Werner contre Autriche du 24 novembre 1997, Recueil CourEDH 1997-VII p. 2496, par. 34; Balmer-Schafroth et autres contre Suisse du 26 août 1997, Recueil CourEDH 1997-IV p. 1346, par. 32 et les arrêts cités).
Par "contestation", au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique. Sont donc visés non seulement les contestations de droit privé au sens étroit, soit les litiges qui surgissent entre particuliers ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b/aa et bb p. 121).
Sont des "droits et obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH ceux dont on peut prétendre, au moins de manière défendable, qu'ils sont reconnus en droit interne, sans qu'il importe qu'ils soient protégés ou non par la Convention (ATF 127 I 115
consid. 5b p. 121). Autrement dit, l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH suppose une prétention civile pouvant être déduite du droit interne (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394).
Il a été jugé que la confiscation de matériel de propagande en vue de sa destruction constitue une atteinte aux droits patrimoniaux relevant du volet civil de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420). A également été considérée comme constitutive d'une telle atteinte la saisie, même provisoire, de plants de chanvre, lorsque cette mesure empêche l'utilisation du matériel saisi, le dévalorise et entrave l'activité du détenteur pour une période déterminée (ATF 129 I 103 consid. 2.3 p. 107/108; cf. aussi arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 138 p. 1646, relatif à la saisie de documents, Baumann contre France du 22 mai 2001, Recueil CourEDH 2001-V p. 189, relatif à la saisie d'un passeport, Air Canada contre Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, vol. 316 A, relatif à la saisie d'un avion).
6.3 Par le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, entré en force, les hoirs de feu Mobutu ont été condamnés à payer une somme de 2'351'133 fr. 70, avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 1995, au recourant, qui, selon le tableau de distribution de l'OP de Lavaux du 21 octobre 2002, s'est vu attribuer un dividende de 2'515'731 fr. L'ordonnance du Conseil fédéral du 17 mai 1997, puis les séquestres ordonnés pour les besoins de la procédure d'entraide ont toutefois fait obstacle au versement de ce montant. L'effet de ce blocage a été prolongé pour une durée d'au moins trois ans depuis le 15 décembre 2003 par l'ordonnance rendue à cette date par le Conseil fédéral, que la décision attaquée déclare applicable aux avoirs revendiqués par le recourant. La somme à laquelle ce dernier a droit se trouve donc sous le coup d'un blocage susceptible de durer jusqu'au 15 décembre 2006, voire au-delà. A cela s'ajoute que le DFAE, selon ce qu'il indique notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, envisage d'allouer tout ou partie des fonds bloqués au gouvernement congolais et aux hoirs de Mobutu, de sorte que le recourant est exposé au risque d'être dépossédé de tout ou partie des fonds qui lui reviennent.
Ainsi, la décision attaquée équivaut, au mieux, à une saisie de la somme reconnue au recourant pendant une période pouvant aller jusqu'à trois ans ou plus, et, au pire, à une privation totale ou partielle de ses droits patrimoniaux. Elle le touche donc directement et de manière déterminante dans ses droits de caractère civil. Dès lors, le litige qui oppose le recourant au DFAE porte sur une "contestation sur des droits ou obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
6.4 La décision attaquée rend opposable au recourant l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, qui se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. (sauvegarde des intérêts du pays) et dont on peut se demander si elle constitue un "acte de gouvernement" (cf. ATF 129 II 193 consid. 4.2.2 p. 206; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 427; cf. également arrêt 1A.157/2005, du 6 octobre 2005, consid. 3). Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question, dès lors que cette qualité, le cas échéant, ne l'exclurait pas du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH, vu son incidence directe et déterminante sur les droits de caractère civil du recourant (ATF 130 I 388 consid. 5.2 et 5.3 p. 396 ss; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420 ss).
6.5 De ce qui précède, il suit que le recourant dispose d'un droit, découlant directement de l'art. 6 par. 1 CEDH, à ce que la procédure relative au blocage d'avoirs qu'il est fondé à revendiquer soit conforme aux exigences d'un procès équitable au sens de cette disposition, qui implique notamment que l'accès à une voie de droit soit garanti. Cela commande d'interpréter l'OJ conformément au droit conventionnel directement applicable (ATF 130 I 312 consid. 1.1 p. 317/318; ATF 125 II 417 consid. 4c et d p. 424 ss) et, partant, d'admettre la recevabilité du recours à l'encontre de la décision attaquée.
(...)
II. Examen au fond
9. Se fondant sur les art. 6 par. 1 CEDH et 29a Cst., le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs et "des garanties de procédure". Il fait valoir que le blocage des avoirs qu'il revendique n'a en réalité d'autre but que de permettre au gouvernement, soit à l'autorité exécutive, de décider du sort définitif de ceux-ci, sur lequel un tribunal a toutefois statué par un jugement entré en force. La décision attaquée empiéterait ainsi sur une compétence juridictionnelle et violerait son droit à un tribunal indépendant.
9.1 La décision attaquée rend le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral applicable aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Elle a ainsi pour effet de paralyser l'exécution de ce jugement, qui est entré en force. La question est dès lors de savoir si, au vu de cet effet, elle viole les droits de rang constitutionnel invoqués par le recourant.
9.2 L'art. 29a Cst., accepté en votation populaire le 12 mars 2000, consacre la garantie de l'accès au juge, en conférant, sauf cas exceptionnels, à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Cette disposition, comme le recourant l'admet, n'est toutefois pas encore en vigueur (cf. arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice; RO 2002 p. 3148, 3150) ni, partant, applicable.
L'art. 6 par. 1 CEDH, également invoqué par le recourant, consacre toutefois une garantie équivalente, en tant qu'il confère à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant. Peut se prévaloir de cette disposition quiconque, estimant illégale une ingérence de l'Etat dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre cette contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles (ATF 130 I 312 consid. 3.1 p. 323). Le droit à un tribunal indépendant implique que le justiciable puisse soumettre sa cause à un tribunal qui soit à l'abri de pressions extérieures, à même de statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 517/518 et la jurisprudence européenne citée). A cet égard, le principe de la séparation des pouvoirs également invoqué par le recourant n'a pas de portée propre.
9.3 Il est incontestable, et cela n'est du reste pas contesté, que le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, qui, au demeurant, est antérieur au blocage litigieux et admet le bien-fondé de la créance du recourant, a été rendu par un tribunal qui a statué en toute indépendance, sans subir d'influence de la part d'une quelconque autorité exécutive. Ce que la décision attaquée paralyse c'est l'exécution de ce jugement par l'autorité compétente à cet effet, soit l'OP de Lavaux, lequel n'est toutefois pas une autorité judiciaire. Par ailleurs, le refus de cette autorité, "vu les circonstances", c'est-à-dire vu le blocage prononcé dans l'intervalle par le Conseil fédéral, de procéder à la distribution du produit des réalisations en faveur du recourant, a pu être contesté par ce dernier dans le cadre de la procédure qu'il avait initiée par sa plainte au sens de l'art. 17 LP. Or, cette procédure judiciaire a été menée, jusqu'en dernière instance, sans ingérence aucune de l'autorité exécutive. En première puis en seconde instance cantonale, le recourant a du reste obtenu gain de cause et il est évident que ce n'est pas parce que, sur recours de la Confédération, il a été débouté en dernière instance, en application des règles de la LP, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral que celle-ci n'aurait pas statué en toute indépendance. Cela n'est d'ailleurs en rien contesté. On ne discerne donc aucune violation du droit à un tribunal indépendant ni du principe de la séparation des pouvoirs.
Ce qui précède ne préjuge certes pas de la conformité à la Constitution de la décision attaquée, en tant qu'elle a pour effet de paralyser l'exécution, par l'autorité exécutive compétente pour y procéder, du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Dans la mesure où elle porte ainsi atteinte à un droit fondamental du recourant, notamment à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) qu'il invoque, la mesure de blocage qu'elle lui oppose doit, à l'instar de toute mesure restrictive d'un droit fondamental, reposer sur une base légale suffisante, être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339). Savoir si la décision attaquée satisfait à ces exigences constitue toutefois une question distincte, que le recourant soulève du reste dans des griefs séparés, tirés de la violation des principes de la légalité et de la proportionnalité.
10. Invoquant les art. 5 et 36 Cst. en relation avec l'art. 184 al. 3 Cst., le recourant se plaint d'une violation du principe de la légalité. Il soutient que l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, sur laquelle repose la décision attaquée, ne remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel elle se fonde directement.
10.1 Ancré à l'art. 5 al. 1 Cst., le principe de la légalité implique que le droit soit la base et la limite de l'activité de l'Etat. En particulier, toute restriction d'un droit fondamental doit - sous réserve des cas de danger sérieux, direct et imminent - être fondée sur une base légale; s'il s'agit d'une restriction grave, elle doit être prévue par une loi (art. 36 al. 1 Cst.).
L'art. 184 al. 3 Cst. permet au Conseil fédéral, dans les "relations avec l'étranger" (cf. titre marginal de l'art. 184 Cst.), de prendre des mesures, sous la forme d'ordonnances ou de décisions, lorsque "la sauvegarde des intérêts du pays l'exige", pour autant qu'elles soient "nécessaires" et "limitées dans le temps". Cette disposition suppose donc que la mesure prise vise à sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, qu'elle soit nécessaire et urgente et que sa durée soit limitée dans le temps. Lorsque ces conditions sont réalisées, l'art. 184 al. 3 Cst. constitue une base légale suffisante pour la restriction des libertés fondamentales, autant que ces restrictions soient par ailleurs justifiées par un intérêt public et proportionnées au but visé (ATF 129 II 193 consid. 5.3.3 p. 212; art. 36 al. 2 et 3 Cst.).
10.2 L'ordonnance du 15 décembre 2003 s'inscrit dans le prolongement de mesures similaires ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide. Selon les explications fournies par le DFAE, notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, le but du Conseil fédéral était de faire en sorte que les avoirs de feu Mobutu et de son entourage se trouvant en Suisse, susceptibles de provenir de l'importante fortune qu'il s'était constituée au préjudice du peuple congolais, puissent revenir autant que possible à ce dernier. Il voulait éviter par là que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir négligé de faire ce qu'elle pouvait pour atteindre ce but et que sa réputation ne soit ainsi ternie sur le plan international. A cette fin, il entendait maintenir le blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage ordonné dans le cadre de la procédure d'entraide et qui, vu le non-aboutissement de celle-ci, allait être levé. Le maintien de ce blocage devait permettre de rechercher par la négociation une solution aussi satisfaisante que possible pour toutes les parties concernées, soit les autorités congolaises, les héritiers de feu Mobutu et de son entourage et les créanciers tiers. Le blocage litigieux paraît donc bien avoir été ordonné en vue de sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, au sens de l'art. 184 al. 3 Cst., ce qui, en soi, n'est d'ailleurs pas réellement contesté.
10.3 Savoir si une mesure est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Au vu de ses implications politiques, elle comporte toutefois une importante marge d'appréciation, justifiant de procéder à cet examen avec une grande réserve. Par conséquent, le Tribunal fédéral, outre qu'il ne saurait procéder à un contrôle de l'opportunité de la mesure (art. 104 let. c OJ), revoit certes librement la question de la nécessité de celle-ci, mais fait preuve d'une grande retenue dans l'appréciation des faits et la pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 193 consid. 5.1 p. 208), qu'il ne revoit, pratiquement, que sous l'angle de l'arbitraire.
Comme déjà relevé, le blocage ordonné le 15 décembre 2003 était destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de la procédure d'entraide, qui, faute d'aboutissement, était sur le point d'être close. Or, l'échec de cette procédure semble largement, si ce n'est uniquement, s'expliquer par le manque d'empressement des autorités congolaises à la faire aboutir. On peut dès lors s'interroger quant à la nécessité de maintenir un blocage ordonné dans le cadre de cette procédure, qui avait duré plus de six ans, au-delà du terme de celle-ci. Il résulte toutefois du dossier, notamment de la réponse du DFAE du 8 juillet 2004, que, pour le Conseil fédéral, des impératifs de politique extérieure commandaient de maintenir encore pendant un certain temps le blocage, afin de rechercher une solution négociée avec toutes les parties concernées, qui permette de restituer autant que possible au peuple congolais l'argent dont il avait été spolié sous le régime de feu Mobutu; il convenait d'éviter que la Suisse ne s'expose à des critiques, au motif qu'elle n'aurait, au-delà de l'échec de la procédure d'entraide, rien tenté en ce sens, alors qu'elle prétend par ailleurs jouer un rôle important sur le plan humanitaire international. Au vu de ces considérations, de nature éminemment politique et que le Tribunal fédéral doit dès lors apprécier avec une très grande retenue, le blocage en question pouvait en soi être considéré comme nécessaire au vu de son but, soit la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre.
10.4 Etant destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de l'entraide, que l'autorité compétente s'apprêtait à lever, le blocage en question devait être ordonné rapidement. A ce défaut, le risque existait que les fonds ne soient plus disponibles, ce qui aurait rendu vaine la solution envisagée par le Conseil fédéral pour parvenir au but qu'il poursuivait. Au moment où le blocage litigieux a été décidé, il était donc urgent de l'ordonner.
10.5 Le blocage du 15 décembre 2003 a été ordonné "pour une période initiale de trois ans". De cette formulation, on doit déduire qu'il est en principe prévu pour une période de trois ans, mais que sa durée est susceptible d'être prolongée. Qu'une prolongation soit possible ne permet toutefois pas d'affirmer que le blocage serait en réalité de durée illimitée ni que le Conseil fédéral se réservait de le maintenir indéfiniment. Il résulte en effet clairement du dossier qu'il s'agit d'une mesure provisoire, ne devant en principe pas excéder trois ans.
10.6 Il découle de ce qui précède que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral a été décidé en vue de sauvegarder les intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger, qu'il était nécessaire et urgent de l'ordonner pour atteindre le but visé et que sa durée est limitée dans le temps. Dans cette mesure, il satisfait en principe aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst.
11. Le recourant fait valoir que l'ordonnance de blocage du 15 décembre 2003 viole le principe de la proportionnalité.
11.1 Le recours a pour objet, non pas l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, mais la décision du DFAE du 14 mai 2004. La première de ces décisions ne pouvait donc être examinée en elle-même que dans la mesure où le recourant prétendait que, faute de satisfaire aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst., elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la décision attaquée. Pour le surplus, il n'y a en revanche pas lieu d'examiner ce qu'il en est de la validité d'une manière générale de l'ordonnance du 15 décembre 2003, dès lors qu'elle ne fait pas directement l'objet du présent recours. La question ici n'est donc pas de savoir si l'ordonnance du 15 décembre 2003 est d'une manière générale conforme au principe de la proportionnalité, mais si la décision du 14 mai 2004 respecte ce principe en tant qu'elle déclare le blocage applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, soit à ceux qu'il réclame sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, reconnaissant les hoirs de Mobutu débiteurs solidaires envers lui pour un montant total de 2'351'133 fr. 70.
11.2 Le recourant invoque une atteinte à ses droits de créancier protégés par l'art. 26 al. 1 Cst., qui garantit la propriété. Dans la mesure où la décision attaquée rend le blocage du 15 décembre 2003 applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, elle porte effectivement atteinte à cette garantie, dès lors qu'elle fait obstacle à la libre disposition par ce dernier des avoirs qu'il revendique. Comme telle, elle doit donc respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.), ce qui s'impose également au regard de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel le blocage est fondé (cf. supra, consid. 10.1 in fine et la jurisprudence citée; cf. également ATF 123 IV 29 consid. 3a p. 34).
11.3 Pour qu'une mesure soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 p. 482 et les arrêts cités).
11.4 En substance, le but du blocage litigieux est de sauvegarder les intérêts de la Suisse, notamment sa réputation, par la recherche d'une solution négociée avec toutes les parties concernées, y compris les créanciers, par les avoirs de feu Mobutu et de son entourage, permettant autant que possible de restituer ceux-ci au peuple congolais (cf. supra, consid. 10.2). Dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, ce blocage n'apparaît toutefois pas apte à atteindre le but ainsi visé.
S'agissant de ces avoirs, le recourant est en effet au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire, soit le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. La créance qu'il peut faire valoir à ce titre n'est dès lors pas négociable, du moins sans son accord. Or, dès l'entrée en force, le 5 juillet 2001, du jugement précité, le recourant s'en est prévalu dans divers courriers qu'il a adressés à l'OFJ, en sollicitant la levée des mesures de blocage ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide alors pendante. Le 30 janvier 2002, il s'est adressé, dans le même sens, directement au DFAE, en soulignant qu'il était depuis plusieurs mois au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire. Par la suite, il est revenu à la charge à plusieurs reprises, auprès de l'OFJ, en février, avril, juillet et août 2002. Ultérieurement, il a initié une procédure de plainte au sens de l'art. 17 LP contre le refus de l'OP de Lavaux, vu le blocage, de procéder à la distribution des deniers en sa faveur. Il était ainsi clair que le recourant était résolu à obtenir la libération de l'intégralité des avoirs qu'il revendiquait sur la base du jugement du 14 mars 2001 et qu'il ne consentirait pas à les négocier. Le caractère réitéré, le contenu et la fermeté de ton de ses courriers ne laissent pas subsister de doute à ce sujet. Dans ces conditions, il ne pouvait être escompté que le blocage des avoirs en question permettrait d'atteindre le but visé, qui impliquait un consentement du recourant à négocier sa créance, qu'il n'était manifestement pas disposé à accorder.
11.5 Au demeurant, en tant que le blocage litigieux porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, on ne voit pas que l'intérêt public à son prononcé, respectivement à son maintien, puisse l'emporter sur l'intérêt privé du recourant à sa levée. En soi et de manière générale, le blocage du 15 décembre 2003 pouvait être considéré comme nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse, notamment de sa réputation; sans doute n'est-il pas insoutenable de l'admettre (cf. supra, consid. 10.3). Dans la mesure où ce blocage porte sur les avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, l'intérêt public à préserver l'image de la Suisse ne peut toutefois prévaloir sur celui du recourant à obtenir l'exécution de ce jugement. On ne voit pas que l'image de la Suisse puisse être mise en péril par l'amputation de la somme reconnue au recourant par ce jugement ni, plus généralement, que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir exécuté un jugement rendu au terme d'une procédure conforme à la Constitution et aux règles de procédure civile applicables. On le voit d'autant moins que les autorités congolaises se sont désintéressées de la procédure d'entraide et que le blocage avait déjà été partiellement levé pour permettre le désintéressement des créanciers publics, qui ont tous été payés.
11.6 Eût-il été apte à atteindre le but visé et justifié par un intérêt public prépondérant, que le blocage litigieux, dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, serait de toute manière disproportionné de par sa durée. Au moment de son prononcé, le 15 décembre 2003, les avoirs en question, sous l'empire des mesures similaires ordonnées dans le cadre de l'entraide, étaient déjà bloqués depuis mai 1997, soit depuis six ans et demi. La nouvelle mesure a été prise pour une "période initiale de trois ans", soit jusqu'au 15 décembre 2006, sous réserve de prolongation. Une telle durée, pour ce qui est des avoirs revendiqués par le recourant, est excessive. S'agissant de ces avoirs, les démarches à entreprendre se fussent en effet essentiellement réduites à tenter d'ultimes discussions avec le recourant pour le convaincre d'accepter de négocier. Pour ce faire, un délai d'une telle longueur est disproportionné. Au demeurant, une durée excessive doit d'autant plus être admise que le DFAE ne semble pas avoir l'intention de lever le blocage, puisqu'il continue des négociations apparemment très laborieuses du fait des autorités congolaises.
11.7 En conclusion, le blocage litigieux, dans la mesure où il s'applique aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, viole le principe de la proportionnalité.
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fr
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Regeste a
Art. 97 Abs. 1 OG, Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 184 Abs. 3 BV; Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG, Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine Stellungnahme eines Eidgenössischen Departements, welche den Guthaben einer Person eine vom Bundesrat gestützt auf Art. 184 Abs. 3 BV angeordnete Vermögenssperre entgegenhält, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar (E. 4), die zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft (E. 6) und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist.
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,428
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132 I 229
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132 I 229
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Recht auf ein unabhängiges Gericht; Grundsatz der Gewaltentrennung. Aufgrund des Umstandes, dass sie die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils durch die dafür zuständige Behörde - im vorliegenden Fall das Betreibungsamt - hindert, verletzt eine Verfügung weder das Recht auf ein unabhängiges Gericht noch den Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 9).
Regeste c
Art. 5 und 36 BV in Verbindung mit Art. 184 Abs. 3 BV. Wenn sie den Voraussetzungen von Art. 184 Abs. 3 BV genügt, stellt eine Massnahme gestützt auf diese Bestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Grundrechte dar, soweit diese Einschränkungen ausserdem durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und im Hinblick auf den verfolgten Zweck verhältnismässig sind (E. 10).
Regeste d
Art. 36 Abs. 3 und Art. 184 Abs. 3 BV; Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall verletzt die strittige Sperre, soweit sie sich auf Guthaben bezieht, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils geltend gemacht werden, - sei es nur wegen ihrer übermässigen Dauer - den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 231
A. De 1980 à 1986, puis à nouveau dès 1993, A. a exercé diverses activités pour le compte de Joseph Désiré Mobutu Sese Seko (ci-après: Mobutu), Président du Zaïre, devenu depuis lors la République démocratique du Congo (RDC). N'ayant pas été rémunéré pour la période de septembre 1993 à mars 1997 et plusieurs de ses factures étant restées impayées, il a fait valoir une créance de plus de 4 millions de francs contre Mobutu et a obtenu deux séquestres, l'un mobilier et l'autre immobilier, portant sur des biens du débiteur sis à Savigny. Dans les poursuites en validation de ces séquestres, l'Office des poursuites et faillites de l'arrondissement de Lavaux (ci-après: OP de Lavaux) a établi, le 7 décembre 2000, un procès-verbal de saisie, mentionnant une créance de A. de 4'786'064 fr. 80. Par jugement du 14 mars 2001, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a reconnu les hoirs de Mobutu - qui s'étaient substitués à ce dernier, décédé en septembre 1997 - débiteurs solidaires de A. pour un montant total de 2'351'133 fr. 70 et levé définitivement leurs oppositions. Ce jugement (ci-après: le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001) est entré en force le 5 juillet 2001.
B. Le 7 mai 1997, la RDC avait requis l'entraide judiciaire de la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre Mobutu. L'Office fédéral de la police (OFP) a alors ordonné, le 16 mai 1997, l'annotation provisoire d'une restriction du droit d'aliéner les immeubles de Savigny, et, le 26 mai 1997, la mise sous scellés de l'immeuble principal. Parallèlement, le Conseil fédéral a rendu, le 17 mai 1997, une ordonnance fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst., relative à la sauvegarde des avoirs de la République du Zaïre en Suisse (RO 1997 p. 1149-1150); selon cette ordonnance, valable une année, nul ne pouvait disposer des avoirs de la famille de Mobutu qui se trouvaient en Suisse ou étaient administrés depuis la Suisse, ni les transférer à l'étranger. Le 24 décembre suivant, l'OFP a ordonné le blocage, avec effet immédiat et jusqu'à la clôture de la procédure d'entraide, des comptes et safes détenus au nom de Mobutu ou ayant fait l'objet d'annonces en exécution de l'ordonnance du 17 mai 1997.
Par décision du 22 mars 2001, l'Office fédéral de la justice (OFJ) - qui avait repris les attributions de l'OFP dans le domaine de l'entraide - a levé avec effet immédiat les mesures provisoires prises les 16 et 26 mai 1997, invité l'OP de Lavaux à procéder à la vente des immeubles et meubles sous séquestre, dit que le produit de la vente serait affecté en premier lieu au remboursement des frais d'entretien des immeubles engagés par la Confédération, autorisé l'OP de Lavaux à désintéresser les créanciers titulaires de droits de gage fiscaux sur le produit de la vente et ordonné le blocage du solde du produit de la vente sur un compte bancaire. L'OP de Lavaux a alors procédé à la réalisation des biens de feu Mobutu et a bloqué et consigné les fonds sous son autorité. Le 21 octobre 2002, il a dressé un tableau de distribution, faisant état d'un produit brut de la vente immobilière de 3'100'000 fr. et d'un produit brut des ventes mobilières de 277'335 fr. Il a prélevé le montant de ses frais, puis répertorié les créances. Parmi les créanciers, l'Etat de Vaud, la commune de Savigny, l'établissement cantonal d'assurance et la Confédération suisse ont été entièrement désintéressés. Les créances de A. ont été admises pour un montant total de 3'040'511 fr. 40, sur lequel un dividende de 2'515'731 fr. lui a été attribué, qui a toutefois été consigné auprès de l'OP de Lavaux "jusqu'à droit connu sur la levée du séquestre pénal".
C. Le 15 décembre 2003, le Conseil fédéral a ordonné un nouveau blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage pour une période initiale de trois ans et chargé le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) d'assister les parties en vue de rechercher, dans un cadre approprié, une issue aussi satisfaisante que possible. Le 22 décembre 2003, l'OFJ a rendu une décision de clôture de la procédure d'entraide; constatant l'échec de cette procédure, cette décision refusait l'entraide et levait les saisies. Le même jour, le DFAE a adressé à A. une copie de la décision de blocage du 15 décembre 2003, en lui précisant que, sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique extérieure, le Conseil fédéral avait décidé de bloquer pour une durée de trois ans tous les avoirs de feu Mobutu et de son entourage précédemment bloqués dans le cadre de l'entraide et qu'il déciderait de leur sort définitif une fois connu le résultat des pourparlers avec le gouvernement congolais et les particuliers qui réclamaient des droits concernant ces avoirs.
Par courrier du 23 décembre 2003 adressé au DFAE, A. a contesté que ses prétentions puissent être touchées par le blocage du 15 décembre 2003 et demandé que le DFAE rende une décision formelle constatant que ce blocage ne lui était pas opposable. Il a dû revenir à la charge à plusieurs reprises, n'obtenant pas de réponse claire. Le DFAE s'est finalement déterminé le 14 mai 2004. Il rappelait que le blocage décidé le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral reposait sur l'art. 184 al. 3 Cst., que sa durée avait été fixée à trois ans et qu'il représentait la suite sans interruption des mesures existant depuis 1997. Il relevait que le Conseil fédéral considérait un déblocage des avoirs concernés, parmi lesquels figurait aussi le produit de la vente de la propriété de Savigny, comme n'étant pas dans l'intérêt du pays et que le blocage devrait permettre aux autorités congolaises de se faire une opinion consolidée et de rendre possible un dialogue avec les héritiers de feu Mobutu. Il ajoutait qu'il n'y avait pas de possibilité de plainte contre la décision du Conseil fédéral et qu'il n'était dès lors pas en mesure de rendre une décision de constatation.
D. Dans l'intervalle, le 7 avril 2004, l'OP de Lavaux avait fait savoir à A. que, vu les circonstances, il refusait de procéder à la distribution du produit des réalisations en sa faveur. Celui-ci a alors déposé, le 13 avril 2004, une plainte au sens de l'art. 17 LP, tendant à ce que le montant des créances à lui reconnues selon le tableau de distribution du 21 octobre 2002 soit libéré et mis à sa disposition.
Par décision du 13 août 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance en matière de poursuites, a admis la plainte et invité l'OP de Lavaux à procéder à la distribution des deniers conformément au tableau de distribution du 21 octobre 2002. Le 20 janvier 2005, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par la Confédération suisse contre cette décision. Saisie à son tour, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral, par arrêt 7B.20/2005 du 14 septembre 2005 (ATF 131 III 652) a annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision de l'OP de Lavaux du 7 avril 2004. Elle a considéré que l'art. 44 LP s'appliquait par analogie à la décision de blocage rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral; sous réserve de cas de nullité, non réalisés en l'occurrence, les autorités de poursuite ne pouvaient donc y opposer une décision contraire propre et ensuite susceptible d'une plainte du droit de la poursuite.
E. Parallèlement, le 14 juin 2004, A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du DFAE du 14 mai 2004, concluant à sa réforme en ce sens que le blocage du 15 décembre 2003 lui est inopposable en sa qualité de créancier bénéficiant d'un jugement définitif et exécutoire, à concurrence des montants alloués par ce jugement. La procédure a été suspendue jusqu'à l'entrée en force d'une décision mettant un terme définitif à la procédure de plainte LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recevabilité
4. Se pose en premier lieu la question de la nature juridique de l'acte qui fait l'objet du présent recours, soit du courrier adressé le 14 mai 2004 par le DFAE au recourant, et de sa relation avec la décision rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral.
4.1 Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont des décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif les mesures, fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, prises par les autorités dans des cas d'espèce et qui ont pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
4.2 Au niveau fédéral, l'édiction de règles de droit - soit de dispositions générales et abstraites, d'application directe, qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (art. 22 al. 4 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale [LParl; RS 171.10]) - relève en principe de l'Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.). Le Conseil fédéral ne peut adopter des règles de droit, sous la forme d'ordonnances, que dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent (art. 182 al. 1 Cst.).
La décision du Conseil fédéral du 15 décembre 2003 n'indique pas sa base légale. Elle se fonde toutefois indéniablement sur l'art. 184 al. 3 Cst., qui permet au Conseil fédéral d'adopter les ordonnances et de prendre les décisions nécessaires à la sauvegarde des intérêts du pays. Il résulte en effet d'une partie de son intitulé que le Conseil fédéral entendait prendre des "mesures pour la sauvegarde de l'intérêt de la Suisse". Il ressort par ailleurs clairement du dossier que cette décision s'inscrit dans la suite de l'ordonnance du 17 mai 1997, elle-même fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. Au demeurant, divers courriers que le DFAE a adressés au recourant dès le 15 décembre 2003, y compris celui du 14 mai 2004 qui fait l'objet du présent recours, confirment expressément que la décision du 15 décembre 2003 a été prise sur la base de l'art. 184 al. 3 Cst.
4.3 A teneur de l'art. 102 ch. 8 aCst., le Conseil fédéral avait pour tâche de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, notamment à l'observation de ses rapports internationaux, et était, en général, chargé des relations extérieures. Cette disposition fournissait la base aux ordonnances et décisions indépendantes prises en matière de politique étrangère (cf. DIETRICH SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, n. 110-125 ad art. 102 ch. 8 aCst.). La liste des mesures prises depuis 1918 confirme que les ordonnances (désignées comme arrêtés du Conseil fédéral jusqu'en 1965) produisaient en principe un effet général et abstrait, alors que les décisions visaient des cas particuliers (cf. DIETRICH SCHINDLER, op. cit., n. 110 et 111; cf. également PASCAL MAHON/JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999, n. 13 et 14 ad art. 184 Cst.).
La jurisprudence va aussi dans ce sens. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il tenu l'arrêté fédéral du 25 août 1936 interdisant la participation aux hostilités en Espagne pour un acte normatif (ATF 64 I 365 consid. 2 p. 368). Il a admis expressément que, pour la protection de la Confédération vis-à-vis de l'extérieur, le Conseil fédéral disposait de la compétence d'édicter des règles de droit (ATF 64 I 365 consid. 3 p. 371/372).
L'art. 184 al. 3 Cst. prévoit que les mesures prises par le Conseil fédéral pour la sauvegarde des intérêts du pays prennent la forme d'ordonnances ou de décisions, sans préciser la portée de cette distinction. Cette disposition trouve son origine à l'art. 172 al. 3 du projet présenté par le Conseil fédéral à l'appui de son Message du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle Constitution fédérale (FF 1997 I 1 ss, p. 637), qui mentionne les ordonnances et décisions, sans autre précision (ibidem, p. 425). Les travaux parlementaires n'ont pas porté sur ce point (cf. les projets des Commissions de la révision constitutionnelle des Chambres fédérales des 21 et 27 novembre 1997, FF 1998 p. 286 ss, 348/349 et 412/413; les débats du Conseil national des 22 janvier 1998, BO 1998 CN p. 115, 25 juin 1998, BO 1998 CN p. 368/369, et 30 novembre 1998, BO 1998 CN p. 476/477, ainsi que ceux du Conseil des Etats des 30 avril 1998, BO 1998 CE p. 144/145, et 22 septembre 1998, BO 1998 CE p. 194/ 195).
Ainsi, la distinction entre ordonnances et décisions a été reprise dans la nouvelle Constitution, sans précision ni commentaire à l'appui. Il faut en conclure que, comme sous l'ancien droit, les mesures prises pour la sauvegarde des intérêts du pays revêtent la forme de l'ordonnance lorsqu'elles constituent des règles de droit au sens de l'art. 22 al. 4 LParl et celle de la décision lorsqu'elles visent des cas particuliers.
4.4 La mesure de blocage du 15 décembre 2003 a été désignée comme une décision. Elle n'a pas été publiée au Recueil officiel. Les motifs de cette différence par rapport à l'ordonnance du 17 mai 1997 fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. ne sont pas apparents. En effet, dans un cas comme dans l'autre, l'objet du blocage visant tous les avoirs de feu Mobutu n'a pas été déterminé. Telle que libellée, la décision du 15 décembre 2003 peut s'appliquer à une pluralité de personnes et à différents biens. Elle présente dès lors un caractère général et abstrait, qui aurait dû conduire à ce qu'elle prenne la forme de l'ordonnance et soit publiée comme telle. Nonobstant sa désignation comme une décision, il s'agit donc bien d'une ordonnance. Une décision d'exécution de celle-ci pourrait, quant à son objet, être attaquée par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 125 II 417, qui porte sur une décision d'application de l'arrêté fédéral du 29 décembre 1948 instituant des mesures contre la propagande subversive).
4.5 Après avoir pris connaissance de l'ordonnance du 15 décembre 2003, à réception du courrier que lui a adressé le DFAE le 22 décembre 2003, le recourant pouvait de bonne foi se demander si la mesure de blocage s'appliquait aussi aux biens qu'il revendiquait, d'autant plus que le blocage du 17 mai 1997, auquel se substituait celui du 15 décembre 2003, avait été partiellement levé pour désintéresser des créanciers publics. C'est pourquoi il a réclamé du DFAE une décision formelle à ce sujet. Il lui a fallu revenir à la charge plusieurs fois avant que le DFAE ne lui réponde, le 10 mars 2004, que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 portait aussi sur le produit des réalisations du "patrimoine de Savigny". Cette formulation était ambiguë, car elle ne tranchait pas clairement le sort des prétentions du recourant. Ce n'est que le 14 mai 2004 que le DFAE, encore que de manière implicite, a admis que l'ordonnance du 15 décembre 2003 empêchait l'exécution du jugement cantonal vaudois du 14 avril 2001 et du tableau de distribution du 21 octobre 2002. Bien que le DFAE s'en soit défendu, cette prise de position équivaut à une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b PA, puisqu'elle revient à constater que les biens sur lesquels le recourant prétend être désintéressé restent bloqués, en exécution de l'ordonnance du 15 décembre 2003.
4.6 En conclusion, la décision entreprise constitue bien une décision au sens de l'art. 5 PA, à l'encontre de laquelle le recours de droit administratif est ouvert selon l'art. 97 al. 1 OJ.
(...)
6. La décision attaquée concrétise, pour le recourant, l'ordonnance rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral, laquelle se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une décision d'exécution d'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts du pays.
6.1 A teneur de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. En outre, il résulte de l'art. 98 OJ que les décisions du Conseil fédéral ne peuvent être attaquées par un recours de droit administratif que si elles portent sur les rapports de service du personnel fédéral, autant que le Conseil fédéral statue comme autorité de première instance (let. a), ou concernent la destitution de membres d'organes de la Banque nationale suisse (let. abis ). Le présent recours serait donc en principe irrecevable.
Selon la jurisprudence, les dispositions précitées ne font toutefois pas obstacle au recours de droit administratif lorsqu'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts de la Suisse porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qu'un contrôle judiciaire s'impose au regard des exigences du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4 p. 420 ss). On peut au demeurant observer que l'art. 83 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; FF 2005 p. 3829 ss, 3850), non encore en vigueur, reprend le texte de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, avec toutefois la réserve "à moins que le droit international ne prévoie que la cause peut être jugée par un tribunal".
Le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée, dont le DFAE soutient au contraire qu'elle n'est pas applicable en l'espèce.
6.2 L'art. 6 par. 1 CEDH confère notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial lorsqu'il s'agit de décider de "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil".
Cette disposition implique l'existence d'une contestation réelle et sérieuse. Celle-ci peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice. Ce droit doit toutefois être en rapport suffisamment étroit avec l'issue de la procédure, qui doit être directement déterminante pour son exercice; un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b p. 120/121; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Athanassoglou et autres contre Suisse du 6 avril 2000, Recueil CourEDH 2000-IV p. 217, par. 43; Werner contre Autriche du 24 novembre 1997, Recueil CourEDH 1997-VII p. 2496, par. 34; Balmer-Schafroth et autres contre Suisse du 26 août 1997, Recueil CourEDH 1997-IV p. 1346, par. 32 et les arrêts cités).
Par "contestation", au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique. Sont donc visés non seulement les contestations de droit privé au sens étroit, soit les litiges qui surgissent entre particuliers ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b/aa et bb p. 121).
Sont des "droits et obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH ceux dont on peut prétendre, au moins de manière défendable, qu'ils sont reconnus en droit interne, sans qu'il importe qu'ils soient protégés ou non par la Convention (ATF 127 I 115
consid. 5b p. 121). Autrement dit, l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH suppose une prétention civile pouvant être déduite du droit interne (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394).
Il a été jugé que la confiscation de matériel de propagande en vue de sa destruction constitue une atteinte aux droits patrimoniaux relevant du volet civil de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420). A également été considérée comme constitutive d'une telle atteinte la saisie, même provisoire, de plants de chanvre, lorsque cette mesure empêche l'utilisation du matériel saisi, le dévalorise et entrave l'activité du détenteur pour une période déterminée (ATF 129 I 103 consid. 2.3 p. 107/108; cf. aussi arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 138 p. 1646, relatif à la saisie de documents, Baumann contre France du 22 mai 2001, Recueil CourEDH 2001-V p. 189, relatif à la saisie d'un passeport, Air Canada contre Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, vol. 316 A, relatif à la saisie d'un avion).
6.3 Par le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, entré en force, les hoirs de feu Mobutu ont été condamnés à payer une somme de 2'351'133 fr. 70, avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 1995, au recourant, qui, selon le tableau de distribution de l'OP de Lavaux du 21 octobre 2002, s'est vu attribuer un dividende de 2'515'731 fr. L'ordonnance du Conseil fédéral du 17 mai 1997, puis les séquestres ordonnés pour les besoins de la procédure d'entraide ont toutefois fait obstacle au versement de ce montant. L'effet de ce blocage a été prolongé pour une durée d'au moins trois ans depuis le 15 décembre 2003 par l'ordonnance rendue à cette date par le Conseil fédéral, que la décision attaquée déclare applicable aux avoirs revendiqués par le recourant. La somme à laquelle ce dernier a droit se trouve donc sous le coup d'un blocage susceptible de durer jusqu'au 15 décembre 2006, voire au-delà. A cela s'ajoute que le DFAE, selon ce qu'il indique notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, envisage d'allouer tout ou partie des fonds bloqués au gouvernement congolais et aux hoirs de Mobutu, de sorte que le recourant est exposé au risque d'être dépossédé de tout ou partie des fonds qui lui reviennent.
Ainsi, la décision attaquée équivaut, au mieux, à une saisie de la somme reconnue au recourant pendant une période pouvant aller jusqu'à trois ans ou plus, et, au pire, à une privation totale ou partielle de ses droits patrimoniaux. Elle le touche donc directement et de manière déterminante dans ses droits de caractère civil. Dès lors, le litige qui oppose le recourant au DFAE porte sur une "contestation sur des droits ou obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
6.4 La décision attaquée rend opposable au recourant l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, qui se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. (sauvegarde des intérêts du pays) et dont on peut se demander si elle constitue un "acte de gouvernement" (cf. ATF 129 II 193 consid. 4.2.2 p. 206; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 427; cf. également arrêt 1A.157/2005, du 6 octobre 2005, consid. 3). Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question, dès lors que cette qualité, le cas échéant, ne l'exclurait pas du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH, vu son incidence directe et déterminante sur les droits de caractère civil du recourant (ATF 130 I 388 consid. 5.2 et 5.3 p. 396 ss; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420 ss).
6.5 De ce qui précède, il suit que le recourant dispose d'un droit, découlant directement de l'art. 6 par. 1 CEDH, à ce que la procédure relative au blocage d'avoirs qu'il est fondé à revendiquer soit conforme aux exigences d'un procès équitable au sens de cette disposition, qui implique notamment que l'accès à une voie de droit soit garanti. Cela commande d'interpréter l'OJ conformément au droit conventionnel directement applicable (ATF 130 I 312 consid. 1.1 p. 317/318; ATF 125 II 417 consid. 4c et d p. 424 ss) et, partant, d'admettre la recevabilité du recours à l'encontre de la décision attaquée.
(...)
II. Examen au fond
9. Se fondant sur les art. 6 par. 1 CEDH et 29a Cst., le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs et "des garanties de procédure". Il fait valoir que le blocage des avoirs qu'il revendique n'a en réalité d'autre but que de permettre au gouvernement, soit à l'autorité exécutive, de décider du sort définitif de ceux-ci, sur lequel un tribunal a toutefois statué par un jugement entré en force. La décision attaquée empiéterait ainsi sur une compétence juridictionnelle et violerait son droit à un tribunal indépendant.
9.1 La décision attaquée rend le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral applicable aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Elle a ainsi pour effet de paralyser l'exécution de ce jugement, qui est entré en force. La question est dès lors de savoir si, au vu de cet effet, elle viole les droits de rang constitutionnel invoqués par le recourant.
9.2 L'art. 29a Cst., accepté en votation populaire le 12 mars 2000, consacre la garantie de l'accès au juge, en conférant, sauf cas exceptionnels, à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Cette disposition, comme le recourant l'admet, n'est toutefois pas encore en vigueur (cf. arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice; RO 2002 p. 3148, 3150) ni, partant, applicable.
L'art. 6 par. 1 CEDH, également invoqué par le recourant, consacre toutefois une garantie équivalente, en tant qu'il confère à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant. Peut se prévaloir de cette disposition quiconque, estimant illégale une ingérence de l'Etat dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre cette contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles (ATF 130 I 312 consid. 3.1 p. 323). Le droit à un tribunal indépendant implique que le justiciable puisse soumettre sa cause à un tribunal qui soit à l'abri de pressions extérieures, à même de statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 517/518 et la jurisprudence européenne citée). A cet égard, le principe de la séparation des pouvoirs également invoqué par le recourant n'a pas de portée propre.
9.3 Il est incontestable, et cela n'est du reste pas contesté, que le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, qui, au demeurant, est antérieur au blocage litigieux et admet le bien-fondé de la créance du recourant, a été rendu par un tribunal qui a statué en toute indépendance, sans subir d'influence de la part d'une quelconque autorité exécutive. Ce que la décision attaquée paralyse c'est l'exécution de ce jugement par l'autorité compétente à cet effet, soit l'OP de Lavaux, lequel n'est toutefois pas une autorité judiciaire. Par ailleurs, le refus de cette autorité, "vu les circonstances", c'est-à-dire vu le blocage prononcé dans l'intervalle par le Conseil fédéral, de procéder à la distribution du produit des réalisations en faveur du recourant, a pu être contesté par ce dernier dans le cadre de la procédure qu'il avait initiée par sa plainte au sens de l'art. 17 LP. Or, cette procédure judiciaire a été menée, jusqu'en dernière instance, sans ingérence aucune de l'autorité exécutive. En première puis en seconde instance cantonale, le recourant a du reste obtenu gain de cause et il est évident que ce n'est pas parce que, sur recours de la Confédération, il a été débouté en dernière instance, en application des règles de la LP, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral que celle-ci n'aurait pas statué en toute indépendance. Cela n'est d'ailleurs en rien contesté. On ne discerne donc aucune violation du droit à un tribunal indépendant ni du principe de la séparation des pouvoirs.
Ce qui précède ne préjuge certes pas de la conformité à la Constitution de la décision attaquée, en tant qu'elle a pour effet de paralyser l'exécution, par l'autorité exécutive compétente pour y procéder, du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Dans la mesure où elle porte ainsi atteinte à un droit fondamental du recourant, notamment à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) qu'il invoque, la mesure de blocage qu'elle lui oppose doit, à l'instar de toute mesure restrictive d'un droit fondamental, reposer sur une base légale suffisante, être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339). Savoir si la décision attaquée satisfait à ces exigences constitue toutefois une question distincte, que le recourant soulève du reste dans des griefs séparés, tirés de la violation des principes de la légalité et de la proportionnalité.
10. Invoquant les art. 5 et 36 Cst. en relation avec l'art. 184 al. 3 Cst., le recourant se plaint d'une violation du principe de la légalité. Il soutient que l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, sur laquelle repose la décision attaquée, ne remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel elle se fonde directement.
10.1 Ancré à l'art. 5 al. 1 Cst., le principe de la légalité implique que le droit soit la base et la limite de l'activité de l'Etat. En particulier, toute restriction d'un droit fondamental doit - sous réserve des cas de danger sérieux, direct et imminent - être fondée sur une base légale; s'il s'agit d'une restriction grave, elle doit être prévue par une loi (art. 36 al. 1 Cst.).
L'art. 184 al. 3 Cst. permet au Conseil fédéral, dans les "relations avec l'étranger" (cf. titre marginal de l'art. 184 Cst.), de prendre des mesures, sous la forme d'ordonnances ou de décisions, lorsque "la sauvegarde des intérêts du pays l'exige", pour autant qu'elles soient "nécessaires" et "limitées dans le temps". Cette disposition suppose donc que la mesure prise vise à sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, qu'elle soit nécessaire et urgente et que sa durée soit limitée dans le temps. Lorsque ces conditions sont réalisées, l'art. 184 al. 3 Cst. constitue une base légale suffisante pour la restriction des libertés fondamentales, autant que ces restrictions soient par ailleurs justifiées par un intérêt public et proportionnées au but visé (ATF 129 II 193 consid. 5.3.3 p. 212; art. 36 al. 2 et 3 Cst.).
10.2 L'ordonnance du 15 décembre 2003 s'inscrit dans le prolongement de mesures similaires ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide. Selon les explications fournies par le DFAE, notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, le but du Conseil fédéral était de faire en sorte que les avoirs de feu Mobutu et de son entourage se trouvant en Suisse, susceptibles de provenir de l'importante fortune qu'il s'était constituée au préjudice du peuple congolais, puissent revenir autant que possible à ce dernier. Il voulait éviter par là que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir négligé de faire ce qu'elle pouvait pour atteindre ce but et que sa réputation ne soit ainsi ternie sur le plan international. A cette fin, il entendait maintenir le blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage ordonné dans le cadre de la procédure d'entraide et qui, vu le non-aboutissement de celle-ci, allait être levé. Le maintien de ce blocage devait permettre de rechercher par la négociation une solution aussi satisfaisante que possible pour toutes les parties concernées, soit les autorités congolaises, les héritiers de feu Mobutu et de son entourage et les créanciers tiers. Le blocage litigieux paraît donc bien avoir été ordonné en vue de sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, au sens de l'art. 184 al. 3 Cst., ce qui, en soi, n'est d'ailleurs pas réellement contesté.
10.3 Savoir si une mesure est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Au vu de ses implications politiques, elle comporte toutefois une importante marge d'appréciation, justifiant de procéder à cet examen avec une grande réserve. Par conséquent, le Tribunal fédéral, outre qu'il ne saurait procéder à un contrôle de l'opportunité de la mesure (art. 104 let. c OJ), revoit certes librement la question de la nécessité de celle-ci, mais fait preuve d'une grande retenue dans l'appréciation des faits et la pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 193 consid. 5.1 p. 208), qu'il ne revoit, pratiquement, que sous l'angle de l'arbitraire.
Comme déjà relevé, le blocage ordonné le 15 décembre 2003 était destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de la procédure d'entraide, qui, faute d'aboutissement, était sur le point d'être close. Or, l'échec de cette procédure semble largement, si ce n'est uniquement, s'expliquer par le manque d'empressement des autorités congolaises à la faire aboutir. On peut dès lors s'interroger quant à la nécessité de maintenir un blocage ordonné dans le cadre de cette procédure, qui avait duré plus de six ans, au-delà du terme de celle-ci. Il résulte toutefois du dossier, notamment de la réponse du DFAE du 8 juillet 2004, que, pour le Conseil fédéral, des impératifs de politique extérieure commandaient de maintenir encore pendant un certain temps le blocage, afin de rechercher une solution négociée avec toutes les parties concernées, qui permette de restituer autant que possible au peuple congolais l'argent dont il avait été spolié sous le régime de feu Mobutu; il convenait d'éviter que la Suisse ne s'expose à des critiques, au motif qu'elle n'aurait, au-delà de l'échec de la procédure d'entraide, rien tenté en ce sens, alors qu'elle prétend par ailleurs jouer un rôle important sur le plan humanitaire international. Au vu de ces considérations, de nature éminemment politique et que le Tribunal fédéral doit dès lors apprécier avec une très grande retenue, le blocage en question pouvait en soi être considéré comme nécessaire au vu de son but, soit la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre.
10.4 Etant destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de l'entraide, que l'autorité compétente s'apprêtait à lever, le blocage en question devait être ordonné rapidement. A ce défaut, le risque existait que les fonds ne soient plus disponibles, ce qui aurait rendu vaine la solution envisagée par le Conseil fédéral pour parvenir au but qu'il poursuivait. Au moment où le blocage litigieux a été décidé, il était donc urgent de l'ordonner.
10.5 Le blocage du 15 décembre 2003 a été ordonné "pour une période initiale de trois ans". De cette formulation, on doit déduire qu'il est en principe prévu pour une période de trois ans, mais que sa durée est susceptible d'être prolongée. Qu'une prolongation soit possible ne permet toutefois pas d'affirmer que le blocage serait en réalité de durée illimitée ni que le Conseil fédéral se réservait de le maintenir indéfiniment. Il résulte en effet clairement du dossier qu'il s'agit d'une mesure provisoire, ne devant en principe pas excéder trois ans.
10.6 Il découle de ce qui précède que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral a été décidé en vue de sauvegarder les intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger, qu'il était nécessaire et urgent de l'ordonner pour atteindre le but visé et que sa durée est limitée dans le temps. Dans cette mesure, il satisfait en principe aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst.
11. Le recourant fait valoir que l'ordonnance de blocage du 15 décembre 2003 viole le principe de la proportionnalité.
11.1 Le recours a pour objet, non pas l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, mais la décision du DFAE du 14 mai 2004. La première de ces décisions ne pouvait donc être examinée en elle-même que dans la mesure où le recourant prétendait que, faute de satisfaire aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst., elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la décision attaquée. Pour le surplus, il n'y a en revanche pas lieu d'examiner ce qu'il en est de la validité d'une manière générale de l'ordonnance du 15 décembre 2003, dès lors qu'elle ne fait pas directement l'objet du présent recours. La question ici n'est donc pas de savoir si l'ordonnance du 15 décembre 2003 est d'une manière générale conforme au principe de la proportionnalité, mais si la décision du 14 mai 2004 respecte ce principe en tant qu'elle déclare le blocage applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, soit à ceux qu'il réclame sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, reconnaissant les hoirs de Mobutu débiteurs solidaires envers lui pour un montant total de 2'351'133 fr. 70.
11.2 Le recourant invoque une atteinte à ses droits de créancier protégés par l'art. 26 al. 1 Cst., qui garantit la propriété. Dans la mesure où la décision attaquée rend le blocage du 15 décembre 2003 applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, elle porte effectivement atteinte à cette garantie, dès lors qu'elle fait obstacle à la libre disposition par ce dernier des avoirs qu'il revendique. Comme telle, elle doit donc respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.), ce qui s'impose également au regard de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel le blocage est fondé (cf. supra, consid. 10.1 in fine et la jurisprudence citée; cf. également ATF 123 IV 29 consid. 3a p. 34).
11.3 Pour qu'une mesure soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 p. 482 et les arrêts cités).
11.4 En substance, le but du blocage litigieux est de sauvegarder les intérêts de la Suisse, notamment sa réputation, par la recherche d'une solution négociée avec toutes les parties concernées, y compris les créanciers, par les avoirs de feu Mobutu et de son entourage, permettant autant que possible de restituer ceux-ci au peuple congolais (cf. supra, consid. 10.2). Dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, ce blocage n'apparaît toutefois pas apte à atteindre le but ainsi visé.
S'agissant de ces avoirs, le recourant est en effet au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire, soit le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. La créance qu'il peut faire valoir à ce titre n'est dès lors pas négociable, du moins sans son accord. Or, dès l'entrée en force, le 5 juillet 2001, du jugement précité, le recourant s'en est prévalu dans divers courriers qu'il a adressés à l'OFJ, en sollicitant la levée des mesures de blocage ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide alors pendante. Le 30 janvier 2002, il s'est adressé, dans le même sens, directement au DFAE, en soulignant qu'il était depuis plusieurs mois au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire. Par la suite, il est revenu à la charge à plusieurs reprises, auprès de l'OFJ, en février, avril, juillet et août 2002. Ultérieurement, il a initié une procédure de plainte au sens de l'art. 17 LP contre le refus de l'OP de Lavaux, vu le blocage, de procéder à la distribution des deniers en sa faveur. Il était ainsi clair que le recourant était résolu à obtenir la libération de l'intégralité des avoirs qu'il revendiquait sur la base du jugement du 14 mars 2001 et qu'il ne consentirait pas à les négocier. Le caractère réitéré, le contenu et la fermeté de ton de ses courriers ne laissent pas subsister de doute à ce sujet. Dans ces conditions, il ne pouvait être escompté que le blocage des avoirs en question permettrait d'atteindre le but visé, qui impliquait un consentement du recourant à négocier sa créance, qu'il n'était manifestement pas disposé à accorder.
11.5 Au demeurant, en tant que le blocage litigieux porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, on ne voit pas que l'intérêt public à son prononcé, respectivement à son maintien, puisse l'emporter sur l'intérêt privé du recourant à sa levée. En soi et de manière générale, le blocage du 15 décembre 2003 pouvait être considéré comme nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse, notamment de sa réputation; sans doute n'est-il pas insoutenable de l'admettre (cf. supra, consid. 10.3). Dans la mesure où ce blocage porte sur les avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, l'intérêt public à préserver l'image de la Suisse ne peut toutefois prévaloir sur celui du recourant à obtenir l'exécution de ce jugement. On ne voit pas que l'image de la Suisse puisse être mise en péril par l'amputation de la somme reconnue au recourant par ce jugement ni, plus généralement, que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir exécuté un jugement rendu au terme d'une procédure conforme à la Constitution et aux règles de procédure civile applicables. On le voit d'autant moins que les autorités congolaises se sont désintéressées de la procédure d'entraide et que le blocage avait déjà été partiellement levé pour permettre le désintéressement des créanciers publics, qui ont tous été payés.
11.6 Eût-il été apte à atteindre le but visé et justifié par un intérêt public prépondérant, que le blocage litigieux, dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, serait de toute manière disproportionné de par sa durée. Au moment de son prononcé, le 15 décembre 2003, les avoirs en question, sous l'empire des mesures similaires ordonnées dans le cadre de l'entraide, étaient déjà bloqués depuis mai 1997, soit depuis six ans et demi. La nouvelle mesure a été prise pour une "période initiale de trois ans", soit jusqu'au 15 décembre 2006, sous réserve de prolongation. Une telle durée, pour ce qui est des avoirs revendiqués par le recourant, est excessive. S'agissant de ces avoirs, les démarches à entreprendre se fussent en effet essentiellement réduites à tenter d'ultimes discussions avec le recourant pour le convaincre d'accepter de négocier. Pour ce faire, un délai d'une telle longueur est disproportionné. Au demeurant, une durée excessive doit d'autant plus être admise que le DFAE ne semble pas avoir l'intention de lever le blocage, puisqu'il continue des négociations apparemment très laborieuses du fait des autorités congolaises.
11.7 En conclusion, le blocage litigieux, dans la mesure où il s'applique aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, viole le principe de la proportionnalité.
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Art. 97 al. 1 OJ, art. 5 PA en relation avec art. 184 al. 3 Cst.; art. 98 let. a et art. 100 al. 1 let. a OJ, art. 6 par. 1 CEDH. Une prise de position d'un département fédéral rendant opposable aux avoirs d'une personne un blocage ordonné par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 184 al. 3 Cst. constitue une décision au sens de l'art. 5 PA (consid. 4), portant sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 6), attaquable par un recours de droit administratif.
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,429
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132 I 229
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132 I 229
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Recht auf ein unabhängiges Gericht; Grundsatz der Gewaltentrennung. Aufgrund des Umstandes, dass sie die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils durch die dafür zuständige Behörde - im vorliegenden Fall das Betreibungsamt - hindert, verletzt eine Verfügung weder das Recht auf ein unabhängiges Gericht noch den Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 9).
Regeste c
Art. 5 und 36 BV in Verbindung mit Art. 184 Abs. 3 BV. Wenn sie den Voraussetzungen von Art. 184 Abs. 3 BV genügt, stellt eine Massnahme gestützt auf diese Bestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Grundrechte dar, soweit diese Einschränkungen ausserdem durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und im Hinblick auf den verfolgten Zweck verhältnismässig sind (E. 10).
Regeste d
Art. 36 Abs. 3 und Art. 184 Abs. 3 BV; Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall verletzt die strittige Sperre, soweit sie sich auf Guthaben bezieht, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils geltend gemacht werden, - sei es nur wegen ihrer übermässigen Dauer - den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 231
A. De 1980 à 1986, puis à nouveau dès 1993, A. a exercé diverses activités pour le compte de Joseph Désiré Mobutu Sese Seko (ci-après: Mobutu), Président du Zaïre, devenu depuis lors la République démocratique du Congo (RDC). N'ayant pas été rémunéré pour la période de septembre 1993 à mars 1997 et plusieurs de ses factures étant restées impayées, il a fait valoir une créance de plus de 4 millions de francs contre Mobutu et a obtenu deux séquestres, l'un mobilier et l'autre immobilier, portant sur des biens du débiteur sis à Savigny. Dans les poursuites en validation de ces séquestres, l'Office des poursuites et faillites de l'arrondissement de Lavaux (ci-après: OP de Lavaux) a établi, le 7 décembre 2000, un procès-verbal de saisie, mentionnant une créance de A. de 4'786'064 fr. 80. Par jugement du 14 mars 2001, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a reconnu les hoirs de Mobutu - qui s'étaient substitués à ce dernier, décédé en septembre 1997 - débiteurs solidaires de A. pour un montant total de 2'351'133 fr. 70 et levé définitivement leurs oppositions. Ce jugement (ci-après: le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001) est entré en force le 5 juillet 2001.
B. Le 7 mai 1997, la RDC avait requis l'entraide judiciaire de la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre Mobutu. L'Office fédéral de la police (OFP) a alors ordonné, le 16 mai 1997, l'annotation provisoire d'une restriction du droit d'aliéner les immeubles de Savigny, et, le 26 mai 1997, la mise sous scellés de l'immeuble principal. Parallèlement, le Conseil fédéral a rendu, le 17 mai 1997, une ordonnance fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst., relative à la sauvegarde des avoirs de la République du Zaïre en Suisse (RO 1997 p. 1149-1150); selon cette ordonnance, valable une année, nul ne pouvait disposer des avoirs de la famille de Mobutu qui se trouvaient en Suisse ou étaient administrés depuis la Suisse, ni les transférer à l'étranger. Le 24 décembre suivant, l'OFP a ordonné le blocage, avec effet immédiat et jusqu'à la clôture de la procédure d'entraide, des comptes et safes détenus au nom de Mobutu ou ayant fait l'objet d'annonces en exécution de l'ordonnance du 17 mai 1997.
Par décision du 22 mars 2001, l'Office fédéral de la justice (OFJ) - qui avait repris les attributions de l'OFP dans le domaine de l'entraide - a levé avec effet immédiat les mesures provisoires prises les 16 et 26 mai 1997, invité l'OP de Lavaux à procéder à la vente des immeubles et meubles sous séquestre, dit que le produit de la vente serait affecté en premier lieu au remboursement des frais d'entretien des immeubles engagés par la Confédération, autorisé l'OP de Lavaux à désintéresser les créanciers titulaires de droits de gage fiscaux sur le produit de la vente et ordonné le blocage du solde du produit de la vente sur un compte bancaire. L'OP de Lavaux a alors procédé à la réalisation des biens de feu Mobutu et a bloqué et consigné les fonds sous son autorité. Le 21 octobre 2002, il a dressé un tableau de distribution, faisant état d'un produit brut de la vente immobilière de 3'100'000 fr. et d'un produit brut des ventes mobilières de 277'335 fr. Il a prélevé le montant de ses frais, puis répertorié les créances. Parmi les créanciers, l'Etat de Vaud, la commune de Savigny, l'établissement cantonal d'assurance et la Confédération suisse ont été entièrement désintéressés. Les créances de A. ont été admises pour un montant total de 3'040'511 fr. 40, sur lequel un dividende de 2'515'731 fr. lui a été attribué, qui a toutefois été consigné auprès de l'OP de Lavaux "jusqu'à droit connu sur la levée du séquestre pénal".
C. Le 15 décembre 2003, le Conseil fédéral a ordonné un nouveau blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage pour une période initiale de trois ans et chargé le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) d'assister les parties en vue de rechercher, dans un cadre approprié, une issue aussi satisfaisante que possible. Le 22 décembre 2003, l'OFJ a rendu une décision de clôture de la procédure d'entraide; constatant l'échec de cette procédure, cette décision refusait l'entraide et levait les saisies. Le même jour, le DFAE a adressé à A. une copie de la décision de blocage du 15 décembre 2003, en lui précisant que, sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique extérieure, le Conseil fédéral avait décidé de bloquer pour une durée de trois ans tous les avoirs de feu Mobutu et de son entourage précédemment bloqués dans le cadre de l'entraide et qu'il déciderait de leur sort définitif une fois connu le résultat des pourparlers avec le gouvernement congolais et les particuliers qui réclamaient des droits concernant ces avoirs.
Par courrier du 23 décembre 2003 adressé au DFAE, A. a contesté que ses prétentions puissent être touchées par le blocage du 15 décembre 2003 et demandé que le DFAE rende une décision formelle constatant que ce blocage ne lui était pas opposable. Il a dû revenir à la charge à plusieurs reprises, n'obtenant pas de réponse claire. Le DFAE s'est finalement déterminé le 14 mai 2004. Il rappelait que le blocage décidé le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral reposait sur l'art. 184 al. 3 Cst., que sa durée avait été fixée à trois ans et qu'il représentait la suite sans interruption des mesures existant depuis 1997. Il relevait que le Conseil fédéral considérait un déblocage des avoirs concernés, parmi lesquels figurait aussi le produit de la vente de la propriété de Savigny, comme n'étant pas dans l'intérêt du pays et que le blocage devrait permettre aux autorités congolaises de se faire une opinion consolidée et de rendre possible un dialogue avec les héritiers de feu Mobutu. Il ajoutait qu'il n'y avait pas de possibilité de plainte contre la décision du Conseil fédéral et qu'il n'était dès lors pas en mesure de rendre une décision de constatation.
D. Dans l'intervalle, le 7 avril 2004, l'OP de Lavaux avait fait savoir à A. que, vu les circonstances, il refusait de procéder à la distribution du produit des réalisations en sa faveur. Celui-ci a alors déposé, le 13 avril 2004, une plainte au sens de l'art. 17 LP, tendant à ce que le montant des créances à lui reconnues selon le tableau de distribution du 21 octobre 2002 soit libéré et mis à sa disposition.
Par décision du 13 août 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance en matière de poursuites, a admis la plainte et invité l'OP de Lavaux à procéder à la distribution des deniers conformément au tableau de distribution du 21 octobre 2002. Le 20 janvier 2005, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par la Confédération suisse contre cette décision. Saisie à son tour, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral, par arrêt 7B.20/2005 du 14 septembre 2005 (ATF 131 III 652) a annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision de l'OP de Lavaux du 7 avril 2004. Elle a considéré que l'art. 44 LP s'appliquait par analogie à la décision de blocage rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral; sous réserve de cas de nullité, non réalisés en l'occurrence, les autorités de poursuite ne pouvaient donc y opposer une décision contraire propre et ensuite susceptible d'une plainte du droit de la poursuite.
E. Parallèlement, le 14 juin 2004, A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du DFAE du 14 mai 2004, concluant à sa réforme en ce sens que le blocage du 15 décembre 2003 lui est inopposable en sa qualité de créancier bénéficiant d'un jugement définitif et exécutoire, à concurrence des montants alloués par ce jugement. La procédure a été suspendue jusqu'à l'entrée en force d'une décision mettant un terme définitif à la procédure de plainte LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recevabilité
4. Se pose en premier lieu la question de la nature juridique de l'acte qui fait l'objet du présent recours, soit du courrier adressé le 14 mai 2004 par le DFAE au recourant, et de sa relation avec la décision rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral.
4.1 Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont des décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif les mesures, fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, prises par les autorités dans des cas d'espèce et qui ont pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
4.2 Au niveau fédéral, l'édiction de règles de droit - soit de dispositions générales et abstraites, d'application directe, qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (art. 22 al. 4 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale [LParl; RS 171.10]) - relève en principe de l'Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.). Le Conseil fédéral ne peut adopter des règles de droit, sous la forme d'ordonnances, que dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent (art. 182 al. 1 Cst.).
La décision du Conseil fédéral du 15 décembre 2003 n'indique pas sa base légale. Elle se fonde toutefois indéniablement sur l'art. 184 al. 3 Cst., qui permet au Conseil fédéral d'adopter les ordonnances et de prendre les décisions nécessaires à la sauvegarde des intérêts du pays. Il résulte en effet d'une partie de son intitulé que le Conseil fédéral entendait prendre des "mesures pour la sauvegarde de l'intérêt de la Suisse". Il ressort par ailleurs clairement du dossier que cette décision s'inscrit dans la suite de l'ordonnance du 17 mai 1997, elle-même fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. Au demeurant, divers courriers que le DFAE a adressés au recourant dès le 15 décembre 2003, y compris celui du 14 mai 2004 qui fait l'objet du présent recours, confirment expressément que la décision du 15 décembre 2003 a été prise sur la base de l'art. 184 al. 3 Cst.
4.3 A teneur de l'art. 102 ch. 8 aCst., le Conseil fédéral avait pour tâche de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, notamment à l'observation de ses rapports internationaux, et était, en général, chargé des relations extérieures. Cette disposition fournissait la base aux ordonnances et décisions indépendantes prises en matière de politique étrangère (cf. DIETRICH SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, n. 110-125 ad art. 102 ch. 8 aCst.). La liste des mesures prises depuis 1918 confirme que les ordonnances (désignées comme arrêtés du Conseil fédéral jusqu'en 1965) produisaient en principe un effet général et abstrait, alors que les décisions visaient des cas particuliers (cf. DIETRICH SCHINDLER, op. cit., n. 110 et 111; cf. également PASCAL MAHON/JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999, n. 13 et 14 ad art. 184 Cst.).
La jurisprudence va aussi dans ce sens. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il tenu l'arrêté fédéral du 25 août 1936 interdisant la participation aux hostilités en Espagne pour un acte normatif (ATF 64 I 365 consid. 2 p. 368). Il a admis expressément que, pour la protection de la Confédération vis-à-vis de l'extérieur, le Conseil fédéral disposait de la compétence d'édicter des règles de droit (ATF 64 I 365 consid. 3 p. 371/372).
L'art. 184 al. 3 Cst. prévoit que les mesures prises par le Conseil fédéral pour la sauvegarde des intérêts du pays prennent la forme d'ordonnances ou de décisions, sans préciser la portée de cette distinction. Cette disposition trouve son origine à l'art. 172 al. 3 du projet présenté par le Conseil fédéral à l'appui de son Message du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle Constitution fédérale (FF 1997 I 1 ss, p. 637), qui mentionne les ordonnances et décisions, sans autre précision (ibidem, p. 425). Les travaux parlementaires n'ont pas porté sur ce point (cf. les projets des Commissions de la révision constitutionnelle des Chambres fédérales des 21 et 27 novembre 1997, FF 1998 p. 286 ss, 348/349 et 412/413; les débats du Conseil national des 22 janvier 1998, BO 1998 CN p. 115, 25 juin 1998, BO 1998 CN p. 368/369, et 30 novembre 1998, BO 1998 CN p. 476/477, ainsi que ceux du Conseil des Etats des 30 avril 1998, BO 1998 CE p. 144/145, et 22 septembre 1998, BO 1998 CE p. 194/ 195).
Ainsi, la distinction entre ordonnances et décisions a été reprise dans la nouvelle Constitution, sans précision ni commentaire à l'appui. Il faut en conclure que, comme sous l'ancien droit, les mesures prises pour la sauvegarde des intérêts du pays revêtent la forme de l'ordonnance lorsqu'elles constituent des règles de droit au sens de l'art. 22 al. 4 LParl et celle de la décision lorsqu'elles visent des cas particuliers.
4.4 La mesure de blocage du 15 décembre 2003 a été désignée comme une décision. Elle n'a pas été publiée au Recueil officiel. Les motifs de cette différence par rapport à l'ordonnance du 17 mai 1997 fondée sur l'art. 102 ch. 8 aCst. ne sont pas apparents. En effet, dans un cas comme dans l'autre, l'objet du blocage visant tous les avoirs de feu Mobutu n'a pas été déterminé. Telle que libellée, la décision du 15 décembre 2003 peut s'appliquer à une pluralité de personnes et à différents biens. Elle présente dès lors un caractère général et abstrait, qui aurait dû conduire à ce qu'elle prenne la forme de l'ordonnance et soit publiée comme telle. Nonobstant sa désignation comme une décision, il s'agit donc bien d'une ordonnance. Une décision d'exécution de celle-ci pourrait, quant à son objet, être attaquée par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 125 II 417, qui porte sur une décision d'application de l'arrêté fédéral du 29 décembre 1948 instituant des mesures contre la propagande subversive).
4.5 Après avoir pris connaissance de l'ordonnance du 15 décembre 2003, à réception du courrier que lui a adressé le DFAE le 22 décembre 2003, le recourant pouvait de bonne foi se demander si la mesure de blocage s'appliquait aussi aux biens qu'il revendiquait, d'autant plus que le blocage du 17 mai 1997, auquel se substituait celui du 15 décembre 2003, avait été partiellement levé pour désintéresser des créanciers publics. C'est pourquoi il a réclamé du DFAE une décision formelle à ce sujet. Il lui a fallu revenir à la charge plusieurs fois avant que le DFAE ne lui réponde, le 10 mars 2004, que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 portait aussi sur le produit des réalisations du "patrimoine de Savigny". Cette formulation était ambiguë, car elle ne tranchait pas clairement le sort des prétentions du recourant. Ce n'est que le 14 mai 2004 que le DFAE, encore que de manière implicite, a admis que l'ordonnance du 15 décembre 2003 empêchait l'exécution du jugement cantonal vaudois du 14 avril 2001 et du tableau de distribution du 21 octobre 2002. Bien que le DFAE s'en soit défendu, cette prise de position équivaut à une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b PA, puisqu'elle revient à constater que les biens sur lesquels le recourant prétend être désintéressé restent bloqués, en exécution de l'ordonnance du 15 décembre 2003.
4.6 En conclusion, la décision entreprise constitue bien une décision au sens de l'art. 5 PA, à l'encontre de laquelle le recours de droit administratif est ouvert selon l'art. 97 al. 1 OJ.
(...)
6. La décision attaquée concrétise, pour le recourant, l'ordonnance rendue le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral, laquelle se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une décision d'exécution d'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts du pays.
6.1 A teneur de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. En outre, il résulte de l'art. 98 OJ que les décisions du Conseil fédéral ne peuvent être attaquées par un recours de droit administratif que si elles portent sur les rapports de service du personnel fédéral, autant que le Conseil fédéral statue comme autorité de première instance (let. a), ou concernent la destitution de membres d'organes de la Banque nationale suisse (let. abis ). Le présent recours serait donc en principe irrecevable.
Selon la jurisprudence, les dispositions précitées ne font toutefois pas obstacle au recours de droit administratif lorsqu'une mesure prise pour la sauvegarde des intérêts de la Suisse porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qu'un contrôle judiciaire s'impose au regard des exigences du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4 p. 420 ss). On peut au demeurant observer que l'art. 83 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; FF 2005 p. 3829 ss, 3850), non encore en vigueur, reprend le texte de l'art. 100 al. 1 let. a OJ, avec toutefois la réserve "à moins que le droit international ne prévoie que la cause peut être jugée par un tribunal".
Le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée, dont le DFAE soutient au contraire qu'elle n'est pas applicable en l'espèce.
6.2 L'art. 6 par. 1 CEDH confère notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial lorsqu'il s'agit de décider de "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil".
Cette disposition implique l'existence d'une contestation réelle et sérieuse. Celle-ci peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice. Ce droit doit toutefois être en rapport suffisamment étroit avec l'issue de la procédure, qui doit être directement déterminante pour son exercice; un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b p. 120/121; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Athanassoglou et autres contre Suisse du 6 avril 2000, Recueil CourEDH 2000-IV p. 217, par. 43; Werner contre Autriche du 24 novembre 1997, Recueil CourEDH 1997-VII p. 2496, par. 34; Balmer-Schafroth et autres contre Suisse du 26 août 1997, Recueil CourEDH 1997-IV p. 1346, par. 32 et les arrêts cités).
Par "contestation", au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique. Sont donc visés non seulement les contestations de droit privé au sens étroit, soit les litiges qui surgissent entre particuliers ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394; ATF 127 I 115 consid. 5b/aa et bb p. 121).
Sont des "droits et obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH ceux dont on peut prétendre, au moins de manière défendable, qu'ils sont reconnus en droit interne, sans qu'il importe qu'ils soient protégés ou non par la Convention (ATF 127 I 115
consid. 5b p. 121). Autrement dit, l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH suppose une prétention civile pouvant être déduite du droit interne (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394).
Il a été jugé que la confiscation de matériel de propagande en vue de sa destruction constitue une atteinte aux droits patrimoniaux relevant du volet civil de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420). A également été considérée comme constitutive d'une telle atteinte la saisie, même provisoire, de plants de chanvre, lorsque cette mesure empêche l'utilisation du matériel saisi, le dévalorise et entrave l'activité du détenteur pour une période déterminée (ATF 129 I 103 consid. 2.3 p. 107/108; cf. aussi arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 138 p. 1646, relatif à la saisie de documents, Baumann contre France du 22 mai 2001, Recueil CourEDH 2001-V p. 189, relatif à la saisie d'un passeport, Air Canada contre Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A, vol. 316 A, relatif à la saisie d'un avion).
6.3 Par le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, entré en force, les hoirs de feu Mobutu ont été condamnés à payer une somme de 2'351'133 fr. 70, avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 1995, au recourant, qui, selon le tableau de distribution de l'OP de Lavaux du 21 octobre 2002, s'est vu attribuer un dividende de 2'515'731 fr. L'ordonnance du Conseil fédéral du 17 mai 1997, puis les séquestres ordonnés pour les besoins de la procédure d'entraide ont toutefois fait obstacle au versement de ce montant. L'effet de ce blocage a été prolongé pour une durée d'au moins trois ans depuis le 15 décembre 2003 par l'ordonnance rendue à cette date par le Conseil fédéral, que la décision attaquée déclare applicable aux avoirs revendiqués par le recourant. La somme à laquelle ce dernier a droit se trouve donc sous le coup d'un blocage susceptible de durer jusqu'au 15 décembre 2006, voire au-delà. A cela s'ajoute que le DFAE, selon ce qu'il indique notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, envisage d'allouer tout ou partie des fonds bloqués au gouvernement congolais et aux hoirs de Mobutu, de sorte que le recourant est exposé au risque d'être dépossédé de tout ou partie des fonds qui lui reviennent.
Ainsi, la décision attaquée équivaut, au mieux, à une saisie de la somme reconnue au recourant pendant une période pouvant aller jusqu'à trois ans ou plus, et, au pire, à une privation totale ou partielle de ses droits patrimoniaux. Elle le touche donc directement et de manière déterminante dans ses droits de caractère civil. Dès lors, le litige qui oppose le recourant au DFAE porte sur une "contestation sur des droits ou obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
6.4 La décision attaquée rend opposable au recourant l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, qui se fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. (sauvegarde des intérêts du pays) et dont on peut se demander si elle constitue un "acte de gouvernement" (cf. ATF 129 II 193 consid. 4.2.2 p. 206; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 427; cf. également arrêt 1A.157/2005, du 6 octobre 2005, consid. 3). Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question, dès lors que cette qualité, le cas échéant, ne l'exclurait pas du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH, vu son incidence directe et déterminante sur les droits de caractère civil du recourant (ATF 130 I 388 consid. 5.2 et 5.3 p. 396 ss; ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420 ss).
6.5 De ce qui précède, il suit que le recourant dispose d'un droit, découlant directement de l'art. 6 par. 1 CEDH, à ce que la procédure relative au blocage d'avoirs qu'il est fondé à revendiquer soit conforme aux exigences d'un procès équitable au sens de cette disposition, qui implique notamment que l'accès à une voie de droit soit garanti. Cela commande d'interpréter l'OJ conformément au droit conventionnel directement applicable (ATF 130 I 312 consid. 1.1 p. 317/318; ATF 125 II 417 consid. 4c et d p. 424 ss) et, partant, d'admettre la recevabilité du recours à l'encontre de la décision attaquée.
(...)
II. Examen au fond
9. Se fondant sur les art. 6 par. 1 CEDH et 29a Cst., le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs et "des garanties de procédure". Il fait valoir que le blocage des avoirs qu'il revendique n'a en réalité d'autre but que de permettre au gouvernement, soit à l'autorité exécutive, de décider du sort définitif de ceux-ci, sur lequel un tribunal a toutefois statué par un jugement entré en force. La décision attaquée empiéterait ainsi sur une compétence juridictionnelle et violerait son droit à un tribunal indépendant.
9.1 La décision attaquée rend le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral applicable aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Elle a ainsi pour effet de paralyser l'exécution de ce jugement, qui est entré en force. La question est dès lors de savoir si, au vu de cet effet, elle viole les droits de rang constitutionnel invoqués par le recourant.
9.2 L'art. 29a Cst., accepté en votation populaire le 12 mars 2000, consacre la garantie de l'accès au juge, en conférant, sauf cas exceptionnels, à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Cette disposition, comme le recourant l'admet, n'est toutefois pas encore en vigueur (cf. arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice; RO 2002 p. 3148, 3150) ni, partant, applicable.
L'art. 6 par. 1 CEDH, également invoqué par le recourant, consacre toutefois une garantie équivalente, en tant qu'il confère à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant. Peut se prévaloir de cette disposition quiconque, estimant illégale une ingérence de l'Etat dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre cette contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles (ATF 130 I 312 consid. 3.1 p. 323). Le droit à un tribunal indépendant implique que le justiciable puisse soumettre sa cause à un tribunal qui soit à l'abri de pressions extérieures, à même de statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 517/518 et la jurisprudence européenne citée). A cet égard, le principe de la séparation des pouvoirs également invoqué par le recourant n'a pas de portée propre.
9.3 Il est incontestable, et cela n'est du reste pas contesté, que le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, qui, au demeurant, est antérieur au blocage litigieux et admet le bien-fondé de la créance du recourant, a été rendu par un tribunal qui a statué en toute indépendance, sans subir d'influence de la part d'une quelconque autorité exécutive. Ce que la décision attaquée paralyse c'est l'exécution de ce jugement par l'autorité compétente à cet effet, soit l'OP de Lavaux, lequel n'est toutefois pas une autorité judiciaire. Par ailleurs, le refus de cette autorité, "vu les circonstances", c'est-à-dire vu le blocage prononcé dans l'intervalle par le Conseil fédéral, de procéder à la distribution du produit des réalisations en faveur du recourant, a pu être contesté par ce dernier dans le cadre de la procédure qu'il avait initiée par sa plainte au sens de l'art. 17 LP. Or, cette procédure judiciaire a été menée, jusqu'en dernière instance, sans ingérence aucune de l'autorité exécutive. En première puis en seconde instance cantonale, le recourant a du reste obtenu gain de cause et il est évident que ce n'est pas parce que, sur recours de la Confédération, il a été débouté en dernière instance, en application des règles de la LP, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral que celle-ci n'aurait pas statué en toute indépendance. Cela n'est d'ailleurs en rien contesté. On ne discerne donc aucune violation du droit à un tribunal indépendant ni du principe de la séparation des pouvoirs.
Ce qui précède ne préjuge certes pas de la conformité à la Constitution de la décision attaquée, en tant qu'elle a pour effet de paralyser l'exécution, par l'autorité exécutive compétente pour y procéder, du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. Dans la mesure où elle porte ainsi atteinte à un droit fondamental du recourant, notamment à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) qu'il invoque, la mesure de blocage qu'elle lui oppose doit, à l'instar de toute mesure restrictive d'un droit fondamental, reposer sur une base légale suffisante, être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339). Savoir si la décision attaquée satisfait à ces exigences constitue toutefois une question distincte, que le recourant soulève du reste dans des griefs séparés, tirés de la violation des principes de la légalité et de la proportionnalité.
10. Invoquant les art. 5 et 36 Cst. en relation avec l'art. 184 al. 3 Cst., le recourant se plaint d'une violation du principe de la légalité. Il soutient que l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, sur laquelle repose la décision attaquée, ne remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel elle se fonde directement.
10.1 Ancré à l'art. 5 al. 1 Cst., le principe de la légalité implique que le droit soit la base et la limite de l'activité de l'Etat. En particulier, toute restriction d'un droit fondamental doit - sous réserve des cas de danger sérieux, direct et imminent - être fondée sur une base légale; s'il s'agit d'une restriction grave, elle doit être prévue par une loi (art. 36 al. 1 Cst.).
L'art. 184 al. 3 Cst. permet au Conseil fédéral, dans les "relations avec l'étranger" (cf. titre marginal de l'art. 184 Cst.), de prendre des mesures, sous la forme d'ordonnances ou de décisions, lorsque "la sauvegarde des intérêts du pays l'exige", pour autant qu'elles soient "nécessaires" et "limitées dans le temps". Cette disposition suppose donc que la mesure prise vise à sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, qu'elle soit nécessaire et urgente et que sa durée soit limitée dans le temps. Lorsque ces conditions sont réalisées, l'art. 184 al. 3 Cst. constitue une base légale suffisante pour la restriction des libertés fondamentales, autant que ces restrictions soient par ailleurs justifiées par un intérêt public et proportionnées au but visé (ATF 129 II 193 consid. 5.3.3 p. 212; art. 36 al. 2 et 3 Cst.).
10.2 L'ordonnance du 15 décembre 2003 s'inscrit dans le prolongement de mesures similaires ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide. Selon les explications fournies par le DFAE, notamment dans sa réponse du 8 juillet 2004, le but du Conseil fédéral était de faire en sorte que les avoirs de feu Mobutu et de son entourage se trouvant en Suisse, susceptibles de provenir de l'importante fortune qu'il s'était constituée au préjudice du peuple congolais, puissent revenir autant que possible à ce dernier. Il voulait éviter par là que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir négligé de faire ce qu'elle pouvait pour atteindre ce but et que sa réputation ne soit ainsi ternie sur le plan international. A cette fin, il entendait maintenir le blocage des avoirs de feu Mobutu et de son entourage ordonné dans le cadre de la procédure d'entraide et qui, vu le non-aboutissement de celle-ci, allait être levé. Le maintien de ce blocage devait permettre de rechercher par la négociation une solution aussi satisfaisante que possible pour toutes les parties concernées, soit les autorités congolaises, les héritiers de feu Mobutu et de son entourage et les créanciers tiers. Le blocage litigieux paraît donc bien avoir été ordonné en vue de sauvegarder les intérêts du pays dans les relations avec l'étranger, au sens de l'art. 184 al. 3 Cst., ce qui, en soi, n'est d'ailleurs pas réellement contesté.
10.3 Savoir si une mesure est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Au vu de ses implications politiques, elle comporte toutefois une importante marge d'appréciation, justifiant de procéder à cet examen avec une grande réserve. Par conséquent, le Tribunal fédéral, outre qu'il ne saurait procéder à un contrôle de l'opportunité de la mesure (art. 104 let. c OJ), revoit certes librement la question de la nécessité de celle-ci, mais fait preuve d'une grande retenue dans l'appréciation des faits et la pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 193 consid. 5.1 p. 208), qu'il ne revoit, pratiquement, que sous l'angle de l'arbitraire.
Comme déjà relevé, le blocage ordonné le 15 décembre 2003 était destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de la procédure d'entraide, qui, faute d'aboutissement, était sur le point d'être close. Or, l'échec de cette procédure semble largement, si ce n'est uniquement, s'expliquer par le manque d'empressement des autorités congolaises à la faire aboutir. On peut dès lors s'interroger quant à la nécessité de maintenir un blocage ordonné dans le cadre de cette procédure, qui avait duré plus de six ans, au-delà du terme de celle-ci. Il résulte toutefois du dossier, notamment de la réponse du DFAE du 8 juillet 2004, que, pour le Conseil fédéral, des impératifs de politique extérieure commandaient de maintenir encore pendant un certain temps le blocage, afin de rechercher une solution négociée avec toutes les parties concernées, qui permette de restituer autant que possible au peuple congolais l'argent dont il avait été spolié sous le régime de feu Mobutu; il convenait d'éviter que la Suisse ne s'expose à des critiques, au motif qu'elle n'aurait, au-delà de l'échec de la procédure d'entraide, rien tenté en ce sens, alors qu'elle prétend par ailleurs jouer un rôle important sur le plan humanitaire international. Au vu de ces considérations, de nature éminemment politique et que le Tribunal fédéral doit dès lors apprécier avec une très grande retenue, le blocage en question pouvait en soi être considéré comme nécessaire au vu de son but, soit la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre.
10.4 Etant destiné à se substituer aux mesures similaires décidées dans le cadre de l'entraide, que l'autorité compétente s'apprêtait à lever, le blocage en question devait être ordonné rapidement. A ce défaut, le risque existait que les fonds ne soient plus disponibles, ce qui aurait rendu vaine la solution envisagée par le Conseil fédéral pour parvenir au but qu'il poursuivait. Au moment où le blocage litigieux a été décidé, il était donc urgent de l'ordonner.
10.5 Le blocage du 15 décembre 2003 a été ordonné "pour une période initiale de trois ans". De cette formulation, on doit déduire qu'il est en principe prévu pour une période de trois ans, mais que sa durée est susceptible d'être prolongée. Qu'une prolongation soit possible ne permet toutefois pas d'affirmer que le blocage serait en réalité de durée illimitée ni que le Conseil fédéral se réservait de le maintenir indéfiniment. Il résulte en effet clairement du dossier qu'il s'agit d'une mesure provisoire, ne devant en principe pas excéder trois ans.
10.6 Il découle de ce qui précède que le blocage ordonné le 15 décembre 2003 par le Conseil fédéral a été décidé en vue de sauvegarder les intérêts de la Suisse dans les relations avec l'étranger, qu'il était nécessaire et urgent de l'ordonner pour atteindre le but visé et que sa durée est limitée dans le temps. Dans cette mesure, il satisfait en principe aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst.
11. Le recourant fait valoir que l'ordonnance de blocage du 15 décembre 2003 viole le principe de la proportionnalité.
11.1 Le recours a pour objet, non pas l'ordonnance du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, mais la décision du DFAE du 14 mai 2004. La première de ces décisions ne pouvait donc être examinée en elle-même que dans la mesure où le recourant prétendait que, faute de satisfaire aux conditions de l'art. 184 al. 3 Cst., elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la décision attaquée. Pour le surplus, il n'y a en revanche pas lieu d'examiner ce qu'il en est de la validité d'une manière générale de l'ordonnance du 15 décembre 2003, dès lors qu'elle ne fait pas directement l'objet du présent recours. La question ici n'est donc pas de savoir si l'ordonnance du 15 décembre 2003 est d'une manière générale conforme au principe de la proportionnalité, mais si la décision du 14 mai 2004 respecte ce principe en tant qu'elle déclare le blocage applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, soit à ceux qu'il réclame sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, reconnaissant les hoirs de Mobutu débiteurs solidaires envers lui pour un montant total de 2'351'133 fr. 70.
11.2 Le recourant invoque une atteinte à ses droits de créancier protégés par l'art. 26 al. 1 Cst., qui garantit la propriété. Dans la mesure où la décision attaquée rend le blocage du 15 décembre 2003 applicable aux avoirs revendiqués par le recourant, elle porte effectivement atteinte à cette garantie, dès lors qu'elle fait obstacle à la libre disposition par ce dernier des avoirs qu'il revendique. Comme telle, elle doit donc respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.), ce qui s'impose également au regard de l'art. 184 al. 3 Cst. sur lequel le blocage est fondé (cf. supra, consid. 10.1 in fine et la jurisprudence citée; cf. également ATF 123 IV 29 consid. 3a p. 34).
11.3 Pour qu'une mesure soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 p. 482 et les arrêts cités).
11.4 En substance, le but du blocage litigieux est de sauvegarder les intérêts de la Suisse, notamment sa réputation, par la recherche d'une solution négociée avec toutes les parties concernées, y compris les créanciers, par les avoirs de feu Mobutu et de son entourage, permettant autant que possible de restituer ceux-ci au peuple congolais (cf. supra, consid. 10.2). Dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, ce blocage n'apparaît toutefois pas apte à atteindre le but ainsi visé.
S'agissant de ces avoirs, le recourant est en effet au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire, soit le jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001. La créance qu'il peut faire valoir à ce titre n'est dès lors pas négociable, du moins sans son accord. Or, dès l'entrée en force, le 5 juillet 2001, du jugement précité, le recourant s'en est prévalu dans divers courriers qu'il a adressés à l'OFJ, en sollicitant la levée des mesures de blocage ordonnées dans le cadre de la procédure d'entraide alors pendante. Le 30 janvier 2002, il s'est adressé, dans le même sens, directement au DFAE, en soulignant qu'il était depuis plusieurs mois au bénéfice d'un jugement définitif et exécutoire. Par la suite, il est revenu à la charge à plusieurs reprises, auprès de l'OFJ, en février, avril, juillet et août 2002. Ultérieurement, il a initié une procédure de plainte au sens de l'art. 17 LP contre le refus de l'OP de Lavaux, vu le blocage, de procéder à la distribution des deniers en sa faveur. Il était ainsi clair que le recourant était résolu à obtenir la libération de l'intégralité des avoirs qu'il revendiquait sur la base du jugement du 14 mars 2001 et qu'il ne consentirait pas à les négocier. Le caractère réitéré, le contenu et la fermeté de ton de ses courriers ne laissent pas subsister de doute à ce sujet. Dans ces conditions, il ne pouvait être escompté que le blocage des avoirs en question permettrait d'atteindre le but visé, qui impliquait un consentement du recourant à négocier sa créance, qu'il n'était manifestement pas disposé à accorder.
11.5 Au demeurant, en tant que le blocage litigieux porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, on ne voit pas que l'intérêt public à son prononcé, respectivement à son maintien, puisse l'emporter sur l'intérêt privé du recourant à sa levée. En soi et de manière générale, le blocage du 15 décembre 2003 pouvait être considéré comme nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la Suisse, notamment de sa réputation; sans doute n'est-il pas insoutenable de l'admettre (cf. supra, consid. 10.3). Dans la mesure où ce blocage porte sur les avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, l'intérêt public à préserver l'image de la Suisse ne peut toutefois prévaloir sur celui du recourant à obtenir l'exécution de ce jugement. On ne voit pas que l'image de la Suisse puisse être mise en péril par l'amputation de la somme reconnue au recourant par ce jugement ni, plus généralement, que la Suisse puisse se voir reprocher d'avoir exécuté un jugement rendu au terme d'une procédure conforme à la Constitution et aux règles de procédure civile applicables. On le voit d'autant moins que les autorités congolaises se sont désintéressées de la procédure d'entraide et que le blocage avait déjà été partiellement levé pour permettre le désintéressement des créanciers publics, qui ont tous été payés.
11.6 Eût-il été apte à atteindre le but visé et justifié par un intérêt public prépondérant, que le blocage litigieux, dans la mesure où il porte sur les avoirs revendiqués par le recourant, serait de toute manière disproportionné de par sa durée. Au moment de son prononcé, le 15 décembre 2003, les avoirs en question, sous l'empire des mesures similaires ordonnées dans le cadre de l'entraide, étaient déjà bloqués depuis mai 1997, soit depuis six ans et demi. La nouvelle mesure a été prise pour une "période initiale de trois ans", soit jusqu'au 15 décembre 2006, sous réserve de prolongation. Une telle durée, pour ce qui est des avoirs revendiqués par le recourant, est excessive. S'agissant de ces avoirs, les démarches à entreprendre se fussent en effet essentiellement réduites à tenter d'ultimes discussions avec le recourant pour le convaincre d'accepter de négocier. Pour ce faire, un délai d'une telle longueur est disproportionné. Au demeurant, une durée excessive doit d'autant plus être admise que le DFAE ne semble pas avoir l'intention de lever le blocage, puisqu'il continue des négociations apparemment très laborieuses du fait des autorités congolaises.
11.7 En conclusion, le blocage litigieux, dans la mesure où il s'applique aux avoirs revendiqués par le recourant sur la base du jugement cantonal vaudois du 14 mars 2001, viole le principe de la proportionnalité.
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Art. 97 cpv. 1 OG, art. 5 PA in relazione con l'art. 184 cpv. 3 Cost.; art. 98 lett. a e art. 100 cpv. 1 lett. a OG, art. 6 n. 1 CEDU. Una presa di posizione di un Dipartimento federale che rende opponibile ai beni di una persona un blocco patrimoniale ordinato dal Consiglio federale sulla base dell'art. 184 cpv. 3 Cost. costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 PA (consid. 4), riguardante diritti e doveri di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 6) e impugnabile con un ricorso di diritto amministrativo.
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 249
Sachverhalt ab Seite 250
A. Le 23 avril 2004, à la requête de la société française X. SA qui se disait créancière de Y. pour le montant de 1'758'947 fr. 50, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 24 janvier 2004, le juge compétent a autorisé le séquestre des biens de toute nature qu'une banque de Genève détenait au nom ou pour le compte du débiteur, à concurrence des valeurs précitées. Une poursuite pour dettes fut immédiatement entreprise afin de valider cette mesure conservatoire.
Sans succès, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, l'office des poursuites a tenté de notifier le commandement de payer au domicile présumé de Y., d'abord en France, puis aux Etats-Unis d'Amérique. La notification est finalement intervenue par une publication dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, le 23 février 2005.
Par lettre du 7 mars 2005, Me Z., avocat à Genève, s'est adressé à l'office pour faire savoir que Y. le chargeait de former opposition totale dans la poursuite.
B. Au greffe du Tribunal de première instance, le 22 avril 2005, X. SA a déposé une assignation dirigée contre Y. Selon les conclusions présentées, celui-ci devait être condamné au paiement des sommes garanties par le séquestre. Le document indiquait l'adresse du défendeur aux Etats-Unis, là où le commandement de payer n'avait pas pu être notifié, et il indiquait aussi que le défendeur était représenté par Me Z., "en l'étude de qui il [avait] élu domicile".
L'assignation fut complétée par l'indication du jour et de l'heure de l'audience d'introduction, qui était fixée au 15 septembre 2005, puis signifiée à l'étude de Me Z.
Celui-ci s'est présenté à l'audience d'introduction et s'est constitué pour le défendeur. Avant toute autre exception ou défense, au nom de son mandant, il a requis le tribunal de constater la nullité de l'assignation. Il faisait valoir que le défendeur n'avait précédemment pas élu domicile auprès de lui et que, sur ce point, le document contenait donc une indication fausse.
Le Tribunal de première instance a statué sur l'incident par jugement du 17 novembre 2005. Il a débouté le défendeur. Le vice de l'assignation était incontesté. Néanmoins, cet acte était parvenu à son destinataire, lequel avait pu prendre pleinement connaissance de la demande dirigée contre lui et se faire représenter à l'audience d'introduction. Ses intérêts propres étaient donc saufs. Par ailleurs, le vice ne portait atteinte à aucun intérêt public.
Le défendeur ayant appelé à la Cour de justice, celle-ci s'est prononcée le 7 avril 2006. Elle a constaté l'absence d'élection de domicile avant l'audience d'introduction. Elle a considéré que dans l'assignation, la société demanderesse s'était délibérément prévalue d'une élection de domicile inexistante pour s'affranchir des règles concernant les significations à l'étranger. Conférer un effet guérisseur à la présence du défendeur à l'audience d'introduction, par son avocat, avalisait une tactique du fait accompli et éludait les règles de procédure qui s'imposaient à la demanderesse. Le respect de ces règles pouvait d'ailleurs être exigé sans formalisme excessif. La Cour de justice a donc accueilli l'appel et constaté que l'assignation était nulle.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant l'art. 9 Cst., elle soutient que cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen définies par le droit cantonal. Elle soutient en outre que l'exception de nullité de l'assignation, soulevée par le défendeur, procédait d'un abus de droit, et que, au regard de cette situation, la Cour de justice l'a accueillie arbitrairement.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Aux termes de l'art. 72 al. 1 LPC/GE, une cause est introduite en justice par le dépôt de l'assignation au greffe du tribunal saisi. Parmi d'autres indications, l'assignation doit contenir "à peine de nullité" les noms, prénoms et domicile ou résidence des parties (art. 7 al. 1 let. b LPC/GE). De plus, selon la jurisprudence cantonale, si l'une des parties a élu domicile auprès d'un tiers, notamment auprès d'un avocat, il est aussi obligatoire de l'indiquer dans le document, toujours "à peine de nullité" (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 4 ad art. 7 LPC/GE). En l'occurrence, l'arrêt attaqué fait grief à la recourante d'avoir au contraire indiqué une élection de domicile qui n'existait pas.
L'assignation est ensuite l'objet de démarches qui comprennent, en particulier, sa signification à chacune des parties autres que celle qui l'a déposée. Si l'une d'elles a un domicile élu, la signification est faite à ce domicile (art. 17 al. 1 LPC/GE). S'il n'y a pas de domicile élu et que la partie est une personne physique dont le domicile effectif et le lieu d'activité professionnelle se trouvent à l'étranger, la signification est faite au Procureur général; ce magistrat procède ensuite selon les règles du droit international pour obtenir la signification de l'acte par les autorités du lieu de domicile (art. 15 et 18 LPC/GE).
Outre cette réglementation, la loi prescrit diverses modalités pour les significations et elle délimite les possibilités de remettre l'acte à certains tiers plutôt qu'à la partie elle-même, lorsque celle-ci ne peut pas être atteinte (art. 14, 16, 17 al. 2, art. 19 à 23 LPC/GE). Si une assignation a été signifiée d'une manière contraire aux dispositions légales, la signification doit être refaite mais l'instance reste liée (art. 24 et 28 LPC/GE); si cependant l'assignation même se révèle nulle en raison d'un défaut de son contenu, selon l'art. 7 LPC/GE, l'instance n'a pas été liée et la demande est jugée irrecevable (art. 80 let. a, art. 81 let. a LPC/GE; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 2 ad art. 28 LPC/GE). L'arrêt présentement attaqué constate la nullité de l'assignation; il en résultera donc l'échec de l'introduction de la cause en justice et la caducité du séquestre obtenu par la recourante (art. 280 LP).
5. Aux termes de l'art. 2 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits selon les règles de la bonne foi (al. 1) et l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (al. 2). Ces principes régissent non seulement le droit civil fédéral mais aussi le droit de procédure civile; cependant, en tant que celui-ci est édicté par les législateurs des cantons, l'interdiction de l'abus de droit appartient aux règles du droit cantonal (ATF 83 II 345 consid. 2 p. 348; voir aussi ATF 126 I 165 consid. 3b p. 166).
Un abus de droit peut être réalisé lorsqu'une institution juridique est utilisée dans un but étranger à celui qui est le sien (ATF 126 I 165 consid. 3b p. 167; ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310). Par exemple, dans le domaine de la procédure civile, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était abusif d'invoquer, à l'appui d'une exception d'incompétence, une clause contractuelle d'élection de for désignant un lieu où aucune des parties n'avait plus de domicile, de résidence ni d'établissement. A supposer que le défendeur eût de meilleures chances d'obtenir gain de cause à ce for plutôt que devant le juge effectivement saisi, cette espérance n'était pas digne de considération (ATF 56 I 443 p. 448/449; voir aussi, concernant l'exception d'incompétence, ATF 79 II 7 consid. 3 p. 16). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que les procédés purement dilatoires ne sont pas protégés par la loi; c'est pourquoi, selon les circonstances, la proposition de concordat présentée par le failli ne suspend pas la réalisation des biens (ATF 120 III 94 consid. 2c p. 97). En droit civil, il y a abus de droit lorsque, notamment, le vice de forme d'un contrat est invoqué dans un but étranger aux intérêts que la forme méconnue tend à protéger (ATF 104 II 99 consid. 4c p. 107; ATF 112 II 330 consid. 3 p. 335; voir aussi ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497); ce cas est transposable à la procédure civile car il peut survenir que l'une des parties invoque abusivement un vice de forme commis par l'autre partie.
Dans le domaine de la procédure, l'interdiction de l'abus de droit peut être rapprochée de l'interdiction du formalisme excessif. Celle-ci appartient au droit constitutionnel fédéral et elle vise l'autorité saisie plutôt que les parties au procès. Le formalisme excessif, que la jurisprudence assimile à un déni de justice contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque des règles de procédure sont appliquées avec une rigueur que ne justifie aucun intérêt digne de protection, au point que la procédure devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; ATF 128 II 139 consid. 2a p. 142). L'excès de formalisme peut résider dans la règle de comportement qui est imposée au plaideur ou dans la sanction qui est attachée à cette règle (ATF 125 I 166 p. 170 consid. 3a; ATF 121 I 177 p. 179 consid. 2b/aa).
6. Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de notifications irrégulières au regard de l'art. 64 LP. Selon la jurisprudence, faute d'intérêt juridiquement pertinent, le destinataire d'un acte de poursuite n'est pas autorisé à porter plainte au seul motif que l'acte a été remis à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir, s'il lui est néanmoins parvenu et qu'il s'est trouvé en mesure d'exercer ses droits (ATF 61 III 157 consid. 1 p. 158/159; ATF 88 III 12 consid. 1 p. 15 in medio; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84; voir aussi ATF 120 III 114 consid. 3b p. 116 et ATF 128 III 465 consid. 1 p. 466). En droit administratif fédéral, il est aussi admis qu'une notification défectueuse produit ses effets si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité; on rattache ce principe aux règles de la bonne foi (ATF 111 V 149 consid. 4c p. 150; voir aussi ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99 in medio). Ce même principe est parfois admis en doctrine (RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, thèse Zurich 1957, p. 106) et consacré par la législation ou la jurisprudence de divers cantons (YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, ch. 1200 p. 566), mais il est aussi contesté: reconnaître un effet guérisseur au succès factuel d'une notification viciée peut avoir pour conséquence que le respect des exigences légales soit peu à peu abandonné, ces dernières étant réduites à de simples règles d'ordre et les justiciables étant déchus du droit d'obtenir des communications transmises par la voie et selon les modalités légales (DONZALLAZ, loc. cit., ch. 1201; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 4 ad art. 7 LPC/GE, approuvant la jurisprudence de la Cour de justice qui rejette ledit principe).
7. Il est établi que l'assignation déposée le 22 avril 2005 contenait une indication inexacte, relative à une élection de domicile qui n'existait pas, et que ce défaut a provoqué une signification incorrecte au regard des art. 17 al. 1, 15 et 18 LPC/GE. Pour apprécier si ce défaut de l'assignation peut légitimement entraîner l'invalidation de l'instance et, avec elle, la caducité du séquestre, il faut prendre en considération les intérêts que ces dispositions ont pour objet de préserver et qui ont été, le cas échéant, lésés par la signification irrégulière.
D'une manière générale, les règles sur la signification tendent prin cipalement à ce que l'acte concerné parvienne sûrement à son véritable destinataire, même si l'officier public ne le rencontre pas directement, et à ce que les opérations accomplies dans ce but soient constatées avec certitude (cf. PIERRE-FRANÇOIS BELLOT, Loi sur la procédure civile du canton de Genève avec l'exposé des motifs, 4e éd., Genève 1877, p. 23; DONZALLAZ, op. cit., ch. 21 p. 66). En cas de signification à une personne qui ne peut pas recevoir l'acte faute d'y être habilitée par la loi ou par une élection de domicile du destinataire, l'opération ne présente pas de garanties suffisantes d'efficacité; c'est pourquoi elle est frappée de nullité aux termes de l'art. 24 LPC/GE.
Par suite de la signification effectuée à l'étude de Me Z., l'assignation est parvenue à l'intimé; ce fait est incontesté et il n'existe aucun doute à ce sujet. Une nouvelle signification du même acte n'aurait donc aucune utilité; il n'en résulterait que des frais et un retard supplémentaires. Quant à l'invalidation de l'instance, elle n'a non plus aucune justification. Elle répond sans doute à un intérêt très important de l'intimé car celui-ci recouvrerait la libre disposition des biens placés sous séquestre; cet intérêt n'a cependant aucun rapport avec l'objet des dispositions transgressées. Auparavant, l'intimé avait aussi intérêt à ce que l'assignation fût signifiée par l'intermédiaire du Procureur général et des autorités de son domicile aux Etats-Unis, de sorte que la recourante se serait heurtée aux délais et aux difficultés déjà rencontrés lors de la notification du commandement de payer, mais cet intérêt n'était pas non plus digne de considération. Dans ces circonstances, conformément à l'opinion de la recourante, l'exception de nullité de l'assignation procédait d'un abus de droit.
Pour le surplus, l'intérêt général au respect des lois de procédure ne permet pas d'imposer des sanctions ayant pour effet de compliquer ou d'entraver l'action en justice. Il est vrai que les dispositions relatives aux significations ne tendent pas seulement à leur propre sûreté et efficacité; le cas échéant, d'autres intérêts sont aussi en jeu. Par exemple, la faculté d'élire domicile auprès d'un tiers, notamment à l'adresse professionnelle d'un avocat, permet au plaideur de s'assurer un conseil plus rapide, de parer au risque que des actes judiciaires ne lui parviennent pas alors qu'il serait censé les avoir reçus, et de protéger sa vie privée en s'évitant de recevoir des significations à son domicile personnel. Si des sanctions doivent être prévues pour préserver des intérêts de ce genre, qui sont d'ailleurs hors de cause dans la présente affaire, elles ne peuvent pas consister dans des formalités inutiles et dilatoires, imposées à la partie en faute, ni dans la perte des mesures conservatoires que cette partie a éventuellement obtenues.
En l'occurrence, c'est précisément cette dernière sanction qui est imposée à la recourante. Compte tenu que la signification par l'intermédiaire de Me Z. n'avait lésé aucun intérêt public ni aucun intérêt légitime de l'intimé, elle est caractéristique du formalisme excessif. En accueillant l'exception de nullité soulevée par cette dernière partie, la Cour de justice a entériné un abus de droit, ce qui choque le sentiment de la justice et de l'équité. Son arrêt doit donc être annulé pour violation de l'art. 9 Cst. Il n'est pas nécessaire d'examiner si de plus, selon l'argumentation de la recourante, cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen en cas d'appel d'un jugement rendu en dernier ressort (cf. ATF 132 I 13 consid. 5.2 p. 18).
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Art. 9 BV. Zivilprozess. Einrede der Nichtigkeit der Vorladung; Rechtsmissbrauch. Die Klägerin liess die Vorladung an die Kanzlei des Anwalts des Beklagten zustellen, als dieser dort noch kein Zustellungsdomizil gewählt hatte. Der Beklagte erhob die Einrede der Nichtigkeit nach kantonalem Recht, obwohl er die Vorladung erhalten hatte. Im angefochtenen Entscheid wurde die Einrede gutgeheissen, mit der Folge, dass auf die anhängig gemachte Klage nicht einzutreten war und der Arrest, der mit dieser prosequiert werden sollte, dahinfiel. Dieser Entscheid ist willkürlich, da die Einrede rechtsmissbräuchlich war.
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Le 23 avril 2004, à la requête de la société française X. SA qui se disait créancière de Y. pour le montant de 1'758'947 fr. 50, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 24 janvier 2004, le juge compétent a autorisé le séquestre des biens de toute nature qu'une banque de Genève détenait au nom ou pour le compte du débiteur, à concurrence des valeurs précitées. Une poursuite pour dettes fut immédiatement entreprise afin de valider cette mesure conservatoire.
Sans succès, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, l'office des poursuites a tenté de notifier le commandement de payer au domicile présumé de Y., d'abord en France, puis aux Etats-Unis d'Amérique. La notification est finalement intervenue par une publication dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, le 23 février 2005.
Par lettre du 7 mars 2005, Me Z., avocat à Genève, s'est adressé à l'office pour faire savoir que Y. le chargeait de former opposition totale dans la poursuite.
B. Au greffe du Tribunal de première instance, le 22 avril 2005, X. SA a déposé une assignation dirigée contre Y. Selon les conclusions présentées, celui-ci devait être condamné au paiement des sommes garanties par le séquestre. Le document indiquait l'adresse du défendeur aux Etats-Unis, là où le commandement de payer n'avait pas pu être notifié, et il indiquait aussi que le défendeur était représenté par Me Z., "en l'étude de qui il [avait] élu domicile".
L'assignation fut complétée par l'indication du jour et de l'heure de l'audience d'introduction, qui était fixée au 15 septembre 2005, puis signifiée à l'étude de Me Z.
Celui-ci s'est présenté à l'audience d'introduction et s'est constitué pour le défendeur. Avant toute autre exception ou défense, au nom de son mandant, il a requis le tribunal de constater la nullité de l'assignation. Il faisait valoir que le défendeur n'avait précédemment pas élu domicile auprès de lui et que, sur ce point, le document contenait donc une indication fausse.
Le Tribunal de première instance a statué sur l'incident par jugement du 17 novembre 2005. Il a débouté le défendeur. Le vice de l'assignation était incontesté. Néanmoins, cet acte était parvenu à son destinataire, lequel avait pu prendre pleinement connaissance de la demande dirigée contre lui et se faire représenter à l'audience d'introduction. Ses intérêts propres étaient donc saufs. Par ailleurs, le vice ne portait atteinte à aucun intérêt public.
Le défendeur ayant appelé à la Cour de justice, celle-ci s'est prononcée le 7 avril 2006. Elle a constaté l'absence d'élection de domicile avant l'audience d'introduction. Elle a considéré que dans l'assignation, la société demanderesse s'était délibérément prévalue d'une élection de domicile inexistante pour s'affranchir des règles concernant les significations à l'étranger. Conférer un effet guérisseur à la présence du défendeur à l'audience d'introduction, par son avocat, avalisait une tactique du fait accompli et éludait les règles de procédure qui s'imposaient à la demanderesse. Le respect de ces règles pouvait d'ailleurs être exigé sans formalisme excessif. La Cour de justice a donc accueilli l'appel et constaté que l'assignation était nulle.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant l'art. 9 Cst., elle soutient que cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen définies par le droit cantonal. Elle soutient en outre que l'exception de nullité de l'assignation, soulevée par le défendeur, procédait d'un abus de droit, et que, au regard de cette situation, la Cour de justice l'a accueillie arbitrairement.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Aux termes de l'art. 72 al. 1 LPC/GE, une cause est introduite en justice par le dépôt de l'assignation au greffe du tribunal saisi. Parmi d'autres indications, l'assignation doit contenir "à peine de nullité" les noms, prénoms et domicile ou résidence des parties (art. 7 al. 1 let. b LPC/GE). De plus, selon la jurisprudence cantonale, si l'une des parties a élu domicile auprès d'un tiers, notamment auprès d'un avocat, il est aussi obligatoire de l'indiquer dans le document, toujours "à peine de nullité" (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 4 ad art. 7 LPC/GE). En l'occurrence, l'arrêt attaqué fait grief à la recourante d'avoir au contraire indiqué une élection de domicile qui n'existait pas.
L'assignation est ensuite l'objet de démarches qui comprennent, en particulier, sa signification à chacune des parties autres que celle qui l'a déposée. Si l'une d'elles a un domicile élu, la signification est faite à ce domicile (art. 17 al. 1 LPC/GE). S'il n'y a pas de domicile élu et que la partie est une personne physique dont le domicile effectif et le lieu d'activité professionnelle se trouvent à l'étranger, la signification est faite au Procureur général; ce magistrat procède ensuite selon les règles du droit international pour obtenir la signification de l'acte par les autorités du lieu de domicile (art. 15 et 18 LPC/GE).
Outre cette réglementation, la loi prescrit diverses modalités pour les significations et elle délimite les possibilités de remettre l'acte à certains tiers plutôt qu'à la partie elle-même, lorsque celle-ci ne peut pas être atteinte (art. 14, 16, 17 al. 2, art. 19 à 23 LPC/GE). Si une assignation a été signifiée d'une manière contraire aux dispositions légales, la signification doit être refaite mais l'instance reste liée (art. 24 et 28 LPC/GE); si cependant l'assignation même se révèle nulle en raison d'un défaut de son contenu, selon l'art. 7 LPC/GE, l'instance n'a pas été liée et la demande est jugée irrecevable (art. 80 let. a, art. 81 let. a LPC/GE; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 2 ad art. 28 LPC/GE). L'arrêt présentement attaqué constate la nullité de l'assignation; il en résultera donc l'échec de l'introduction de la cause en justice et la caducité du séquestre obtenu par la recourante (art. 280 LP).
5. Aux termes de l'art. 2 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits selon les règles de la bonne foi (al. 1) et l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (al. 2). Ces principes régissent non seulement le droit civil fédéral mais aussi le droit de procédure civile; cependant, en tant que celui-ci est édicté par les législateurs des cantons, l'interdiction de l'abus de droit appartient aux règles du droit cantonal (ATF 83 II 345 consid. 2 p. 348; voir aussi ATF 126 I 165 consid. 3b p. 166).
Un abus de droit peut être réalisé lorsqu'une institution juridique est utilisée dans un but étranger à celui qui est le sien (ATF 126 I 165 consid. 3b p. 167; ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310). Par exemple, dans le domaine de la procédure civile, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était abusif d'invoquer, à l'appui d'une exception d'incompétence, une clause contractuelle d'élection de for désignant un lieu où aucune des parties n'avait plus de domicile, de résidence ni d'établissement. A supposer que le défendeur eût de meilleures chances d'obtenir gain de cause à ce for plutôt que devant le juge effectivement saisi, cette espérance n'était pas digne de considération (ATF 56 I 443 p. 448/449; voir aussi, concernant l'exception d'incompétence, ATF 79 II 7 consid. 3 p. 16). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que les procédés purement dilatoires ne sont pas protégés par la loi; c'est pourquoi, selon les circonstances, la proposition de concordat présentée par le failli ne suspend pas la réalisation des biens (ATF 120 III 94 consid. 2c p. 97). En droit civil, il y a abus de droit lorsque, notamment, le vice de forme d'un contrat est invoqué dans un but étranger aux intérêts que la forme méconnue tend à protéger (ATF 104 II 99 consid. 4c p. 107; ATF 112 II 330 consid. 3 p. 335; voir aussi ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497); ce cas est transposable à la procédure civile car il peut survenir que l'une des parties invoque abusivement un vice de forme commis par l'autre partie.
Dans le domaine de la procédure, l'interdiction de l'abus de droit peut être rapprochée de l'interdiction du formalisme excessif. Celle-ci appartient au droit constitutionnel fédéral et elle vise l'autorité saisie plutôt que les parties au procès. Le formalisme excessif, que la jurisprudence assimile à un déni de justice contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque des règles de procédure sont appliquées avec une rigueur que ne justifie aucun intérêt digne de protection, au point que la procédure devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; ATF 128 II 139 consid. 2a p. 142). L'excès de formalisme peut résider dans la règle de comportement qui est imposée au plaideur ou dans la sanction qui est attachée à cette règle (ATF 125 I 166 p. 170 consid. 3a; ATF 121 I 177 p. 179 consid. 2b/aa).
6. Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de notifications irrégulières au regard de l'art. 64 LP. Selon la jurisprudence, faute d'intérêt juridiquement pertinent, le destinataire d'un acte de poursuite n'est pas autorisé à porter plainte au seul motif que l'acte a été remis à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir, s'il lui est néanmoins parvenu et qu'il s'est trouvé en mesure d'exercer ses droits (ATF 61 III 157 consid. 1 p. 158/159; ATF 88 III 12 consid. 1 p. 15 in medio; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84; voir aussi ATF 120 III 114 consid. 3b p. 116 et ATF 128 III 465 consid. 1 p. 466). En droit administratif fédéral, il est aussi admis qu'une notification défectueuse produit ses effets si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité; on rattache ce principe aux règles de la bonne foi (ATF 111 V 149 consid. 4c p. 150; voir aussi ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99 in medio). Ce même principe est parfois admis en doctrine (RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, thèse Zurich 1957, p. 106) et consacré par la législation ou la jurisprudence de divers cantons (YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, ch. 1200 p. 566), mais il est aussi contesté: reconnaître un effet guérisseur au succès factuel d'une notification viciée peut avoir pour conséquence que le respect des exigences légales soit peu à peu abandonné, ces dernières étant réduites à de simples règles d'ordre et les justiciables étant déchus du droit d'obtenir des communications transmises par la voie et selon les modalités légales (DONZALLAZ, loc. cit., ch. 1201; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 4 ad art. 7 LPC/GE, approuvant la jurisprudence de la Cour de justice qui rejette ledit principe).
7. Il est établi que l'assignation déposée le 22 avril 2005 contenait une indication inexacte, relative à une élection de domicile qui n'existait pas, et que ce défaut a provoqué une signification incorrecte au regard des art. 17 al. 1, 15 et 18 LPC/GE. Pour apprécier si ce défaut de l'assignation peut légitimement entraîner l'invalidation de l'instance et, avec elle, la caducité du séquestre, il faut prendre en considération les intérêts que ces dispositions ont pour objet de préserver et qui ont été, le cas échéant, lésés par la signification irrégulière.
D'une manière générale, les règles sur la signification tendent prin cipalement à ce que l'acte concerné parvienne sûrement à son véritable destinataire, même si l'officier public ne le rencontre pas directement, et à ce que les opérations accomplies dans ce but soient constatées avec certitude (cf. PIERRE-FRANÇOIS BELLOT, Loi sur la procédure civile du canton de Genève avec l'exposé des motifs, 4e éd., Genève 1877, p. 23; DONZALLAZ, op. cit., ch. 21 p. 66). En cas de signification à une personne qui ne peut pas recevoir l'acte faute d'y être habilitée par la loi ou par une élection de domicile du destinataire, l'opération ne présente pas de garanties suffisantes d'efficacité; c'est pourquoi elle est frappée de nullité aux termes de l'art. 24 LPC/GE.
Par suite de la signification effectuée à l'étude de Me Z., l'assignation est parvenue à l'intimé; ce fait est incontesté et il n'existe aucun doute à ce sujet. Une nouvelle signification du même acte n'aurait donc aucune utilité; il n'en résulterait que des frais et un retard supplémentaires. Quant à l'invalidation de l'instance, elle n'a non plus aucune justification. Elle répond sans doute à un intérêt très important de l'intimé car celui-ci recouvrerait la libre disposition des biens placés sous séquestre; cet intérêt n'a cependant aucun rapport avec l'objet des dispositions transgressées. Auparavant, l'intimé avait aussi intérêt à ce que l'assignation fût signifiée par l'intermédiaire du Procureur général et des autorités de son domicile aux Etats-Unis, de sorte que la recourante se serait heurtée aux délais et aux difficultés déjà rencontrés lors de la notification du commandement de payer, mais cet intérêt n'était pas non plus digne de considération. Dans ces circonstances, conformément à l'opinion de la recourante, l'exception de nullité de l'assignation procédait d'un abus de droit.
Pour le surplus, l'intérêt général au respect des lois de procédure ne permet pas d'imposer des sanctions ayant pour effet de compliquer ou d'entraver l'action en justice. Il est vrai que les dispositions relatives aux significations ne tendent pas seulement à leur propre sûreté et efficacité; le cas échéant, d'autres intérêts sont aussi en jeu. Par exemple, la faculté d'élire domicile auprès d'un tiers, notamment à l'adresse professionnelle d'un avocat, permet au plaideur de s'assurer un conseil plus rapide, de parer au risque que des actes judiciaires ne lui parviennent pas alors qu'il serait censé les avoir reçus, et de protéger sa vie privée en s'évitant de recevoir des significations à son domicile personnel. Si des sanctions doivent être prévues pour préserver des intérêts de ce genre, qui sont d'ailleurs hors de cause dans la présente affaire, elles ne peuvent pas consister dans des formalités inutiles et dilatoires, imposées à la partie en faute, ni dans la perte des mesures conservatoires que cette partie a éventuellement obtenues.
En l'occurrence, c'est précisément cette dernière sanction qui est imposée à la recourante. Compte tenu que la signification par l'intermédiaire de Me Z. n'avait lésé aucun intérêt public ni aucun intérêt légitime de l'intimé, elle est caractéristique du formalisme excessif. En accueillant l'exception de nullité soulevée par cette dernière partie, la Cour de justice a entériné un abus de droit, ce qui choque le sentiment de la justice et de l'équité. Son arrêt doit donc être annulé pour violation de l'art. 9 Cst. Il n'est pas nécessaire d'examiner si de plus, selon l'argumentation de la recourante, cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen en cas d'appel d'un jugement rendu en dernier ressort (cf. ATF 132 I 13 consid. 5.2 p. 18).
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Art. 9 Cst. Procédure civile. Exception de nullité de l'assignation; abus de droit. La demanderesse a fait signifier l'assignation à l'étude de l'avocat du défendeur alors que celui-ci n'y avait pas élu domicile. L'assignation est parvenue au défendeur mais celui-ci a néanmoins excipé de la nullité de l'acte selon le droit cantonal. La décision attaquée accueille l'exception; il en résulte l'irrecevabilité de la demande en justice et la caducité du séquestre que celle-ci valide. Cette décision est arbitraire car l'exception procède d'un abus de droit.
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Le 23 avril 2004, à la requête de la société française X. SA qui se disait créancière de Y. pour le montant de 1'758'947 fr. 50, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 24 janvier 2004, le juge compétent a autorisé le séquestre des biens de toute nature qu'une banque de Genève détenait au nom ou pour le compte du débiteur, à concurrence des valeurs précitées. Une poursuite pour dettes fut immédiatement entreprise afin de valider cette mesure conservatoire.
Sans succès, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, l'office des poursuites a tenté de notifier le commandement de payer au domicile présumé de Y., d'abord en France, puis aux Etats-Unis d'Amérique. La notification est finalement intervenue par une publication dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, le 23 février 2005.
Par lettre du 7 mars 2005, Me Z., avocat à Genève, s'est adressé à l'office pour faire savoir que Y. le chargeait de former opposition totale dans la poursuite.
B. Au greffe du Tribunal de première instance, le 22 avril 2005, X. SA a déposé une assignation dirigée contre Y. Selon les conclusions présentées, celui-ci devait être condamné au paiement des sommes garanties par le séquestre. Le document indiquait l'adresse du défendeur aux Etats-Unis, là où le commandement de payer n'avait pas pu être notifié, et il indiquait aussi que le défendeur était représenté par Me Z., "en l'étude de qui il [avait] élu domicile".
L'assignation fut complétée par l'indication du jour et de l'heure de l'audience d'introduction, qui était fixée au 15 septembre 2005, puis signifiée à l'étude de Me Z.
Celui-ci s'est présenté à l'audience d'introduction et s'est constitué pour le défendeur. Avant toute autre exception ou défense, au nom de son mandant, il a requis le tribunal de constater la nullité de l'assignation. Il faisait valoir que le défendeur n'avait précédemment pas élu domicile auprès de lui et que, sur ce point, le document contenait donc une indication fausse.
Le Tribunal de première instance a statué sur l'incident par jugement du 17 novembre 2005. Il a débouté le défendeur. Le vice de l'assignation était incontesté. Néanmoins, cet acte était parvenu à son destinataire, lequel avait pu prendre pleinement connaissance de la demande dirigée contre lui et se faire représenter à l'audience d'introduction. Ses intérêts propres étaient donc saufs. Par ailleurs, le vice ne portait atteinte à aucun intérêt public.
Le défendeur ayant appelé à la Cour de justice, celle-ci s'est prononcée le 7 avril 2006. Elle a constaté l'absence d'élection de domicile avant l'audience d'introduction. Elle a considéré que dans l'assignation, la société demanderesse s'était délibérément prévalue d'une élection de domicile inexistante pour s'affranchir des règles concernant les significations à l'étranger. Conférer un effet guérisseur à la présence du défendeur à l'audience d'introduction, par son avocat, avalisait une tactique du fait accompli et éludait les règles de procédure qui s'imposaient à la demanderesse. Le respect de ces règles pouvait d'ailleurs être exigé sans formalisme excessif. La Cour de justice a donc accueilli l'appel et constaté que l'assignation était nulle.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant l'art. 9 Cst., elle soutient que cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen définies par le droit cantonal. Elle soutient en outre que l'exception de nullité de l'assignation, soulevée par le défendeur, procédait d'un abus de droit, et que, au regard de cette situation, la Cour de justice l'a accueillie arbitrairement.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Aux termes de l'art. 72 al. 1 LPC/GE, une cause est introduite en justice par le dépôt de l'assignation au greffe du tribunal saisi. Parmi d'autres indications, l'assignation doit contenir "à peine de nullité" les noms, prénoms et domicile ou résidence des parties (art. 7 al. 1 let. b LPC/GE). De plus, selon la jurisprudence cantonale, si l'une des parties a élu domicile auprès d'un tiers, notamment auprès d'un avocat, il est aussi obligatoire de l'indiquer dans le document, toujours "à peine de nullité" (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 4 ad art. 7 LPC/GE). En l'occurrence, l'arrêt attaqué fait grief à la recourante d'avoir au contraire indiqué une élection de domicile qui n'existait pas.
L'assignation est ensuite l'objet de démarches qui comprennent, en particulier, sa signification à chacune des parties autres que celle qui l'a déposée. Si l'une d'elles a un domicile élu, la signification est faite à ce domicile (art. 17 al. 1 LPC/GE). S'il n'y a pas de domicile élu et que la partie est une personne physique dont le domicile effectif et le lieu d'activité professionnelle se trouvent à l'étranger, la signification est faite au Procureur général; ce magistrat procède ensuite selon les règles du droit international pour obtenir la signification de l'acte par les autorités du lieu de domicile (art. 15 et 18 LPC/GE).
Outre cette réglementation, la loi prescrit diverses modalités pour les significations et elle délimite les possibilités de remettre l'acte à certains tiers plutôt qu'à la partie elle-même, lorsque celle-ci ne peut pas être atteinte (art. 14, 16, 17 al. 2, art. 19 à 23 LPC/GE). Si une assignation a été signifiée d'une manière contraire aux dispositions légales, la signification doit être refaite mais l'instance reste liée (art. 24 et 28 LPC/GE); si cependant l'assignation même se révèle nulle en raison d'un défaut de son contenu, selon l'art. 7 LPC/GE, l'instance n'a pas été liée et la demande est jugée irrecevable (art. 80 let. a, art. 81 let. a LPC/GE; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 2 ad art. 28 LPC/GE). L'arrêt présentement attaqué constate la nullité de l'assignation; il en résultera donc l'échec de l'introduction de la cause en justice et la caducité du séquestre obtenu par la recourante (art. 280 LP).
5. Aux termes de l'art. 2 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits selon les règles de la bonne foi (al. 1) et l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (al. 2). Ces principes régissent non seulement le droit civil fédéral mais aussi le droit de procédure civile; cependant, en tant que celui-ci est édicté par les législateurs des cantons, l'interdiction de l'abus de droit appartient aux règles du droit cantonal (ATF 83 II 345 consid. 2 p. 348; voir aussi ATF 126 I 165 consid. 3b p. 166).
Un abus de droit peut être réalisé lorsqu'une institution juridique est utilisée dans un but étranger à celui qui est le sien (ATF 126 I 165 consid. 3b p. 167; ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310). Par exemple, dans le domaine de la procédure civile, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était abusif d'invoquer, à l'appui d'une exception d'incompétence, une clause contractuelle d'élection de for désignant un lieu où aucune des parties n'avait plus de domicile, de résidence ni d'établissement. A supposer que le défendeur eût de meilleures chances d'obtenir gain de cause à ce for plutôt que devant le juge effectivement saisi, cette espérance n'était pas digne de considération (ATF 56 I 443 p. 448/449; voir aussi, concernant l'exception d'incompétence, ATF 79 II 7 consid. 3 p. 16). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que les procédés purement dilatoires ne sont pas protégés par la loi; c'est pourquoi, selon les circonstances, la proposition de concordat présentée par le failli ne suspend pas la réalisation des biens (ATF 120 III 94 consid. 2c p. 97). En droit civil, il y a abus de droit lorsque, notamment, le vice de forme d'un contrat est invoqué dans un but étranger aux intérêts que la forme méconnue tend à protéger (ATF 104 II 99 consid. 4c p. 107; ATF 112 II 330 consid. 3 p. 335; voir aussi ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497); ce cas est transposable à la procédure civile car il peut survenir que l'une des parties invoque abusivement un vice de forme commis par l'autre partie.
Dans le domaine de la procédure, l'interdiction de l'abus de droit peut être rapprochée de l'interdiction du formalisme excessif. Celle-ci appartient au droit constitutionnel fédéral et elle vise l'autorité saisie plutôt que les parties au procès. Le formalisme excessif, que la jurisprudence assimile à un déni de justice contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque des règles de procédure sont appliquées avec une rigueur que ne justifie aucun intérêt digne de protection, au point que la procédure devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; ATF 128 II 139 consid. 2a p. 142). L'excès de formalisme peut résider dans la règle de comportement qui est imposée au plaideur ou dans la sanction qui est attachée à cette règle (ATF 125 I 166 p. 170 consid. 3a; ATF 121 I 177 p. 179 consid. 2b/aa).
6. Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de notifications irrégulières au regard de l'art. 64 LP. Selon la jurisprudence, faute d'intérêt juridiquement pertinent, le destinataire d'un acte de poursuite n'est pas autorisé à porter plainte au seul motif que l'acte a été remis à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir, s'il lui est néanmoins parvenu et qu'il s'est trouvé en mesure d'exercer ses droits (ATF 61 III 157 consid. 1 p. 158/159; ATF 88 III 12 consid. 1 p. 15 in medio; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84; voir aussi ATF 120 III 114 consid. 3b p. 116 et ATF 128 III 465 consid. 1 p. 466). En droit administratif fédéral, il est aussi admis qu'une notification défectueuse produit ses effets si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité; on rattache ce principe aux règles de la bonne foi (ATF 111 V 149 consid. 4c p. 150; voir aussi ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99 in medio). Ce même principe est parfois admis en doctrine (RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, thèse Zurich 1957, p. 106) et consacré par la législation ou la jurisprudence de divers cantons (YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, ch. 1200 p. 566), mais il est aussi contesté: reconnaître un effet guérisseur au succès factuel d'une notification viciée peut avoir pour conséquence que le respect des exigences légales soit peu à peu abandonné, ces dernières étant réduites à de simples règles d'ordre et les justiciables étant déchus du droit d'obtenir des communications transmises par la voie et selon les modalités légales (DONZALLAZ, loc. cit., ch. 1201; BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., n. 4 ad art. 7 LPC/GE, approuvant la jurisprudence de la Cour de justice qui rejette ledit principe).
7. Il est établi que l'assignation déposée le 22 avril 2005 contenait une indication inexacte, relative à une élection de domicile qui n'existait pas, et que ce défaut a provoqué une signification incorrecte au regard des art. 17 al. 1, 15 et 18 LPC/GE. Pour apprécier si ce défaut de l'assignation peut légitimement entraîner l'invalidation de l'instance et, avec elle, la caducité du séquestre, il faut prendre en considération les intérêts que ces dispositions ont pour objet de préserver et qui ont été, le cas échéant, lésés par la signification irrégulière.
D'une manière générale, les règles sur la signification tendent prin cipalement à ce que l'acte concerné parvienne sûrement à son véritable destinataire, même si l'officier public ne le rencontre pas directement, et à ce que les opérations accomplies dans ce but soient constatées avec certitude (cf. PIERRE-FRANÇOIS BELLOT, Loi sur la procédure civile du canton de Genève avec l'exposé des motifs, 4e éd., Genève 1877, p. 23; DONZALLAZ, op. cit., ch. 21 p. 66). En cas de signification à une personne qui ne peut pas recevoir l'acte faute d'y être habilitée par la loi ou par une élection de domicile du destinataire, l'opération ne présente pas de garanties suffisantes d'efficacité; c'est pourquoi elle est frappée de nullité aux termes de l'art. 24 LPC/GE.
Par suite de la signification effectuée à l'étude de Me Z., l'assignation est parvenue à l'intimé; ce fait est incontesté et il n'existe aucun doute à ce sujet. Une nouvelle signification du même acte n'aurait donc aucune utilité; il n'en résulterait que des frais et un retard supplémentaires. Quant à l'invalidation de l'instance, elle n'a non plus aucune justification. Elle répond sans doute à un intérêt très important de l'intimé car celui-ci recouvrerait la libre disposition des biens placés sous séquestre; cet intérêt n'a cependant aucun rapport avec l'objet des dispositions transgressées. Auparavant, l'intimé avait aussi intérêt à ce que l'assignation fût signifiée par l'intermédiaire du Procureur général et des autorités de son domicile aux Etats-Unis, de sorte que la recourante se serait heurtée aux délais et aux difficultés déjà rencontrés lors de la notification du commandement de payer, mais cet intérêt n'était pas non plus digne de considération. Dans ces circonstances, conformément à l'opinion de la recourante, l'exception de nullité de l'assignation procédait d'un abus de droit.
Pour le surplus, l'intérêt général au respect des lois de procédure ne permet pas d'imposer des sanctions ayant pour effet de compliquer ou d'entraver l'action en justice. Il est vrai que les dispositions relatives aux significations ne tendent pas seulement à leur propre sûreté et efficacité; le cas échéant, d'autres intérêts sont aussi en jeu. Par exemple, la faculté d'élire domicile auprès d'un tiers, notamment à l'adresse professionnelle d'un avocat, permet au plaideur de s'assurer un conseil plus rapide, de parer au risque que des actes judiciaires ne lui parviennent pas alors qu'il serait censé les avoir reçus, et de protéger sa vie privée en s'évitant de recevoir des significations à son domicile personnel. Si des sanctions doivent être prévues pour préserver des intérêts de ce genre, qui sont d'ailleurs hors de cause dans la présente affaire, elles ne peuvent pas consister dans des formalités inutiles et dilatoires, imposées à la partie en faute, ni dans la perte des mesures conservatoires que cette partie a éventuellement obtenues.
En l'occurrence, c'est précisément cette dernière sanction qui est imposée à la recourante. Compte tenu que la signification par l'intermédiaire de Me Z. n'avait lésé aucun intérêt public ni aucun intérêt légitime de l'intimé, elle est caractéristique du formalisme excessif. En accueillant l'exception de nullité soulevée par cette dernière partie, la Cour de justice a entériné un abus de droit, ce qui choque le sentiment de la justice et de l'équité. Son arrêt doit donc être annulé pour violation de l'art. 9 Cst. Il n'est pas nécessaire d'examiner si de plus, selon l'argumentation de la recourante, cette autorité a arbitrairement méconnu les limites de son pouvoir d'examen en cas d'appel d'un jugement rendu en dernier ressort (cf. ATF 132 I 13 consid. 5.2 p. 18).
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Art. 9 Cost. Procedura civile. Eccezione di nullità della citazione; abuso di diritto. L'attrice ha fatto notificare la citazione a comparire presso lo studio dell'avvocato del convenuto allorquando quest'ultimo non vi aveva eletto domicilio. La citazione è pervenuta al convenuto, il quale ha cionondimeno eccepito la nullità dell'atto giusta il diritto cantonale. La decisione impugnata accoglie l'eccezione; ne discende l'irricevibilità dell'azione e la caducità del sequestro che essa mirava a convalidare. Si tratta di una decisione arbitraria siccome l'eccezione deriva da un abuso di diritto.
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Sachverhalt ab Seite 256
Namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" sowie in eigenem Namen ersuchte Daniele Jenni den Gemeinderat Ingenbohl am 9. August 2005 um Bewilligung zur "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen für einen Zeitraum von 11.30 Uhr bis 19.00 Uhr. Die Einladung für die Kundgebung war in Form einer öffentlichen Mobilisierung vorgesehen. Zu den vorgesehenen Örtlichkeiten führten die Gesuchsteller aus:
"Brunnen, öffentlicher Grund; den genauen Ort möchten wir gerne aufgrund von Vorschlägen Ihrerseits und im Gespräch mit Ihnen bestimmen; immerhin sollte der Ort zentral gelegen und für die mit der Kundgebung verbundene Appellwirkung auf die Öffentlichkeit geeignet sein."
Der Gemeinderat Ingenbohl wies dieses Begehren am 30. Januar 2006 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz überwiesen, welches sie am 24. Mai 2006 abwies. Zur Begründung wies das Verwaltungsgericht auf die traditionelle 1.-August-Feier in Brunnen und die Gefahr hin, dass es bei einem Auftreten rechtsextremer Kreise und einem Zusammentreffen mit den Kundgebungsteilnehmern zu gewaltsamen Ausschreitungen kommen könnte.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Daniele Jenni namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" und in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde namentlich wegen Verletzung von Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Vor Bundesgericht treten als Partei Daniele Jenni und das "Bündnis für ein buntes Brunnen" auf. Zu prüfen ist, ob beide zur Beschwerde legitimiert sind.
Daniele Jenni hatte am 9. August 2005 u.a. in eigenem Namen um Bewilligung zur Durchführung einer Kundgebung in Brunnen ersucht. Er trat auch vor Verwaltungsgericht in eigenem Namen selbständig als Beschwerdeführer auf. Bei dieser Sachlage ist er grundsätzlich legitimiert, die Verweigerung der von ihm anbegehrten Manifestation mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte anzufechten (im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet).
Das Gesuch vom 9. August 2005 ist ferner namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" eingereicht worden. Das Verwaltungsgericht erachtete Daniele Jenni auch als Vertreter des "Bündnisses für ein buntes Brunnen", mithin als Vertreter einer einfachen Gesellschaft zur Beschwerde legitimiert. Einer einfachen Gesellschaft kommt indes keine Rechtspersönlichkeit zu. Tritt eine solche vor Bundesgericht auf, ist nicht diese Partei, sondern gelten die einzelnen Gesellschafter als Partei. Im vorliegenden Fall wird in der Beschwerdeschrift einzig ausgeführt, dass Daniele Jenni im "Bündnis für ein buntes Brunnen" mitwirke. Darüber hinaus wird kein einziger Gesellschafter genannt, der dem "Bündnis für ein buntes Brunnen" angehören würde und demnach als Partei im bundesgerichtlichen Verfahren in Betracht fällt. Bei dieser Sachlage ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie im Namen des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" erhoben worden ist.
(...)
2. Der Beschwerdeführer ficht die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen an.
Das Vorhandensein einer kommunalen gesetzlichen Grundlage sowohl für das Erfordernis einer vorgängigen Bewilligung als auch für die Möglichkeit der Verweigerung wird vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er macht ausschliesslich geltend, die Verweigerung der Bewilligung sei durch kein hinreichendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse gerechtfertigt und verletze ihn in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit gemäss Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK.
3. Das Bundesgericht hat die Grundzüge der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hinsichtlich von Kundgebungen auf öffentlichem Grund in BGE 127 I 164 E. 5 zusammengefasst.
Art. 16 BV gewährleistet die Meinungsfreiheit ausdrücklich und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Darunter fallen die verschiedensten Formen der Kundgabe von Meinungen. Die Versammlungsfreiheit gemäss Art. 22 BV gewährleistet den Anspruch, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedlichste Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden oder meinungsäussernden
Zweck (vgl. auch BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56). Besondere Aspekte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit weisen Kundgebungen auf öffentlichem Grund mit dem damit einhergehenden gesteigerten Gemeingebrauch auf. Solche Kundgebungen bedingen, dass entsprechender öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird, schränken die gleichartige Mitbenützung durch unbeteiligte Personen ein und sind lokal und temporär nicht mehr gemeinverträglich. Dies ruft nach einer Prioritätenordnung unter den verschiedenen Benutzern und erlaubt, Demonstrationen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit erhalten im Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte hinausgehenden Charakter und weisen ein gewisses Leistungselement auf. Die Grundrechte gebieten in Grenzen, dass öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird oder unter Umständen anderes als das in Aussicht genommene Areal bereitgestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis der Veranstalter in anderer Weise Rechnung trägt. Ferner sind die Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen wie etwa durch Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen tatsächlich stattfinden können und nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Im Bewilligungsverfahren darf die Behörde die gegen eine Kundgebung sprechenden polizeilichen Gründe, die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner und die mit einer Kundgebung verursachte Beeinträchtigung von Freiheitsrechten unbeteiligter Dritter mitberücksichtigen. Zu den polizeilichen Gründen zählen namentlich solche des öffentlichen und privaten Verkehrs, der Vermeidung von übermässigen Immissionen, der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der Abwendung unmittelbarer Gefahren von Ausschreitungen, Krawallen und Gewalttätigkeiten sowie Übergriffen und Straftaten jeglicher Art. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind oder einen gewalttätigen Zweck verfolgen. Im Bewilligungsverfahren ist - über das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot hinaus - dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen; insbesondere darf nicht massgebend sein, ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen und Anliegen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll erscheinen. Die verschiedenen Interessen sind nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und zu gewichten. Eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung kann die Anordnung von Auflagen und Bedingungen sowie eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung der Veranstalter erfordern.
In diesem Sinne besteht gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit grundsätzlich ein bedingter Anspruch, für Kundgebungen mit Appellwirkung öffentlichen Grund zu benützen. Im Bewilligungsverfahren sind nicht nur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Kundgebung, sondern ebenso sehr die Randbedingungen, allfällige Auflagen und eventuelle Alternativen zu prüfen. Die Veranstalter können daher nicht verlangen, eine Manifestation an einem bestimmten Ort, zu einem bestimmten Zeitpunkt und unter selbst bestimmten Randbedingungen durchzuführen; hingegen haben sie Anspruch darauf, dass der von ihnen beabsichtigten Appellwirkung Rechnung getragen wird.
Die Garantien gemäss Art. 11 EMRK (in Verbindung mit Art. 10 EMRK) und Art. 21 UNO-Pakt II reichen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht über die dargelegten, aus Art. 16 und 22 BV abgeleiteten Grundsätze für Kundgebungen auf öffentlichem Grund hinaus.
4. Es steht ausser Frage, dass sich der Beschwerdeführer für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit im dargelegten Sinne berufen kann. Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich umgekehrt auch, dass kein absoluter Anspruch auf eine Bewilligung für die Benützung öffentlichen Grundes besteht und Kundgebungen gemäss den Kriterien von Art. 36 BV verweigert werden können. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden aufgrund einer umfassenden Beurteilung zu prüfen, ob die Verweigerung der Bewilligung für die Kundgebung am 1. August 2006 vor der Verfassung standhält.
4.1 Entgegen einer Anmerkung im angefochtenen Entscheid kann für die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschwerdeführer eine spezifische Beziehung zu Brunnen aufweise oder aber als Auswärtiger in Brunnen Auffassungen und Anliegen kundtun möchte. Der Anspruch auf Durchführung einer Kundgebung ist nicht Einheimischen reserviert. Die Freiheit der Meinungsäusserung kann es mit der damit verbundenen Appellwirkung geradezu erfordern, an einem spezifischen Ort eine Kundgebung durchzuführen. Dies trifft auch auf das Vorhaben des Beschwerdeführers zu, welches an ein Auftreten von rechtsextremen Kreisen in Brunnen anknüpft.
Im Grundsatz kann auch eine Kundgebung am 1. August - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die dem Beschwerdeführer zustehende Wahl dieses Datums hat lediglich zur Folge, dass angesichts des Nationalfeiertages in besonderem Ausmasse eine Prioritätenordnung für die Benützung öffentlichen Grundes zu erfolgen hat und das - gleichermassen grundrechtlich geschützte - Interesse Dritter an der Begehung des Nationalfeiertages als besondere Form der Meinungsäusserung und die damit verbundene Benützung öffentlichen Grundes in die Güterabwägung einzubeziehen ist.
4.2 Das Verwaltungsgericht stellt im bundesgerichtlichen Verfahren den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil es dem Beschwerdeführer darum gehe, einen Gegenpol zum Aufmarsch rechtsradikaler Kreise zu setzen, und weil diese Stossrichtung von vornherein gegenstandslos werde, wenn die vorgesehenen rigiden Zugangskontrollen einen solchen Aufmarsch verhindern.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass es dem Beschwerdeführer mit der Kundgebung am 1. August 2006 darum geht, einen Gegenpol zu einem Auftreten von rechtsextremen Kreisen - entsprechend demjenigen insbesondere der beiden letzten Jahre - zu setzen und einen solchen Aufmarsch zu verhindern. Eine eigentliche Verhinderung des Auftretens von rechtsextremen Kreisen und der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stellen indes polizeiliche Aufgaben dar, die der Beschwerdeführer und eine Kundgebung durch das "Bündnis" von vornherein nicht zu leisten vermögen. Hierfür kann der Beschwerdeführer die Meinungs- und Versammlungsfreiheit nicht in Anspruch nehmen.
Hingegen kann dem Anliegen, einen Gegenpol zu einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise zu setzen, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten die Berechtigung nicht abgesprochen werden. Grundsätzlich ist es nicht Sache der Behörde, die von Kundgebungen vermittelten Auffassungen und Anliegen zu bewerten. Diese hat auch nicht darüber zu befinden, ob die Zielsetzung der Kundgebung, nämlich einen Gegenpol zu einem rechtsextremen Aufmarsch zu setzen, im Falle der Abwesenheit dieser Kreise tatsächlich ihre Grundlage verlieren könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Position antifaschistischer Kreise zum Ausdruck bringen will. Dieses Anliegen hat besondere Aktualität, wenn ein Aufmarsch rechtsextremer Kreise effektiv eintritt. Es verliert indessen auch dann seine Bedeutung nicht, wenn diese Kreise auf ein Auftreten verzichten oder die Polizeikräfte ein solches tatsächlich verhindern sollten. Die 1.-August-Feier und die Nähe zum Rütli können für sich allein Grund genug sein, "antifaschistische" Gesinnung zu bekunden. Zudem kann dem Beschwerdeführer nach den Ereignissen insbesondere des letzten Jahres - als der klare politische Wille, einen Aufmarsch rechtsextremer Kreise in Brunnen zu verhindern, nicht umgesetzt worden ist und es in Brunnen zu gewaltsamen Ausschreitungen kam - nicht vorgehalten werden, ein entsprechender Aufmarsch finde dieses Jahr von vornherein nicht statt. Der Beschwerdeführer verliert damit das Interesse an einer antifaschistischen Kundgebung auch unter der Annahme nicht, dass die rechtsextremen Kreise dieses Jahr - aus welchen Gründen auch immer - nicht nach Brunnen gelangen sollten.
4.3 In den letzten Jahren und insbesondere im Jahre 2005 ist es in Brunnen anlässlich des 1. August zu einem Aufmarsch von rechtsextremen Kreisen gekommen, ohne dass diese um entsprechende Bewilligung ersucht hätten. Aufgrund dieser Erfahrungen und der konkreten Umstände konnte nicht ausgeschlossen werden, dass ein entsprechender Aufmarsch - wiederum ohne Bewilligung und trotz in Aussicht genommener Sicherheitsvorkehren für die Feier auf dem Rütli - auch im Jahre 2006 stattfinden könnte. Die Behörden durften davon ausgehen, dass rechtsextreme Kreise in der einen oder andern Art auch dieses Jahr nach Brunnen zu gelangen versuchen würden. Dies führt aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung weiter zur Annahme, dass diese versuchen könnten, die vom Beschwerdeführer beabsichtigte - und als Provokation empfundene - Kundgebung zu stören oder gar zu verhindern, und hierfür vor Gewalttätigkeiten mit entsprechender Gefährdung der Kundgebungsteilnehmer sowie der Polizeigüter im Allgemeinen nicht zurückschrecken würden. Es ist demnach nicht nur nicht auszuschliessen, sondern ernsthaft damit zu rechnen, dass die rechtsextremen Kreise gewaltsam auftreten, gegen die Kundgebung vorgehen und die öffentliche Ordnung schwerwiegend beeinträchtigen könnten. Diese Annahme darf im Verfahren um die Bewilligung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer durch den Aufmarsch rechtsextremer Kreise faktisch in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit beeinträchtigt werden könnte. Bei dieser Sachlage ist es grundsätzlich Aufgabe der Behörden, die Kundgebung des Beschwerdeführers vor der befürchteten Fremdeinwirkung zu schützen: Die Teilnehmer von Kundgebungen sollen diese tatsächlich abhalten können, ohne Gewalttätigkeiten ihrer Gegner befürchten zu müssen; sie sollen vor dem Hintergrund entsprechender Befürchtungen nicht davon abgehalten werden, ihre Meinungen und Ansichten öffentlich kundzutun. Das Recht auf Gegendemonstration darf nicht dazu führen, die Ausübung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" gegen Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32 = EuGRZ 1989 S. 522). Dementsprechend haben die Behörden durch entsprechende Massnahmen bzw. mittels eines entsprechenden Einsatzes von Polizeikräften im Grundsatz dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer für die beabsichtigte Kundgebung und die Ausübung seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit geschützt wird.
Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit bedeutet indes nicht, dass die Abhaltung einer Kundgebung und die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges in absoluter Weise zu garantieren sei bzw. in absoluter Weise garantiert werden könne. Die Mittel für die Gewährung eines entsprechenden Schutzes sind vielmehr begrenzt und deren effizienter Einsatz ist im Einzelfall von einer Vielzahl von konkreten Umständen abhängig.
Bei der Beurteilung, welche Mittel (vernünftiger- und verhältnismässigerweise) eingesetzt werden können und was rein tatsächlich in einer gegebenen Situation (noch) garantiert werden kann, kommt den Behörden ein weiter Spielraum zu (Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 34). Wie es sich mit einem Polizeieinsatz im konkreten Einzelfall verhält, beurteilt sich unter Beachtung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung und der Gesamtheit der konkreten Umstände und Verhältnisse (vgl. Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 36 ff.).
4.4 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit einem Polizeieinsatz verhält und was daraus für die Durchführung bzw. Bewilligung des "antifaschistischen Strassenfestes" zu folgern ist. Dabei sind unterschiedliche Elemente heranzuziehen.
4.4.1 Auszugehen ist vorerst von der allgemeinen Einschätzung der Lage unter dem Gesichtswinkel der Konflikte zwischen rechten und linken Kreisen: Das kantonale Militär- und Polizeidepartement hat mit seiner ersten Lagebeurteilung Nr. 1 vom 14. November 2005 für den Fall eines gleichzeitigen rechten Aufmarsches und einer linken Demonstration in Brunnen Auseinandersetzungen mit hohem Gewaltpotenzial als sehr wahrscheinlich erachtet. Dies bestätigte der Kommandant der Kantonspolizei in der Lagebeurteilung Nr. 2 vom 15. März 2006. Die Lagebeurteilungen beruhen auf Erkenntnissen des Bundes und der kantonalen Staatsschutzorgane und stimmen mit der Einschätzung der allgemeinen Situation gemäss dem Extremismusbericht des Bundesrates vom 25. August 2004 (BBl 2004 S. 5011 ff.) überein. Danach gefährdeten rechtsextrem motivierte Aktivitäten teils punktuell, teils lokal die öffentliche Ruhe und Ordnung erheblich; ferner gehe eine erhebliche Gefahr von linksextremen Exponenten aus. Aus dem Bericht des Bundesamtes für Polizei aus dem Jahre 2005 geht hervor, dass die Zahl der Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Gruppierungen zugenommen habe und dass beide immer wieder versuchten, Aktivitäten des andern Lagers zu stören oder Konfrontationen zu provozieren.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Ausführungen im angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid. Er rügt, die Aussage, wonach von linksextremen Exponenten eine erhebliche Gefahr ausgehe und antifaschistische Kundgebungen von vornherein linksextreme Betätigungen darstellten, werde nicht hinterfragt und in willkürlicher Weise übernommen. Er übersieht indessen, dass es sich bei den erwähnten Passagen um allgemeine Lagebeurteilungen handelt und weder das "Bündnis" noch die Teilnehmer an der anbegehrten Kundgebung als links- extrem bezeichnet werden. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer den allgemeinen Lagebeurteilungen nichts Wesentliches entgegenzuhalten vermag. Insbesondere zieht er nicht in Zweifel, dass ein Zusammentreffen von rechten und linken Demonstrationsgruppen häufig zu Konfrontationen führt und sehr oft mit grossem Gewaltpotenzial und entsprechender Gefährdung der Polizeigüter verbunden ist.
4.4.2 Ausgehend von dieser allgemeinen Lagebeurteilung und vor dem Hintergrund der Erfahrungen insbesondere des letzten Jahres durfte im konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass rechtsextreme Kreise dieses Jahr erneut in Brunnen auftreten und in allgemeiner Weise wiederum gewalttätig werden würden. Weiter konnte angenommen werden, dass diese sich durch die in Aussicht genommene antifaschistische Kundgebung des Beschwerdeführers zusätzlich provoziert fühlen und daher mit grossem Gewaltpotenzial gegen die Kundgebung vorgehen könnten. Ein entsprechendes Zusammenprallen rechter und linker Gruppierungen lässt ernsthaft gewaltsame Auseinandersetzungen befürchten und solche lassen es für die Polizeikräfte von vornherein als schwierig erscheinen, die Polizeigüter im Allgemeinen zu schützen und im Speziellen den Teilnehmern an der Kundgebung des "Bündnisses" einen ruhigen Verlauf und Schutz vor Angriffen rechtsextremer Kräfte zu bieten.
4.4.3 Über diese Einschätzung hinaus darf die Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Zum einen ist der Kreis der Teilnehmer des "antifaschistischen Strassenfestes" vollkommen offen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Besprechung mit Vertretern der Gemeinde vom 16. Dezember 2005 soll der Anlass für jedermann offen stehen und soll in Form einer öffentlichen Mobilisierung dazu eingeladen werden. Welche Kreise im Einzelnen schliesslich teilnehmen würden, lässt sich demnach in keiner Weise im Voraus bestimmen. Ferner sollte nach den Angaben des Beschwerdeführers keine gewaltsame Auseinandersetzung gesucht werden. Auf die Frage, wie die Teilnehmer auf einen Durchmarsch rechtsextremer Kreise durch Brunnen reagieren würden, hielt der Beschwerdeführer dafür, das "Bündnis" garantiere im Rahmen dessen, was überhaupt garantiert werden könne, dass es zu keinen Gewalttätigkeiten komme; bei einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise würden die Teilnehmer der Kundgebung sicher verbal aktiv, ohne aber einen Polizeicordon zu durchbrechen. In dieser Zusage kann keine Gewähr dafür erblickt werden, dass die Teilnehmer des "Bündnisses" sich nicht zu Gewalttätigkeiten hinreissen lassen könnten. Vielmehr durften die Behörden bei dieser Sachlage ohne Willkür annehmen, dass sich die Kundgebungsteilnehmer im Falle des Aufmarsches rechtsextremer Gruppen der damit verbundenen Konfrontation stellen würden.
Zum andern zeigte sich der Beschwerdeführer - über die unter polizeilichen Gesichtspunkten klar unzureichende Zusicherung hinaus, während der Kundgebung einen telefonischen Kontakt mit den Behörden aufrechtzuerhalten - nicht bereit und in der Lage, irgendwelche Zusagen über einen Sicherheitsdienst zu machen. Ob er - im Sinne einer verhältnismässigen Mitwirkung von Seiten der Kundgebungsteilnehmer - zu entsprechenden Angaben verpflichtet sei oder solche unter Berufung auf datenschutzrechtliche und die Meinungs- und Versammlungsfreiheit betreffende Überlegungen verweigern dürfe, wie er in der Beschwerde geltend macht, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Der Beschwerdeführer hat es aber selbst zu verantworten, wenn er eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung verweigert und die Behörden daraus den Schluss ziehen, dass zur Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit auf die Organisatoren und ihre Mitwirkung kein Verlass sei.
Daraus ergibt sich, dass die Umstände der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung die Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit im Allgemeinen sowie den Schutz der Teilnehmer der Kundgebung im Besonderen nicht erleichtern, sondern zusätzlich erschweren. Angesichts der gesamten Gegebenheiten durfte die Gefahr von gewaltsamen Auseinandersetzungen zwischen Kundgebungsteilnehmern und aufmarschierenden Rechtsextremen als wahrscheinlich, konkret und ernsthaft bezeichnet werden. Diese Beurteilung kann sich zudem auf Erfahrungen von Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Kreisen stützen, wie sie in jüngster Vergangenheit bei Demonstrationen verschiedentlich in der Schweiz vorgekommen sind und die über die einander gegenüberstehenden Lager unbeteiligte Dritte beeinträchtigten und zu (massiven) Sachbeschädigungen führten. Zudem haben solche Konfrontationen, wie das Verwaltungsgericht anmerkt, zur Folge, dass die Polizeikräfte in eine Sandwich-Situation versetzt werden, sich Gewalttätigkeiten auch gegen die Sicherheitskräfte richten und die Polizei nicht mehr in der Lage sei, ihrer Aufgabe nachzukommen. Daraus durfte gesamthaft geschlossen werden, dass sich der Einsatz von Sicherheitskräften äusserst schwierig gestaltet und die Polizeiorgane an die Grenzen ihrer Möglichkeiten stossen.
4.4.4 Diese Einschätzung erscheint zudem vor dem Hintergrund der örtlichen Verhältnisse in einem besondern Lichte. Das Zentrum von Brunnen weist sehr enge Örtlichkeiten und keine klar trennbaren Räume auf und verfügt nur über ganz wenige für einen Polizeieinsatz geeignete Hauptachsen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen lokalen Gegebenheiten nicht näher auseinander; er macht insbesondere nicht geltend, dass für ihn in Betracht fallende Plätze die Durchführung einer Kundgebung - unter Beachtung der befürchteten Auseinandersetzungen und Ausschreitungen, des erforderlichen Polizeieinsatzes und der Aufrechterhaltung von öffentlicher Ordnung und Sicherheit - tatsächlich erlauben würden.
4.4.5 Darüber hinaus gestaltet sich der erforderliche Einsatz von Polizeikräften wegen der Besonderheiten des 1. August als äusserst problematisch.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass breite Bevölkerungskreise den Nationalfeiertag in besinnlichen Feiern und in Volksfesten begehen. In Brunnen findet neben der traditionellen Feier auch alljährlich ein grosses Feuerwerk statt, das Tausende von Besuchern vom Lande und vom See mitverfolgen.
Der Beschwerdeführer spricht diesen Besuchern die Teilnahme an den 1.-August-Feiern zu Recht nicht ab und verlangt nicht etwa, dass diesen Einschränkungen aufzuerlegen wären. Er bringt auch keineswegs konkret vor, dass es die örtlichen Verhältnisse erlauben würden, die traditionellen 1.-August-Feiern und die beabsichtigte Kundgebung auf einem in Betracht fallenden Platz gleichzeitig und nebeneinander in getrennten Räumen abzuhalten. Die 1.-August-Feiern bringen es mit sich, dass weite Teile des öffentlichen Grundes von den Besuchern benützt und belegt werden. Ihre zahlreiche Anwesenheit in Brunnen hat weiter zur Folge, dass ein effizienter Polizeieinsatz wesentlich erschwert oder gar verunmöglicht wird. Die wenigen Einsatzachsen für Polizeieinsätze wären weitestgehend belegt und die Polizeikräfte würden in den engen örtlichen Verhältnissen von Brunnen daran gehindert, entsprechend den Erfordernissen der momentanen Situation ziel- und zeitgerecht vorzugehen.
4.5 Aufgrund all dieser Umstände - Aufmarsch rechtsextremer Kreise, Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung, enge örtliche Verhältnisse in Brunnen, Besuch von Tausenden von Besuchern anlässlich der 1.-August-Feiern - sowie der ernsthaften und konkreten Gefahr von gewaltsamen Ausschreitungen bei einem Zusammentreffen von rechtsextremen Kreisen mit den Teilnehmern der Kundgebung durften die Behörden einen Polizeieinsatz als äusserst problematisch einschätzen und daraus den Schluss ziehen, dass die Polizeikräfte nicht in der Lage seien, die öffentliche Ordnung und Sicherheit im erforderlichen Masse sicherzustellen, Beeinträchtigungen von unbeteiligten Personen und von Eigentumsrechten Dritter wirksam zu verhindern und die Teilnehmer der Kundgebung hinreichend zu schützen.
Damit stellt sich die Frage, welche Folgerungen daraus aus verfassungsrechtlicher Sicht für das Ersuchen des Beschwerdeführers gezogen werden dürfen.
4.6 In Anbetracht der gesamten Verhältnisse, welche im Rahmen des überhaupt Möglichen einen effizienten Polizeieinsatz erschweren oder gar verunmöglichen, sowie der ernsthaften konkreten Gefahren für die Polizeigüter hält es vor der verfassungsmässigen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand, die vom Beschwerdeführer ersuchte Bewilligung für eine Kundgebung zu verweigern. Eine solche Verweigerung erscheint als einzige Möglichkeit, um die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufrechtzuerhalten, und erweist sich als verhältnismässig.
Dieser Schluss gründet auf der Einschätzung der konkreten Lage. Die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung steht - unter Einbezug der Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung - in erster Linie im Zusammenhang mit der Gefahr eines rechtsextremen Aufmarsches und den dadurch befürchteten gewaltsamen Ausschreitungen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass sich das Verbot einseitig gegen das "Bündnis" und die Teilnehmer der Kundgebung richtet, statt die eigentlichen Störer, d.h. die rechtsextremen Kreise zu treffen. Das Verbot des "antifaschistischen Strassenfestes" hat vielmehr die Bedeutung eines generellen politischen Manifestationsverbotes. Es wendet sich der Sache nach über den Beschwerdeführer hinaus gleichermassen an die rechtsextremen Kreise. Diesen wird in gleicher Weise ein Aufmarsch in Brunnen untersagt. Davon zeugt der politische Wille, dieses Jahr einen solchen Aufmarsch mit den erforderlichen Massnahmen tatsächlich zu unterbinden. Dass diesen gegenüber kein förmlicher Entscheid erging, findet seinen Grund ausschliesslich im Umstand, dass die rechtsextremen Kreise schon gar nicht um eine förmliche Bewilligung ersucht hatten. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der angefochtene Entscheid demnach im Sinne eines generellen Verbotes von politischen Manifestationen zu verstehen.
Ein derartiges generelles Verbot politischer Kundgebungen lässt sich vor der Verfassung halten. Bei konkreter Gefahr von gewaltsamen Tumulten und Sachbeschädigungen fallen ausserordentliche Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Betracht. In diesem Sinne haben es das Bundesgericht und die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zulässig erachtet, dass der Regierungsrat des Kantons Bern auf die Ankündigung einer Demonstration im Jura und, als Reaktion darauf, einer Gegendemonstration wegen der mit absehbaren Konfrontationen verbundenen erheblichen Gefahren ein generelles Demonstrationsverbot erlassen hatte (BGE 103 Ia 310; Unzulässigerklärung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 17, 93 = EuGRZ 1980 S. 36).
Die Voraussetzungen für ein absolutes Verbot politischer Demonstrationen in Brunnen am 1. August 2006 sind wegen der Gefahr von konkreten und ernsthaften, auch durch den massiven Einsatz von Polizeikräften nicht zügelbaren Auseinandersetzungen mit gewaltsamen Tumulten und Gefahren für Leib und Leben Dritter auch im vorliegenden Fall gegeben.
Damit hält der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts vor der angerufenen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand.
4.7 Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber rechtsextremen Kreisen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV rechtsungleich behandelt würde. Daran vermögen die Vorfälle im Jahre 2005, die nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind, nichts zu ändern. Die Rüge der Verletzung des Gleichheitsgebotes erweist sich als unbegründet.
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de
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Verweigerung einer Kundgebung am 1. August 2006 in Brunnen; Art. 16 und 22 BV, Art. 11 EMRK. Legitimation einer einfachen Gesellschaft (E. 1.1).
Grundsätze der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hinsichtlich Durchführung einer Kundgebung auf öffentlichem Grund (E. 3 und 4.1).
Behördliche Schutzmassnahmen vor drohender Gegendemonstration und ihre Grenzen (E. 4.3).
Vor dem Hintergrund der konkreten Gegebenheiten hält die Verweigerung der Kundgebungsbewilligung vor der Verfassung stand (E. 4.4-4.7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,434
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132 I 256
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132 I 256
Sachverhalt ab Seite 256
Namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" sowie in eigenem Namen ersuchte Daniele Jenni den Gemeinderat Ingenbohl am 9. August 2005 um Bewilligung zur "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen für einen Zeitraum von 11.30 Uhr bis 19.00 Uhr. Die Einladung für die Kundgebung war in Form einer öffentlichen Mobilisierung vorgesehen. Zu den vorgesehenen Örtlichkeiten führten die Gesuchsteller aus:
"Brunnen, öffentlicher Grund; den genauen Ort möchten wir gerne aufgrund von Vorschlägen Ihrerseits und im Gespräch mit Ihnen bestimmen; immerhin sollte der Ort zentral gelegen und für die mit der Kundgebung verbundene Appellwirkung auf die Öffentlichkeit geeignet sein."
Der Gemeinderat Ingenbohl wies dieses Begehren am 30. Januar 2006 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz überwiesen, welches sie am 24. Mai 2006 abwies. Zur Begründung wies das Verwaltungsgericht auf die traditionelle 1.-August-Feier in Brunnen und die Gefahr hin, dass es bei einem Auftreten rechtsextremer Kreise und einem Zusammentreffen mit den Kundgebungsteilnehmern zu gewaltsamen Ausschreitungen kommen könnte.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Daniele Jenni namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" und in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde namentlich wegen Verletzung von Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Vor Bundesgericht treten als Partei Daniele Jenni und das "Bündnis für ein buntes Brunnen" auf. Zu prüfen ist, ob beide zur Beschwerde legitimiert sind.
Daniele Jenni hatte am 9. August 2005 u.a. in eigenem Namen um Bewilligung zur Durchführung einer Kundgebung in Brunnen ersucht. Er trat auch vor Verwaltungsgericht in eigenem Namen selbständig als Beschwerdeführer auf. Bei dieser Sachlage ist er grundsätzlich legitimiert, die Verweigerung der von ihm anbegehrten Manifestation mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte anzufechten (im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet).
Das Gesuch vom 9. August 2005 ist ferner namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" eingereicht worden. Das Verwaltungsgericht erachtete Daniele Jenni auch als Vertreter des "Bündnisses für ein buntes Brunnen", mithin als Vertreter einer einfachen Gesellschaft zur Beschwerde legitimiert. Einer einfachen Gesellschaft kommt indes keine Rechtspersönlichkeit zu. Tritt eine solche vor Bundesgericht auf, ist nicht diese Partei, sondern gelten die einzelnen Gesellschafter als Partei. Im vorliegenden Fall wird in der Beschwerdeschrift einzig ausgeführt, dass Daniele Jenni im "Bündnis für ein buntes Brunnen" mitwirke. Darüber hinaus wird kein einziger Gesellschafter genannt, der dem "Bündnis für ein buntes Brunnen" angehören würde und demnach als Partei im bundesgerichtlichen Verfahren in Betracht fällt. Bei dieser Sachlage ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie im Namen des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" erhoben worden ist.
(...)
2. Der Beschwerdeführer ficht die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen an.
Das Vorhandensein einer kommunalen gesetzlichen Grundlage sowohl für das Erfordernis einer vorgängigen Bewilligung als auch für die Möglichkeit der Verweigerung wird vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er macht ausschliesslich geltend, die Verweigerung der Bewilligung sei durch kein hinreichendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse gerechtfertigt und verletze ihn in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit gemäss Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK.
3. Das Bundesgericht hat die Grundzüge der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hinsichtlich von Kundgebungen auf öffentlichem Grund in BGE 127 I 164 E. 5 zusammengefasst.
Art. 16 BV gewährleistet die Meinungsfreiheit ausdrücklich und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Darunter fallen die verschiedensten Formen der Kundgabe von Meinungen. Die Versammlungsfreiheit gemäss Art. 22 BV gewährleistet den Anspruch, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedlichste Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden oder meinungsäussernden
Zweck (vgl. auch BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56). Besondere Aspekte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit weisen Kundgebungen auf öffentlichem Grund mit dem damit einhergehenden gesteigerten Gemeingebrauch auf. Solche Kundgebungen bedingen, dass entsprechender öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird, schränken die gleichartige Mitbenützung durch unbeteiligte Personen ein und sind lokal und temporär nicht mehr gemeinverträglich. Dies ruft nach einer Prioritätenordnung unter den verschiedenen Benutzern und erlaubt, Demonstrationen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit erhalten im Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte hinausgehenden Charakter und weisen ein gewisses Leistungselement auf. Die Grundrechte gebieten in Grenzen, dass öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird oder unter Umständen anderes als das in Aussicht genommene Areal bereitgestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis der Veranstalter in anderer Weise Rechnung trägt. Ferner sind die Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen wie etwa durch Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen tatsächlich stattfinden können und nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Im Bewilligungsverfahren darf die Behörde die gegen eine Kundgebung sprechenden polizeilichen Gründe, die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner und die mit einer Kundgebung verursachte Beeinträchtigung von Freiheitsrechten unbeteiligter Dritter mitberücksichtigen. Zu den polizeilichen Gründen zählen namentlich solche des öffentlichen und privaten Verkehrs, der Vermeidung von übermässigen Immissionen, der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der Abwendung unmittelbarer Gefahren von Ausschreitungen, Krawallen und Gewalttätigkeiten sowie Übergriffen und Straftaten jeglicher Art. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind oder einen gewalttätigen Zweck verfolgen. Im Bewilligungsverfahren ist - über das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot hinaus - dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen; insbesondere darf nicht massgebend sein, ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen und Anliegen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll erscheinen. Die verschiedenen Interessen sind nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und zu gewichten. Eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung kann die Anordnung von Auflagen und Bedingungen sowie eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung der Veranstalter erfordern.
In diesem Sinne besteht gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit grundsätzlich ein bedingter Anspruch, für Kundgebungen mit Appellwirkung öffentlichen Grund zu benützen. Im Bewilligungsverfahren sind nicht nur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Kundgebung, sondern ebenso sehr die Randbedingungen, allfällige Auflagen und eventuelle Alternativen zu prüfen. Die Veranstalter können daher nicht verlangen, eine Manifestation an einem bestimmten Ort, zu einem bestimmten Zeitpunkt und unter selbst bestimmten Randbedingungen durchzuführen; hingegen haben sie Anspruch darauf, dass der von ihnen beabsichtigten Appellwirkung Rechnung getragen wird.
Die Garantien gemäss Art. 11 EMRK (in Verbindung mit Art. 10 EMRK) und Art. 21 UNO-Pakt II reichen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht über die dargelegten, aus Art. 16 und 22 BV abgeleiteten Grundsätze für Kundgebungen auf öffentlichem Grund hinaus.
4. Es steht ausser Frage, dass sich der Beschwerdeführer für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit im dargelegten Sinne berufen kann. Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich umgekehrt auch, dass kein absoluter Anspruch auf eine Bewilligung für die Benützung öffentlichen Grundes besteht und Kundgebungen gemäss den Kriterien von Art. 36 BV verweigert werden können. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden aufgrund einer umfassenden Beurteilung zu prüfen, ob die Verweigerung der Bewilligung für die Kundgebung am 1. August 2006 vor der Verfassung standhält.
4.1 Entgegen einer Anmerkung im angefochtenen Entscheid kann für die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschwerdeführer eine spezifische Beziehung zu Brunnen aufweise oder aber als Auswärtiger in Brunnen Auffassungen und Anliegen kundtun möchte. Der Anspruch auf Durchführung einer Kundgebung ist nicht Einheimischen reserviert. Die Freiheit der Meinungsäusserung kann es mit der damit verbundenen Appellwirkung geradezu erfordern, an einem spezifischen Ort eine Kundgebung durchzuführen. Dies trifft auch auf das Vorhaben des Beschwerdeführers zu, welches an ein Auftreten von rechtsextremen Kreisen in Brunnen anknüpft.
Im Grundsatz kann auch eine Kundgebung am 1. August - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die dem Beschwerdeführer zustehende Wahl dieses Datums hat lediglich zur Folge, dass angesichts des Nationalfeiertages in besonderem Ausmasse eine Prioritätenordnung für die Benützung öffentlichen Grundes zu erfolgen hat und das - gleichermassen grundrechtlich geschützte - Interesse Dritter an der Begehung des Nationalfeiertages als besondere Form der Meinungsäusserung und die damit verbundene Benützung öffentlichen Grundes in die Güterabwägung einzubeziehen ist.
4.2 Das Verwaltungsgericht stellt im bundesgerichtlichen Verfahren den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil es dem Beschwerdeführer darum gehe, einen Gegenpol zum Aufmarsch rechtsradikaler Kreise zu setzen, und weil diese Stossrichtung von vornherein gegenstandslos werde, wenn die vorgesehenen rigiden Zugangskontrollen einen solchen Aufmarsch verhindern.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass es dem Beschwerdeführer mit der Kundgebung am 1. August 2006 darum geht, einen Gegenpol zu einem Auftreten von rechtsextremen Kreisen - entsprechend demjenigen insbesondere der beiden letzten Jahre - zu setzen und einen solchen Aufmarsch zu verhindern. Eine eigentliche Verhinderung des Auftretens von rechtsextremen Kreisen und der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stellen indes polizeiliche Aufgaben dar, die der Beschwerdeführer und eine Kundgebung durch das "Bündnis" von vornherein nicht zu leisten vermögen. Hierfür kann der Beschwerdeführer die Meinungs- und Versammlungsfreiheit nicht in Anspruch nehmen.
Hingegen kann dem Anliegen, einen Gegenpol zu einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise zu setzen, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten die Berechtigung nicht abgesprochen werden. Grundsätzlich ist es nicht Sache der Behörde, die von Kundgebungen vermittelten Auffassungen und Anliegen zu bewerten. Diese hat auch nicht darüber zu befinden, ob die Zielsetzung der Kundgebung, nämlich einen Gegenpol zu einem rechtsextremen Aufmarsch zu setzen, im Falle der Abwesenheit dieser Kreise tatsächlich ihre Grundlage verlieren könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Position antifaschistischer Kreise zum Ausdruck bringen will. Dieses Anliegen hat besondere Aktualität, wenn ein Aufmarsch rechtsextremer Kreise effektiv eintritt. Es verliert indessen auch dann seine Bedeutung nicht, wenn diese Kreise auf ein Auftreten verzichten oder die Polizeikräfte ein solches tatsächlich verhindern sollten. Die 1.-August-Feier und die Nähe zum Rütli können für sich allein Grund genug sein, "antifaschistische" Gesinnung zu bekunden. Zudem kann dem Beschwerdeführer nach den Ereignissen insbesondere des letzten Jahres - als der klare politische Wille, einen Aufmarsch rechtsextremer Kreise in Brunnen zu verhindern, nicht umgesetzt worden ist und es in Brunnen zu gewaltsamen Ausschreitungen kam - nicht vorgehalten werden, ein entsprechender Aufmarsch finde dieses Jahr von vornherein nicht statt. Der Beschwerdeführer verliert damit das Interesse an einer antifaschistischen Kundgebung auch unter der Annahme nicht, dass die rechtsextremen Kreise dieses Jahr - aus welchen Gründen auch immer - nicht nach Brunnen gelangen sollten.
4.3 In den letzten Jahren und insbesondere im Jahre 2005 ist es in Brunnen anlässlich des 1. August zu einem Aufmarsch von rechtsextremen Kreisen gekommen, ohne dass diese um entsprechende Bewilligung ersucht hätten. Aufgrund dieser Erfahrungen und der konkreten Umstände konnte nicht ausgeschlossen werden, dass ein entsprechender Aufmarsch - wiederum ohne Bewilligung und trotz in Aussicht genommener Sicherheitsvorkehren für die Feier auf dem Rütli - auch im Jahre 2006 stattfinden könnte. Die Behörden durften davon ausgehen, dass rechtsextreme Kreise in der einen oder andern Art auch dieses Jahr nach Brunnen zu gelangen versuchen würden. Dies führt aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung weiter zur Annahme, dass diese versuchen könnten, die vom Beschwerdeführer beabsichtigte - und als Provokation empfundene - Kundgebung zu stören oder gar zu verhindern, und hierfür vor Gewalttätigkeiten mit entsprechender Gefährdung der Kundgebungsteilnehmer sowie der Polizeigüter im Allgemeinen nicht zurückschrecken würden. Es ist demnach nicht nur nicht auszuschliessen, sondern ernsthaft damit zu rechnen, dass die rechtsextremen Kreise gewaltsam auftreten, gegen die Kundgebung vorgehen und die öffentliche Ordnung schwerwiegend beeinträchtigen könnten. Diese Annahme darf im Verfahren um die Bewilligung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer durch den Aufmarsch rechtsextremer Kreise faktisch in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit beeinträchtigt werden könnte. Bei dieser Sachlage ist es grundsätzlich Aufgabe der Behörden, die Kundgebung des Beschwerdeführers vor der befürchteten Fremdeinwirkung zu schützen: Die Teilnehmer von Kundgebungen sollen diese tatsächlich abhalten können, ohne Gewalttätigkeiten ihrer Gegner befürchten zu müssen; sie sollen vor dem Hintergrund entsprechender Befürchtungen nicht davon abgehalten werden, ihre Meinungen und Ansichten öffentlich kundzutun. Das Recht auf Gegendemonstration darf nicht dazu führen, die Ausübung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" gegen Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32 = EuGRZ 1989 S. 522). Dementsprechend haben die Behörden durch entsprechende Massnahmen bzw. mittels eines entsprechenden Einsatzes von Polizeikräften im Grundsatz dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer für die beabsichtigte Kundgebung und die Ausübung seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit geschützt wird.
Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit bedeutet indes nicht, dass die Abhaltung einer Kundgebung und die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges in absoluter Weise zu garantieren sei bzw. in absoluter Weise garantiert werden könne. Die Mittel für die Gewährung eines entsprechenden Schutzes sind vielmehr begrenzt und deren effizienter Einsatz ist im Einzelfall von einer Vielzahl von konkreten Umständen abhängig.
Bei der Beurteilung, welche Mittel (vernünftiger- und verhältnismässigerweise) eingesetzt werden können und was rein tatsächlich in einer gegebenen Situation (noch) garantiert werden kann, kommt den Behörden ein weiter Spielraum zu (Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 34). Wie es sich mit einem Polizeieinsatz im konkreten Einzelfall verhält, beurteilt sich unter Beachtung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung und der Gesamtheit der konkreten Umstände und Verhältnisse (vgl. Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 36 ff.).
4.4 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit einem Polizeieinsatz verhält und was daraus für die Durchführung bzw. Bewilligung des "antifaschistischen Strassenfestes" zu folgern ist. Dabei sind unterschiedliche Elemente heranzuziehen.
4.4.1 Auszugehen ist vorerst von der allgemeinen Einschätzung der Lage unter dem Gesichtswinkel der Konflikte zwischen rechten und linken Kreisen: Das kantonale Militär- und Polizeidepartement hat mit seiner ersten Lagebeurteilung Nr. 1 vom 14. November 2005 für den Fall eines gleichzeitigen rechten Aufmarsches und einer linken Demonstration in Brunnen Auseinandersetzungen mit hohem Gewaltpotenzial als sehr wahrscheinlich erachtet. Dies bestätigte der Kommandant der Kantonspolizei in der Lagebeurteilung Nr. 2 vom 15. März 2006. Die Lagebeurteilungen beruhen auf Erkenntnissen des Bundes und der kantonalen Staatsschutzorgane und stimmen mit der Einschätzung der allgemeinen Situation gemäss dem Extremismusbericht des Bundesrates vom 25. August 2004 (BBl 2004 S. 5011 ff.) überein. Danach gefährdeten rechtsextrem motivierte Aktivitäten teils punktuell, teils lokal die öffentliche Ruhe und Ordnung erheblich; ferner gehe eine erhebliche Gefahr von linksextremen Exponenten aus. Aus dem Bericht des Bundesamtes für Polizei aus dem Jahre 2005 geht hervor, dass die Zahl der Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Gruppierungen zugenommen habe und dass beide immer wieder versuchten, Aktivitäten des andern Lagers zu stören oder Konfrontationen zu provozieren.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Ausführungen im angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid. Er rügt, die Aussage, wonach von linksextremen Exponenten eine erhebliche Gefahr ausgehe und antifaschistische Kundgebungen von vornherein linksextreme Betätigungen darstellten, werde nicht hinterfragt und in willkürlicher Weise übernommen. Er übersieht indessen, dass es sich bei den erwähnten Passagen um allgemeine Lagebeurteilungen handelt und weder das "Bündnis" noch die Teilnehmer an der anbegehrten Kundgebung als links- extrem bezeichnet werden. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer den allgemeinen Lagebeurteilungen nichts Wesentliches entgegenzuhalten vermag. Insbesondere zieht er nicht in Zweifel, dass ein Zusammentreffen von rechten und linken Demonstrationsgruppen häufig zu Konfrontationen führt und sehr oft mit grossem Gewaltpotenzial und entsprechender Gefährdung der Polizeigüter verbunden ist.
4.4.2 Ausgehend von dieser allgemeinen Lagebeurteilung und vor dem Hintergrund der Erfahrungen insbesondere des letzten Jahres durfte im konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass rechtsextreme Kreise dieses Jahr erneut in Brunnen auftreten und in allgemeiner Weise wiederum gewalttätig werden würden. Weiter konnte angenommen werden, dass diese sich durch die in Aussicht genommene antifaschistische Kundgebung des Beschwerdeführers zusätzlich provoziert fühlen und daher mit grossem Gewaltpotenzial gegen die Kundgebung vorgehen könnten. Ein entsprechendes Zusammenprallen rechter und linker Gruppierungen lässt ernsthaft gewaltsame Auseinandersetzungen befürchten und solche lassen es für die Polizeikräfte von vornherein als schwierig erscheinen, die Polizeigüter im Allgemeinen zu schützen und im Speziellen den Teilnehmern an der Kundgebung des "Bündnisses" einen ruhigen Verlauf und Schutz vor Angriffen rechtsextremer Kräfte zu bieten.
4.4.3 Über diese Einschätzung hinaus darf die Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Zum einen ist der Kreis der Teilnehmer des "antifaschistischen Strassenfestes" vollkommen offen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Besprechung mit Vertretern der Gemeinde vom 16. Dezember 2005 soll der Anlass für jedermann offen stehen und soll in Form einer öffentlichen Mobilisierung dazu eingeladen werden. Welche Kreise im Einzelnen schliesslich teilnehmen würden, lässt sich demnach in keiner Weise im Voraus bestimmen. Ferner sollte nach den Angaben des Beschwerdeführers keine gewaltsame Auseinandersetzung gesucht werden. Auf die Frage, wie die Teilnehmer auf einen Durchmarsch rechtsextremer Kreise durch Brunnen reagieren würden, hielt der Beschwerdeführer dafür, das "Bündnis" garantiere im Rahmen dessen, was überhaupt garantiert werden könne, dass es zu keinen Gewalttätigkeiten komme; bei einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise würden die Teilnehmer der Kundgebung sicher verbal aktiv, ohne aber einen Polizeicordon zu durchbrechen. In dieser Zusage kann keine Gewähr dafür erblickt werden, dass die Teilnehmer des "Bündnisses" sich nicht zu Gewalttätigkeiten hinreissen lassen könnten. Vielmehr durften die Behörden bei dieser Sachlage ohne Willkür annehmen, dass sich die Kundgebungsteilnehmer im Falle des Aufmarsches rechtsextremer Gruppen der damit verbundenen Konfrontation stellen würden.
Zum andern zeigte sich der Beschwerdeführer - über die unter polizeilichen Gesichtspunkten klar unzureichende Zusicherung hinaus, während der Kundgebung einen telefonischen Kontakt mit den Behörden aufrechtzuerhalten - nicht bereit und in der Lage, irgendwelche Zusagen über einen Sicherheitsdienst zu machen. Ob er - im Sinne einer verhältnismässigen Mitwirkung von Seiten der Kundgebungsteilnehmer - zu entsprechenden Angaben verpflichtet sei oder solche unter Berufung auf datenschutzrechtliche und die Meinungs- und Versammlungsfreiheit betreffende Überlegungen verweigern dürfe, wie er in der Beschwerde geltend macht, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Der Beschwerdeführer hat es aber selbst zu verantworten, wenn er eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung verweigert und die Behörden daraus den Schluss ziehen, dass zur Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit auf die Organisatoren und ihre Mitwirkung kein Verlass sei.
Daraus ergibt sich, dass die Umstände der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung die Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit im Allgemeinen sowie den Schutz der Teilnehmer der Kundgebung im Besonderen nicht erleichtern, sondern zusätzlich erschweren. Angesichts der gesamten Gegebenheiten durfte die Gefahr von gewaltsamen Auseinandersetzungen zwischen Kundgebungsteilnehmern und aufmarschierenden Rechtsextremen als wahrscheinlich, konkret und ernsthaft bezeichnet werden. Diese Beurteilung kann sich zudem auf Erfahrungen von Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Kreisen stützen, wie sie in jüngster Vergangenheit bei Demonstrationen verschiedentlich in der Schweiz vorgekommen sind und die über die einander gegenüberstehenden Lager unbeteiligte Dritte beeinträchtigten und zu (massiven) Sachbeschädigungen führten. Zudem haben solche Konfrontationen, wie das Verwaltungsgericht anmerkt, zur Folge, dass die Polizeikräfte in eine Sandwich-Situation versetzt werden, sich Gewalttätigkeiten auch gegen die Sicherheitskräfte richten und die Polizei nicht mehr in der Lage sei, ihrer Aufgabe nachzukommen. Daraus durfte gesamthaft geschlossen werden, dass sich der Einsatz von Sicherheitskräften äusserst schwierig gestaltet und die Polizeiorgane an die Grenzen ihrer Möglichkeiten stossen.
4.4.4 Diese Einschätzung erscheint zudem vor dem Hintergrund der örtlichen Verhältnisse in einem besondern Lichte. Das Zentrum von Brunnen weist sehr enge Örtlichkeiten und keine klar trennbaren Räume auf und verfügt nur über ganz wenige für einen Polizeieinsatz geeignete Hauptachsen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen lokalen Gegebenheiten nicht näher auseinander; er macht insbesondere nicht geltend, dass für ihn in Betracht fallende Plätze die Durchführung einer Kundgebung - unter Beachtung der befürchteten Auseinandersetzungen und Ausschreitungen, des erforderlichen Polizeieinsatzes und der Aufrechterhaltung von öffentlicher Ordnung und Sicherheit - tatsächlich erlauben würden.
4.4.5 Darüber hinaus gestaltet sich der erforderliche Einsatz von Polizeikräften wegen der Besonderheiten des 1. August als äusserst problematisch.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass breite Bevölkerungskreise den Nationalfeiertag in besinnlichen Feiern und in Volksfesten begehen. In Brunnen findet neben der traditionellen Feier auch alljährlich ein grosses Feuerwerk statt, das Tausende von Besuchern vom Lande und vom See mitverfolgen.
Der Beschwerdeführer spricht diesen Besuchern die Teilnahme an den 1.-August-Feiern zu Recht nicht ab und verlangt nicht etwa, dass diesen Einschränkungen aufzuerlegen wären. Er bringt auch keineswegs konkret vor, dass es die örtlichen Verhältnisse erlauben würden, die traditionellen 1.-August-Feiern und die beabsichtigte Kundgebung auf einem in Betracht fallenden Platz gleichzeitig und nebeneinander in getrennten Räumen abzuhalten. Die 1.-August-Feiern bringen es mit sich, dass weite Teile des öffentlichen Grundes von den Besuchern benützt und belegt werden. Ihre zahlreiche Anwesenheit in Brunnen hat weiter zur Folge, dass ein effizienter Polizeieinsatz wesentlich erschwert oder gar verunmöglicht wird. Die wenigen Einsatzachsen für Polizeieinsätze wären weitestgehend belegt und die Polizeikräfte würden in den engen örtlichen Verhältnissen von Brunnen daran gehindert, entsprechend den Erfordernissen der momentanen Situation ziel- und zeitgerecht vorzugehen.
4.5 Aufgrund all dieser Umstände - Aufmarsch rechtsextremer Kreise, Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung, enge örtliche Verhältnisse in Brunnen, Besuch von Tausenden von Besuchern anlässlich der 1.-August-Feiern - sowie der ernsthaften und konkreten Gefahr von gewaltsamen Ausschreitungen bei einem Zusammentreffen von rechtsextremen Kreisen mit den Teilnehmern der Kundgebung durften die Behörden einen Polizeieinsatz als äusserst problematisch einschätzen und daraus den Schluss ziehen, dass die Polizeikräfte nicht in der Lage seien, die öffentliche Ordnung und Sicherheit im erforderlichen Masse sicherzustellen, Beeinträchtigungen von unbeteiligten Personen und von Eigentumsrechten Dritter wirksam zu verhindern und die Teilnehmer der Kundgebung hinreichend zu schützen.
Damit stellt sich die Frage, welche Folgerungen daraus aus verfassungsrechtlicher Sicht für das Ersuchen des Beschwerdeführers gezogen werden dürfen.
4.6 In Anbetracht der gesamten Verhältnisse, welche im Rahmen des überhaupt Möglichen einen effizienten Polizeieinsatz erschweren oder gar verunmöglichen, sowie der ernsthaften konkreten Gefahren für die Polizeigüter hält es vor der verfassungsmässigen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand, die vom Beschwerdeführer ersuchte Bewilligung für eine Kundgebung zu verweigern. Eine solche Verweigerung erscheint als einzige Möglichkeit, um die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufrechtzuerhalten, und erweist sich als verhältnismässig.
Dieser Schluss gründet auf der Einschätzung der konkreten Lage. Die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung steht - unter Einbezug der Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung - in erster Linie im Zusammenhang mit der Gefahr eines rechtsextremen Aufmarsches und den dadurch befürchteten gewaltsamen Ausschreitungen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass sich das Verbot einseitig gegen das "Bündnis" und die Teilnehmer der Kundgebung richtet, statt die eigentlichen Störer, d.h. die rechtsextremen Kreise zu treffen. Das Verbot des "antifaschistischen Strassenfestes" hat vielmehr die Bedeutung eines generellen politischen Manifestationsverbotes. Es wendet sich der Sache nach über den Beschwerdeführer hinaus gleichermassen an die rechtsextremen Kreise. Diesen wird in gleicher Weise ein Aufmarsch in Brunnen untersagt. Davon zeugt der politische Wille, dieses Jahr einen solchen Aufmarsch mit den erforderlichen Massnahmen tatsächlich zu unterbinden. Dass diesen gegenüber kein förmlicher Entscheid erging, findet seinen Grund ausschliesslich im Umstand, dass die rechtsextremen Kreise schon gar nicht um eine förmliche Bewilligung ersucht hatten. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der angefochtene Entscheid demnach im Sinne eines generellen Verbotes von politischen Manifestationen zu verstehen.
Ein derartiges generelles Verbot politischer Kundgebungen lässt sich vor der Verfassung halten. Bei konkreter Gefahr von gewaltsamen Tumulten und Sachbeschädigungen fallen ausserordentliche Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Betracht. In diesem Sinne haben es das Bundesgericht und die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zulässig erachtet, dass der Regierungsrat des Kantons Bern auf die Ankündigung einer Demonstration im Jura und, als Reaktion darauf, einer Gegendemonstration wegen der mit absehbaren Konfrontationen verbundenen erheblichen Gefahren ein generelles Demonstrationsverbot erlassen hatte (BGE 103 Ia 310; Unzulässigerklärung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 17, 93 = EuGRZ 1980 S. 36).
Die Voraussetzungen für ein absolutes Verbot politischer Demonstrationen in Brunnen am 1. August 2006 sind wegen der Gefahr von konkreten und ernsthaften, auch durch den massiven Einsatz von Polizeikräften nicht zügelbaren Auseinandersetzungen mit gewaltsamen Tumulten und Gefahren für Leib und Leben Dritter auch im vorliegenden Fall gegeben.
Damit hält der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts vor der angerufenen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand.
4.7 Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber rechtsextremen Kreisen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV rechtsungleich behandelt würde. Daran vermögen die Vorfälle im Jahre 2005, die nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind, nichts zu ändern. Die Rüge der Verletzung des Gleichheitsgebotes erweist sich als unbegründet.
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de
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Refus d'une autorisation de manifester à l'occasion du 1er août 2006 à Brunnen; art. 16 et 22 Cst., art. 11 CEDH. Qualité pour recourir d'une société simple (consid. 1.1).
Principes de la liberté d'opinion et de réunion en matière de manifestation sur le domaine public (consid. 3 et 4.1).
Mesures de protection prises par les autorités pour prévenir les risques liés à une contre-manifestation; limites de ces mesures (consid. 4.3).
Sur le vu des circonstances du cas d'espèce, le refus d'autoriser la manifestation est conforme à la Constitution (consid. 4.4-4.7).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,435
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132 I 256
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132 I 256
Sachverhalt ab Seite 256
Namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" sowie in eigenem Namen ersuchte Daniele Jenni den Gemeinderat Ingenbohl am 9. August 2005 um Bewilligung zur "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen für einen Zeitraum von 11.30 Uhr bis 19.00 Uhr. Die Einladung für die Kundgebung war in Form einer öffentlichen Mobilisierung vorgesehen. Zu den vorgesehenen Örtlichkeiten führten die Gesuchsteller aus:
"Brunnen, öffentlicher Grund; den genauen Ort möchten wir gerne aufgrund von Vorschlägen Ihrerseits und im Gespräch mit Ihnen bestimmen; immerhin sollte der Ort zentral gelegen und für die mit der Kundgebung verbundene Appellwirkung auf die Öffentlichkeit geeignet sein."
Der Gemeinderat Ingenbohl wies dieses Begehren am 30. Januar 2006 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz überwiesen, welches sie am 24. Mai 2006 abwies. Zur Begründung wies das Verwaltungsgericht auf die traditionelle 1.-August-Feier in Brunnen und die Gefahr hin, dass es bei einem Auftreten rechtsextremer Kreise und einem Zusammentreffen mit den Kundgebungsteilnehmern zu gewaltsamen Ausschreitungen kommen könnte.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Daniele Jenni namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" und in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde namentlich wegen Verletzung von Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Vor Bundesgericht treten als Partei Daniele Jenni und das "Bündnis für ein buntes Brunnen" auf. Zu prüfen ist, ob beide zur Beschwerde legitimiert sind.
Daniele Jenni hatte am 9. August 2005 u.a. in eigenem Namen um Bewilligung zur Durchführung einer Kundgebung in Brunnen ersucht. Er trat auch vor Verwaltungsgericht in eigenem Namen selbständig als Beschwerdeführer auf. Bei dieser Sachlage ist er grundsätzlich legitimiert, die Verweigerung der von ihm anbegehrten Manifestation mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte anzufechten (im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet).
Das Gesuch vom 9. August 2005 ist ferner namens des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" eingereicht worden. Das Verwaltungsgericht erachtete Daniele Jenni auch als Vertreter des "Bündnisses für ein buntes Brunnen", mithin als Vertreter einer einfachen Gesellschaft zur Beschwerde legitimiert. Einer einfachen Gesellschaft kommt indes keine Rechtspersönlichkeit zu. Tritt eine solche vor Bundesgericht auf, ist nicht diese Partei, sondern gelten die einzelnen Gesellschafter als Partei. Im vorliegenden Fall wird in der Beschwerdeschrift einzig ausgeführt, dass Daniele Jenni im "Bündnis für ein buntes Brunnen" mitwirke. Darüber hinaus wird kein einziger Gesellschafter genannt, der dem "Bündnis für ein buntes Brunnen" angehören würde und demnach als Partei im bundesgerichtlichen Verfahren in Betracht fällt. Bei dieser Sachlage ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie im Namen des "Bündnisses für ein buntes Brunnen" erhoben worden ist.
(...)
2. Der Beschwerdeführer ficht die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" in Brunnen an.
Das Vorhandensein einer kommunalen gesetzlichen Grundlage sowohl für das Erfordernis einer vorgängigen Bewilligung als auch für die Möglichkeit der Verweigerung wird vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er macht ausschliesslich geltend, die Verweigerung der Bewilligung sei durch kein hinreichendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse gerechtfertigt und verletze ihn in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit gemäss Art. 16 und 22 BV sowie Art. 10 und 11 EMRK.
3. Das Bundesgericht hat die Grundzüge der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hinsichtlich von Kundgebungen auf öffentlichem Grund in BGE 127 I 164 E. 5 zusammengefasst.
Art. 16 BV gewährleistet die Meinungsfreiheit ausdrücklich und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Darunter fallen die verschiedensten Formen der Kundgabe von Meinungen. Die Versammlungsfreiheit gemäss Art. 22 BV gewährleistet den Anspruch, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedlichste Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden oder meinungsäussernden
Zweck (vgl. auch BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56). Besondere Aspekte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit weisen Kundgebungen auf öffentlichem Grund mit dem damit einhergehenden gesteigerten Gemeingebrauch auf. Solche Kundgebungen bedingen, dass entsprechender öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird, schränken die gleichartige Mitbenützung durch unbeteiligte Personen ein und sind lokal und temporär nicht mehr gemeinverträglich. Dies ruft nach einer Prioritätenordnung unter den verschiedenen Benutzern und erlaubt, Demonstrationen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit erhalten im Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte hinausgehenden Charakter und weisen ein gewisses Leistungselement auf. Die Grundrechte gebieten in Grenzen, dass öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird oder unter Umständen anderes als das in Aussicht genommene Areal bereitgestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis der Veranstalter in anderer Weise Rechnung trägt. Ferner sind die Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen wie etwa durch Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen tatsächlich stattfinden können und nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Im Bewilligungsverfahren darf die Behörde die gegen eine Kundgebung sprechenden polizeilichen Gründe, die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner und die mit einer Kundgebung verursachte Beeinträchtigung von Freiheitsrechten unbeteiligter Dritter mitberücksichtigen. Zu den polizeilichen Gründen zählen namentlich solche des öffentlichen und privaten Verkehrs, der Vermeidung von übermässigen Immissionen, der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der Abwendung unmittelbarer Gefahren von Ausschreitungen, Krawallen und Gewalttätigkeiten sowie Übergriffen und Straftaten jeglicher Art. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind oder einen gewalttätigen Zweck verfolgen. Im Bewilligungsverfahren ist - über das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot hinaus - dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen; insbesondere darf nicht massgebend sein, ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen und Anliegen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll erscheinen. Die verschiedenen Interessen sind nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und zu gewichten. Eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung kann die Anordnung von Auflagen und Bedingungen sowie eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung der Veranstalter erfordern.
In diesem Sinne besteht gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit grundsätzlich ein bedingter Anspruch, für Kundgebungen mit Appellwirkung öffentlichen Grund zu benützen. Im Bewilligungsverfahren sind nicht nur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Kundgebung, sondern ebenso sehr die Randbedingungen, allfällige Auflagen und eventuelle Alternativen zu prüfen. Die Veranstalter können daher nicht verlangen, eine Manifestation an einem bestimmten Ort, zu einem bestimmten Zeitpunkt und unter selbst bestimmten Randbedingungen durchzuführen; hingegen haben sie Anspruch darauf, dass der von ihnen beabsichtigten Appellwirkung Rechnung getragen wird.
Die Garantien gemäss Art. 11 EMRK (in Verbindung mit Art. 10 EMRK) und Art. 21 UNO-Pakt II reichen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht über die dargelegten, aus Art. 16 und 22 BV abgeleiteten Grundsätze für Kundgebungen auf öffentlichem Grund hinaus.
4. Es steht ausser Frage, dass sich der Beschwerdeführer für die "Durchführung einer antifaschistischen Platzkundgebung mit multikulturellem Strassenfest am 1. August 2006" auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit im dargelegten Sinne berufen kann. Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich umgekehrt auch, dass kein absoluter Anspruch auf eine Bewilligung für die Benützung öffentlichen Grundes besteht und Kundgebungen gemäss den Kriterien von Art. 36 BV verweigert werden können. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden aufgrund einer umfassenden Beurteilung zu prüfen, ob die Verweigerung der Bewilligung für die Kundgebung am 1. August 2006 vor der Verfassung standhält.
4.1 Entgegen einer Anmerkung im angefochtenen Entscheid kann für die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschwerdeführer eine spezifische Beziehung zu Brunnen aufweise oder aber als Auswärtiger in Brunnen Auffassungen und Anliegen kundtun möchte. Der Anspruch auf Durchführung einer Kundgebung ist nicht Einheimischen reserviert. Die Freiheit der Meinungsäusserung kann es mit der damit verbundenen Appellwirkung geradezu erfordern, an einem spezifischen Ort eine Kundgebung durchzuführen. Dies trifft auch auf das Vorhaben des Beschwerdeführers zu, welches an ein Auftreten von rechtsextremen Kreisen in Brunnen anknüpft.
Im Grundsatz kann auch eine Kundgebung am 1. August - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die dem Beschwerdeführer zustehende Wahl dieses Datums hat lediglich zur Folge, dass angesichts des Nationalfeiertages in besonderem Ausmasse eine Prioritätenordnung für die Benützung öffentlichen Grundes zu erfolgen hat und das - gleichermassen grundrechtlich geschützte - Interesse Dritter an der Begehung des Nationalfeiertages als besondere Form der Meinungsäusserung und die damit verbundene Benützung öffentlichen Grundes in die Güterabwägung einzubeziehen ist.
4.2 Das Verwaltungsgericht stellt im bundesgerichtlichen Verfahren den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil es dem Beschwerdeführer darum gehe, einen Gegenpol zum Aufmarsch rechtsradikaler Kreise zu setzen, und weil diese Stossrichtung von vornherein gegenstandslos werde, wenn die vorgesehenen rigiden Zugangskontrollen einen solchen Aufmarsch verhindern.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass es dem Beschwerdeführer mit der Kundgebung am 1. August 2006 darum geht, einen Gegenpol zu einem Auftreten von rechtsextremen Kreisen - entsprechend demjenigen insbesondere der beiden letzten Jahre - zu setzen und einen solchen Aufmarsch zu verhindern. Eine eigentliche Verhinderung des Auftretens von rechtsextremen Kreisen und der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stellen indes polizeiliche Aufgaben dar, die der Beschwerdeführer und eine Kundgebung durch das "Bündnis" von vornherein nicht zu leisten vermögen. Hierfür kann der Beschwerdeführer die Meinungs- und Versammlungsfreiheit nicht in Anspruch nehmen.
Hingegen kann dem Anliegen, einen Gegenpol zu einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise zu setzen, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten die Berechtigung nicht abgesprochen werden. Grundsätzlich ist es nicht Sache der Behörde, die von Kundgebungen vermittelten Auffassungen und Anliegen zu bewerten. Diese hat auch nicht darüber zu befinden, ob die Zielsetzung der Kundgebung, nämlich einen Gegenpol zu einem rechtsextremen Aufmarsch zu setzen, im Falle der Abwesenheit dieser Kreise tatsächlich ihre Grundlage verlieren könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Position antifaschistischer Kreise zum Ausdruck bringen will. Dieses Anliegen hat besondere Aktualität, wenn ein Aufmarsch rechtsextremer Kreise effektiv eintritt. Es verliert indessen auch dann seine Bedeutung nicht, wenn diese Kreise auf ein Auftreten verzichten oder die Polizeikräfte ein solches tatsächlich verhindern sollten. Die 1.-August-Feier und die Nähe zum Rütli können für sich allein Grund genug sein, "antifaschistische" Gesinnung zu bekunden. Zudem kann dem Beschwerdeführer nach den Ereignissen insbesondere des letzten Jahres - als der klare politische Wille, einen Aufmarsch rechtsextremer Kreise in Brunnen zu verhindern, nicht umgesetzt worden ist und es in Brunnen zu gewaltsamen Ausschreitungen kam - nicht vorgehalten werden, ein entsprechender Aufmarsch finde dieses Jahr von vornherein nicht statt. Der Beschwerdeführer verliert damit das Interesse an einer antifaschistischen Kundgebung auch unter der Annahme nicht, dass die rechtsextremen Kreise dieses Jahr - aus welchen Gründen auch immer - nicht nach Brunnen gelangen sollten.
4.3 In den letzten Jahren und insbesondere im Jahre 2005 ist es in Brunnen anlässlich des 1. August zu einem Aufmarsch von rechtsextremen Kreisen gekommen, ohne dass diese um entsprechende Bewilligung ersucht hätten. Aufgrund dieser Erfahrungen und der konkreten Umstände konnte nicht ausgeschlossen werden, dass ein entsprechender Aufmarsch - wiederum ohne Bewilligung und trotz in Aussicht genommener Sicherheitsvorkehren für die Feier auf dem Rütli - auch im Jahre 2006 stattfinden könnte. Die Behörden durften davon ausgehen, dass rechtsextreme Kreise in der einen oder andern Art auch dieses Jahr nach Brunnen zu gelangen versuchen würden. Dies führt aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung weiter zur Annahme, dass diese versuchen könnten, die vom Beschwerdeführer beabsichtigte - und als Provokation empfundene - Kundgebung zu stören oder gar zu verhindern, und hierfür vor Gewalttätigkeiten mit entsprechender Gefährdung der Kundgebungsteilnehmer sowie der Polizeigüter im Allgemeinen nicht zurückschrecken würden. Es ist demnach nicht nur nicht auszuschliessen, sondern ernsthaft damit zu rechnen, dass die rechtsextremen Kreise gewaltsam auftreten, gegen die Kundgebung vorgehen und die öffentliche Ordnung schwerwiegend beeinträchtigen könnten. Diese Annahme darf im Verfahren um die Bewilligung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer durch den Aufmarsch rechtsextremer Kreise faktisch in seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit beeinträchtigt werden könnte. Bei dieser Sachlage ist es grundsätzlich Aufgabe der Behörden, die Kundgebung des Beschwerdeführers vor der befürchteten Fremdeinwirkung zu schützen: Die Teilnehmer von Kundgebungen sollen diese tatsächlich abhalten können, ohne Gewalttätigkeiten ihrer Gegner befürchten zu müssen; sie sollen vor dem Hintergrund entsprechender Befürchtungen nicht davon abgehalten werden, ihre Meinungen und Ansichten öffentlich kundzutun. Das Recht auf Gegendemonstration darf nicht dazu führen, die Ausübung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" gegen Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32 = EuGRZ 1989 S. 522). Dementsprechend haben die Behörden durch entsprechende Massnahmen bzw. mittels eines entsprechenden Einsatzes von Polizeikräften im Grundsatz dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer für die beabsichtigte Kundgebung und die Ausübung seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit geschützt wird.
Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit bedeutet indes nicht, dass die Abhaltung einer Kundgebung und die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges in absoluter Weise zu garantieren sei bzw. in absoluter Weise garantiert werden könne. Die Mittel für die Gewährung eines entsprechenden Schutzes sind vielmehr begrenzt und deren effizienter Einsatz ist im Einzelfall von einer Vielzahl von konkreten Umständen abhängig.
Bei der Beurteilung, welche Mittel (vernünftiger- und verhältnismässigerweise) eingesetzt werden können und was rein tatsächlich in einer gegebenen Situation (noch) garantiert werden kann, kommt den Behörden ein weiter Spielraum zu (Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 34). Wie es sich mit einem Polizeieinsatz im konkreten Einzelfall verhält, beurteilt sich unter Beachtung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit aufgrund der allgemeinen Lagebeurteilung und der Gesamtheit der konkreten Umstände und Verhältnisse (vgl. Urteil i.S. Plattform, a.a.O., Ziff. 36 ff.).
4.4 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit einem Polizeieinsatz verhält und was daraus für die Durchführung bzw. Bewilligung des "antifaschistischen Strassenfestes" zu folgern ist. Dabei sind unterschiedliche Elemente heranzuziehen.
4.4.1 Auszugehen ist vorerst von der allgemeinen Einschätzung der Lage unter dem Gesichtswinkel der Konflikte zwischen rechten und linken Kreisen: Das kantonale Militär- und Polizeidepartement hat mit seiner ersten Lagebeurteilung Nr. 1 vom 14. November 2005 für den Fall eines gleichzeitigen rechten Aufmarsches und einer linken Demonstration in Brunnen Auseinandersetzungen mit hohem Gewaltpotenzial als sehr wahrscheinlich erachtet. Dies bestätigte der Kommandant der Kantonspolizei in der Lagebeurteilung Nr. 2 vom 15. März 2006. Die Lagebeurteilungen beruhen auf Erkenntnissen des Bundes und der kantonalen Staatsschutzorgane und stimmen mit der Einschätzung der allgemeinen Situation gemäss dem Extremismusbericht des Bundesrates vom 25. August 2004 (BBl 2004 S. 5011 ff.) überein. Danach gefährdeten rechtsextrem motivierte Aktivitäten teils punktuell, teils lokal die öffentliche Ruhe und Ordnung erheblich; ferner gehe eine erhebliche Gefahr von linksextremen Exponenten aus. Aus dem Bericht des Bundesamtes für Polizei aus dem Jahre 2005 geht hervor, dass die Zahl der Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Gruppierungen zugenommen habe und dass beide immer wieder versuchten, Aktivitäten des andern Lagers zu stören oder Konfrontationen zu provozieren.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Ausführungen im angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid. Er rügt, die Aussage, wonach von linksextremen Exponenten eine erhebliche Gefahr ausgehe und antifaschistische Kundgebungen von vornherein linksextreme Betätigungen darstellten, werde nicht hinterfragt und in willkürlicher Weise übernommen. Er übersieht indessen, dass es sich bei den erwähnten Passagen um allgemeine Lagebeurteilungen handelt und weder das "Bündnis" noch die Teilnehmer an der anbegehrten Kundgebung als links- extrem bezeichnet werden. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer den allgemeinen Lagebeurteilungen nichts Wesentliches entgegenzuhalten vermag. Insbesondere zieht er nicht in Zweifel, dass ein Zusammentreffen von rechten und linken Demonstrationsgruppen häufig zu Konfrontationen führt und sehr oft mit grossem Gewaltpotenzial und entsprechender Gefährdung der Polizeigüter verbunden ist.
4.4.2 Ausgehend von dieser allgemeinen Lagebeurteilung und vor dem Hintergrund der Erfahrungen insbesondere des letzten Jahres durfte im konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass rechtsextreme Kreise dieses Jahr erneut in Brunnen auftreten und in allgemeiner Weise wiederum gewalttätig werden würden. Weiter konnte angenommen werden, dass diese sich durch die in Aussicht genommene antifaschistische Kundgebung des Beschwerdeführers zusätzlich provoziert fühlen und daher mit grossem Gewaltpotenzial gegen die Kundgebung vorgehen könnten. Ein entsprechendes Zusammenprallen rechter und linker Gruppierungen lässt ernsthaft gewaltsame Auseinandersetzungen befürchten und solche lassen es für die Polizeikräfte von vornherein als schwierig erscheinen, die Polizeigüter im Allgemeinen zu schützen und im Speziellen den Teilnehmern an der Kundgebung des "Bündnisses" einen ruhigen Verlauf und Schutz vor Angriffen rechtsextremer Kräfte zu bieten.
4.4.3 Über diese Einschätzung hinaus darf die Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung mitberücksichtigt werden.
Zum einen ist der Kreis der Teilnehmer des "antifaschistischen Strassenfestes" vollkommen offen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Besprechung mit Vertretern der Gemeinde vom 16. Dezember 2005 soll der Anlass für jedermann offen stehen und soll in Form einer öffentlichen Mobilisierung dazu eingeladen werden. Welche Kreise im Einzelnen schliesslich teilnehmen würden, lässt sich demnach in keiner Weise im Voraus bestimmen. Ferner sollte nach den Angaben des Beschwerdeführers keine gewaltsame Auseinandersetzung gesucht werden. Auf die Frage, wie die Teilnehmer auf einen Durchmarsch rechtsextremer Kreise durch Brunnen reagieren würden, hielt der Beschwerdeführer dafür, das "Bündnis" garantiere im Rahmen dessen, was überhaupt garantiert werden könne, dass es zu keinen Gewalttätigkeiten komme; bei einem Aufmarsch rechtsextremer Kreise würden die Teilnehmer der Kundgebung sicher verbal aktiv, ohne aber einen Polizeicordon zu durchbrechen. In dieser Zusage kann keine Gewähr dafür erblickt werden, dass die Teilnehmer des "Bündnisses" sich nicht zu Gewalttätigkeiten hinreissen lassen könnten. Vielmehr durften die Behörden bei dieser Sachlage ohne Willkür annehmen, dass sich die Kundgebungsteilnehmer im Falle des Aufmarsches rechtsextremer Gruppen der damit verbundenen Konfrontation stellen würden.
Zum andern zeigte sich der Beschwerdeführer - über die unter polizeilichen Gesichtspunkten klar unzureichende Zusicherung hinaus, während der Kundgebung einen telefonischen Kontakt mit den Behörden aufrechtzuerhalten - nicht bereit und in der Lage, irgendwelche Zusagen über einen Sicherheitsdienst zu machen. Ob er - im Sinne einer verhältnismässigen Mitwirkung von Seiten der Kundgebungsteilnehmer - zu entsprechenden Angaben verpflichtet sei oder solche unter Berufung auf datenschutzrechtliche und die Meinungs- und Versammlungsfreiheit betreffende Überlegungen verweigern dürfe, wie er in der Beschwerde geltend macht, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Der Beschwerdeführer hat es aber selbst zu verantworten, wenn er eine entsprechende verhältnismässige Mitwirkung verweigert und die Behörden daraus den Schluss ziehen, dass zur Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit auf die Organisatoren und ihre Mitwirkung kein Verlass sei.
Daraus ergibt sich, dass die Umstände der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung die Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit im Allgemeinen sowie den Schutz der Teilnehmer der Kundgebung im Besonderen nicht erleichtern, sondern zusätzlich erschweren. Angesichts der gesamten Gegebenheiten durfte die Gefahr von gewaltsamen Auseinandersetzungen zwischen Kundgebungsteilnehmern und aufmarschierenden Rechtsextremen als wahrscheinlich, konkret und ernsthaft bezeichnet werden. Diese Beurteilung kann sich zudem auf Erfahrungen von Auseinandersetzungen zwischen rechten und linken Kreisen stützen, wie sie in jüngster Vergangenheit bei Demonstrationen verschiedentlich in der Schweiz vorgekommen sind und die über die einander gegenüberstehenden Lager unbeteiligte Dritte beeinträchtigten und zu (massiven) Sachbeschädigungen führten. Zudem haben solche Konfrontationen, wie das Verwaltungsgericht anmerkt, zur Folge, dass die Polizeikräfte in eine Sandwich-Situation versetzt werden, sich Gewalttätigkeiten auch gegen die Sicherheitskräfte richten und die Polizei nicht mehr in der Lage sei, ihrer Aufgabe nachzukommen. Daraus durfte gesamthaft geschlossen werden, dass sich der Einsatz von Sicherheitskräften äusserst schwierig gestaltet und die Polizeiorgane an die Grenzen ihrer Möglichkeiten stossen.
4.4.4 Diese Einschätzung erscheint zudem vor dem Hintergrund der örtlichen Verhältnisse in einem besondern Lichte. Das Zentrum von Brunnen weist sehr enge Örtlichkeiten und keine klar trennbaren Räume auf und verfügt nur über ganz wenige für einen Polizeieinsatz geeignete Hauptachsen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen lokalen Gegebenheiten nicht näher auseinander; er macht insbesondere nicht geltend, dass für ihn in Betracht fallende Plätze die Durchführung einer Kundgebung - unter Beachtung der befürchteten Auseinandersetzungen und Ausschreitungen, des erforderlichen Polizeieinsatzes und der Aufrechterhaltung von öffentlicher Ordnung und Sicherheit - tatsächlich erlauben würden.
4.4.5 Darüber hinaus gestaltet sich der erforderliche Einsatz von Polizeikräften wegen der Besonderheiten des 1. August als äusserst problematisch.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass breite Bevölkerungskreise den Nationalfeiertag in besinnlichen Feiern und in Volksfesten begehen. In Brunnen findet neben der traditionellen Feier auch alljährlich ein grosses Feuerwerk statt, das Tausende von Besuchern vom Lande und vom See mitverfolgen.
Der Beschwerdeführer spricht diesen Besuchern die Teilnahme an den 1.-August-Feiern zu Recht nicht ab und verlangt nicht etwa, dass diesen Einschränkungen aufzuerlegen wären. Er bringt auch keineswegs konkret vor, dass es die örtlichen Verhältnisse erlauben würden, die traditionellen 1.-August-Feiern und die beabsichtigte Kundgebung auf einem in Betracht fallenden Platz gleichzeitig und nebeneinander in getrennten Räumen abzuhalten. Die 1.-August-Feiern bringen es mit sich, dass weite Teile des öffentlichen Grundes von den Besuchern benützt und belegt werden. Ihre zahlreiche Anwesenheit in Brunnen hat weiter zur Folge, dass ein effizienter Polizeieinsatz wesentlich erschwert oder gar verunmöglicht wird. Die wenigen Einsatzachsen für Polizeieinsätze wären weitestgehend belegt und die Polizeikräfte würden in den engen örtlichen Verhältnissen von Brunnen daran gehindert, entsprechend den Erfordernissen der momentanen Situation ziel- und zeitgerecht vorzugehen.
4.5 Aufgrund all dieser Umstände - Aufmarsch rechtsextremer Kreise, Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung, enge örtliche Verhältnisse in Brunnen, Besuch von Tausenden von Besuchern anlässlich der 1.-August-Feiern - sowie der ernsthaften und konkreten Gefahr von gewaltsamen Ausschreitungen bei einem Zusammentreffen von rechtsextremen Kreisen mit den Teilnehmern der Kundgebung durften die Behörden einen Polizeieinsatz als äusserst problematisch einschätzen und daraus den Schluss ziehen, dass die Polizeikräfte nicht in der Lage seien, die öffentliche Ordnung und Sicherheit im erforderlichen Masse sicherzustellen, Beeinträchtigungen von unbeteiligten Personen und von Eigentumsrechten Dritter wirksam zu verhindern und die Teilnehmer der Kundgebung hinreichend zu schützen.
Damit stellt sich die Frage, welche Folgerungen daraus aus verfassungsrechtlicher Sicht für das Ersuchen des Beschwerdeführers gezogen werden dürfen.
4.6 In Anbetracht der gesamten Verhältnisse, welche im Rahmen des überhaupt Möglichen einen effizienten Polizeieinsatz erschweren oder gar verunmöglichen, sowie der ernsthaften konkreten Gefahren für die Polizeigüter hält es vor der verfassungsmässigen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand, die vom Beschwerdeführer ersuchte Bewilligung für eine Kundgebung zu verweigern. Eine solche Verweigerung erscheint als einzige Möglichkeit, um die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufrechtzuerhalten, und erweist sich als verhältnismässig.
Dieser Schluss gründet auf der Einschätzung der konkreten Lage. Die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung steht - unter Einbezug der Eigenart der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Kundgebung - in erster Linie im Zusammenhang mit der Gefahr eines rechtsextremen Aufmarsches und den dadurch befürchteten gewaltsamen Ausschreitungen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass sich das Verbot einseitig gegen das "Bündnis" und die Teilnehmer der Kundgebung richtet, statt die eigentlichen Störer, d.h. die rechtsextremen Kreise zu treffen. Das Verbot des "antifaschistischen Strassenfestes" hat vielmehr die Bedeutung eines generellen politischen Manifestationsverbotes. Es wendet sich der Sache nach über den Beschwerdeführer hinaus gleichermassen an die rechtsextremen Kreise. Diesen wird in gleicher Weise ein Aufmarsch in Brunnen untersagt. Davon zeugt der politische Wille, dieses Jahr einen solchen Aufmarsch mit den erforderlichen Massnahmen tatsächlich zu unterbinden. Dass diesen gegenüber kein förmlicher Entscheid erging, findet seinen Grund ausschliesslich im Umstand, dass die rechtsextremen Kreise schon gar nicht um eine förmliche Bewilligung ersucht hatten. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der angefochtene Entscheid demnach im Sinne eines generellen Verbotes von politischen Manifestationen zu verstehen.
Ein derartiges generelles Verbot politischer Kundgebungen lässt sich vor der Verfassung halten. Bei konkreter Gefahr von gewaltsamen Tumulten und Sachbeschädigungen fallen ausserordentliche Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Betracht. In diesem Sinne haben es das Bundesgericht und die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zulässig erachtet, dass der Regierungsrat des Kantons Bern auf die Ankündigung einer Demonstration im Jura und, als Reaktion darauf, einer Gegendemonstration wegen der mit absehbaren Konfrontationen verbundenen erheblichen Gefahren ein generelles Demonstrationsverbot erlassen hatte (BGE 103 Ia 310; Unzulässigerklärung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 17, 93 = EuGRZ 1980 S. 36).
Die Voraussetzungen für ein absolutes Verbot politischer Demonstrationen in Brunnen am 1. August 2006 sind wegen der Gefahr von konkreten und ernsthaften, auch durch den massiven Einsatz von Polizeikräften nicht zügelbaren Auseinandersetzungen mit gewaltsamen Tumulten und Gefahren für Leib und Leben Dritter auch im vorliegenden Fall gegeben.
Damit hält der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts vor der angerufenen Meinungs- und Versammlungsfreiheit stand.
4.7 Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber rechtsextremen Kreisen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV rechtsungleich behandelt würde. Daran vermögen die Vorfälle im Jahre 2005, die nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind, nichts zu ändern. Die Rüge der Verletzung des Gleichheitsgebotes erweist sich als unbegründet.
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de
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Rifiuto di un'autorizzazione a manifestare in occasione del 1° agosto 2006 a Brunnen; art. 16 e 22 Cost., art. 11 CEDU. Legittimazione a ricorrere di una società semplice (consid. 1.1).
Principi della libertà di opinione e di riunione in materia di manifestazioni sul suolo pubblico (consid. 3 e 4.1).
Misure di protezione adottate dalle autorità per prevenire i rischi legati a una contro-manifestazione e loro limiti (consid. 4.3).
Sulla base delle circostanze concrete, il rifiuto di autorizzare la manifestazione è conforme alla Costituzione (consid. 4.4-4.7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,436
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132 I 270
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132 I 270
Sachverhalt ab Seite 271
Am 1. Juli 2005 erliess die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Schiers (GR) ein neues Weidgesetz. Damit wurde das entsprechende Gesetz vom 6. März 1986 total revidiert. Nach dem Weidgesetz von 1986 sind die gemeindeeigenen Alpen Drusa, Garschina, Mutta und Vordertamunt (Schuderser Älpli) - wie bereits zuvor - je einer Alpgenossenschaft zur Bewirtschaftung zugewiesen. Diese Genossenschaften mit den entsprechenden Namen Drusa, Garschina, Mutta und Schuders stammen offenbar aus dem 19. Jahrhundert und stehen in folgendem, engem Zusammenhang zu den Gemeindeteilen, den so genannten Fraktionen bzw. Nachbarschaften. Jede Fraktion ist einer Genossenschaft zugeordnet. Die Mitgliedschaft steht Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der betreffenden Fraktion offen.
Das Weidgesetz vom 1. Juli 2005 regelt die Nutzung der Gemeindealpen neu. Es sieht eine Fusion der vier vorgenannten Genossenschaften zur öffentlichrechtlichen Weid- und Alpgenossenschaft Schiers vor. Die Gesetzesrevision bezweckt hauptsächlich, die Alpen neu zuzuteilen. Die vier Genossenschaften betreiben Milchkuhhaltung bzw. Sennereien. Ansässige Mutterkuhhalter hatten faktisch, bis auf wenige Ausnahmen, keine Möglichkeit, ihre Tiere auf den gemeindeeigenen Alpen zu sömmern, weil die beiden Kuhhaltungsarten offenbar aus betrieblichen Gründen nicht zusammen passen. In den letzten Jahren ist in der Gemeinde der Bestand an Milchkühen gesunken, während die Zahl der Mutterkühe stetig zugenommen hat. Nach dem neuen Weidgesetz soll die Alp Mutta zur Mutterkuhalp umgewandelt werden; die Milchkühe aus den vier fusionierten Genossenschaften sollen hingegen auf die übrigen drei Alpen verteilt werden.
Die Alpgenossenschaften Drusa, Garschina und Schuders sowie je eines ihrer Mitglieder persönlich fochten das neue Weidgesetz mit Verfassungsbeschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 4. April 2006 gut und hob den umstrittenen Erlass auf. Die von der Gemeinde zwangsweise angeordnete Fusionierung verstosse gegen die Eigentumsgarantie, weil es sich bei den betroffenen Alpgenossenschaften um privatrechtliche juristische Personen im Sinne von Art. 59 Abs. 3 ZGB bzw. Art. 26 ff. des bündnerischen Einführungsgesetzes vom 12. Juni 1994 zum ZGB (EGzZGB/GR; BR 210.100) handle. Bei diesem Ergebnis prüfte das Gericht keine weiteren Einwände der Beschwerdeführer gegen die neue Alporganisation.
Die Politische Gemeinde Schiers hat mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsurteils wegen Verletzung der Gemeindeautonomie verlangt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zur Hauptsache geht es um die Zuordnung der fraglichen Genossenschaften zum privaten oder öffentlichen Recht.
4.1 Art. 59 Abs. 1 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Art. 829 OR wiederholt diesen Vorbehalt für öffentlichrechtliche Genossenschaften. Nach Art. 59 Abs. 3 ZGB verbleiben Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Diese letztere Bestimmung bezieht sich auf Korporationen, die mit der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung von Grund und Boden zusammenhängen; darunter fallen insbesondere Alpgenossenschaften (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 132 f.; HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar, Systematischer Teil [ST] zu Art. 52-59 ZGB, N. 72; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2006, N. 21 zu Art. 59 ZGB; DENIS PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I/2 [Ergänzendes kantonales Recht], Basel 2001, N. 274 ff., 278; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 21 N. 2, 11). Im Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 3 ZGB können die Kantone regeln, ob sie derartige Körperschaften dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstellen (vgl. RIEMER, a.a.O., ST, N. 78; HUGUENIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 287 ff.).
4.2 Im Kanton Graubünden besteht neben der Rechtsgrundlage von Art. 63 ff. des kantonalen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 (GG/GR; BR 175.050) für öffentlichrechtliche Körperschaften der Gemeinden eine privatrechtliche Regelung zu den Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften in Art. 26 ff. EGzZGB/ GR. Art. 26 EGzZGB enthält eine nicht abschliessende Aufzählung derartiger Körperschaften; dabei ist die Alpgenossenschaft ausdrücklich aufgeführt. Wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält, kennt der Kanton Graubünden bei Allmendgenossenschaften die öffentlich- wie die privatrechtliche Rechtsform (vgl. auch PIOTET, a.a.O., N. 302).
4.3 Die Abgrenzung ist in erster Linie anhand des gesetzten kantonalen Rechts vorzunehmen, ergänzend aufgrund des kantonalen Gewohnheitsrechts (vgl. PIOTET, a.a.O., N. 287; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 16). Hilfsweise kann schliesslich auf allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie); insoweit prüft das Bundesgericht in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall infrage stehen (BGE 128 III 250 E. 2a S. 253; BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149, je mit Hinweisen).
5. Es fragt sich, ob die Alpgenossenschaften hier auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruhen oder ob sie private Vereinigungen darstellen. Die Beschwerdeführerin leitet die öffentlichrechtliche Natur aus den Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 ab. Sie erachtet es als willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die Genossenschaften als privat qualifiziert hat, obwohl deren Selbstbestimmungsrecht in diesem kommunalen Erlass grundlegend beschränkt werde.
5.1 Das Weidgesetz von 1986 regelt unter anderem die Nutzung der Gemeindealpen; diese stehen unbestrittenermassen im Eigentum der Gemeinde. Die Aufsicht und Leitung des Alpwesens obliegt dem Gemeindevorstand (Art. 1). Für die (Alp-)Weidenutzung haben die Landwirte Abgaben, so genannte Nutzungstaxen, zu bezahlen (Art. 3). Zu den Alpgenossenschaften wird im Wesentlichen Folgendes bestimmt: Es wird festgelegt, welche Gemeindealp welcher Genossenschaft zur Nutzung und Bewirtschaftung zugewiesen ist (Art. 21). Der Gemeindevorstand legt alle fünf Jahre die so genannten Bestossungszahlen der einzelnen Alpen, d.h. die Höchstzahl der zur Sömmerung zugelassenen Tiere, fest (Art. 26). Die Sömmerung von Vieh, das nicht aus der entsprechenden Fraktion stammt, ist nur dann zulässig, wenn aus den Beständen der Genossenschafter nicht genügend Vieh gealpt wird. Vieh aus anderen Fraktionen hat dabei den Vorrang vor auswärtigem Vieh (Art. 23 Abs. 3).
Die Genossenschaften sind verpflichtet, Statuten aufzustellen, die den vom Gemeindevorstand erlassenen Normalstatuten nicht widersprechen dürfen; ausserdem bedürfen die Annahme und jede Änderung der Statuten zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Gemeindevorstandes (Art. 22). Art. 23 umschreibt, wer Mitglied in einer Genossenschaft werden darf. Alle Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der jeweiligen Fraktion der Gemeinde haben einen Anspruch auf die Mitgliedschaft in der entsprechenden Genossenschaft, sofern sie die in den Statuten festgehaltenen Voraussetzungen erfüllen (Art. 23 Abs. 2).
In den aktuellen (genehmigten) Statuten der drei Genossenschaften, die allesamt aus dem Jahr 1987 stammen, wird für den Erwerb der Mitgliedschaft übereinstimmend Folgendes verlangt: landwirtschaftliches Domizil in der jeweils zugeordneten Gemeindefraktion, Entrichtung eines bestimmten Eintrittsgelds sowie eine schriftliche Beitrittserklärung. Zum Eintrittsgeld wird in allen Statuten bestimmt, dass es bei einem Austritt nicht zurückerstattet wird.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Einordnung der vorliegenden Alpgenossenschaften ins Privatrecht damit begründet, sie würden hauptsächlich private Interessen - d.h. der beteiligten Landwirte - verfolgen und nur in einem kleinen Umfang auch öffentlichen Zwecken dienen. Die Anwendbarkeit des kantonalen Gemeindegesetzes auf diese Korporationen hat das Gericht mit dem Argument abgelehnt, sie seien älter als dieser Erlass aus dem Jahr 1974. Eine solche Argumentation greift zu kurz. Das hohe Alter der Alpgenossenschaften schliesst es nicht aus, ihre heutigen Strukturen den kantonalen privatrechtlichen Bestimmungen (EGzZGB/GR) bzw. dem Gemeindegesetz zuzuordnen.
5.3 Die Bestimmungen des Weidgesetzes von 1986 haben in rechtshistorischer Sicht folgenden Hintergrund.
5.3.1 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Alpgenossenschaften zwar seit über einem Jahrhundert bestehen, aber mutmasslich nicht vor 1863 entstanden sind; bis dahin war das Alpwesen Gemeindeangelegenheit (vgl. MATHIAS THÖNY, Schiers - Geschichte und Kulturgeschichte, 2. Aufl., Schiers 1995, S. 117; dieses Werk vermittelt bei S. 47 f. auch einen Überblick über die Alpteilungen zwischen Schiers und Grüsch, die erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts abgeschlossen worden sind; vgl. insbesondere zur Teilung der Alp Tamunt, bei der Vordertamunt an Schiers gelangte, HEINRICH MOOSBERGER, Die bündnerische Allmende, Diss. Zürich 1891, S. 72 ff.).
5.3.2 Wird das Gründungsdatum historisch derart eingegrenzt, so ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Genossenschaften nicht älter als das altrechtliche bündnerische Civilgesetzbuch sind, das am 1. September 1862 in Kraft trat (vgl. zum Inkrafttreten dieses Erlasses MARIO CAVIGELLI, Entstehung und Bedeutung des Bündner Zivilgesetzbuches von 1861, Diss. Freiburg i.Ü. 1994, S. 87).
5.3.3 Aus Sicht des öffentlichen Rechts kommt hier dem altrechtlichen kantonalen Niederlassungsgesetz von 1874 eine wesentliche Bedeutung zu. Es bestimmte in Art. 12, (Gemeinde-)Bürger und Niedergelassene mit Schweizer Bürgerrecht müssten grundsätzlich gleichermassen zur Nutzung der Gemeindeweiden und -alpen zugelassen werden (vgl. dazu ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, 1. Aufl., Domat/Ems 1972, S. 119; GÖRI PEDOTTI, Beiträge zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Gemeinde, der Gemeindeaufgaben und des Gemeindevermögens im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1936, S. 80 ff). Die Vorschrift ist durch das Gemeindegesetz abgelöst worden (Art. 102 lit. a GG/GR).
5.3.4 Die ältesten kommunalen Rechtsquellen zu den Alpkorporationen, die bei den Akten liegen, stammen aus dem Jahr 1930. Dabei handelt es sich um die damalige Gemeindeverfassung und eine Vollzugsordnung der Gemeinde. Die damalige Gemeindeverfassung sah in Art. 27 vor, dass die Gemeindealpen seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen seien und es vorläufig bei der bisherigen Übung bleibe. Sie bestimmte weiter, dass Bürger und in der Gemeinde Niedergelassene grundsätzlich in gleicher Weise, entsprechend dem Wohnsitz in einer Nachbarschaft (heute: Fraktion), zur Mitgliedschaft in den Alpgenossenschaften berechtigt waren und Neueintretende lediglich ein von der Gemeinde bestimmtes Eintrittsgeld zu bezahlen hatten. In der Verfassung war ebenso verankert, dass die Genossenschaften für die Alpverwaltung Statuten aufzustellen hatten, die der Genehmigung des Gemeinderates bedurften. Die Regelung der Bestossung wurde in den Ausführungsbestimmungen den einzelnen Genossenschaften überlassen. Im Rahmen der späteren Weidordnung von 1954 wurde präzisiert, dass dieser Punkt Inhalt der Genossenschaftsstatuten bilden müsse; in diesem Rahmen unterlag er nun der Genehmigung durch die Gemeinde.
5.3.5 Die Gemeinden sind zur Schaffung öffentlichrechtlicher Alpkorporationen befugt (vgl. Art. 63 GG/GR und insbesondere die von 1974 bis 2000 geltende Fassung dieser Bestimmung [Art. 63 aGG/ GR]). Art. 65 GG/GR sieht in der heutigen Fassung die Aufsicht der Gemeinde über ausgelagerte Trägerschaften vor; die Fassung von 1974 bis 2000 präzisierte, zur Aufsicht gehöre, dass der Gemeindevorstand die Statuten dieser Genossenschaften zu genehmigen habe. Nach Art. 30 GG/GR, der unverändert in Kraft steht, sind zur Nutzung des so genannten Nutzungsvermögens der Gemeinde die in der Gemeinde wohnhaften Gemeindebürger und die niedergelassenen Schweizerbürger in der gleichen Weise berechtigt. Zum Nutzungsvermögen werden unter anderem die gemeindeeigenen Alpen gerechnet (ROLF RASCHEIN/ANDRI VITAL, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 159). Für die Nutzung von Weiderechten ist die Zahl der Tiere massgebend, die der Nutzungsberechtigte mit dem auf Gemeindegebiet geernteten Futter durchgewintert hat (Art. 31 GG/GR). Art. 32 aGG/GR (in der Fassung von 1974 bis 2000) legte fest, dass der Niederlassung das landwirtschaftliche Domizil in der betreffenden Gemeinde gleichgestellt sei, und definierte diesen Begriff (vgl. dazu RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S. 165). Nach Art. 33 GG/GR hat die Gemeinde für die Gewährung der Nutzungen Nutzungstaxen oder Pachtzinse zu erheben.
5.4 Es stellt daher keinen Zufall dar, dass die bei E. 5.1 aufgeführten Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 dem kantonalen Gemeindegesetz in der damals geltenden Fassung entsprechen. In Art. 3 nimmt das Weidgesetz von 1986 bezüglich der Nutzungstaxen sogar ausdrücklich Bezug auf Art. 33 GG/GR. Die Vorgaben des kommunalen Rechts zum Mitgliederkreis und zum Umfang, in dem die Alpen wirtschaftlich genutzt werden durften, bezwecken offensichtlich die Umsetzung der übergeordneten kantonalen Vorschriften. Dies zeigt sich gerade in der Anknüpfung von Art. 23 des Weidgesetzes von 1986 an das landwirtschaftliche Domizil in der Gemeinde (Art. 32 aGG/GR, E. 5.3.5). Dieser Begriff war in der kommunalen Verfassung von 1930 noch nicht verwendet worden; dort war - entsprechend der damaligen kantonalen Regelung (E. 5.3.3) - nur die Rede von Bürgern und Niedergelassenen (E. 5.3.4). Das Verwaltungsgericht verkennt, dass der eigentliche öffentliche Zweck dieser Genossenschaften in der Offenhaltung der gemeindlichen Alpen für diejenigen Personen liegt, die gemäss althergebrachter Übung und nach dem späteren kantonalen Recht zur Nutzung berechtigt sind. Im Vergleich dazu erweist sich der private Nutzen, den die jeweiligen Mitglieder aus der Genossenschaft ziehen können, lediglich als Folge dieses öffentlichen Zwecks. Dem öffentlichrechtlichen Charakter der Genossenschaften tut es keinen Abbruch, dass die Mitgliedschaft heute nicht automatisch mit der Begründung des landwirtschaftlichen Domizils in der Gemeinde entsteht; es genügt, dass ein öffentlichrechtlicher Rechtsanspruch auf den Erwerb der Mitgliedschaft besteht. Ebenso wenig kann es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - darauf ankommen, dass bei den fraglichen Korporationen kein Beitrittszwang der Nutzungsberechtigten vorgeschrieben ist.
5.5 Unhaltbar ist es sodann, wenn das Verwaltungsgericht die im Weidgesetz von 1986 verankerte Pflicht, die Genossenschaftsstatuten von der Gemeinde genehmigen zu lassen, als mit einer privatrechtlichen Struktur vereinbar wertet. Nicht nur war dieser Teilgehalt der kommunalen Aufsicht in Art. 65 aGG/GR verankert (E. 5.3.5). Insofern geht es gleichzeitig um das richtige Verständnis von Art. 35 EGzZGB/GR. Nach dieser Bestimmung bleiben für Genossenschaften, die öffentlichen Zwecken dienen, das öffentliche Recht und die Aufsicht des Staates vorbehalten.
5.5.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Art. 35 EGzZGB/GR beziehe sich auf kantonalrechtliche private Genossenschaften; dies folge aus der Stellung dieses Artikels im Abschnitt des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften. Nach Auffassung des Gerichts könne sich eine Gemeinde die Genehmigung von Statuten einer Allmendgenossenschaft vorbehalten, ohne dass dies dem privatrechtlichen Charakter der Korporation abträglich sei. Mit anderen Worten lehnt das kantonale Gericht es ab, Art. 35 EGzZGB/GR als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts aufzufassen. Dabei stellt sich das Gericht aber in Widerspruch zu einem älteren eigenen Entscheid; dort hatte es Art. 49 des EGzZGB/GR vom 5. März 1944, die Vorgängerbestimmung von Art. 35 EGzZGB/ GR, lediglich als deklaratorischen Hinweis auf das öffentliche Recht behandelt (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1973 Nr. 47, E. 2 S. 92). Weshalb das Gericht eine derartige Meinungsänderung vollzogen hat, ist aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich.
5.5.2 Im Kanton Graubünden können sich die juristischen Personen des kantonalen Privatrechts traditionellerweise frei bilden. Für die Errichtung genügt der in den Statuten zum Ausdruck kommende Willensentschluss der beteiligten Gesellschafter (PIOTET, a.a.O., N. 311). Dieses heute in Art. 26 EGzZGB/GR verankerte freiheitliche System geht zurück auf entsprechende Normen des Civilgesetzbuchs (ALBERT PRITZI, Die privatrechtlichen Korporationen nach dem Recht des Kantons Graubünden, mit besonderer Berücksichtigung des Unterengadins, Diss. Zürich 1998, S. 90 f.; vgl. auch aus rechtshistorischer Sicht CAVIGELLI, a.a.O., S. 109 ff.).
5.5.3 Im Gegensatz zum System der freien Gesellschaftsbildung steht das so genannte Konzessionssystem (vgl. dazu aus Sicht des Bundesprivatrechts BGE 120 II 374 E. 4b S. 381). Bei Letzterem behält der Kanton die Genehmigung der Statuten privater kantonalrechtlicher Körperschaften durch eine Behörde vor (dazu RIEMER, a.a.O., N. 10a zu Art. 52 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 311; MEIER-HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 19). Diesem Prinzip ist z.B. der Kanton St. Gallen gefolgt; eine behördliche Genehmigung der Statuten ist nicht nur für die Errichtung, sondern auch bei Statutenänderungen und der Körperschaftsauflösung erforderlich (ANDREAS KLEY-STRULLER, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 104 f.).
5.5.4 Wesensmerkmal privatrechtlicher Körperschaften ist nach dem bündnerischen Recht ihr Selbstbestimmungsrecht. Ein solches besteht dagegen bei öffentlichrechtlichen Körperschaften nur im Rahmen des öffentlichen Rechts. Den Vorschriften des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften ist eine behördliche Statutengenehmigung fremd. Gemäss Art. 27 EGzZGB/GR wird die Freiheit dieser Gesellschaften, ihre Rechtsverhältnisse in den Statuten festzulegen, einzig durch diejenigen Bestimmungen begrenzt, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist. Zum Erwerb der Mitgliedschaft bei Allmendgenossenschaften enthalten Art. 26 ff. EGzZGB/GR keine Bestimmungen (vgl. PRITZI, a.a.O., S. 95, 138 f.). Demgegenüber kommt bei den hier betroffenen Alpgenossenschaften als Mitglied nur infrage, wer die Voraussetzungen erfüllt, die von der Gemeinde aufgestellt bzw. mittelbar vom kantonalen öffentlichen Recht vorgegeben worden sind (vgl. E. 5.4).
5.5.5 Die Privatautonomie, die in den Art. 26 und 27 EGzZGB/ GR verankert ist, würde im Ergebnis aufgehoben, wenn die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Deutung von Art. 35 EGzZGB/ GR zuträfe. Nach der unzutreffenden Argumentation des Verwaltungsgerichts könnten die Gemeinden, unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, praktisch bei jeder Allmendgenossenschaft ein Genehmigungsrecht für die Statuten beanspruchen. Die im angefochtenen Entscheid erfolgte Anerkennung von Art. 35 EGzZGB/ GR als Grundlage für ein derart weitgehendes Eingriffsrecht einer Gemeinde in die inneren Belange einer privaten Körperschaft erweist sich somit als systemwidrig zum kantonalrechtlich vorgesehenen Dualismus von privat- und öffentlichrechtlichen Allmendgenossenschaften. Im Übrigen erscheint Art. 35 EGzZGB/GR auch viel zu wenig bestimmt, um den Gemeinden derart weitreichende Sonderrechte - auf dem Boden des Privatrechts - zuzuerkennen. Es hält somit nicht vor dem Willkürverbot stand, Art. 35 EGzZGB/ GR anders denn als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts zu verstehen.
5.6 Fehl geht das kantonale Gericht schliesslich, wenn es aus einzelnen Meinungsäusserungen und Verfügungen der Behörden seit dem Erlass des Weidgesetzes von 1986 den Schluss zieht, die Gemeinde habe den privaten Charakter der fraglichen Genossenschaften anerkannt. Für eine Privatisierung hätte es einen Entscheid des Gemeindegesetzgebers erfordert, das Weidgesetz von 1986 in diese Richtung zu ändern und damit von der althergebrachten Übung abzuweichen; eine derartige Änderung ist aber weder behauptet noch ersichtlich.
5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die erörterten Vorgaben des bisher geltenden kommunalen Rechts an die fraglichen Alpkorporationen eindeutig für deren öffentlichrechtliche Natur sprechen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts verstösst, wie gezeigt, gegen unumstrittene Rechtsgrundsätze und erweist sich als willkürlich.
6. An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass den beschwerdegegnerischen Alpkorporationen vermögenswerte Rechte zustehen. Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 ZGB lassen es zu, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts gleich wie privatrechtliche juristische Personen über ein Vermögen - und damit auch über Immobiliarsachenrechte - verfügen können (vgl. TUOR/SCHNYDER/ SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 130; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 12; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1290). Das Vorhandensein eines eigenen Vermögens erlaubt an sich keinen direkten Rückschluss auf die Rechtsnatur der Trägerschaft. Dennoch ist im Folgenden auf die im Streit liegenden Vermögensrechte einzugehen, weil die Beschwerdegegner daraus zumindest für einen Teil der Tätigkeit der Genossenschaften eine privatrechtliche Natur ableiten.
6.1 Im angefochtenen Entscheid äussert sich das kantonale Gericht dahingehend, als privatrechtliche Grundlage der Alpgenossenschaften kämen historische private bzw. ehehafte Weidnutzungsrechte in Betracht. Die Beschwerdegegner behaupten indessen gar nicht, die Genossenschaften würden über ehehafte Weidrechte verfügen. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich auch die Äusserungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht als Anerkennung entsprechender historischer Rechtstitel verstehen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin dort - wie im vorliegenden Verfahren - den Bestand solcher Privatrechte bestritten. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Gemeindeverfassung von 1930 in Art. 27 den Passus enthält, die Alpen seien seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen worden (zu dieser Norm bereits E. 5.3.4); dieser Wortlaut spricht im Gegenteil gegen das Vorhandensein privater Nutzungsrechte. Im vorliegenden Verfahren besteht kein Anlass zur Annahme privater Weidrechte.
6.2 Hingegen haben die Beschwerdegegner glaubhaft gemacht, dass die Politische Gemeinde Schiers den Genossenschaften Drusa und Schuders anfangs der 1990er Jahre je auf einer Teilfläche der ihnen zugewiesenen Alp ein selbstständiges und dauerndes Baurecht zur Errichtung von Alpgebäuden eingeräumt hat. Die Baurechte haben gemäss den bei den Akten liegenden Verträgen eine Laufzeit von 50 Jahren. Art. 28 des Weidgesetzes von 1986 sieht vor, dass die Alpgenossenschaften die Alpgebäude im Baurecht erstellen. Darauf konnte sich der Gemeindevorstand bei Abschluss der Verträge stützen; die Gültigkeit der Baurechtsverträge ist unbestritten.
Die Beschwerdeführerin hat dazu im kantonalen Verfahren ausgeführt, zuvor hätten die Alpgebäude der Gemeinde selbst gehört; die Einräumung von Baurechten verändere die Rechtsnatur der Genossenschaften nicht. Demgegenüber behaupten die Beschwerdegegner eine zumindest teilweise private Rechtsnatur der Alpkorporationen in dem Umfang, als sie in den eigenen Gebäuden einen selbsttragenden Sennereibetrieb führen. Auch die aufwändigen Alpsanierungen seien vorwiegend dank Eigenleistungen der Genossenschafter bzw. Patenschaften Dritter zustande gekommen.
6.3 PRITZI erwähnt in seiner Dissertation (a.a.O., S. 69) eine Gemeindealp im Unterengadin; dort wirtschaftet eine privatrechtliche Alpgenossenschaft gestützt auf ein von der Gemeinde eingeräumtes Baurecht. Die Beschwerdegegner nennen dieses Beispiel zur Bekräftigung ihrer bei E. 6.2 vorgetragenen These. Sie scheinen dabei zu übersehen, dass nach der Darstellung des Autors bei jener Alp zwei voneinander rechtlich getrennte Alpgenossenschaften bestehen; eine öffentlichrechtliche zur Nutzung der gemeindeeigenen Alpweiden und eine privatrechtliche, der die Gebäude mit dem Sennereibetrieb gehören (PRITZI, a.a.O., S. 57 f.). Eine solche Zweiteilung wird im vorliegenden Fall von den Beschwerdegegnern nicht dargetan. Insofern genügt es nicht, dass die Alpgenossenschaft Drusa neben den Statuten über ein Alpreglement verfügt. Das Reglement gründet nach seinem Wortlaut auf den von der Gemeinde genehmigten Statuten und führt diese aus. Den Sennereibetrieben fehlt hier offensichtlich die rechtliche Selbstständigkeit. Ihr rechtliches Schicksal folgt deshalb demjenigen der öffentlichrechtlichen Trägerschaft.
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de
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Bestimmung der Rechtsnatur von Alpgenossenschaften (Gemeindeautonomie). Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 1 und 3 ZGB (E. 4.1). Die gesetzliche Regelung im Kanton Graubünden sieht für Alpgenossenschaften privat- und öffentlichrechtliche Rechtsformen vor (E. 4.2). Zuordnung der Alpgenossenschaften im Anwendungsfall (E. 5); Unhaltbarkeit der Annahme einer privatrechtlichen Rechtsnatur im Lichte des Bündner Gemeinderechts (E. 5.4) und des kantonalen Einführungsgesetzes zum ZGB (E. 5.5). Ablehnung einer privaten Rechtsnatur auch bezüglich der Sennereibetriebe, die zu den Alpgenossenschaften gehören (E. 6.2 und 6.3).
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constitutional law
| 2,006
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,437
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132 I 270
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132 I 270
Sachverhalt ab Seite 271
Am 1. Juli 2005 erliess die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Schiers (GR) ein neues Weidgesetz. Damit wurde das entsprechende Gesetz vom 6. März 1986 total revidiert. Nach dem Weidgesetz von 1986 sind die gemeindeeigenen Alpen Drusa, Garschina, Mutta und Vordertamunt (Schuderser Älpli) - wie bereits zuvor - je einer Alpgenossenschaft zur Bewirtschaftung zugewiesen. Diese Genossenschaften mit den entsprechenden Namen Drusa, Garschina, Mutta und Schuders stammen offenbar aus dem 19. Jahrhundert und stehen in folgendem, engem Zusammenhang zu den Gemeindeteilen, den so genannten Fraktionen bzw. Nachbarschaften. Jede Fraktion ist einer Genossenschaft zugeordnet. Die Mitgliedschaft steht Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der betreffenden Fraktion offen.
Das Weidgesetz vom 1. Juli 2005 regelt die Nutzung der Gemeindealpen neu. Es sieht eine Fusion der vier vorgenannten Genossenschaften zur öffentlichrechtlichen Weid- und Alpgenossenschaft Schiers vor. Die Gesetzesrevision bezweckt hauptsächlich, die Alpen neu zuzuteilen. Die vier Genossenschaften betreiben Milchkuhhaltung bzw. Sennereien. Ansässige Mutterkuhhalter hatten faktisch, bis auf wenige Ausnahmen, keine Möglichkeit, ihre Tiere auf den gemeindeeigenen Alpen zu sömmern, weil die beiden Kuhhaltungsarten offenbar aus betrieblichen Gründen nicht zusammen passen. In den letzten Jahren ist in der Gemeinde der Bestand an Milchkühen gesunken, während die Zahl der Mutterkühe stetig zugenommen hat. Nach dem neuen Weidgesetz soll die Alp Mutta zur Mutterkuhalp umgewandelt werden; die Milchkühe aus den vier fusionierten Genossenschaften sollen hingegen auf die übrigen drei Alpen verteilt werden.
Die Alpgenossenschaften Drusa, Garschina und Schuders sowie je eines ihrer Mitglieder persönlich fochten das neue Weidgesetz mit Verfassungsbeschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 4. April 2006 gut und hob den umstrittenen Erlass auf. Die von der Gemeinde zwangsweise angeordnete Fusionierung verstosse gegen die Eigentumsgarantie, weil es sich bei den betroffenen Alpgenossenschaften um privatrechtliche juristische Personen im Sinne von Art. 59 Abs. 3 ZGB bzw. Art. 26 ff. des bündnerischen Einführungsgesetzes vom 12. Juni 1994 zum ZGB (EGzZGB/GR; BR 210.100) handle. Bei diesem Ergebnis prüfte das Gericht keine weiteren Einwände der Beschwerdeführer gegen die neue Alporganisation.
Die Politische Gemeinde Schiers hat mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsurteils wegen Verletzung der Gemeindeautonomie verlangt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zur Hauptsache geht es um die Zuordnung der fraglichen Genossenschaften zum privaten oder öffentlichen Recht.
4.1 Art. 59 Abs. 1 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Art. 829 OR wiederholt diesen Vorbehalt für öffentlichrechtliche Genossenschaften. Nach Art. 59 Abs. 3 ZGB verbleiben Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Diese letztere Bestimmung bezieht sich auf Korporationen, die mit der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung von Grund und Boden zusammenhängen; darunter fallen insbesondere Alpgenossenschaften (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 132 f.; HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar, Systematischer Teil [ST] zu Art. 52-59 ZGB, N. 72; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2006, N. 21 zu Art. 59 ZGB; DENIS PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I/2 [Ergänzendes kantonales Recht], Basel 2001, N. 274 ff., 278; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 21 N. 2, 11). Im Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 3 ZGB können die Kantone regeln, ob sie derartige Körperschaften dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstellen (vgl. RIEMER, a.a.O., ST, N. 78; HUGUENIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 287 ff.).
4.2 Im Kanton Graubünden besteht neben der Rechtsgrundlage von Art. 63 ff. des kantonalen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 (GG/GR; BR 175.050) für öffentlichrechtliche Körperschaften der Gemeinden eine privatrechtliche Regelung zu den Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften in Art. 26 ff. EGzZGB/ GR. Art. 26 EGzZGB enthält eine nicht abschliessende Aufzählung derartiger Körperschaften; dabei ist die Alpgenossenschaft ausdrücklich aufgeführt. Wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält, kennt der Kanton Graubünden bei Allmendgenossenschaften die öffentlich- wie die privatrechtliche Rechtsform (vgl. auch PIOTET, a.a.O., N. 302).
4.3 Die Abgrenzung ist in erster Linie anhand des gesetzten kantonalen Rechts vorzunehmen, ergänzend aufgrund des kantonalen Gewohnheitsrechts (vgl. PIOTET, a.a.O., N. 287; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 16). Hilfsweise kann schliesslich auf allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie); insoweit prüft das Bundesgericht in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall infrage stehen (BGE 128 III 250 E. 2a S. 253; BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149, je mit Hinweisen).
5. Es fragt sich, ob die Alpgenossenschaften hier auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruhen oder ob sie private Vereinigungen darstellen. Die Beschwerdeführerin leitet die öffentlichrechtliche Natur aus den Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 ab. Sie erachtet es als willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die Genossenschaften als privat qualifiziert hat, obwohl deren Selbstbestimmungsrecht in diesem kommunalen Erlass grundlegend beschränkt werde.
5.1 Das Weidgesetz von 1986 regelt unter anderem die Nutzung der Gemeindealpen; diese stehen unbestrittenermassen im Eigentum der Gemeinde. Die Aufsicht und Leitung des Alpwesens obliegt dem Gemeindevorstand (Art. 1). Für die (Alp-)Weidenutzung haben die Landwirte Abgaben, so genannte Nutzungstaxen, zu bezahlen (Art. 3). Zu den Alpgenossenschaften wird im Wesentlichen Folgendes bestimmt: Es wird festgelegt, welche Gemeindealp welcher Genossenschaft zur Nutzung und Bewirtschaftung zugewiesen ist (Art. 21). Der Gemeindevorstand legt alle fünf Jahre die so genannten Bestossungszahlen der einzelnen Alpen, d.h. die Höchstzahl der zur Sömmerung zugelassenen Tiere, fest (Art. 26). Die Sömmerung von Vieh, das nicht aus der entsprechenden Fraktion stammt, ist nur dann zulässig, wenn aus den Beständen der Genossenschafter nicht genügend Vieh gealpt wird. Vieh aus anderen Fraktionen hat dabei den Vorrang vor auswärtigem Vieh (Art. 23 Abs. 3).
Die Genossenschaften sind verpflichtet, Statuten aufzustellen, die den vom Gemeindevorstand erlassenen Normalstatuten nicht widersprechen dürfen; ausserdem bedürfen die Annahme und jede Änderung der Statuten zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Gemeindevorstandes (Art. 22). Art. 23 umschreibt, wer Mitglied in einer Genossenschaft werden darf. Alle Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der jeweiligen Fraktion der Gemeinde haben einen Anspruch auf die Mitgliedschaft in der entsprechenden Genossenschaft, sofern sie die in den Statuten festgehaltenen Voraussetzungen erfüllen (Art. 23 Abs. 2).
In den aktuellen (genehmigten) Statuten der drei Genossenschaften, die allesamt aus dem Jahr 1987 stammen, wird für den Erwerb der Mitgliedschaft übereinstimmend Folgendes verlangt: landwirtschaftliches Domizil in der jeweils zugeordneten Gemeindefraktion, Entrichtung eines bestimmten Eintrittsgelds sowie eine schriftliche Beitrittserklärung. Zum Eintrittsgeld wird in allen Statuten bestimmt, dass es bei einem Austritt nicht zurückerstattet wird.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Einordnung der vorliegenden Alpgenossenschaften ins Privatrecht damit begründet, sie würden hauptsächlich private Interessen - d.h. der beteiligten Landwirte - verfolgen und nur in einem kleinen Umfang auch öffentlichen Zwecken dienen. Die Anwendbarkeit des kantonalen Gemeindegesetzes auf diese Korporationen hat das Gericht mit dem Argument abgelehnt, sie seien älter als dieser Erlass aus dem Jahr 1974. Eine solche Argumentation greift zu kurz. Das hohe Alter der Alpgenossenschaften schliesst es nicht aus, ihre heutigen Strukturen den kantonalen privatrechtlichen Bestimmungen (EGzZGB/GR) bzw. dem Gemeindegesetz zuzuordnen.
5.3 Die Bestimmungen des Weidgesetzes von 1986 haben in rechtshistorischer Sicht folgenden Hintergrund.
5.3.1 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Alpgenossenschaften zwar seit über einem Jahrhundert bestehen, aber mutmasslich nicht vor 1863 entstanden sind; bis dahin war das Alpwesen Gemeindeangelegenheit (vgl. MATHIAS THÖNY, Schiers - Geschichte und Kulturgeschichte, 2. Aufl., Schiers 1995, S. 117; dieses Werk vermittelt bei S. 47 f. auch einen Überblick über die Alpteilungen zwischen Schiers und Grüsch, die erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts abgeschlossen worden sind; vgl. insbesondere zur Teilung der Alp Tamunt, bei der Vordertamunt an Schiers gelangte, HEINRICH MOOSBERGER, Die bündnerische Allmende, Diss. Zürich 1891, S. 72 ff.).
5.3.2 Wird das Gründungsdatum historisch derart eingegrenzt, so ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Genossenschaften nicht älter als das altrechtliche bündnerische Civilgesetzbuch sind, das am 1. September 1862 in Kraft trat (vgl. zum Inkrafttreten dieses Erlasses MARIO CAVIGELLI, Entstehung und Bedeutung des Bündner Zivilgesetzbuches von 1861, Diss. Freiburg i.Ü. 1994, S. 87).
5.3.3 Aus Sicht des öffentlichen Rechts kommt hier dem altrechtlichen kantonalen Niederlassungsgesetz von 1874 eine wesentliche Bedeutung zu. Es bestimmte in Art. 12, (Gemeinde-)Bürger und Niedergelassene mit Schweizer Bürgerrecht müssten grundsätzlich gleichermassen zur Nutzung der Gemeindeweiden und -alpen zugelassen werden (vgl. dazu ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, 1. Aufl., Domat/Ems 1972, S. 119; GÖRI PEDOTTI, Beiträge zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Gemeinde, der Gemeindeaufgaben und des Gemeindevermögens im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1936, S. 80 ff). Die Vorschrift ist durch das Gemeindegesetz abgelöst worden (Art. 102 lit. a GG/GR).
5.3.4 Die ältesten kommunalen Rechtsquellen zu den Alpkorporationen, die bei den Akten liegen, stammen aus dem Jahr 1930. Dabei handelt es sich um die damalige Gemeindeverfassung und eine Vollzugsordnung der Gemeinde. Die damalige Gemeindeverfassung sah in Art. 27 vor, dass die Gemeindealpen seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen seien und es vorläufig bei der bisherigen Übung bleibe. Sie bestimmte weiter, dass Bürger und in der Gemeinde Niedergelassene grundsätzlich in gleicher Weise, entsprechend dem Wohnsitz in einer Nachbarschaft (heute: Fraktion), zur Mitgliedschaft in den Alpgenossenschaften berechtigt waren und Neueintretende lediglich ein von der Gemeinde bestimmtes Eintrittsgeld zu bezahlen hatten. In der Verfassung war ebenso verankert, dass die Genossenschaften für die Alpverwaltung Statuten aufzustellen hatten, die der Genehmigung des Gemeinderates bedurften. Die Regelung der Bestossung wurde in den Ausführungsbestimmungen den einzelnen Genossenschaften überlassen. Im Rahmen der späteren Weidordnung von 1954 wurde präzisiert, dass dieser Punkt Inhalt der Genossenschaftsstatuten bilden müsse; in diesem Rahmen unterlag er nun der Genehmigung durch die Gemeinde.
5.3.5 Die Gemeinden sind zur Schaffung öffentlichrechtlicher Alpkorporationen befugt (vgl. Art. 63 GG/GR und insbesondere die von 1974 bis 2000 geltende Fassung dieser Bestimmung [Art. 63 aGG/ GR]). Art. 65 GG/GR sieht in der heutigen Fassung die Aufsicht der Gemeinde über ausgelagerte Trägerschaften vor; die Fassung von 1974 bis 2000 präzisierte, zur Aufsicht gehöre, dass der Gemeindevorstand die Statuten dieser Genossenschaften zu genehmigen habe. Nach Art. 30 GG/GR, der unverändert in Kraft steht, sind zur Nutzung des so genannten Nutzungsvermögens der Gemeinde die in der Gemeinde wohnhaften Gemeindebürger und die niedergelassenen Schweizerbürger in der gleichen Weise berechtigt. Zum Nutzungsvermögen werden unter anderem die gemeindeeigenen Alpen gerechnet (ROLF RASCHEIN/ANDRI VITAL, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 159). Für die Nutzung von Weiderechten ist die Zahl der Tiere massgebend, die der Nutzungsberechtigte mit dem auf Gemeindegebiet geernteten Futter durchgewintert hat (Art. 31 GG/GR). Art. 32 aGG/GR (in der Fassung von 1974 bis 2000) legte fest, dass der Niederlassung das landwirtschaftliche Domizil in der betreffenden Gemeinde gleichgestellt sei, und definierte diesen Begriff (vgl. dazu RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S. 165). Nach Art. 33 GG/GR hat die Gemeinde für die Gewährung der Nutzungen Nutzungstaxen oder Pachtzinse zu erheben.
5.4 Es stellt daher keinen Zufall dar, dass die bei E. 5.1 aufgeführten Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 dem kantonalen Gemeindegesetz in der damals geltenden Fassung entsprechen. In Art. 3 nimmt das Weidgesetz von 1986 bezüglich der Nutzungstaxen sogar ausdrücklich Bezug auf Art. 33 GG/GR. Die Vorgaben des kommunalen Rechts zum Mitgliederkreis und zum Umfang, in dem die Alpen wirtschaftlich genutzt werden durften, bezwecken offensichtlich die Umsetzung der übergeordneten kantonalen Vorschriften. Dies zeigt sich gerade in der Anknüpfung von Art. 23 des Weidgesetzes von 1986 an das landwirtschaftliche Domizil in der Gemeinde (Art. 32 aGG/GR, E. 5.3.5). Dieser Begriff war in der kommunalen Verfassung von 1930 noch nicht verwendet worden; dort war - entsprechend der damaligen kantonalen Regelung (E. 5.3.3) - nur die Rede von Bürgern und Niedergelassenen (E. 5.3.4). Das Verwaltungsgericht verkennt, dass der eigentliche öffentliche Zweck dieser Genossenschaften in der Offenhaltung der gemeindlichen Alpen für diejenigen Personen liegt, die gemäss althergebrachter Übung und nach dem späteren kantonalen Recht zur Nutzung berechtigt sind. Im Vergleich dazu erweist sich der private Nutzen, den die jeweiligen Mitglieder aus der Genossenschaft ziehen können, lediglich als Folge dieses öffentlichen Zwecks. Dem öffentlichrechtlichen Charakter der Genossenschaften tut es keinen Abbruch, dass die Mitgliedschaft heute nicht automatisch mit der Begründung des landwirtschaftlichen Domizils in der Gemeinde entsteht; es genügt, dass ein öffentlichrechtlicher Rechtsanspruch auf den Erwerb der Mitgliedschaft besteht. Ebenso wenig kann es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - darauf ankommen, dass bei den fraglichen Korporationen kein Beitrittszwang der Nutzungsberechtigten vorgeschrieben ist.
5.5 Unhaltbar ist es sodann, wenn das Verwaltungsgericht die im Weidgesetz von 1986 verankerte Pflicht, die Genossenschaftsstatuten von der Gemeinde genehmigen zu lassen, als mit einer privatrechtlichen Struktur vereinbar wertet. Nicht nur war dieser Teilgehalt der kommunalen Aufsicht in Art. 65 aGG/GR verankert (E. 5.3.5). Insofern geht es gleichzeitig um das richtige Verständnis von Art. 35 EGzZGB/GR. Nach dieser Bestimmung bleiben für Genossenschaften, die öffentlichen Zwecken dienen, das öffentliche Recht und die Aufsicht des Staates vorbehalten.
5.5.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Art. 35 EGzZGB/GR beziehe sich auf kantonalrechtliche private Genossenschaften; dies folge aus der Stellung dieses Artikels im Abschnitt des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften. Nach Auffassung des Gerichts könne sich eine Gemeinde die Genehmigung von Statuten einer Allmendgenossenschaft vorbehalten, ohne dass dies dem privatrechtlichen Charakter der Korporation abträglich sei. Mit anderen Worten lehnt das kantonale Gericht es ab, Art. 35 EGzZGB/GR als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts aufzufassen. Dabei stellt sich das Gericht aber in Widerspruch zu einem älteren eigenen Entscheid; dort hatte es Art. 49 des EGzZGB/GR vom 5. März 1944, die Vorgängerbestimmung von Art. 35 EGzZGB/ GR, lediglich als deklaratorischen Hinweis auf das öffentliche Recht behandelt (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1973 Nr. 47, E. 2 S. 92). Weshalb das Gericht eine derartige Meinungsänderung vollzogen hat, ist aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich.
5.5.2 Im Kanton Graubünden können sich die juristischen Personen des kantonalen Privatrechts traditionellerweise frei bilden. Für die Errichtung genügt der in den Statuten zum Ausdruck kommende Willensentschluss der beteiligten Gesellschafter (PIOTET, a.a.O., N. 311). Dieses heute in Art. 26 EGzZGB/GR verankerte freiheitliche System geht zurück auf entsprechende Normen des Civilgesetzbuchs (ALBERT PRITZI, Die privatrechtlichen Korporationen nach dem Recht des Kantons Graubünden, mit besonderer Berücksichtigung des Unterengadins, Diss. Zürich 1998, S. 90 f.; vgl. auch aus rechtshistorischer Sicht CAVIGELLI, a.a.O., S. 109 ff.).
5.5.3 Im Gegensatz zum System der freien Gesellschaftsbildung steht das so genannte Konzessionssystem (vgl. dazu aus Sicht des Bundesprivatrechts BGE 120 II 374 E. 4b S. 381). Bei Letzterem behält der Kanton die Genehmigung der Statuten privater kantonalrechtlicher Körperschaften durch eine Behörde vor (dazu RIEMER, a.a.O., N. 10a zu Art. 52 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 311; MEIER-HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 19). Diesem Prinzip ist z.B. der Kanton St. Gallen gefolgt; eine behördliche Genehmigung der Statuten ist nicht nur für die Errichtung, sondern auch bei Statutenänderungen und der Körperschaftsauflösung erforderlich (ANDREAS KLEY-STRULLER, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 104 f.).
5.5.4 Wesensmerkmal privatrechtlicher Körperschaften ist nach dem bündnerischen Recht ihr Selbstbestimmungsrecht. Ein solches besteht dagegen bei öffentlichrechtlichen Körperschaften nur im Rahmen des öffentlichen Rechts. Den Vorschriften des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften ist eine behördliche Statutengenehmigung fremd. Gemäss Art. 27 EGzZGB/GR wird die Freiheit dieser Gesellschaften, ihre Rechtsverhältnisse in den Statuten festzulegen, einzig durch diejenigen Bestimmungen begrenzt, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist. Zum Erwerb der Mitgliedschaft bei Allmendgenossenschaften enthalten Art. 26 ff. EGzZGB/GR keine Bestimmungen (vgl. PRITZI, a.a.O., S. 95, 138 f.). Demgegenüber kommt bei den hier betroffenen Alpgenossenschaften als Mitglied nur infrage, wer die Voraussetzungen erfüllt, die von der Gemeinde aufgestellt bzw. mittelbar vom kantonalen öffentlichen Recht vorgegeben worden sind (vgl. E. 5.4).
5.5.5 Die Privatautonomie, die in den Art. 26 und 27 EGzZGB/ GR verankert ist, würde im Ergebnis aufgehoben, wenn die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Deutung von Art. 35 EGzZGB/ GR zuträfe. Nach der unzutreffenden Argumentation des Verwaltungsgerichts könnten die Gemeinden, unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, praktisch bei jeder Allmendgenossenschaft ein Genehmigungsrecht für die Statuten beanspruchen. Die im angefochtenen Entscheid erfolgte Anerkennung von Art. 35 EGzZGB/ GR als Grundlage für ein derart weitgehendes Eingriffsrecht einer Gemeinde in die inneren Belange einer privaten Körperschaft erweist sich somit als systemwidrig zum kantonalrechtlich vorgesehenen Dualismus von privat- und öffentlichrechtlichen Allmendgenossenschaften. Im Übrigen erscheint Art. 35 EGzZGB/GR auch viel zu wenig bestimmt, um den Gemeinden derart weitreichende Sonderrechte - auf dem Boden des Privatrechts - zuzuerkennen. Es hält somit nicht vor dem Willkürverbot stand, Art. 35 EGzZGB/ GR anders denn als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts zu verstehen.
5.6 Fehl geht das kantonale Gericht schliesslich, wenn es aus einzelnen Meinungsäusserungen und Verfügungen der Behörden seit dem Erlass des Weidgesetzes von 1986 den Schluss zieht, die Gemeinde habe den privaten Charakter der fraglichen Genossenschaften anerkannt. Für eine Privatisierung hätte es einen Entscheid des Gemeindegesetzgebers erfordert, das Weidgesetz von 1986 in diese Richtung zu ändern und damit von der althergebrachten Übung abzuweichen; eine derartige Änderung ist aber weder behauptet noch ersichtlich.
5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die erörterten Vorgaben des bisher geltenden kommunalen Rechts an die fraglichen Alpkorporationen eindeutig für deren öffentlichrechtliche Natur sprechen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts verstösst, wie gezeigt, gegen unumstrittene Rechtsgrundsätze und erweist sich als willkürlich.
6. An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass den beschwerdegegnerischen Alpkorporationen vermögenswerte Rechte zustehen. Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 ZGB lassen es zu, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts gleich wie privatrechtliche juristische Personen über ein Vermögen - und damit auch über Immobiliarsachenrechte - verfügen können (vgl. TUOR/SCHNYDER/ SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 130; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 12; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1290). Das Vorhandensein eines eigenen Vermögens erlaubt an sich keinen direkten Rückschluss auf die Rechtsnatur der Trägerschaft. Dennoch ist im Folgenden auf die im Streit liegenden Vermögensrechte einzugehen, weil die Beschwerdegegner daraus zumindest für einen Teil der Tätigkeit der Genossenschaften eine privatrechtliche Natur ableiten.
6.1 Im angefochtenen Entscheid äussert sich das kantonale Gericht dahingehend, als privatrechtliche Grundlage der Alpgenossenschaften kämen historische private bzw. ehehafte Weidnutzungsrechte in Betracht. Die Beschwerdegegner behaupten indessen gar nicht, die Genossenschaften würden über ehehafte Weidrechte verfügen. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich auch die Äusserungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht als Anerkennung entsprechender historischer Rechtstitel verstehen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin dort - wie im vorliegenden Verfahren - den Bestand solcher Privatrechte bestritten. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Gemeindeverfassung von 1930 in Art. 27 den Passus enthält, die Alpen seien seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen worden (zu dieser Norm bereits E. 5.3.4); dieser Wortlaut spricht im Gegenteil gegen das Vorhandensein privater Nutzungsrechte. Im vorliegenden Verfahren besteht kein Anlass zur Annahme privater Weidrechte.
6.2 Hingegen haben die Beschwerdegegner glaubhaft gemacht, dass die Politische Gemeinde Schiers den Genossenschaften Drusa und Schuders anfangs der 1990er Jahre je auf einer Teilfläche der ihnen zugewiesenen Alp ein selbstständiges und dauerndes Baurecht zur Errichtung von Alpgebäuden eingeräumt hat. Die Baurechte haben gemäss den bei den Akten liegenden Verträgen eine Laufzeit von 50 Jahren. Art. 28 des Weidgesetzes von 1986 sieht vor, dass die Alpgenossenschaften die Alpgebäude im Baurecht erstellen. Darauf konnte sich der Gemeindevorstand bei Abschluss der Verträge stützen; die Gültigkeit der Baurechtsverträge ist unbestritten.
Die Beschwerdeführerin hat dazu im kantonalen Verfahren ausgeführt, zuvor hätten die Alpgebäude der Gemeinde selbst gehört; die Einräumung von Baurechten verändere die Rechtsnatur der Genossenschaften nicht. Demgegenüber behaupten die Beschwerdegegner eine zumindest teilweise private Rechtsnatur der Alpkorporationen in dem Umfang, als sie in den eigenen Gebäuden einen selbsttragenden Sennereibetrieb führen. Auch die aufwändigen Alpsanierungen seien vorwiegend dank Eigenleistungen der Genossenschafter bzw. Patenschaften Dritter zustande gekommen.
6.3 PRITZI erwähnt in seiner Dissertation (a.a.O., S. 69) eine Gemeindealp im Unterengadin; dort wirtschaftet eine privatrechtliche Alpgenossenschaft gestützt auf ein von der Gemeinde eingeräumtes Baurecht. Die Beschwerdegegner nennen dieses Beispiel zur Bekräftigung ihrer bei E. 6.2 vorgetragenen These. Sie scheinen dabei zu übersehen, dass nach der Darstellung des Autors bei jener Alp zwei voneinander rechtlich getrennte Alpgenossenschaften bestehen; eine öffentlichrechtliche zur Nutzung der gemeindeeigenen Alpweiden und eine privatrechtliche, der die Gebäude mit dem Sennereibetrieb gehören (PRITZI, a.a.O., S. 57 f.). Eine solche Zweiteilung wird im vorliegenden Fall von den Beschwerdegegnern nicht dargetan. Insofern genügt es nicht, dass die Alpgenossenschaft Drusa neben den Statuten über ein Alpreglement verfügt. Das Reglement gründet nach seinem Wortlaut auf den von der Gemeinde genehmigten Statuten und führt diese aus. Den Sennereibetrieben fehlt hier offensichtlich die rechtliche Selbstständigkeit. Ihr rechtliches Schicksal folgt deshalb demjenigen der öffentlichrechtlichen Trägerschaft.
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de
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Détermination de la nature juridique des consortages d'alpages (autonomie communale). Champ d'application de l'art. 59 al. 1 et 3 CC (consid. 4.1). La législation du canton des Grisons prévoit, pour les consortages d'alpages, des formes juridiques de droit privé et de droit public (consid. 4.2). Qualification des consortages d'alpages dans le cas particulier (consid. 5); à la lumière du droit grison sur les communes (consid. 5.4) et de la loi cantonale d'introduction du CC (consid. 5.5), le rattachement au droit privé n'est pas soutenable. Refus également de reconnaître un statut privé aux fromageries d'alpages appartenant aux consortages (consid. 6.2 et 6.3).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,438
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132 I 270
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132 I 270
Sachverhalt ab Seite 271
Am 1. Juli 2005 erliess die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Schiers (GR) ein neues Weidgesetz. Damit wurde das entsprechende Gesetz vom 6. März 1986 total revidiert. Nach dem Weidgesetz von 1986 sind die gemeindeeigenen Alpen Drusa, Garschina, Mutta und Vordertamunt (Schuderser Älpli) - wie bereits zuvor - je einer Alpgenossenschaft zur Bewirtschaftung zugewiesen. Diese Genossenschaften mit den entsprechenden Namen Drusa, Garschina, Mutta und Schuders stammen offenbar aus dem 19. Jahrhundert und stehen in folgendem, engem Zusammenhang zu den Gemeindeteilen, den so genannten Fraktionen bzw. Nachbarschaften. Jede Fraktion ist einer Genossenschaft zugeordnet. Die Mitgliedschaft steht Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der betreffenden Fraktion offen.
Das Weidgesetz vom 1. Juli 2005 regelt die Nutzung der Gemeindealpen neu. Es sieht eine Fusion der vier vorgenannten Genossenschaften zur öffentlichrechtlichen Weid- und Alpgenossenschaft Schiers vor. Die Gesetzesrevision bezweckt hauptsächlich, die Alpen neu zuzuteilen. Die vier Genossenschaften betreiben Milchkuhhaltung bzw. Sennereien. Ansässige Mutterkuhhalter hatten faktisch, bis auf wenige Ausnahmen, keine Möglichkeit, ihre Tiere auf den gemeindeeigenen Alpen zu sömmern, weil die beiden Kuhhaltungsarten offenbar aus betrieblichen Gründen nicht zusammen passen. In den letzten Jahren ist in der Gemeinde der Bestand an Milchkühen gesunken, während die Zahl der Mutterkühe stetig zugenommen hat. Nach dem neuen Weidgesetz soll die Alp Mutta zur Mutterkuhalp umgewandelt werden; die Milchkühe aus den vier fusionierten Genossenschaften sollen hingegen auf die übrigen drei Alpen verteilt werden.
Die Alpgenossenschaften Drusa, Garschina und Schuders sowie je eines ihrer Mitglieder persönlich fochten das neue Weidgesetz mit Verfassungsbeschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 4. April 2006 gut und hob den umstrittenen Erlass auf. Die von der Gemeinde zwangsweise angeordnete Fusionierung verstosse gegen die Eigentumsgarantie, weil es sich bei den betroffenen Alpgenossenschaften um privatrechtliche juristische Personen im Sinne von Art. 59 Abs. 3 ZGB bzw. Art. 26 ff. des bündnerischen Einführungsgesetzes vom 12. Juni 1994 zum ZGB (EGzZGB/GR; BR 210.100) handle. Bei diesem Ergebnis prüfte das Gericht keine weiteren Einwände der Beschwerdeführer gegen die neue Alporganisation.
Die Politische Gemeinde Schiers hat mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsurteils wegen Verletzung der Gemeindeautonomie verlangt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zur Hauptsache geht es um die Zuordnung der fraglichen Genossenschaften zum privaten oder öffentlichen Recht.
4.1 Art. 59 Abs. 1 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Art. 829 OR wiederholt diesen Vorbehalt für öffentlichrechtliche Genossenschaften. Nach Art. 59 Abs. 3 ZGB verbleiben Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Diese letztere Bestimmung bezieht sich auf Korporationen, die mit der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung von Grund und Boden zusammenhängen; darunter fallen insbesondere Alpgenossenschaften (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 132 f.; HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar, Systematischer Teil [ST] zu Art. 52-59 ZGB, N. 72; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2006, N. 21 zu Art. 59 ZGB; DENIS PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I/2 [Ergänzendes kantonales Recht], Basel 2001, N. 274 ff., 278; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 21 N. 2, 11). Im Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 3 ZGB können die Kantone regeln, ob sie derartige Körperschaften dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstellen (vgl. RIEMER, a.a.O., ST, N. 78; HUGUENIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 287 ff.).
4.2 Im Kanton Graubünden besteht neben der Rechtsgrundlage von Art. 63 ff. des kantonalen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 (GG/GR; BR 175.050) für öffentlichrechtliche Körperschaften der Gemeinden eine privatrechtliche Regelung zu den Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften in Art. 26 ff. EGzZGB/ GR. Art. 26 EGzZGB enthält eine nicht abschliessende Aufzählung derartiger Körperschaften; dabei ist die Alpgenossenschaft ausdrücklich aufgeführt. Wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält, kennt der Kanton Graubünden bei Allmendgenossenschaften die öffentlich- wie die privatrechtliche Rechtsform (vgl. auch PIOTET, a.a.O., N. 302).
4.3 Die Abgrenzung ist in erster Linie anhand des gesetzten kantonalen Rechts vorzunehmen, ergänzend aufgrund des kantonalen Gewohnheitsrechts (vgl. PIOTET, a.a.O., N. 287; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 16). Hilfsweise kann schliesslich auf allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie); insoweit prüft das Bundesgericht in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall infrage stehen (BGE 128 III 250 E. 2a S. 253; BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149, je mit Hinweisen).
5. Es fragt sich, ob die Alpgenossenschaften hier auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruhen oder ob sie private Vereinigungen darstellen. Die Beschwerdeführerin leitet die öffentlichrechtliche Natur aus den Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 ab. Sie erachtet es als willkürlich, dass das Verwaltungsgericht die Genossenschaften als privat qualifiziert hat, obwohl deren Selbstbestimmungsrecht in diesem kommunalen Erlass grundlegend beschränkt werde.
5.1 Das Weidgesetz von 1986 regelt unter anderem die Nutzung der Gemeindealpen; diese stehen unbestrittenermassen im Eigentum der Gemeinde. Die Aufsicht und Leitung des Alpwesens obliegt dem Gemeindevorstand (Art. 1). Für die (Alp-)Weidenutzung haben die Landwirte Abgaben, so genannte Nutzungstaxen, zu bezahlen (Art. 3). Zu den Alpgenossenschaften wird im Wesentlichen Folgendes bestimmt: Es wird festgelegt, welche Gemeindealp welcher Genossenschaft zur Nutzung und Bewirtschaftung zugewiesen ist (Art. 21). Der Gemeindevorstand legt alle fünf Jahre die so genannten Bestossungszahlen der einzelnen Alpen, d.h. die Höchstzahl der zur Sömmerung zugelassenen Tiere, fest (Art. 26). Die Sömmerung von Vieh, das nicht aus der entsprechenden Fraktion stammt, ist nur dann zulässig, wenn aus den Beständen der Genossenschafter nicht genügend Vieh gealpt wird. Vieh aus anderen Fraktionen hat dabei den Vorrang vor auswärtigem Vieh (Art. 23 Abs. 3).
Die Genossenschaften sind verpflichtet, Statuten aufzustellen, die den vom Gemeindevorstand erlassenen Normalstatuten nicht widersprechen dürfen; ausserdem bedürfen die Annahme und jede Änderung der Statuten zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Gemeindevorstandes (Art. 22). Art. 23 umschreibt, wer Mitglied in einer Genossenschaft werden darf. Alle Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der jeweiligen Fraktion der Gemeinde haben einen Anspruch auf die Mitgliedschaft in der entsprechenden Genossenschaft, sofern sie die in den Statuten festgehaltenen Voraussetzungen erfüllen (Art. 23 Abs. 2).
In den aktuellen (genehmigten) Statuten der drei Genossenschaften, die allesamt aus dem Jahr 1987 stammen, wird für den Erwerb der Mitgliedschaft übereinstimmend Folgendes verlangt: landwirtschaftliches Domizil in der jeweils zugeordneten Gemeindefraktion, Entrichtung eines bestimmten Eintrittsgelds sowie eine schriftliche Beitrittserklärung. Zum Eintrittsgeld wird in allen Statuten bestimmt, dass es bei einem Austritt nicht zurückerstattet wird.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Einordnung der vorliegenden Alpgenossenschaften ins Privatrecht damit begründet, sie würden hauptsächlich private Interessen - d.h. der beteiligten Landwirte - verfolgen und nur in einem kleinen Umfang auch öffentlichen Zwecken dienen. Die Anwendbarkeit des kantonalen Gemeindegesetzes auf diese Korporationen hat das Gericht mit dem Argument abgelehnt, sie seien älter als dieser Erlass aus dem Jahr 1974. Eine solche Argumentation greift zu kurz. Das hohe Alter der Alpgenossenschaften schliesst es nicht aus, ihre heutigen Strukturen den kantonalen privatrechtlichen Bestimmungen (EGzZGB/GR) bzw. dem Gemeindegesetz zuzuordnen.
5.3 Die Bestimmungen des Weidgesetzes von 1986 haben in rechtshistorischer Sicht folgenden Hintergrund.
5.3.1 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Alpgenossenschaften zwar seit über einem Jahrhundert bestehen, aber mutmasslich nicht vor 1863 entstanden sind; bis dahin war das Alpwesen Gemeindeangelegenheit (vgl. MATHIAS THÖNY, Schiers - Geschichte und Kulturgeschichte, 2. Aufl., Schiers 1995, S. 117; dieses Werk vermittelt bei S. 47 f. auch einen Überblick über die Alpteilungen zwischen Schiers und Grüsch, die erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts abgeschlossen worden sind; vgl. insbesondere zur Teilung der Alp Tamunt, bei der Vordertamunt an Schiers gelangte, HEINRICH MOOSBERGER, Die bündnerische Allmende, Diss. Zürich 1891, S. 72 ff.).
5.3.2 Wird das Gründungsdatum historisch derart eingegrenzt, so ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Genossenschaften nicht älter als das altrechtliche bündnerische Civilgesetzbuch sind, das am 1. September 1862 in Kraft trat (vgl. zum Inkrafttreten dieses Erlasses MARIO CAVIGELLI, Entstehung und Bedeutung des Bündner Zivilgesetzbuches von 1861, Diss. Freiburg i.Ü. 1994, S. 87).
5.3.3 Aus Sicht des öffentlichen Rechts kommt hier dem altrechtlichen kantonalen Niederlassungsgesetz von 1874 eine wesentliche Bedeutung zu. Es bestimmte in Art. 12, (Gemeinde-)Bürger und Niedergelassene mit Schweizer Bürgerrecht müssten grundsätzlich gleichermassen zur Nutzung der Gemeindeweiden und -alpen zugelassen werden (vgl. dazu ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, 1. Aufl., Domat/Ems 1972, S. 119; GÖRI PEDOTTI, Beiträge zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Gemeinde, der Gemeindeaufgaben und des Gemeindevermögens im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1936, S. 80 ff). Die Vorschrift ist durch das Gemeindegesetz abgelöst worden (Art. 102 lit. a GG/GR).
5.3.4 Die ältesten kommunalen Rechtsquellen zu den Alpkorporationen, die bei den Akten liegen, stammen aus dem Jahr 1930. Dabei handelt es sich um die damalige Gemeindeverfassung und eine Vollzugsordnung der Gemeinde. Die damalige Gemeindeverfassung sah in Art. 27 vor, dass die Gemeindealpen seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen seien und es vorläufig bei der bisherigen Übung bleibe. Sie bestimmte weiter, dass Bürger und in der Gemeinde Niedergelassene grundsätzlich in gleicher Weise, entsprechend dem Wohnsitz in einer Nachbarschaft (heute: Fraktion), zur Mitgliedschaft in den Alpgenossenschaften berechtigt waren und Neueintretende lediglich ein von der Gemeinde bestimmtes Eintrittsgeld zu bezahlen hatten. In der Verfassung war ebenso verankert, dass die Genossenschaften für die Alpverwaltung Statuten aufzustellen hatten, die der Genehmigung des Gemeinderates bedurften. Die Regelung der Bestossung wurde in den Ausführungsbestimmungen den einzelnen Genossenschaften überlassen. Im Rahmen der späteren Weidordnung von 1954 wurde präzisiert, dass dieser Punkt Inhalt der Genossenschaftsstatuten bilden müsse; in diesem Rahmen unterlag er nun der Genehmigung durch die Gemeinde.
5.3.5 Die Gemeinden sind zur Schaffung öffentlichrechtlicher Alpkorporationen befugt (vgl. Art. 63 GG/GR und insbesondere die von 1974 bis 2000 geltende Fassung dieser Bestimmung [Art. 63 aGG/ GR]). Art. 65 GG/GR sieht in der heutigen Fassung die Aufsicht der Gemeinde über ausgelagerte Trägerschaften vor; die Fassung von 1974 bis 2000 präzisierte, zur Aufsicht gehöre, dass der Gemeindevorstand die Statuten dieser Genossenschaften zu genehmigen habe. Nach Art. 30 GG/GR, der unverändert in Kraft steht, sind zur Nutzung des so genannten Nutzungsvermögens der Gemeinde die in der Gemeinde wohnhaften Gemeindebürger und die niedergelassenen Schweizerbürger in der gleichen Weise berechtigt. Zum Nutzungsvermögen werden unter anderem die gemeindeeigenen Alpen gerechnet (ROLF RASCHEIN/ANDRI VITAL, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 159). Für die Nutzung von Weiderechten ist die Zahl der Tiere massgebend, die der Nutzungsberechtigte mit dem auf Gemeindegebiet geernteten Futter durchgewintert hat (Art. 31 GG/GR). Art. 32 aGG/GR (in der Fassung von 1974 bis 2000) legte fest, dass der Niederlassung das landwirtschaftliche Domizil in der betreffenden Gemeinde gleichgestellt sei, und definierte diesen Begriff (vgl. dazu RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S. 165). Nach Art. 33 GG/GR hat die Gemeinde für die Gewährung der Nutzungen Nutzungstaxen oder Pachtzinse zu erheben.
5.4 Es stellt daher keinen Zufall dar, dass die bei E. 5.1 aufgeführten Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 dem kantonalen Gemeindegesetz in der damals geltenden Fassung entsprechen. In Art. 3 nimmt das Weidgesetz von 1986 bezüglich der Nutzungstaxen sogar ausdrücklich Bezug auf Art. 33 GG/GR. Die Vorgaben des kommunalen Rechts zum Mitgliederkreis und zum Umfang, in dem die Alpen wirtschaftlich genutzt werden durften, bezwecken offensichtlich die Umsetzung der übergeordneten kantonalen Vorschriften. Dies zeigt sich gerade in der Anknüpfung von Art. 23 des Weidgesetzes von 1986 an das landwirtschaftliche Domizil in der Gemeinde (Art. 32 aGG/GR, E. 5.3.5). Dieser Begriff war in der kommunalen Verfassung von 1930 noch nicht verwendet worden; dort war - entsprechend der damaligen kantonalen Regelung (E. 5.3.3) - nur die Rede von Bürgern und Niedergelassenen (E. 5.3.4). Das Verwaltungsgericht verkennt, dass der eigentliche öffentliche Zweck dieser Genossenschaften in der Offenhaltung der gemeindlichen Alpen für diejenigen Personen liegt, die gemäss althergebrachter Übung und nach dem späteren kantonalen Recht zur Nutzung berechtigt sind. Im Vergleich dazu erweist sich der private Nutzen, den die jeweiligen Mitglieder aus der Genossenschaft ziehen können, lediglich als Folge dieses öffentlichen Zwecks. Dem öffentlichrechtlichen Charakter der Genossenschaften tut es keinen Abbruch, dass die Mitgliedschaft heute nicht automatisch mit der Begründung des landwirtschaftlichen Domizils in der Gemeinde entsteht; es genügt, dass ein öffentlichrechtlicher Rechtsanspruch auf den Erwerb der Mitgliedschaft besteht. Ebenso wenig kann es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - darauf ankommen, dass bei den fraglichen Korporationen kein Beitrittszwang der Nutzungsberechtigten vorgeschrieben ist.
5.5 Unhaltbar ist es sodann, wenn das Verwaltungsgericht die im Weidgesetz von 1986 verankerte Pflicht, die Genossenschaftsstatuten von der Gemeinde genehmigen zu lassen, als mit einer privatrechtlichen Struktur vereinbar wertet. Nicht nur war dieser Teilgehalt der kommunalen Aufsicht in Art. 65 aGG/GR verankert (E. 5.3.5). Insofern geht es gleichzeitig um das richtige Verständnis von Art. 35 EGzZGB/GR. Nach dieser Bestimmung bleiben für Genossenschaften, die öffentlichen Zwecken dienen, das öffentliche Recht und die Aufsicht des Staates vorbehalten.
5.5.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Art. 35 EGzZGB/GR beziehe sich auf kantonalrechtliche private Genossenschaften; dies folge aus der Stellung dieses Artikels im Abschnitt des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften. Nach Auffassung des Gerichts könne sich eine Gemeinde die Genehmigung von Statuten einer Allmendgenossenschaft vorbehalten, ohne dass dies dem privatrechtlichen Charakter der Korporation abträglich sei. Mit anderen Worten lehnt das kantonale Gericht es ab, Art. 35 EGzZGB/GR als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts aufzufassen. Dabei stellt sich das Gericht aber in Widerspruch zu einem älteren eigenen Entscheid; dort hatte es Art. 49 des EGzZGB/GR vom 5. März 1944, die Vorgängerbestimmung von Art. 35 EGzZGB/ GR, lediglich als deklaratorischen Hinweis auf das öffentliche Recht behandelt (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1973 Nr. 47, E. 2 S. 92). Weshalb das Gericht eine derartige Meinungsänderung vollzogen hat, ist aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich.
5.5.2 Im Kanton Graubünden können sich die juristischen Personen des kantonalen Privatrechts traditionellerweise frei bilden. Für die Errichtung genügt der in den Statuten zum Ausdruck kommende Willensentschluss der beteiligten Gesellschafter (PIOTET, a.a.O., N. 311). Dieses heute in Art. 26 EGzZGB/GR verankerte freiheitliche System geht zurück auf entsprechende Normen des Civilgesetzbuchs (ALBERT PRITZI, Die privatrechtlichen Korporationen nach dem Recht des Kantons Graubünden, mit besonderer Berücksichtigung des Unterengadins, Diss. Zürich 1998, S. 90 f.; vgl. auch aus rechtshistorischer Sicht CAVIGELLI, a.a.O., S. 109 ff.).
5.5.3 Im Gegensatz zum System der freien Gesellschaftsbildung steht das so genannte Konzessionssystem (vgl. dazu aus Sicht des Bundesprivatrechts BGE 120 II 374 E. 4b S. 381). Bei Letzterem behält der Kanton die Genehmigung der Statuten privater kantonalrechtlicher Körperschaften durch eine Behörde vor (dazu RIEMER, a.a.O., N. 10a zu Art. 52 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 311; MEIER-HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 19). Diesem Prinzip ist z.B. der Kanton St. Gallen gefolgt; eine behördliche Genehmigung der Statuten ist nicht nur für die Errichtung, sondern auch bei Statutenänderungen und der Körperschaftsauflösung erforderlich (ANDREAS KLEY-STRULLER, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 104 f.).
5.5.4 Wesensmerkmal privatrechtlicher Körperschaften ist nach dem bündnerischen Recht ihr Selbstbestimmungsrecht. Ein solches besteht dagegen bei öffentlichrechtlichen Körperschaften nur im Rahmen des öffentlichen Rechts. Den Vorschriften des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften ist eine behördliche Statutengenehmigung fremd. Gemäss Art. 27 EGzZGB/GR wird die Freiheit dieser Gesellschaften, ihre Rechtsverhältnisse in den Statuten festzulegen, einzig durch diejenigen Bestimmungen begrenzt, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist. Zum Erwerb der Mitgliedschaft bei Allmendgenossenschaften enthalten Art. 26 ff. EGzZGB/GR keine Bestimmungen (vgl. PRITZI, a.a.O., S. 95, 138 f.). Demgegenüber kommt bei den hier betroffenen Alpgenossenschaften als Mitglied nur infrage, wer die Voraussetzungen erfüllt, die von der Gemeinde aufgestellt bzw. mittelbar vom kantonalen öffentlichen Recht vorgegeben worden sind (vgl. E. 5.4).
5.5.5 Die Privatautonomie, die in den Art. 26 und 27 EGzZGB/ GR verankert ist, würde im Ergebnis aufgehoben, wenn die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Deutung von Art. 35 EGzZGB/ GR zuträfe. Nach der unzutreffenden Argumentation des Verwaltungsgerichts könnten die Gemeinden, unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, praktisch bei jeder Allmendgenossenschaft ein Genehmigungsrecht für die Statuten beanspruchen. Die im angefochtenen Entscheid erfolgte Anerkennung von Art. 35 EGzZGB/ GR als Grundlage für ein derart weitgehendes Eingriffsrecht einer Gemeinde in die inneren Belange einer privaten Körperschaft erweist sich somit als systemwidrig zum kantonalrechtlich vorgesehenen Dualismus von privat- und öffentlichrechtlichen Allmendgenossenschaften. Im Übrigen erscheint Art. 35 EGzZGB/GR auch viel zu wenig bestimmt, um den Gemeinden derart weitreichende Sonderrechte - auf dem Boden des Privatrechts - zuzuerkennen. Es hält somit nicht vor dem Willkürverbot stand, Art. 35 EGzZGB/ GR anders denn als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts zu verstehen.
5.6 Fehl geht das kantonale Gericht schliesslich, wenn es aus einzelnen Meinungsäusserungen und Verfügungen der Behörden seit dem Erlass des Weidgesetzes von 1986 den Schluss zieht, die Gemeinde habe den privaten Charakter der fraglichen Genossenschaften anerkannt. Für eine Privatisierung hätte es einen Entscheid des Gemeindegesetzgebers erfordert, das Weidgesetz von 1986 in diese Richtung zu ändern und damit von der althergebrachten Übung abzuweichen; eine derartige Änderung ist aber weder behauptet noch ersichtlich.
5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die erörterten Vorgaben des bisher geltenden kommunalen Rechts an die fraglichen Alpkorporationen eindeutig für deren öffentlichrechtliche Natur sprechen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts verstösst, wie gezeigt, gegen unumstrittene Rechtsgrundsätze und erweist sich als willkürlich.
6. An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass den beschwerdegegnerischen Alpkorporationen vermögenswerte Rechte zustehen. Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 ZGB lassen es zu, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts gleich wie privatrechtliche juristische Personen über ein Vermögen - und damit auch über Immobiliarsachenrechte - verfügen können (vgl. TUOR/SCHNYDER/ SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 130; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 12; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1290). Das Vorhandensein eines eigenen Vermögens erlaubt an sich keinen direkten Rückschluss auf die Rechtsnatur der Trägerschaft. Dennoch ist im Folgenden auf die im Streit liegenden Vermögensrechte einzugehen, weil die Beschwerdegegner daraus zumindest für einen Teil der Tätigkeit der Genossenschaften eine privatrechtliche Natur ableiten.
6.1 Im angefochtenen Entscheid äussert sich das kantonale Gericht dahingehend, als privatrechtliche Grundlage der Alpgenossenschaften kämen historische private bzw. ehehafte Weidnutzungsrechte in Betracht. Die Beschwerdegegner behaupten indessen gar nicht, die Genossenschaften würden über ehehafte Weidrechte verfügen. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich auch die Äusserungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht als Anerkennung entsprechender historischer Rechtstitel verstehen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin dort - wie im vorliegenden Verfahren - den Bestand solcher Privatrechte bestritten. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Gemeindeverfassung von 1930 in Art. 27 den Passus enthält, die Alpen seien seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen worden (zu dieser Norm bereits E. 5.3.4); dieser Wortlaut spricht im Gegenteil gegen das Vorhandensein privater Nutzungsrechte. Im vorliegenden Verfahren besteht kein Anlass zur Annahme privater Weidrechte.
6.2 Hingegen haben die Beschwerdegegner glaubhaft gemacht, dass die Politische Gemeinde Schiers den Genossenschaften Drusa und Schuders anfangs der 1990er Jahre je auf einer Teilfläche der ihnen zugewiesenen Alp ein selbstständiges und dauerndes Baurecht zur Errichtung von Alpgebäuden eingeräumt hat. Die Baurechte haben gemäss den bei den Akten liegenden Verträgen eine Laufzeit von 50 Jahren. Art. 28 des Weidgesetzes von 1986 sieht vor, dass die Alpgenossenschaften die Alpgebäude im Baurecht erstellen. Darauf konnte sich der Gemeindevorstand bei Abschluss der Verträge stützen; die Gültigkeit der Baurechtsverträge ist unbestritten.
Die Beschwerdeführerin hat dazu im kantonalen Verfahren ausgeführt, zuvor hätten die Alpgebäude der Gemeinde selbst gehört; die Einräumung von Baurechten verändere die Rechtsnatur der Genossenschaften nicht. Demgegenüber behaupten die Beschwerdegegner eine zumindest teilweise private Rechtsnatur der Alpkorporationen in dem Umfang, als sie in den eigenen Gebäuden einen selbsttragenden Sennereibetrieb führen. Auch die aufwändigen Alpsanierungen seien vorwiegend dank Eigenleistungen der Genossenschafter bzw. Patenschaften Dritter zustande gekommen.
6.3 PRITZI erwähnt in seiner Dissertation (a.a.O., S. 69) eine Gemeindealp im Unterengadin; dort wirtschaftet eine privatrechtliche Alpgenossenschaft gestützt auf ein von der Gemeinde eingeräumtes Baurecht. Die Beschwerdegegner nennen dieses Beispiel zur Bekräftigung ihrer bei E. 6.2 vorgetragenen These. Sie scheinen dabei zu übersehen, dass nach der Darstellung des Autors bei jener Alp zwei voneinander rechtlich getrennte Alpgenossenschaften bestehen; eine öffentlichrechtliche zur Nutzung der gemeindeeigenen Alpweiden und eine privatrechtliche, der die Gebäude mit dem Sennereibetrieb gehören (PRITZI, a.a.O., S. 57 f.). Eine solche Zweiteilung wird im vorliegenden Fall von den Beschwerdegegnern nicht dargetan. Insofern genügt es nicht, dass die Alpgenossenschaft Drusa neben den Statuten über ein Alpreglement verfügt. Das Reglement gründet nach seinem Wortlaut auf den von der Gemeinde genehmigten Statuten und führt diese aus. Den Sennereibetrieben fehlt hier offensichtlich die rechtliche Selbstständigkeit. Ihr rechtliches Schicksal folgt deshalb demjenigen der öffentlichrechtlichen Trägerschaft.
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Determinazione della natura giuridica dei consorzi di alpi (autonomia comunale). Campo di applicazione dell'art. 59 cpv. 1 e 3 CC (consid. 4.1). La regolamentazione legale nel Cantone dei Grigioni prevede, per i consorzi di alpi, forme giuridiche sia di diritto privato sia di diritto pubblico (consid. 4.2). Qualificazione giuridica dei consorzi di alpi nel caso di specie (consid. 5); sotto il profilo della legge sui comuni del Cantone dei Grigioni (consid. 5.4) e della legge d'introduzione al CC il riconoscimento di una natura giuridica di diritto privato è insostenibile (consid. 5.5). Rifiuto di riconoscere una natura privata anche ai caseifici sugli alpeggi che appartengono ai consorzi di alpi (consid. 6.2 e 6.3).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 283
A. Par arrêté du 4 mai 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Energie-Eau: notre affaire!". Celle-ci tendait à une modification de l'art. 158 de la Constitution genevoise (Cst./GE) relatif aux Services Industriels (ci-après: les SI), dans le sens suivant (les modifications matérielles sont en italique):
Art. 158 Principes - But - Siège - Surveillance
1 L'approvisionnement et la distribution d'eau, de gaz et d'électricité sont un monopole public exercé par les Services Industriels de Genève.
2 Les Services Industriels de Genève, établissement de droit public, doté de la personnalité juridique, autonome dans les limites des présentes dispositions constitutionnelles et de la loi qui en détermine le statut, ont pour but de fournir dans le canton de Genève l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, dans le respect de l'art. 160E fixant la politique énergétique du canton, ainsi que de traiter les déchets. (...)
Selon les arguments figurant sur la formule de récolte de signatures, l'initiative fait suite au rejet en votation populaire, le 22 décembre 2002, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Elle tend au maintien d'un monopole public existant jusqu'alors dans les faits, de manière à assurer un approvisionnement sûr et de qualité et à éviter les spéculations et les hausses de tarifs dans le domaine du marché de l'eau et de l'électricité, ainsi qu'à garantir l'égalité de traitement en interdisant les tarifs dégressifs pour les gros consommateurs.
B. Dans son rapport du 29 juillet 2005 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat a estimé que l'initiative respectait notamment les principes d'unité de la matière et de conformité au droit supérieur. Le monopole sur la distribution d'eau se justifiait, dans le but d'assurer un approvisionnement de qualité sans multiplier les infrastructures. En revanche, en tant qu'énergie fossile non renouvelable, le gaz ne nécessitait pas un tel monopole. S'agissant de l'électricité, le Conseil d'Etat (notamment dans le cadre de l'élaboration de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité - LApEl) s'était prononcé pour l'ouverture du marché; les SI se préparaient à une telle éventualité, et il n'y avait pas lieu de modifier entre-temps le droit cantonal.
La Commission législative du Grand Conseil s'est prononcée le 30 septembre 2005, puis le 23 janvier 2006 sur la validité de l'initiative. Elle a estimé que le principe d'unité de la matière n'était pas respecté et qu'il y avait lieu, en vertu de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, de scinder le texte de l'initiative en trois articles distincts. Si l'instauration d'un monopole de droit ne posait pas de problème s'agissant de l'approvisionnement en eau, l'art. 13 de la loi fédérale sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux (LITC; RS 746.1) imposait une obligation de transporter en faveur de tiers, ce qui ne permettait pas de limiter la concurrence dans ce domaine. L'initiative devait donc être déclarée nulle sur ce point. A propos de la livraison d'électricité, l'arrêt rendu le 17 juin 2003 par le Tribunal fédéral dans la cause Entreprises électriques fribourgeoises (EEF; ATF 129 II 497) exprimait de sérieuses réserves sur la possibilité pour les cantons d'instaurer un monopole. Toutefois, en cas de doute, il appartenait au peuple de se prononcer. Deux rapports de minorité ont été déposés.
Par décision du 27 janvier 2006, publiée dans la Feuille d'avis officielle du 3 février suivant, le Grand Conseil a décidé de scinder l'initiative en deux parties, modifiant chacune l'art. 158 Cst./GE, soit l'IN 126-1 concernant l'eau et l'IN 126-2 concernant l'électricité. La partie de l'initiative concernant le gaz a été déclarée nulle.
C. Gilles-André Monney et Josepha Chevallaz, citoyen et citoyenne genevois, forment un recours de droit public contre cette dernière décision. Ils en demandent l'annulation, en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126, subsidiairement en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126-2. Ils désirent d'ores et déjà pouvoir s'exprimer sur les arguments que le Grand Conseil sera amené à fournir dans sa réponse au recours.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185
consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur. Pour le surplus, le recours est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2. Les recourants reprochent au Grand Conseil d'avoir scindé l'initiative en trois parties, en copiant chaque fois le même texte et en mentionnant alternativement les mots "eau", "gaz" et "électricité". L'acceptation par le peuple des IN 126-1 et 126-2 aurait pour conséquence l'adjonction dans la Constitution genevoise de deux dispositions quasiment identiques, portant la même numérotation.
2.1 Les recourants invoquent à ce propos l'art. 66 al. 2 Cst./GE, qui permet la scission ou la nullité partielle d'une initiative populaire qui ne respecte pas le principe d'unité de la matière. Les recourants ne prétendent toutefois pas que le procédé utilisé serait interdit par la Constitution, ni qu'il violerait en tant que tel les droits politiques des citoyens.
2.2 Il est vrai que l'acceptation par le peuple des deux textes poserait un problème de rédaction, puisqu'il en résulterait l'adoption de deux normes portant le même numéro et consacrées l'une à la fourniture d'eau, l'autre à l'électricité. Il n'en découle pas pour autant une violation des droits politiques: cela permet en effet aux citoyens de s'exprimer clairement sur les deux sujets. En cas d'acceptation des deux textes, il y aurait sans doute lieu de refondre les deux articles en un seul, voire de changer la numérotation des normes, mais, pour autant qu'aucune modification matérielle ne découle de cette opération, la volonté populaire n'en sera pas moins respectée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.622/2003 du 26 mai 2004, consid. 6 non publié à l' ATF 130 I 185). Si elle est critiquable du point de vue de la technique législative, la scission opérée par le Grand Conseil ne pose pas de problème sous l'angle des droits politiques.
3. Les recourants estiment que la création d'un monopole de droit en faveur des SI, pour l'approvisionnement et la distribution d'électricité, constituerait une atteinte inadmissible à la liberté économique. Les motifs invoqués par les initiants ne reposeraient pas sur un intérêt public suffisant. Sous l'angle de la proportionnalité, la jurisprudence admettrait de manière plus restrictive que par le passé l'instauration de monopoles, en particulier lorsqu'un régime d'autorisation permettrait d'aboutir au même résultat (ATF 128 I 3 concernant le droit d'affichage). En l'occurrence, un régime d'autorisations ou de concessions, assorties de conditions particulières d'approvisionnement ou de provenance, permettrait d'atteindre le but visé par les initiants. Dans l' ATF 129 II 497, le Tribunal fédéral avait émis des doutes sérieux sur l'admissibilité d'un monopole en matière de fourniture d'électricité. La doctrine elle aussi se montrerait restrictive en matière de monopoles cantonaux. Les conditions de dérogation prévues à l'art. 94 al. 4 Cst. ne seraient pas réunies.
Pour le Grand Conseil, l'IN 126 ne fait que concrétiser une situation déjà bien établie, soit l'existence d'un monopole de fait, voire de droit en faveur des SI. Le monopole dans le domaine de l'électricité permettrait notamment la sécurité de l'approvisionnement, l'égalité de traitement et une tarification équitable. Il ne s'agirait donc pas d'une mesure de politique économique, mais de police et de politique sociale. Des solutions analogues auraient été adoptées récemment dans les cantons de Fribourg (droit exclusif de livraison dans des secteurs déterminés), Neuchâtel (droit exclusif de fourniture jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale) et Vaud (monopole et octroi de concessions de distribution). Seul le droit fédéral pourrait imposer une ouverture du marché de l'électricité.
3.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118-119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité (ATF 125 I 227 consid. 4a p. 231/232 et les arrêts cités). Par ailleurs, en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 I 474 consid. 2a et les arrêts cités p. 480).
3.2 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
Selon l'article 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (art. 94 al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (art. 94 al. 3 Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédérale consacre ainsi un ordre économique fondé sur la libre concurrence (message relatif à la Constitution fédérale, FF 1997 I 176).
3.3 L'obligation pour l'Etat de se comporter de manière neutre sur le plan de la concurrence n'est toutefois pas absolue. En dehors des droits régaliens historiques des cantons (qui ne sont pas concernés en l'occurrence, cf. ATF 124 I 11 consid. 3 p. 14-15), les dérogations à la liberté économique telles que l'instauration d'un monopole, sont admissibles pour autant que ces dérogations poursuivent un but de police ou de politique sociale, à l'exclusion des buts de politique économique (ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15, concernant le monopole d'assurance des bâtiments; ATF 109 Ia 193 concernant le monopole des ramoneurs officiels; ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449 concernant un monopole d'affichage). Les mesures concernant l'aménagement du territoire, la politique énergétique et environnementale sont également admissibles (message, p. 177). Les monopoles à des fins fiscales sont en revanche prohibés (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9-10).
Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que l'instauration d'un monopole de droit en faveur d'une caisse publique pour l'assurance scolaire obligatoire ne devait être revue qu'avec retenue sous l'angle de l'art. 31 aCst., car la pesée d'intérêts dépendait largement des conditions locales; l'intérêt public à une couverture de l'ensemble des risques, les exigences de contrôle, la responsabilité de la collectivité pour une part importante des risques, la possibilité de conditions plus avantageuses et le subventionnement par les collectivités publiques permettaient d'admettre une solution évitant toute complication, quant bien même d'autres possibilités étaient envisageables (ATF 101 Ia 124). Plus récemment, le Tribunal fédéral est revenu sur sa jurisprudence en matière d'affichage, en considérant que le monopole constituait une atteinte disproportionnée à la liberté économique, dans la mesure où il touchait un fond privé (ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9). Le réexamen du Tribunal fédéral portait sur le respect de la proportionnalité, compte tenu des circonstances particulières - activité de type commercial sur fonds privés - sans pour autant consacrer, comme le prétendent les recourants, un durcissement général de la jurisprudence à l'égard des monopoles cantonaux.
3.4 Selon les initiants, l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI dans le domaine de la livraison d'électricité fait suite au rejet, par près de deux tiers des électeurs genevois, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Il s'agissait ainsi d'éviter toute spéculation dans ce domaine. Les SI avaient révisé leur tarification et prévu une offre diversifiée, promouvant les économies d'énergie et les énergies renouvelables, en permettant notamment au canton de renoncer à l'énergie nucléaire. Le monopole de fait exercé jusque-là avait permis le développement et l'entretien d'infrastructures de qualité, qu'il y avait lieu de préserver contre une "libéralisation sauvage"; l'interdiction des tarifs dégressifs pour les gros consommateurs devait être maintenue.
3.5 Il faut convenir, avec les recourants, que le but d'éviter les privatisations du secteur de la fourniture d'électricité ainsi que les spéculations, est un pur objectif de politique économique, inadmissible sous l'angle des art. 27 et 94 Cst. (WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Berne 2005, p. 72-73). Il en va différemment des autres objectifs mentionnés par les initiants. Dans la mesure où il s'agit d'assurer la sécurité de l'approvisionnement, une distribution et une utilisation de l'énergie fondées sur les principes d'économie, le développement prioritaire des énergies renouvelables et le respect de l'environnement, l'initiative se conforme aux objectifs fixés à l'art. 160E de la Constitution cantonale, disposition dont la conformité au droit supérieur n'est ni contestée, ni contestable. Cette disposition prévoit notamment que la conservation de l'énergie est assurée par l'obligation de rachat à des conditions adéquates du courant produit par les centrales du secteur agricole, immobilier et industriel, et par l'interdiction des tarifs dégressifs non justifiés par les fondements de la politique cantonale en matière d'énergie et une tarification conforme à ces derniers (al. 3 let. d). Le développement des sources d'énergies renouvelables est quant à lui obtenu par la promotion des installations utilisant ces énergies (al. 4 let. a). Les établissements publics, tels les SI, sont, avec les communes et le canton, chargés de la réalisation de cette politique (al. 2). La livraison d'énergie répondant à ces exigences constitue certainement un but de politique environnementale, y compris l'interdiction des tarifs dégressifs dont le but est d'encourager les économies d'énergie.
3.6 Les recourants ne contestent pas que l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI est apte à parvenir aux buts recherchés. Ils estiment cependant que d'autres solutions, moins restrictives, seraient envisageables, notamment un régime d'autorisations assorties de charges et conditions concernant l'obligation d'approvisionnement et l'origine de l'énergie électrique. Toutefois, il paraît qu'entre un système de monopole et celui de l'autorisation préalable dans un régime de libre concurrence, le premier permet d'atteindre de façon plus sûre, plus efficace et à moindre frais pour la collectivité les objectifs d'intérêt général fixés par la Constitution cantonale (cf. ATF 100 Ia 445 consid. 5c p. 452). A défaut d'un accès réglementé au marché de l'électricité, la libéralisation par le biais des seules règles sur la concurrence, de manière ponctuelle et sans possibilité de fixer des conditions-cadre, présente des inconvénients importants (ATF 129 II 497 consid. 3.2.4 p. 511 et les auteurs cités). De ce point de vue, le principe de la proportionnalité paraît respecté.
3.7 Les recourants font grand cas des considérations émises dans l' ATF 129 II 497. Cet arrêt a trait essentiellement à l'application de la loi fédérale sur les cartels (LCart; RS 251) au marché de l'électricité, après le rejet de la LME en votation populaire. Le Tribunal fédéral a considéré que les exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LCart n'étaient pas réalisées en l'occurrence, car ni le droit fédéral, ni le droit cantonal n'excluaient la concurrence dans ce secteur: l'établissement fribourgeois de droit public (EEF) ne disposait que d'un monopole de fait. L'application de la loi sur les cartels ne compromettait pas l'accomplissement de la tâche d'approvisionnement impartie à l'entreprise. Plusieurs considérants de cet arrêt font certes apparaître comme douteuse la compatibilité du monopole cantonal en matière de livraison de l'électricité avec la liberté économique (consid. 5.4.7 in fine p. 528, 5.7 p. 535; consid. 3.2.1 p. 509, faisant état de la remise en cause des monopoles sur les plans politiques et économiques). Outre que ces considérations ont le caractère d'obiter dicta, elles ne tranchent pas de manière définitive la conformité des monopoles cantonaux à la Constitution fédérale, cette question étant en définitive qualifiée de "délicate" (consid. 5.7 p. 535). On ne saurait donc déduire de cet arrêt que l'instauration d'un monopole de droit tel qu'il est prévu par l'IN 126 serait "manifestement" et dans tous les cas contraire à la Constitution fédérale.
3.8 Le marché de l'électricité fait actuellement l'objet du projet de modification de la LIE (RS 734.0) et de la LApEl (cf. message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493). Cette révision tend à permettre une ouverture par étapes du marché, tout en garantissant notamment l'approvisionnement. Dans son message relatif à l'IN 126, le Conseil d'Etat admet que, dès l'entrée en vigueur du droit fédéral prévoyant l'ouverture du marché, les dispositions contraires du droit cantonal devraient être abrogées. Le Parlement fédéral pourra d'ailleurs tenir compte de l'état de la législation fédérale lorsque, le cas échéant, il sera appelé à donner la garantie de la Confédération à la norme constitutionnelle cantonale (art. 51 al. 2 Cst.). Néanmoins, tant que demeurent les compétences des cantons dans ce domaine, il y a lieu de reconnaître au Constituant cantonal la possibilité d'effectuer le choix qui lui est proposé. Dans l'attente d'une réglementation fédérale, une libéralisation totale du marché, souhaitée par les recourants, n'apparaît pas préférable à la transformation, opérée par l'initiative, d'un monopole de fait en monopole de droit, laquelle se traduirait dans les faits par un statu quo.
3.9 Faute d'apparaître manifestement contraire au droit supérieur, l'initiative IN 126 devait, conformément à l'art. 66 al. 3 Cst./GE, être déclarée valide par le Grand Conseil. Le grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 85 lit. a OG; Art. 27 und 94 BV; Art. 66 KV/GE; Gültigkeit der Volksinitiative IN 126 "Energie-Eau: notre affaire!". Falls nach kantonalem Recht das Parlament nur bei offensichtlichen Verletzungen des höherrangigen Rechts eingreift, prüft das Bundesgericht die Beschwerdesache nicht mit einer weiteren Kognition (E. 1.3).
Die inhaltliche Aufteilung der Initiative wirft ein redaktionelles Problem auf, welches aber deren Gültigkeit nicht berührt (E. 2).
Die Einrichtung eines rechtlichen Monopols für die Elektrizitätsversorgung zugunsten eines öffentlichen Versorgungsbetriebs (Services Industriels de Genève) steht nicht offensichtlich im Widerspruch zum höherrangigen Recht (E. 3).
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A. Par arrêté du 4 mai 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Energie-Eau: notre affaire!". Celle-ci tendait à une modification de l'art. 158 de la Constitution genevoise (Cst./GE) relatif aux Services Industriels (ci-après: les SI), dans le sens suivant (les modifications matérielles sont en italique):
Art. 158 Principes - But - Siège - Surveillance
1 L'approvisionnement et la distribution d'eau, de gaz et d'électricité sont un monopole public exercé par les Services Industriels de Genève.
2 Les Services Industriels de Genève, établissement de droit public, doté de la personnalité juridique, autonome dans les limites des présentes dispositions constitutionnelles et de la loi qui en détermine le statut, ont pour but de fournir dans le canton de Genève l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, dans le respect de l'art. 160E fixant la politique énergétique du canton, ainsi que de traiter les déchets. (...)
Selon les arguments figurant sur la formule de récolte de signatures, l'initiative fait suite au rejet en votation populaire, le 22 décembre 2002, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Elle tend au maintien d'un monopole public existant jusqu'alors dans les faits, de manière à assurer un approvisionnement sûr et de qualité et à éviter les spéculations et les hausses de tarifs dans le domaine du marché de l'eau et de l'électricité, ainsi qu'à garantir l'égalité de traitement en interdisant les tarifs dégressifs pour les gros consommateurs.
B. Dans son rapport du 29 juillet 2005 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat a estimé que l'initiative respectait notamment les principes d'unité de la matière et de conformité au droit supérieur. Le monopole sur la distribution d'eau se justifiait, dans le but d'assurer un approvisionnement de qualité sans multiplier les infrastructures. En revanche, en tant qu'énergie fossile non renouvelable, le gaz ne nécessitait pas un tel monopole. S'agissant de l'électricité, le Conseil d'Etat (notamment dans le cadre de l'élaboration de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité - LApEl) s'était prononcé pour l'ouverture du marché; les SI se préparaient à une telle éventualité, et il n'y avait pas lieu de modifier entre-temps le droit cantonal.
La Commission législative du Grand Conseil s'est prononcée le 30 septembre 2005, puis le 23 janvier 2006 sur la validité de l'initiative. Elle a estimé que le principe d'unité de la matière n'était pas respecté et qu'il y avait lieu, en vertu de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, de scinder le texte de l'initiative en trois articles distincts. Si l'instauration d'un monopole de droit ne posait pas de problème s'agissant de l'approvisionnement en eau, l'art. 13 de la loi fédérale sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux (LITC; RS 746.1) imposait une obligation de transporter en faveur de tiers, ce qui ne permettait pas de limiter la concurrence dans ce domaine. L'initiative devait donc être déclarée nulle sur ce point. A propos de la livraison d'électricité, l'arrêt rendu le 17 juin 2003 par le Tribunal fédéral dans la cause Entreprises électriques fribourgeoises (EEF; ATF 129 II 497) exprimait de sérieuses réserves sur la possibilité pour les cantons d'instaurer un monopole. Toutefois, en cas de doute, il appartenait au peuple de se prononcer. Deux rapports de minorité ont été déposés.
Par décision du 27 janvier 2006, publiée dans la Feuille d'avis officielle du 3 février suivant, le Grand Conseil a décidé de scinder l'initiative en deux parties, modifiant chacune l'art. 158 Cst./GE, soit l'IN 126-1 concernant l'eau et l'IN 126-2 concernant l'électricité. La partie de l'initiative concernant le gaz a été déclarée nulle.
C. Gilles-André Monney et Josepha Chevallaz, citoyen et citoyenne genevois, forment un recours de droit public contre cette dernière décision. Ils en demandent l'annulation, en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126, subsidiairement en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126-2. Ils désirent d'ores et déjà pouvoir s'exprimer sur les arguments que le Grand Conseil sera amené à fournir dans sa réponse au recours.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185
consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur. Pour le surplus, le recours est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2. Les recourants reprochent au Grand Conseil d'avoir scindé l'initiative en trois parties, en copiant chaque fois le même texte et en mentionnant alternativement les mots "eau", "gaz" et "électricité". L'acceptation par le peuple des IN 126-1 et 126-2 aurait pour conséquence l'adjonction dans la Constitution genevoise de deux dispositions quasiment identiques, portant la même numérotation.
2.1 Les recourants invoquent à ce propos l'art. 66 al. 2 Cst./GE, qui permet la scission ou la nullité partielle d'une initiative populaire qui ne respecte pas le principe d'unité de la matière. Les recourants ne prétendent toutefois pas que le procédé utilisé serait interdit par la Constitution, ni qu'il violerait en tant que tel les droits politiques des citoyens.
2.2 Il est vrai que l'acceptation par le peuple des deux textes poserait un problème de rédaction, puisqu'il en résulterait l'adoption de deux normes portant le même numéro et consacrées l'une à la fourniture d'eau, l'autre à l'électricité. Il n'en découle pas pour autant une violation des droits politiques: cela permet en effet aux citoyens de s'exprimer clairement sur les deux sujets. En cas d'acceptation des deux textes, il y aurait sans doute lieu de refondre les deux articles en un seul, voire de changer la numérotation des normes, mais, pour autant qu'aucune modification matérielle ne découle de cette opération, la volonté populaire n'en sera pas moins respectée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.622/2003 du 26 mai 2004, consid. 6 non publié à l' ATF 130 I 185). Si elle est critiquable du point de vue de la technique législative, la scission opérée par le Grand Conseil ne pose pas de problème sous l'angle des droits politiques.
3. Les recourants estiment que la création d'un monopole de droit en faveur des SI, pour l'approvisionnement et la distribution d'électricité, constituerait une atteinte inadmissible à la liberté économique. Les motifs invoqués par les initiants ne reposeraient pas sur un intérêt public suffisant. Sous l'angle de la proportionnalité, la jurisprudence admettrait de manière plus restrictive que par le passé l'instauration de monopoles, en particulier lorsqu'un régime d'autorisation permettrait d'aboutir au même résultat (ATF 128 I 3 concernant le droit d'affichage). En l'occurrence, un régime d'autorisations ou de concessions, assorties de conditions particulières d'approvisionnement ou de provenance, permettrait d'atteindre le but visé par les initiants. Dans l' ATF 129 II 497, le Tribunal fédéral avait émis des doutes sérieux sur l'admissibilité d'un monopole en matière de fourniture d'électricité. La doctrine elle aussi se montrerait restrictive en matière de monopoles cantonaux. Les conditions de dérogation prévues à l'art. 94 al. 4 Cst. ne seraient pas réunies.
Pour le Grand Conseil, l'IN 126 ne fait que concrétiser une situation déjà bien établie, soit l'existence d'un monopole de fait, voire de droit en faveur des SI. Le monopole dans le domaine de l'électricité permettrait notamment la sécurité de l'approvisionnement, l'égalité de traitement et une tarification équitable. Il ne s'agirait donc pas d'une mesure de politique économique, mais de police et de politique sociale. Des solutions analogues auraient été adoptées récemment dans les cantons de Fribourg (droit exclusif de livraison dans des secteurs déterminés), Neuchâtel (droit exclusif de fourniture jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale) et Vaud (monopole et octroi de concessions de distribution). Seul le droit fédéral pourrait imposer une ouverture du marché de l'électricité.
3.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118-119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité (ATF 125 I 227 consid. 4a p. 231/232 et les arrêts cités). Par ailleurs, en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 I 474 consid. 2a et les arrêts cités p. 480).
3.2 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
Selon l'article 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (art. 94 al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (art. 94 al. 3 Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédérale consacre ainsi un ordre économique fondé sur la libre concurrence (message relatif à la Constitution fédérale, FF 1997 I 176).
3.3 L'obligation pour l'Etat de se comporter de manière neutre sur le plan de la concurrence n'est toutefois pas absolue. En dehors des droits régaliens historiques des cantons (qui ne sont pas concernés en l'occurrence, cf. ATF 124 I 11 consid. 3 p. 14-15), les dérogations à la liberté économique telles que l'instauration d'un monopole, sont admissibles pour autant que ces dérogations poursuivent un but de police ou de politique sociale, à l'exclusion des buts de politique économique (ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15, concernant le monopole d'assurance des bâtiments; ATF 109 Ia 193 concernant le monopole des ramoneurs officiels; ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449 concernant un monopole d'affichage). Les mesures concernant l'aménagement du territoire, la politique énergétique et environnementale sont également admissibles (message, p. 177). Les monopoles à des fins fiscales sont en revanche prohibés (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9-10).
Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que l'instauration d'un monopole de droit en faveur d'une caisse publique pour l'assurance scolaire obligatoire ne devait être revue qu'avec retenue sous l'angle de l'art. 31 aCst., car la pesée d'intérêts dépendait largement des conditions locales; l'intérêt public à une couverture de l'ensemble des risques, les exigences de contrôle, la responsabilité de la collectivité pour une part importante des risques, la possibilité de conditions plus avantageuses et le subventionnement par les collectivités publiques permettaient d'admettre une solution évitant toute complication, quant bien même d'autres possibilités étaient envisageables (ATF 101 Ia 124). Plus récemment, le Tribunal fédéral est revenu sur sa jurisprudence en matière d'affichage, en considérant que le monopole constituait une atteinte disproportionnée à la liberté économique, dans la mesure où il touchait un fond privé (ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9). Le réexamen du Tribunal fédéral portait sur le respect de la proportionnalité, compte tenu des circonstances particulières - activité de type commercial sur fonds privés - sans pour autant consacrer, comme le prétendent les recourants, un durcissement général de la jurisprudence à l'égard des monopoles cantonaux.
3.4 Selon les initiants, l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI dans le domaine de la livraison d'électricité fait suite au rejet, par près de deux tiers des électeurs genevois, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Il s'agissait ainsi d'éviter toute spéculation dans ce domaine. Les SI avaient révisé leur tarification et prévu une offre diversifiée, promouvant les économies d'énergie et les énergies renouvelables, en permettant notamment au canton de renoncer à l'énergie nucléaire. Le monopole de fait exercé jusque-là avait permis le développement et l'entretien d'infrastructures de qualité, qu'il y avait lieu de préserver contre une "libéralisation sauvage"; l'interdiction des tarifs dégressifs pour les gros consommateurs devait être maintenue.
3.5 Il faut convenir, avec les recourants, que le but d'éviter les privatisations du secteur de la fourniture d'électricité ainsi que les spéculations, est un pur objectif de politique économique, inadmissible sous l'angle des art. 27 et 94 Cst. (WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Berne 2005, p. 72-73). Il en va différemment des autres objectifs mentionnés par les initiants. Dans la mesure où il s'agit d'assurer la sécurité de l'approvisionnement, une distribution et une utilisation de l'énergie fondées sur les principes d'économie, le développement prioritaire des énergies renouvelables et le respect de l'environnement, l'initiative se conforme aux objectifs fixés à l'art. 160E de la Constitution cantonale, disposition dont la conformité au droit supérieur n'est ni contestée, ni contestable. Cette disposition prévoit notamment que la conservation de l'énergie est assurée par l'obligation de rachat à des conditions adéquates du courant produit par les centrales du secteur agricole, immobilier et industriel, et par l'interdiction des tarifs dégressifs non justifiés par les fondements de la politique cantonale en matière d'énergie et une tarification conforme à ces derniers (al. 3 let. d). Le développement des sources d'énergies renouvelables est quant à lui obtenu par la promotion des installations utilisant ces énergies (al. 4 let. a). Les établissements publics, tels les SI, sont, avec les communes et le canton, chargés de la réalisation de cette politique (al. 2). La livraison d'énergie répondant à ces exigences constitue certainement un but de politique environnementale, y compris l'interdiction des tarifs dégressifs dont le but est d'encourager les économies d'énergie.
3.6 Les recourants ne contestent pas que l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI est apte à parvenir aux buts recherchés. Ils estiment cependant que d'autres solutions, moins restrictives, seraient envisageables, notamment un régime d'autorisations assorties de charges et conditions concernant l'obligation d'approvisionnement et l'origine de l'énergie électrique. Toutefois, il paraît qu'entre un système de monopole et celui de l'autorisation préalable dans un régime de libre concurrence, le premier permet d'atteindre de façon plus sûre, plus efficace et à moindre frais pour la collectivité les objectifs d'intérêt général fixés par la Constitution cantonale (cf. ATF 100 Ia 445 consid. 5c p. 452). A défaut d'un accès réglementé au marché de l'électricité, la libéralisation par le biais des seules règles sur la concurrence, de manière ponctuelle et sans possibilité de fixer des conditions-cadre, présente des inconvénients importants (ATF 129 II 497 consid. 3.2.4 p. 511 et les auteurs cités). De ce point de vue, le principe de la proportionnalité paraît respecté.
3.7 Les recourants font grand cas des considérations émises dans l' ATF 129 II 497. Cet arrêt a trait essentiellement à l'application de la loi fédérale sur les cartels (LCart; RS 251) au marché de l'électricité, après le rejet de la LME en votation populaire. Le Tribunal fédéral a considéré que les exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LCart n'étaient pas réalisées en l'occurrence, car ni le droit fédéral, ni le droit cantonal n'excluaient la concurrence dans ce secteur: l'établissement fribourgeois de droit public (EEF) ne disposait que d'un monopole de fait. L'application de la loi sur les cartels ne compromettait pas l'accomplissement de la tâche d'approvisionnement impartie à l'entreprise. Plusieurs considérants de cet arrêt font certes apparaître comme douteuse la compatibilité du monopole cantonal en matière de livraison de l'électricité avec la liberté économique (consid. 5.4.7 in fine p. 528, 5.7 p. 535; consid. 3.2.1 p. 509, faisant état de la remise en cause des monopoles sur les plans politiques et économiques). Outre que ces considérations ont le caractère d'obiter dicta, elles ne tranchent pas de manière définitive la conformité des monopoles cantonaux à la Constitution fédérale, cette question étant en définitive qualifiée de "délicate" (consid. 5.7 p. 535). On ne saurait donc déduire de cet arrêt que l'instauration d'un monopole de droit tel qu'il est prévu par l'IN 126 serait "manifestement" et dans tous les cas contraire à la Constitution fédérale.
3.8 Le marché de l'électricité fait actuellement l'objet du projet de modification de la LIE (RS 734.0) et de la LApEl (cf. message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493). Cette révision tend à permettre une ouverture par étapes du marché, tout en garantissant notamment l'approvisionnement. Dans son message relatif à l'IN 126, le Conseil d'Etat admet que, dès l'entrée en vigueur du droit fédéral prévoyant l'ouverture du marché, les dispositions contraires du droit cantonal devraient être abrogées. Le Parlement fédéral pourra d'ailleurs tenir compte de l'état de la législation fédérale lorsque, le cas échéant, il sera appelé à donner la garantie de la Confédération à la norme constitutionnelle cantonale (art. 51 al. 2 Cst.). Néanmoins, tant que demeurent les compétences des cantons dans ce domaine, il y a lieu de reconnaître au Constituant cantonal la possibilité d'effectuer le choix qui lui est proposé. Dans l'attente d'une réglementation fédérale, une libéralisation totale du marché, souhaitée par les recourants, n'apparaît pas préférable à la transformation, opérée par l'initiative, d'un monopole de fait en monopole de droit, laquelle se traduirait dans les faits par un statu quo.
3.9 Faute d'apparaître manifestement contraire au droit supérieur, l'initiative IN 126 devait, conformément à l'art. 66 al. 3 Cst./GE, être déclarée valide par le Grand Conseil. Le grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 85 let. a OJ; art. 27 et 94 Cst.; art. 66 Cst./GE; validité de l'initiative populaire IN 126 "Energie-Eau: notre affaire!". Lorsque, selon le droit cantonal, le Parlement ne sanctionne que les violations manifestes du droit supérieur, le Tribunal fédéral n'a pas un pouvoir d'examen plus étendu (consid. 1.3).
La scission de l'initiative pose un problème rédactionnel qui n'affecte toutefois pas sa validité (consid. 2).
L'instauration d'un monopole de droit en faveur des Services Industriels, pour la distribution d'électricité, n'est pas manifestement contraire au droit supérieur (consid. 3).
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constitutional law
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132 I 282
Sachverhalt ab Seite 283
A. Par arrêté du 4 mai 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Energie-Eau: notre affaire!". Celle-ci tendait à une modification de l'art. 158 de la Constitution genevoise (Cst./GE) relatif aux Services Industriels (ci-après: les SI), dans le sens suivant (les modifications matérielles sont en italique):
Art. 158 Principes - But - Siège - Surveillance
1 L'approvisionnement et la distribution d'eau, de gaz et d'électricité sont un monopole public exercé par les Services Industriels de Genève.
2 Les Services Industriels de Genève, établissement de droit public, doté de la personnalité juridique, autonome dans les limites des présentes dispositions constitutionnelles et de la loi qui en détermine le statut, ont pour but de fournir dans le canton de Genève l'eau, le gaz, l'électricité, de l'énergie thermique, dans le respect de l'art. 160E fixant la politique énergétique du canton, ainsi que de traiter les déchets. (...)
Selon les arguments figurant sur la formule de récolte de signatures, l'initiative fait suite au rejet en votation populaire, le 22 décembre 2002, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Elle tend au maintien d'un monopole public existant jusqu'alors dans les faits, de manière à assurer un approvisionnement sûr et de qualité et à éviter les spéculations et les hausses de tarifs dans le domaine du marché de l'eau et de l'électricité, ainsi qu'à garantir l'égalité de traitement en interdisant les tarifs dégressifs pour les gros consommateurs.
B. Dans son rapport du 29 juillet 2005 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat a estimé que l'initiative respectait notamment les principes d'unité de la matière et de conformité au droit supérieur. Le monopole sur la distribution d'eau se justifiait, dans le but d'assurer un approvisionnement de qualité sans multiplier les infrastructures. En revanche, en tant qu'énergie fossile non renouvelable, le gaz ne nécessitait pas un tel monopole. S'agissant de l'électricité, le Conseil d'Etat (notamment dans le cadre de l'élaboration de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité - LApEl) s'était prononcé pour l'ouverture du marché; les SI se préparaient à une telle éventualité, et il n'y avait pas lieu de modifier entre-temps le droit cantonal.
La Commission législative du Grand Conseil s'est prononcée le 30 septembre 2005, puis le 23 janvier 2006 sur la validité de l'initiative. Elle a estimé que le principe d'unité de la matière n'était pas respecté et qu'il y avait lieu, en vertu de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, de scinder le texte de l'initiative en trois articles distincts. Si l'instauration d'un monopole de droit ne posait pas de problème s'agissant de l'approvisionnement en eau, l'art. 13 de la loi fédérale sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux (LITC; RS 746.1) imposait une obligation de transporter en faveur de tiers, ce qui ne permettait pas de limiter la concurrence dans ce domaine. L'initiative devait donc être déclarée nulle sur ce point. A propos de la livraison d'électricité, l'arrêt rendu le 17 juin 2003 par le Tribunal fédéral dans la cause Entreprises électriques fribourgeoises (EEF; ATF 129 II 497) exprimait de sérieuses réserves sur la possibilité pour les cantons d'instaurer un monopole. Toutefois, en cas de doute, il appartenait au peuple de se prononcer. Deux rapports de minorité ont été déposés.
Par décision du 27 janvier 2006, publiée dans la Feuille d'avis officielle du 3 février suivant, le Grand Conseil a décidé de scinder l'initiative en deux parties, modifiant chacune l'art. 158 Cst./GE, soit l'IN 126-1 concernant l'eau et l'IN 126-2 concernant l'électricité. La partie de l'initiative concernant le gaz a été déclarée nulle.
C. Gilles-André Monney et Josepha Chevallaz, citoyen et citoyenne genevois, forment un recours de droit public contre cette dernière décision. Ils en demandent l'annulation, en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126, subsidiairement en tant qu'elle déclare recevable l'IN 126-2. Ils désirent d'ores et déjà pouvoir s'exprimer sur les arguments que le Grand Conseil sera amené à fournir dans sa réponse au recours.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185
consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur. Pour le surplus, le recours est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2. Les recourants reprochent au Grand Conseil d'avoir scindé l'initiative en trois parties, en copiant chaque fois le même texte et en mentionnant alternativement les mots "eau", "gaz" et "électricité". L'acceptation par le peuple des IN 126-1 et 126-2 aurait pour conséquence l'adjonction dans la Constitution genevoise de deux dispositions quasiment identiques, portant la même numérotation.
2.1 Les recourants invoquent à ce propos l'art. 66 al. 2 Cst./GE, qui permet la scission ou la nullité partielle d'une initiative populaire qui ne respecte pas le principe d'unité de la matière. Les recourants ne prétendent toutefois pas que le procédé utilisé serait interdit par la Constitution, ni qu'il violerait en tant que tel les droits politiques des citoyens.
2.2 Il est vrai que l'acceptation par le peuple des deux textes poserait un problème de rédaction, puisqu'il en résulterait l'adoption de deux normes portant le même numéro et consacrées l'une à la fourniture d'eau, l'autre à l'électricité. Il n'en découle pas pour autant une violation des droits politiques: cela permet en effet aux citoyens de s'exprimer clairement sur les deux sujets. En cas d'acceptation des deux textes, il y aurait sans doute lieu de refondre les deux articles en un seul, voire de changer la numérotation des normes, mais, pour autant qu'aucune modification matérielle ne découle de cette opération, la volonté populaire n'en sera pas moins respectée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.622/2003 du 26 mai 2004, consid. 6 non publié à l' ATF 130 I 185). Si elle est critiquable du point de vue de la technique législative, la scission opérée par le Grand Conseil ne pose pas de problème sous l'angle des droits politiques.
3. Les recourants estiment que la création d'un monopole de droit en faveur des SI, pour l'approvisionnement et la distribution d'électricité, constituerait une atteinte inadmissible à la liberté économique. Les motifs invoqués par les initiants ne reposeraient pas sur un intérêt public suffisant. Sous l'angle de la proportionnalité, la jurisprudence admettrait de manière plus restrictive que par le passé l'instauration de monopoles, en particulier lorsqu'un régime d'autorisation permettrait d'aboutir au même résultat (ATF 128 I 3 concernant le droit d'affichage). En l'occurrence, un régime d'autorisations ou de concessions, assorties de conditions particulières d'approvisionnement ou de provenance, permettrait d'atteindre le but visé par les initiants. Dans l' ATF 129 II 497, le Tribunal fédéral avait émis des doutes sérieux sur l'admissibilité d'un monopole en matière de fourniture d'électricité. La doctrine elle aussi se montrerait restrictive en matière de monopoles cantonaux. Les conditions de dérogation prévues à l'art. 94 al. 4 Cst. ne seraient pas réunies.
Pour le Grand Conseil, l'IN 126 ne fait que concrétiser une situation déjà bien établie, soit l'existence d'un monopole de fait, voire de droit en faveur des SI. Le monopole dans le domaine de l'électricité permettrait notamment la sécurité de l'approvisionnement, l'égalité de traitement et une tarification équitable. Il ne s'agirait donc pas d'une mesure de politique économique, mais de police et de politique sociale. Des solutions analogues auraient été adoptées récemment dans les cantons de Fribourg (droit exclusif de livraison dans des secteurs déterminés), Neuchâtel (droit exclusif de fourniture jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale) et Vaud (monopole et octroi de concessions de distribution). Seul le droit fédéral pourrait imposer une ouverture du marché de l'électricité.
3.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118-119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité (ATF 125 I 227 consid. 4a p. 231/232 et les arrêts cités). Par ailleurs, en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 I 474 consid. 2a et les arrêts cités p. 480).
3.2 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
Selon l'article 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (art. 94 al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (art. 94 al. 3 Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédérale consacre ainsi un ordre économique fondé sur la libre concurrence (message relatif à la Constitution fédérale, FF 1997 I 176).
3.3 L'obligation pour l'Etat de se comporter de manière neutre sur le plan de la concurrence n'est toutefois pas absolue. En dehors des droits régaliens historiques des cantons (qui ne sont pas concernés en l'occurrence, cf. ATF 124 I 11 consid. 3 p. 14-15), les dérogations à la liberté économique telles que l'instauration d'un monopole, sont admissibles pour autant que ces dérogations poursuivent un but de police ou de politique sociale, à l'exclusion des buts de politique économique (ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15, concernant le monopole d'assurance des bâtiments; ATF 109 Ia 193 concernant le monopole des ramoneurs officiels; ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449 concernant un monopole d'affichage). Les mesures concernant l'aménagement du territoire, la politique énergétique et environnementale sont également admissibles (message, p. 177). Les monopoles à des fins fiscales sont en revanche prohibés (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9-10).
Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que l'instauration d'un monopole de droit en faveur d'une caisse publique pour l'assurance scolaire obligatoire ne devait être revue qu'avec retenue sous l'angle de l'art. 31 aCst., car la pesée d'intérêts dépendait largement des conditions locales; l'intérêt public à une couverture de l'ensemble des risques, les exigences de contrôle, la responsabilité de la collectivité pour une part importante des risques, la possibilité de conditions plus avantageuses et le subventionnement par les collectivités publiques permettaient d'admettre une solution évitant toute complication, quant bien même d'autres possibilités étaient envisageables (ATF 101 Ia 124). Plus récemment, le Tribunal fédéral est revenu sur sa jurisprudence en matière d'affichage, en considérant que le monopole constituait une atteinte disproportionnée à la liberté économique, dans la mesure où il touchait un fond privé (ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9). Le réexamen du Tribunal fédéral portait sur le respect de la proportionnalité, compte tenu des circonstances particulières - activité de type commercial sur fonds privés - sans pour autant consacrer, comme le prétendent les recourants, un durcissement général de la jurisprudence à l'égard des monopoles cantonaux.
3.4 Selon les initiants, l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI dans le domaine de la livraison d'électricité fait suite au rejet, par près de deux tiers des électeurs genevois, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (LME). Il s'agissait ainsi d'éviter toute spéculation dans ce domaine. Les SI avaient révisé leur tarification et prévu une offre diversifiée, promouvant les économies d'énergie et les énergies renouvelables, en permettant notamment au canton de renoncer à l'énergie nucléaire. Le monopole de fait exercé jusque-là avait permis le développement et l'entretien d'infrastructures de qualité, qu'il y avait lieu de préserver contre une "libéralisation sauvage"; l'interdiction des tarifs dégressifs pour les gros consommateurs devait être maintenue.
3.5 Il faut convenir, avec les recourants, que le but d'éviter les privatisations du secteur de la fourniture d'électricité ainsi que les spéculations, est un pur objectif de politique économique, inadmissible sous l'angle des art. 27 et 94 Cst. (WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Berne 2005, p. 72-73). Il en va différemment des autres objectifs mentionnés par les initiants. Dans la mesure où il s'agit d'assurer la sécurité de l'approvisionnement, une distribution et une utilisation de l'énergie fondées sur les principes d'économie, le développement prioritaire des énergies renouvelables et le respect de l'environnement, l'initiative se conforme aux objectifs fixés à l'art. 160E de la Constitution cantonale, disposition dont la conformité au droit supérieur n'est ni contestée, ni contestable. Cette disposition prévoit notamment que la conservation de l'énergie est assurée par l'obligation de rachat à des conditions adéquates du courant produit par les centrales du secteur agricole, immobilier et industriel, et par l'interdiction des tarifs dégressifs non justifiés par les fondements de la politique cantonale en matière d'énergie et une tarification conforme à ces derniers (al. 3 let. d). Le développement des sources d'énergies renouvelables est quant à lui obtenu par la promotion des installations utilisant ces énergies (al. 4 let. a). Les établissements publics, tels les SI, sont, avec les communes et le canton, chargés de la réalisation de cette politique (al. 2). La livraison d'énergie répondant à ces exigences constitue certainement un but de politique environnementale, y compris l'interdiction des tarifs dégressifs dont le but est d'encourager les économies d'énergie.
3.6 Les recourants ne contestent pas que l'instauration d'un monopole de droit en faveur des SI est apte à parvenir aux buts recherchés. Ils estiment cependant que d'autres solutions, moins restrictives, seraient envisageables, notamment un régime d'autorisations assorties de charges et conditions concernant l'obligation d'approvisionnement et l'origine de l'énergie électrique. Toutefois, il paraît qu'entre un système de monopole et celui de l'autorisation préalable dans un régime de libre concurrence, le premier permet d'atteindre de façon plus sûre, plus efficace et à moindre frais pour la collectivité les objectifs d'intérêt général fixés par la Constitution cantonale (cf. ATF 100 Ia 445 consid. 5c p. 452). A défaut d'un accès réglementé au marché de l'électricité, la libéralisation par le biais des seules règles sur la concurrence, de manière ponctuelle et sans possibilité de fixer des conditions-cadre, présente des inconvénients importants (ATF 129 II 497 consid. 3.2.4 p. 511 et les auteurs cités). De ce point de vue, le principe de la proportionnalité paraît respecté.
3.7 Les recourants font grand cas des considérations émises dans l' ATF 129 II 497. Cet arrêt a trait essentiellement à l'application de la loi fédérale sur les cartels (LCart; RS 251) au marché de l'électricité, après le rejet de la LME en votation populaire. Le Tribunal fédéral a considéré que les exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LCart n'étaient pas réalisées en l'occurrence, car ni le droit fédéral, ni le droit cantonal n'excluaient la concurrence dans ce secteur: l'établissement fribourgeois de droit public (EEF) ne disposait que d'un monopole de fait. L'application de la loi sur les cartels ne compromettait pas l'accomplissement de la tâche d'approvisionnement impartie à l'entreprise. Plusieurs considérants de cet arrêt font certes apparaître comme douteuse la compatibilité du monopole cantonal en matière de livraison de l'électricité avec la liberté économique (consid. 5.4.7 in fine p. 528, 5.7 p. 535; consid. 3.2.1 p. 509, faisant état de la remise en cause des monopoles sur les plans politiques et économiques). Outre que ces considérations ont le caractère d'obiter dicta, elles ne tranchent pas de manière définitive la conformité des monopoles cantonaux à la Constitution fédérale, cette question étant en définitive qualifiée de "délicate" (consid. 5.7 p. 535). On ne saurait donc déduire de cet arrêt que l'instauration d'un monopole de droit tel qu'il est prévu par l'IN 126 serait "manifestement" et dans tous les cas contraire à la Constitution fédérale.
3.8 Le marché de l'électricité fait actuellement l'objet du projet de modification de la LIE (RS 734.0) et de la LApEl (cf. message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493). Cette révision tend à permettre une ouverture par étapes du marché, tout en garantissant notamment l'approvisionnement. Dans son message relatif à l'IN 126, le Conseil d'Etat admet que, dès l'entrée en vigueur du droit fédéral prévoyant l'ouverture du marché, les dispositions contraires du droit cantonal devraient être abrogées. Le Parlement fédéral pourra d'ailleurs tenir compte de l'état de la législation fédérale lorsque, le cas échéant, il sera appelé à donner la garantie de la Confédération à la norme constitutionnelle cantonale (art. 51 al. 2 Cst.). Néanmoins, tant que demeurent les compétences des cantons dans ce domaine, il y a lieu de reconnaître au Constituant cantonal la possibilité d'effectuer le choix qui lui est proposé. Dans l'attente d'une réglementation fédérale, une libéralisation totale du marché, souhaitée par les recourants, n'apparaît pas préférable à la transformation, opérée par l'initiative, d'un monopole de fait en monopole de droit, laquelle se traduirait dans les faits par un statu quo.
3.9 Faute d'apparaître manifestement contraire au droit supérieur, l'initiative IN 126 devait, conformément à l'art. 66 al. 3 Cst./GE, être déclarée valide par le Grand Conseil. Le grief doit par conséquent être rejeté.
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Art. 85 lett. a OG; art. 27 e 94 Cost.; art. 66 Cost./GE; validità dell'iniziativa popolare IN 126 "Energie-Eau: notre affaire!". Quando, secondo il diritto cantonale, il Parlamento sanziona solo le violazioni manifeste del diritto superiore, il Tribunale federale non ha un potere d'esame più ampio (consid. 1.3).
La scissione dell'iniziativa pone un problema redazionale che non tocca tuttavia la sua validità (consid. 2).
L'istituzione di un monopolio di diritto a favore dei Servizi industriali per la distribuzione di elettricità non è manifestamente contraria al diritto superiore (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 30
Les époux A. ont trois enfants et habitent R. dans le canton de Vaud depuis 1989. A partir de 1995, A.A. a travaillé à S. comme directeur général de l'assurance C., qui appartenait au groupe D. Il a quitté la fonction de directeur général de l'assurance C. le 31 décembre 1999. Il a conservé la fonction de vice-président du conseil d'administration de celle-ci jusqu'en novembre 2002.
Au mois de septembre 1999, avec effet au 1er janvier 1999, il a en outre été nommé directeur de la branche suisse de D. à T. à laquelle sont rattachées toutes les activités d'assurances en Suisse, soit les activités de l'assurance C. et de E. Du 1er mars au 5 novembre 2002, il a été directeur général ("CEO") de la société D. Ces nominations ont été rapportées par la presse, en particulier par la Neue Zürcher Zeitung et ont fait l'objet d'inscriptions dans le registre du commerce.
Par décision du 10 novembre 2000, l'Office d'impôt du Lavaux a taxé définitivement les époux A. pour la période fiscale 1999/ 2000 sur une fortune imposable de ... fr. ainsi que sur un revenu d'activité lucrative dépendante de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998, une valeur locative de ... fr. pour chaque année et un revenu de titres de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998.
Par décision du 18 janvier 2002, le même Office a taxé provisoirement les époux A. pour la période fiscale 2001/2002 sur un revenu imposable de ... fr. et une fortune de ... fr.
Par courrier du 30 mai 2003, l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich a fait savoir à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud qu'il considérait que A.A. détenait une fonction dirigeante au sein de la société D. à T. et faisait valoir sa prétention à l'imposer conformément aux règles de répartition intercantonale pour les périodes fiscales allant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. Une copie de ce courrier a été adressée à A.A.
La situation professionnelle et familiale de A.A. a fait l'objet de plusieurs correspondances. Le 8 avril 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a procédé à l'audition de A.A. Par courrier du 12 mai 2004 adressé à l'Office cantonal des impôts zurichois, A.A. a déposé des attestations prouvant son emploi du temps durant la période en cause, en particulier ses retours réguliers à R. durant la semaine et la fréquentation de son bureau de S. Le 22 juillet 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a inclus dans la procédure B.A. et a invité les époux à se déterminer sur son intention de les assujettir à l'impôt dans le canton de Zurich pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002.
Par décision formelle du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a déclaré les époux A. personnellement assujettis dans le canton de Zurich pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 à la fin de l'année 2001 (sic).
Agissant par la voie du recours de droit public contre les cantons de Zurich et Vaud, les époux A. demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de la décision du 8 mars 2005 de l'Administration fiscale zurichoise. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de la décision de taxation définitive du 10 novembre 2000 de l'Administration fiscale vaudoise pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que celle, provisoire, du 18 janvier 2002 de l'Administration fiscale vaudoise pour l'année 2001, ordre étant donné au canton de Vaud de restituer, avec intérêt de 5 % l'an, les montants d'impôts payés en exécution de la décision de taxation du 10 novembre 2000 pour la période fiscale du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000 ainsi que ceux payés en exécution de la taxation du 18 janvier 2002 pour l'année 2001. Enfin, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter les cantons de Zurich et Vaud à procéder à une répartition intercantonale du salaire uniquement pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que pour l'année 2001.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Il l'a rejeté en tant qu'il est dirigé contre le canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (art. 127 al. 3, 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1re phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 130 I 205 consid. 4.1 p. 210 et les références citées).
2.2 En l'espèce, les revenus et la fortune des recourants ont été assujettis par le canton de Vaud à l'impôt cantonal direct pour les périodes fiscales 1999/2000 et 2001/2002. Les années fiscales 1999 (à partir du 1er septembre), 2000 et 2001 font également l'objet de la décision d'assujettissement du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. Les conditions d'une double imposition intercantonale sont réalisées. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer à quel canton revient le droit d'imposer les recourants pendant la période en cause.
3. L'Administration cantonale des impôts vaudoise est d'avis que le droit du canton de Zurich d'imposer les recourants est périmé. Les recourants invoquent également cette exception.
3.1 L'exception de la péremption du droit de taxer ne peut être élevée que par un canton, à l'exclusion du contribuable lui-même (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 267 et l'arrêt cité). L'exception soulevée par les recourants est par conséquent irrecevable.
3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un canton est déchu de son droit d'imposer lorsque, connaissant ou pouvant connaître les faits déterminants pour l'imposition, il tarde néanmoins outre mesure à faire valoir sa prétention fiscale et que, si cette dernière était admise, un autre canton pourrait être tenu de restituer un impôt perçu dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance de la prétention fiscale concurrente. La taxation est considérée comme tardive lorsqu'elle n'est pas introduite dans un certain délai ou que son achèvement est retardé de façon excessive sans motifs suffisants (arrêt 2P.216/1999 du 14 février 2000, consid. 3 et les références citées in KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, IIIe partie: La double imposition intercantonale, § 2, IV D, n° 38). En application de ce principe, le Tribunal fédéral a exigé que l'imposition du revenu et de la fortune intervienne dans l'année fiscale correspondante (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 266 et les références citées; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Il s'agissait cependant de cantons et d'impôts pour lesquels l'année fiscale (période pour laquelle l'impôt est dû) et l'année de taxation (période au cours de laquelle l'impôt est fixé et perçu) étaient identiques, c'est-à-dire - aux termes de la jurisprudence - "où une taxation après la fin de l'année fiscale est déjà tardive en vertu du droit cantonal" (ATF 74 I 117, p. 119; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3, publié in Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis [BStPra] vol. XV p. 404). S'agissant du canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le canton connaissait le système de taxation postnumerando selon lequel la taxation intervient après la fin de l'année fiscale pour laquelle l'impôt est dû, il pouvait faire valoir sa prétention à l'impôt l'année suivant l'année fiscale (cf. arrêt 2P.182/2002 du 17 mars 2003, consid. 3.2, publié in Pra 92/2003 n° 172 p. 939; arrêt 2P.214/ 1999, loc. cit.; ATF 74 I 117; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 96).
Pour qu'un canton puisse se prévaloir de son droit d'imposer et de son ignorance de la prétention concurrente d'un autre canton, il ne suffit pas que ses autorités fiscales aient effectivement ignoré l'existence de leur droit, il faut en outre qu'en ayant fait preuve de toute la diligence requise, elles n'aient ni pu ni dû en connaître l'existence. Le retard d'un canton à faire valoir sa prétention ne saurait en particulier être excusé par l'ignorance de ses propres registres publics (registre foncier, registre du commerce). Les cantons ne sont en revanche pas tenus de connaître les faits qui ressortent des registres publics des autres cantons ou de la presse privée (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 31 et les références citées).
3.3 Depuis le 1er janvier 2001, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) est applicable; tous les cantons ont adopté le système de taxation postnumerando annuel; les cantons de Vaud, Valais et Tessin l'ont adopté en dernier lieu dès le 1er janvier 2003. L'ensemble des cantons ayant un régime de taxation dans le temps identique et des délais de prescription du droit de taxer harmonisés (art. 47 al. 1 LHID), il s'impose de réexaminer la jurisprudence relative au délai de péremption du droit de taxer en matière intercantonale.
La péremption du droit de taxer est une institution autonome, créée par le Tribunal fédéral, qui oblige les cantons à faire valoir leurs prétentions avec diligence dans les rapports intercantonaux. L'objectif de cette institution est de protéger un canton de l'obligation de rembourser des impôts déjà perçus dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance d'une prétention fiscale concurrente, en principe privilégiée mais élevée tardivement par un autre canton (cf. l'arrêt du 20 mai 1999 en la cause X. contre les cantons de Bâle-Ville et de Nidwalden, consid. 4b, reproduit in KURT LOCHER/ PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 37).
Selon la jurisprudence concernant le système praenumerando, le délai de péremption courait jusqu'à la fin de la période fiscale (praenumerando bisannuel) en cause, qui correspondait également à la période de taxation. Le dépôt des déclarations d'impôt ayant en principe lieu au printemps de la première année de la période de taxation, l'autorité fiscale disposait en règle générale d'une durée de l'ordre d'un an et demi pour éclaircir la situation fiscale d'un contribuable et commencer les opérations de taxation. Dans le système postnumerando annuel, en règle générale, l'autorité fiscale ne peut être informée d'une situation donnant lieu à imposition par le dépôt de la déclaration qu'au printemps de la période de taxation, soit de l'année qui suit la période fiscale (et la période de calcul). Si le délai de péremption est fixé à la fin de l'année qui suit la période fiscale, l'autorité de taxation ne dispose que de quelques mois pour s'informer et faire valoir sa prétention, et d'un laps de temps encore inférieur si un délai pour déposer la déclaration d'impôt a été accordé, ce qui est manifestement insuffisant. Le Tribunal fédéral l'avait déjà laissé entendre dans un arrêt ancien à propos d'un contribuable qui s'était établi en cours d'année dans un autre canton: il fallait laisser le temps à l'autorité fiscale d'être à même d'établir qu'elle avait affaire à un séjour durable et non pas temporaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 juin 1947 en la cause Amacker, consid. 3, publié in KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 10). Par ailleurs, l'art. 47 al. 1 LHID prévoit un délai de prescription du droit de taxer harmonisé de cinq ans, de sorte qu'on ne saurait d'emblée qualifier de tardive une décision de taxation rendue après la fin de la période fiscale ou de taxation.
Dans ces conditions, il paraît raisonnable de fixer le délai de péremption de telle manière que le changement de système d'imposition dans le temps ne raccourcisse pas de manière inadéquate la durée dont disposait l'autorité fiscale pour ses investigations et d'en rester à environ un an et demi. Il s'ensuit que, dans le cadre du système de taxation postnumerando annuel, les cantons doivent faire valoir leur prétention dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale - sous peine de déchéance.
3.4 En l'espèce, dans la mesure où l'Office cantonal des impôts zurichois fonde son droit d'imposer sur la fonction dirigeante du recourant, il ne peut se prévaloir d'avoir ignoré le contenu de son propre registre du commerce. En effet, dès le 14 novembre 1997, date de l'inscription de A.A. dans son registre du commerce, le canton de Zurich connaissait et du moins pouvait connaître la fonction de directeur général du recourant au sein de la société G. Holding SA à T. Certes, si cette inscription ne permettait pas, à elle seule, de considérer que les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante étaient réalisées, l'indication de la fonction du recourant dans la société zurichoise devait néanmoins attirer l'attention de l'Office cantonal des impôts zurichois, d'autant plus que son domicile y était aussi indiqué. En ne procédant pas à des investigations et en ne faisant valoir ses prétentions que le 30 mai 2003 (sur la seule foi de coupures de presse ne contenant, de l'avis même de l'Office cantonal intimé, pas plus d'informations que le registre du commerce lui-même), le canton de Zurich a agi tardivement s'agissant des années fiscales 1999 et 2000, taxées en 2000 et 2001 et dont la péremption du droit de taxer échéait respectivement à fin 2001 et fin 2002. Par conséquent, il est déchu du droit de taxer les recourants pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000.
Tel n'est en revanche pas le cas de la période fiscale 2001. Le délai de péremption a été respecté, l'Office cantonal des impôts zurichois ayant fait valoir son droit par le courrier du 30 mai 2003, soit avant la fin de l'année suivant la période de taxation (2002). Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de Vaud connaissait les prétentions zurichoises. L'exception soulevée par l'Administration des impôts vaudoise doit être rejetée pour l'année fiscale 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 131 I 145 consid. 4.1 p. 149 s.; ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables au lieu de résidence de la famille (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/ 57, ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 s.; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 111 Ia 41 consid. 3 p. 42).
Lorsque le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) revient chaque jour dans sa famille (pendulaire), son domicile fiscal est au lieu de résidence de la famille (ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Il en va de même lorsque ce même contribuable ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et son temps libre ("Wochenaufenthalter", ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 2b et 4b/bb p. 268, 270; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 53).
Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b nos 1-19). Lorsqu'il rentre dans sa famille pour les fins de semaine et son temps libre, le Tribunal fédéral admet qu'il a son domicile fiscal principal au lieu du travail et un domicile secondaire au lieu de résidence de la famille (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 3e p. 268 s.; PETER LOCHER, op. cit., p. 53). Toutefois, lorsque ce même contribuable rentre chaque jour dans sa famille, le Tribunal fédéral considère qu'il a son domicile fiscal au lieu de résidence de sa famille malgré sa position dirigeante (ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 104 Ia 264 consid. 3d p. 268; Archives 40 p. 524, consid. 4b p. 531; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 14 ainsi que § 3, I B, 2a, n° 15; PETER LOCHER, op. cit., p. 52 s.).
4.3 S'agissant de la fonction dirigeante, le Tribunal fédéral n'admet l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans (a) une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume (b) une responsabilité particulière et qu'il a (c) sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562; arrêts 2P.2/2003 du 7 janvier 2004, consid. 2.3 et 2P.335/2001 du 29 juillet 2002, consid. 2.2).
En particulier, le Tribunal fédéral a admis qu'exerçait une fonction dirigeante le directeur d'une fabrique de machines responsable de son redressement financier (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 3), l'adjoint d'un ingénieur en chef d'une mine de charbon qui avait sous ses ordres un nombreux personnel (ibid., § 3, I B, 1b, n° 5), le directeur unique d'une mine qui avait sous ses ordres 400 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 8), un directeur technique, même soumis à la surveillance du conseil d'administration de la société anonyme, qui avait entre 130 et 140 employés sous ses ordres (ibid., § 3, I B, 1b, n° 10), le président de la direction générale des CFF, quand bien même il occupait un poste de fonctionnaire (ibid., § 3, I B, 1b, n° 15). Il a en revanche refusé d'admettre l'existence d'une telle fonction s'agissant du directeur d'une société en nom collectif qui avait sous ses ordres 6 à 8 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 11), d'un juge au Tribunal fédéral des assurances (ibid., § 3, I B, 1b, n° 13), de l'actionnaire principal, président et administrateur délégué du conseil d'administration d'une société anonyme employant 40 employés (ibid., n° 16), du chef d'une section de l'administration d'un canton (ibid., § 3, I B, 1b, n° 17) et du directeur d'une institution publique qui avait sous ses ordres 70 employés (arrêt 2P.2/2003 du 7 janvier 2004).
Enfin, les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal séparé de celui du lieu de résidence durable de la famille en raison d'une fonction dirigeante disposaient sur le lieu de travail d'un logement propre (ZBl 50/1949 p. 442; ZBl 56/ 1955 p. 125; ATF 101 Ia 559; Die neue Steuerpraxis [NStP] 30/ 1979 p. 50; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 1), ou, pour le moins, d'un logement en pension (ATF 57 I 420; KURT Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 4, 7; ZBl 50/1949 p. 442) ou encore d'un appartement de service à libre disposition (ZBl 56/1955 p. 125).
5. Dans sa décision d'assujettissement du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a qualifié de fonction dirigeante le poste de directeur de la branche suisse de D. occupé par le recourant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001, sans décrire précisément ni son rôle, ses responsabilités et sa position exacte au sein des sociétés dans lesquelles il a travaillé, ni les relations entre ces sociétés. Il convient par conséquent d'examiner, en se fondant sur les déclarations des parties et les éléments figurant au dossier, si les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante sont réalisées pour l'année 2001, seule encore en cause en l'espèce (cf. ci-dessus consid. 3.4).
5.1 Selon les extraits du registre du commerce du canton de Zurich, le recourant était inscrit comme membre respectivement président du conseil d'administration des sociétés "K." et "E. SA", comme directeur général de la société "G. Holding SA" depuis le 20 novembre 1997 et comme fondé de procuration de la société "L." depuis le 8 avril 1997.
S'il ne fait pas de doute que ces quatre sociétés sont des entreprises importantes dans le domaine de l'assurance en Suisse, il est en revanche pour le moins douteux que les membres de leurs conseils d'administration et les fondés de procuration y occupent une fonction dirigeante au sens de la jurisprudence. En particulier, le recourant était un fondé de procuration parmi 87 autres dans la société "L.", ce qui ne constituait pas un poste dirigeant.
En revanche, le poste de "directeur de la branche suisse de D." laisse supposer une fonction dirigeante. Les éléments qui ressortent du dossier semblent toutefois contradictoires, en apparence à tout le moins. D'après le registre du commerce, le recourant détenait depuis le 20 novembre 1997 déjà le titre de directeur général de la société "G. Holding SA"; or, selon une lettre du 19 mars 1999 à lui adressée par la direction du groupe et une communication interne au groupe du 10 mai 1999, il avait été nommé "directeur général de D. avec effet rétroactif au 1er janvier 1999" et, selon les déclarations concordantes des parties sur ce point, il avait occupé à Zurich la fonction de "directeur de la branche suisse du groupe" et de membre de la direction du groupe dès le 1er septembre 1999. Dans ces conditions, force est de constater que le titre de directeur (général) désignait des fonctions diverses, dont le contenu n'est pas d'emblée reconnaissable. Les déclarations du recourant à l'Office cantonal des impôts zurichois à propos du poste de directeur de la branche suisse de D., selon lesquelles il était chargé des activités d'assurances, à l'exclusion de la comptabilité, de D. en Suisse, par le truchement de l'assurance C. et de E., n'apportent pas plus de précision. Si certes, ces éléments laissent entendre qu'il s'agissait d'un poste important, ils ne permettent en revanche pas de définir avec certitude et précision l'ampleur de la fonction, d'autant moins que le recourant a également affirmé disposer jusqu'au 5 novembre 2002 d'un bureau à S., en tant que membre du conseil d'administration de l'assurance C., où il exécutait certaines tâches.
5.2 S'agissant du nombre de collaborateurs qu'il avait directement et indirectement sous ses ordres, le recourant a déclaré à l'Office cantonal des impôts zurichois avoir eu globalement sous ses ordres 1'500 collaborateurs à Zurich, et en dehors du canton de Zurich environ 2'100 à 2'200 collaborateurs, dont la plus grande partie à l'ouest de la Suisse, en particulier à S. Le nombre important de sociétés dans lesquelles le recourant occupait des fonctions permet de penser, avec une certaine vraisemblance, que la société holding du groupe détenait des parts déterminantes dans de nombreuses sociétés séparées disposant de leur propre conseil d'administration ainsi que de leur propre direction. Or, si la responsabilité indirecte des collaborateurs de sociétés dont les participations sont détenues par la société holding est certainement lourde et exigeante, elle ne confère pas nécessairement un caractère dirigeant au sens de la jurisprudence à la fonction exercée au sein d'une holding. Dans le contexte de la double imposition intercantonale, en effet, il n'y a aucune raison d'adopter une vision consolidée du groupe, le droit fiscal suisse ne connaissant pas - sous réserve de dispositions particulières - de droit des groupes de sociétés (ATF 110 Ib 127 consid. 3b/aa p. 132, ATF 110 Ib 222 consid. 3a p. 226; Archives 65 p. 51, consid. 3b; en matière de double imposition: arrêt 2P.106/1996 du 16 novembre 1998, consid. 1c).
Par conséquent, en s'arrêtant à la seule dénomination de "directeur de la branche suisse pour les activités d'assurances de D.", sans produire de cahier des charges ni d'organigramme de la société holding dans laquelle le recourant était formellement inscrit comme directeur général depuis 1997 déjà, et en l'absence d'autres éléments probants ressortant du dossier, le canton de Zurich n'a pas établi de manière certaine en procédure que ce dernier menait une activité répondant aux conditions d'une fonction dirigeante dans le canton de Zurich durant l'année 2001. Cette question peut au demeurant rester indécise.
5.3 Dans la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui en matière de fonction dirigeante (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tous les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal principal distinct du lieu de résidence de la famille disposaient d'un logement propre à libre disposition sur le lieu du travail en raison des contraintes de la fonction. La situation du recourant est différente à cet égard.
Il ressort en effet des déclarations de ce dernier que, durant la période pendant laquelle il avait été directeur de la branche suisse du groupe, y compris en 2001, en dehors des jours où il était en voyage d'affaires, il dormait occasionnellement à T. dans l'appartement réservé aux hôtes du groupe, qui ne lui demandait aucun dédommagement à cet effet. L'Office cantonal des impôts zurichois a d'ailleurs constaté qu'il n'avait jamais figuré sur les registres des hôtels zurichois ni disposé d'un autre logement. Il ne conservait dans l'appartement en cause aucun effet personnel. Cet appartement ne lui était pas exclusivement réservé. Il servait à accueillir les directeurs de l'étranger. Lorsqu'il dormait en semaine à R., il retournait à T. très tôt le matin pour éviter les problèmes de circulation, ce que confirme une attestation écrite de son chauffeur. Enfin, il ne fréquentait ni les cinémas ni l'opéra ni le théâtre à T. En revanche, il a déclaré de façon constante avoir toujours voulu conserver du temps pour sa famille et sa vie privée. A R., il était membre d'un club de tennis et de l'association pour l'achat de l'orgue de l'église et disposait d'un petit bateau à moteur sur le lac Léman. Il passait à R. tous les mercredis soirs et y retournait le plus souvent possible les autres soirs de la semaine. Il passait également les fins de semaines et son temps libre à R. auprès de son épouse et de ses trois enfants, nés en 1983, 1984 et 1988. Quoi qu'en pense l'Administration cantonale des impôts zurichoise, ces éléments sont dûment établis et ne sauraient voir leur valeur probante mise en doute sur la seule foi du cours ordinaire des choses.
Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient en principe qu'à titre exceptionnel (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 468 et les références citées). Dans ces conditions, comme le recourant partageait son temps entre ses voyages d'affaires, ses séjours réguliers en semaine ainsi qu'en fin de semaine auprès de sa famille et sa fonction de directeur à T., il convient de considérer que l'absence d'un logement propre à T. est une circonstance importante qui rapproche la situation du recourant de celle d'un pendulaire dont le centre des intérêts personnels et familiaux se trouve au lieu de séjour durable de la famille. En effet, le poids de ses responsabilités professionnelles en tant qu'il les exerçait à T. ne l'emportait ni sur l'importance des activités qu'il menait ailleurs depuis S. et son domicile familial ni sur sa vie de famille. Par conséquent, quelle qu'ait été l'importance de la fonction du recourant, force est de constater qu'il manque certains éléments - propres à la fonction dirigeante au sens fiscal - pour qu'il puisse être considéré comme domicilié dans le canton de Zurich à cette époque.
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fr
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Art. 127 Abs. 3 BV; interkantonale Doppelbesteuerung; Verwirkung des Besteuerungsrechts (Verwirkungsfrist); Steuerdomizil; leitende Stellung. Im System der jährlichen Postnumerando-Besteuerung, welches von allen Kantonen angewandt wird, verwirkt das Besteuerungsrecht am Ende des Jahres, welches auf die Veranlagungsperiode folgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).
Zusammenfassung der Kollisionsregeln betreffend das Steuerdomizil eines verheirateten Steuerpflichtigen in leitender Stellung. Begriff der leitenden Stellung. Bedeutung einer eigenen Wohngelegenheit ("pied-à-terre") am Arbeitsort (E. 4). Besondere Stellung des Generaldirektors einer Holdinggesellschaft. Kein Steuerdomizil am Arbeitsort, wenn dort kein "pied-à-terre" vorhanden ist (E. 5).
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 30
Les époux A. ont trois enfants et habitent R. dans le canton de Vaud depuis 1989. A partir de 1995, A.A. a travaillé à S. comme directeur général de l'assurance C., qui appartenait au groupe D. Il a quitté la fonction de directeur général de l'assurance C. le 31 décembre 1999. Il a conservé la fonction de vice-président du conseil d'administration de celle-ci jusqu'en novembre 2002.
Au mois de septembre 1999, avec effet au 1er janvier 1999, il a en outre été nommé directeur de la branche suisse de D. à T. à laquelle sont rattachées toutes les activités d'assurances en Suisse, soit les activités de l'assurance C. et de E. Du 1er mars au 5 novembre 2002, il a été directeur général ("CEO") de la société D. Ces nominations ont été rapportées par la presse, en particulier par la Neue Zürcher Zeitung et ont fait l'objet d'inscriptions dans le registre du commerce.
Par décision du 10 novembre 2000, l'Office d'impôt du Lavaux a taxé définitivement les époux A. pour la période fiscale 1999/ 2000 sur une fortune imposable de ... fr. ainsi que sur un revenu d'activité lucrative dépendante de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998, une valeur locative de ... fr. pour chaque année et un revenu de titres de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998.
Par décision du 18 janvier 2002, le même Office a taxé provisoirement les époux A. pour la période fiscale 2001/2002 sur un revenu imposable de ... fr. et une fortune de ... fr.
Par courrier du 30 mai 2003, l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich a fait savoir à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud qu'il considérait que A.A. détenait une fonction dirigeante au sein de la société D. à T. et faisait valoir sa prétention à l'imposer conformément aux règles de répartition intercantonale pour les périodes fiscales allant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. Une copie de ce courrier a été adressée à A.A.
La situation professionnelle et familiale de A.A. a fait l'objet de plusieurs correspondances. Le 8 avril 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a procédé à l'audition de A.A. Par courrier du 12 mai 2004 adressé à l'Office cantonal des impôts zurichois, A.A. a déposé des attestations prouvant son emploi du temps durant la période en cause, en particulier ses retours réguliers à R. durant la semaine et la fréquentation de son bureau de S. Le 22 juillet 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a inclus dans la procédure B.A. et a invité les époux à se déterminer sur son intention de les assujettir à l'impôt dans le canton de Zurich pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002.
Par décision formelle du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a déclaré les époux A. personnellement assujettis dans le canton de Zurich pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 à la fin de l'année 2001 (sic).
Agissant par la voie du recours de droit public contre les cantons de Zurich et Vaud, les époux A. demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de la décision du 8 mars 2005 de l'Administration fiscale zurichoise. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de la décision de taxation définitive du 10 novembre 2000 de l'Administration fiscale vaudoise pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que celle, provisoire, du 18 janvier 2002 de l'Administration fiscale vaudoise pour l'année 2001, ordre étant donné au canton de Vaud de restituer, avec intérêt de 5 % l'an, les montants d'impôts payés en exécution de la décision de taxation du 10 novembre 2000 pour la période fiscale du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000 ainsi que ceux payés en exécution de la taxation du 18 janvier 2002 pour l'année 2001. Enfin, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter les cantons de Zurich et Vaud à procéder à une répartition intercantonale du salaire uniquement pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que pour l'année 2001.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Il l'a rejeté en tant qu'il est dirigé contre le canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (art. 127 al. 3, 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1re phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 130 I 205 consid. 4.1 p. 210 et les références citées).
2.2 En l'espèce, les revenus et la fortune des recourants ont été assujettis par le canton de Vaud à l'impôt cantonal direct pour les périodes fiscales 1999/2000 et 2001/2002. Les années fiscales 1999 (à partir du 1er septembre), 2000 et 2001 font également l'objet de la décision d'assujettissement du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. Les conditions d'une double imposition intercantonale sont réalisées. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer à quel canton revient le droit d'imposer les recourants pendant la période en cause.
3. L'Administration cantonale des impôts vaudoise est d'avis que le droit du canton de Zurich d'imposer les recourants est périmé. Les recourants invoquent également cette exception.
3.1 L'exception de la péremption du droit de taxer ne peut être élevée que par un canton, à l'exclusion du contribuable lui-même (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 267 et l'arrêt cité). L'exception soulevée par les recourants est par conséquent irrecevable.
3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un canton est déchu de son droit d'imposer lorsque, connaissant ou pouvant connaître les faits déterminants pour l'imposition, il tarde néanmoins outre mesure à faire valoir sa prétention fiscale et que, si cette dernière était admise, un autre canton pourrait être tenu de restituer un impôt perçu dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance de la prétention fiscale concurrente. La taxation est considérée comme tardive lorsqu'elle n'est pas introduite dans un certain délai ou que son achèvement est retardé de façon excessive sans motifs suffisants (arrêt 2P.216/1999 du 14 février 2000, consid. 3 et les références citées in KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, IIIe partie: La double imposition intercantonale, § 2, IV D, n° 38). En application de ce principe, le Tribunal fédéral a exigé que l'imposition du revenu et de la fortune intervienne dans l'année fiscale correspondante (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 266 et les références citées; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Il s'agissait cependant de cantons et d'impôts pour lesquels l'année fiscale (période pour laquelle l'impôt est dû) et l'année de taxation (période au cours de laquelle l'impôt est fixé et perçu) étaient identiques, c'est-à-dire - aux termes de la jurisprudence - "où une taxation après la fin de l'année fiscale est déjà tardive en vertu du droit cantonal" (ATF 74 I 117, p. 119; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3, publié in Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis [BStPra] vol. XV p. 404). S'agissant du canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le canton connaissait le système de taxation postnumerando selon lequel la taxation intervient après la fin de l'année fiscale pour laquelle l'impôt est dû, il pouvait faire valoir sa prétention à l'impôt l'année suivant l'année fiscale (cf. arrêt 2P.182/2002 du 17 mars 2003, consid. 3.2, publié in Pra 92/2003 n° 172 p. 939; arrêt 2P.214/ 1999, loc. cit.; ATF 74 I 117; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 96).
Pour qu'un canton puisse se prévaloir de son droit d'imposer et de son ignorance de la prétention concurrente d'un autre canton, il ne suffit pas que ses autorités fiscales aient effectivement ignoré l'existence de leur droit, il faut en outre qu'en ayant fait preuve de toute la diligence requise, elles n'aient ni pu ni dû en connaître l'existence. Le retard d'un canton à faire valoir sa prétention ne saurait en particulier être excusé par l'ignorance de ses propres registres publics (registre foncier, registre du commerce). Les cantons ne sont en revanche pas tenus de connaître les faits qui ressortent des registres publics des autres cantons ou de la presse privée (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 31 et les références citées).
3.3 Depuis le 1er janvier 2001, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) est applicable; tous les cantons ont adopté le système de taxation postnumerando annuel; les cantons de Vaud, Valais et Tessin l'ont adopté en dernier lieu dès le 1er janvier 2003. L'ensemble des cantons ayant un régime de taxation dans le temps identique et des délais de prescription du droit de taxer harmonisés (art. 47 al. 1 LHID), il s'impose de réexaminer la jurisprudence relative au délai de péremption du droit de taxer en matière intercantonale.
La péremption du droit de taxer est une institution autonome, créée par le Tribunal fédéral, qui oblige les cantons à faire valoir leurs prétentions avec diligence dans les rapports intercantonaux. L'objectif de cette institution est de protéger un canton de l'obligation de rembourser des impôts déjà perçus dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance d'une prétention fiscale concurrente, en principe privilégiée mais élevée tardivement par un autre canton (cf. l'arrêt du 20 mai 1999 en la cause X. contre les cantons de Bâle-Ville et de Nidwalden, consid. 4b, reproduit in KURT LOCHER/ PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 37).
Selon la jurisprudence concernant le système praenumerando, le délai de péremption courait jusqu'à la fin de la période fiscale (praenumerando bisannuel) en cause, qui correspondait également à la période de taxation. Le dépôt des déclarations d'impôt ayant en principe lieu au printemps de la première année de la période de taxation, l'autorité fiscale disposait en règle générale d'une durée de l'ordre d'un an et demi pour éclaircir la situation fiscale d'un contribuable et commencer les opérations de taxation. Dans le système postnumerando annuel, en règle générale, l'autorité fiscale ne peut être informée d'une situation donnant lieu à imposition par le dépôt de la déclaration qu'au printemps de la période de taxation, soit de l'année qui suit la période fiscale (et la période de calcul). Si le délai de péremption est fixé à la fin de l'année qui suit la période fiscale, l'autorité de taxation ne dispose que de quelques mois pour s'informer et faire valoir sa prétention, et d'un laps de temps encore inférieur si un délai pour déposer la déclaration d'impôt a été accordé, ce qui est manifestement insuffisant. Le Tribunal fédéral l'avait déjà laissé entendre dans un arrêt ancien à propos d'un contribuable qui s'était établi en cours d'année dans un autre canton: il fallait laisser le temps à l'autorité fiscale d'être à même d'établir qu'elle avait affaire à un séjour durable et non pas temporaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 juin 1947 en la cause Amacker, consid. 3, publié in KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 10). Par ailleurs, l'art. 47 al. 1 LHID prévoit un délai de prescription du droit de taxer harmonisé de cinq ans, de sorte qu'on ne saurait d'emblée qualifier de tardive une décision de taxation rendue après la fin de la période fiscale ou de taxation.
Dans ces conditions, il paraît raisonnable de fixer le délai de péremption de telle manière que le changement de système d'imposition dans le temps ne raccourcisse pas de manière inadéquate la durée dont disposait l'autorité fiscale pour ses investigations et d'en rester à environ un an et demi. Il s'ensuit que, dans le cadre du système de taxation postnumerando annuel, les cantons doivent faire valoir leur prétention dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale - sous peine de déchéance.
3.4 En l'espèce, dans la mesure où l'Office cantonal des impôts zurichois fonde son droit d'imposer sur la fonction dirigeante du recourant, il ne peut se prévaloir d'avoir ignoré le contenu de son propre registre du commerce. En effet, dès le 14 novembre 1997, date de l'inscription de A.A. dans son registre du commerce, le canton de Zurich connaissait et du moins pouvait connaître la fonction de directeur général du recourant au sein de la société G. Holding SA à T. Certes, si cette inscription ne permettait pas, à elle seule, de considérer que les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante étaient réalisées, l'indication de la fonction du recourant dans la société zurichoise devait néanmoins attirer l'attention de l'Office cantonal des impôts zurichois, d'autant plus que son domicile y était aussi indiqué. En ne procédant pas à des investigations et en ne faisant valoir ses prétentions que le 30 mai 2003 (sur la seule foi de coupures de presse ne contenant, de l'avis même de l'Office cantonal intimé, pas plus d'informations que le registre du commerce lui-même), le canton de Zurich a agi tardivement s'agissant des années fiscales 1999 et 2000, taxées en 2000 et 2001 et dont la péremption du droit de taxer échéait respectivement à fin 2001 et fin 2002. Par conséquent, il est déchu du droit de taxer les recourants pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000.
Tel n'est en revanche pas le cas de la période fiscale 2001. Le délai de péremption a été respecté, l'Office cantonal des impôts zurichois ayant fait valoir son droit par le courrier du 30 mai 2003, soit avant la fin de l'année suivant la période de taxation (2002). Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de Vaud connaissait les prétentions zurichoises. L'exception soulevée par l'Administration des impôts vaudoise doit être rejetée pour l'année fiscale 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 131 I 145 consid. 4.1 p. 149 s.; ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables au lieu de résidence de la famille (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/ 57, ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 s.; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 111 Ia 41 consid. 3 p. 42).
Lorsque le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) revient chaque jour dans sa famille (pendulaire), son domicile fiscal est au lieu de résidence de la famille (ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Il en va de même lorsque ce même contribuable ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et son temps libre ("Wochenaufenthalter", ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 2b et 4b/bb p. 268, 270; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 53).
Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b nos 1-19). Lorsqu'il rentre dans sa famille pour les fins de semaine et son temps libre, le Tribunal fédéral admet qu'il a son domicile fiscal principal au lieu du travail et un domicile secondaire au lieu de résidence de la famille (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 3e p. 268 s.; PETER LOCHER, op. cit., p. 53). Toutefois, lorsque ce même contribuable rentre chaque jour dans sa famille, le Tribunal fédéral considère qu'il a son domicile fiscal au lieu de résidence de sa famille malgré sa position dirigeante (ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 104 Ia 264 consid. 3d p. 268; Archives 40 p. 524, consid. 4b p. 531; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 14 ainsi que § 3, I B, 2a, n° 15; PETER LOCHER, op. cit., p. 52 s.).
4.3 S'agissant de la fonction dirigeante, le Tribunal fédéral n'admet l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans (a) une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume (b) une responsabilité particulière et qu'il a (c) sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562; arrêts 2P.2/2003 du 7 janvier 2004, consid. 2.3 et 2P.335/2001 du 29 juillet 2002, consid. 2.2).
En particulier, le Tribunal fédéral a admis qu'exerçait une fonction dirigeante le directeur d'une fabrique de machines responsable de son redressement financier (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 3), l'adjoint d'un ingénieur en chef d'une mine de charbon qui avait sous ses ordres un nombreux personnel (ibid., § 3, I B, 1b, n° 5), le directeur unique d'une mine qui avait sous ses ordres 400 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 8), un directeur technique, même soumis à la surveillance du conseil d'administration de la société anonyme, qui avait entre 130 et 140 employés sous ses ordres (ibid., § 3, I B, 1b, n° 10), le président de la direction générale des CFF, quand bien même il occupait un poste de fonctionnaire (ibid., § 3, I B, 1b, n° 15). Il a en revanche refusé d'admettre l'existence d'une telle fonction s'agissant du directeur d'une société en nom collectif qui avait sous ses ordres 6 à 8 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 11), d'un juge au Tribunal fédéral des assurances (ibid., § 3, I B, 1b, n° 13), de l'actionnaire principal, président et administrateur délégué du conseil d'administration d'une société anonyme employant 40 employés (ibid., n° 16), du chef d'une section de l'administration d'un canton (ibid., § 3, I B, 1b, n° 17) et du directeur d'une institution publique qui avait sous ses ordres 70 employés (arrêt 2P.2/2003 du 7 janvier 2004).
Enfin, les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal séparé de celui du lieu de résidence durable de la famille en raison d'une fonction dirigeante disposaient sur le lieu de travail d'un logement propre (ZBl 50/1949 p. 442; ZBl 56/ 1955 p. 125; ATF 101 Ia 559; Die neue Steuerpraxis [NStP] 30/ 1979 p. 50; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 1), ou, pour le moins, d'un logement en pension (ATF 57 I 420; KURT Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 4, 7; ZBl 50/1949 p. 442) ou encore d'un appartement de service à libre disposition (ZBl 56/1955 p. 125).
5. Dans sa décision d'assujettissement du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a qualifié de fonction dirigeante le poste de directeur de la branche suisse de D. occupé par le recourant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001, sans décrire précisément ni son rôle, ses responsabilités et sa position exacte au sein des sociétés dans lesquelles il a travaillé, ni les relations entre ces sociétés. Il convient par conséquent d'examiner, en se fondant sur les déclarations des parties et les éléments figurant au dossier, si les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante sont réalisées pour l'année 2001, seule encore en cause en l'espèce (cf. ci-dessus consid. 3.4).
5.1 Selon les extraits du registre du commerce du canton de Zurich, le recourant était inscrit comme membre respectivement président du conseil d'administration des sociétés "K." et "E. SA", comme directeur général de la société "G. Holding SA" depuis le 20 novembre 1997 et comme fondé de procuration de la société "L." depuis le 8 avril 1997.
S'il ne fait pas de doute que ces quatre sociétés sont des entreprises importantes dans le domaine de l'assurance en Suisse, il est en revanche pour le moins douteux que les membres de leurs conseils d'administration et les fondés de procuration y occupent une fonction dirigeante au sens de la jurisprudence. En particulier, le recourant était un fondé de procuration parmi 87 autres dans la société "L.", ce qui ne constituait pas un poste dirigeant.
En revanche, le poste de "directeur de la branche suisse de D." laisse supposer une fonction dirigeante. Les éléments qui ressortent du dossier semblent toutefois contradictoires, en apparence à tout le moins. D'après le registre du commerce, le recourant détenait depuis le 20 novembre 1997 déjà le titre de directeur général de la société "G. Holding SA"; or, selon une lettre du 19 mars 1999 à lui adressée par la direction du groupe et une communication interne au groupe du 10 mai 1999, il avait été nommé "directeur général de D. avec effet rétroactif au 1er janvier 1999" et, selon les déclarations concordantes des parties sur ce point, il avait occupé à Zurich la fonction de "directeur de la branche suisse du groupe" et de membre de la direction du groupe dès le 1er septembre 1999. Dans ces conditions, force est de constater que le titre de directeur (général) désignait des fonctions diverses, dont le contenu n'est pas d'emblée reconnaissable. Les déclarations du recourant à l'Office cantonal des impôts zurichois à propos du poste de directeur de la branche suisse de D., selon lesquelles il était chargé des activités d'assurances, à l'exclusion de la comptabilité, de D. en Suisse, par le truchement de l'assurance C. et de E., n'apportent pas plus de précision. Si certes, ces éléments laissent entendre qu'il s'agissait d'un poste important, ils ne permettent en revanche pas de définir avec certitude et précision l'ampleur de la fonction, d'autant moins que le recourant a également affirmé disposer jusqu'au 5 novembre 2002 d'un bureau à S., en tant que membre du conseil d'administration de l'assurance C., où il exécutait certaines tâches.
5.2 S'agissant du nombre de collaborateurs qu'il avait directement et indirectement sous ses ordres, le recourant a déclaré à l'Office cantonal des impôts zurichois avoir eu globalement sous ses ordres 1'500 collaborateurs à Zurich, et en dehors du canton de Zurich environ 2'100 à 2'200 collaborateurs, dont la plus grande partie à l'ouest de la Suisse, en particulier à S. Le nombre important de sociétés dans lesquelles le recourant occupait des fonctions permet de penser, avec une certaine vraisemblance, que la société holding du groupe détenait des parts déterminantes dans de nombreuses sociétés séparées disposant de leur propre conseil d'administration ainsi que de leur propre direction. Or, si la responsabilité indirecte des collaborateurs de sociétés dont les participations sont détenues par la société holding est certainement lourde et exigeante, elle ne confère pas nécessairement un caractère dirigeant au sens de la jurisprudence à la fonction exercée au sein d'une holding. Dans le contexte de la double imposition intercantonale, en effet, il n'y a aucune raison d'adopter une vision consolidée du groupe, le droit fiscal suisse ne connaissant pas - sous réserve de dispositions particulières - de droit des groupes de sociétés (ATF 110 Ib 127 consid. 3b/aa p. 132, ATF 110 Ib 222 consid. 3a p. 226; Archives 65 p. 51, consid. 3b; en matière de double imposition: arrêt 2P.106/1996 du 16 novembre 1998, consid. 1c).
Par conséquent, en s'arrêtant à la seule dénomination de "directeur de la branche suisse pour les activités d'assurances de D.", sans produire de cahier des charges ni d'organigramme de la société holding dans laquelle le recourant était formellement inscrit comme directeur général depuis 1997 déjà, et en l'absence d'autres éléments probants ressortant du dossier, le canton de Zurich n'a pas établi de manière certaine en procédure que ce dernier menait une activité répondant aux conditions d'une fonction dirigeante dans le canton de Zurich durant l'année 2001. Cette question peut au demeurant rester indécise.
5.3 Dans la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui en matière de fonction dirigeante (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tous les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal principal distinct du lieu de résidence de la famille disposaient d'un logement propre à libre disposition sur le lieu du travail en raison des contraintes de la fonction. La situation du recourant est différente à cet égard.
Il ressort en effet des déclarations de ce dernier que, durant la période pendant laquelle il avait été directeur de la branche suisse du groupe, y compris en 2001, en dehors des jours où il était en voyage d'affaires, il dormait occasionnellement à T. dans l'appartement réservé aux hôtes du groupe, qui ne lui demandait aucun dédommagement à cet effet. L'Office cantonal des impôts zurichois a d'ailleurs constaté qu'il n'avait jamais figuré sur les registres des hôtels zurichois ni disposé d'un autre logement. Il ne conservait dans l'appartement en cause aucun effet personnel. Cet appartement ne lui était pas exclusivement réservé. Il servait à accueillir les directeurs de l'étranger. Lorsqu'il dormait en semaine à R., il retournait à T. très tôt le matin pour éviter les problèmes de circulation, ce que confirme une attestation écrite de son chauffeur. Enfin, il ne fréquentait ni les cinémas ni l'opéra ni le théâtre à T. En revanche, il a déclaré de façon constante avoir toujours voulu conserver du temps pour sa famille et sa vie privée. A R., il était membre d'un club de tennis et de l'association pour l'achat de l'orgue de l'église et disposait d'un petit bateau à moteur sur le lac Léman. Il passait à R. tous les mercredis soirs et y retournait le plus souvent possible les autres soirs de la semaine. Il passait également les fins de semaines et son temps libre à R. auprès de son épouse et de ses trois enfants, nés en 1983, 1984 et 1988. Quoi qu'en pense l'Administration cantonale des impôts zurichoise, ces éléments sont dûment établis et ne sauraient voir leur valeur probante mise en doute sur la seule foi du cours ordinaire des choses.
Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient en principe qu'à titre exceptionnel (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 468 et les références citées). Dans ces conditions, comme le recourant partageait son temps entre ses voyages d'affaires, ses séjours réguliers en semaine ainsi qu'en fin de semaine auprès de sa famille et sa fonction de directeur à T., il convient de considérer que l'absence d'un logement propre à T. est une circonstance importante qui rapproche la situation du recourant de celle d'un pendulaire dont le centre des intérêts personnels et familiaux se trouve au lieu de séjour durable de la famille. En effet, le poids de ses responsabilités professionnelles en tant qu'il les exerçait à T. ne l'emportait ni sur l'importance des activités qu'il menait ailleurs depuis S. et son domicile familial ni sur sa vie de famille. Par conséquent, quelle qu'ait été l'importance de la fonction du recourant, force est de constater qu'il manque certains éléments - propres à la fonction dirigeante au sens fiscal - pour qu'il puisse être considéré comme domicilié dans le canton de Zurich à cette époque.
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Art. 127 al. 3 Cst.; double imposition intercantonale; péremption du droit de taxer (délai); domicile fiscal; fonction dirigeante. Dans le système de taxation postnumerando annuel appliqué par tous les cantons, le délai de péremption échoit à la fin de l'année qui suit la période de taxation (précision de la jurisprudence; consid. 3).
Récapitulation des règles de conflit s'agissant du domicile fiscal d'un contribuable marié occupant une fonction dirigeante. Définition de la fonction dirigeante. Rôle du pied-à-terre sur le lieu du travail (consid. 4). Particularités de la fonction de directeur général d'une société holding. Pas de domicile fiscal au lieu du travail en l'absence de pied-à-terre au lieu du travail (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 30
Les époux A. ont trois enfants et habitent R. dans le canton de Vaud depuis 1989. A partir de 1995, A.A. a travaillé à S. comme directeur général de l'assurance C., qui appartenait au groupe D. Il a quitté la fonction de directeur général de l'assurance C. le 31 décembre 1999. Il a conservé la fonction de vice-président du conseil d'administration de celle-ci jusqu'en novembre 2002.
Au mois de septembre 1999, avec effet au 1er janvier 1999, il a en outre été nommé directeur de la branche suisse de D. à T. à laquelle sont rattachées toutes les activités d'assurances en Suisse, soit les activités de l'assurance C. et de E. Du 1er mars au 5 novembre 2002, il a été directeur général ("CEO") de la société D. Ces nominations ont été rapportées par la presse, en particulier par la Neue Zürcher Zeitung et ont fait l'objet d'inscriptions dans le registre du commerce.
Par décision du 10 novembre 2000, l'Office d'impôt du Lavaux a taxé définitivement les époux A. pour la période fiscale 1999/ 2000 sur une fortune imposable de ... fr. ainsi que sur un revenu d'activité lucrative dépendante de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998, une valeur locative de ... fr. pour chaque année et un revenu de titres de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998.
Par décision du 18 janvier 2002, le même Office a taxé provisoirement les époux A. pour la période fiscale 2001/2002 sur un revenu imposable de ... fr. et une fortune de ... fr.
Par courrier du 30 mai 2003, l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich a fait savoir à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud qu'il considérait que A.A. détenait une fonction dirigeante au sein de la société D. à T. et faisait valoir sa prétention à l'imposer conformément aux règles de répartition intercantonale pour les périodes fiscales allant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. Une copie de ce courrier a été adressée à A.A.
La situation professionnelle et familiale de A.A. a fait l'objet de plusieurs correspondances. Le 8 avril 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a procédé à l'audition de A.A. Par courrier du 12 mai 2004 adressé à l'Office cantonal des impôts zurichois, A.A. a déposé des attestations prouvant son emploi du temps durant la période en cause, en particulier ses retours réguliers à R. durant la semaine et la fréquentation de son bureau de S. Le 22 juillet 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a inclus dans la procédure B.A. et a invité les époux à se déterminer sur son intention de les assujettir à l'impôt dans le canton de Zurich pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002.
Par décision formelle du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a déclaré les époux A. personnellement assujettis dans le canton de Zurich pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 à la fin de l'année 2001 (sic).
Agissant par la voie du recours de droit public contre les cantons de Zurich et Vaud, les époux A. demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de la décision du 8 mars 2005 de l'Administration fiscale zurichoise. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de la décision de taxation définitive du 10 novembre 2000 de l'Administration fiscale vaudoise pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que celle, provisoire, du 18 janvier 2002 de l'Administration fiscale vaudoise pour l'année 2001, ordre étant donné au canton de Vaud de restituer, avec intérêt de 5 % l'an, les montants d'impôts payés en exécution de la décision de taxation du 10 novembre 2000 pour la période fiscale du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000 ainsi que ceux payés en exécution de la taxation du 18 janvier 2002 pour l'année 2001. Enfin, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter les cantons de Zurich et Vaud à procéder à une répartition intercantonale du salaire uniquement pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que pour l'année 2001.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Il l'a rejeté en tant qu'il est dirigé contre le canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (art. 127 al. 3, 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1re phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 130 I 205 consid. 4.1 p. 210 et les références citées).
2.2 En l'espèce, les revenus et la fortune des recourants ont été assujettis par le canton de Vaud à l'impôt cantonal direct pour les périodes fiscales 1999/2000 et 2001/2002. Les années fiscales 1999 (à partir du 1er septembre), 2000 et 2001 font également l'objet de la décision d'assujettissement du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. Les conditions d'une double imposition intercantonale sont réalisées. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer à quel canton revient le droit d'imposer les recourants pendant la période en cause.
3. L'Administration cantonale des impôts vaudoise est d'avis que le droit du canton de Zurich d'imposer les recourants est périmé. Les recourants invoquent également cette exception.
3.1 L'exception de la péremption du droit de taxer ne peut être élevée que par un canton, à l'exclusion du contribuable lui-même (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 267 et l'arrêt cité). L'exception soulevée par les recourants est par conséquent irrecevable.
3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un canton est déchu de son droit d'imposer lorsque, connaissant ou pouvant connaître les faits déterminants pour l'imposition, il tarde néanmoins outre mesure à faire valoir sa prétention fiscale et que, si cette dernière était admise, un autre canton pourrait être tenu de restituer un impôt perçu dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance de la prétention fiscale concurrente. La taxation est considérée comme tardive lorsqu'elle n'est pas introduite dans un certain délai ou que son achèvement est retardé de façon excessive sans motifs suffisants (arrêt 2P.216/1999 du 14 février 2000, consid. 3 et les références citées in KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, IIIe partie: La double imposition intercantonale, § 2, IV D, n° 38). En application de ce principe, le Tribunal fédéral a exigé que l'imposition du revenu et de la fortune intervienne dans l'année fiscale correspondante (cf. ATF 123 I 264 consid. 2c p. 266 et les références citées; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Il s'agissait cependant de cantons et d'impôts pour lesquels l'année fiscale (période pour laquelle l'impôt est dû) et l'année de taxation (période au cours de laquelle l'impôt est fixé et perçu) étaient identiques, c'est-à-dire - aux termes de la jurisprudence - "où une taxation après la fin de l'année fiscale est déjà tardive en vertu du droit cantonal" (ATF 74 I 117, p. 119; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3, publié in Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis [BStPra] vol. XV p. 404). S'agissant du canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le canton connaissait le système de taxation postnumerando selon lequel la taxation intervient après la fin de l'année fiscale pour laquelle l'impôt est dû, il pouvait faire valoir sa prétention à l'impôt l'année suivant l'année fiscale (cf. arrêt 2P.182/2002 du 17 mars 2003, consid. 3.2, publié in Pra 92/2003 n° 172 p. 939; arrêt 2P.214/ 1999, loc. cit.; ATF 74 I 117; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 96).
Pour qu'un canton puisse se prévaloir de son droit d'imposer et de son ignorance de la prétention concurrente d'un autre canton, il ne suffit pas que ses autorités fiscales aient effectivement ignoré l'existence de leur droit, il faut en outre qu'en ayant fait preuve de toute la diligence requise, elles n'aient ni pu ni dû en connaître l'existence. Le retard d'un canton à faire valoir sa prétention ne saurait en particulier être excusé par l'ignorance de ses propres registres publics (registre foncier, registre du commerce). Les cantons ne sont en revanche pas tenus de connaître les faits qui ressortent des registres publics des autres cantons ou de la presse privée (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 31 et les références citées).
3.3 Depuis le 1er janvier 2001, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) est applicable; tous les cantons ont adopté le système de taxation postnumerando annuel; les cantons de Vaud, Valais et Tessin l'ont adopté en dernier lieu dès le 1er janvier 2003. L'ensemble des cantons ayant un régime de taxation dans le temps identique et des délais de prescription du droit de taxer harmonisés (art. 47 al. 1 LHID), il s'impose de réexaminer la jurisprudence relative au délai de péremption du droit de taxer en matière intercantonale.
La péremption du droit de taxer est une institution autonome, créée par le Tribunal fédéral, qui oblige les cantons à faire valoir leurs prétentions avec diligence dans les rapports intercantonaux. L'objectif de cette institution est de protéger un canton de l'obligation de rembourser des impôts déjà perçus dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance d'une prétention fiscale concurrente, en principe privilégiée mais élevée tardivement par un autre canton (cf. l'arrêt du 20 mai 1999 en la cause X. contre les cantons de Bâle-Ville et de Nidwalden, consid. 4b, reproduit in KURT LOCHER/ PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 37).
Selon la jurisprudence concernant le système praenumerando, le délai de péremption courait jusqu'à la fin de la période fiscale (praenumerando bisannuel) en cause, qui correspondait également à la période de taxation. Le dépôt des déclarations d'impôt ayant en principe lieu au printemps de la première année de la période de taxation, l'autorité fiscale disposait en règle générale d'une durée de l'ordre d'un an et demi pour éclaircir la situation fiscale d'un contribuable et commencer les opérations de taxation. Dans le système postnumerando annuel, en règle générale, l'autorité fiscale ne peut être informée d'une situation donnant lieu à imposition par le dépôt de la déclaration qu'au printemps de la période de taxation, soit de l'année qui suit la période fiscale (et la période de calcul). Si le délai de péremption est fixé à la fin de l'année qui suit la période fiscale, l'autorité de taxation ne dispose que de quelques mois pour s'informer et faire valoir sa prétention, et d'un laps de temps encore inférieur si un délai pour déposer la déclaration d'impôt a été accordé, ce qui est manifestement insuffisant. Le Tribunal fédéral l'avait déjà laissé entendre dans un arrêt ancien à propos d'un contribuable qui s'était établi en cours d'année dans un autre canton: il fallait laisser le temps à l'autorité fiscale d'être à même d'établir qu'elle avait affaire à un séjour durable et non pas temporaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 juin 1947 en la cause Amacker, consid. 3, publié in KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 2, IV D, n° 10). Par ailleurs, l'art. 47 al. 1 LHID prévoit un délai de prescription du droit de taxer harmonisé de cinq ans, de sorte qu'on ne saurait d'emblée qualifier de tardive une décision de taxation rendue après la fin de la période fiscale ou de taxation.
Dans ces conditions, il paraît raisonnable de fixer le délai de péremption de telle manière que le changement de système d'imposition dans le temps ne raccourcisse pas de manière inadéquate la durée dont disposait l'autorité fiscale pour ses investigations et d'en rester à environ un an et demi. Il s'ensuit que, dans le cadre du système de taxation postnumerando annuel, les cantons doivent faire valoir leur prétention dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale - sous peine de déchéance.
3.4 En l'espèce, dans la mesure où l'Office cantonal des impôts zurichois fonde son droit d'imposer sur la fonction dirigeante du recourant, il ne peut se prévaloir d'avoir ignoré le contenu de son propre registre du commerce. En effet, dès le 14 novembre 1997, date de l'inscription de A.A. dans son registre du commerce, le canton de Zurich connaissait et du moins pouvait connaître la fonction de directeur général du recourant au sein de la société G. Holding SA à T. Certes, si cette inscription ne permettait pas, à elle seule, de considérer que les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante étaient réalisées, l'indication de la fonction du recourant dans la société zurichoise devait néanmoins attirer l'attention de l'Office cantonal des impôts zurichois, d'autant plus que son domicile y était aussi indiqué. En ne procédant pas à des investigations et en ne faisant valoir ses prétentions que le 30 mai 2003 (sur la seule foi de coupures de presse ne contenant, de l'avis même de l'Office cantonal intimé, pas plus d'informations que le registre du commerce lui-même), le canton de Zurich a agi tardivement s'agissant des années fiscales 1999 et 2000, taxées en 2000 et 2001 et dont la péremption du droit de taxer échéait respectivement à fin 2001 et fin 2002. Par conséquent, il est déchu du droit de taxer les recourants pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000.
Tel n'est en revanche pas le cas de la période fiscale 2001. Le délai de péremption a été respecté, l'Office cantonal des impôts zurichois ayant fait valoir son droit par le courrier du 30 mai 2003, soit avant la fin de l'année suivant la période de taxation (2002). Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de Vaud connaissait les prétentions zurichoises. L'exception soulevée par l'Administration des impôts vaudoise doit être rejetée pour l'année fiscale 2001.
4.
4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.
Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. art. 3 al. 2).
4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 131 I 145 consid. 4.1 p. 149 s.; ATF 125 I 458 consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables au lieu de résidence de la famille (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/ 57, ATF 125 I 458 consid. 2d p. 467 s.; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 111 Ia 41 consid. 3 p. 42).
Lorsque le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) revient chaque jour dans sa famille (pendulaire), son domicile fiscal est au lieu de résidence de la famille (ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Il en va de même lorsque ce même contribuable ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et son temps libre ("Wochenaufenthalter", ATF 104 Ia 264 consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 2b et 4b/bb p. 268, 270; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 53).
Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b nos 1-19). Lorsqu'il rentre dans sa famille pour les fins de semaine et son temps libre, le Tribunal fédéral admet qu'il a son domicile fiscal principal au lieu du travail et un domicile secondaire au lieu de résidence de la famille (ATF 121 I 14 consid. 4b p. 17; ATF 104 Ia 264 consid. 3e p. 268 s.; PETER LOCHER, op. cit., p. 53). Toutefois, lorsque ce même contribuable rentre chaque jour dans sa famille, le Tribunal fédéral considère qu'il a son domicile fiscal au lieu de résidence de sa famille malgré sa position dirigeante (ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 104 Ia 264 consid. 3d p. 268; Archives 40 p. 524, consid. 4b p. 531; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 14 ainsi que § 3, I B, 2a, n° 15; PETER LOCHER, op. cit., p. 52 s.).
4.3 S'agissant de la fonction dirigeante, le Tribunal fédéral n'admet l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans (a) une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume (b) une responsabilité particulière et qu'il a (c) sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562; arrêts 2P.2/2003 du 7 janvier 2004, consid. 2.3 et 2P.335/2001 du 29 juillet 2002, consid. 2.2).
En particulier, le Tribunal fédéral a admis qu'exerçait une fonction dirigeante le directeur d'une fabrique de machines responsable de son redressement financier (KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 3), l'adjoint d'un ingénieur en chef d'une mine de charbon qui avait sous ses ordres un nombreux personnel (ibid., § 3, I B, 1b, n° 5), le directeur unique d'une mine qui avait sous ses ordres 400 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 8), un directeur technique, même soumis à la surveillance du conseil d'administration de la société anonyme, qui avait entre 130 et 140 employés sous ses ordres (ibid., § 3, I B, 1b, n° 10), le président de la direction générale des CFF, quand bien même il occupait un poste de fonctionnaire (ibid., § 3, I B, 1b, n° 15). Il a en revanche refusé d'admettre l'existence d'une telle fonction s'agissant du directeur d'une société en nom collectif qui avait sous ses ordres 6 à 8 employés (ibid., § 3, I B, 1b, n° 11), d'un juge au Tribunal fédéral des assurances (ibid., § 3, I B, 1b, n° 13), de l'actionnaire principal, président et administrateur délégué du conseil d'administration d'une société anonyme employant 40 employés (ibid., n° 16), du chef d'une section de l'administration d'un canton (ibid., § 3, I B, 1b, n° 17) et du directeur d'une institution publique qui avait sous ses ordres 70 employés (arrêt 2P.2/2003 du 7 janvier 2004).
Enfin, les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal séparé de celui du lieu de résidence durable de la famille en raison d'une fonction dirigeante disposaient sur le lieu de travail d'un logement propre (ZBl 50/1949 p. 442; ZBl 56/ 1955 p. 125; ATF 101 Ia 559; Die neue Steuerpraxis [NStP] 30/ 1979 p. 50; KURT LOCHER/PETER LOCHER, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 1), ou, pour le moins, d'un logement en pension (ATF 57 I 420; KURT Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 4, 7; ZBl 50/1949 p. 442) ou encore d'un appartement de service à libre disposition (ZBl 56/1955 p. 125).
5. Dans sa décision d'assujettissement du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a qualifié de fonction dirigeante le poste de directeur de la branche suisse de D. occupé par le recourant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001, sans décrire précisément ni son rôle, ses responsabilités et sa position exacte au sein des sociétés dans lesquelles il a travaillé, ni les relations entre ces sociétés. Il convient par conséquent d'examiner, en se fondant sur les déclarations des parties et les éléments figurant au dossier, si les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante sont réalisées pour l'année 2001, seule encore en cause en l'espèce (cf. ci-dessus consid. 3.4).
5.1 Selon les extraits du registre du commerce du canton de Zurich, le recourant était inscrit comme membre respectivement président du conseil d'administration des sociétés "K." et "E. SA", comme directeur général de la société "G. Holding SA" depuis le 20 novembre 1997 et comme fondé de procuration de la société "L." depuis le 8 avril 1997.
S'il ne fait pas de doute que ces quatre sociétés sont des entreprises importantes dans le domaine de l'assurance en Suisse, il est en revanche pour le moins douteux que les membres de leurs conseils d'administration et les fondés de procuration y occupent une fonction dirigeante au sens de la jurisprudence. En particulier, le recourant était un fondé de procuration parmi 87 autres dans la société "L.", ce qui ne constituait pas un poste dirigeant.
En revanche, le poste de "directeur de la branche suisse de D." laisse supposer une fonction dirigeante. Les éléments qui ressortent du dossier semblent toutefois contradictoires, en apparence à tout le moins. D'après le registre du commerce, le recourant détenait depuis le 20 novembre 1997 déjà le titre de directeur général de la société "G. Holding SA"; or, selon une lettre du 19 mars 1999 à lui adressée par la direction du groupe et une communication interne au groupe du 10 mai 1999, il avait été nommé "directeur général de D. avec effet rétroactif au 1er janvier 1999" et, selon les déclarations concordantes des parties sur ce point, il avait occupé à Zurich la fonction de "directeur de la branche suisse du groupe" et de membre de la direction du groupe dès le 1er septembre 1999. Dans ces conditions, force est de constater que le titre de directeur (général) désignait des fonctions diverses, dont le contenu n'est pas d'emblée reconnaissable. Les déclarations du recourant à l'Office cantonal des impôts zurichois à propos du poste de directeur de la branche suisse de D., selon lesquelles il était chargé des activités d'assurances, à l'exclusion de la comptabilité, de D. en Suisse, par le truchement de l'assurance C. et de E., n'apportent pas plus de précision. Si certes, ces éléments laissent entendre qu'il s'agissait d'un poste important, ils ne permettent en revanche pas de définir avec certitude et précision l'ampleur de la fonction, d'autant moins que le recourant a également affirmé disposer jusqu'au 5 novembre 2002 d'un bureau à S., en tant que membre du conseil d'administration de l'assurance C., où il exécutait certaines tâches.
5.2 S'agissant du nombre de collaborateurs qu'il avait directement et indirectement sous ses ordres, le recourant a déclaré à l'Office cantonal des impôts zurichois avoir eu globalement sous ses ordres 1'500 collaborateurs à Zurich, et en dehors du canton de Zurich environ 2'100 à 2'200 collaborateurs, dont la plus grande partie à l'ouest de la Suisse, en particulier à S. Le nombre important de sociétés dans lesquelles le recourant occupait des fonctions permet de penser, avec une certaine vraisemblance, que la société holding du groupe détenait des parts déterminantes dans de nombreuses sociétés séparées disposant de leur propre conseil d'administration ainsi que de leur propre direction. Or, si la responsabilité indirecte des collaborateurs de sociétés dont les participations sont détenues par la société holding est certainement lourde et exigeante, elle ne confère pas nécessairement un caractère dirigeant au sens de la jurisprudence à la fonction exercée au sein d'une holding. Dans le contexte de la double imposition intercantonale, en effet, il n'y a aucune raison d'adopter une vision consolidée du groupe, le droit fiscal suisse ne connaissant pas - sous réserve de dispositions particulières - de droit des groupes de sociétés (ATF 110 Ib 127 consid. 3b/aa p. 132, ATF 110 Ib 222 consid. 3a p. 226; Archives 65 p. 51, consid. 3b; en matière de double imposition: arrêt 2P.106/1996 du 16 novembre 1998, consid. 1c).
Par conséquent, en s'arrêtant à la seule dénomination de "directeur de la branche suisse pour les activités d'assurances de D.", sans produire de cahier des charges ni d'organigramme de la société holding dans laquelle le recourant était formellement inscrit comme directeur général depuis 1997 déjà, et en l'absence d'autres éléments probants ressortant du dossier, le canton de Zurich n'a pas établi de manière certaine en procédure que ce dernier menait une activité répondant aux conditions d'une fonction dirigeante dans le canton de Zurich durant l'année 2001. Cette question peut au demeurant rester indécise.
5.3 Dans la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui en matière de fonction dirigeante (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tous les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal principal distinct du lieu de résidence de la famille disposaient d'un logement propre à libre disposition sur le lieu du travail en raison des contraintes de la fonction. La situation du recourant est différente à cet égard.
Il ressort en effet des déclarations de ce dernier que, durant la période pendant laquelle il avait été directeur de la branche suisse du groupe, y compris en 2001, en dehors des jours où il était en voyage d'affaires, il dormait occasionnellement à T. dans l'appartement réservé aux hôtes du groupe, qui ne lui demandait aucun dédommagement à cet effet. L'Office cantonal des impôts zurichois a d'ailleurs constaté qu'il n'avait jamais figuré sur les registres des hôtels zurichois ni disposé d'un autre logement. Il ne conservait dans l'appartement en cause aucun effet personnel. Cet appartement ne lui était pas exclusivement réservé. Il servait à accueillir les directeurs de l'étranger. Lorsqu'il dormait en semaine à R., il retournait à T. très tôt le matin pour éviter les problèmes de circulation, ce que confirme une attestation écrite de son chauffeur. Enfin, il ne fréquentait ni les cinémas ni l'opéra ni le théâtre à T. En revanche, il a déclaré de façon constante avoir toujours voulu conserver du temps pour sa famille et sa vie privée. A R., il était membre d'un club de tennis et de l'association pour l'achat de l'orgue de l'église et disposait d'un petit bateau à moteur sur le lac Léman. Il passait à R. tous les mercredis soirs et y retournait le plus souvent possible les autres soirs de la semaine. Il passait également les fins de semaines et son temps libre à R. auprès de son épouse et de ses trois enfants, nés en 1983, 1984 et 1988. Quoi qu'en pense l'Administration cantonale des impôts zurichoise, ces éléments sont dûment établis et ne sauraient voir leur valeur probante mise en doute sur la seule foi du cours ordinaire des choses.
Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient en principe qu'à titre exceptionnel (ATF 125 I 458 consid. 2d p. 468 et les références citées). Dans ces conditions, comme le recourant partageait son temps entre ses voyages d'affaires, ses séjours réguliers en semaine ainsi qu'en fin de semaine auprès de sa famille et sa fonction de directeur à T., il convient de considérer que l'absence d'un logement propre à T. est une circonstance importante qui rapproche la situation du recourant de celle d'un pendulaire dont le centre des intérêts personnels et familiaux se trouve au lieu de séjour durable de la famille. En effet, le poids de ses responsabilités professionnelles en tant qu'il les exerçait à T. ne l'emportait ni sur l'importance des activités qu'il menait ailleurs depuis S. et son domicile familial ni sur sa vie de famille. Par conséquent, quelle qu'ait été l'importance de la fonction du recourant, force est de constater qu'il manque certains éléments - propres à la fonction dirigeante au sens fiscal - pour qu'il puisse être considéré comme domicilié dans le canton de Zurich à cette époque.
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fr
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; doppia imposizione intercantonale; perenzione del diritto di tassare (termine); domicilio fiscale; funzione dirigente. Nel sistema di tassazione postnumerando annuale applicato da tutti i Cantoni, il termine di perenzione scade alla fine dell'anno che segue il periodo di tassazione (precisazione della giurisprudenza; consid. 3).
Ricapitolazione delle norme di collisione trattandosi del domicilio fiscale di un contribuente coniugato che svolge una funzione dirigente. Definizione di funzione dirigente. Ruolo del pied-à-terre sul luogo di lavoro (consid. 4). Particolarità della funzione di direttore generale di una società holding. Non vi è domicilio fiscale nel luogo di lavoro in assenza di un pied-à-terre sul luogo di lavoro (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,445
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132 I 291
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132 I 291
Sachverhalt ab Seite 291
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus vom 7. Mai 2006 hatte unter Traktandum § 12 über die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der bisherigen Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden gemäss Art. 122 ff. der Glarner Kantonsverfassung) sowie unter Traktandum § 13 über die Fusion von Einheitsgemeinden zu befinden.
Der vom Landrat des Kantons Glarus zuhanden der Landsgemeinde verabschiedete Antrag gemäss Traktandum § 13 war umstritten. Zu Diskussionen Anlass gab einerseits die Möglichkeit der zwangsweisen Fusion von Gemeinden. Andererseits standen - vor dem Hintergrund effizienterer Gemeindestrukturen - verschiedene Fusionsmodelle mit unterschiedlicher Anzahl von Gemeinden zur Debatte. Der Landrat hatte Fusionen zu acht und zu drei Gemeinden verworfen und einer Struktur mit zehn Gemeinden ab dem 1. Januar 2011 den Vorzug gegeben.
Anlässlich der Landsgemeinde vom 7. Mai 2006 wurde der Bildung von Einheitsgemeinden gemäss Traktandum § 12 zugestimmt. Zur Frage der Fusion von Einheitsgemeinden nach Traktandum § 13 wurden nebst einem Rückweisungsantrag (zwecks Ausarbeitung eines Modells mit drei Gemeinden) und einem Ablehnungsantrag Abänderungsanträge gestellt, die 1) die Fusion von Näfels und Mollis, 2) die Fusion von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda und 3) gemäss Antrag von Kurt Reifler die Fusion zu drei Einheitsgemeinden verlangten. Mit mehreren Eventualabstimmungen und in der Schlussabstimmung beschloss die Landsgemeinde die Fusion sämtlicher Gemeinden zu drei Einheitsgemeinden.
Der Antrag über den Ausgleich der unterschiedlichen Vermögensverhältnisse bei den sich zusammenschliessenden Gemeinden sowie die Ermächtigung an den Regierungsrat, die Ergebnisse der Beschlussfassungen der Landsgemeinde zu bereinigen und dem Landrat zu unterbreiten, blieben unbestritten und wurden abgenommen.
Erich Leuzinger erhob Stimmrechtsbeschwerde und verlangte die Aufhebung der Landsgemeindebeschlüsse vom 7. Mai 2006 betreffend Traktandum § 13 und die Feststellung, dass der obsiegende Antrag von Kurt Reifler auf Schaffung von drei Gemeinden unzulässig war und daher nicht hätte zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Nach einem Meinungsaustausch mit dem Regierungsrat des Kantons Glarus trat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus auf die Stimmrechtsbeschwerde ein und wies sie mit Urteil vom 6. Juni 2006 ab. Es hielt zusammenfassend fest, der Antrag Reifler stehe in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Beratungsgegenstand, stelle nicht etwas gänzlich Neues dar und habe daher zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Erich Leuzinger beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben. Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die folgenden Bestimmungen der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/ GL):
"Art. 65 - Verhandlungen
1 Die Grundlage für die Verhandlungen bilden die im Memorial oder im Amtsblatt veröffentlichten Vorlagen des Landrates; andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden.
2 Jeder stimmberechtigte Teilnehmer hat das Recht, zu den Sachvorlagen Anträge auf Unterstützung, Abänderung, Ablehnung, Verschiebung oder Rückweisung zu stellen.
3 Abänderungsanträge müssen zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen.
4 (...)
5 Wer sich zu einer Sachvorlage äussern will, hat zuerst seinen Antrag zu formulieren und ihn danach kurz zu begründen."
(...)
4. Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, der Antrag von Kurt Reifler auf unmittelbare Bildung von drei Einheitsgemeinden stehe mit dem Beratungsgegenstand, wie er nach Art. 65 Abs. 1 KV/GL durch den Antrag des Landrates vorgezeichnet sei, nicht in einem hinreichend sachlichen Zusammenhang gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL, stelle daher einen unzulässigen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 KV/GL dar, habe zu einer Abstimmung ohne hinreichende Information der Stimmberechtigten geführt und hätte daher als unrechtmässig der Abstimmung nicht unterbreitet werden dürfen.
4.1 Die Grundlage für die Verhandlungen der Landsgemeinde bilden die im Memorial veröffentlichten Vorlagen des Landrates; diese Vorlagen beschränken den Gegenstand für die Verhandlungen der Landsgemeinde, und andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden (Art. 65 Abs. 1 KV/GL). Im Rahmen der derart vorgezeichneten Verhandlungsgegenstände darf jeder stimmberechtigte Teilnehmer namentlich Abänderungsanträge stellen; Abänderungsanträge müssen indes zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen (Art. 65 Abs. 2 und 3 KV/GL). Dieses Antragsrecht stellt ein durch den Beratungsgegenstand beschränktes, bedingtes und für die Glarner Landsgemeinde typisches Initiativrecht dar (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zum Entwurf der Verfassung des Kantons Glarus, Bd. I, S. 208 und 212). Die sachliche Beschränkung des Antragsrechts weist Ähnlichkeiten auf mit der so genannten Einheit der Materie in einem weitern Sinne, welche die Zulässigkeit von Gegenvorschlägen zu Volksinitiativen begrenzt (vgl. BGE 113 Ia 46 E. 5a S. 54), darf indes mit dieser nicht gleichgesetzt werden. Im Rahmen der Vorarbeiten zur Kantonsverfassung wurde darauf hingewiesen, dass Abänderungsanträge und ihre Konsequenzen bisweilen schwierig zu beurteilen sind, dass die Beschränkung des Antragsrechts gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL aber nicht allzu engherzig angewendet werden dürfe (SCHWEIZER, a.a.O., S. 180, 209 und 212). Das Recht, Abänderungsanträge zu stellen, hat zur Folge, dass die Stimmberechtigten, anders als bei einer Urnenabstimmung, eine Vorlage nicht nur annehmen oder verwerfen können, sondern gestaltend auf eine Vorlage einwirken können. Dies stellt gerade den Sinn der Versammlungsdemokratie und ihr "demokratischer Mehrwert" gegenüber der Urnendemokratie dar. Die Stimmberechtigten haben mit Abänderungsanträgen an der Versammlung zu rechnen (Urteil 1P.250/2006 / 1P.264/2006 vom 31. August 2006, E. 4.3).
4.2 Ausgangspunkt des umstrittenen Landsgemeindebeschlusses bildete der Antrag des Landrates auf Änderung der Kantonsverfassung im Hinblick auf die Zusammenlegung der neu gebildeten Einheitsgemeinden. Nachdem der Landrat die Bildung von zehn Einheitsgemeinden vorschlug, stand deren Anzahl zur Diskussion. Es wurden denn auch Abänderungsanträge von Hansjörg Marti auf Bildung von sieben Einheitsgemeinden (unter Zusammenlegung von Mollis und Näfels einerseits und von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda andererseits) gestellt und zugelassen (vgl. Protokoll der Landsgemeinde S. 16). Umgekehrt wären auch Anträge zulässig gewesen, die eine höhere Anzahl von Einheitsgemeinden als die vom Landrat vorgeschlagene verlangt hätten. Damit ist, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, der erforderliche Sachzusammenhang des Antrags von Kurt Reifler in formeller Hinsicht klar zu bejahen.
Auch in materieller Hinsicht kann nicht gesagt werden, dass der Antrag von Kurt Reifler gegenüber der Vorlage des Landrates etwas gänzlich Neues verlangt hätte. Die Traktanden § 12 und 13 waren von vornherein auf eine Änderung der Gemeindestrukturen von weitreichender grundsätzlicher Bedeutung ausgerichtet. Es war nicht nur die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden) vorgeschlagen, sondern auch eine radikale Verkleinerung der Anzahl der 25 Einheitsgemeinden beantragt worden. Wie dargetan, stand nicht nur ein Modell mit zehn Einheitsgemeinden, sondern auch ein solches mit sieben zur Diskussion. Im Vergleich mit diesen Anträgen stellt der Antrag von Kurt Reifler nicht etwas grundsätzlich Anderes dar. Er verfolgt darüber hinaus keine wesentlich andere Zielrichtung als die behördliche Vorlage und lässt sich mit dem angegebenen Zweck der Reform der Gemeindestrukturen - Stärkung der Gemeinden und Sicherung von deren Überlebens- und Entwicklungsfähigkeit, Vereinfachung der Gemeindestrukturen, Stärkung der finanziellen Basis der Gemeinden, Sicherung von Qualität und Professionalität (vgl. Memorial S. 141-146) - ohne weiteres vereinbaren.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann auch nicht gesagt werden, dass das Modell mit drei Einheitsgemeinden vollkommen unerwartet gestellt worden ist. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil dargelegt hat, wurde das Dreier-Modell im Rahmen der Vorarbeiten zur Gemeindestrukturreform diskutiert und im Landrat beraten. Vorgängig der Landsgemeinde war davon in der Presse die Rede. Und im Memorial ist auf das - vom Landrat schliesslich verworfene - Dreier-Modell hingewiesen worden. Im Übrigen liegt es in der Natur einer Gemeindeversammlung oder Landsgemeinde (oben E. 4.1 a.E.), dass mit Überraschungen zu rechnen ist.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die stimmberechtigten Teilnehmer nicht über hinreichende Informationen zum Modell mit drei Einheitsgemeinden verfügt hätten. In dieser Hinsicht ist einzuräumen, dass die Konsequenzen eines Zusammenschlusses zu drei Einheitsgemeinden mangels entsprechender Informationen im Memorial nicht in gleicher Weise bekannt waren wie jene des vom Landrat vorgeschlagenen Modells. Angesichts des Antragsrechts aus den Reihen der Stimmberechtigten hat dies für sich genommen nicht die Unzulässigkeit des Antrages von Kurt Reifler zur Folge. Zum einen hätte auch der Antrag auf Zusammenschluss der Gemeinden Mollis und Näfels bzw. Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda gewichtige Abweichungen von der Vorlage des Landrates zur Folge gehabt. Zum andern bringt es das Recht auf Abänderungsanträge, soll es nicht seines Sinnes entleert werden, systemimmanent mit sich, dass weniger Ausgereiftes vorgeschlagen und schliesslich auch angenommen wird. Dies verhält sich bei Vorlagen zur Änderung der Kantonsverfassung gleich wie bei Gesetzesvorlagen. Es ist unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte nicht ersichtlich, dass das Antragsrecht bei Verfassungsvorlagen restriktiver zu handhaben wäre als bei Gesetzesvorlagen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag Reifler keinen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 KV/GL betraf, in einem sachlichen Zusammenhang mit der Vorlage des Landrates gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL stand und damit als rechtmässiger Abänderungsantrag der Landsgemeinde zur Abstimmung vorgelegt werden durfte. Somit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als unbegründet.
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Zulässigkeit von Abänderungsanträgen anlässlich der Landsgemeinde; Art. 65 KV/GL, Art. 34 BV. Regelung der Verhandlungen der Landsgemeinde durch die Glarner Kantonsverfassung; Zulässigkeit von Abänderungsanträgen der Stimmberechtigten (E. 4.1). Der umstrittene Abänderungsantrag steht in einem sachlichen Zusammenhang mit der Vorlage des Landrates und ist zulässig (E. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 291
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus vom 7. Mai 2006 hatte unter Traktandum § 12 über die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der bisherigen Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden gemäss Art. 122 ff. der Glarner Kantonsverfassung) sowie unter Traktandum § 13 über die Fusion von Einheitsgemeinden zu befinden.
Der vom Landrat des Kantons Glarus zuhanden der Landsgemeinde verabschiedete Antrag gemäss Traktandum § 13 war umstritten. Zu Diskussionen Anlass gab einerseits die Möglichkeit der zwangsweisen Fusion von Gemeinden. Andererseits standen - vor dem Hintergrund effizienterer Gemeindestrukturen - verschiedene Fusionsmodelle mit unterschiedlicher Anzahl von Gemeinden zur Debatte. Der Landrat hatte Fusionen zu acht und zu drei Gemeinden verworfen und einer Struktur mit zehn Gemeinden ab dem 1. Januar 2011 den Vorzug gegeben.
Anlässlich der Landsgemeinde vom 7. Mai 2006 wurde der Bildung von Einheitsgemeinden gemäss Traktandum § 12 zugestimmt. Zur Frage der Fusion von Einheitsgemeinden nach Traktandum § 13 wurden nebst einem Rückweisungsantrag (zwecks Ausarbeitung eines Modells mit drei Gemeinden) und einem Ablehnungsantrag Abänderungsanträge gestellt, die 1) die Fusion von Näfels und Mollis, 2) die Fusion von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda und 3) gemäss Antrag von Kurt Reifler die Fusion zu drei Einheitsgemeinden verlangten. Mit mehreren Eventualabstimmungen und in der Schlussabstimmung beschloss die Landsgemeinde die Fusion sämtlicher Gemeinden zu drei Einheitsgemeinden.
Der Antrag über den Ausgleich der unterschiedlichen Vermögensverhältnisse bei den sich zusammenschliessenden Gemeinden sowie die Ermächtigung an den Regierungsrat, die Ergebnisse der Beschlussfassungen der Landsgemeinde zu bereinigen und dem Landrat zu unterbreiten, blieben unbestritten und wurden abgenommen.
Erich Leuzinger erhob Stimmrechtsbeschwerde und verlangte die Aufhebung der Landsgemeindebeschlüsse vom 7. Mai 2006 betreffend Traktandum § 13 und die Feststellung, dass der obsiegende Antrag von Kurt Reifler auf Schaffung von drei Gemeinden unzulässig war und daher nicht hätte zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Nach einem Meinungsaustausch mit dem Regierungsrat des Kantons Glarus trat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus auf die Stimmrechtsbeschwerde ein und wies sie mit Urteil vom 6. Juni 2006 ab. Es hielt zusammenfassend fest, der Antrag Reifler stehe in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Beratungsgegenstand, stelle nicht etwas gänzlich Neues dar und habe daher zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Erich Leuzinger beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben. Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die folgenden Bestimmungen der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/ GL):
"Art. 65 - Verhandlungen
1 Die Grundlage für die Verhandlungen bilden die im Memorial oder im Amtsblatt veröffentlichten Vorlagen des Landrates; andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden.
2 Jeder stimmberechtigte Teilnehmer hat das Recht, zu den Sachvorlagen Anträge auf Unterstützung, Abänderung, Ablehnung, Verschiebung oder Rückweisung zu stellen.
3 Abänderungsanträge müssen zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen.
4 (...)
5 Wer sich zu einer Sachvorlage äussern will, hat zuerst seinen Antrag zu formulieren und ihn danach kurz zu begründen."
(...)
4. Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, der Antrag von Kurt Reifler auf unmittelbare Bildung von drei Einheitsgemeinden stehe mit dem Beratungsgegenstand, wie er nach Art. 65 Abs. 1 KV/GL durch den Antrag des Landrates vorgezeichnet sei, nicht in einem hinreichend sachlichen Zusammenhang gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL, stelle daher einen unzulässigen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 KV/GL dar, habe zu einer Abstimmung ohne hinreichende Information der Stimmberechtigten geführt und hätte daher als unrechtmässig der Abstimmung nicht unterbreitet werden dürfen.
4.1 Die Grundlage für die Verhandlungen der Landsgemeinde bilden die im Memorial veröffentlichten Vorlagen des Landrates; diese Vorlagen beschränken den Gegenstand für die Verhandlungen der Landsgemeinde, und andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden (Art. 65 Abs. 1 KV/GL). Im Rahmen der derart vorgezeichneten Verhandlungsgegenstände darf jeder stimmberechtigte Teilnehmer namentlich Abänderungsanträge stellen; Abänderungsanträge müssen indes zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen (Art. 65 Abs. 2 und 3 KV/GL). Dieses Antragsrecht stellt ein durch den Beratungsgegenstand beschränktes, bedingtes und für die Glarner Landsgemeinde typisches Initiativrecht dar (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zum Entwurf der Verfassung des Kantons Glarus, Bd. I, S. 208 und 212). Die sachliche Beschränkung des Antragsrechts weist Ähnlichkeiten auf mit der so genannten Einheit der Materie in einem weitern Sinne, welche die Zulässigkeit von Gegenvorschlägen zu Volksinitiativen begrenzt (vgl. BGE 113 Ia 46 E. 5a S. 54), darf indes mit dieser nicht gleichgesetzt werden. Im Rahmen der Vorarbeiten zur Kantonsverfassung wurde darauf hingewiesen, dass Abänderungsanträge und ihre Konsequenzen bisweilen schwierig zu beurteilen sind, dass die Beschränkung des Antragsrechts gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL aber nicht allzu engherzig angewendet werden dürfe (SCHWEIZER, a.a.O., S. 180, 209 und 212). Das Recht, Abänderungsanträge zu stellen, hat zur Folge, dass die Stimmberechtigten, anders als bei einer Urnenabstimmung, eine Vorlage nicht nur annehmen oder verwerfen können, sondern gestaltend auf eine Vorlage einwirken können. Dies stellt gerade den Sinn der Versammlungsdemokratie und ihr "demokratischer Mehrwert" gegenüber der Urnendemokratie dar. Die Stimmberechtigten haben mit Abänderungsanträgen an der Versammlung zu rechnen (Urteil 1P.250/2006 / 1P.264/2006 vom 31. August 2006, E. 4.3).
4.2 Ausgangspunkt des umstrittenen Landsgemeindebeschlusses bildete der Antrag des Landrates auf Änderung der Kantonsverfassung im Hinblick auf die Zusammenlegung der neu gebildeten Einheitsgemeinden. Nachdem der Landrat die Bildung von zehn Einheitsgemeinden vorschlug, stand deren Anzahl zur Diskussion. Es wurden denn auch Abänderungsanträge von Hansjörg Marti auf Bildung von sieben Einheitsgemeinden (unter Zusammenlegung von Mollis und Näfels einerseits und von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda andererseits) gestellt und zugelassen (vgl. Protokoll der Landsgemeinde S. 16). Umgekehrt wären auch Anträge zulässig gewesen, die eine höhere Anzahl von Einheitsgemeinden als die vom Landrat vorgeschlagene verlangt hätten. Damit ist, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, der erforderliche Sachzusammenhang des Antrags von Kurt Reifler in formeller Hinsicht klar zu bejahen.
Auch in materieller Hinsicht kann nicht gesagt werden, dass der Antrag von Kurt Reifler gegenüber der Vorlage des Landrates etwas gänzlich Neues verlangt hätte. Die Traktanden § 12 und 13 waren von vornherein auf eine Änderung der Gemeindestrukturen von weitreichender grundsätzlicher Bedeutung ausgerichtet. Es war nicht nur die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden) vorgeschlagen, sondern auch eine radikale Verkleinerung der Anzahl der 25 Einheitsgemeinden beantragt worden. Wie dargetan, stand nicht nur ein Modell mit zehn Einheitsgemeinden, sondern auch ein solches mit sieben zur Diskussion. Im Vergleich mit diesen Anträgen stellt der Antrag von Kurt Reifler nicht etwas grundsätzlich Anderes dar. Er verfolgt darüber hinaus keine wesentlich andere Zielrichtung als die behördliche Vorlage und lässt sich mit dem angegebenen Zweck der Reform der Gemeindestrukturen - Stärkung der Gemeinden und Sicherung von deren Überlebens- und Entwicklungsfähigkeit, Vereinfachung der Gemeindestrukturen, Stärkung der finanziellen Basis der Gemeinden, Sicherung von Qualität und Professionalität (vgl. Memorial S. 141-146) - ohne weiteres vereinbaren.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann auch nicht gesagt werden, dass das Modell mit drei Einheitsgemeinden vollkommen unerwartet gestellt worden ist. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil dargelegt hat, wurde das Dreier-Modell im Rahmen der Vorarbeiten zur Gemeindestrukturreform diskutiert und im Landrat beraten. Vorgängig der Landsgemeinde war davon in der Presse die Rede. Und im Memorial ist auf das - vom Landrat schliesslich verworfene - Dreier-Modell hingewiesen worden. Im Übrigen liegt es in der Natur einer Gemeindeversammlung oder Landsgemeinde (oben E. 4.1 a.E.), dass mit Überraschungen zu rechnen ist.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die stimmberechtigten Teilnehmer nicht über hinreichende Informationen zum Modell mit drei Einheitsgemeinden verfügt hätten. In dieser Hinsicht ist einzuräumen, dass die Konsequenzen eines Zusammenschlusses zu drei Einheitsgemeinden mangels entsprechender Informationen im Memorial nicht in gleicher Weise bekannt waren wie jene des vom Landrat vorgeschlagenen Modells. Angesichts des Antragsrechts aus den Reihen der Stimmberechtigten hat dies für sich genommen nicht die Unzulässigkeit des Antrages von Kurt Reifler zur Folge. Zum einen hätte auch der Antrag auf Zusammenschluss der Gemeinden Mollis und Näfels bzw. Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda gewichtige Abweichungen von der Vorlage des Landrates zur Folge gehabt. Zum andern bringt es das Recht auf Abänderungsanträge, soll es nicht seines Sinnes entleert werden, systemimmanent mit sich, dass weniger Ausgereiftes vorgeschlagen und schliesslich auch angenommen wird. Dies verhält sich bei Vorlagen zur Änderung der Kantonsverfassung gleich wie bei Gesetzesvorlagen. Es ist unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte nicht ersichtlich, dass das Antragsrecht bei Verfassungsvorlagen restriktiver zu handhaben wäre als bei Gesetzesvorlagen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag Reifler keinen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 KV/GL betraf, in einem sachlichen Zusammenhang mit der Vorlage des Landrates gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL stand und damit als rechtmässiger Abänderungsantrag der Landsgemeinde zur Abstimmung vorgelegt werden durfte. Somit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als unbegründet.
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Admissibilité de propositions d'amendement au cours d'une Landsgemeinde; art. 65 Cst./GL, art. 34 Cst. Réglementation du déroulement de la Landsgemeinde selon la Constitution cantonale glaronaise; admissibilité d'amendements proposés par des électeurs (consid. 4.1). La proposition d'amendement litigieuse est objectivement en lien avec le projet du Grand Conseil et est admissible (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 291
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus vom 7. Mai 2006 hatte unter Traktandum § 12 über die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der bisherigen Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden gemäss Art. 122 ff. der Glarner Kantonsverfassung) sowie unter Traktandum § 13 über die Fusion von Einheitsgemeinden zu befinden.
Der vom Landrat des Kantons Glarus zuhanden der Landsgemeinde verabschiedete Antrag gemäss Traktandum § 13 war umstritten. Zu Diskussionen Anlass gab einerseits die Möglichkeit der zwangsweisen Fusion von Gemeinden. Andererseits standen - vor dem Hintergrund effizienterer Gemeindestrukturen - verschiedene Fusionsmodelle mit unterschiedlicher Anzahl von Gemeinden zur Debatte. Der Landrat hatte Fusionen zu acht und zu drei Gemeinden verworfen und einer Struktur mit zehn Gemeinden ab dem 1. Januar 2011 den Vorzug gegeben.
Anlässlich der Landsgemeinde vom 7. Mai 2006 wurde der Bildung von Einheitsgemeinden gemäss Traktandum § 12 zugestimmt. Zur Frage der Fusion von Einheitsgemeinden nach Traktandum § 13 wurden nebst einem Rückweisungsantrag (zwecks Ausarbeitung eines Modells mit drei Gemeinden) und einem Ablehnungsantrag Abänderungsanträge gestellt, die 1) die Fusion von Näfels und Mollis, 2) die Fusion von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda und 3) gemäss Antrag von Kurt Reifler die Fusion zu drei Einheitsgemeinden verlangten. Mit mehreren Eventualabstimmungen und in der Schlussabstimmung beschloss die Landsgemeinde die Fusion sämtlicher Gemeinden zu drei Einheitsgemeinden.
Der Antrag über den Ausgleich der unterschiedlichen Vermögensverhältnisse bei den sich zusammenschliessenden Gemeinden sowie die Ermächtigung an den Regierungsrat, die Ergebnisse der Beschlussfassungen der Landsgemeinde zu bereinigen und dem Landrat zu unterbreiten, blieben unbestritten und wurden abgenommen.
Erich Leuzinger erhob Stimmrechtsbeschwerde und verlangte die Aufhebung der Landsgemeindebeschlüsse vom 7. Mai 2006 betreffend Traktandum § 13 und die Feststellung, dass der obsiegende Antrag von Kurt Reifler auf Schaffung von drei Gemeinden unzulässig war und daher nicht hätte zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Nach einem Meinungsaustausch mit dem Regierungsrat des Kantons Glarus trat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus auf die Stimmrechtsbeschwerde ein und wies sie mit Urteil vom 6. Juni 2006 ab. Es hielt zusammenfassend fest, der Antrag Reifler stehe in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Beratungsgegenstand, stelle nicht etwas gänzlich Neues dar und habe daher zur Abstimmung gebracht werden dürfen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Erich Leuzinger beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben. Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die folgenden Bestimmungen der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/ GL):
"Art. 65 - Verhandlungen
1 Die Grundlage für die Verhandlungen bilden die im Memorial oder im Amtsblatt veröffentlichten Vorlagen des Landrates; andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden.
2 Jeder stimmberechtigte Teilnehmer hat das Recht, zu den Sachvorlagen Anträge auf Unterstützung, Abänderung, Ablehnung, Verschiebung oder Rückweisung zu stellen.
3 Abänderungsanträge müssen zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen.
4 (...)
5 Wer sich zu einer Sachvorlage äussern will, hat zuerst seinen Antrag zu formulieren und ihn danach kurz zu begründen."
(...)
4. Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, der Antrag von Kurt Reifler auf unmittelbare Bildung von drei Einheitsgemeinden stehe mit dem Beratungsgegenstand, wie er nach Art. 65 Abs. 1 KV/GL durch den Antrag des Landrates vorgezeichnet sei, nicht in einem hinreichend sachlichen Zusammenhang gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL, stelle daher einen unzulässigen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 KV/GL dar, habe zu einer Abstimmung ohne hinreichende Information der Stimmberechtigten geführt und hätte daher als unrechtmässig der Abstimmung nicht unterbreitet werden dürfen.
4.1 Die Grundlage für die Verhandlungen der Landsgemeinde bilden die im Memorial veröffentlichten Vorlagen des Landrates; diese Vorlagen beschränken den Gegenstand für die Verhandlungen der Landsgemeinde, und andere Gegenstände dürfen nicht beraten werden (Art. 65 Abs. 1 KV/GL). Im Rahmen der derart vorgezeichneten Verhandlungsgegenstände darf jeder stimmberechtigte Teilnehmer namentlich Abänderungsanträge stellen; Abänderungsanträge müssen indes zum Beratungsgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang stehen (Art. 65 Abs. 2 und 3 KV/GL). Dieses Antragsrecht stellt ein durch den Beratungsgegenstand beschränktes, bedingtes und für die Glarner Landsgemeinde typisches Initiativrecht dar (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zum Entwurf der Verfassung des Kantons Glarus, Bd. I, S. 208 und 212). Die sachliche Beschränkung des Antragsrechts weist Ähnlichkeiten auf mit der so genannten Einheit der Materie in einem weitern Sinne, welche die Zulässigkeit von Gegenvorschlägen zu Volksinitiativen begrenzt (vgl. BGE 113 Ia 46 E. 5a S. 54), darf indes mit dieser nicht gleichgesetzt werden. Im Rahmen der Vorarbeiten zur Kantonsverfassung wurde darauf hingewiesen, dass Abänderungsanträge und ihre Konsequenzen bisweilen schwierig zu beurteilen sind, dass die Beschränkung des Antragsrechts gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL aber nicht allzu engherzig angewendet werden dürfe (SCHWEIZER, a.a.O., S. 180, 209 und 212). Das Recht, Abänderungsanträge zu stellen, hat zur Folge, dass die Stimmberechtigten, anders als bei einer Urnenabstimmung, eine Vorlage nicht nur annehmen oder verwerfen können, sondern gestaltend auf eine Vorlage einwirken können. Dies stellt gerade den Sinn der Versammlungsdemokratie und ihr "demokratischer Mehrwert" gegenüber der Urnendemokratie dar. Die Stimmberechtigten haben mit Abänderungsanträgen an der Versammlung zu rechnen (Urteil 1P.250/2006 / 1P.264/2006 vom 31. August 2006, E. 4.3).
4.2 Ausgangspunkt des umstrittenen Landsgemeindebeschlusses bildete der Antrag des Landrates auf Änderung der Kantonsverfassung im Hinblick auf die Zusammenlegung der neu gebildeten Einheitsgemeinden. Nachdem der Landrat die Bildung von zehn Einheitsgemeinden vorschlug, stand deren Anzahl zur Diskussion. Es wurden denn auch Abänderungsanträge von Hansjörg Marti auf Bildung von sieben Einheitsgemeinden (unter Zusammenlegung von Mollis und Näfels einerseits und von Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda andererseits) gestellt und zugelassen (vgl. Protokoll der Landsgemeinde S. 16). Umgekehrt wären auch Anträge zulässig gewesen, die eine höhere Anzahl von Einheitsgemeinden als die vom Landrat vorgeschlagene verlangt hätten. Damit ist, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, der erforderliche Sachzusammenhang des Antrags von Kurt Reifler in formeller Hinsicht klar zu bejahen.
Auch in materieller Hinsicht kann nicht gesagt werden, dass der Antrag von Kurt Reifler gegenüber der Vorlage des Landrates etwas gänzlich Neues verlangt hätte. Die Traktanden § 12 und 13 waren von vornherein auf eine Änderung der Gemeindestrukturen von weitreichender grundsätzlicher Bedeutung ausgerichtet. Es war nicht nur die Bildung von Einheitsgemeinden (anstelle der Ortsgemeinden, Tagwen, Schulgemeinden und Fürsorgegemeinden) vorgeschlagen, sondern auch eine radikale Verkleinerung der Anzahl der 25 Einheitsgemeinden beantragt worden. Wie dargetan, stand nicht nur ein Modell mit zehn Einheitsgemeinden, sondern auch ein solches mit sieben zur Diskussion. Im Vergleich mit diesen Anträgen stellt der Antrag von Kurt Reifler nicht etwas grundsätzlich Anderes dar. Er verfolgt darüber hinaus keine wesentlich andere Zielrichtung als die behördliche Vorlage und lässt sich mit dem angegebenen Zweck der Reform der Gemeindestrukturen - Stärkung der Gemeinden und Sicherung von deren Überlebens- und Entwicklungsfähigkeit, Vereinfachung der Gemeindestrukturen, Stärkung der finanziellen Basis der Gemeinden, Sicherung von Qualität und Professionalität (vgl. Memorial S. 141-146) - ohne weiteres vereinbaren.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann auch nicht gesagt werden, dass das Modell mit drei Einheitsgemeinden vollkommen unerwartet gestellt worden ist. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil dargelegt hat, wurde das Dreier-Modell im Rahmen der Vorarbeiten zur Gemeindestrukturreform diskutiert und im Landrat beraten. Vorgängig der Landsgemeinde war davon in der Presse die Rede. Und im Memorial ist auf das - vom Landrat schliesslich verworfene - Dreier-Modell hingewiesen worden. Im Übrigen liegt es in der Natur einer Gemeindeversammlung oder Landsgemeinde (oben E. 4.1 a.E.), dass mit Überraschungen zu rechnen ist.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die stimmberechtigten Teilnehmer nicht über hinreichende Informationen zum Modell mit drei Einheitsgemeinden verfügt hätten. In dieser Hinsicht ist einzuräumen, dass die Konsequenzen eines Zusammenschlusses zu drei Einheitsgemeinden mangels entsprechender Informationen im Memorial nicht in gleicher Weise bekannt waren wie jene des vom Landrat vorgeschlagenen Modells. Angesichts des Antragsrechts aus den Reihen der Stimmberechtigten hat dies für sich genommen nicht die Unzulässigkeit des Antrages von Kurt Reifler zur Folge. Zum einen hätte auch der Antrag auf Zusammenschluss der Gemeinden Mollis und Näfels bzw. Netstal, Glarus, Riedern und Ennenda gewichtige Abweichungen von der Vorlage des Landrates zur Folge gehabt. Zum andern bringt es das Recht auf Abänderungsanträge, soll es nicht seines Sinnes entleert werden, systemimmanent mit sich, dass weniger Ausgereiftes vorgeschlagen und schliesslich auch angenommen wird. Dies verhält sich bei Vorlagen zur Änderung der Kantonsverfassung gleich wie bei Gesetzesvorlagen. Es ist unter dem Gesichtswinkel der politischen Rechte nicht ersichtlich, dass das Antragsrecht bei Verfassungsvorlagen restriktiver zu handhaben wäre als bei Gesetzesvorlagen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag Reifler keinen "andern Gegenstand" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 KV/GL betraf, in einem sachlichen Zusammenhang mit der Vorlage des Landrates gemäss Art. 65 Abs. 3 KV/GL stand und damit als rechtmässiger Abänderungsantrag der Landsgemeinde zur Abstimmung vorgelegt werden durfte. Somit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als unbegründet.
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Ammissibilità di proposte d'emendamento in occasione della Landsgemeinde; art. 65 Cost./GL, art. 34 Cost. Regolamentazione dello svolgimento della Landsgemeinde secondo la costituzione cantonale glaronese; ammissibilità di proposte d'emendamento degli elettori (consid. 4.1). La proposta d'emendamento litigiosa è materialmente connessa con la proposta del Parlamento ed è ammissibile (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 43
In einem gewässerschutzrechtlichen Verfahren wehrte sich der Be schwerdeführer gegen einen Eingriff in sein Eigentumsrecht. Er focht den Beschwerdeentscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Gericht holte bei der BVE eine Vernehmlassung ein und stellte sie dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zu. Dieser gelangte in der Folge mit zwei Eingaben an das Gericht. Im ersten Schreiben vom 20. April 2004 äusserte er, er gehe davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde; gleichzeitig gab er eine längere Landesabwesenheit bekannt, die vom 12. Mai bis 4. Juni 2004 dauern werde. In der zweiten Eingabe vom 12. August 2004 zeigte er wiederum eine bevorstehende, längere Landesabwesenheit an. Er ersuchte darum, ihm gegenüber seien bis zu seiner Rückkehr am 11. Oktober 2004 keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht stellte im angefochtenen Urteil fest, der Beschwerdeführer habe sinngemäss einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Es lehnte dieses Begehren ab, weil die Vernehmlassung der BVE keine neuen, entscheidwesentlichen Vorbringen enthalte. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen in der erwähnten Vernehmlassung als teilweise neu. Insofern seien durch die Nichtgewährung des Replikrechts Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Eine willkürliche Auslegung der kantonalen Verfahrensvorschriften über den Schriftenwechsel (Art. 69 i.V.m. Art. 83 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG/ BE; BSG 155.21]) rügt der Beschwerdeführer nicht substantiiert.
3.1 Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an dessen Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin hat das Bundesgericht den Sachverhalt trotz der Geltung von Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen zu überprüfen; es kann ihn aufgrund der Akten ergänzen bzw. berichtigen (BGE 125 II 105 E. 2d S. 110; BGE 123 II 49 E. 5a S. 51). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsermittlung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286).
3.2 Im angefochtenen Urteil wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sinngemäss einen Antrag auf Replik gestellt habe. Diese Feststellung erweist sich als unrichtig; sie stützt sich offensichtlich auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. April 2004, lässt aber zu Unrecht die nachfolgende Eingabe vom 12. August 2004 ausser Betracht.
3.2.1 Im Schreiben vom 20. April 2004 ersuchte der Beschwerdeführer das Verwaltungsgericht, ihm gegenüber seien im Hinblick auf eine geplante Landesabwesenheit bis 4. Juni 2004 keine fristauslösenden Zustellungen mehr vorzunehmen. Ausserdem gehe er davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde. Zuvor hatte ihm das Verwaltungsgericht die umstrittene Vernehmlassung mit Verfügung vom 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zukommen lassen, ohne den Schriftenwechsel ausdrücklich zu schliessen.
Der Umstand, dass der Schriftenwechsel nicht geschlossen wurde, hatte zur Folge, dass es dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 VRPG/BE freistand, dem Gericht jederzeit unaufgefordert weitere Eingaben einzureichen. Nach dieser Bestimmung dürfen die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in das Verfahren einbringen, solange das Beweisverfahren nicht geschlossen ist. In der Praxis müssen neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen, im Rahmen des Streitgegenstands, berücksichtigt werden, wenn eine entsprechende prozessleitende Verfügung fehlt (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar VRPG, Bern 1997, Rz. 5 und 18 zu Art. 25 VRPG/BE). Insofern ist die Bestimmung von Art. 69 Abs. 3 VRPG/BE, wonach von der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels gesprochen wird, relativiert (vgl. MERKLI/ AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 69 VRPG/BE). Insgesamt war der Beschwerdeführer daher zur Wahrnehmung des Replikrechts nicht auf die am 20. April 2004 begehrte Fristansetzung angewiesen. Wie sich aus seiner Beschwerde an das Bundesgericht ergibt, war er sich über diese Rechtslage im Klaren.
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist die bereits erwähnte Eingabe vom 12. August 2004 zu würdigen. Darin kündigte der Beschwerdeführer wiederum eine Landesabwesenheit an, die vom 13. September bis 11. Oktober 2004 dauern werde. Er führte weiter aus, zufolge Überbeanspruchung seien ihm gegenüber bis zu seiner Rückkehr keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit diesen Ausführungen äusserte sich der Beschwerdeführer in keiner Weise mehr zum Thema der Replik; vielmehr zeigte er an, dass er nach dem Datum seiner Rückkehr den Endentscheid in der Sache erwartete. Das Anliegen der Eingabe vom 12. August 2004 ist richtigerweise so zu verstehen, dass er darum ersuchte, mit diesem Urteil bzw. dessen Eröffnung bis dahin zuzuwarten. Damit stimmt überein, dass der Beschwerdeführer sich beim Gericht in der Folge nicht mehr schriftlich meldete.
3.2.3 Aus dem Schreiben vom 12. August 2004 folgt, dass der Beschwerdeführer am Anliegen einer Replik nicht mehr festhielt. Einerseits teilte er mit, er werde sich bis zu seiner Auslandabwesenheit nicht mehr mit dem Verfahren befassen; anderseits muss er sich mit seinem gleichzeitig gestellten Sistierungsgesuch darauf behaften lassen, dass diesem entsprechend der Endentscheid nach seiner Rückkehr eröffnet werden konnte. Deshalb hat der Beschwerdeführer mit dieser Eingabe eindeutig auf die Wahrnehmung des zuvor beanspruchten Replikrechts verzichtet. In diesem Sinne ist die Begründung im angefochtenen Entscheid zu substituieren.
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Replikrecht gelte gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK absolut.
3.3.1 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; BGE 122 V 47 E. 2d S. 52; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., je mit Hinweisen). Ebenso lässt es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) grundsätzlich zu, auf den Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren wirksam zu verzichten (Urteile i.S. Meftah gegen Frankreich vom 26. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 231, Ziff. 51; Voisine gegen Frankreich vom 8. Februar 2000, Ziff. 32). Dasselbe muss mit Blick auf das Replikrecht zur Vernehmlassung einer Vorinstanz gelten (vgl. FRANK SCHÜRMANN, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. F.R.gegen die Schweiz
vom 8. Juni 2001, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, Zürich 2003, S. 73 ff., 80 f.). Für die Wirksamkeit des Verzichts auf ein Verfahrensrecht ist nach der Konvention neben der Unzweideutigkeit der entsprechenden Erklärung die Einhaltung von Mindestgarantien verlangt, die der Bedeutung der Sache entsprechen (Urteile i.S. Schöps gegen Deutschland vom 13. Februar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 413, Ziff. 48; Poitrimol gegen Frankreich vom 23. November 1993, Serie A, Bd. 277A, Ziff. 31; Pfeifer und Plankl gegen Österreich vom 25. Februar 1992, Serie A, Bd. 227, Ziff. 37 = EuGRZ 1992 S. 99).
3.3.2 Nach der Praxis des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert (Urteile i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101, Ziff. 29; F.R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, Ziff. 39, in: VPB 65/2001 Nr. 129 S. 1347). Die betroffene Partei muss sich im Verfahren zu der entsprechenden Notwendigkeit aus ihrer Sicht äussern können (Urteil i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 38, in: VPB 66/2002 Nr. 113 S. 1307). Es ist ihr die Möglichkeit zu gewähren, ihren Standpunkt zu den Vorbringen in der Vernehmlassung vorzutragen (Urteile F.R., a.a.O., Ziff. 37, 40; Ziegler, a.a.O., Ziff. 39).
Diese Anforderungen werden missachtet, wenn das Gericht eine Vernehmlassung zwar zustellt, aber einen Antrag auf Replik mit Zwischenverfügung abweist (Urteil Ziegler, a.a.O., Ziff. 34, 39). Unzulässig ist es ferner, eine unaufgefordert eingereichte Stellungnahme des Beschwerdeführers zu einer solchen Vernehmlassung im Endentscheid aus den Akten zu weisen (Urteil F.R., a.a.O., Ziff. 38, 41). Die Konventionsbestimmung wird auch dann verletzt, wenn das Gericht bei der Zustellung einer Vernehmlassung an die beschwerdeführende Partei zum Ausdruck bringt, der Schriftenwechsel sei geschlossen; damit wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Stellungnahme abgeschnitten (vgl. Urteile i.S. Contardi gegen Schweiz vom 12. Juli 2005, Ziff. 36, 45; Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 14, 33).
3.3.3 In zwei Fällen, bei denen das nationale Gericht der betroffenen Partei die Vernehmlassung vor der Urteilsfällung gestützt auf das innerstaatliche Recht nicht zugestellt hatte, hat sich der EGMR wie folgt geäussert: Das Gericht hätte die Partei darüber informie ren müssen, dass die fragliche Vernehmlassung eingegangen sei und sie dazu schriftliche Bemerkungen einreichen könne, wenn sie wolle (Urteile Göç gegen Türkei vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 221, Ziff. 57; Milatova gegen Tschechien vom 21. Juni 2005, Ziff. 61).
Bei den in E. 3.3.2 dargelegten Fällen F.R., Ziegler, Contardi und Spang bestand in dem Sinne eine andere Ausgangslage, als dem Beschwerdeführer jeweils die Vernehmlassung zugestellt worden war. Die gebotene Fairness lässt es nicht zu, die Partei zwar vom Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äusserungsmöglichkeit dazu gänzlich abzuschneiden. Wenn das Verfahrensrecht allerdings einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsieht, muss es einem Gericht weiterhin gestattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Dadurch wird der Beschwerdeführer hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er darauf verzichtet (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 80 f.). Ein derartiges Vorgehen, wie es das Bundesgericht in seiner heutigen Praxis handhabt, setzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK pragmatisch um.
3.3.4 Das Bundesgericht hat seine eigene diesbezügliche Praxis, mit Blick auf das Beschleunigungsgebot, unlängst wie folgt präzisiert: Hält der Beschwerdeführer eine Stellungnahme von seiner Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat er diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen (Urteil 1A.276/2004 vom 12. Juli 2005, E. 2).
Im Übrigen genügt es auch nicht, das Replikrecht beim Bundesgericht vorsorglich zu beantragen; vielmehr muss der Beschwerdeführer nach Zustellung der Vernehmlassung entsprechend reagieren (Urteil 4P.207/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.1; erwähntes Urteil 1A.276/2004, E. 2). Denn eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der Replik erweist sich hier nur insoweit als statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung dazu Anlass geben. Mit Anträgen und Rügen, die er bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 131 I 291 E. 3.5 S. 311; BGE 125 I 71 E. 1d/aa S. 77, je mit Hinweisen).
3.4 Für den vorliegenden Fall ist daran zu erinnern, dass das Verwaltungsgericht den Schriftenwechsel mit der Zustellung der umstrittenen Vernehmlassung am 20. Februar 2004 nicht förmlich geschlossen hatte (E. 3.2.1). Immerhin beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, das Gericht habe nicht auf seine Eingabe vom 20. April 2004 reagiert, mit der er die Einräumung eines Replikrechts verlangt hatte. Im Ergebnis hat aber das kritisierte Verhalten des Gerichts ihn nicht von einer weiteren Eingabe abgehalten; dabei wusste er genau, dass er sich jederzeit äussern durfte (E. 3.2.1). In dieser Eingabe vom 12. August 2004 hielt der Beschwerdeführer an seinem Anliegen nach einer Replik nicht mehr fest, sondern brachte zum Ausdruck, dass er nach Ablauf der von ihm beantragten Sistierungsfrist den Endentscheid erwartete (E. 3.2.2). Seit der Zustellung der Vernehmlassung war mittlerweile ein knappes halbes Jahr verstrichen. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, stark anderweitig beansprucht und teilweise landesabwesend war, wäre es ihm binnen eines derartigen Zeitraums zuzumuten gewesen, seine Stellungnahme abzugeben, wenn er eine solche wünschte. Unter diesen Rahmenbedingungen steht nichts entgegen, den mit der Eingabe vom 12. August 2004 zum Ausdruck gebrachten Verzicht auf Replik (E. 3.2.3) als rechtswirksam zu betrachten. Gestützt auf diese Eingabe durfte das Gericht ohne Weiterungen direkt über die Streitsache entscheiden.
3.5 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die umstrittene Vernehmlassung neue Gesichtspunkte enthielt. Bezüglich der Äusserungsmöglichkeit zu dieser Vernehmlassung wurde weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers noch das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt.
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Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel. Zulässigkeit des Verzichts auf das Recht zu einer Replik (E. 3.3.1). Anspruch des Beschwerdeführers, sich zur Vernehmlassung einer Vorinstanz äussern zu können (Übersicht über die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; E. 3.3.2). Umsetzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei Zustellung der Vernehmlassung an den Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme (E. 3.3.3 und 3.3.4). Wirksamkeit des Verzichts im Anwendungsfall (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 43
In einem gewässerschutzrechtlichen Verfahren wehrte sich der Be schwerdeführer gegen einen Eingriff in sein Eigentumsrecht. Er focht den Beschwerdeentscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Gericht holte bei der BVE eine Vernehmlassung ein und stellte sie dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zu. Dieser gelangte in der Folge mit zwei Eingaben an das Gericht. Im ersten Schreiben vom 20. April 2004 äusserte er, er gehe davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde; gleichzeitig gab er eine längere Landesabwesenheit bekannt, die vom 12. Mai bis 4. Juni 2004 dauern werde. In der zweiten Eingabe vom 12. August 2004 zeigte er wiederum eine bevorstehende, längere Landesabwesenheit an. Er ersuchte darum, ihm gegenüber seien bis zu seiner Rückkehr am 11. Oktober 2004 keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht stellte im angefochtenen Urteil fest, der Beschwerdeführer habe sinngemäss einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Es lehnte dieses Begehren ab, weil die Vernehmlassung der BVE keine neuen, entscheidwesentlichen Vorbringen enthalte. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen in der erwähnten Vernehmlassung als teilweise neu. Insofern seien durch die Nichtgewährung des Replikrechts Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Eine willkürliche Auslegung der kantonalen Verfahrensvorschriften über den Schriftenwechsel (Art. 69 i.V.m. Art. 83 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG/ BE; BSG 155.21]) rügt der Beschwerdeführer nicht substantiiert.
3.1 Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an dessen Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin hat das Bundesgericht den Sachverhalt trotz der Geltung von Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen zu überprüfen; es kann ihn aufgrund der Akten ergänzen bzw. berichtigen (BGE 125 II 105 E. 2d S. 110; BGE 123 II 49 E. 5a S. 51). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsermittlung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286).
3.2 Im angefochtenen Urteil wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sinngemäss einen Antrag auf Replik gestellt habe. Diese Feststellung erweist sich als unrichtig; sie stützt sich offensichtlich auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. April 2004, lässt aber zu Unrecht die nachfolgende Eingabe vom 12. August 2004 ausser Betracht.
3.2.1 Im Schreiben vom 20. April 2004 ersuchte der Beschwerdeführer das Verwaltungsgericht, ihm gegenüber seien im Hinblick auf eine geplante Landesabwesenheit bis 4. Juni 2004 keine fristauslösenden Zustellungen mehr vorzunehmen. Ausserdem gehe er davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde. Zuvor hatte ihm das Verwaltungsgericht die umstrittene Vernehmlassung mit Verfügung vom 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zukommen lassen, ohne den Schriftenwechsel ausdrücklich zu schliessen.
Der Umstand, dass der Schriftenwechsel nicht geschlossen wurde, hatte zur Folge, dass es dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 VRPG/BE freistand, dem Gericht jederzeit unaufgefordert weitere Eingaben einzureichen. Nach dieser Bestimmung dürfen die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in das Verfahren einbringen, solange das Beweisverfahren nicht geschlossen ist. In der Praxis müssen neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen, im Rahmen des Streitgegenstands, berücksichtigt werden, wenn eine entsprechende prozessleitende Verfügung fehlt (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar VRPG, Bern 1997, Rz. 5 und 18 zu Art. 25 VRPG/BE). Insofern ist die Bestimmung von Art. 69 Abs. 3 VRPG/BE, wonach von der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels gesprochen wird, relativiert (vgl. MERKLI/ AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 69 VRPG/BE). Insgesamt war der Beschwerdeführer daher zur Wahrnehmung des Replikrechts nicht auf die am 20. April 2004 begehrte Fristansetzung angewiesen. Wie sich aus seiner Beschwerde an das Bundesgericht ergibt, war er sich über diese Rechtslage im Klaren.
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist die bereits erwähnte Eingabe vom 12. August 2004 zu würdigen. Darin kündigte der Beschwerdeführer wiederum eine Landesabwesenheit an, die vom 13. September bis 11. Oktober 2004 dauern werde. Er führte weiter aus, zufolge Überbeanspruchung seien ihm gegenüber bis zu seiner Rückkehr keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit diesen Ausführungen äusserte sich der Beschwerdeführer in keiner Weise mehr zum Thema der Replik; vielmehr zeigte er an, dass er nach dem Datum seiner Rückkehr den Endentscheid in der Sache erwartete. Das Anliegen der Eingabe vom 12. August 2004 ist richtigerweise so zu verstehen, dass er darum ersuchte, mit diesem Urteil bzw. dessen Eröffnung bis dahin zuzuwarten. Damit stimmt überein, dass der Beschwerdeführer sich beim Gericht in der Folge nicht mehr schriftlich meldete.
3.2.3 Aus dem Schreiben vom 12. August 2004 folgt, dass der Beschwerdeführer am Anliegen einer Replik nicht mehr festhielt. Einerseits teilte er mit, er werde sich bis zu seiner Auslandabwesenheit nicht mehr mit dem Verfahren befassen; anderseits muss er sich mit seinem gleichzeitig gestellten Sistierungsgesuch darauf behaften lassen, dass diesem entsprechend der Endentscheid nach seiner Rückkehr eröffnet werden konnte. Deshalb hat der Beschwerdeführer mit dieser Eingabe eindeutig auf die Wahrnehmung des zuvor beanspruchten Replikrechts verzichtet. In diesem Sinne ist die Begründung im angefochtenen Entscheid zu substituieren.
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Replikrecht gelte gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK absolut.
3.3.1 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; BGE 122 V 47 E. 2d S. 52; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., je mit Hinweisen). Ebenso lässt es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) grundsätzlich zu, auf den Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren wirksam zu verzichten (Urteile i.S. Meftah gegen Frankreich vom 26. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 231, Ziff. 51; Voisine gegen Frankreich vom 8. Februar 2000, Ziff. 32). Dasselbe muss mit Blick auf das Replikrecht zur Vernehmlassung einer Vorinstanz gelten (vgl. FRANK SCHÜRMANN, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. F.R.gegen die Schweiz
vom 8. Juni 2001, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, Zürich 2003, S. 73 ff., 80 f.). Für die Wirksamkeit des Verzichts auf ein Verfahrensrecht ist nach der Konvention neben der Unzweideutigkeit der entsprechenden Erklärung die Einhaltung von Mindestgarantien verlangt, die der Bedeutung der Sache entsprechen (Urteile i.S. Schöps gegen Deutschland vom 13. Februar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 413, Ziff. 48; Poitrimol gegen Frankreich vom 23. November 1993, Serie A, Bd. 277A, Ziff. 31; Pfeifer und Plankl gegen Österreich vom 25. Februar 1992, Serie A, Bd. 227, Ziff. 37 = EuGRZ 1992 S. 99).
3.3.2 Nach der Praxis des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert (Urteile i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101, Ziff. 29; F.R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, Ziff. 39, in: VPB 65/2001 Nr. 129 S. 1347). Die betroffene Partei muss sich im Verfahren zu der entsprechenden Notwendigkeit aus ihrer Sicht äussern können (Urteil i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 38, in: VPB 66/2002 Nr. 113 S. 1307). Es ist ihr die Möglichkeit zu gewähren, ihren Standpunkt zu den Vorbringen in der Vernehmlassung vorzutragen (Urteile F.R., a.a.O., Ziff. 37, 40; Ziegler, a.a.O., Ziff. 39).
Diese Anforderungen werden missachtet, wenn das Gericht eine Vernehmlassung zwar zustellt, aber einen Antrag auf Replik mit Zwischenverfügung abweist (Urteil Ziegler, a.a.O., Ziff. 34, 39). Unzulässig ist es ferner, eine unaufgefordert eingereichte Stellungnahme des Beschwerdeführers zu einer solchen Vernehmlassung im Endentscheid aus den Akten zu weisen (Urteil F.R., a.a.O., Ziff. 38, 41). Die Konventionsbestimmung wird auch dann verletzt, wenn das Gericht bei der Zustellung einer Vernehmlassung an die beschwerdeführende Partei zum Ausdruck bringt, der Schriftenwechsel sei geschlossen; damit wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Stellungnahme abgeschnitten (vgl. Urteile i.S. Contardi gegen Schweiz vom 12. Juli 2005, Ziff. 36, 45; Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 14, 33).
3.3.3 In zwei Fällen, bei denen das nationale Gericht der betroffenen Partei die Vernehmlassung vor der Urteilsfällung gestützt auf das innerstaatliche Recht nicht zugestellt hatte, hat sich der EGMR wie folgt geäussert: Das Gericht hätte die Partei darüber informie ren müssen, dass die fragliche Vernehmlassung eingegangen sei und sie dazu schriftliche Bemerkungen einreichen könne, wenn sie wolle (Urteile Göç gegen Türkei vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 221, Ziff. 57; Milatova gegen Tschechien vom 21. Juni 2005, Ziff. 61).
Bei den in E. 3.3.2 dargelegten Fällen F.R., Ziegler, Contardi und Spang bestand in dem Sinne eine andere Ausgangslage, als dem Beschwerdeführer jeweils die Vernehmlassung zugestellt worden war. Die gebotene Fairness lässt es nicht zu, die Partei zwar vom Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äusserungsmöglichkeit dazu gänzlich abzuschneiden. Wenn das Verfahrensrecht allerdings einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsieht, muss es einem Gericht weiterhin gestattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Dadurch wird der Beschwerdeführer hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er darauf verzichtet (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 80 f.). Ein derartiges Vorgehen, wie es das Bundesgericht in seiner heutigen Praxis handhabt, setzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK pragmatisch um.
3.3.4 Das Bundesgericht hat seine eigene diesbezügliche Praxis, mit Blick auf das Beschleunigungsgebot, unlängst wie folgt präzisiert: Hält der Beschwerdeführer eine Stellungnahme von seiner Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat er diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen (Urteil 1A.276/2004 vom 12. Juli 2005, E. 2).
Im Übrigen genügt es auch nicht, das Replikrecht beim Bundesgericht vorsorglich zu beantragen; vielmehr muss der Beschwerdeführer nach Zustellung der Vernehmlassung entsprechend reagieren (Urteil 4P.207/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.1; erwähntes Urteil 1A.276/2004, E. 2). Denn eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der Replik erweist sich hier nur insoweit als statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung dazu Anlass geben. Mit Anträgen und Rügen, die er bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 131 I 291 E. 3.5 S. 311; BGE 125 I 71 E. 1d/aa S. 77, je mit Hinweisen).
3.4 Für den vorliegenden Fall ist daran zu erinnern, dass das Verwaltungsgericht den Schriftenwechsel mit der Zustellung der umstrittenen Vernehmlassung am 20. Februar 2004 nicht förmlich geschlossen hatte (E. 3.2.1). Immerhin beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, das Gericht habe nicht auf seine Eingabe vom 20. April 2004 reagiert, mit der er die Einräumung eines Replikrechts verlangt hatte. Im Ergebnis hat aber das kritisierte Verhalten des Gerichts ihn nicht von einer weiteren Eingabe abgehalten; dabei wusste er genau, dass er sich jederzeit äussern durfte (E. 3.2.1). In dieser Eingabe vom 12. August 2004 hielt der Beschwerdeführer an seinem Anliegen nach einer Replik nicht mehr fest, sondern brachte zum Ausdruck, dass er nach Ablauf der von ihm beantragten Sistierungsfrist den Endentscheid erwartete (E. 3.2.2). Seit der Zustellung der Vernehmlassung war mittlerweile ein knappes halbes Jahr verstrichen. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, stark anderweitig beansprucht und teilweise landesabwesend war, wäre es ihm binnen eines derartigen Zeitraums zuzumuten gewesen, seine Stellungnahme abzugeben, wenn er eine solche wünschte. Unter diesen Rahmenbedingungen steht nichts entgegen, den mit der Eingabe vom 12. August 2004 zum Ausdruck gebrachten Verzicht auf Replik (E. 3.2.3) als rechtswirksam zu betrachten. Gestützt auf diese Eingabe durfte das Gericht ohne Weiterungen direkt über die Streitsache entscheiden.
3.5 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die umstrittene Vernehmlassung neue Gesichtspunkte enthielt. Bezüglich der Äusserungsmöglichkeit zu dieser Vernehmlassung wurde weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers noch das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt.
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Art. 29 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; droit à un second échange d'écritures. Caractère admissible de la renonciation au droit de répliquer (consid. 3.3.1). Droit du recourant d'avoir la possibilité de s'exprimer sur la réponse d'une autorité inférieure (analyse de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; consid. 3.3.2). Mise en oeuvre de l'art. 6 par. 1 CEDH en cas de communication de la réponse au recourant pour information (consid. 3.3.3 et 3.3.4). Renonciation effective dans le cas particulier (consid. 3.4).
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132 I 42
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132 I 42
Sachverhalt ab Seite 43
In einem gewässerschutzrechtlichen Verfahren wehrte sich der Be schwerdeführer gegen einen Eingriff in sein Eigentumsrecht. Er focht den Beschwerdeentscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Gericht holte bei der BVE eine Vernehmlassung ein und stellte sie dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zu. Dieser gelangte in der Folge mit zwei Eingaben an das Gericht. Im ersten Schreiben vom 20. April 2004 äusserte er, er gehe davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde; gleichzeitig gab er eine längere Landesabwesenheit bekannt, die vom 12. Mai bis 4. Juni 2004 dauern werde. In der zweiten Eingabe vom 12. August 2004 zeigte er wiederum eine bevorstehende, längere Landesabwesenheit an. Er ersuchte darum, ihm gegenüber seien bis zu seiner Rückkehr am 11. Oktober 2004 keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht stellte im angefochtenen Urteil fest, der Beschwerdeführer habe sinngemäss einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Es lehnte dieses Begehren ab, weil die Vernehmlassung der BVE keine neuen, entscheidwesentlichen Vorbringen enthalte. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen in der erwähnten Vernehmlassung als teilweise neu. Insofern seien durch die Nichtgewährung des Replikrechts Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Eine willkürliche Auslegung der kantonalen Verfahrensvorschriften über den Schriftenwechsel (Art. 69 i.V.m. Art. 83 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG/ BE; BSG 155.21]) rügt der Beschwerdeführer nicht substantiiert.
3.1 Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an dessen Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin hat das Bundesgericht den Sachverhalt trotz der Geltung von Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen zu überprüfen; es kann ihn aufgrund der Akten ergänzen bzw. berichtigen (BGE 125 II 105 E. 2d S. 110; BGE 123 II 49 E. 5a S. 51). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsermittlung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286).
3.2 Im angefochtenen Urteil wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sinngemäss einen Antrag auf Replik gestellt habe. Diese Feststellung erweist sich als unrichtig; sie stützt sich offensichtlich auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. April 2004, lässt aber zu Unrecht die nachfolgende Eingabe vom 12. August 2004 ausser Betracht.
3.2.1 Im Schreiben vom 20. April 2004 ersuchte der Beschwerdeführer das Verwaltungsgericht, ihm gegenüber seien im Hinblick auf eine geplante Landesabwesenheit bis 4. Juni 2004 keine fristauslösenden Zustellungen mehr vorzunehmen. Ausserdem gehe er davon aus, dass ihm zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme zu der fraglichen Vernehmlassung angesetzt werde. Zuvor hatte ihm das Verwaltungsgericht die umstrittene Vernehmlassung mit Verfügung vom 20. Februar 2004 zur Kenntnisnahme zukommen lassen, ohne den Schriftenwechsel ausdrücklich zu schliessen.
Der Umstand, dass der Schriftenwechsel nicht geschlossen wurde, hatte zur Folge, dass es dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 VRPG/BE freistand, dem Gericht jederzeit unaufgefordert weitere Eingaben einzureichen. Nach dieser Bestimmung dürfen die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in das Verfahren einbringen, solange das Beweisverfahren nicht geschlossen ist. In der Praxis müssen neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen, im Rahmen des Streitgegenstands, berücksichtigt werden, wenn eine entsprechende prozessleitende Verfügung fehlt (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar VRPG, Bern 1997, Rz. 5 und 18 zu Art. 25 VRPG/BE). Insofern ist die Bestimmung von Art. 69 Abs. 3 VRPG/BE, wonach von der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels gesprochen wird, relativiert (vgl. MERKLI/ AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 69 VRPG/BE). Insgesamt war der Beschwerdeführer daher zur Wahrnehmung des Replikrechts nicht auf die am 20. April 2004 begehrte Fristansetzung angewiesen. Wie sich aus seiner Beschwerde an das Bundesgericht ergibt, war er sich über diese Rechtslage im Klaren.
3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist die bereits erwähnte Eingabe vom 12. August 2004 zu würdigen. Darin kündigte der Beschwerdeführer wiederum eine Landesabwesenheit an, die vom 13. September bis 11. Oktober 2004 dauern werde. Er führte weiter aus, zufolge Überbeanspruchung seien ihm gegenüber bis zu seiner Rückkehr keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen, insbesondere beispielsweise für einen Weiterzug der Sache ans Bundesgericht. Mit diesen Ausführungen äusserte sich der Beschwerdeführer in keiner Weise mehr zum Thema der Replik; vielmehr zeigte er an, dass er nach dem Datum seiner Rückkehr den Endentscheid in der Sache erwartete. Das Anliegen der Eingabe vom 12. August 2004 ist richtigerweise so zu verstehen, dass er darum ersuchte, mit diesem Urteil bzw. dessen Eröffnung bis dahin zuzuwarten. Damit stimmt überein, dass der Beschwerdeführer sich beim Gericht in der Folge nicht mehr schriftlich meldete.
3.2.3 Aus dem Schreiben vom 12. August 2004 folgt, dass der Beschwerdeführer am Anliegen einer Replik nicht mehr festhielt. Einerseits teilte er mit, er werde sich bis zu seiner Auslandabwesenheit nicht mehr mit dem Verfahren befassen; anderseits muss er sich mit seinem gleichzeitig gestellten Sistierungsgesuch darauf behaften lassen, dass diesem entsprechend der Endentscheid nach seiner Rückkehr eröffnet werden konnte. Deshalb hat der Beschwerdeführer mit dieser Eingabe eindeutig auf die Wahrnehmung des zuvor beanspruchten Replikrechts verzichtet. In diesem Sinne ist die Begründung im angefochtenen Entscheid zu substituieren.
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Replikrecht gelte gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK absolut.
3.3.1 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; BGE 122 V 47 E. 2d S. 52; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., je mit Hinweisen). Ebenso lässt es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) grundsätzlich zu, auf den Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren wirksam zu verzichten (Urteile i.S. Meftah gegen Frankreich vom 26. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 231, Ziff. 51; Voisine gegen Frankreich vom 8. Februar 2000, Ziff. 32). Dasselbe muss mit Blick auf das Replikrecht zur Vernehmlassung einer Vorinstanz gelten (vgl. FRANK SCHÜRMANN, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. F.R.gegen die Schweiz
vom 8. Juni 2001, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, Zürich 2003, S. 73 ff., 80 f.). Für die Wirksamkeit des Verzichts auf ein Verfahrensrecht ist nach der Konvention neben der Unzweideutigkeit der entsprechenden Erklärung die Einhaltung von Mindestgarantien verlangt, die der Bedeutung der Sache entsprechen (Urteile i.S. Schöps gegen Deutschland vom 13. Februar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 413, Ziff. 48; Poitrimol gegen Frankreich vom 23. November 1993, Serie A, Bd. 277A, Ziff. 31; Pfeifer und Plankl gegen Österreich vom 25. Februar 1992, Serie A, Bd. 227, Ziff. 37 = EuGRZ 1992 S. 99).
3.3.2 Nach der Praxis des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert (Urteile i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101, Ziff. 29; F.R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, Ziff. 39, in: VPB 65/2001 Nr. 129 S. 1347). Die betroffene Partei muss sich im Verfahren zu der entsprechenden Notwendigkeit aus ihrer Sicht äussern können (Urteil i.S. Ziegler gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 38, in: VPB 66/2002 Nr. 113 S. 1307). Es ist ihr die Möglichkeit zu gewähren, ihren Standpunkt zu den Vorbringen in der Vernehmlassung vorzutragen (Urteile F.R., a.a.O., Ziff. 37, 40; Ziegler, a.a.O., Ziff. 39).
Diese Anforderungen werden missachtet, wenn das Gericht eine Vernehmlassung zwar zustellt, aber einen Antrag auf Replik mit Zwischenverfügung abweist (Urteil Ziegler, a.a.O., Ziff. 34, 39). Unzulässig ist es ferner, eine unaufgefordert eingereichte Stellungnahme des Beschwerdeführers zu einer solchen Vernehmlassung im Endentscheid aus den Akten zu weisen (Urteil F.R., a.a.O., Ziff. 38, 41). Die Konventionsbestimmung wird auch dann verletzt, wenn das Gericht bei der Zustellung einer Vernehmlassung an die beschwerdeführende Partei zum Ausdruck bringt, der Schriftenwechsel sei geschlossen; damit wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Stellungnahme abgeschnitten (vgl. Urteile i.S. Contardi gegen Schweiz vom 12. Juli 2005, Ziff. 36, 45; Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 14, 33).
3.3.3 In zwei Fällen, bei denen das nationale Gericht der betroffenen Partei die Vernehmlassung vor der Urteilsfällung gestützt auf das innerstaatliche Recht nicht zugestellt hatte, hat sich der EGMR wie folgt geäussert: Das Gericht hätte die Partei darüber informie ren müssen, dass die fragliche Vernehmlassung eingegangen sei und sie dazu schriftliche Bemerkungen einreichen könne, wenn sie wolle (Urteile Göç gegen Türkei vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 221, Ziff. 57; Milatova gegen Tschechien vom 21. Juni 2005, Ziff. 61).
Bei den in E. 3.3.2 dargelegten Fällen F.R., Ziegler, Contardi und Spang bestand in dem Sinne eine andere Ausgangslage, als dem Beschwerdeführer jeweils die Vernehmlassung zugestellt worden war. Die gebotene Fairness lässt es nicht zu, die Partei zwar vom Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äusserungsmöglichkeit dazu gänzlich abzuschneiden. Wenn das Verfahrensrecht allerdings einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsieht, muss es einem Gericht weiterhin gestattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Dadurch wird der Beschwerdeführer hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er darauf verzichtet (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 80 f.). Ein derartiges Vorgehen, wie es das Bundesgericht in seiner heutigen Praxis handhabt, setzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK pragmatisch um.
3.3.4 Das Bundesgericht hat seine eigene diesbezügliche Praxis, mit Blick auf das Beschleunigungsgebot, unlängst wie folgt präzisiert: Hält der Beschwerdeführer eine Stellungnahme von seiner Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat er diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen (Urteil 1A.276/2004 vom 12. Juli 2005, E. 2).
Im Übrigen genügt es auch nicht, das Replikrecht beim Bundesgericht vorsorglich zu beantragen; vielmehr muss der Beschwerdeführer nach Zustellung der Vernehmlassung entsprechend reagieren (Urteil 4P.207/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.1; erwähntes Urteil 1A.276/2004, E. 2). Denn eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der Replik erweist sich hier nur insoweit als statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung dazu Anlass geben. Mit Anträgen und Rügen, die er bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 131 I 291 E. 3.5 S. 311; BGE 125 I 71 E. 1d/aa S. 77, je mit Hinweisen).
3.4 Für den vorliegenden Fall ist daran zu erinnern, dass das Verwaltungsgericht den Schriftenwechsel mit der Zustellung der umstrittenen Vernehmlassung am 20. Februar 2004 nicht förmlich geschlossen hatte (E. 3.2.1). Immerhin beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, das Gericht habe nicht auf seine Eingabe vom 20. April 2004 reagiert, mit der er die Einräumung eines Replikrechts verlangt hatte. Im Ergebnis hat aber das kritisierte Verhalten des Gerichts ihn nicht von einer weiteren Eingabe abgehalten; dabei wusste er genau, dass er sich jederzeit äussern durfte (E. 3.2.1). In dieser Eingabe vom 12. August 2004 hielt der Beschwerdeführer an seinem Anliegen nach einer Replik nicht mehr fest, sondern brachte zum Ausdruck, dass er nach Ablauf der von ihm beantragten Sistierungsfrist den Endentscheid erwartete (E. 3.2.2). Seit der Zustellung der Vernehmlassung war mittlerweile ein knappes halbes Jahr verstrichen. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, stark anderweitig beansprucht und teilweise landesabwesend war, wäre es ihm binnen eines derartigen Zeitraums zuzumuten gewesen, seine Stellungnahme abzugeben, wenn er eine solche wünschte. Unter diesen Rahmenbedingungen steht nichts entgegen, den mit der Eingabe vom 12. August 2004 zum Ausdruck gebrachten Verzicht auf Replik (E. 3.2.3) als rechtswirksam zu betrachten. Gestützt auf diese Eingabe durfte das Gericht ohne Weiterungen direkt über die Streitsache entscheiden.
3.5 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die umstrittene Vernehmlassung neue Gesichtspunkte enthielt. Bezüglich der Äusserungsmöglichkeit zu dieser Vernehmlassung wurde weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers noch das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt.
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Art. 29 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; diritto a un secondo scambio di scritti. Ammissibilità della rinuncia al diritto di replicare (consid. 3.3.1). Diritto del ricorrente di potersi esprimere sulla risposta di un'autorità inferiore (riepilogo della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo; consid. 3.3.2). Concretizzazione dell'art. 6 n. 1 CEDU in caso di comunicazione della risposta al ricorrente per conoscenza (consid. 3.3.3 e 3.3.4). Efficacia della rinuncia nel caso concreto (consid. 3.4).
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132 I 49
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132 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
Anlässlich einer koordinierten Aktion der Stadtpolizei Bern wurden am 28. November 2003 in der Halle des Bahnhofs Bern zwölf Personen angehalten und kontrolliert. Gleichentags erliess die Stadtpolizei Bern gestützt auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern gegen jede einzelne Person die folgende Anordnung:
"Obgenannten Personen wird verboten, sich am oben bezeichneten Ort [Perimeter A] in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird. Das Verbot gilt für eine Dauer von 3 Monaten seit Eröffnung der Verfügung."
Die Verfügung bezog sich auf den Perimeter A, welcher folgende Örtlichkeiten einschliesst: Bahnhofhalle, Perrons, alle Aufgänge, RBS-Bahnhof, Bahnhofplatz, Milchgässli, Teile Bollwerk, Heiliggeistkirche, Bus-Hauptbahnhof, Tram-Hauptbahnhof, Loebegge, Burgerspital, Bubenbergplatz, Bogenschützenstrasse, Schanzenpost inkl. Kurzparkplatz, Unterführung Bubenberg, Parkterrasse (Kurzzeitparking), PTT-Postautobahnhof, Teile Schanzenstrasse.
Am 6. Dezember 2003 wurde eine weitere Person in der Bahnhofhalle Bern angehalten und kontrolliert. Gegen diese ordnete die Stadtpolizei Bern dasselbe Verbot an.
Diese Verfügungen wurden erfolglos bei der stadtbernischen Direktion für Öffentliche Sicherheit (DSI; heute Direktion für Sicherheit, Umwelt und Energie [SUE]) und beim Regierungsstatthalter von Bern angefochten. In der Folge erhoben die Unterlegenen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Einzelrichterin verweigerte den Beschwerdeführern mit Zwischenentscheid vom 14. März 2005 die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen verwies es im Wesentlichen auf seinen Grundsatzentscheid vom 17. Mai 2004 (publ. in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2005 S. 97); in Bezug auf den konkreten Sachverhalt bejahte es aufgrund des Polizeigesetzes die Voraussetzungen für die umstrittenen Fernhaltemassnahmen.
Dagegen haben die betroffenen Personen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen im Wesentlichen Verletzungen der Menschenwürde, der Bewegungsfreiheit, der Versammlungsfreiheit, des Anspruchs auf Nichtdiskriminierung aufgrund der Lebensform, der Rechtsgleichheit und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Sache ab, soweit darauf einzutreten war. In Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege heisst es die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die umstrittenen Wegweisungsverfügungen der Stadtpolizei stützen sich auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern vom 8. Juni 1997 (Polizeigesetz, PolG; BSG 551.1; Art. 29 lit. b PolG entspricht in der seit dem 3. Juni 2005 geltenden Fassung Art. 29 Abs. 1 lit. b). Im Kapitel "Polizeiliche Massnahmen und polizeilicher Zwang" des Polizeigesetzes findet sich der Abschnitt "Polizeiliche Massnahmen". Dieser enthält die folgende Bestimmung:
Art. 29 - Wegweisung, Fernhaltung
Die Polizei kann Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind;
b) der begründete Verdacht besteht, dass sie oder andere, die der gleichen Ansammlung zuzurechnen sind, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder stören;
c) sie Einsätze zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr oder Rettungsdienste behindern;
d) sie die Polizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern oder stören oder sich einmischen oder
e) sie die Erfüllung polizeilicher Aufgaben vereiteln oder zu vereiteln versuchen.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat die Entstehung von Art. 29 lit. b PolG in seinem Grundsatzentscheid nachgezeichnet (BVR 2005 S. 97, E. 4.3). Danach brachte das neue Polizeigesetz in organisationsrechtlicher und materieller Hinsicht wesentliche Änderungen und Neuerungen. Das Gesetz enthält namentlich Bestimmungen zu den polizeilichen Standardmassnahmen und zum polizeilichen Zwang. Die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG war in der ursprünglichen Vorlage nicht enthalten und wurde im Laufe der parlamentarischen Beratung eingefügt. Sie sollte im Dienste der Bekämpfung der Drogenszene und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stehen, aber zudem auch auf andere Gruppen, insbesondere Skinheads oder Hooligans angewendet werden können. Abgelehnt wurde die Ergänzung, wonach Wegweisungen nur bei Verdacht auf eine "erhebliche" Gefährdung oder Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sollten angeordnet werden können.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Rechtsverweigerung und eine unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor und machen insbesondere geltend, dieses habe nicht dargelegt, inwiefern sie einer Ansammlung angehörten, dass sie erheblich Alkohol konsumierten, in welchem Ausmass Abfall und Flaschen herumlagen und sie dafür verantwortlich waren und inwiefern sie (über den allgemein hohen Lärmpegel in der Bahnhofunterführung) Lärm verursachten.
In ihren Verfügungen vom 28. November 2003 bzw. 6. Dezember 2003 hat die Stadtpolizei den Sachverhalt wie folgt umschrieben:
"Anlässlich einer koordinierten Aktion in der Bahnhofhalle, wurde die obgenannte Person mit 12 weiteren Randständigen festgenommen. Die Gruppierung hatte sich beim Stein versammelt und grösstenteils erheblich dem Alkohol zugesprochen. Dabei entstand eine grosse Unordnung mit Abfall und leeren Alkoholflaschen aller Art. Vor unserem Eintreffen herrschte zudem ein lauter Lärmpegel und zahlreiche Passanten nahmen am Verhalten der Gruppierung Anstoss."
"Anlässlich einer Personenkontrolle bei den Steinen in der Bahnhofhalle wurde M. mit einer Dose Bier und mit weiteren sechs Szenengängern (Alkoholiker) angetroffen. Da sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat (Flaschen, Abfall) störten, wurde M. zwecks Kontrolle und Ausstellen von Perimeter auf den PP Bhf gebracht. Trug Bargeld von SFr. 5.15, aber keine BM auf sich. Nach Kontrolle entlassen."
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid im Einzelnen dargelegt, weshalb es die Tatbestandselemente für die Anwendung von Art. 29 lit. b PolG als gegeben erachtete. Es verwies darauf, dass gewisse Umstände wie etwa die Zugehörigkeit zu einer Ansammlung nicht eigentlich bestritten worden waren. Es führte gestützt auf die Polizeirapporte hinsichtlich der Beschwerdeführer 1-12 insbesondere aus, dass sich die Beschwerdeführer in einer Gruppierung beim Stein und damit in einer Ansammlung aufgehalten und grösstenteils erheblich Alkohol konsumiert hätten, dass unbestrittenermassen Abfall und leere Alkoholflaschen aller Art herumgelegen seien und damit eine grosse Unordnung entstanden sei, dass grosser Lärm und ein lauter Lärmpegel geherrscht habe und dass schliesslich zahlreiche Passanten am Verhalten der Beschwerdeführer Anstoss genommen hätten. In Bezug auf den Beschwerdeführer 13 hat das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Polizeirapport festgehalten, dass sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat gestört hätten.
Die Polizeiorgane haben mit Blick auf die individuell eröffneten Verfügungen und die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des offen formulierten Art. 29 lit. b PolG den Sachverhalt in hinreichender Form darzulegen, wie das Verwaltungsgericht ausführte (BVR 2005 S. 97, E. 7.4). Gestützt darauf stellt das Verwaltungsgericht den seinem Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt fest. Es hat sich im angefochtenen Entscheid mit den Sachverhaltseinwänden der Beschwerdeführer auseinandergesetzt und im Einzelnen dargelegt, welche Sachverhaltselemente es als gegeben erachtete. Von einer formellen Rechtsverweigerung oder Gehörsverweigerung kann daher von vornherein nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführer setzen sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht näher auseinander und legen nicht substantiiert dar, inwiefern der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); sie beschränken sich darauf, die Sachverhaltsannahmen des Verwaltungsgerichts in unzureichender und appellatorischer Weise in Zweifel zu ziehen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Demnach ist für die verfassungsgerichtliche Prüfung der umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen von dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt mit den hiervor angeführten Elementen - die sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1-12 und hinsichtlich des Beschwerdeführers 13 nicht wesentlich unterscheiden - auszugehen.
4. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Beschwerde geltend, dass sowohl die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG als solche wie auch deren Anwendung im vorliegenden Fall gegen die Verfassung verstiessen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. inzidente oder akzessorische Normkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall; soweit die Beschwerdeführer Art. 29 lit. b PolG einer abstrakten Kritik unterziehen, kann darauf nicht eingetreten werden. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht daher nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 131 I 313 E. 2.2 S. 315; BGE 128 I 102 E. 3 S. 105; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52).
5. Die Beschwerdeführer rufen mehrere bundes- oder kantonalrechtlich garantierte Grundrechte an. Vorerst ist zu prüfen, ob und inwiefern diese miteinander konkurrierenden Grundrechte auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Dabei ist, entsprechend dem Vorgehen bei einer inzidenten Normkontrolle, von dem konkret zugrunde liegenden Verbot auszugehen: Den Beschwerdeführern wurde während dreier Monaten verboten, sich im Gebiet des Bahnhofs "in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird" (vgl. oben Sachverhalt).
5.1 Nach Art. 7 BV (sowie gemäss Art. 9 KV/BE) ist die Menschenwürde ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 f.).
Es wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Wegweisungsverfügungen in eigenständiger Weise in ihrer Menschenwürde betroffen würden. Für sich allein genommen stellt die Wegweisung der Beschwerdeführer nicht eine Verachtung ihrer Person oder ihrer Würde, eine Anprangerung ihres individuellen So-Seins oder eine Demütigung wegen ihrer Eigenart dar; dem Verbot, sich am bezeichneten Ort in Alkohol konsumierenden Personenansammlungen aufzuhalten, kann nicht die Bedeutung einer Missachtung oder gar Negation der Werthaftigkeit der Betroffenen beigemessen werden (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Folgenden: Grundrechte], 3. Aufl. 1999, S. 2). Darüber hinaus ist nicht davon die Rede, dass die Beschwerdeführer anlässlich der Polizeikontrolle in einer ihre Menschenwürde verachtenden oder sie erniedrigenden Weise behandelt worden wären. Daraus folgt gesamthaft, dass die Beschwerdeführer aus der selbständigen Anrufung von Art. 7 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Soweit die Beschwerdeführer eine Missachtung der Menschenwürde letztlich darin erblicken, dass sie aufgrund ihres äusseren, nicht strafbaren Verhaltens, ihres gegenüber andern Personen unterschiedlichen Auftretens und ihrer Gruppenbildung in ihrer Persönlichkeit herabgesetzt würden, sprechen sie spezifischere Grundrechte wie die persönliche Freiheit, das Diskriminierungsverbot und die Versammlungsfreiheit an.
5.2 Art. 10 Abs. 2 BV - und ebenso Art. 12 Abs. 1 KV/BE mit demselben Wortlaut (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 2a zu Art. 12 KV/BE S. 264) - räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit ein.
Das Bundesgericht hat unter andern Umständen in Wegweisungs- und Fernhaltemassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV erblickt (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344; BGE 130 I 369 E. 2 S. 372 f.). Die persönliche Freiheit stellt zwar keine allgemeine Handlungsfreiheit dar und schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen, ist aber in ihrer Ausgestaltung als Bewegungsfreiheit bei der Hinderung, auf öffentlicher Strasse mit öffentlichen Verkehrsmitteln an einen öffentlich zugänglichen Ort zu gelangen, als betroffen bezeichnet worden (BGE 130 I 369 E. 2 S. 373 mit Hinweisen; vgl. die Kritik von AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 141/ 2005 S. 655).
Mit den umstrittenen Wegweisungsverfügungen wird den Beschwerdeführern weder das Begehen und die Benützung des bezeichneten Perimeter-Areals noch der Zugang zu den Zügen und den Bahnhofeinrichtungen (Schalter und Läden etc.) verwehrt. Ihre individuelle Bewegungsfreiheit wird nicht berührt. Betroffen werden sie in erster Linie in kollektiver Weise in ihrer Gruppenbildung (nachfolgend E. 5.3). Darüber hinaus ist das spezifischen Gewohnheiten folgende, mit Alkoholkonsum verbundene Zusammensein als Teil der verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsentfaltung zu betrachten und insoweit Art. 10 Abs. 2 BV zuzuordnen.
5.3 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen der Versammlungsfreiheit geltend, wie sie von Art. 22 BV, Art. 11 EMRK und Art. 19 Abs. 1 KV/BE gewährleistet wird. Es ist nicht ersichtlich und dargetan, dass Art. 11 EMRK (BGE 127 I 164 E. 3d S. 172 f.) und Art. 19 Abs. 1 KV/BE über die Tragweite von Art. 22 BV hinausgehen würden.
Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 127 I 164 E. 3b S. 168 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Diese Voraussetzungen für die Berufung auf die Versammlungsfreiheit sind im vorliegenden Fall gegeben (vgl. auch BVR 2005 S. 97, E. 6.5). Die Beschwerdeführer werden durch die umstrittenen Verfügungen daran gehindert, sich in der Öffentlichkeit mit andern Personen in einem weit verstandenen Sinne zu kommunikativen Zwecken zusammenzufinden. Auch freundschaftliche oder unterhaltende Absichten oder die Pflege von persönlichen Kontakten genügen für die Annahme einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV; einer politischen Zielsetzung bedarf es ebenso wenig wie einer Absicht, Drittpersonen in spezifischer Weise anzusprechen. Die (lose) Gruppenbildung der Beschwerdeführer unterscheidet sich von zufälligen Ansammlungen von Einzelpersonen und Schaulustigen, die von Art. 29 PolG ebenfalls erfasst werden (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 336; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 6 zu Art. 22 BV). Die von Art. 11 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Friedlichkeit kann trotz des Umstandes der Wegweisung bejaht werden. Daraus ist gesamthaft der Schluss zu ziehen, dass sich die Beschwerdeführer auf Art. 22 BV berufen können. - Soweit sie allerdings bestreiten, überhaupt einer Ansammlung im Sinne von Art. 29 lit. b PolG angehört zu haben, könnten sie die Versammlungsfreiheit nicht anrufen.
5.4 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen des Diskriminierungsverbotes, des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend. Es steht ausser Frage, dass sich die Beschwerdeführer darauf berufen können. Entsprechend dem Vorgehen bei der inzidenten Normkontrolle ist auch hier lediglich zu prüfen, ob die konkrete Anwendung von Art. 29 lit. b PolG vor Art. 8 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 BV standhält.
5.5 Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführer auf die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit sowie auf das Diskriminierungs- und Willkürverbot und das Gleichheitsgebot berufen können und vor diesem Hintergrund im Folgenden zu prüfen ist, ob die umstrittenen Verfügungen vor der Verfassung standhalten.
6. Art. 36 Abs. 1 BV ermöglicht Einschränkungen von Grundrechten. Solche bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen in schwerwiegenden Fällen im Gesetz selber vorgesehen sein.
6.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die gegen die Beschwerdeführer ausgesprochenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen auf das kantonale Polizeigesetz stützen. Dieses stellt eine formell-gesetzliche Grundlage dar, weshalb insoweit die Schwere des Grundrechtseingriffs unerheblich ist. Die Beschwerdeführer anerkennen das Vorliegen einer formell-gesetzlichen Grundlage, machen indes geltend, das Polizeigesetz vermöge wegen dessen Unbestimmtheit den Anforderungen an eine hinreichende gesetzliche Grundlage nicht zu genügen.
6.2 Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt u.a. eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. In gewissem Ausmass kann die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (zum Ganzen BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Für das Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis wegen der Besonderheit des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgabe der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen. Die Schwierigkeit der Regelung der polizeilichen Tätigkeit ist denn auch der Grund, weshalb Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV die polizeiliche Generalklausel anerkennt (zum Ganzen
BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
6.3 Die genannten Schwierigkeiten einer bestimmten Gesetzgebung im Bereiche des Polizeirechts zeigen sich auch im vorliegenden Fall - und sind vergleichbar mit der in BGE 128 I 327 beurteilten bündnerischen Polizeiverordnung. Im Zusammenhang mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit fällt es im Allgemeinen schwer, sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch in Bezug auf die möglichen polizeilichen Massnahmen bestimmte Normen zu schaffen. Der in Art. 29 PolG verwendete Begriff des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist zwar unbestimmt gehalten, lässt indessen die generelle Ausrichtung entsprechend dem Polizeirecht klar erkennen. Gleichermassen sind die allgemein umschriebenen Eingriffsvoraussetzungen der Störung und Gefährdung in Art. 29 lit. b PolG aus dem Recht der Gefahrenabwehr aus verschiedensten Bereichen bekannt und nicht grenzenlos. Für das Vorliegen einer Störung oder Gefährdung setzt Art. 29 lit. b PolG einen "begründeten Verdacht" voraus. Dieser geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer über den blossen, einfachen Verdacht hinaus. Ferner ist die nach Art. 29 lit. b PolG mögliche Massnahme mit den Worten "von einem bestimmten Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten" und dem Erfordernis einer "Ansammlung" in zeitlicher und sachlicher Hinsicht recht präzise umschrieben und damit eingegrenzt. In Anbetracht der Schwierigkeit der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Massnahme, des offenen Kreises der Normadressaten und der geringen Schwere des Grundrechtseingriffes kann die Norm von Art. 29 lit. b PolG als genügend bestimmt betrachtet werden. Die Umschreibung im Polizeigesetz ist, der Normstufe entsprechend, enger als die verfassungsrechtlich anerkannte polizeiliche Generalklausel gemäss Art. 36 Abs. 1 BV (vgl. zur Bündner Polizeiverordnung BGE 128 I 327 E. 2.3 S. 334, E. 3.2 S. 335 und E. 4.3.3 S. 345; vgl. auch BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 383).
Es zeigt sich zudem, dass den Beschwerdeführern gegen die förmlichen Wegweisungsverfügungen der Rechtsmittelweg offen stand und sie ihre Rechte geltend machen konnten. Die Anwendung der umstrittenen Norm ist einer justizmässigen Prüfung und allfälligen Korrektur in wirksamer Weise zugänglich. In einem neuesten Entscheid vom 16. August 2005 hat der Regierungsstatthalter die Anforderungen an einen begründeten Verdacht einer Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung je nach den Umständen und Örtlichkeiten differenziert; er hat diese auf der kleinen Schanze in Anbetracht eines geringen Personenaufkommens und der konkreten Gegebenheiten als nicht gefährdet betrachtet und eine entsprechende Wegweisungsverfügung aufgehoben. Diese verfahrensrechtliche Sicherung vermag die gerügte Unbestimmtheit der angewandten Norm tatsächlich teilweise zu kompensieren.
Das Polizeirecht muss schliesslich, wie ausgeführt, unter besonderer Beachtung der Verhältnismässigkeit ausgelegt und angewendet werden. Art. 29 lit. b PolG erlaubt der Polizei entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführer nicht, jederzeit und ohne sachlich ausreichenden Anlass Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen zu erlassen. Es bestehen heute keine Anhaltspunkte für die Annahme, die kantonalen Instanzen würden Art. 29 lit. b PolG nicht in einer entsprechenden zurückhaltenden Art und Weise anwenden.
Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend machen, kommt dieser Rüge im Verfahren der inzidenten Normkontrolle keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Norm verstösst nicht schon allein wegen ihrer Unbestimmtheit gegen Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV und hat keineswegs eine rechtsungleiche oder willkürliche Rechtsanwendung zur Folge (vgl. BVR 2005 S. 97, E. 6.3). Eine unbestimmt gehaltene Bestimmung schliesst eine Rücksichtnahme auf die Besonderheiten des Einzelfalls keineswegs aus und lässt sich verfassungskonform auslegen und anwenden. Die Rüge willkürlicher und rechtsungleicher Rechtsanwendung ist vielmehr im Zusammenhang mit der Anwendung im Einzelfall zu prüfen.
Damit erweist sich die Rüge der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 29 lit. b PolG sei in ihrem Fall willkürlich und rechtsungleich angewendet worden. Sie legen eine Verletzung von Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV indessen nicht in einer eigenständigen und den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Somit ist weiter zu prüfen, ob die umstrittenen Verfügungen durch hinreichende öffentliche Interessen und den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) und sich derart vor dem Hintergrund der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit halten lassen.
7.1 Nach dem Grundsatzentscheid des Verwaltungsgerichts dient die umstrittene Norm des Polizeigesetzes nicht der Bekämpfung der (von Szenenbildungen ausgehenden) Beschaffungs- und Kleinkriminalität. Die Bestimmung ziele vielmehr darauf ab, den Drogen- und Alkoholszenen auf öffentlichem Grund und den von solchen regelmässig ausgehenden Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen. Die Störung und Gefährdung würden darin erblickt, dass im Zusammenhang mit Alkoholszenen regelmässig Passanten angepöbelt und aktiv behindert werden, in aggressiver Form gebettelt wird, in verschiedenen Formen laut und störend herumgeschrien und Lärm verursacht wird und unter solchen Umständen immer wieder unkontrolliert Abfall und Unrat abgelagert wird. All diese Erscheinungen seien geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden und zu stören und das Sicherheitsgefühl von Passanten zu beeinträchtigen. Es entspreche daher einem öffentlichen Interesse, solche Vorkommnisse zu verhindern und mittels Wegweisung und zeitlich limitierter Fernhaltung von entsprechenden Gruppen die Polizeigüter zu schützen (BVR 2005 S. 97, E. 8.1).
Im vorliegenden Fall ist von den oben dargelegten Sachverhaltsfeststellungen auszugehen und vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen bestehe. Dabei ist vorauszuschicken, dass aus dem Verhalten der Beschwerdeführer nicht auf strafrechtlich relevante Tatbestände geschlossen wird und diesen auch nicht vorgeworfen wird, die Bahnhofhalle in nicht gemeinverträglicher Weise benützt zu haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass sich die Beschwerdeführer in Gruppen zusammengefunden haben, die dem Alkohol erheblich zugesprochen haben, mit Abfall und Unrat grosse Unordnung hinterlassen, grossen Lärm verursacht und damit ein Verhalten an den Tag gelegt haben, an welchem zahlreiche Passanten Anstoss genommen haben.
Solche Erscheinungen sind geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden oder zu stören. Sie wirken sich direkt auf das den öffentlichen Raum benützende Publikum aus und beeinträchtigen die Passanten in einer Weise, die offensichtlich Anstoss erregt. Über die unmittelbare Störung durch Abfall und Unrat sowie den grossen Lärm hinaus können entsprechende Begebenheiten Verunsicherung oder Angstgefühle hervorrufen und die Passanten zu einem Ausweichen, einem Umweg oder gar zur Benützung eines andern Bahnhofzugangs veranlassen. All dies wirkt sich unmittelbar auf die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus und stört und gefährdet die Polizeigüter. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung, dass es unter solchen Umständen sehr oft zu eigentlichen aktiven Behinderungen von Passanten und aggressivem Betteln kommt. Bei dieser Sachlage kann ein öffentliches Interesse am Schutz der Polizeigüter nicht verneint werden. Das öffentliche Interesse kann es gebieten, das den öffentlichen Raum benützende Publikum und die Passanten vor derartigen Erscheinungen zu bewahren. Es rechtfertigt sich daher im Grundsatz, entsprechende Vorkehren zu treffen und Gruppen, von denen die Gefährdungen und Störungen ausgehen, wegzuweisen und fernzuhalten. An der Bejahung des öffentlichen Interesses an den umstrittenen Massnahmen ändert auch der Umstand nichts, dass dem Begriff der Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eine subjektive Komponente anhaftet. Was wie im vorliegenden Fall bei mehreren Passanten Anstoss erregte oder gar zu Verunsicherung und Angstgefühlen führt, kann bei objektivierter Betrachtung als Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verstanden werden, der zu begegnen im öffentlichen Interesse liegt.
Demnach hält es vor der Verfassung stand, im vorliegenden Fall ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen zu bejahen.
7.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die Einschränkung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit vor dem Hintergrund der konkreten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV gerecht wird.
Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.5.1 S. 69; BGE 129 I 12 E. 9.1 S. 24; BGE 128 II 259 E. 3.6 S. 275).
Die auf Art. 29 lit. b PolG abgestützten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen bezwecken die Vermeidung von Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Sie sind, wie dargetan, durch ein allgemeines öffentliches Interesse gerechtfertigt. Diesem Interesse kommt angesichts der konkreten Örtlichkeiten erhebliches Gewicht zu. Bei dem in den Fernhalteverfügungen konkret genannten Perimeter handelt es sich nicht um einen beliebigen öffentlichen Raum. Es handelt sich im Wesentlichen vielmehr um die Zugänge zum Bahnhof und die Durchgänge zu Geleisen und Bahnhofeinrichtungen. Diese werden von allen Reisenden, Pendlern und Bahnhofbenützern während der Betriebszeiten durchgehend und in grosser Anzahl begangen; sie weisen damit eine spezifische Zweckausrichtung auf. Gerade in Anbetracht dieser speziellen Gegebenheit kommt der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor Gefährdungen und Störungen eine besondere Bedeutung zu.
Die Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit werden nicht im blossen Umstand des Vorhandenseins einer Ansammlung von Personen erblickt. Sie stehen vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit den Auswirkungen, die von Personenansammlungen, in denen in beträchtlichem Ausmass Alkohol konsumiert wird, regelmässig und erfahrungsgemäss ausgehen. Bei dieser Sachlage ist die Wegweisung und das vorübergehende Verbot, sich im Bahnhofareal zu Alkohol konsumierenden Gruppen zusammenzufinden, geeignet, der durch diese Erscheinungen hervorgerufenen Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen.
Die umstrittenen Verfügungen können in dem Sinne als erforderlich bezeichnet werden, als kaum andere und mildere Massnahmen ersichtlich sind, das von Art. 29 lit. b PolG angestrebte Ziel zu erreichen und die von Personenansammlungen mit (erheblichem) Alkoholkonsum ausgehenden negativen Erscheinungen und die damit verbundene Störung und Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu vermeiden. Da sich die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen direkt gegen diejenigen Personen richten, die durch ihr Verhalten für die Störung und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verantwortlich gemacht werden, reichen sie auch nicht über das angestrebte Ziel hinaus.
Die umstrittenen Verfügungen erweisen sich in Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen der Beschwerdeführer auch als zumutbar und in diesem Sinn als verhältnismässig. Hierfür ist von der Tragweite des konkreten Grundrechtseingriffs auszugehen. Dieser kann nicht als schwerwiegend eingestuft werden. Wie oben dargelegt, werden die Beschwerdeführer durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in ihrer individuellen Bewegungsfreiheit nicht berührt. Sie können ungeachtet der streitigen Massnahmen den Bereich des Bahnhofs und den umschriebenen Perimeter zu beliebigen Zwecken benützen. Sie werden auch nicht daran gehindert, sich im bezeichneten Areal zu treffen und zu versammeln und meinungsbildende, -austauschende und -äussernde Kontakte zu pflegen, wie das möglicherweise auch andere Gruppen tun. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit beschränkt sich vielmehr auf das mit erheblichem Alkoholkonsum gekoppelte Zusammenfinden und Zusammensein und die nachteiligen Begleiterscheinungen. Solches Zusammenfinden in einer Gruppe im Bahnhofareal stellt indes, auch unter Berücksichtigung der Menschenwürde, kein für die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit grundlegendes Element dar. Der Grundrechtseingriff ist insoweit von geringer Tragweite. Von einer Verletzung der Kerngehaltsgarantie kann von vornherein nicht gesprochen werden.
In örtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die angefochtenen Verfügungen die Beschwerdeführer lediglich vom eigentlichen Bahnhofareal und den unmittelbaren Zugängen dazu fernhalten. Dies betrifft ein sehr beschränktes kleines Gebiet und hat derart gesamthaft gesehen keine schwere Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit zur Folge. Den Beschwerdeführern wird nicht untersagt, sich andernorts in kommunikativer Weise in Gruppen zusammenzufinden und dem Alkohol zuzusprechen. Weshalb dies nicht möglich sein sollte und warum die Beschwerdeführer geradezu darauf angewiesen sein sollen, spezifisch im Bahnhofareal ihre mit Alkoholgenuss verbundenen Zusammenkünfte abzuhalten, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde denn auch in keiner Weise konkret dargetan. Ein solches Bedürfnis scheint umso kleiner, als mehrere Beschwerdeführer nach ihren eigenen Angaben in grösserer Entfernung von Bern oder gar in andern Kantonen wohnen. Auch in dieser Hinsicht erweist sich der mit den umstrittenen Verfügungen verbundene Grundrechtseingriff als von geringem Gewicht.
An dieser Beurteilung vermag auch die dreimonatige Dauer der Wegweisungen nichts Wesentliches zu ändern. Zum einen vermögen die Beschwerdeführer nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich, dass eine Dauer von drei Monaten nicht als "vorübergehend" im Sinne von Art. 29 lit. b PolG bezeichnet werden könnte. Zum andern darf berücksichtigt werden, dass eine Dauer von drei Monaten einen Mittelweg zwischen einer kurzen, unter dem Gesichtswinkel der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit weitgehend unwirksamen Frist einerseits und einer langen und damit nicht mehr als vorübergehend empfundenen Zeitspanne andererseits einschlägt. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass sie durch die Dauer von drei Monaten in spezifischer Weise getroffen würden und sie in der Ausübung ihrer verfassungsmässigen Rechte gerade wegen der angeordneten Zeitspanne übermässig behindert würden. Im Übrigen verkennen sie, dass die Wegweisung als administrative Massnahme nicht nach verschuldensabhängigen Kriterien ausgesprochen wird. Demnach kann auch in zeitlicher Hinsicht nicht von einem schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte gesprochen werden.
Gesamthaft gesehen ergibt die Abwägung der entgegenstehenden Interessen, dass von einem unverhältnismässigen Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit nicht gesprochen werden kann. Zum einen werden die Beschwerdeführer durch das dreimonatige Verbot, sich in Alkohol konsumierenden Gruppen im Bahnhof niederzulassen, nicht schwer betroffen. Zum andern darf dem Bedürfnis nach Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an Orten, die in spezifischer Weise den Bahnreisenden und Pendlern dienen, besonderes Gewicht beigemessen werden. Daraus ergibt sich, dass die umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen.
8. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, sie würden durch die streitigen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil entschieden, dass vom Polizeigesetz weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung ausgehe (BVR 2005 S. 97, E. 6.2.1 und 6.2.4).
8.1 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet die Diskriminierung, namentlich wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde, rechtsungleich behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insoweit beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde. - Von einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung wird gesprochen, wenn keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen vorliegt, in ihren tatsächlichen Auswirkungen indes Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (zum Ganzen BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
8.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in diskriminierender Weise getroffen würden. Die getroffenen Massnahmen richteten sich gegen Personen mit einer ganz bestimmten Lebensform und träfen in spezifischer Weise soziale Randgruppen wegen deren angeblich unüblichen und ungewöhnlichen Auftretens und Verhaltens, die sich von den subjektiv als "normal" definierten Verhaltensweisen unterscheiden. - Auch diese Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV ist im Rahmen der vorfrageweisen Normkontrolle in Bezug auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zu prüfen, ohne Art. 29 lit. b PolG einer generellen Prüfung unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbotes zu unterziehen.
Die Beschwerdeführer tragen ihre Diskriminierungsrüge in allgemeiner Weise vor und lassen es bei generellen Hinweisen bewenden. Sie legen insbesondere nicht konkret dar, inwiefern sie einer sozial bestimmbaren Minderheit oder Gruppe angehören, die sich mit spezifischem Verhalten und besondern Lebensformen oder durch eine bestimmte äussere Erscheinung und kulturelle Prägung von der Mehrheit in verschiedenen Lebensbereichen unterscheidet (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte, S. 412). Es ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer mit möglicherweise unterschiedlichsten Herkünften, Lebensumständen und Wohnorten - die sich in Bern selber, in grösserer Distanz von Bern und gar in andern Kantonen befinden - eine spezifische Gruppe bilden, die durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale gekennzeichnet ist und aus diesem Grunde eines besondern verfassungsmässigen Schutzes bedürfte (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999 S. 106). Allein der Umstand, dass sie sich gelegentlich, häufig oder regelmässig im Bahnhofareal zusammenfinden, macht sie nicht zu einer Gruppe, die in spezifischer Weise den verfassungsmässigen Diskriminierungsschutz in Anspruch nehmen kann. Es ist nicht erkennbar, dass sie wegen der Besonderheiten der ihnen eigenen Lebensweise gegenüber einer Mehrheit ungleich und entwürdigend behandelt worden wären. Insbesondere machen sie auch nicht geltend, dass sie gegenüber andern Gruppen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit in ähnlicher Weise gefährden oder stören, diskriminierend ungleich behandelt werden.
Für den vorliegenden Fall ist entscheidend, dass die zugrunde liegenden Massnahmen an eine konkrete Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit anknüpfen. Die umstrittenen Verfügungen verfolgen das Ziel, die dargelegten Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie von Alkohol konsumierenden Personenansammlungen ausgehen, zu beheben. Sie richten sich nicht in diskriminierender Weise spezifisch gegen bestimmte Gruppen oder gegen die Beschwerdeführer wegen bestimmter Merkmale oder ihrer Lebensweise. Es kann auch nicht gesagt werden, dass sich die Fernhalteverfügungen im Sinne einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung auf die Beschwerdeführer ohne sachlichen Grund besonders nachteilig und damit diskriminierend auswirken.
Die Rüge, die Fernhalteverfügungen verstiessen gegen Art. 8 Abs. 2 BV, ist unbegründet.
9. Demnach erweist sich die gegen den Entscheid vom 14. Juli 2005 gerichtete Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen; Art. 7, 8, 10, 22 und 36 BV. Kantonalrechtliche Grundlage für vorübergehende Wegweisungs- und Fernhaltemassnahmen (E. 2).
Aus einer selbständigen Anrufung der Menschenwürde (Art. 7 BV) können die Betroffenen nichts zu ihren Gunsten ableiten; sie können sich auf die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV), die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) berufen (E. 5).
Hinreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Norm bejaht (E. 6).
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit der Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen gegeben (E. 7).
Keine Verletzung des Diskriminierungsverbotes (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 50
Anlässlich einer koordinierten Aktion der Stadtpolizei Bern wurden am 28. November 2003 in der Halle des Bahnhofs Bern zwölf Personen angehalten und kontrolliert. Gleichentags erliess die Stadtpolizei Bern gestützt auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern gegen jede einzelne Person die folgende Anordnung:
"Obgenannten Personen wird verboten, sich am oben bezeichneten Ort [Perimeter A] in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird. Das Verbot gilt für eine Dauer von 3 Monaten seit Eröffnung der Verfügung."
Die Verfügung bezog sich auf den Perimeter A, welcher folgende Örtlichkeiten einschliesst: Bahnhofhalle, Perrons, alle Aufgänge, RBS-Bahnhof, Bahnhofplatz, Milchgässli, Teile Bollwerk, Heiliggeistkirche, Bus-Hauptbahnhof, Tram-Hauptbahnhof, Loebegge, Burgerspital, Bubenbergplatz, Bogenschützenstrasse, Schanzenpost inkl. Kurzparkplatz, Unterführung Bubenberg, Parkterrasse (Kurzzeitparking), PTT-Postautobahnhof, Teile Schanzenstrasse.
Am 6. Dezember 2003 wurde eine weitere Person in der Bahnhofhalle Bern angehalten und kontrolliert. Gegen diese ordnete die Stadtpolizei Bern dasselbe Verbot an.
Diese Verfügungen wurden erfolglos bei der stadtbernischen Direktion für Öffentliche Sicherheit (DSI; heute Direktion für Sicherheit, Umwelt und Energie [SUE]) und beim Regierungsstatthalter von Bern angefochten. In der Folge erhoben die Unterlegenen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Einzelrichterin verweigerte den Beschwerdeführern mit Zwischenentscheid vom 14. März 2005 die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen verwies es im Wesentlichen auf seinen Grundsatzentscheid vom 17. Mai 2004 (publ. in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2005 S. 97); in Bezug auf den konkreten Sachverhalt bejahte es aufgrund des Polizeigesetzes die Voraussetzungen für die umstrittenen Fernhaltemassnahmen.
Dagegen haben die betroffenen Personen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen im Wesentlichen Verletzungen der Menschenwürde, der Bewegungsfreiheit, der Versammlungsfreiheit, des Anspruchs auf Nichtdiskriminierung aufgrund der Lebensform, der Rechtsgleichheit und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Sache ab, soweit darauf einzutreten war. In Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege heisst es die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die umstrittenen Wegweisungsverfügungen der Stadtpolizei stützen sich auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern vom 8. Juni 1997 (Polizeigesetz, PolG; BSG 551.1; Art. 29 lit. b PolG entspricht in der seit dem 3. Juni 2005 geltenden Fassung Art. 29 Abs. 1 lit. b). Im Kapitel "Polizeiliche Massnahmen und polizeilicher Zwang" des Polizeigesetzes findet sich der Abschnitt "Polizeiliche Massnahmen". Dieser enthält die folgende Bestimmung:
Art. 29 - Wegweisung, Fernhaltung
Die Polizei kann Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind;
b) der begründete Verdacht besteht, dass sie oder andere, die der gleichen Ansammlung zuzurechnen sind, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder stören;
c) sie Einsätze zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr oder Rettungsdienste behindern;
d) sie die Polizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern oder stören oder sich einmischen oder
e) sie die Erfüllung polizeilicher Aufgaben vereiteln oder zu vereiteln versuchen.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat die Entstehung von Art. 29 lit. b PolG in seinem Grundsatzentscheid nachgezeichnet (BVR 2005 S. 97, E. 4.3). Danach brachte das neue Polizeigesetz in organisationsrechtlicher und materieller Hinsicht wesentliche Änderungen und Neuerungen. Das Gesetz enthält namentlich Bestimmungen zu den polizeilichen Standardmassnahmen und zum polizeilichen Zwang. Die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG war in der ursprünglichen Vorlage nicht enthalten und wurde im Laufe der parlamentarischen Beratung eingefügt. Sie sollte im Dienste der Bekämpfung der Drogenszene und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stehen, aber zudem auch auf andere Gruppen, insbesondere Skinheads oder Hooligans angewendet werden können. Abgelehnt wurde die Ergänzung, wonach Wegweisungen nur bei Verdacht auf eine "erhebliche" Gefährdung oder Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sollten angeordnet werden können.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Rechtsverweigerung und eine unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor und machen insbesondere geltend, dieses habe nicht dargelegt, inwiefern sie einer Ansammlung angehörten, dass sie erheblich Alkohol konsumierten, in welchem Ausmass Abfall und Flaschen herumlagen und sie dafür verantwortlich waren und inwiefern sie (über den allgemein hohen Lärmpegel in der Bahnhofunterführung) Lärm verursachten.
In ihren Verfügungen vom 28. November 2003 bzw. 6. Dezember 2003 hat die Stadtpolizei den Sachverhalt wie folgt umschrieben:
"Anlässlich einer koordinierten Aktion in der Bahnhofhalle, wurde die obgenannte Person mit 12 weiteren Randständigen festgenommen. Die Gruppierung hatte sich beim Stein versammelt und grösstenteils erheblich dem Alkohol zugesprochen. Dabei entstand eine grosse Unordnung mit Abfall und leeren Alkoholflaschen aller Art. Vor unserem Eintreffen herrschte zudem ein lauter Lärmpegel und zahlreiche Passanten nahmen am Verhalten der Gruppierung Anstoss."
"Anlässlich einer Personenkontrolle bei den Steinen in der Bahnhofhalle wurde M. mit einer Dose Bier und mit weiteren sechs Szenengängern (Alkoholiker) angetroffen. Da sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat (Flaschen, Abfall) störten, wurde M. zwecks Kontrolle und Ausstellen von Perimeter auf den PP Bhf gebracht. Trug Bargeld von SFr. 5.15, aber keine BM auf sich. Nach Kontrolle entlassen."
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid im Einzelnen dargelegt, weshalb es die Tatbestandselemente für die Anwendung von Art. 29 lit. b PolG als gegeben erachtete. Es verwies darauf, dass gewisse Umstände wie etwa die Zugehörigkeit zu einer Ansammlung nicht eigentlich bestritten worden waren. Es führte gestützt auf die Polizeirapporte hinsichtlich der Beschwerdeführer 1-12 insbesondere aus, dass sich die Beschwerdeführer in einer Gruppierung beim Stein und damit in einer Ansammlung aufgehalten und grösstenteils erheblich Alkohol konsumiert hätten, dass unbestrittenermassen Abfall und leere Alkoholflaschen aller Art herumgelegen seien und damit eine grosse Unordnung entstanden sei, dass grosser Lärm und ein lauter Lärmpegel geherrscht habe und dass schliesslich zahlreiche Passanten am Verhalten der Beschwerdeführer Anstoss genommen hätten. In Bezug auf den Beschwerdeführer 13 hat das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Polizeirapport festgehalten, dass sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat gestört hätten.
Die Polizeiorgane haben mit Blick auf die individuell eröffneten Verfügungen und die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des offen formulierten Art. 29 lit. b PolG den Sachverhalt in hinreichender Form darzulegen, wie das Verwaltungsgericht ausführte (BVR 2005 S. 97, E. 7.4). Gestützt darauf stellt das Verwaltungsgericht den seinem Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt fest. Es hat sich im angefochtenen Entscheid mit den Sachverhaltseinwänden der Beschwerdeführer auseinandergesetzt und im Einzelnen dargelegt, welche Sachverhaltselemente es als gegeben erachtete. Von einer formellen Rechtsverweigerung oder Gehörsverweigerung kann daher von vornherein nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführer setzen sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht näher auseinander und legen nicht substantiiert dar, inwiefern der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); sie beschränken sich darauf, die Sachverhaltsannahmen des Verwaltungsgerichts in unzureichender und appellatorischer Weise in Zweifel zu ziehen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Demnach ist für die verfassungsgerichtliche Prüfung der umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen von dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt mit den hiervor angeführten Elementen - die sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1-12 und hinsichtlich des Beschwerdeführers 13 nicht wesentlich unterscheiden - auszugehen.
4. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Beschwerde geltend, dass sowohl die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG als solche wie auch deren Anwendung im vorliegenden Fall gegen die Verfassung verstiessen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. inzidente oder akzessorische Normkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall; soweit die Beschwerdeführer Art. 29 lit. b PolG einer abstrakten Kritik unterziehen, kann darauf nicht eingetreten werden. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht daher nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 131 I 313 E. 2.2 S. 315; BGE 128 I 102 E. 3 S. 105; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52).
5. Die Beschwerdeführer rufen mehrere bundes- oder kantonalrechtlich garantierte Grundrechte an. Vorerst ist zu prüfen, ob und inwiefern diese miteinander konkurrierenden Grundrechte auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Dabei ist, entsprechend dem Vorgehen bei einer inzidenten Normkontrolle, von dem konkret zugrunde liegenden Verbot auszugehen: Den Beschwerdeführern wurde während dreier Monaten verboten, sich im Gebiet des Bahnhofs "in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird" (vgl. oben Sachverhalt).
5.1 Nach Art. 7 BV (sowie gemäss Art. 9 KV/BE) ist die Menschenwürde ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 f.).
Es wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Wegweisungsverfügungen in eigenständiger Weise in ihrer Menschenwürde betroffen würden. Für sich allein genommen stellt die Wegweisung der Beschwerdeführer nicht eine Verachtung ihrer Person oder ihrer Würde, eine Anprangerung ihres individuellen So-Seins oder eine Demütigung wegen ihrer Eigenart dar; dem Verbot, sich am bezeichneten Ort in Alkohol konsumierenden Personenansammlungen aufzuhalten, kann nicht die Bedeutung einer Missachtung oder gar Negation der Werthaftigkeit der Betroffenen beigemessen werden (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Folgenden: Grundrechte], 3. Aufl. 1999, S. 2). Darüber hinaus ist nicht davon die Rede, dass die Beschwerdeführer anlässlich der Polizeikontrolle in einer ihre Menschenwürde verachtenden oder sie erniedrigenden Weise behandelt worden wären. Daraus folgt gesamthaft, dass die Beschwerdeführer aus der selbständigen Anrufung von Art. 7 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Soweit die Beschwerdeführer eine Missachtung der Menschenwürde letztlich darin erblicken, dass sie aufgrund ihres äusseren, nicht strafbaren Verhaltens, ihres gegenüber andern Personen unterschiedlichen Auftretens und ihrer Gruppenbildung in ihrer Persönlichkeit herabgesetzt würden, sprechen sie spezifischere Grundrechte wie die persönliche Freiheit, das Diskriminierungsverbot und die Versammlungsfreiheit an.
5.2 Art. 10 Abs. 2 BV - und ebenso Art. 12 Abs. 1 KV/BE mit demselben Wortlaut (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 2a zu Art. 12 KV/BE S. 264) - räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit ein.
Das Bundesgericht hat unter andern Umständen in Wegweisungs- und Fernhaltemassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV erblickt (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344; BGE 130 I 369 E. 2 S. 372 f.). Die persönliche Freiheit stellt zwar keine allgemeine Handlungsfreiheit dar und schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen, ist aber in ihrer Ausgestaltung als Bewegungsfreiheit bei der Hinderung, auf öffentlicher Strasse mit öffentlichen Verkehrsmitteln an einen öffentlich zugänglichen Ort zu gelangen, als betroffen bezeichnet worden (BGE 130 I 369 E. 2 S. 373 mit Hinweisen; vgl. die Kritik von AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 141/ 2005 S. 655).
Mit den umstrittenen Wegweisungsverfügungen wird den Beschwerdeführern weder das Begehen und die Benützung des bezeichneten Perimeter-Areals noch der Zugang zu den Zügen und den Bahnhofeinrichtungen (Schalter und Läden etc.) verwehrt. Ihre individuelle Bewegungsfreiheit wird nicht berührt. Betroffen werden sie in erster Linie in kollektiver Weise in ihrer Gruppenbildung (nachfolgend E. 5.3). Darüber hinaus ist das spezifischen Gewohnheiten folgende, mit Alkoholkonsum verbundene Zusammensein als Teil der verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsentfaltung zu betrachten und insoweit Art. 10 Abs. 2 BV zuzuordnen.
5.3 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen der Versammlungsfreiheit geltend, wie sie von Art. 22 BV, Art. 11 EMRK und Art. 19 Abs. 1 KV/BE gewährleistet wird. Es ist nicht ersichtlich und dargetan, dass Art. 11 EMRK (BGE 127 I 164 E. 3d S. 172 f.) und Art. 19 Abs. 1 KV/BE über die Tragweite von Art. 22 BV hinausgehen würden.
Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 127 I 164 E. 3b S. 168 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Diese Voraussetzungen für die Berufung auf die Versammlungsfreiheit sind im vorliegenden Fall gegeben (vgl. auch BVR 2005 S. 97, E. 6.5). Die Beschwerdeführer werden durch die umstrittenen Verfügungen daran gehindert, sich in der Öffentlichkeit mit andern Personen in einem weit verstandenen Sinne zu kommunikativen Zwecken zusammenzufinden. Auch freundschaftliche oder unterhaltende Absichten oder die Pflege von persönlichen Kontakten genügen für die Annahme einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV; einer politischen Zielsetzung bedarf es ebenso wenig wie einer Absicht, Drittpersonen in spezifischer Weise anzusprechen. Die (lose) Gruppenbildung der Beschwerdeführer unterscheidet sich von zufälligen Ansammlungen von Einzelpersonen und Schaulustigen, die von Art. 29 PolG ebenfalls erfasst werden (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 336; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 6 zu Art. 22 BV). Die von Art. 11 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Friedlichkeit kann trotz des Umstandes der Wegweisung bejaht werden. Daraus ist gesamthaft der Schluss zu ziehen, dass sich die Beschwerdeführer auf Art. 22 BV berufen können. - Soweit sie allerdings bestreiten, überhaupt einer Ansammlung im Sinne von Art. 29 lit. b PolG angehört zu haben, könnten sie die Versammlungsfreiheit nicht anrufen.
5.4 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen des Diskriminierungsverbotes, des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend. Es steht ausser Frage, dass sich die Beschwerdeführer darauf berufen können. Entsprechend dem Vorgehen bei der inzidenten Normkontrolle ist auch hier lediglich zu prüfen, ob die konkrete Anwendung von Art. 29 lit. b PolG vor Art. 8 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 BV standhält.
5.5 Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführer auf die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit sowie auf das Diskriminierungs- und Willkürverbot und das Gleichheitsgebot berufen können und vor diesem Hintergrund im Folgenden zu prüfen ist, ob die umstrittenen Verfügungen vor der Verfassung standhalten.
6. Art. 36 Abs. 1 BV ermöglicht Einschränkungen von Grundrechten. Solche bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen in schwerwiegenden Fällen im Gesetz selber vorgesehen sein.
6.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die gegen die Beschwerdeführer ausgesprochenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen auf das kantonale Polizeigesetz stützen. Dieses stellt eine formell-gesetzliche Grundlage dar, weshalb insoweit die Schwere des Grundrechtseingriffs unerheblich ist. Die Beschwerdeführer anerkennen das Vorliegen einer formell-gesetzlichen Grundlage, machen indes geltend, das Polizeigesetz vermöge wegen dessen Unbestimmtheit den Anforderungen an eine hinreichende gesetzliche Grundlage nicht zu genügen.
6.2 Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt u.a. eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. In gewissem Ausmass kann die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (zum Ganzen BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Für das Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis wegen der Besonderheit des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgabe der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen. Die Schwierigkeit der Regelung der polizeilichen Tätigkeit ist denn auch der Grund, weshalb Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV die polizeiliche Generalklausel anerkennt (zum Ganzen
BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
6.3 Die genannten Schwierigkeiten einer bestimmten Gesetzgebung im Bereiche des Polizeirechts zeigen sich auch im vorliegenden Fall - und sind vergleichbar mit der in BGE 128 I 327 beurteilten bündnerischen Polizeiverordnung. Im Zusammenhang mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit fällt es im Allgemeinen schwer, sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch in Bezug auf die möglichen polizeilichen Massnahmen bestimmte Normen zu schaffen. Der in Art. 29 PolG verwendete Begriff des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist zwar unbestimmt gehalten, lässt indessen die generelle Ausrichtung entsprechend dem Polizeirecht klar erkennen. Gleichermassen sind die allgemein umschriebenen Eingriffsvoraussetzungen der Störung und Gefährdung in Art. 29 lit. b PolG aus dem Recht der Gefahrenabwehr aus verschiedensten Bereichen bekannt und nicht grenzenlos. Für das Vorliegen einer Störung oder Gefährdung setzt Art. 29 lit. b PolG einen "begründeten Verdacht" voraus. Dieser geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer über den blossen, einfachen Verdacht hinaus. Ferner ist die nach Art. 29 lit. b PolG mögliche Massnahme mit den Worten "von einem bestimmten Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten" und dem Erfordernis einer "Ansammlung" in zeitlicher und sachlicher Hinsicht recht präzise umschrieben und damit eingegrenzt. In Anbetracht der Schwierigkeit der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Massnahme, des offenen Kreises der Normadressaten und der geringen Schwere des Grundrechtseingriffes kann die Norm von Art. 29 lit. b PolG als genügend bestimmt betrachtet werden. Die Umschreibung im Polizeigesetz ist, der Normstufe entsprechend, enger als die verfassungsrechtlich anerkannte polizeiliche Generalklausel gemäss Art. 36 Abs. 1 BV (vgl. zur Bündner Polizeiverordnung BGE 128 I 327 E. 2.3 S. 334, E. 3.2 S. 335 und E. 4.3.3 S. 345; vgl. auch BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 383).
Es zeigt sich zudem, dass den Beschwerdeführern gegen die förmlichen Wegweisungsverfügungen der Rechtsmittelweg offen stand und sie ihre Rechte geltend machen konnten. Die Anwendung der umstrittenen Norm ist einer justizmässigen Prüfung und allfälligen Korrektur in wirksamer Weise zugänglich. In einem neuesten Entscheid vom 16. August 2005 hat der Regierungsstatthalter die Anforderungen an einen begründeten Verdacht einer Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung je nach den Umständen und Örtlichkeiten differenziert; er hat diese auf der kleinen Schanze in Anbetracht eines geringen Personenaufkommens und der konkreten Gegebenheiten als nicht gefährdet betrachtet und eine entsprechende Wegweisungsverfügung aufgehoben. Diese verfahrensrechtliche Sicherung vermag die gerügte Unbestimmtheit der angewandten Norm tatsächlich teilweise zu kompensieren.
Das Polizeirecht muss schliesslich, wie ausgeführt, unter besonderer Beachtung der Verhältnismässigkeit ausgelegt und angewendet werden. Art. 29 lit. b PolG erlaubt der Polizei entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführer nicht, jederzeit und ohne sachlich ausreichenden Anlass Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen zu erlassen. Es bestehen heute keine Anhaltspunkte für die Annahme, die kantonalen Instanzen würden Art. 29 lit. b PolG nicht in einer entsprechenden zurückhaltenden Art und Weise anwenden.
Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend machen, kommt dieser Rüge im Verfahren der inzidenten Normkontrolle keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Norm verstösst nicht schon allein wegen ihrer Unbestimmtheit gegen Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV und hat keineswegs eine rechtsungleiche oder willkürliche Rechtsanwendung zur Folge (vgl. BVR 2005 S. 97, E. 6.3). Eine unbestimmt gehaltene Bestimmung schliesst eine Rücksichtnahme auf die Besonderheiten des Einzelfalls keineswegs aus und lässt sich verfassungskonform auslegen und anwenden. Die Rüge willkürlicher und rechtsungleicher Rechtsanwendung ist vielmehr im Zusammenhang mit der Anwendung im Einzelfall zu prüfen.
Damit erweist sich die Rüge der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 29 lit. b PolG sei in ihrem Fall willkürlich und rechtsungleich angewendet worden. Sie legen eine Verletzung von Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV indessen nicht in einer eigenständigen und den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Somit ist weiter zu prüfen, ob die umstrittenen Verfügungen durch hinreichende öffentliche Interessen und den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) und sich derart vor dem Hintergrund der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit halten lassen.
7.1 Nach dem Grundsatzentscheid des Verwaltungsgerichts dient die umstrittene Norm des Polizeigesetzes nicht der Bekämpfung der (von Szenenbildungen ausgehenden) Beschaffungs- und Kleinkriminalität. Die Bestimmung ziele vielmehr darauf ab, den Drogen- und Alkoholszenen auf öffentlichem Grund und den von solchen regelmässig ausgehenden Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen. Die Störung und Gefährdung würden darin erblickt, dass im Zusammenhang mit Alkoholszenen regelmässig Passanten angepöbelt und aktiv behindert werden, in aggressiver Form gebettelt wird, in verschiedenen Formen laut und störend herumgeschrien und Lärm verursacht wird und unter solchen Umständen immer wieder unkontrolliert Abfall und Unrat abgelagert wird. All diese Erscheinungen seien geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden und zu stören und das Sicherheitsgefühl von Passanten zu beeinträchtigen. Es entspreche daher einem öffentlichen Interesse, solche Vorkommnisse zu verhindern und mittels Wegweisung und zeitlich limitierter Fernhaltung von entsprechenden Gruppen die Polizeigüter zu schützen (BVR 2005 S. 97, E. 8.1).
Im vorliegenden Fall ist von den oben dargelegten Sachverhaltsfeststellungen auszugehen und vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen bestehe. Dabei ist vorauszuschicken, dass aus dem Verhalten der Beschwerdeführer nicht auf strafrechtlich relevante Tatbestände geschlossen wird und diesen auch nicht vorgeworfen wird, die Bahnhofhalle in nicht gemeinverträglicher Weise benützt zu haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass sich die Beschwerdeführer in Gruppen zusammengefunden haben, die dem Alkohol erheblich zugesprochen haben, mit Abfall und Unrat grosse Unordnung hinterlassen, grossen Lärm verursacht und damit ein Verhalten an den Tag gelegt haben, an welchem zahlreiche Passanten Anstoss genommen haben.
Solche Erscheinungen sind geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden oder zu stören. Sie wirken sich direkt auf das den öffentlichen Raum benützende Publikum aus und beeinträchtigen die Passanten in einer Weise, die offensichtlich Anstoss erregt. Über die unmittelbare Störung durch Abfall und Unrat sowie den grossen Lärm hinaus können entsprechende Begebenheiten Verunsicherung oder Angstgefühle hervorrufen und die Passanten zu einem Ausweichen, einem Umweg oder gar zur Benützung eines andern Bahnhofzugangs veranlassen. All dies wirkt sich unmittelbar auf die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus und stört und gefährdet die Polizeigüter. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung, dass es unter solchen Umständen sehr oft zu eigentlichen aktiven Behinderungen von Passanten und aggressivem Betteln kommt. Bei dieser Sachlage kann ein öffentliches Interesse am Schutz der Polizeigüter nicht verneint werden. Das öffentliche Interesse kann es gebieten, das den öffentlichen Raum benützende Publikum und die Passanten vor derartigen Erscheinungen zu bewahren. Es rechtfertigt sich daher im Grundsatz, entsprechende Vorkehren zu treffen und Gruppen, von denen die Gefährdungen und Störungen ausgehen, wegzuweisen und fernzuhalten. An der Bejahung des öffentlichen Interesses an den umstrittenen Massnahmen ändert auch der Umstand nichts, dass dem Begriff der Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eine subjektive Komponente anhaftet. Was wie im vorliegenden Fall bei mehreren Passanten Anstoss erregte oder gar zu Verunsicherung und Angstgefühlen führt, kann bei objektivierter Betrachtung als Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verstanden werden, der zu begegnen im öffentlichen Interesse liegt.
Demnach hält es vor der Verfassung stand, im vorliegenden Fall ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen zu bejahen.
7.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die Einschränkung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit vor dem Hintergrund der konkreten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV gerecht wird.
Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.5.1 S. 69; BGE 129 I 12 E. 9.1 S. 24; BGE 128 II 259 E. 3.6 S. 275).
Die auf Art. 29 lit. b PolG abgestützten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen bezwecken die Vermeidung von Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Sie sind, wie dargetan, durch ein allgemeines öffentliches Interesse gerechtfertigt. Diesem Interesse kommt angesichts der konkreten Örtlichkeiten erhebliches Gewicht zu. Bei dem in den Fernhalteverfügungen konkret genannten Perimeter handelt es sich nicht um einen beliebigen öffentlichen Raum. Es handelt sich im Wesentlichen vielmehr um die Zugänge zum Bahnhof und die Durchgänge zu Geleisen und Bahnhofeinrichtungen. Diese werden von allen Reisenden, Pendlern und Bahnhofbenützern während der Betriebszeiten durchgehend und in grosser Anzahl begangen; sie weisen damit eine spezifische Zweckausrichtung auf. Gerade in Anbetracht dieser speziellen Gegebenheit kommt der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor Gefährdungen und Störungen eine besondere Bedeutung zu.
Die Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit werden nicht im blossen Umstand des Vorhandenseins einer Ansammlung von Personen erblickt. Sie stehen vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit den Auswirkungen, die von Personenansammlungen, in denen in beträchtlichem Ausmass Alkohol konsumiert wird, regelmässig und erfahrungsgemäss ausgehen. Bei dieser Sachlage ist die Wegweisung und das vorübergehende Verbot, sich im Bahnhofareal zu Alkohol konsumierenden Gruppen zusammenzufinden, geeignet, der durch diese Erscheinungen hervorgerufenen Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen.
Die umstrittenen Verfügungen können in dem Sinne als erforderlich bezeichnet werden, als kaum andere und mildere Massnahmen ersichtlich sind, das von Art. 29 lit. b PolG angestrebte Ziel zu erreichen und die von Personenansammlungen mit (erheblichem) Alkoholkonsum ausgehenden negativen Erscheinungen und die damit verbundene Störung und Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu vermeiden. Da sich die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen direkt gegen diejenigen Personen richten, die durch ihr Verhalten für die Störung und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verantwortlich gemacht werden, reichen sie auch nicht über das angestrebte Ziel hinaus.
Die umstrittenen Verfügungen erweisen sich in Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen der Beschwerdeführer auch als zumutbar und in diesem Sinn als verhältnismässig. Hierfür ist von der Tragweite des konkreten Grundrechtseingriffs auszugehen. Dieser kann nicht als schwerwiegend eingestuft werden. Wie oben dargelegt, werden die Beschwerdeführer durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in ihrer individuellen Bewegungsfreiheit nicht berührt. Sie können ungeachtet der streitigen Massnahmen den Bereich des Bahnhofs und den umschriebenen Perimeter zu beliebigen Zwecken benützen. Sie werden auch nicht daran gehindert, sich im bezeichneten Areal zu treffen und zu versammeln und meinungsbildende, -austauschende und -äussernde Kontakte zu pflegen, wie das möglicherweise auch andere Gruppen tun. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit beschränkt sich vielmehr auf das mit erheblichem Alkoholkonsum gekoppelte Zusammenfinden und Zusammensein und die nachteiligen Begleiterscheinungen. Solches Zusammenfinden in einer Gruppe im Bahnhofareal stellt indes, auch unter Berücksichtigung der Menschenwürde, kein für die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit grundlegendes Element dar. Der Grundrechtseingriff ist insoweit von geringer Tragweite. Von einer Verletzung der Kerngehaltsgarantie kann von vornherein nicht gesprochen werden.
In örtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die angefochtenen Verfügungen die Beschwerdeführer lediglich vom eigentlichen Bahnhofareal und den unmittelbaren Zugängen dazu fernhalten. Dies betrifft ein sehr beschränktes kleines Gebiet und hat derart gesamthaft gesehen keine schwere Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit zur Folge. Den Beschwerdeführern wird nicht untersagt, sich andernorts in kommunikativer Weise in Gruppen zusammenzufinden und dem Alkohol zuzusprechen. Weshalb dies nicht möglich sein sollte und warum die Beschwerdeführer geradezu darauf angewiesen sein sollen, spezifisch im Bahnhofareal ihre mit Alkoholgenuss verbundenen Zusammenkünfte abzuhalten, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde denn auch in keiner Weise konkret dargetan. Ein solches Bedürfnis scheint umso kleiner, als mehrere Beschwerdeführer nach ihren eigenen Angaben in grösserer Entfernung von Bern oder gar in andern Kantonen wohnen. Auch in dieser Hinsicht erweist sich der mit den umstrittenen Verfügungen verbundene Grundrechtseingriff als von geringem Gewicht.
An dieser Beurteilung vermag auch die dreimonatige Dauer der Wegweisungen nichts Wesentliches zu ändern. Zum einen vermögen die Beschwerdeführer nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich, dass eine Dauer von drei Monaten nicht als "vorübergehend" im Sinne von Art. 29 lit. b PolG bezeichnet werden könnte. Zum andern darf berücksichtigt werden, dass eine Dauer von drei Monaten einen Mittelweg zwischen einer kurzen, unter dem Gesichtswinkel der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit weitgehend unwirksamen Frist einerseits und einer langen und damit nicht mehr als vorübergehend empfundenen Zeitspanne andererseits einschlägt. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass sie durch die Dauer von drei Monaten in spezifischer Weise getroffen würden und sie in der Ausübung ihrer verfassungsmässigen Rechte gerade wegen der angeordneten Zeitspanne übermässig behindert würden. Im Übrigen verkennen sie, dass die Wegweisung als administrative Massnahme nicht nach verschuldensabhängigen Kriterien ausgesprochen wird. Demnach kann auch in zeitlicher Hinsicht nicht von einem schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte gesprochen werden.
Gesamthaft gesehen ergibt die Abwägung der entgegenstehenden Interessen, dass von einem unverhältnismässigen Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit nicht gesprochen werden kann. Zum einen werden die Beschwerdeführer durch das dreimonatige Verbot, sich in Alkohol konsumierenden Gruppen im Bahnhof niederzulassen, nicht schwer betroffen. Zum andern darf dem Bedürfnis nach Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an Orten, die in spezifischer Weise den Bahnreisenden und Pendlern dienen, besonderes Gewicht beigemessen werden. Daraus ergibt sich, dass die umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen.
8. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, sie würden durch die streitigen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil entschieden, dass vom Polizeigesetz weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung ausgehe (BVR 2005 S. 97, E. 6.2.1 und 6.2.4).
8.1 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet die Diskriminierung, namentlich wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde, rechtsungleich behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insoweit beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde. - Von einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung wird gesprochen, wenn keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen vorliegt, in ihren tatsächlichen Auswirkungen indes Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (zum Ganzen BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
8.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in diskriminierender Weise getroffen würden. Die getroffenen Massnahmen richteten sich gegen Personen mit einer ganz bestimmten Lebensform und träfen in spezifischer Weise soziale Randgruppen wegen deren angeblich unüblichen und ungewöhnlichen Auftretens und Verhaltens, die sich von den subjektiv als "normal" definierten Verhaltensweisen unterscheiden. - Auch diese Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV ist im Rahmen der vorfrageweisen Normkontrolle in Bezug auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zu prüfen, ohne Art. 29 lit. b PolG einer generellen Prüfung unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbotes zu unterziehen.
Die Beschwerdeführer tragen ihre Diskriminierungsrüge in allgemeiner Weise vor und lassen es bei generellen Hinweisen bewenden. Sie legen insbesondere nicht konkret dar, inwiefern sie einer sozial bestimmbaren Minderheit oder Gruppe angehören, die sich mit spezifischem Verhalten und besondern Lebensformen oder durch eine bestimmte äussere Erscheinung und kulturelle Prägung von der Mehrheit in verschiedenen Lebensbereichen unterscheidet (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte, S. 412). Es ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer mit möglicherweise unterschiedlichsten Herkünften, Lebensumständen und Wohnorten - die sich in Bern selber, in grösserer Distanz von Bern und gar in andern Kantonen befinden - eine spezifische Gruppe bilden, die durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale gekennzeichnet ist und aus diesem Grunde eines besondern verfassungsmässigen Schutzes bedürfte (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999 S. 106). Allein der Umstand, dass sie sich gelegentlich, häufig oder regelmässig im Bahnhofareal zusammenfinden, macht sie nicht zu einer Gruppe, die in spezifischer Weise den verfassungsmässigen Diskriminierungsschutz in Anspruch nehmen kann. Es ist nicht erkennbar, dass sie wegen der Besonderheiten der ihnen eigenen Lebensweise gegenüber einer Mehrheit ungleich und entwürdigend behandelt worden wären. Insbesondere machen sie auch nicht geltend, dass sie gegenüber andern Gruppen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit in ähnlicher Weise gefährden oder stören, diskriminierend ungleich behandelt werden.
Für den vorliegenden Fall ist entscheidend, dass die zugrunde liegenden Massnahmen an eine konkrete Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit anknüpfen. Die umstrittenen Verfügungen verfolgen das Ziel, die dargelegten Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie von Alkohol konsumierenden Personenansammlungen ausgehen, zu beheben. Sie richten sich nicht in diskriminierender Weise spezifisch gegen bestimmte Gruppen oder gegen die Beschwerdeführer wegen bestimmter Merkmale oder ihrer Lebensweise. Es kann auch nicht gesagt werden, dass sich die Fernhalteverfügungen im Sinne einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung auf die Beschwerdeführer ohne sachlichen Grund besonders nachteilig und damit diskriminierend auswirken.
Die Rüge, die Fernhalteverfügungen verstiessen gegen Art. 8 Abs. 2 BV, ist unbegründet.
9. Demnach erweist sich die gegen den Entscheid vom 14. Juli 2005 gerichtete Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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Décisions imposant à des personnes de quitter un endroit et de s'en tenir éloignées; art. 7, 8, 10, 22 et 36 Cst. Base légale en droit cantonal pour des mesures temporaires d'expulsion et d'éloignement (consid. 2).
Les intéressés ne peuvent rien déduire, en leur faveur, de la seule invocation de la garantie de la dignité humaine (art. 7 Cst.); ils peuvent se prévaloir de la liberté de réunion (art. 22 Cst.), de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), de l'interdiction de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) et de la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.; consid. 5).
Admission du caractère suffisamment précis de la norme légale (consid. 6).
Reconnaissance de l'intérêt public et de la proportionnalité des décisions d'expulsion et d'éloignement (consid. 7).
Absence de violation de l'interdiction de discrimination (consid. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 49
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132 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
Anlässlich einer koordinierten Aktion der Stadtpolizei Bern wurden am 28. November 2003 in der Halle des Bahnhofs Bern zwölf Personen angehalten und kontrolliert. Gleichentags erliess die Stadtpolizei Bern gestützt auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern gegen jede einzelne Person die folgende Anordnung:
"Obgenannten Personen wird verboten, sich am oben bezeichneten Ort [Perimeter A] in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird. Das Verbot gilt für eine Dauer von 3 Monaten seit Eröffnung der Verfügung."
Die Verfügung bezog sich auf den Perimeter A, welcher folgende Örtlichkeiten einschliesst: Bahnhofhalle, Perrons, alle Aufgänge, RBS-Bahnhof, Bahnhofplatz, Milchgässli, Teile Bollwerk, Heiliggeistkirche, Bus-Hauptbahnhof, Tram-Hauptbahnhof, Loebegge, Burgerspital, Bubenbergplatz, Bogenschützenstrasse, Schanzenpost inkl. Kurzparkplatz, Unterführung Bubenberg, Parkterrasse (Kurzzeitparking), PTT-Postautobahnhof, Teile Schanzenstrasse.
Am 6. Dezember 2003 wurde eine weitere Person in der Bahnhofhalle Bern angehalten und kontrolliert. Gegen diese ordnete die Stadtpolizei Bern dasselbe Verbot an.
Diese Verfügungen wurden erfolglos bei der stadtbernischen Direktion für Öffentliche Sicherheit (DSI; heute Direktion für Sicherheit, Umwelt und Energie [SUE]) und beim Regierungsstatthalter von Bern angefochten. In der Folge erhoben die Unterlegenen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Einzelrichterin verweigerte den Beschwerdeführern mit Zwischenentscheid vom 14. März 2005 die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen verwies es im Wesentlichen auf seinen Grundsatzentscheid vom 17. Mai 2004 (publ. in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2005 S. 97); in Bezug auf den konkreten Sachverhalt bejahte es aufgrund des Polizeigesetzes die Voraussetzungen für die umstrittenen Fernhaltemassnahmen.
Dagegen haben die betroffenen Personen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen im Wesentlichen Verletzungen der Menschenwürde, der Bewegungsfreiheit, der Versammlungsfreiheit, des Anspruchs auf Nichtdiskriminierung aufgrund der Lebensform, der Rechtsgleichheit und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Sache ab, soweit darauf einzutreten war. In Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege heisst es die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die umstrittenen Wegweisungsverfügungen der Stadtpolizei stützen sich auf Art. 29 lit. b des Polizeigesetzes des Kantons Bern vom 8. Juni 1997 (Polizeigesetz, PolG; BSG 551.1; Art. 29 lit. b PolG entspricht in der seit dem 3. Juni 2005 geltenden Fassung Art. 29 Abs. 1 lit. b). Im Kapitel "Polizeiliche Massnahmen und polizeilicher Zwang" des Polizeigesetzes findet sich der Abschnitt "Polizeiliche Massnahmen". Dieser enthält die folgende Bestimmung:
Art. 29 - Wegweisung, Fernhaltung
Die Polizei kann Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind;
b) der begründete Verdacht besteht, dass sie oder andere, die der gleichen Ansammlung zuzurechnen sind, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder stören;
c) sie Einsätze zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr oder Rettungsdienste behindern;
d) sie die Polizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern oder stören oder sich einmischen oder
e) sie die Erfüllung polizeilicher Aufgaben vereiteln oder zu vereiteln versuchen.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat die Entstehung von Art. 29 lit. b PolG in seinem Grundsatzentscheid nachgezeichnet (BVR 2005 S. 97, E. 4.3). Danach brachte das neue Polizeigesetz in organisationsrechtlicher und materieller Hinsicht wesentliche Änderungen und Neuerungen. Das Gesetz enthält namentlich Bestimmungen zu den polizeilichen Standardmassnahmen und zum polizeilichen Zwang. Die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG war in der ursprünglichen Vorlage nicht enthalten und wurde im Laufe der parlamentarischen Beratung eingefügt. Sie sollte im Dienste der Bekämpfung der Drogenszene und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit stehen, aber zudem auch auf andere Gruppen, insbesondere Skinheads oder Hooligans angewendet werden können. Abgelehnt wurde die Ergänzung, wonach Wegweisungen nur bei Verdacht auf eine "erhebliche" Gefährdung oder Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sollten angeordnet werden können.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht Rechtsverweigerung und eine unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor und machen insbesondere geltend, dieses habe nicht dargelegt, inwiefern sie einer Ansammlung angehörten, dass sie erheblich Alkohol konsumierten, in welchem Ausmass Abfall und Flaschen herumlagen und sie dafür verantwortlich waren und inwiefern sie (über den allgemein hohen Lärmpegel in der Bahnhofunterführung) Lärm verursachten.
In ihren Verfügungen vom 28. November 2003 bzw. 6. Dezember 2003 hat die Stadtpolizei den Sachverhalt wie folgt umschrieben:
"Anlässlich einer koordinierten Aktion in der Bahnhofhalle, wurde die obgenannte Person mit 12 weiteren Randständigen festgenommen. Die Gruppierung hatte sich beim Stein versammelt und grösstenteils erheblich dem Alkohol zugesprochen. Dabei entstand eine grosse Unordnung mit Abfall und leeren Alkoholflaschen aller Art. Vor unserem Eintreffen herrschte zudem ein lauter Lärmpegel und zahlreiche Passanten nahmen am Verhalten der Gruppierung Anstoss."
"Anlässlich einer Personenkontrolle bei den Steinen in der Bahnhofhalle wurde M. mit einer Dose Bier und mit weiteren sechs Szenengängern (Alkoholiker) angetroffen. Da sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat (Flaschen, Abfall) störten, wurde M. zwecks Kontrolle und Ausstellen von Perimeter auf den PP Bhf gebracht. Trug Bargeld von SFr. 5.15, aber keine BM auf sich. Nach Kontrolle entlassen."
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid im Einzelnen dargelegt, weshalb es die Tatbestandselemente für die Anwendung von Art. 29 lit. b PolG als gegeben erachtete. Es verwies darauf, dass gewisse Umstände wie etwa die Zugehörigkeit zu einer Ansammlung nicht eigentlich bestritten worden waren. Es führte gestützt auf die Polizeirapporte hinsichtlich der Beschwerdeführer 1-12 insbesondere aus, dass sich die Beschwerdeführer in einer Gruppierung beim Stein und damit in einer Ansammlung aufgehalten und grösstenteils erheblich Alkohol konsumiert hätten, dass unbestrittenermassen Abfall und leere Alkoholflaschen aller Art herumgelegen seien und damit eine grosse Unordnung entstanden sei, dass grosser Lärm und ein lauter Lärmpegel geherrscht habe und dass schliesslich zahlreiche Passanten am Verhalten der Beschwerdeführer Anstoss genommen hätten. In Bezug auf den Beschwerdeführer 13 hat das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Polizeirapport festgehalten, dass sich mehrere Personen am verursachten Saufgelage mit viel Unrat gestört hätten.
Die Polizeiorgane haben mit Blick auf die individuell eröffneten Verfügungen und die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des offen formulierten Art. 29 lit. b PolG den Sachverhalt in hinreichender Form darzulegen, wie das Verwaltungsgericht ausführte (BVR 2005 S. 97, E. 7.4). Gestützt darauf stellt das Verwaltungsgericht den seinem Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt fest. Es hat sich im angefochtenen Entscheid mit den Sachverhaltseinwänden der Beschwerdeführer auseinandergesetzt und im Einzelnen dargelegt, welche Sachverhaltselemente es als gegeben erachtete. Von einer formellen Rechtsverweigerung oder Gehörsverweigerung kann daher von vornherein nicht gesprochen werden. Die Beschwerdeführer setzen sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht näher auseinander und legen nicht substantiiert dar, inwiefern der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden sein soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); sie beschränken sich darauf, die Sachverhaltsannahmen des Verwaltungsgerichts in unzureichender und appellatorischer Weise in Zweifel zu ziehen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Demnach ist für die verfassungsgerichtliche Prüfung der umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen von dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt mit den hiervor angeführten Elementen - die sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1-12 und hinsichtlich des Beschwerdeführers 13 nicht wesentlich unterscheiden - auszugehen.
4. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Beschwerde geltend, dass sowohl die Bestimmung von Art. 29 lit. b PolG als solche wie auch deren Anwendung im vorliegenden Fall gegen die Verfassung verstiessen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. inzidente oder akzessorische Normkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall; soweit die Beschwerdeführer Art. 29 lit. b PolG einer abstrakten Kritik unterziehen, kann darauf nicht eingetreten werden. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht daher nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 131 I 313 E. 2.2 S. 315; BGE 128 I 102 E. 3 S. 105; BGE 124 I 289 E. 2 S. 291; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52).
5. Die Beschwerdeführer rufen mehrere bundes- oder kantonalrechtlich garantierte Grundrechte an. Vorerst ist zu prüfen, ob und inwiefern diese miteinander konkurrierenden Grundrechte auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Dabei ist, entsprechend dem Vorgehen bei einer inzidenten Normkontrolle, von dem konkret zugrunde liegenden Verbot auszugehen: Den Beschwerdeführern wurde während dreier Monaten verboten, sich im Gebiet des Bahnhofs "in Personenansammlungen aufzuhalten, in welchen Alkohol konsumiert wird" (vgl. oben Sachverhalt).
5.1 Nach Art. 7 BV (sowie gemäss Art. 9 KV/BE) ist die Menschenwürde ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (BGE 127 I 6 E. 5b S. 14 f.).
Es wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Wegweisungsverfügungen in eigenständiger Weise in ihrer Menschenwürde betroffen würden. Für sich allein genommen stellt die Wegweisung der Beschwerdeführer nicht eine Verachtung ihrer Person oder ihrer Würde, eine Anprangerung ihres individuellen So-Seins oder eine Demütigung wegen ihrer Eigenart dar; dem Verbot, sich am bezeichneten Ort in Alkohol konsumierenden Personenansammlungen aufzuhalten, kann nicht die Bedeutung einer Missachtung oder gar Negation der Werthaftigkeit der Betroffenen beigemessen werden (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Folgenden: Grundrechte], 3. Aufl. 1999, S. 2). Darüber hinaus ist nicht davon die Rede, dass die Beschwerdeführer anlässlich der Polizeikontrolle in einer ihre Menschenwürde verachtenden oder sie erniedrigenden Weise behandelt worden wären. Daraus folgt gesamthaft, dass die Beschwerdeführer aus der selbständigen Anrufung von Art. 7 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Soweit die Beschwerdeführer eine Missachtung der Menschenwürde letztlich darin erblicken, dass sie aufgrund ihres äusseren, nicht strafbaren Verhaltens, ihres gegenüber andern Personen unterschiedlichen Auftretens und ihrer Gruppenbildung in ihrer Persönlichkeit herabgesetzt würden, sprechen sie spezifischere Grundrechte wie die persönliche Freiheit, das Diskriminierungsverbot und die Versammlungsfreiheit an.
5.2 Art. 10 Abs. 2 BV - und ebenso Art. 12 Abs. 1 KV/BE mit demselben Wortlaut (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 2a zu Art. 12 KV/BE S. 264) - räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit ein.
Das Bundesgericht hat unter andern Umständen in Wegweisungs- und Fernhaltemassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV erblickt (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344; BGE 130 I 369 E. 2 S. 372 f.). Die persönliche Freiheit stellt zwar keine allgemeine Handlungsfreiheit dar und schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen, ist aber in ihrer Ausgestaltung als Bewegungsfreiheit bei der Hinderung, auf öffentlicher Strasse mit öffentlichen Verkehrsmitteln an einen öffentlich zugänglichen Ort zu gelangen, als betroffen bezeichnet worden (BGE 130 I 369 E. 2 S. 373 mit Hinweisen; vgl. die Kritik von AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 141/ 2005 S. 655).
Mit den umstrittenen Wegweisungsverfügungen wird den Beschwerdeführern weder das Begehen und die Benützung des bezeichneten Perimeter-Areals noch der Zugang zu den Zügen und den Bahnhofeinrichtungen (Schalter und Läden etc.) verwehrt. Ihre individuelle Bewegungsfreiheit wird nicht berührt. Betroffen werden sie in erster Linie in kollektiver Weise in ihrer Gruppenbildung (nachfolgend E. 5.3). Darüber hinaus ist das spezifischen Gewohnheiten folgende, mit Alkoholkonsum verbundene Zusammensein als Teil der verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsentfaltung zu betrachten und insoweit Art. 10 Abs. 2 BV zuzuordnen.
5.3 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen der Versammlungsfreiheit geltend, wie sie von Art. 22 BV, Art. 11 EMRK und Art. 19 Abs. 1 KV/BE gewährleistet wird. Es ist nicht ersichtlich und dargetan, dass Art. 11 EMRK (BGE 127 I 164 E. 3d S. 172 f.) und Art. 19 Abs. 1 KV/BE über die Tragweite von Art. 22 BV hinausgehen würden.
Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 127 I 164 E. 3b S. 168 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Diese Voraussetzungen für die Berufung auf die Versammlungsfreiheit sind im vorliegenden Fall gegeben (vgl. auch BVR 2005 S. 97, E. 6.5). Die Beschwerdeführer werden durch die umstrittenen Verfügungen daran gehindert, sich in der Öffentlichkeit mit andern Personen in einem weit verstandenen Sinne zu kommunikativen Zwecken zusammenzufinden. Auch freundschaftliche oder unterhaltende Absichten oder die Pflege von persönlichen Kontakten genügen für die Annahme einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV; einer politischen Zielsetzung bedarf es ebenso wenig wie einer Absicht, Drittpersonen in spezifischer Weise anzusprechen. Die (lose) Gruppenbildung der Beschwerdeführer unterscheidet sich von zufälligen Ansammlungen von Einzelpersonen und Schaulustigen, die von Art. 29 PolG ebenfalls erfasst werden (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 336; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 6 zu Art. 22 BV). Die von Art. 11 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Friedlichkeit kann trotz des Umstandes der Wegweisung bejaht werden. Daraus ist gesamthaft der Schluss zu ziehen, dass sich die Beschwerdeführer auf Art. 22 BV berufen können. - Soweit sie allerdings bestreiten, überhaupt einer Ansammlung im Sinne von Art. 29 lit. b PolG angehört zu haben, könnten sie die Versammlungsfreiheit nicht anrufen.
5.4 Die Beschwerdeführer machen ferner Verletzungen des Diskriminierungsverbotes, des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend. Es steht ausser Frage, dass sich die Beschwerdeführer darauf berufen können. Entsprechend dem Vorgehen bei der inzidenten Normkontrolle ist auch hier lediglich zu prüfen, ob die konkrete Anwendung von Art. 29 lit. b PolG vor Art. 8 Abs. 1, Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 BV standhält.
5.5 Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführer auf die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit sowie auf das Diskriminierungs- und Willkürverbot und das Gleichheitsgebot berufen können und vor diesem Hintergrund im Folgenden zu prüfen ist, ob die umstrittenen Verfügungen vor der Verfassung standhalten.
6. Art. 36 Abs. 1 BV ermöglicht Einschränkungen von Grundrechten. Solche bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen in schwerwiegenden Fällen im Gesetz selber vorgesehen sein.
6.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die gegen die Beschwerdeführer ausgesprochenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen auf das kantonale Polizeigesetz stützen. Dieses stellt eine formell-gesetzliche Grundlage dar, weshalb insoweit die Schwere des Grundrechtseingriffs unerheblich ist. Die Beschwerdeführer anerkennen das Vorliegen einer formell-gesetzlichen Grundlage, machen indes geltend, das Polizeigesetz vermöge wegen dessen Unbestimmtheit den Anforderungen an eine hinreichende gesetzliche Grundlage nicht zu genügen.
6.2 Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt u.a. eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. In gewissem Ausmass kann die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (zum Ganzen BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
Für das Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis wegen der Besonderheit des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgabe der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen. Die Schwierigkeit der Regelung der polizeilichen Tätigkeit ist denn auch der Grund, weshalb Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV die polizeiliche Generalklausel anerkennt (zum Ganzen
BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
6.3 Die genannten Schwierigkeiten einer bestimmten Gesetzgebung im Bereiche des Polizeirechts zeigen sich auch im vorliegenden Fall - und sind vergleichbar mit der in BGE 128 I 327 beurteilten bündnerischen Polizeiverordnung. Im Zusammenhang mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit fällt es im Allgemeinen schwer, sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch in Bezug auf die möglichen polizeilichen Massnahmen bestimmte Normen zu schaffen. Der in Art. 29 PolG verwendete Begriff des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist zwar unbestimmt gehalten, lässt indessen die generelle Ausrichtung entsprechend dem Polizeirecht klar erkennen. Gleichermassen sind die allgemein umschriebenen Eingriffsvoraussetzungen der Störung und Gefährdung in Art. 29 lit. b PolG aus dem Recht der Gefahrenabwehr aus verschiedensten Bereichen bekannt und nicht grenzenlos. Für das Vorliegen einer Störung oder Gefährdung setzt Art. 29 lit. b PolG einen "begründeten Verdacht" voraus. Dieser geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer über den blossen, einfachen Verdacht hinaus. Ferner ist die nach Art. 29 lit. b PolG mögliche Massnahme mit den Worten "von einem bestimmten Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten" und dem Erfordernis einer "Ansammlung" in zeitlicher und sachlicher Hinsicht recht präzise umschrieben und damit eingegrenzt. In Anbetracht der Schwierigkeit der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Massnahme, des offenen Kreises der Normadressaten und der geringen Schwere des Grundrechtseingriffes kann die Norm von Art. 29 lit. b PolG als genügend bestimmt betrachtet werden. Die Umschreibung im Polizeigesetz ist, der Normstufe entsprechend, enger als die verfassungsrechtlich anerkannte polizeiliche Generalklausel gemäss Art. 36 Abs. 1 BV (vgl. zur Bündner Polizeiverordnung BGE 128 I 327 E. 2.3 S. 334, E. 3.2 S. 335 und E. 4.3.3 S. 345; vgl. auch BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 383).
Es zeigt sich zudem, dass den Beschwerdeführern gegen die förmlichen Wegweisungsverfügungen der Rechtsmittelweg offen stand und sie ihre Rechte geltend machen konnten. Die Anwendung der umstrittenen Norm ist einer justizmässigen Prüfung und allfälligen Korrektur in wirksamer Weise zugänglich. In einem neuesten Entscheid vom 16. August 2005 hat der Regierungsstatthalter die Anforderungen an einen begründeten Verdacht einer Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung je nach den Umständen und Örtlichkeiten differenziert; er hat diese auf der kleinen Schanze in Anbetracht eines geringen Personenaufkommens und der konkreten Gegebenheiten als nicht gefährdet betrachtet und eine entsprechende Wegweisungsverfügung aufgehoben. Diese verfahrensrechtliche Sicherung vermag die gerügte Unbestimmtheit der angewandten Norm tatsächlich teilweise zu kompensieren.
Das Polizeirecht muss schliesslich, wie ausgeführt, unter besonderer Beachtung der Verhältnismässigkeit ausgelegt und angewendet werden. Art. 29 lit. b PolG erlaubt der Polizei entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführer nicht, jederzeit und ohne sachlich ausreichenden Anlass Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen zu erlassen. Es bestehen heute keine Anhaltspunkte für die Annahme, die kantonalen Instanzen würden Art. 29 lit. b PolG nicht in einer entsprechenden zurückhaltenden Art und Weise anwenden.
Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und des Willkürverbotes geltend machen, kommt dieser Rüge im Verfahren der inzidenten Normkontrolle keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Norm verstösst nicht schon allein wegen ihrer Unbestimmtheit gegen Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV und hat keineswegs eine rechtsungleiche oder willkürliche Rechtsanwendung zur Folge (vgl. BVR 2005 S. 97, E. 6.3). Eine unbestimmt gehaltene Bestimmung schliesst eine Rücksichtnahme auf die Besonderheiten des Einzelfalls keineswegs aus und lässt sich verfassungskonform auslegen und anwenden. Die Rüge willkürlicher und rechtsungleicher Rechtsanwendung ist vielmehr im Zusammenhang mit der Anwendung im Einzelfall zu prüfen.
Damit erweist sich die Rüge der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 29 lit. b PolG als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 29 lit. b PolG sei in ihrem Fall willkürlich und rechtsungleich angewendet worden. Sie legen eine Verletzung von Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV indessen nicht in einer eigenständigen und den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Somit ist weiter zu prüfen, ob die umstrittenen Verfügungen durch hinreichende öffentliche Interessen und den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) und sich derart vor dem Hintergrund der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit halten lassen.
7.1 Nach dem Grundsatzentscheid des Verwaltungsgerichts dient die umstrittene Norm des Polizeigesetzes nicht der Bekämpfung der (von Szenenbildungen ausgehenden) Beschaffungs- und Kleinkriminalität. Die Bestimmung ziele vielmehr darauf ab, den Drogen- und Alkoholszenen auf öffentlichem Grund und den von solchen regelmässig ausgehenden Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen. Die Störung und Gefährdung würden darin erblickt, dass im Zusammenhang mit Alkoholszenen regelmässig Passanten angepöbelt und aktiv behindert werden, in aggressiver Form gebettelt wird, in verschiedenen Formen laut und störend herumgeschrien und Lärm verursacht wird und unter solchen Umständen immer wieder unkontrolliert Abfall und Unrat abgelagert wird. All diese Erscheinungen seien geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden und zu stören und das Sicherheitsgefühl von Passanten zu beeinträchtigen. Es entspreche daher einem öffentlichen Interesse, solche Vorkommnisse zu verhindern und mittels Wegweisung und zeitlich limitierter Fernhaltung von entsprechenden Gruppen die Polizeigüter zu schützen (BVR 2005 S. 97, E. 8.1).
Im vorliegenden Fall ist von den oben dargelegten Sachverhaltsfeststellungen auszugehen und vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen bestehe. Dabei ist vorauszuschicken, dass aus dem Verhalten der Beschwerdeführer nicht auf strafrechtlich relevante Tatbestände geschlossen wird und diesen auch nicht vorgeworfen wird, die Bahnhofhalle in nicht gemeinverträglicher Weise benützt zu haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass sich die Beschwerdeführer in Gruppen zusammengefunden haben, die dem Alkohol erheblich zugesprochen haben, mit Abfall und Unrat grosse Unordnung hinterlassen, grossen Lärm verursacht und damit ein Verhalten an den Tag gelegt haben, an welchem zahlreiche Passanten Anstoss genommen haben.
Solche Erscheinungen sind geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden oder zu stören. Sie wirken sich direkt auf das den öffentlichen Raum benützende Publikum aus und beeinträchtigen die Passanten in einer Weise, die offensichtlich Anstoss erregt. Über die unmittelbare Störung durch Abfall und Unrat sowie den grossen Lärm hinaus können entsprechende Begebenheiten Verunsicherung oder Angstgefühle hervorrufen und die Passanten zu einem Ausweichen, einem Umweg oder gar zur Benützung eines andern Bahnhofzugangs veranlassen. All dies wirkt sich unmittelbar auf die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus und stört und gefährdet die Polizeigüter. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung, dass es unter solchen Umständen sehr oft zu eigentlichen aktiven Behinderungen von Passanten und aggressivem Betteln kommt. Bei dieser Sachlage kann ein öffentliches Interesse am Schutz der Polizeigüter nicht verneint werden. Das öffentliche Interesse kann es gebieten, das den öffentlichen Raum benützende Publikum und die Passanten vor derartigen Erscheinungen zu bewahren. Es rechtfertigt sich daher im Grundsatz, entsprechende Vorkehren zu treffen und Gruppen, von denen die Gefährdungen und Störungen ausgehen, wegzuweisen und fernzuhalten. An der Bejahung des öffentlichen Interesses an den umstrittenen Massnahmen ändert auch der Umstand nichts, dass dem Begriff der Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eine subjektive Komponente anhaftet. Was wie im vorliegenden Fall bei mehreren Passanten Anstoss erregte oder gar zu Verunsicherung und Angstgefühlen führt, kann bei objektivierter Betrachtung als Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verstanden werden, der zu begegnen im öffentlichen Interesse liegt.
Demnach hält es vor der Verfassung stand, im vorliegenden Fall ein öffentliches Interesse an den umstrittenen Verfügungen zu bejahen.
7.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die Einschränkung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit vor dem Hintergrund der konkreten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV gerecht wird.
Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.5.1 S. 69; BGE 129 I 12 E. 9.1 S. 24; BGE 128 II 259 E. 3.6 S. 275).
Die auf Art. 29 lit. b PolG abgestützten Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen bezwecken die Vermeidung von Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Sie sind, wie dargetan, durch ein allgemeines öffentliches Interesse gerechtfertigt. Diesem Interesse kommt angesichts der konkreten Örtlichkeiten erhebliches Gewicht zu. Bei dem in den Fernhalteverfügungen konkret genannten Perimeter handelt es sich nicht um einen beliebigen öffentlichen Raum. Es handelt sich im Wesentlichen vielmehr um die Zugänge zum Bahnhof und die Durchgänge zu Geleisen und Bahnhofeinrichtungen. Diese werden von allen Reisenden, Pendlern und Bahnhofbenützern während der Betriebszeiten durchgehend und in grosser Anzahl begangen; sie weisen damit eine spezifische Zweckausrichtung auf. Gerade in Anbetracht dieser speziellen Gegebenheit kommt der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor Gefährdungen und Störungen eine besondere Bedeutung zu.
Die Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit werden nicht im blossen Umstand des Vorhandenseins einer Ansammlung von Personen erblickt. Sie stehen vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit den Auswirkungen, die von Personenansammlungen, in denen in beträchtlichem Ausmass Alkohol konsumiert wird, regelmässig und erfahrungsgemäss ausgehen. Bei dieser Sachlage ist die Wegweisung und das vorübergehende Verbot, sich im Bahnhofareal zu Alkohol konsumierenden Gruppen zusammenzufinden, geeignet, der durch diese Erscheinungen hervorgerufenen Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begegnen.
Die umstrittenen Verfügungen können in dem Sinne als erforderlich bezeichnet werden, als kaum andere und mildere Massnahmen ersichtlich sind, das von Art. 29 lit. b PolG angestrebte Ziel zu erreichen und die von Personenansammlungen mit (erheblichem) Alkoholkonsum ausgehenden negativen Erscheinungen und die damit verbundene Störung und Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu vermeiden. Da sich die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen direkt gegen diejenigen Personen richten, die durch ihr Verhalten für die Störung und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verantwortlich gemacht werden, reichen sie auch nicht über das angestrebte Ziel hinaus.
Die umstrittenen Verfügungen erweisen sich in Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen der Beschwerdeführer auch als zumutbar und in diesem Sinn als verhältnismässig. Hierfür ist von der Tragweite des konkreten Grundrechtseingriffs auszugehen. Dieser kann nicht als schwerwiegend eingestuft werden. Wie oben dargelegt, werden die Beschwerdeführer durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in ihrer individuellen Bewegungsfreiheit nicht berührt. Sie können ungeachtet der streitigen Massnahmen den Bereich des Bahnhofs und den umschriebenen Perimeter zu beliebigen Zwecken benützen. Sie werden auch nicht daran gehindert, sich im bezeichneten Areal zu treffen und zu versammeln und meinungsbildende, -austauschende und -äussernde Kontakte zu pflegen, wie das möglicherweise auch andere Gruppen tun. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit beschränkt sich vielmehr auf das mit erheblichem Alkoholkonsum gekoppelte Zusammenfinden und Zusammensein und die nachteiligen Begleiterscheinungen. Solches Zusammenfinden in einer Gruppe im Bahnhofareal stellt indes, auch unter Berücksichtigung der Menschenwürde, kein für die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit grundlegendes Element dar. Der Grundrechtseingriff ist insoweit von geringer Tragweite. Von einer Verletzung der Kerngehaltsgarantie kann von vornherein nicht gesprochen werden.
In örtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die angefochtenen Verfügungen die Beschwerdeführer lediglich vom eigentlichen Bahnhofareal und den unmittelbaren Zugängen dazu fernhalten. Dies betrifft ein sehr beschränktes kleines Gebiet und hat derart gesamthaft gesehen keine schwere Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit zur Folge. Den Beschwerdeführern wird nicht untersagt, sich andernorts in kommunikativer Weise in Gruppen zusammenzufinden und dem Alkohol zuzusprechen. Weshalb dies nicht möglich sein sollte und warum die Beschwerdeführer geradezu darauf angewiesen sein sollen, spezifisch im Bahnhofareal ihre mit Alkoholgenuss verbundenen Zusammenkünfte abzuhalten, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde denn auch in keiner Weise konkret dargetan. Ein solches Bedürfnis scheint umso kleiner, als mehrere Beschwerdeführer nach ihren eigenen Angaben in grösserer Entfernung von Bern oder gar in andern Kantonen wohnen. Auch in dieser Hinsicht erweist sich der mit den umstrittenen Verfügungen verbundene Grundrechtseingriff als von geringem Gewicht.
An dieser Beurteilung vermag auch die dreimonatige Dauer der Wegweisungen nichts Wesentliches zu ändern. Zum einen vermögen die Beschwerdeführer nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich, dass eine Dauer von drei Monaten nicht als "vorübergehend" im Sinne von Art. 29 lit. b PolG bezeichnet werden könnte. Zum andern darf berücksichtigt werden, dass eine Dauer von drei Monaten einen Mittelweg zwischen einer kurzen, unter dem Gesichtswinkel der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit weitgehend unwirksamen Frist einerseits und einer langen und damit nicht mehr als vorübergehend empfundenen Zeitspanne andererseits einschlägt. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass sie durch die Dauer von drei Monaten in spezifischer Weise getroffen würden und sie in der Ausübung ihrer verfassungsmässigen Rechte gerade wegen der angeordneten Zeitspanne übermässig behindert würden. Im Übrigen verkennen sie, dass die Wegweisung als administrative Massnahme nicht nach verschuldensabhängigen Kriterien ausgesprochen wird. Demnach kann auch in zeitlicher Hinsicht nicht von einem schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte gesprochen werden.
Gesamthaft gesehen ergibt die Abwägung der entgegenstehenden Interessen, dass von einem unverhältnismässigen Eingriff in die Versammlungsfreiheit und die persönliche Freiheit nicht gesprochen werden kann. Zum einen werden die Beschwerdeführer durch das dreimonatige Verbot, sich in Alkohol konsumierenden Gruppen im Bahnhof niederzulassen, nicht schwer betroffen. Zum andern darf dem Bedürfnis nach Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an Orten, die in spezifischer Weise den Bahnreisenden und Pendlern dienen, besonderes Gewicht beigemessen werden. Daraus ergibt sich, dass die umstrittenen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen.
8. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, sie würden durch die streitigen Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil entschieden, dass vom Polizeigesetz weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung ausgehe (BVR 2005 S. 97, E. 6.2.1 und 6.2.4).
8.1 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet die Diskriminierung, namentlich wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde, rechtsungleich behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insoweit beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde. - Von einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung wird gesprochen, wenn keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen vorliegt, in ihren tatsächlichen Auswirkungen indes Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (zum Ganzen BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).
8.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie durch die Wegweisungs- und Fernhalteverfügungen in diskriminierender Weise getroffen würden. Die getroffenen Massnahmen richteten sich gegen Personen mit einer ganz bestimmten Lebensform und träfen in spezifischer Weise soziale Randgruppen wegen deren angeblich unüblichen und ungewöhnlichen Auftretens und Verhaltens, die sich von den subjektiv als "normal" definierten Verhaltensweisen unterscheiden. - Auch diese Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV ist im Rahmen der vorfrageweisen Normkontrolle in Bezug auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zu prüfen, ohne Art. 29 lit. b PolG einer generellen Prüfung unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbotes zu unterziehen.
Die Beschwerdeführer tragen ihre Diskriminierungsrüge in allgemeiner Weise vor und lassen es bei generellen Hinweisen bewenden. Sie legen insbesondere nicht konkret dar, inwiefern sie einer sozial bestimmbaren Minderheit oder Gruppe angehören, die sich mit spezifischem Verhalten und besondern Lebensformen oder durch eine bestimmte äussere Erscheinung und kulturelle Prägung von der Mehrheit in verschiedenen Lebensbereichen unterscheidet (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte, S. 412). Es ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer mit möglicherweise unterschiedlichsten Herkünften, Lebensumständen und Wohnorten - die sich in Bern selber, in grösserer Distanz von Bern und gar in andern Kantonen befinden - eine spezifische Gruppe bilden, die durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale gekennzeichnet ist und aus diesem Grunde eines besondern verfassungsmässigen Schutzes bedürfte (vgl. JÖRG P. MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999 S. 106). Allein der Umstand, dass sie sich gelegentlich, häufig oder regelmässig im Bahnhofareal zusammenfinden, macht sie nicht zu einer Gruppe, die in spezifischer Weise den verfassungsmässigen Diskriminierungsschutz in Anspruch nehmen kann. Es ist nicht erkennbar, dass sie wegen der Besonderheiten der ihnen eigenen Lebensweise gegenüber einer Mehrheit ungleich und entwürdigend behandelt worden wären. Insbesondere machen sie auch nicht geltend, dass sie gegenüber andern Gruppen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit in ähnlicher Weise gefährden oder stören, diskriminierend ungleich behandelt werden.
Für den vorliegenden Fall ist entscheidend, dass die zugrunde liegenden Massnahmen an eine konkrete Gefährdung und Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit anknüpfen. Die umstrittenen Verfügungen verfolgen das Ziel, die dargelegten Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie von Alkohol konsumierenden Personenansammlungen ausgehen, zu beheben. Sie richten sich nicht in diskriminierender Weise spezifisch gegen bestimmte Gruppen oder gegen die Beschwerdeführer wegen bestimmter Merkmale oder ihrer Lebensweise. Es kann auch nicht gesagt werden, dass sich die Fernhalteverfügungen im Sinne einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung auf die Beschwerdeführer ohne sachlichen Grund besonders nachteilig und damit diskriminierend auswirken.
Die Rüge, die Fernhalteverfügungen verstiessen gegen Art. 8 Abs. 2 BV, ist unbegründet.
9. Demnach erweist sich die gegen den Entscheid vom 14. Juli 2005 gerichtete Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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Decisioni di allontanamento e di divieto d'accesso; art. 7, 8, 10, 22 e 36 Cost. Base legale di diritto cantonale per misure temporanee di allontanamento da un determinato luogo e divieto di accedervi (consid. 2)
Gli interessati nulla possono dedurre in loro favore dal richiamo, a titolo indipendente, della dignità umana (art. 7 Cost.); essi possono appellarsi alla libertà di riunione (art. 22 Cost.), alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.), al divieto di discriminazione (art. 8 cpv. 2 Cost.) e al divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.; consid. 5).
Riconoscimento della sufficiente determinatezza della norma (consid. 6).
L'interesse pubblico e la proporzionalità delle decisioni di allontanamento e di divieto d'accesso sono dati (consid. 7).
Nessuna violazione del divieto di discriminazione (consid. 8).
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132 I 68
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Sachverhalt ab Seite 68
A. Franziska Mächler, geboren 1981, ist heimatberechtigt in Schübelbach/SZ und wohnt in Lachen/SZ. Sie ist die Tochter von Alice Anna Marty Mächler und Donatus Mächler. Ihre Mutter ist Mitglied der Genosssame Lachen, ihr Vater hingegen nicht.
B. Am 30. Dezember 2003 meldete sich Franziska Mächler zur Aufnahme in die Genosssame Lachen an. Der Genossenrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 21. Januar 2004 ab. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies die von Franziska Mächler dagegen erhobene Beschwerde am 9. November 2004 ab. Daraufhin gelangte Franziska Mächler an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde am 10. August 2005 im Sinne der Erwägungen guthiess, die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufhob und ihr Aufnahmegesuch in die Genosssame Lachen guthiess, so dass ihr ab sofort die Mitwirkungsrechte und rückwirkend ab 1. Januar 2004 die Nutzungsrechte eingeräumt werden.
C. Die Genosssame Lachen ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. September 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und die Abweisung des Aufnahmegesuches von Franziska Mächler. Gleichzeitig ersucht sie um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins.
Franziska Mächler sowie das Verwaltungsgericht schliessen mit Eingaben vom 25. Oktober 2005 jeweils auf Abweisung der Beschwerde.
Die Genosssame Lachen hat sich am 9. November 2005 unaufgefordert vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht hat letztinstanzlich über das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame befunden, welche eine öffentlich-rechtliche Körperschaft kantonalen Rechts ist; damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (§ 13 Abs. 1 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 [KV/SZ]; § 18 des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 14. September 1978 [EGzZGB/SZ]; BGE 117 Ia 107 E. 2b S. 111). Die beschwerdeführende Genosssame macht die Verletzung ihrer Autonomie, konkret ihres Satzungsrechts, geltend, womit sie zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang die Verletzung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht rügt, steht dem Bundesgericht die freie Kognition zu, hingegen prüft es die Anwendung von kantonalem Gesetzes- oder Verordnungsrecht nu r auf Willkür hin (Art. 88 OG; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
1.2 Die Gutheissung des Aufnahmegesuchs kann als Einzelakt vom Bundesgericht geprüft werden, obwohl der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Genosssame deren Statutenänderungen vom 23. September 2003 entgegen einem Ersuchen von 33 Mitgliedern am 10. Dezember 2003 genehmigt hat und dagegen seinerzeit keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist. Im vorliegenden Fall steht die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Norm in Frage, anhand welcher das strittige Aufnahmegesuch beurteilt worden ist, mithin geht es um eine Einzelaktkontrolle mit akzessorischer Normenkontrolle (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 133, 179).
1.3 Aufgrund des auch im Verfahren der Autonomiebeschwerde grundsätzlich geltenden Novenverbots sind die sachverhaltlichen Weiterungen der Beschwerdeführerin - insbesondere zu ihrer Tätigkeit - nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26).
1.4 Weshalb die Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht auf die in Art. 37 Abs. 2 BV statuierte Ausnahmeregelung für die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte in Korporationen hinweist, legt sie nicht dar. Das Verwaltungsgericht hat diesen rechtlichen Aspekt - im Gegensatz zum Regierungsrat - im kantonalen Verfahren nicht behandelt. Auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit kann indessen nur verzichtet werden, soweit der letzten kantonalen Instanz im fraglichen Bereich freie Kognition zusteht und sie das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Ist dies nicht der Fall, sind neue rechtliche Vorbringen vorliegend nicht zulässig (BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht eine generelle Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts geltend, da sie in der Gestaltung ihrer Statuten autonom sei und der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde diese genehmigt habe. Ob dies zutrifft, kann ungeachtet der in § 13 Abs. 1 KV/SZ verankerten Verwaltungsautonomie der Korporationen an dieser Stelle offen bleiben. Das Bundesgericht prüft die Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte des Bundes und der Kantone frei (E. 1.1), weshalb die letzte kantonale Instanz ihre Kognition in diesem Bereich nicht beschränken darf. Da das Verwaltungsgericht das Recht zudem von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 26 Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ]), werden die erwähnten neuen rechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nachfolgend zu prüfen sein (E. 3). Im Rahmen des Schriftenwechsels durfte das Verwaltungsgericht dazu ohne weiteres Stellung nehmen.
1.5 Angesichts der grundsätzlich rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176) erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Abweisung des Aufnahmegesuchs als unzulässig.
1.6 Die Beschwerdeführerin ersucht um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins. Damit stellt sie nicht ein Begehren um Ansetzung einer öffentlichen und mündlichen Gerichtsverhandlung im Sinne von Art. 30 Abs. 3 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, womit deren Voraussetzungen vorliegend nicht zu prüfen sind. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen gegeben, um auf dem Wege der Aktenzirkulation zu entscheiden (Art. 36a OG).
(...)
3. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV durch das angefochtene Urteil verletzt. Diese Verfassungsbestimmung gibt ihrer Ansicht nach der Korporation das Recht, im Sinne einer Ausnahmeregelung die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte abweichend vom allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 2 BV zu regeln.
3.1 Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seiner Bürger rechte bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine Ungleichbehandlung gestützt auf den Wohnsitz oder andere mit Art. 8 BV vereinbare Kriterien ist zulässig (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 222 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, S. 229 f. Rz. 797 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 37 BV; FELIX HAFNER/DENIS BUSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 5 f. zu Art. 37 BV; vgl. zur vormaligen Bundesverfassung: BGE 122 I 209 E. 4 S. 212; BGE 103 Ia 369 E. D/7c/bb S. 386 f.; BGE 100 Ia 287 E. 3d S. 293; BGE 95 I 497 E. 2 S. 500). Ausgenommen sind zudem Vorschriften über die politischen Rechte in den Bürgergemeinden und Korporationen sowie über die Beteiligung an deren Vermögen, es sei denn, die kantonale Gesetzgebung sehe etwas anderes vor. Auf Antrag der Kantone wurde diese bereits in der Bundesverfassung von 1874 bestehende Ausnahmeregelung anlässlich der Revision der Bundesverfassung beibehalten, um die Vorrechte der genannten Körperschaften zu wahren. Sie dürfen damit ihre eigenen Mitglieder in den genannten Bereichen gegenüber Dritten bevorzugen (Botschaft, a.a.O.; MAHON, a.a.O., N. 14 zu Art. 37 BV; HAFNER/BUSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 37 BV). Innerhalb der Korporation gilt demgegenüber das Gleichbehandlungsgebot im Rahmen von Art. 8 BV.
3.2 In den Statuten wird die Zugehörigkeit zur beschwerdeführenden Genosssame wie folgt festgelegt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
3.3 Die Beschwerdegegnerin ist zwar die Tochter einer Genossenbürgerin gemäss § 4 der Statuten, trägt aber weder einen daselbst aufgeführten Familiennamen, noch ist sie in einer der drei erwähnten Gemeinden heimatberechtigt. Da ihre Eltern miteinander verheiratet sind, bestimmt sich ihr Status nämlich nach demjenigen des Vaters. Sie trägt seinen Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB) und hat durch Geburt sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht erhalten (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Da sie nicht von einem Genossenbürger abstammt, ist sie nicht durch Geburt Genossenbürgerin geworden. Kraft ausdrücklicher Regelung in § 7 der Statuten kann die Mutter ihr das Genossenbürgerrecht auch nicht weitergeben. Demzufolge stehen der Beschwerdegegnerin keine Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte an der Genosssame Lachen zu. Wie bereits angeführt, dürfen Korporationen gemäss Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV ihre Mitglieder gegenüber Dritten bevorzugen; der Kanton Schwyz kennt diesbezüglich keine entgegenstehende Regelung. Die Beschwerdegegnerin erfüllt die Kriterien gemäss § 4 der Statuten offensichtlich nicht. Der Sache nach macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, dass sie bei verfassungskonformer Ausgestaltung der Statuten kraft Abstammung der Genosssame angehöre. Als Tochter einer Genossenbürgerin wäre sie durch Abstammung ebenfalls Genossenbürgerin, wenn ihre Mutter im Zeitpunkt der Geburt nicht verheiratet gewesen wäre. In diesem Fall hätte sie nämlich den Namen der Mutter und deren Bürgerrecht erhalten (Art. 270 Abs. 2 und 271 Abs. 2 ZGB). Damit liegt der Grund für die Nichtmitgliedschaft der Tochter in der Genosssame im Status der Mutter bzw. in deren Ungleichbehandlung. Insoweit kommt § 7 der Statuten neben § 4 derselben letztlich nur deklaratorische Bedeutung zu.
3.4 Für die Beurteilung, ob die statutarische Beschränkung für die Mitgliedschaft in der Genosssame im konkreten Fall vor der Bundesverfassung Stand hält, ist nach dem Gesagten nicht die Ausnahmeregelung von Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV massgebend, da nicht das Verhältnis von Nichtmitgliedern zur Genosssame bzw. die Aufnahme eines Dritten Streitgegenstand ist. Bei der Beurteilung des konkreten Aufnahmegesuchs geht es um die Weitergabe des Genossenbürgerrechts an einen Nachkommen, wobei dessen Geschlecht nicht von Belang ist. Die Nichtzugehörigkeit der Beschwerdegegnerin zur Genosssame liegt in einer Ungleichbehandlung innerhalb der Korporation. Die in Frage stehende Ungleichbehandlung wird daher durch Art. 37 Abs. 2 BV nicht abgedeckt und diese Verfassungsbestimmung ist insoweit nicht einschlägig. Der Beschwerdeführerin kann demnach insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Ansicht vertritt, ihre verfassungsmässig garantierte Autonomie (Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV; § 13 Abs. 1 KV/SZ) könne nur durch den kantonalen Gesetzgeber eingeschränkt werden und eine Überprüfung ihrer Zugehörigkeitskriterien anhand des Gleichheitsgebotes durch das Verwaltungsgericht sei nicht zulässig. Ob die entsprechende Regelung der Genosssame, insbesondere § 4 ihrer Statuten, vor dem Gleichheitsgebot von Art. 8 BV standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten zu verkennen.
4.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. In allgemeiner Weise ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder einem Entscheid zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hiefür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung bzw. der herrschenden Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Auf diese Weise soll Angehörigen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen ein spezifischer Schutz gewährt werden (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 396 f., 414; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 668 ff., § 41 Rz. 23 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 24 und 51 zu Art. 8 BV; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 218 Rz. 758 ff.). Mitunter kann die Diskriminierung Folge einer gesetzlichen Regelung sein, die keine offensichtliche Benachteiligung von besonders geschützten Gruppen enthält. Es ist erst die praktische Anwendung, die zu einer unzulässigen Schlechterstellung führt. So kann beispielsweise eine besoldungsmässige Diskriminierung vorliegen, weil eine formal geschlechtsneutrale Regelung überwiegend Angehörige des einen Geschlechts trifft und Lohnunterschiede entstehen, die nicht sachbezogen in der Arbeit begründet sind. Die geschlechtsspezifische Identifizierung einer beruflichen Tätigkeit ist somit Tatbestandsvoraussetzung einer Geschlechtsdiskriminierung. Sie grenzt den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV vom allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ab (BGE 124 II 409 E. 7 S. 425; BGE 125 II 530 E. 2a S. 532; BGE 131 II 393 E. 7.4 S. 407; MÜLLER, a.a.O., S. 441 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 673, § 41 Rz. 35; SCHWEIZER, a.a.O., N. 50 zu Art. 8 BV; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, Basel 2003, S. 45, 127 ff.).
4.2 Das Verwaltungsgericht erkennt in der Regelung der Zugehörigkeit zur Genosssame eine indirekte Diskriminierung der Frauen. Obgleich formal geschlechtsneutral ausgestaltet, wirke sich § 4 der Statuten überwiegend zu Lasten der weiblichen Genossenbürgerinnen aus, da sie in der Regel die Mitgliedschaft in der Genosssame nicht an ihre Nachkommen weitergeben können. Die Ursache liege in der Anknüpfung an die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts. Demgegenüber stelle § 7 der Statuten nur eine Verdeutlichung der in § 4 geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft dar.
4.2.1 Die Genossenbürgerin - so das Verwaltungsgericht - könne ihr Bürgerrecht nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 271 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie mit einem Ausländer verheiratet sei (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]). Da aufgrund dieser Regelungen nur ein geringer Teil der Kinder verheirateter Genossenbürgerinnen das Bürgerrecht der Mutter erhalte, seien diese gegenüber den Kindern verheirateter Genossenbürger klar benachteiligt.
4.2.2 Weiter hat das Verwaltungsgericht erwogen, den Familiennamen könne die Genossenbürgerin nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 270 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie gestützt auf Art. 30 Abs. 2 ZGB vor der Verheiratung gemeinsam mit dem Bräutigam ein Gesuch beim Regierungsrat einreiche und dabei achtenswerte Gründe für die Wahl des Namens der Frau als Familiennamen darlege.
4.2.3 Die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts führen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur zu einer Ungleichbehandlung der Geschlechter, sondern überdies zu einer Ungleichbehandlung unter den weiblichen und unter den männlichen Mitgliedern der Genosssame. So könne ein unverheirateter Genossenbürger seinen Namen und sein Bürgerrecht nicht weitergeben, hingegen ein verheirateter Genossenbürger sehr wohl; dadurch würden die nichtehelichen gegenüber den ehelichen Nachkommen der Genossenbürger diskriminiert. Eine verheiratete Genossenbürgerin könne ihren Namen und ihr Bürgerrecht in der Regel nicht weitergeben, hingegen die nicht verheiratete Genossenbürgerin. Dadurch würden die ehelichen gegenüber den nichtehelichen Nachkommen der Genossenbürgerin diskriminiert. Zudem würden die nichtehelichen Nachkommen unter sich diskriminiert, wobei auf das Geschlecht abgestellt werde. Nach heutiger Wertanschauung stelle der Zivilstand von Vater oder Mutter bzw. die eheliche Geburt der Nachkommen kein taugliches Kriterium für eine Ungleichbehandlung mehr dar.
4.2.4 Das Verwaltungsgericht betont nicht nur, dass die bundesrechtliche Regelung des Bürger- und Namensrechtes nach wie vor nicht geschlechtsneutral ausgestaltet sei. Es erwähnt auch, dass der Bundesgesetzgeber in diesem Bereich inzwischen nicht untätig geblieben sei, indes fehle zur Zeit noch eine verfassungskonforme Regelung dieser Fragen. Dies heisse aber nicht, dass die untergeordneten Gesetzgeber auf kantonaler oder kommunaler Ebene sowie der Satzungsgeber anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften, wie der Korporationen, verfassungswidrig legiferieren dürfen. Eine dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung widersprechende kantonale Regelung werde (gemäss BGE 126 I 1 E. 2f S. 5) vom Bundesgericht geschützt, soweit sie einen besonders engen Konnex zu einer bundesrechtlichen, für die Gerichte verbindliche Regelung aufweise. Dieser Konnex fehle mit Blick auf die statutarisch geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft in der Genosssame.
4.2.5 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist (unter Hinweis auf BGE 117 Ia 107 ff.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr länger aufrecht zu erhalten, soweit sie die Mitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vom Vorhandensein eines bestimmten Bürgerrechts abhängig macht. Einmal fehle der zwingende Konnex zwischen Bürgerrecht (und Namensrecht) einerseits und statutarischen Bestimmungen betreffend die Mitgliedschaft in einer Korporation andererseits. Die in diesem Zusammenhang geforderte enge Verbindung von Korporation und Gemeinde könne zudem auch durch eine nicht geschlechtsdiskriminierende und rechtsgleiche Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte hergestellt werden, zum Beispiel durch die Anknüpfung an den Wohnsitz. Das Gemeindebürgerrecht ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht mehr Ausdruck der tatsächlichen sozialen Ordnung. In Anlehnung an den Entscheid des Regierungsrates ist es überdies zum Schluss gelangt, dass das Tragen eines bestimmten Familiennamens als Voraussetzung für die Mitgliedschaft in einer Korporation nicht mehr haltbar sei. Hingegen sei anzuerkennen, dass die Abstammung in der Regel als massgebendes Kriterium für die Mitgliedschaft zu gelten habe und demzufolge historisch bedingte Namen und Bürgerrechte als Beweis für die Nachkommenschaft verlangt werden können. Dass die Beschränkung der Zulassungskriterien allein auf die Abstammung zu einer allzu grossen Zersplitterung der Anteilsrechte führen kann, wird vom Verwaltungsgericht durchaus erkannt. Es sieht indes nicht geschlechtsspezifische und verfassungskonforme Einschränkungen, wie etwa die Wohnsitznahme im Gebiet der Genosssame oder das Verbot, Mitglied mehrerer Genosssamen zu sein, die hier entgegenwirken könnten. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern die Genosssame durch die Erhöhung der Mitgliederzahl ihre wirtschaftlichen und kulturellen Ziele nicht mehr verfolgen könne. Die agrarische Struktur, durch welche die Korporationen früher gekennzeichnet waren, habe unter den damaligen Sitten, Gebräuchen und Anschauungen allenfalls einen Ausschluss von Frauen und ihrer aus einer Ehe mit einem Nicht-Korporationsbürger stammenden Kinder nachvollziehbar erscheinen lassen. Dies sei heute nicht mehr der Fall. Die Allmendgenossenschaften stellten früher durch die gemeinsame Nutzung von Gütern (Allmenden), die sich der Einzelne gar nicht leisten konnte, eigentliche Überlebensgemeinschaften dar, weshalb die Beschränkung der Mitglieder Sinn machte. Der Land- und Forstwirtschaft komme bei den Korporationen heute eine stark untergeordnete Bedeutung zu. Die Genosssame Lachen erziele ihren Ertrag wohl überwiegend aus der Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen. Der Nutzen des einzelnen Genossenbürgers bestehe einzig mehr in der finanziellen Gewinnbeteiligung. Soweit sich diese durch die Erhöhung der Mitgliederzahl verringern werde, sei dies für die Existenz der Korporation jedoch ohne Belang. Auch der mit der Mitgliederzahl ansteigende Verwaltungsaufwand rechtfertige eine rechtsungleiche Behandlung ihrer Mitglieder bzw. deren Nachkommen nicht.
4.2.6 Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, § 4 wie auch § 7 der Statuten der Genosssame verletzten auch das Verfassungsrecht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV), da die Ehegatten gegenüber den Konkubinatspaaren benachteiligt seien und vom Eheschluss abgehalten werden könnten.
4.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, nicht ihre Statuten würden das Gleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 2 BV verletzen, sondern die bundesrechtliche Regelung des Namens- und Bürgerrechts, welche ein zulässiges Kriterium für die Mitgliedschaft darstelle. Das Verwaltungsgericht richte sich daher an den falschen Adressaten. Als Folge der Ausnahmeregelung in Art. 37 Abs. 2 BV spiele auch der angeblich fehlende besonders enge Konnex zwischen dem Statutarrecht und den nicht geschlechtsneutral ausgestalteten Normen des Bundesrechts keine Rolle. Der Erwerb des Bürgerrechts falle ohnehin nicht unter den Schutzbereich des Rechts auf Ehe (Art. 14 BV), weshalb die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht haltbar seien. Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin (mit Hinweis auf BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114 ff.), dass das Verwaltungsgericht sich nicht an die bundesgerichtliche Rechtsprechung halte, wonach ein bestimmtes Bürgerrecht ein zulässiges Zugehörigkeitskriterium für eine Korporation bildet.
4.3.1 Es ist anerkannt, dass die geltende Bürgerrechtsregelung in Art. 161 und Art. 271 ZGB sowie die Regelung des Familiennamens (Art. 160 Abs. 1, Art. 30 Abs. 2 ZGB) dem Verfassungsgrundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widerspricht (BGE 125 III 209 E. 5 S. 216 sowie BGE 126 I 1 E. 2e S. 4). Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zwar die bundesrechtliche Regelung von Namens- und Bürgerrecht aus der Sicht des Gleichstellungsgebotes kritisch beleuchtet, indes auch die Bemühungen des Gesetzgebers um eine verfassungskonforme Ausgestaltung dieses Bereiches durchaus anerkennt. Es weist alsdann zu Recht darauf hin, dass die aktuelle Rechtslage auf eidgenössischer Ebene dem untergeordneten Gesetzgeber - wie der Beschwerdeführerin - keinesfalls erlaube, ebenfalls verfassungswidrig zu legiferieren. Mit andern Worten, das Verwaltungsgericht erachtet die Wahl der im Bundesrecht gründenden Kriterien als mit Art. 8 BV unvereinbar und fordert demzufolge andere, sachgerechte und vor allem verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft. Diese Sichtweise entspricht dem Standpunkt des Bundesgerichts, wonach die öffentlich-rechtlichen Körperschaften zwar in der Ausgestaltung ihrer Statuten frei sind, aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten haben (BGE 125 III 209 E. 3b S. 213). Sie ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn - was im Folgenden zu erörtern ist - der besondere enge Konnex zwischen der bundesgesetzlichen Regelung von Namens- und Bürgerrecht zur Mitgliedschaft nicht ersichtlich ist.
4.3.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das kantonale Recht uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn eine kantonale Regelung in einem besonders engen Konnex zu einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte gemäss Art. 191 BV verbindlichen Norm steht. Ist dies nicht der Fall, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; vgl. BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., S. 64 ff. zur Entwicklung dieser Praxis). Wenn das Bundesgericht vom (fehlenden) zwingenden Konnex spricht, so kommt es auf die Frage an, ob der Bund den Kanton zwingt, eine Regelung so und nicht anders zu treffen (siehe FRITZ GYGI, in: ZBJV 118/1982 S. 299 f.). So hat das Bundesgericht in seiner jüngeren Praxis entschieden, dass zwar zwischen einer bundesrechtlichen Regelung wie dem Namensrecht und der kantonalen Gebührenordnung ein inhaltlicher Zusammenhang bestehe, die Ausgestaltung der entsprechenden kantonalen Regelung gleichwohl auf die Vereinbarkeit mit der Verfassung zu prüfen ist (BGE 126 I 1 E. 2g S. 5).
4.3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann zumindest im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des besonders engen Konnexes nicht mit Hinweis auf die Ausnahmebestimmung zu Gunsten der Korporationen in Art. 37 Abs. 2 BV verzichtet werden, da diese Verfassungsnorm die Überprüfung der strittigen Statuten auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 8 BV nicht ausschliesst (vgl. E. 3).
4.3.4 Die aktuellen Statuten der Beschwerdeführerin, insbesondere § 4, stellen eine indirekte Benachteiligung der verheirateten Genossenbürgerin bzw. ihrer Nachkommen dar und führen zu weiteren Ungleichbehandlungen, wovon der nicht verheiratete Genossenbürger bzw. dessen Nachkommen betroffen sind. Ein inhaltlicher Konnex zwischen den vom Zivilstand des Genossenbürgers bzw. der Genossenbürgerin abhängenden Regelung von Namens- und Bürgerrecht und ihrer (teilweisen) Ungleichbehandlung ist zwar gegeben. Das Verwaltungsgericht sagt indessen zu Recht, das Bundesrecht umschreibe die Voraussetzungen der Mitgliedschaft in der Genosssame nicht. Damit bestand für die Beschwerdeführerin keine Notwendigkeit, auf die geschlechtsdiskriminierenden Regelungen zurückzugreifen. Der Anrufung von Art. 191 BV ist somit der Boden entzogen. Wie es sich verhielte, wenn die Genosssame nach kantonalem Recht eine eigentliche Gemeinde wäre, braucht hier nicht erörtert zu werden. Jedenfalls ist dies im Kanton Schwyz nicht der Fall, gewährleistet doch § 13 KV/SZ den Korporationen lediglich eine Art Eigentumsgarantie und sichert ihnen das Recht zur Nutzung und Verwaltung ihrer Güter zu (BGE 1 S. 328 E. 4 S. 334; vgl. VITAL SCHWANDER, Veräusserungsverbot für das schwyzerische Genossenvermögen, ZSR 59/1940 S. 277 f., 281 f.).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin hat bei der Festlegung der Mitgliedschaft einen Ansatz gewählt bzw. anlässlich der letzten Statutenrevision im Jahre 2003 beibehalten, der weitgehend im Zivilstand der Genossenbürgerin bzw. des Genossenbürgers zu finden ist, obwohl die (noch) verfassungswidrige bundesrechtliche Ordnung im vorliegenden Fall nicht massgebend ist. Dass es durchaus andere und erst noch verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft in der Genosssame geben kann, hat das Verwaltungsgericht einlässlich dargelegt. So hat es auch anerkannt, dass die Abstammung ein massgebendes Kriterium darstellen kann, diese jedoch durch die moderne Führung des Zivilstandsregisters unabhängig vom Bürgerrecht und vom Familiennamen festgestellt werden kann. Dem Wunsch der Genosssamen, die Zahl ihrer Mitglieder und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand begrenzt zu halten, könne im Übrigen durch die Einführung neuer Kriterien wie zum Beispiel dem Wohnsitz oder dem Verbot, in mehreren Genosssamen Mitglied zu sein, Rechnung getragen werden. Diese Hinweise lassen erkennen, dass es auch ausserhalb der heutigen Fassung von § 4 der Statuten sachgerechte Kriterien gibt, die der Beschwerdeführerin auch weiterhin ermöglichen, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Zwecke zu verfolgen. Zumindest ist ihr Weiterbestand durch eine verfassungskonforme Ausgestaltung der Statuten nicht in Frage gestellt, ohne dass die diesbezüglichen Vorschläge des Verwaltungsgerichts an dieser Stelle im Einzelnen zu prüfen sind.
4.3.6 Dem bundesgerichtlichen Urteil zum Erfordernis des Bürgerrechts für die Mitgliedschaft in der Korporation Zug (BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114) kommt für die Prüfung des vorliegenden Falles nur beschränkte Bedeutung zu. Einmal hat das Bundesgericht bereits damals festgestellt, dass die Namensführung kein sachgerechtes Kriterium für die Zugehörigkeit zu einer Korporation darstelle. Ob die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht erfolgte Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Geschlechter durch das öffentliche Interesse an einem einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion den aktuellen Gegebenheiten noch entspricht, kann vorliegend offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Bundesgericht sich im genannten Entscheid zur Bedeutung des Namens für die Mitgliedschaft in einer Korporation geäussert hat, und dass es im Weiteren festgehalten hat, diese dürfe sich nach der Abstammung richten. So werde dem Zweck der Korporation Rechnung getragen, welche Anschauung noch heute gültig sei. Im angeführten Urteil hat das Bundesgericht nicht nur die Beschränkung der Zugehörigkeit durch das Erfordernis der Abstammung gerechtfertigt, sondern im Weiteren erwogen, dass auch nichts gegen die Verknüpfung der Mitgliedschaft mit dem Bürgerrecht einzuwenden sei, denn die Verbindung der Korporation mit der fraglichen Gemeinde könne es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die Bürger dieser Gemeinde seien (BGE 117 Ia 107 E. 6b S. 114 f.). Allerdings wurde das diskriminierende Element, dass verheiratete Frauen das Bürgerrecht nicht an ihre Nachkommen weitergeben können, damals nicht erörtert. Die bundesrechtlich nicht zwingende Verknüpfung der Abstammung mit dem Bürgerrecht führt zur Diskriminierung der Beschwerdegegnerin und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.
4.3.7 Ob die konkrete Ausgestaltung der Statuten der Beschwerdeführerin nicht nur das Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV, sondern allenfalls auch noch das Recht auf Ehe gemäss Art. 14 BV verletzt, wie das Verwaltungsgericht meint, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Es besteht kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung weiterer Verfassungsverletzungen.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht verkenne die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten, fehl geht und es zu Recht die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufgehoben und das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame Lachen gutgeheissen hat.
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Weitergabe des Korporationsbürgerrechts (Art. 8, 37 Abs. 2 und 191 BV). Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Überprüfungsbefugnis (E. 1).
Für die Weitergabe des Korporationsbürgerrechts an einen Nachkommen ist Art. 37 Abs. 2 BV, welcher erlaubt, dass Korporationen ihre eigenen Mitglieder in bestimmten Bereichen gegenüber Dritten bevorzugen, nicht massgebend (E. 3).
Eine öffentlichrechtliche Korporation, welche von Bundesrechts wegen nicht gezwungen ist, die Bestimmungen des Namens- und Bürgerrechts anzuwenden, verletzt Art. 8 BV, wenn sie die Weitergabe der Mitgliedschaft durch verheiratete Korporationsbürgerinnen und ledige Korporationsbürger ausschliesst (E. 4).
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132 I 68
Sachverhalt ab Seite 68
A. Franziska Mächler, geboren 1981, ist heimatberechtigt in Schübelbach/SZ und wohnt in Lachen/SZ. Sie ist die Tochter von Alice Anna Marty Mächler und Donatus Mächler. Ihre Mutter ist Mitglied der Genosssame Lachen, ihr Vater hingegen nicht.
B. Am 30. Dezember 2003 meldete sich Franziska Mächler zur Aufnahme in die Genosssame Lachen an. Der Genossenrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 21. Januar 2004 ab. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies die von Franziska Mächler dagegen erhobene Beschwerde am 9. November 2004 ab. Daraufhin gelangte Franziska Mächler an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde am 10. August 2005 im Sinne der Erwägungen guthiess, die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufhob und ihr Aufnahmegesuch in die Genosssame Lachen guthiess, so dass ihr ab sofort die Mitwirkungsrechte und rückwirkend ab 1. Januar 2004 die Nutzungsrechte eingeräumt werden.
C. Die Genosssame Lachen ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. September 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und die Abweisung des Aufnahmegesuches von Franziska Mächler. Gleichzeitig ersucht sie um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins.
Franziska Mächler sowie das Verwaltungsgericht schliessen mit Eingaben vom 25. Oktober 2005 jeweils auf Abweisung der Beschwerde.
Die Genosssame Lachen hat sich am 9. November 2005 unaufgefordert vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht hat letztinstanzlich über das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame befunden, welche eine öffentlich-rechtliche Körperschaft kantonalen Rechts ist; damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (§ 13 Abs. 1 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 [KV/SZ]; § 18 des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 14. September 1978 [EGzZGB/SZ]; BGE 117 Ia 107 E. 2b S. 111). Die beschwerdeführende Genosssame macht die Verletzung ihrer Autonomie, konkret ihres Satzungsrechts, geltend, womit sie zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang die Verletzung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht rügt, steht dem Bundesgericht die freie Kognition zu, hingegen prüft es die Anwendung von kantonalem Gesetzes- oder Verordnungsrecht nu r auf Willkür hin (Art. 88 OG; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
1.2 Die Gutheissung des Aufnahmegesuchs kann als Einzelakt vom Bundesgericht geprüft werden, obwohl der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Genosssame deren Statutenänderungen vom 23. September 2003 entgegen einem Ersuchen von 33 Mitgliedern am 10. Dezember 2003 genehmigt hat und dagegen seinerzeit keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist. Im vorliegenden Fall steht die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Norm in Frage, anhand welcher das strittige Aufnahmegesuch beurteilt worden ist, mithin geht es um eine Einzelaktkontrolle mit akzessorischer Normenkontrolle (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 133, 179).
1.3 Aufgrund des auch im Verfahren der Autonomiebeschwerde grundsätzlich geltenden Novenverbots sind die sachverhaltlichen Weiterungen der Beschwerdeführerin - insbesondere zu ihrer Tätigkeit - nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26).
1.4 Weshalb die Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht auf die in Art. 37 Abs. 2 BV statuierte Ausnahmeregelung für die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte in Korporationen hinweist, legt sie nicht dar. Das Verwaltungsgericht hat diesen rechtlichen Aspekt - im Gegensatz zum Regierungsrat - im kantonalen Verfahren nicht behandelt. Auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit kann indessen nur verzichtet werden, soweit der letzten kantonalen Instanz im fraglichen Bereich freie Kognition zusteht und sie das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Ist dies nicht der Fall, sind neue rechtliche Vorbringen vorliegend nicht zulässig (BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht eine generelle Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts geltend, da sie in der Gestaltung ihrer Statuten autonom sei und der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde diese genehmigt habe. Ob dies zutrifft, kann ungeachtet der in § 13 Abs. 1 KV/SZ verankerten Verwaltungsautonomie der Korporationen an dieser Stelle offen bleiben. Das Bundesgericht prüft die Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte des Bundes und der Kantone frei (E. 1.1), weshalb die letzte kantonale Instanz ihre Kognition in diesem Bereich nicht beschränken darf. Da das Verwaltungsgericht das Recht zudem von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 26 Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ]), werden die erwähnten neuen rechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nachfolgend zu prüfen sein (E. 3). Im Rahmen des Schriftenwechsels durfte das Verwaltungsgericht dazu ohne weiteres Stellung nehmen.
1.5 Angesichts der grundsätzlich rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176) erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Abweisung des Aufnahmegesuchs als unzulässig.
1.6 Die Beschwerdeführerin ersucht um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins. Damit stellt sie nicht ein Begehren um Ansetzung einer öffentlichen und mündlichen Gerichtsverhandlung im Sinne von Art. 30 Abs. 3 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, womit deren Voraussetzungen vorliegend nicht zu prüfen sind. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen gegeben, um auf dem Wege der Aktenzirkulation zu entscheiden (Art. 36a OG).
(...)
3. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV durch das angefochtene Urteil verletzt. Diese Verfassungsbestimmung gibt ihrer Ansicht nach der Korporation das Recht, im Sinne einer Ausnahmeregelung die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte abweichend vom allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 2 BV zu regeln.
3.1 Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seiner Bürger rechte bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine Ungleichbehandlung gestützt auf den Wohnsitz oder andere mit Art. 8 BV vereinbare Kriterien ist zulässig (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 222 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, S. 229 f. Rz. 797 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 37 BV; FELIX HAFNER/DENIS BUSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 5 f. zu Art. 37 BV; vgl. zur vormaligen Bundesverfassung: BGE 122 I 209 E. 4 S. 212; BGE 103 Ia 369 E. D/7c/bb S. 386 f.; BGE 100 Ia 287 E. 3d S. 293; BGE 95 I 497 E. 2 S. 500). Ausgenommen sind zudem Vorschriften über die politischen Rechte in den Bürgergemeinden und Korporationen sowie über die Beteiligung an deren Vermögen, es sei denn, die kantonale Gesetzgebung sehe etwas anderes vor. Auf Antrag der Kantone wurde diese bereits in der Bundesverfassung von 1874 bestehende Ausnahmeregelung anlässlich der Revision der Bundesverfassung beibehalten, um die Vorrechte der genannten Körperschaften zu wahren. Sie dürfen damit ihre eigenen Mitglieder in den genannten Bereichen gegenüber Dritten bevorzugen (Botschaft, a.a.O.; MAHON, a.a.O., N. 14 zu Art. 37 BV; HAFNER/BUSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 37 BV). Innerhalb der Korporation gilt demgegenüber das Gleichbehandlungsgebot im Rahmen von Art. 8 BV.
3.2 In den Statuten wird die Zugehörigkeit zur beschwerdeführenden Genosssame wie folgt festgelegt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
3.3 Die Beschwerdegegnerin ist zwar die Tochter einer Genossenbürgerin gemäss § 4 der Statuten, trägt aber weder einen daselbst aufgeführten Familiennamen, noch ist sie in einer der drei erwähnten Gemeinden heimatberechtigt. Da ihre Eltern miteinander verheiratet sind, bestimmt sich ihr Status nämlich nach demjenigen des Vaters. Sie trägt seinen Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB) und hat durch Geburt sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht erhalten (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Da sie nicht von einem Genossenbürger abstammt, ist sie nicht durch Geburt Genossenbürgerin geworden. Kraft ausdrücklicher Regelung in § 7 der Statuten kann die Mutter ihr das Genossenbürgerrecht auch nicht weitergeben. Demzufolge stehen der Beschwerdegegnerin keine Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte an der Genosssame Lachen zu. Wie bereits angeführt, dürfen Korporationen gemäss Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV ihre Mitglieder gegenüber Dritten bevorzugen; der Kanton Schwyz kennt diesbezüglich keine entgegenstehende Regelung. Die Beschwerdegegnerin erfüllt die Kriterien gemäss § 4 der Statuten offensichtlich nicht. Der Sache nach macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, dass sie bei verfassungskonformer Ausgestaltung der Statuten kraft Abstammung der Genosssame angehöre. Als Tochter einer Genossenbürgerin wäre sie durch Abstammung ebenfalls Genossenbürgerin, wenn ihre Mutter im Zeitpunkt der Geburt nicht verheiratet gewesen wäre. In diesem Fall hätte sie nämlich den Namen der Mutter und deren Bürgerrecht erhalten (Art. 270 Abs. 2 und 271 Abs. 2 ZGB). Damit liegt der Grund für die Nichtmitgliedschaft der Tochter in der Genosssame im Status der Mutter bzw. in deren Ungleichbehandlung. Insoweit kommt § 7 der Statuten neben § 4 derselben letztlich nur deklaratorische Bedeutung zu.
3.4 Für die Beurteilung, ob die statutarische Beschränkung für die Mitgliedschaft in der Genosssame im konkreten Fall vor der Bundesverfassung Stand hält, ist nach dem Gesagten nicht die Ausnahmeregelung von Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV massgebend, da nicht das Verhältnis von Nichtmitgliedern zur Genosssame bzw. die Aufnahme eines Dritten Streitgegenstand ist. Bei der Beurteilung des konkreten Aufnahmegesuchs geht es um die Weitergabe des Genossenbürgerrechts an einen Nachkommen, wobei dessen Geschlecht nicht von Belang ist. Die Nichtzugehörigkeit der Beschwerdegegnerin zur Genosssame liegt in einer Ungleichbehandlung innerhalb der Korporation. Die in Frage stehende Ungleichbehandlung wird daher durch Art. 37 Abs. 2 BV nicht abgedeckt und diese Verfassungsbestimmung ist insoweit nicht einschlägig. Der Beschwerdeführerin kann demnach insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Ansicht vertritt, ihre verfassungsmässig garantierte Autonomie (Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV; § 13 Abs. 1 KV/SZ) könne nur durch den kantonalen Gesetzgeber eingeschränkt werden und eine Überprüfung ihrer Zugehörigkeitskriterien anhand des Gleichheitsgebotes durch das Verwaltungsgericht sei nicht zulässig. Ob die entsprechende Regelung der Genosssame, insbesondere § 4 ihrer Statuten, vor dem Gleichheitsgebot von Art. 8 BV standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten zu verkennen.
4.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. In allgemeiner Weise ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder einem Entscheid zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hiefür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung bzw. der herrschenden Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Auf diese Weise soll Angehörigen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen ein spezifischer Schutz gewährt werden (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 396 f., 414; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 668 ff., § 41 Rz. 23 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 24 und 51 zu Art. 8 BV; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 218 Rz. 758 ff.). Mitunter kann die Diskriminierung Folge einer gesetzlichen Regelung sein, die keine offensichtliche Benachteiligung von besonders geschützten Gruppen enthält. Es ist erst die praktische Anwendung, die zu einer unzulässigen Schlechterstellung führt. So kann beispielsweise eine besoldungsmässige Diskriminierung vorliegen, weil eine formal geschlechtsneutrale Regelung überwiegend Angehörige des einen Geschlechts trifft und Lohnunterschiede entstehen, die nicht sachbezogen in der Arbeit begründet sind. Die geschlechtsspezifische Identifizierung einer beruflichen Tätigkeit ist somit Tatbestandsvoraussetzung einer Geschlechtsdiskriminierung. Sie grenzt den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV vom allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ab (BGE 124 II 409 E. 7 S. 425; BGE 125 II 530 E. 2a S. 532; BGE 131 II 393 E. 7.4 S. 407; MÜLLER, a.a.O., S. 441 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 673, § 41 Rz. 35; SCHWEIZER, a.a.O., N. 50 zu Art. 8 BV; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, Basel 2003, S. 45, 127 ff.).
4.2 Das Verwaltungsgericht erkennt in der Regelung der Zugehörigkeit zur Genosssame eine indirekte Diskriminierung der Frauen. Obgleich formal geschlechtsneutral ausgestaltet, wirke sich § 4 der Statuten überwiegend zu Lasten der weiblichen Genossenbürgerinnen aus, da sie in der Regel die Mitgliedschaft in der Genosssame nicht an ihre Nachkommen weitergeben können. Die Ursache liege in der Anknüpfung an die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts. Demgegenüber stelle § 7 der Statuten nur eine Verdeutlichung der in § 4 geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft dar.
4.2.1 Die Genossenbürgerin - so das Verwaltungsgericht - könne ihr Bürgerrecht nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 271 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie mit einem Ausländer verheiratet sei (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]). Da aufgrund dieser Regelungen nur ein geringer Teil der Kinder verheirateter Genossenbürgerinnen das Bürgerrecht der Mutter erhalte, seien diese gegenüber den Kindern verheirateter Genossenbürger klar benachteiligt.
4.2.2 Weiter hat das Verwaltungsgericht erwogen, den Familiennamen könne die Genossenbürgerin nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 270 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie gestützt auf Art. 30 Abs. 2 ZGB vor der Verheiratung gemeinsam mit dem Bräutigam ein Gesuch beim Regierungsrat einreiche und dabei achtenswerte Gründe für die Wahl des Namens der Frau als Familiennamen darlege.
4.2.3 Die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts führen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur zu einer Ungleichbehandlung der Geschlechter, sondern überdies zu einer Ungleichbehandlung unter den weiblichen und unter den männlichen Mitgliedern der Genosssame. So könne ein unverheirateter Genossenbürger seinen Namen und sein Bürgerrecht nicht weitergeben, hingegen ein verheirateter Genossenbürger sehr wohl; dadurch würden die nichtehelichen gegenüber den ehelichen Nachkommen der Genossenbürger diskriminiert. Eine verheiratete Genossenbürgerin könne ihren Namen und ihr Bürgerrecht in der Regel nicht weitergeben, hingegen die nicht verheiratete Genossenbürgerin. Dadurch würden die ehelichen gegenüber den nichtehelichen Nachkommen der Genossenbürgerin diskriminiert. Zudem würden die nichtehelichen Nachkommen unter sich diskriminiert, wobei auf das Geschlecht abgestellt werde. Nach heutiger Wertanschauung stelle der Zivilstand von Vater oder Mutter bzw. die eheliche Geburt der Nachkommen kein taugliches Kriterium für eine Ungleichbehandlung mehr dar.
4.2.4 Das Verwaltungsgericht betont nicht nur, dass die bundesrechtliche Regelung des Bürger- und Namensrechtes nach wie vor nicht geschlechtsneutral ausgestaltet sei. Es erwähnt auch, dass der Bundesgesetzgeber in diesem Bereich inzwischen nicht untätig geblieben sei, indes fehle zur Zeit noch eine verfassungskonforme Regelung dieser Fragen. Dies heisse aber nicht, dass die untergeordneten Gesetzgeber auf kantonaler oder kommunaler Ebene sowie der Satzungsgeber anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften, wie der Korporationen, verfassungswidrig legiferieren dürfen. Eine dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung widersprechende kantonale Regelung werde (gemäss BGE 126 I 1 E. 2f S. 5) vom Bundesgericht geschützt, soweit sie einen besonders engen Konnex zu einer bundesrechtlichen, für die Gerichte verbindliche Regelung aufweise. Dieser Konnex fehle mit Blick auf die statutarisch geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft in der Genosssame.
4.2.5 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist (unter Hinweis auf BGE 117 Ia 107 ff.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr länger aufrecht zu erhalten, soweit sie die Mitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vom Vorhandensein eines bestimmten Bürgerrechts abhängig macht. Einmal fehle der zwingende Konnex zwischen Bürgerrecht (und Namensrecht) einerseits und statutarischen Bestimmungen betreffend die Mitgliedschaft in einer Korporation andererseits. Die in diesem Zusammenhang geforderte enge Verbindung von Korporation und Gemeinde könne zudem auch durch eine nicht geschlechtsdiskriminierende und rechtsgleiche Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte hergestellt werden, zum Beispiel durch die Anknüpfung an den Wohnsitz. Das Gemeindebürgerrecht ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht mehr Ausdruck der tatsächlichen sozialen Ordnung. In Anlehnung an den Entscheid des Regierungsrates ist es überdies zum Schluss gelangt, dass das Tragen eines bestimmten Familiennamens als Voraussetzung für die Mitgliedschaft in einer Korporation nicht mehr haltbar sei. Hingegen sei anzuerkennen, dass die Abstammung in der Regel als massgebendes Kriterium für die Mitgliedschaft zu gelten habe und demzufolge historisch bedingte Namen und Bürgerrechte als Beweis für die Nachkommenschaft verlangt werden können. Dass die Beschränkung der Zulassungskriterien allein auf die Abstammung zu einer allzu grossen Zersplitterung der Anteilsrechte führen kann, wird vom Verwaltungsgericht durchaus erkannt. Es sieht indes nicht geschlechtsspezifische und verfassungskonforme Einschränkungen, wie etwa die Wohnsitznahme im Gebiet der Genosssame oder das Verbot, Mitglied mehrerer Genosssamen zu sein, die hier entgegenwirken könnten. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern die Genosssame durch die Erhöhung der Mitgliederzahl ihre wirtschaftlichen und kulturellen Ziele nicht mehr verfolgen könne. Die agrarische Struktur, durch welche die Korporationen früher gekennzeichnet waren, habe unter den damaligen Sitten, Gebräuchen und Anschauungen allenfalls einen Ausschluss von Frauen und ihrer aus einer Ehe mit einem Nicht-Korporationsbürger stammenden Kinder nachvollziehbar erscheinen lassen. Dies sei heute nicht mehr der Fall. Die Allmendgenossenschaften stellten früher durch die gemeinsame Nutzung von Gütern (Allmenden), die sich der Einzelne gar nicht leisten konnte, eigentliche Überlebensgemeinschaften dar, weshalb die Beschränkung der Mitglieder Sinn machte. Der Land- und Forstwirtschaft komme bei den Korporationen heute eine stark untergeordnete Bedeutung zu. Die Genosssame Lachen erziele ihren Ertrag wohl überwiegend aus der Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen. Der Nutzen des einzelnen Genossenbürgers bestehe einzig mehr in der finanziellen Gewinnbeteiligung. Soweit sich diese durch die Erhöhung der Mitgliederzahl verringern werde, sei dies für die Existenz der Korporation jedoch ohne Belang. Auch der mit der Mitgliederzahl ansteigende Verwaltungsaufwand rechtfertige eine rechtsungleiche Behandlung ihrer Mitglieder bzw. deren Nachkommen nicht.
4.2.6 Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, § 4 wie auch § 7 der Statuten der Genosssame verletzten auch das Verfassungsrecht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV), da die Ehegatten gegenüber den Konkubinatspaaren benachteiligt seien und vom Eheschluss abgehalten werden könnten.
4.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, nicht ihre Statuten würden das Gleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 2 BV verletzen, sondern die bundesrechtliche Regelung des Namens- und Bürgerrechts, welche ein zulässiges Kriterium für die Mitgliedschaft darstelle. Das Verwaltungsgericht richte sich daher an den falschen Adressaten. Als Folge der Ausnahmeregelung in Art. 37 Abs. 2 BV spiele auch der angeblich fehlende besonders enge Konnex zwischen dem Statutarrecht und den nicht geschlechtsneutral ausgestalteten Normen des Bundesrechts keine Rolle. Der Erwerb des Bürgerrechts falle ohnehin nicht unter den Schutzbereich des Rechts auf Ehe (Art. 14 BV), weshalb die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht haltbar seien. Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin (mit Hinweis auf BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114 ff.), dass das Verwaltungsgericht sich nicht an die bundesgerichtliche Rechtsprechung halte, wonach ein bestimmtes Bürgerrecht ein zulässiges Zugehörigkeitskriterium für eine Korporation bildet.
4.3.1 Es ist anerkannt, dass die geltende Bürgerrechtsregelung in Art. 161 und Art. 271 ZGB sowie die Regelung des Familiennamens (Art. 160 Abs. 1, Art. 30 Abs. 2 ZGB) dem Verfassungsgrundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widerspricht (BGE 125 III 209 E. 5 S. 216 sowie BGE 126 I 1 E. 2e S. 4). Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zwar die bundesrechtliche Regelung von Namens- und Bürgerrecht aus der Sicht des Gleichstellungsgebotes kritisch beleuchtet, indes auch die Bemühungen des Gesetzgebers um eine verfassungskonforme Ausgestaltung dieses Bereiches durchaus anerkennt. Es weist alsdann zu Recht darauf hin, dass die aktuelle Rechtslage auf eidgenössischer Ebene dem untergeordneten Gesetzgeber - wie der Beschwerdeführerin - keinesfalls erlaube, ebenfalls verfassungswidrig zu legiferieren. Mit andern Worten, das Verwaltungsgericht erachtet die Wahl der im Bundesrecht gründenden Kriterien als mit Art. 8 BV unvereinbar und fordert demzufolge andere, sachgerechte und vor allem verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft. Diese Sichtweise entspricht dem Standpunkt des Bundesgerichts, wonach die öffentlich-rechtlichen Körperschaften zwar in der Ausgestaltung ihrer Statuten frei sind, aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten haben (BGE 125 III 209 E. 3b S. 213). Sie ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn - was im Folgenden zu erörtern ist - der besondere enge Konnex zwischen der bundesgesetzlichen Regelung von Namens- und Bürgerrecht zur Mitgliedschaft nicht ersichtlich ist.
4.3.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das kantonale Recht uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn eine kantonale Regelung in einem besonders engen Konnex zu einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte gemäss Art. 191 BV verbindlichen Norm steht. Ist dies nicht der Fall, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; vgl. BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., S. 64 ff. zur Entwicklung dieser Praxis). Wenn das Bundesgericht vom (fehlenden) zwingenden Konnex spricht, so kommt es auf die Frage an, ob der Bund den Kanton zwingt, eine Regelung so und nicht anders zu treffen (siehe FRITZ GYGI, in: ZBJV 118/1982 S. 299 f.). So hat das Bundesgericht in seiner jüngeren Praxis entschieden, dass zwar zwischen einer bundesrechtlichen Regelung wie dem Namensrecht und der kantonalen Gebührenordnung ein inhaltlicher Zusammenhang bestehe, die Ausgestaltung der entsprechenden kantonalen Regelung gleichwohl auf die Vereinbarkeit mit der Verfassung zu prüfen ist (BGE 126 I 1 E. 2g S. 5).
4.3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann zumindest im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des besonders engen Konnexes nicht mit Hinweis auf die Ausnahmebestimmung zu Gunsten der Korporationen in Art. 37 Abs. 2 BV verzichtet werden, da diese Verfassungsnorm die Überprüfung der strittigen Statuten auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 8 BV nicht ausschliesst (vgl. E. 3).
4.3.4 Die aktuellen Statuten der Beschwerdeführerin, insbesondere § 4, stellen eine indirekte Benachteiligung der verheirateten Genossenbürgerin bzw. ihrer Nachkommen dar und führen zu weiteren Ungleichbehandlungen, wovon der nicht verheiratete Genossenbürger bzw. dessen Nachkommen betroffen sind. Ein inhaltlicher Konnex zwischen den vom Zivilstand des Genossenbürgers bzw. der Genossenbürgerin abhängenden Regelung von Namens- und Bürgerrecht und ihrer (teilweisen) Ungleichbehandlung ist zwar gegeben. Das Verwaltungsgericht sagt indessen zu Recht, das Bundesrecht umschreibe die Voraussetzungen der Mitgliedschaft in der Genosssame nicht. Damit bestand für die Beschwerdeführerin keine Notwendigkeit, auf die geschlechtsdiskriminierenden Regelungen zurückzugreifen. Der Anrufung von Art. 191 BV ist somit der Boden entzogen. Wie es sich verhielte, wenn die Genosssame nach kantonalem Recht eine eigentliche Gemeinde wäre, braucht hier nicht erörtert zu werden. Jedenfalls ist dies im Kanton Schwyz nicht der Fall, gewährleistet doch § 13 KV/SZ den Korporationen lediglich eine Art Eigentumsgarantie und sichert ihnen das Recht zur Nutzung und Verwaltung ihrer Güter zu (BGE 1 S. 328 E. 4 S. 334; vgl. VITAL SCHWANDER, Veräusserungsverbot für das schwyzerische Genossenvermögen, ZSR 59/1940 S. 277 f., 281 f.).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin hat bei der Festlegung der Mitgliedschaft einen Ansatz gewählt bzw. anlässlich der letzten Statutenrevision im Jahre 2003 beibehalten, der weitgehend im Zivilstand der Genossenbürgerin bzw. des Genossenbürgers zu finden ist, obwohl die (noch) verfassungswidrige bundesrechtliche Ordnung im vorliegenden Fall nicht massgebend ist. Dass es durchaus andere und erst noch verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft in der Genosssame geben kann, hat das Verwaltungsgericht einlässlich dargelegt. So hat es auch anerkannt, dass die Abstammung ein massgebendes Kriterium darstellen kann, diese jedoch durch die moderne Führung des Zivilstandsregisters unabhängig vom Bürgerrecht und vom Familiennamen festgestellt werden kann. Dem Wunsch der Genosssamen, die Zahl ihrer Mitglieder und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand begrenzt zu halten, könne im Übrigen durch die Einführung neuer Kriterien wie zum Beispiel dem Wohnsitz oder dem Verbot, in mehreren Genosssamen Mitglied zu sein, Rechnung getragen werden. Diese Hinweise lassen erkennen, dass es auch ausserhalb der heutigen Fassung von § 4 der Statuten sachgerechte Kriterien gibt, die der Beschwerdeführerin auch weiterhin ermöglichen, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Zwecke zu verfolgen. Zumindest ist ihr Weiterbestand durch eine verfassungskonforme Ausgestaltung der Statuten nicht in Frage gestellt, ohne dass die diesbezüglichen Vorschläge des Verwaltungsgerichts an dieser Stelle im Einzelnen zu prüfen sind.
4.3.6 Dem bundesgerichtlichen Urteil zum Erfordernis des Bürgerrechts für die Mitgliedschaft in der Korporation Zug (BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114) kommt für die Prüfung des vorliegenden Falles nur beschränkte Bedeutung zu. Einmal hat das Bundesgericht bereits damals festgestellt, dass die Namensführung kein sachgerechtes Kriterium für die Zugehörigkeit zu einer Korporation darstelle. Ob die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht erfolgte Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Geschlechter durch das öffentliche Interesse an einem einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion den aktuellen Gegebenheiten noch entspricht, kann vorliegend offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Bundesgericht sich im genannten Entscheid zur Bedeutung des Namens für die Mitgliedschaft in einer Korporation geäussert hat, und dass es im Weiteren festgehalten hat, diese dürfe sich nach der Abstammung richten. So werde dem Zweck der Korporation Rechnung getragen, welche Anschauung noch heute gültig sei. Im angeführten Urteil hat das Bundesgericht nicht nur die Beschränkung der Zugehörigkeit durch das Erfordernis der Abstammung gerechtfertigt, sondern im Weiteren erwogen, dass auch nichts gegen die Verknüpfung der Mitgliedschaft mit dem Bürgerrecht einzuwenden sei, denn die Verbindung der Korporation mit der fraglichen Gemeinde könne es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die Bürger dieser Gemeinde seien (BGE 117 Ia 107 E. 6b S. 114 f.). Allerdings wurde das diskriminierende Element, dass verheiratete Frauen das Bürgerrecht nicht an ihre Nachkommen weitergeben können, damals nicht erörtert. Die bundesrechtlich nicht zwingende Verknüpfung der Abstammung mit dem Bürgerrecht führt zur Diskriminierung der Beschwerdegegnerin und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.
4.3.7 Ob die konkrete Ausgestaltung der Statuten der Beschwerdeführerin nicht nur das Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV, sondern allenfalls auch noch das Recht auf Ehe gemäss Art. 14 BV verletzt, wie das Verwaltungsgericht meint, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Es besteht kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung weiterer Verfassungsverletzungen.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht verkenne die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten, fehl geht und es zu Recht die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufgehoben und das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame Lachen gutgeheissen hat.
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de
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Transmission du droit de membre d'une corporation (art. 8, 37 al. 2 et 191 Cst.). Recevabilité du recours de droit public; pouvoir d'examen (consid. 1).
L'art. 37 al. 2 Cst., qui permet aux corporations de favoriser dans certains domaines leurs propres membres par rapport aux tiers, n'est pas déterminant pour la transmission du droit de cité à un descendant (consid. 3).
Une corporation de droit public, qui n'est pas contrainte de par le droit fédéral d'appliquer les dispositions sur le nom et le droit de cité, viole l'art. 8 Cst. lorsqu'elle exclut la transmission de la qualité de membre par ses ressortissantes mariées et ses ressortissants célibataires (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 68
Sachverhalt ab Seite 68
A. Franziska Mächler, geboren 1981, ist heimatberechtigt in Schübelbach/SZ und wohnt in Lachen/SZ. Sie ist die Tochter von Alice Anna Marty Mächler und Donatus Mächler. Ihre Mutter ist Mitglied der Genosssame Lachen, ihr Vater hingegen nicht.
B. Am 30. Dezember 2003 meldete sich Franziska Mächler zur Aufnahme in die Genosssame Lachen an. Der Genossenrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 21. Januar 2004 ab. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies die von Franziska Mächler dagegen erhobene Beschwerde am 9. November 2004 ab. Daraufhin gelangte Franziska Mächler an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde am 10. August 2005 im Sinne der Erwägungen guthiess, die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufhob und ihr Aufnahmegesuch in die Genosssame Lachen guthiess, so dass ihr ab sofort die Mitwirkungsrechte und rückwirkend ab 1. Januar 2004 die Nutzungsrechte eingeräumt werden.
C. Die Genosssame Lachen ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. September 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und die Abweisung des Aufnahmegesuches von Franziska Mächler. Gleichzeitig ersucht sie um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins.
Franziska Mächler sowie das Verwaltungsgericht schliessen mit Eingaben vom 25. Oktober 2005 jeweils auf Abweisung der Beschwerde.
Die Genosssame Lachen hat sich am 9. November 2005 unaufgefordert vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht hat letztinstanzlich über das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame befunden, welche eine öffentlich-rechtliche Körperschaft kantonalen Rechts ist; damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (§ 13 Abs. 1 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 [KV/SZ]; § 18 des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 14. September 1978 [EGzZGB/SZ]; BGE 117 Ia 107 E. 2b S. 111). Die beschwerdeführende Genosssame macht die Verletzung ihrer Autonomie, konkret ihres Satzungsrechts, geltend, womit sie zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang die Verletzung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht rügt, steht dem Bundesgericht die freie Kognition zu, hingegen prüft es die Anwendung von kantonalem Gesetzes- oder Verordnungsrecht nu r auf Willkür hin (Art. 88 OG; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
1.2 Die Gutheissung des Aufnahmegesuchs kann als Einzelakt vom Bundesgericht geprüft werden, obwohl der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Genosssame deren Statutenänderungen vom 23. September 2003 entgegen einem Ersuchen von 33 Mitgliedern am 10. Dezember 2003 genehmigt hat und dagegen seinerzeit keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist. Im vorliegenden Fall steht die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Norm in Frage, anhand welcher das strittige Aufnahmegesuch beurteilt worden ist, mithin geht es um eine Einzelaktkontrolle mit akzessorischer Normenkontrolle (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 133, 179).
1.3 Aufgrund des auch im Verfahren der Autonomiebeschwerde grundsätzlich geltenden Novenverbots sind die sachverhaltlichen Weiterungen der Beschwerdeführerin - insbesondere zu ihrer Tätigkeit - nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26).
1.4 Weshalb die Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht auf die in Art. 37 Abs. 2 BV statuierte Ausnahmeregelung für die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte in Korporationen hinweist, legt sie nicht dar. Das Verwaltungsgericht hat diesen rechtlichen Aspekt - im Gegensatz zum Regierungsrat - im kantonalen Verfahren nicht behandelt. Auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit kann indessen nur verzichtet werden, soweit der letzten kantonalen Instanz im fraglichen Bereich freie Kognition zusteht und sie das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Ist dies nicht der Fall, sind neue rechtliche Vorbringen vorliegend nicht zulässig (BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht eine generelle Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts geltend, da sie in der Gestaltung ihrer Statuten autonom sei und der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde diese genehmigt habe. Ob dies zutrifft, kann ungeachtet der in § 13 Abs. 1 KV/SZ verankerten Verwaltungsautonomie der Korporationen an dieser Stelle offen bleiben. Das Bundesgericht prüft die Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte des Bundes und der Kantone frei (E. 1.1), weshalb die letzte kantonale Instanz ihre Kognition in diesem Bereich nicht beschränken darf. Da das Verwaltungsgericht das Recht zudem von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 26 Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 [VRP/SZ]), werden die erwähnten neuen rechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nachfolgend zu prüfen sein (E. 3). Im Rahmen des Schriftenwechsels durfte das Verwaltungsgericht dazu ohne weiteres Stellung nehmen.
1.5 Angesichts der grundsätzlich rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176) erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Abweisung des Aufnahmegesuchs als unzulässig.
1.6 Die Beschwerdeführerin ersucht um Mitteilung des öffentlichen Beratungstermins. Damit stellt sie nicht ein Begehren um Ansetzung einer öffentlichen und mündlichen Gerichtsverhandlung im Sinne von Art. 30 Abs. 3 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, womit deren Voraussetzungen vorliegend nicht zu prüfen sind. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen gegeben, um auf dem Wege der Aktenzirkulation zu entscheiden (Art. 36a OG).
(...)
3. Die Beschwerdeführerin sieht Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV durch das angefochtene Urteil verletzt. Diese Verfassungsbestimmung gibt ihrer Ansicht nach der Korporation das Recht, im Sinne einer Ausnahmeregelung die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte abweichend vom allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 2 BV zu regeln.
3.1 Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seiner Bürger rechte bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine Ungleichbehandlung gestützt auf den Wohnsitz oder andere mit Art. 8 BV vereinbare Kriterien ist zulässig (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 222 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, S. 229 f. Rz. 797 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 37 BV; FELIX HAFNER/DENIS BUSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 5 f. zu Art. 37 BV; vgl. zur vormaligen Bundesverfassung: BGE 122 I 209 E. 4 S. 212; BGE 103 Ia 369 E. D/7c/bb S. 386 f.; BGE 100 Ia 287 E. 3d S. 293; BGE 95 I 497 E. 2 S. 500). Ausgenommen sind zudem Vorschriften über die politischen Rechte in den Bürgergemeinden und Korporationen sowie über die Beteiligung an deren Vermögen, es sei denn, die kantonale Gesetzgebung sehe etwas anderes vor. Auf Antrag der Kantone wurde diese bereits in der Bundesverfassung von 1874 bestehende Ausnahmeregelung anlässlich der Revision der Bundesverfassung beibehalten, um die Vorrechte der genannten Körperschaften zu wahren. Sie dürfen damit ihre eigenen Mitglieder in den genannten Bereichen gegenüber Dritten bevorzugen (Botschaft, a.a.O.; MAHON, a.a.O., N. 14 zu Art. 37 BV; HAFNER/BUSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 37 BV). Innerhalb der Korporation gilt demgegenüber das Gleichbehandlungsgebot im Rahmen von Art. 8 BV.
3.2 In den Statuten wird die Zugehörigkeit zur beschwerdeführenden Genosssame wie folgt festgelegt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
3.3 Die Beschwerdegegnerin ist zwar die Tochter einer Genossenbürgerin gemäss § 4 der Statuten, trägt aber weder einen daselbst aufgeführten Familiennamen, noch ist sie in einer der drei erwähnten Gemeinden heimatberechtigt. Da ihre Eltern miteinander verheiratet sind, bestimmt sich ihr Status nämlich nach demjenigen des Vaters. Sie trägt seinen Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB) und hat durch Geburt sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht erhalten (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Da sie nicht von einem Genossenbürger abstammt, ist sie nicht durch Geburt Genossenbürgerin geworden. Kraft ausdrücklicher Regelung in § 7 der Statuten kann die Mutter ihr das Genossenbürgerrecht auch nicht weitergeben. Demzufolge stehen der Beschwerdegegnerin keine Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte an der Genosssame Lachen zu. Wie bereits angeführt, dürfen Korporationen gemäss Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV ihre Mitglieder gegenüber Dritten bevorzugen; der Kanton Schwyz kennt diesbezüglich keine entgegenstehende Regelung. Die Beschwerdegegnerin erfüllt die Kriterien gemäss § 4 der Statuten offensichtlich nicht. Der Sache nach macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, dass sie bei verfassungskonformer Ausgestaltung der Statuten kraft Abstammung der Genosssame angehöre. Als Tochter einer Genossenbürgerin wäre sie durch Abstammung ebenfalls Genossenbürgerin, wenn ihre Mutter im Zeitpunkt der Geburt nicht verheiratet gewesen wäre. In diesem Fall hätte sie nämlich den Namen der Mutter und deren Bürgerrecht erhalten (Art. 270 Abs. 2 und 271 Abs. 2 ZGB). Damit liegt der Grund für die Nichtmitgliedschaft der Tochter in der Genosssame im Status der Mutter bzw. in deren Ungleichbehandlung. Insoweit kommt § 7 der Statuten neben § 4 derselben letztlich nur deklaratorische Bedeutung zu.
3.4 Für die Beurteilung, ob die statutarische Beschränkung für die Mitgliedschaft in der Genosssame im konkreten Fall vor der Bundesverfassung Stand hält, ist nach dem Gesagten nicht die Ausnahmeregelung von Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV massgebend, da nicht das Verhältnis von Nichtmitgliedern zur Genosssame bzw. die Aufnahme eines Dritten Streitgegenstand ist. Bei der Beurteilung des konkreten Aufnahmegesuchs geht es um die Weitergabe des Genossenbürgerrechts an einen Nachkommen, wobei dessen Geschlecht nicht von Belang ist. Die Nichtzugehörigkeit der Beschwerdegegnerin zur Genosssame liegt in einer Ungleichbehandlung innerhalb der Korporation. Die in Frage stehende Ungleichbehandlung wird daher durch Art. 37 Abs. 2 BV nicht abgedeckt und diese Verfassungsbestimmung ist insoweit nicht einschlägig. Der Beschwerdeführerin kann demnach insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Ansicht vertritt, ihre verfassungsmässig garantierte Autonomie (Art. 37 Abs. 2 zweiter Satz BV; § 13 Abs. 1 KV/SZ) könne nur durch den kantonalen Gesetzgeber eingeschränkt werden und eine Überprüfung ihrer Zugehörigkeitskriterien anhand des Gleichheitsgebotes durch das Verwaltungsgericht sei nicht zulässig. Ob die entsprechende Regelung der Genosssame, insbesondere § 4 ihrer Statuten, vor dem Gleichheitsgebot von Art. 8 BV standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten zu verkennen.
4.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. In allgemeiner Weise ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder einem Entscheid zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hiefür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung bzw. der herrschenden Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Auf diese Weise soll Angehörigen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen ein spezifischer Schutz gewährt werden (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 396 f., 414; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 668 ff., § 41 Rz. 23 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich 2002, N. 24 und 51 zu Art. 8 BV; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 218 Rz. 758 ff.). Mitunter kann die Diskriminierung Folge einer gesetzlichen Regelung sein, die keine offensichtliche Benachteiligung von besonders geschützten Gruppen enthält. Es ist erst die praktische Anwendung, die zu einer unzulässigen Schlechterstellung führt. So kann beispielsweise eine besoldungsmässige Diskriminierung vorliegen, weil eine formal geschlechtsneutrale Regelung überwiegend Angehörige des einen Geschlechts trifft und Lohnunterschiede entstehen, die nicht sachbezogen in der Arbeit begründet sind. Die geschlechtsspezifische Identifizierung einer beruflichen Tätigkeit ist somit Tatbestandsvoraussetzung einer Geschlechtsdiskriminierung. Sie grenzt den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV vom allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ab (BGE 124 II 409 E. 7 S. 425; BGE 125 II 530 E. 2a S. 532; BGE 131 II 393 E. 7.4 S. 407; MÜLLER, a.a.O., S. 441 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 673, § 41 Rz. 35; SCHWEIZER, a.a.O., N. 50 zu Art. 8 BV; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, Basel 2003, S. 45, 127 ff.).
4.2 Das Verwaltungsgericht erkennt in der Regelung der Zugehörigkeit zur Genosssame eine indirekte Diskriminierung der Frauen. Obgleich formal geschlechtsneutral ausgestaltet, wirke sich § 4 der Statuten überwiegend zu Lasten der weiblichen Genossenbürgerinnen aus, da sie in der Regel die Mitgliedschaft in der Genosssame nicht an ihre Nachkommen weitergeben können. Die Ursache liege in der Anknüpfung an die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts. Demgegenüber stelle § 7 der Statuten nur eine Verdeutlichung der in § 4 geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft dar.
4.2.1 Die Genossenbürgerin - so das Verwaltungsgericht - könne ihr Bürgerrecht nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 271 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie mit einem Ausländer verheiratet sei (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]). Da aufgrund dieser Regelungen nur ein geringer Teil der Kinder verheirateter Genossenbürgerinnen das Bürgerrecht der Mutter erhalte, seien diese gegenüber den Kindern verheirateter Genossenbürger klar benachteiligt.
4.2.2 Weiter hat das Verwaltungsgericht erwogen, den Familiennamen könne die Genossenbürgerin nur dann an ihre Nachkommen weitergeben, wenn sie im massgeblichen Zeitpunkt nicht verheiratet sei (Art. 270 Abs. 2 ZGB) oder wenn sie gestützt auf Art. 30 Abs. 2 ZGB vor der Verheiratung gemeinsam mit dem Bräutigam ein Gesuch beim Regierungsrat einreiche und dabei achtenswerte Gründe für die Wahl des Namens der Frau als Familiennamen darlege.
4.2.3 Die bundesrechtlich geregelten Voraussetzungen zur Erlangung des Familiennamens und des Bürgerrechts führen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur zu einer Ungleichbehandlung der Geschlechter, sondern überdies zu einer Ungleichbehandlung unter den weiblichen und unter den männlichen Mitgliedern der Genosssame. So könne ein unverheirateter Genossenbürger seinen Namen und sein Bürgerrecht nicht weitergeben, hingegen ein verheirateter Genossenbürger sehr wohl; dadurch würden die nichtehelichen gegenüber den ehelichen Nachkommen der Genossenbürger diskriminiert. Eine verheiratete Genossenbürgerin könne ihren Namen und ihr Bürgerrecht in der Regel nicht weitergeben, hingegen die nicht verheiratete Genossenbürgerin. Dadurch würden die ehelichen gegenüber den nichtehelichen Nachkommen der Genossenbürgerin diskriminiert. Zudem würden die nichtehelichen Nachkommen unter sich diskriminiert, wobei auf das Geschlecht abgestellt werde. Nach heutiger Wertanschauung stelle der Zivilstand von Vater oder Mutter bzw. die eheliche Geburt der Nachkommen kein taugliches Kriterium für eine Ungleichbehandlung mehr dar.
4.2.4 Das Verwaltungsgericht betont nicht nur, dass die bundesrechtliche Regelung des Bürger- und Namensrechtes nach wie vor nicht geschlechtsneutral ausgestaltet sei. Es erwähnt auch, dass der Bundesgesetzgeber in diesem Bereich inzwischen nicht untätig geblieben sei, indes fehle zur Zeit noch eine verfassungskonforme Regelung dieser Fragen. Dies heisse aber nicht, dass die untergeordneten Gesetzgeber auf kantonaler oder kommunaler Ebene sowie der Satzungsgeber anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften, wie der Korporationen, verfassungswidrig legiferieren dürfen. Eine dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung widersprechende kantonale Regelung werde (gemäss BGE 126 I 1 E. 2f S. 5) vom Bundesgericht geschützt, soweit sie einen besonders engen Konnex zu einer bundesrechtlichen, für die Gerichte verbindliche Regelung aufweise. Dieser Konnex fehle mit Blick auf die statutarisch geregelten Voraussetzungen einer Mitgliedschaft in der Genosssame.
4.2.5 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist (unter Hinweis auf BGE 117 Ia 107 ff.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr länger aufrecht zu erhalten, soweit sie die Mitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vom Vorhandensein eines bestimmten Bürgerrechts abhängig macht. Einmal fehle der zwingende Konnex zwischen Bürgerrecht (und Namensrecht) einerseits und statutarischen Bestimmungen betreffend die Mitgliedschaft in einer Korporation andererseits. Die in diesem Zusammenhang geforderte enge Verbindung von Korporation und Gemeinde könne zudem auch durch eine nicht geschlechtsdiskriminierende und rechtsgleiche Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte hergestellt werden, zum Beispiel durch die Anknüpfung an den Wohnsitz. Das Gemeindebürgerrecht ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht mehr Ausdruck der tatsächlichen sozialen Ordnung. In Anlehnung an den Entscheid des Regierungsrates ist es überdies zum Schluss gelangt, dass das Tragen eines bestimmten Familiennamens als Voraussetzung für die Mitgliedschaft in einer Korporation nicht mehr haltbar sei. Hingegen sei anzuerkennen, dass die Abstammung in der Regel als massgebendes Kriterium für die Mitgliedschaft zu gelten habe und demzufolge historisch bedingte Namen und Bürgerrechte als Beweis für die Nachkommenschaft verlangt werden können. Dass die Beschränkung der Zulassungskriterien allein auf die Abstammung zu einer allzu grossen Zersplitterung der Anteilsrechte führen kann, wird vom Verwaltungsgericht durchaus erkannt. Es sieht indes nicht geschlechtsspezifische und verfassungskonforme Einschränkungen, wie etwa die Wohnsitznahme im Gebiet der Genosssame oder das Verbot, Mitglied mehrerer Genosssamen zu sein, die hier entgegenwirken könnten. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern die Genosssame durch die Erhöhung der Mitgliederzahl ihre wirtschaftlichen und kulturellen Ziele nicht mehr verfolgen könne. Die agrarische Struktur, durch welche die Korporationen früher gekennzeichnet waren, habe unter den damaligen Sitten, Gebräuchen und Anschauungen allenfalls einen Ausschluss von Frauen und ihrer aus einer Ehe mit einem Nicht-Korporationsbürger stammenden Kinder nachvollziehbar erscheinen lassen. Dies sei heute nicht mehr der Fall. Die Allmendgenossenschaften stellten früher durch die gemeinsame Nutzung von Gütern (Allmenden), die sich der Einzelne gar nicht leisten konnte, eigentliche Überlebensgemeinschaften dar, weshalb die Beschränkung der Mitglieder Sinn machte. Der Land- und Forstwirtschaft komme bei den Korporationen heute eine stark untergeordnete Bedeutung zu. Die Genosssame Lachen erziele ihren Ertrag wohl überwiegend aus der Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen. Der Nutzen des einzelnen Genossenbürgers bestehe einzig mehr in der finanziellen Gewinnbeteiligung. Soweit sich diese durch die Erhöhung der Mitgliederzahl verringern werde, sei dies für die Existenz der Korporation jedoch ohne Belang. Auch der mit der Mitgliederzahl ansteigende Verwaltungsaufwand rechtfertige eine rechtsungleiche Behandlung ihrer Mitglieder bzw. deren Nachkommen nicht.
4.2.6 Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, § 4 wie auch § 7 der Statuten der Genosssame verletzten auch das Verfassungsrecht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV), da die Ehegatten gegenüber den Konkubinatspaaren benachteiligt seien und vom Eheschluss abgehalten werden könnten.
4.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, nicht ihre Statuten würden das Gleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 2 BV verletzen, sondern die bundesrechtliche Regelung des Namens- und Bürgerrechts, welche ein zulässiges Kriterium für die Mitgliedschaft darstelle. Das Verwaltungsgericht richte sich daher an den falschen Adressaten. Als Folge der Ausnahmeregelung in Art. 37 Abs. 2 BV spiele auch der angeblich fehlende besonders enge Konnex zwischen dem Statutarrecht und den nicht geschlechtsneutral ausgestalteten Normen des Bundesrechts keine Rolle. Der Erwerb des Bürgerrechts falle ohnehin nicht unter den Schutzbereich des Rechts auf Ehe (Art. 14 BV), weshalb die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht haltbar seien. Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin (mit Hinweis auf BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114 ff.), dass das Verwaltungsgericht sich nicht an die bundesgerichtliche Rechtsprechung halte, wonach ein bestimmtes Bürgerrecht ein zulässiges Zugehörigkeitskriterium für eine Korporation bildet.
4.3.1 Es ist anerkannt, dass die geltende Bürgerrechtsregelung in Art. 161 und Art. 271 ZGB sowie die Regelung des Familiennamens (Art. 160 Abs. 1, Art. 30 Abs. 2 ZGB) dem Verfassungsgrundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widerspricht (BGE 125 III 209 E. 5 S. 216 sowie BGE 126 I 1 E. 2e S. 4). Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zwar die bundesrechtliche Regelung von Namens- und Bürgerrecht aus der Sicht des Gleichstellungsgebotes kritisch beleuchtet, indes auch die Bemühungen des Gesetzgebers um eine verfassungskonforme Ausgestaltung dieses Bereiches durchaus anerkennt. Es weist alsdann zu Recht darauf hin, dass die aktuelle Rechtslage auf eidgenössischer Ebene dem untergeordneten Gesetzgeber - wie der Beschwerdeführerin - keinesfalls erlaube, ebenfalls verfassungswidrig zu legiferieren. Mit andern Worten, das Verwaltungsgericht erachtet die Wahl der im Bundesrecht gründenden Kriterien als mit Art. 8 BV unvereinbar und fordert demzufolge andere, sachgerechte und vor allem verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft. Diese Sichtweise entspricht dem Standpunkt des Bundesgerichts, wonach die öffentlich-rechtlichen Körperschaften zwar in der Ausgestaltung ihrer Statuten frei sind, aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten haben (BGE 125 III 209 E. 3b S. 213). Sie ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn - was im Folgenden zu erörtern ist - der besondere enge Konnex zwischen der bundesgesetzlichen Regelung von Namens- und Bürgerrecht zur Mitgliedschaft nicht ersichtlich ist.
4.3.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das kantonale Recht uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn eine kantonale Regelung in einem besonders engen Konnex zu einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte gemäss Art. 191 BV verbindlichen Norm steht. Ist dies nicht der Fall, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; vgl. BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., S. 64 ff. zur Entwicklung dieser Praxis). Wenn das Bundesgericht vom (fehlenden) zwingenden Konnex spricht, so kommt es auf die Frage an, ob der Bund den Kanton zwingt, eine Regelung so und nicht anders zu treffen (siehe FRITZ GYGI, in: ZBJV 118/1982 S. 299 f.). So hat das Bundesgericht in seiner jüngeren Praxis entschieden, dass zwar zwischen einer bundesrechtlichen Regelung wie dem Namensrecht und der kantonalen Gebührenordnung ein inhaltlicher Zusammenhang bestehe, die Ausgestaltung der entsprechenden kantonalen Regelung gleichwohl auf die Vereinbarkeit mit der Verfassung zu prüfen ist (BGE 126 I 1 E. 2g S. 5).
4.3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann zumindest im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des besonders engen Konnexes nicht mit Hinweis auf die Ausnahmebestimmung zu Gunsten der Korporationen in Art. 37 Abs. 2 BV verzichtet werden, da diese Verfassungsnorm die Überprüfung der strittigen Statuten auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 8 BV nicht ausschliesst (vgl. E. 3).
4.3.4 Die aktuellen Statuten der Beschwerdeführerin, insbesondere § 4, stellen eine indirekte Benachteiligung der verheirateten Genossenbürgerin bzw. ihrer Nachkommen dar und führen zu weiteren Ungleichbehandlungen, wovon der nicht verheiratete Genossenbürger bzw. dessen Nachkommen betroffen sind. Ein inhaltlicher Konnex zwischen den vom Zivilstand des Genossenbürgers bzw. der Genossenbürgerin abhängenden Regelung von Namens- und Bürgerrecht und ihrer (teilweisen) Ungleichbehandlung ist zwar gegeben. Das Verwaltungsgericht sagt indessen zu Recht, das Bundesrecht umschreibe die Voraussetzungen der Mitgliedschaft in der Genosssame nicht. Damit bestand für die Beschwerdeführerin keine Notwendigkeit, auf die geschlechtsdiskriminierenden Regelungen zurückzugreifen. Der Anrufung von Art. 191 BV ist somit der Boden entzogen. Wie es sich verhielte, wenn die Genosssame nach kantonalem Recht eine eigentliche Gemeinde wäre, braucht hier nicht erörtert zu werden. Jedenfalls ist dies im Kanton Schwyz nicht der Fall, gewährleistet doch § 13 KV/SZ den Korporationen lediglich eine Art Eigentumsgarantie und sichert ihnen das Recht zur Nutzung und Verwaltung ihrer Güter zu (BGE 1 S. 328 E. 4 S. 334; vgl. VITAL SCHWANDER, Veräusserungsverbot für das schwyzerische Genossenvermögen, ZSR 59/1940 S. 277 f., 281 f.).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin hat bei der Festlegung der Mitgliedschaft einen Ansatz gewählt bzw. anlässlich der letzten Statutenrevision im Jahre 2003 beibehalten, der weitgehend im Zivilstand der Genossenbürgerin bzw. des Genossenbürgers zu finden ist, obwohl die (noch) verfassungswidrige bundesrechtliche Ordnung im vorliegenden Fall nicht massgebend ist. Dass es durchaus andere und erst noch verfassungskonforme Kriterien für die Festlegung der Mitgliedschaft in der Genosssame geben kann, hat das Verwaltungsgericht einlässlich dargelegt. So hat es auch anerkannt, dass die Abstammung ein massgebendes Kriterium darstellen kann, diese jedoch durch die moderne Führung des Zivilstandsregisters unabhängig vom Bürgerrecht und vom Familiennamen festgestellt werden kann. Dem Wunsch der Genosssamen, die Zahl ihrer Mitglieder und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand begrenzt zu halten, könne im Übrigen durch die Einführung neuer Kriterien wie zum Beispiel dem Wohnsitz oder dem Verbot, in mehreren Genosssamen Mitglied zu sein, Rechnung getragen werden. Diese Hinweise lassen erkennen, dass es auch ausserhalb der heutigen Fassung von § 4 der Statuten sachgerechte Kriterien gibt, die der Beschwerdeführerin auch weiterhin ermöglichen, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Zwecke zu verfolgen. Zumindest ist ihr Weiterbestand durch eine verfassungskonforme Ausgestaltung der Statuten nicht in Frage gestellt, ohne dass die diesbezüglichen Vorschläge des Verwaltungsgerichts an dieser Stelle im Einzelnen zu prüfen sind.
4.3.6 Dem bundesgerichtlichen Urteil zum Erfordernis des Bürgerrechts für die Mitgliedschaft in der Korporation Zug (BGE 117 Ia 107 E. 6 S. 114) kommt für die Prüfung des vorliegenden Falles nur beschränkte Bedeutung zu. Einmal hat das Bundesgericht bereits damals festgestellt, dass die Namensführung kein sachgerechtes Kriterium für die Zugehörigkeit zu einer Korporation darstelle. Ob die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht erfolgte Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Geschlechter durch das öffentliche Interesse an einem einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion den aktuellen Gegebenheiten noch entspricht, kann vorliegend offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Bundesgericht sich im genannten Entscheid zur Bedeutung des Namens für die Mitgliedschaft in einer Korporation geäussert hat, und dass es im Weiteren festgehalten hat, diese dürfe sich nach der Abstammung richten. So werde dem Zweck der Korporation Rechnung getragen, welche Anschauung noch heute gültig sei. Im angeführten Urteil hat das Bundesgericht nicht nur die Beschränkung der Zugehörigkeit durch das Erfordernis der Abstammung gerechtfertigt, sondern im Weiteren erwogen, dass auch nichts gegen die Verknüpfung der Mitgliedschaft mit dem Bürgerrecht einzuwenden sei, denn die Verbindung der Korporation mit der fraglichen Gemeinde könne es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die Bürger dieser Gemeinde seien (BGE 117 Ia 107 E. 6b S. 114 f.). Allerdings wurde das diskriminierende Element, dass verheiratete Frauen das Bürgerrecht nicht an ihre Nachkommen weitergeben können, damals nicht erörtert. Die bundesrechtlich nicht zwingende Verknüpfung der Abstammung mit dem Bürgerrecht führt zur Diskriminierung der Beschwerdegegnerin und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.
4.3.7 Ob die konkrete Ausgestaltung der Statuten der Beschwerdeführerin nicht nur das Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV, sondern allenfalls auch noch das Recht auf Ehe gemäss Art. 14 BV verletzt, wie das Verwaltungsgericht meint, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Es besteht kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung weiterer Verfassungsverletzungen.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht verkenne die Tragweite des Gleichheitsgebotes von Art. 8 BV bei der Prüfung der Statuten, fehl geht und es zu Recht die Beschlüsse von Regierungsrat und Genossenrat aufgehoben und das Aufnahmegesuch der Beschwerdegegnerin in die Genosssame Lachen gutgeheissen hat.
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Trasmissione del diritto di membro di una corporazione (art. 8, 37 cpv. 2 e 191 Cost.). Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico; potere d'esame (consid. 1).
L'art. 37 cpv. 2 Cost., che permette alle corporazioni di favorire in determinati campi i propri membri rispetto a terzi, non è determinante per la trasmissione del diritto di cittadinanza a un discendente (consid. 3).
Una corporazione di diritto pubblico, che non è tenuta in virtù del diritto federale ad applicare le disposizioni del diritto sul nome e sulla cittadinanza, viola l'art. 8 Cost. se esclude che corporate coniugate e corporati celibi possano trasmettere la qualità di membro (consid. 4).
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it
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constitutional law
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132 I 7
Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Verfügungen vom 28. April 2004 hielt der Kantonstierarzt des Kantons Basel-Landschaft - unter Hinweis auf Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - eine Reihe von Hundehaltern dazu an, ihm ein Gesuch für das Halten eines potenziell gefährlichen Hundes einzureichen; dem Gesuch waren ein Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister, ein Nachweis über eine Haftpflichtversicherung in der Höhe von drei Millionen Franken, ein ausgefüllter Fragebogen sowie ein Beleg über die entrichtete Bearbeitungsgebühr von Fr. 250.- beizulegen.
Gegen die Verfügungen wandten sich 23 betroffene Hundehalter an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, der ihre Beschwerden mit Beschluss vom 13. Juli 2004 abwies. Mit Urteil vom 6. April 2005 wies auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von 21 Hundehaltern gegen den Regierungsratsbeschluss erhobenen Beschwerden ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25./27. Mai 2005 beantragen 15 der betroffenen Hundehalter dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. April 2005 aufzuheben.
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Hundegesetz verpflichtet Hundehalter, ihre Hunde der Gemeinde zu melden (§ 4). Es unterstellt darüber hinaus das Halten "potenziell gefährlicher Hunde" einer Bewilligungspflicht (§ 2a Abs. 1, Ergänzung vom 20. Februar 2003, in Kraft seit 1. Juli 2003). § 3a des Hundegesetzes legt die Bewilligungsvoraussetzungen fest. Die nähere Ordnung des Bewilligungsverfahrens überträgt das Hundegesetz dem Regierungsrat, der auch zu bestimmen hat, welche Hunde als potenziell gefährlich einzustufen sind (§ 3 Abs. 3). Diesem Auftrag ist der Regierungsrat mit der von ihm am 3. Juni 2003 beschlossenen und am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Hundeverordnung nachgekommen. Deren § 1 (Marginale "Potenziell gefährliche Hunde") lautet:
1 Als potenziell gefährliche Hunde gelten:
a) Bullterrier;
b) Staffordshire Bull Terrier;
c) American Staffordshire Terrier;
d) American Pit Bull Terrier;
e) Rottweiler;
f) Dobermann;
g) Dogo Argentino;
h) Fila Brasileiro;
i) Kreuzungen mit Rassen gemäss den Buchstaben a bis h sowie Hunde, die in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind;
j) andere Hunde, die aufgrund ihres Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind.
2 Im Zweifelsfall entscheidet die Kantonstierärztin bzw. der Kantonstierarzt.
2.2 Diese Regelung lässt sich unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlichen Delegationsschranken bzw. des sinngemäss angerufenen Gewaltenteilungsprinzips - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer - nicht beanstanden. Nach § 36 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 darf die Befugnis zum "Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen" vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden. Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus dem Bundesrecht (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen). Die in Frage stehende Bewilligungspflicht für die Haltung potenziell gefährlicher Hunde ist in einem formellen Gesetz vorgesehen, welches zugleich die Bewilligungsvoraussetzungen festlegt. Auch der Umfang der Bewilligungspflicht - die Haltung "potenziell gefährlicher Hunde" - ist im Grundsatz auf Gesetzesstufe vorgegeben. Die nähere Umschreibung dieses Begriffes durfte der Gesetzgeber zulässigerweise dem nachgeordneten Verordnungsrecht überlassen. Die erforderlichen Abgrenzungen setzen kynologisches Fachwissen voraus, dessen normative Umsetzung zweckmässigerweise auf den Verordnungsweg zu verweisen ist. Damit ist auch die erwünschte Flexibilität zur Anpassung an die im Rahmen des Vollzuges gewonnenen Erfahrungen und Erkenntnisse besser gewährleistet, als wenn das Gesetz selber - zur genauen Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht - einen entsprechenden Katalog von Rassen oder Eigenschaften aufstellt.
Es bleibt zu prüfen, ob die mit den angefochtenen Verfügungen zur Anwendung gebrachte kantonale Regelung inhaltlich vor den von den Beschwerdeführern angerufenen Grundrechtsgarantien standhält.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer erachten das ihnen auferlegte Bewilligungserfordernis mit den damit verbundenen Auflagen als Verletzung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).
3.2 Ob und wieweit das Verbot, einen Hund zu halten, eine elementare Möglichkeit menschlicher Entfaltung betrifft, die in den Schutzbereich dieses Grundrechtes fallen könnte (vgl. dazu Urteil 5C.198/2000 vom 18. Januar 2001, E. 2c mit Hinweis auf das Urteil P.23/1977 vom 5. Oktober 1977, publ. in: ZBl 79/1978 S. 34 f.), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn den Beschwerdeführern wird das Halten von potenziell gefährlichen Hunden durch die beanstandete Regelung - soweit sie die für die sichere und korrekte Haltung solcher Hunde erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllen und gewisse selbstverständliche oder relativ leicht erfüllbare Auflagen in Kauf nehmen - keineswegs verunmöglicht, weshalb von einem Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit schon aus diesem Grunde nicht gesprochen werden kann.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 1 der Hundeverordnung vorgenommenen Umschreibung der bewilligungspflichtigen Hunde eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 BV) sowie des Willkürverbotes (Art. 9 BV). Sie sind der Auffassung, es gebe keine vernünftigen Gründe, zwischen den in der Hundeverordnung aufgeführten acht Hunderassen, die per se als potenziell gefährlich gälten, und Hunden aller übrigen Rassen, die nur aufgrund ihres tatsächlichen Verhaltens als potenziell gefährlich eingestuft werden könnten, einen Unterschied zu machen. Das abstrakte Gefährdungspotential eines Hundes ergebe sich unabhängig von der Rasse aus seiner Grösse und seinem Gewicht. Es gebe keine gefährlichen Hunderassen, sondern nur gefährliche Hundeindividuen. Die vom Bundesamt für Veterinärwesen eingesetzte Arbeitsgruppe "Gesetzgebung betreffend gefährliche Hunde" rate dementsprechend davon ab, auf bestimmte Hunderassen bezogene Restriktionen anzuordnen. Der basel-landschaftliche Verordnungsgeber habe mit der Hundeverordnung rechtliche Unterscheidungen zwischen verschiedenen Hunderassen getroffen, die sich sachlich nicht begründen liessen, indem eine Reihe von weiteren gleichartigen Rassen wie beispielsweise Cane Corso, Rhodesian Ridgeback, Bordeaux Dogge, Englische Bulldogge, Deutsche Dogge und Mastino Napoletano nicht auf der Liste figurierten. Der Kanton Basel-Landschaft könne sich für seine Regelung sodann auf keine entsprechende Beiss-Statistik stützen. Die willkürliche Einführung einer Bewilligungspflicht für acht Hunderassen sei nicht geeignet, die Gefahr, von Hunden gebissen zu werden, abzuwehren. Nach Erhebungen im Kanton Neuenburg bestehe vor allem bei Berner und Appenzeller Sennenhunden sowie bei Schäferhunden ein doppelt so grosses Risiko von Bissverletzungen. Auch andere Erhebungen zeigten, dass Deutsche und Belgische Schäfer sowie weniger verbreitete Rassen wie etwa Bernhardiner und Tibet Terrier signifikant häufiger an Bissverletzungen beteiligt seien. Eine Rassenliste sei deshalb zur Gefahrenabwehr nicht geeignet und verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip.
4.2 Die Beschwerdeführer heben an sich zu Recht hervor, dass die Rassenzugehörigkeit eines Hundes für sich allein noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres gibt. Das Wesen eines Hundes wird, wie die in den Akten befindlichen Äusserungen in der Fachliteratur belegen, in wesentlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt (in diesem Sinn auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung gefährlicher Hunde, BVerfG 1 BvR 1778/01, E. C.I.1c/bb/4, mit Hinweisen auf zwei Urteile des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002). Zudem kann es innerhalb der gleichen Rasse Zuchtlinien mit erhöhter oder geringer Aggressivität geben. Es trifft auch zu, dass die vorhandenen statistischen Unterlagen über die Beisshäufigkeit gewisser Rassen die vom basel-landschaftlichen Verordnungsgeber getroffene Auswahl bewilligungspflichtiger Hunde an sich nicht stützen könnten. In einer im Jahr 2002 erschienenen (Berner) Dissertation (URSULA HORISBERGER, Medizinisch versorgte Hundebissverletzungen in der Schweiz, Opfer-Hunde-Unfallsituationen, S. 51) wird festgestellt, dass neben Rottweilern gewisse andere, nicht auf der vorliegend streitigen Liste stehende Rassen oder Rassegruppen (Schäferhunde) ebenfalls signifikant häufiger Bissverletzungen verursachen, als dies ihrem Anteil an der Hundepopulation entsprechen würde. Auch die statistischen Zahlen des Kantons Neuenburg für das Jahr 2003 belegen die höhere Beisshäufigkeit anderer Rassen. Schliesslich weisen die Beschwerdeführer mit Grund darauf hin, dass gewisse grosse Molosser Hunde (so etwa Cane Corso, Bordeaux Dogge, Mastino Napoletano), die nach dem Konzept des Verordnungsgebers wohl ebenfalls als potenziell gefährlich gelten müssten, nicht auf der Liste der bewilligungspflichtigen Hunde stehen. All dies begründet in der Tat gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung. Den Einwendungen der Beschwerdeführer lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die meisten der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung aufgezählten Hunderassen in den vergangenen Jahren durch Beissvorfälle mit schweren Folgen für die Betroffenen aufgefallen sind, was ein entsprechendes Echo in den Medien gefunden hat. Auch wenn andere Rassen oder Rassengruppen ebenfalls häufig oder noch häufiger an Beissunfällen beteiligt sein mögen, sind die Folgen - wovon der kantonale Verordnungsgeber zumindest ohne Willkür ausgehen durfte - in der Regel weniger schwer als bei Verletzungen durch die hier ins Auge gefassten Hunderassen (vgl. auch das erwähnte Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts). Zu beachten ist sodann, dass die in § 1 Abs. 1 lit. a-h der Hundeverordnung enthaltene Aufzählung bewilligungspflichtiger Rassen nicht abschliessend ist. Nach § 1 Abs. 1 lit. i derselben Bestimmung fallen - nebst den Kreuzungen zwischen den genannten Rassen - auch sonstige Hunde, welche in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind, unter die Bewilligungspflicht. Gestützt darauf können auch in der Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführte Hunderassen der Bewilligungspflicht unterworfen werden, sofern sich dies aufgrund ihrer äusseren Eigenschaften aufdrängt. Der Einwand der Beschwerdeführer, es würden innerhalb der Gruppe der Molosser Hunde sachlich nicht begründbare Unterschiede gemacht, erscheint insoweit nicht stichhaltig. Dass der Verordnungsgeber für die Bewilligungspflicht überhaupt an die Rasse der Hunde anknüpft, mag diskutabel sein, entbehrt indessen nicht jeglicher sachlichen Berechtigung. Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen, worunter auch diein § 1 der Hundeverordnung aufgezählten, von ihrer genetischen Anlage her (Körpergrösse, Körperbau sowie ursprüngliche Zuchtziele für bestimmte Einsatzzwecke wie Grosswildjagd, Bewachung von Herden vor Raubtieren oder Hundekämpfe [vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002, BVerwG 6 CN 3.01, E. I. und II.1.a/bb]) eher zu Aggressivität neigen oder zu entsprechendem Verhalten abgerichtet werden können als andere (vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004, E. C.I.c/bb/4). Die Rasse ist damit nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium, auch wenn, wie aus den Stellungnahmen der Fachleute hervorgeht, eine differenziertere Betrachtungsweise dem Problem von gefährlichen Hunden besser gerecht würde. Bis zu einem gewissen Grad durfte der Verordnungsgeber für die Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung mitberücksichtigen. Nachdem es in jüngster Zeit immer wieder zu schweren Beissunfällen insbesondere mit Hunden der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung erwähnten Rassen gekommen ist, lassen sich sachliche Grün
de dafür anführen, die Haltung von Hunden dieser Rassen zur Gewährleistung besserer Sicherheit generell einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen und im Übrigen die Bewilligungspflicht auf solche Hunde zu beschränken, welche aufgrund ihres individuellen Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind. Die Beschränkung des präventiven Kontrollverfahrens auf einige bestimmte Hunderassen erscheint unter dem Gesichtswinkel des Gebotes der rechtsgleichen Behandlung nach dem Gesagten zwar nicht unbedenklich. Die vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gewählte Lösung lässt sich als Sofortmassnahme zur Verbesserung des Schutzes des Publikums vor gefährlichen Hundeattacken aber solange vertreten, als die ihr zugrunde liegenden Annahmen nach den bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erscheinen. Falls die der Hundeverordnung zugrunde liegende Risikobeurteilung, sei es, was die potenzielle Gefährlichkeit der explizit erfassten Hunderassen bzw. die Einstufung nicht erfasster anderer Rassen oder aber die Tauglichkeit des Kriteriums der Rassenzugehörigkeit überhaupt betrifft, durch neue zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen widerlegt werden sollte, wäre die jetzige Regelung diesen Erkenntnissen anzupassen.
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Art. 5, 8 Abs. 1, 9 und 10 Abs. 2 BV; Bewilligungserfordernis für das Halten von "potenziell gefährlichen Hunden". Konkretisierung des für die Bewilligungspflicht massgebenden gesetzlichen Begriffes der "potenziell gefährlichen Hunde" durch den Verordnungsgeber (E. 2).
Kein Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit durch die blosse Bewilligungspflicht für die Hundehaltung (E. 3).
Verwendung der Rassenzugehörigkeit von Hunden als Kriterium zur Abgrenzung der Bewilligungspflicht (E. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 7
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132 I 7
Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Verfügungen vom 28. April 2004 hielt der Kantonstierarzt des Kantons Basel-Landschaft - unter Hinweis auf Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - eine Reihe von Hundehaltern dazu an, ihm ein Gesuch für das Halten eines potenziell gefährlichen Hundes einzureichen; dem Gesuch waren ein Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister, ein Nachweis über eine Haftpflichtversicherung in der Höhe von drei Millionen Franken, ein ausgefüllter Fragebogen sowie ein Beleg über die entrichtete Bearbeitungsgebühr von Fr. 250.- beizulegen.
Gegen die Verfügungen wandten sich 23 betroffene Hundehalter an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, der ihre Beschwerden mit Beschluss vom 13. Juli 2004 abwies. Mit Urteil vom 6. April 2005 wies auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von 21 Hundehaltern gegen den Regierungsratsbeschluss erhobenen Beschwerden ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25./27. Mai 2005 beantragen 15 der betroffenen Hundehalter dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. April 2005 aufzuheben.
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Hundegesetz verpflichtet Hundehalter, ihre Hunde der Gemeinde zu melden (§ 4). Es unterstellt darüber hinaus das Halten "potenziell gefährlicher Hunde" einer Bewilligungspflicht (§ 2a Abs. 1, Ergänzung vom 20. Februar 2003, in Kraft seit 1. Juli 2003). § 3a des Hundegesetzes legt die Bewilligungsvoraussetzungen fest. Die nähere Ordnung des Bewilligungsverfahrens überträgt das Hundegesetz dem Regierungsrat, der auch zu bestimmen hat, welche Hunde als potenziell gefährlich einzustufen sind (§ 3 Abs. 3). Diesem Auftrag ist der Regierungsrat mit der von ihm am 3. Juni 2003 beschlossenen und am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Hundeverordnung nachgekommen. Deren § 1 (Marginale "Potenziell gefährliche Hunde") lautet:
1 Als potenziell gefährliche Hunde gelten:
a) Bullterrier;
b) Staffordshire Bull Terrier;
c) American Staffordshire Terrier;
d) American Pit Bull Terrier;
e) Rottweiler;
f) Dobermann;
g) Dogo Argentino;
h) Fila Brasileiro;
i) Kreuzungen mit Rassen gemäss den Buchstaben a bis h sowie Hunde, die in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind;
j) andere Hunde, die aufgrund ihres Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind.
2 Im Zweifelsfall entscheidet die Kantonstierärztin bzw. der Kantonstierarzt.
2.2 Diese Regelung lässt sich unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlichen Delegationsschranken bzw. des sinngemäss angerufenen Gewaltenteilungsprinzips - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer - nicht beanstanden. Nach § 36 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 darf die Befugnis zum "Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen" vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden. Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus dem Bundesrecht (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen). Die in Frage stehende Bewilligungspflicht für die Haltung potenziell gefährlicher Hunde ist in einem formellen Gesetz vorgesehen, welches zugleich die Bewilligungsvoraussetzungen festlegt. Auch der Umfang der Bewilligungspflicht - die Haltung "potenziell gefährlicher Hunde" - ist im Grundsatz auf Gesetzesstufe vorgegeben. Die nähere Umschreibung dieses Begriffes durfte der Gesetzgeber zulässigerweise dem nachgeordneten Verordnungsrecht überlassen. Die erforderlichen Abgrenzungen setzen kynologisches Fachwissen voraus, dessen normative Umsetzung zweckmässigerweise auf den Verordnungsweg zu verweisen ist. Damit ist auch die erwünschte Flexibilität zur Anpassung an die im Rahmen des Vollzuges gewonnenen Erfahrungen und Erkenntnisse besser gewährleistet, als wenn das Gesetz selber - zur genauen Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht - einen entsprechenden Katalog von Rassen oder Eigenschaften aufstellt.
Es bleibt zu prüfen, ob die mit den angefochtenen Verfügungen zur Anwendung gebrachte kantonale Regelung inhaltlich vor den von den Beschwerdeführern angerufenen Grundrechtsgarantien standhält.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer erachten das ihnen auferlegte Bewilligungserfordernis mit den damit verbundenen Auflagen als Verletzung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).
3.2 Ob und wieweit das Verbot, einen Hund zu halten, eine elementare Möglichkeit menschlicher Entfaltung betrifft, die in den Schutzbereich dieses Grundrechtes fallen könnte (vgl. dazu Urteil 5C.198/2000 vom 18. Januar 2001, E. 2c mit Hinweis auf das Urteil P.23/1977 vom 5. Oktober 1977, publ. in: ZBl 79/1978 S. 34 f.), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn den Beschwerdeführern wird das Halten von potenziell gefährlichen Hunden durch die beanstandete Regelung - soweit sie die für die sichere und korrekte Haltung solcher Hunde erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllen und gewisse selbstverständliche oder relativ leicht erfüllbare Auflagen in Kauf nehmen - keineswegs verunmöglicht, weshalb von einem Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit schon aus diesem Grunde nicht gesprochen werden kann.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 1 der Hundeverordnung vorgenommenen Umschreibung der bewilligungspflichtigen Hunde eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 BV) sowie des Willkürverbotes (Art. 9 BV). Sie sind der Auffassung, es gebe keine vernünftigen Gründe, zwischen den in der Hundeverordnung aufgeführten acht Hunderassen, die per se als potenziell gefährlich gälten, und Hunden aller übrigen Rassen, die nur aufgrund ihres tatsächlichen Verhaltens als potenziell gefährlich eingestuft werden könnten, einen Unterschied zu machen. Das abstrakte Gefährdungspotential eines Hundes ergebe sich unabhängig von der Rasse aus seiner Grösse und seinem Gewicht. Es gebe keine gefährlichen Hunderassen, sondern nur gefährliche Hundeindividuen. Die vom Bundesamt für Veterinärwesen eingesetzte Arbeitsgruppe "Gesetzgebung betreffend gefährliche Hunde" rate dementsprechend davon ab, auf bestimmte Hunderassen bezogene Restriktionen anzuordnen. Der basel-landschaftliche Verordnungsgeber habe mit der Hundeverordnung rechtliche Unterscheidungen zwischen verschiedenen Hunderassen getroffen, die sich sachlich nicht begründen liessen, indem eine Reihe von weiteren gleichartigen Rassen wie beispielsweise Cane Corso, Rhodesian Ridgeback, Bordeaux Dogge, Englische Bulldogge, Deutsche Dogge und Mastino Napoletano nicht auf der Liste figurierten. Der Kanton Basel-Landschaft könne sich für seine Regelung sodann auf keine entsprechende Beiss-Statistik stützen. Die willkürliche Einführung einer Bewilligungspflicht für acht Hunderassen sei nicht geeignet, die Gefahr, von Hunden gebissen zu werden, abzuwehren. Nach Erhebungen im Kanton Neuenburg bestehe vor allem bei Berner und Appenzeller Sennenhunden sowie bei Schäferhunden ein doppelt so grosses Risiko von Bissverletzungen. Auch andere Erhebungen zeigten, dass Deutsche und Belgische Schäfer sowie weniger verbreitete Rassen wie etwa Bernhardiner und Tibet Terrier signifikant häufiger an Bissverletzungen beteiligt seien. Eine Rassenliste sei deshalb zur Gefahrenabwehr nicht geeignet und verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip.
4.2 Die Beschwerdeführer heben an sich zu Recht hervor, dass die Rassenzugehörigkeit eines Hundes für sich allein noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres gibt. Das Wesen eines Hundes wird, wie die in den Akten befindlichen Äusserungen in der Fachliteratur belegen, in wesentlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt (in diesem Sinn auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung gefährlicher Hunde, BVerfG 1 BvR 1778/01, E. C.I.1c/bb/4, mit Hinweisen auf zwei Urteile des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002). Zudem kann es innerhalb der gleichen Rasse Zuchtlinien mit erhöhter oder geringer Aggressivität geben. Es trifft auch zu, dass die vorhandenen statistischen Unterlagen über die Beisshäufigkeit gewisser Rassen die vom basel-landschaftlichen Verordnungsgeber getroffene Auswahl bewilligungspflichtiger Hunde an sich nicht stützen könnten. In einer im Jahr 2002 erschienenen (Berner) Dissertation (URSULA HORISBERGER, Medizinisch versorgte Hundebissverletzungen in der Schweiz, Opfer-Hunde-Unfallsituationen, S. 51) wird festgestellt, dass neben Rottweilern gewisse andere, nicht auf der vorliegend streitigen Liste stehende Rassen oder Rassegruppen (Schäferhunde) ebenfalls signifikant häufiger Bissverletzungen verursachen, als dies ihrem Anteil an der Hundepopulation entsprechen würde. Auch die statistischen Zahlen des Kantons Neuenburg für das Jahr 2003 belegen die höhere Beisshäufigkeit anderer Rassen. Schliesslich weisen die Beschwerdeführer mit Grund darauf hin, dass gewisse grosse Molosser Hunde (so etwa Cane Corso, Bordeaux Dogge, Mastino Napoletano), die nach dem Konzept des Verordnungsgebers wohl ebenfalls als potenziell gefährlich gelten müssten, nicht auf der Liste der bewilligungspflichtigen Hunde stehen. All dies begründet in der Tat gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung. Den Einwendungen der Beschwerdeführer lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die meisten der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung aufgezählten Hunderassen in den vergangenen Jahren durch Beissvorfälle mit schweren Folgen für die Betroffenen aufgefallen sind, was ein entsprechendes Echo in den Medien gefunden hat. Auch wenn andere Rassen oder Rassengruppen ebenfalls häufig oder noch häufiger an Beissunfällen beteiligt sein mögen, sind die Folgen - wovon der kantonale Verordnungsgeber zumindest ohne Willkür ausgehen durfte - in der Regel weniger schwer als bei Verletzungen durch die hier ins Auge gefassten Hunderassen (vgl. auch das erwähnte Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts). Zu beachten ist sodann, dass die in § 1 Abs. 1 lit. a-h der Hundeverordnung enthaltene Aufzählung bewilligungspflichtiger Rassen nicht abschliessend ist. Nach § 1 Abs. 1 lit. i derselben Bestimmung fallen - nebst den Kreuzungen zwischen den genannten Rassen - auch sonstige Hunde, welche in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind, unter die Bewilligungspflicht. Gestützt darauf können auch in der Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführte Hunderassen der Bewilligungspflicht unterworfen werden, sofern sich dies aufgrund ihrer äusseren Eigenschaften aufdrängt. Der Einwand der Beschwerdeführer, es würden innerhalb der Gruppe der Molosser Hunde sachlich nicht begründbare Unterschiede gemacht, erscheint insoweit nicht stichhaltig. Dass der Verordnungsgeber für die Bewilligungspflicht überhaupt an die Rasse der Hunde anknüpft, mag diskutabel sein, entbehrt indessen nicht jeglicher sachlichen Berechtigung. Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen, worunter auch diein § 1 der Hundeverordnung aufgezählten, von ihrer genetischen Anlage her (Körpergrösse, Körperbau sowie ursprüngliche Zuchtziele für bestimmte Einsatzzwecke wie Grosswildjagd, Bewachung von Herden vor Raubtieren oder Hundekämpfe [vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002, BVerwG 6 CN 3.01, E. I. und II.1.a/bb]) eher zu Aggressivität neigen oder zu entsprechendem Verhalten abgerichtet werden können als andere (vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004, E. C.I.c/bb/4). Die Rasse ist damit nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium, auch wenn, wie aus den Stellungnahmen der Fachleute hervorgeht, eine differenziertere Betrachtungsweise dem Problem von gefährlichen Hunden besser gerecht würde. Bis zu einem gewissen Grad durfte der Verordnungsgeber für die Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung mitberücksichtigen. Nachdem es in jüngster Zeit immer wieder zu schweren Beissunfällen insbesondere mit Hunden der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung erwähnten Rassen gekommen ist, lassen sich sachliche Grün
de dafür anführen, die Haltung von Hunden dieser Rassen zur Gewährleistung besserer Sicherheit generell einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen und im Übrigen die Bewilligungspflicht auf solche Hunde zu beschränken, welche aufgrund ihres individuellen Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind. Die Beschränkung des präventiven Kontrollverfahrens auf einige bestimmte Hunderassen erscheint unter dem Gesichtswinkel des Gebotes der rechtsgleichen Behandlung nach dem Gesagten zwar nicht unbedenklich. Die vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gewählte Lösung lässt sich als Sofortmassnahme zur Verbesserung des Schutzes des Publikums vor gefährlichen Hundeattacken aber solange vertreten, als die ihr zugrunde liegenden Annahmen nach den bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erscheinen. Falls die der Hundeverordnung zugrunde liegende Risikobeurteilung, sei es, was die potenzielle Gefährlichkeit der explizit erfassten Hunderassen bzw. die Einstufung nicht erfasster anderer Rassen oder aber die Tauglichkeit des Kriteriums der Rassenzugehörigkeit überhaupt betrifft, durch neue zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen widerlegt werden sollte, wäre die jetzige Regelung diesen Erkenntnissen anzupassen.
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Art. 5, 8 al. 1, 9 et 10 al. 2 Cst.; exigence d'une autorisation pour la détention de "chiens potentiellement dangereux". Concrétisation par voie d'ordonnance de la notion légale de "chiens potentiellement dangereux", déterminante quant à l'obligation de requérir une autorisation (consid. 2).
Pas d'atteinte à la garantie de la liberté personnelle par la simple obligation d'une autorisation pour la détention de chiens (consid. 3).
Utilisation de l'appartenance à certaines races de chiens comme critère de délimitation pour l'obligation de l'autorisation (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Verfügungen vom 28. April 2004 hielt der Kantonstierarzt des Kantons Basel-Landschaft - unter Hinweis auf Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - eine Reihe von Hundehaltern dazu an, ihm ein Gesuch für das Halten eines potenziell gefährlichen Hundes einzureichen; dem Gesuch waren ein Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister, ein Nachweis über eine Haftpflichtversicherung in der Höhe von drei Millionen Franken, ein ausgefüllter Fragebogen sowie ein Beleg über die entrichtete Bearbeitungsgebühr von Fr. 250.- beizulegen.
Gegen die Verfügungen wandten sich 23 betroffene Hundehalter an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, der ihre Beschwerden mit Beschluss vom 13. Juli 2004 abwies. Mit Urteil vom 6. April 2005 wies auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von 21 Hundehaltern gegen den Regierungsratsbeschluss erhobenen Beschwerden ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25./27. Mai 2005 beantragen 15 der betroffenen Hundehalter dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. April 2005 aufzuheben.
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Hundegesetz verpflichtet Hundehalter, ihre Hunde der Gemeinde zu melden (§ 4). Es unterstellt darüber hinaus das Halten "potenziell gefährlicher Hunde" einer Bewilligungspflicht (§ 2a Abs. 1, Ergänzung vom 20. Februar 2003, in Kraft seit 1. Juli 2003). § 3a des Hundegesetzes legt die Bewilligungsvoraussetzungen fest. Die nähere Ordnung des Bewilligungsverfahrens überträgt das Hundegesetz dem Regierungsrat, der auch zu bestimmen hat, welche Hunde als potenziell gefährlich einzustufen sind (§ 3 Abs. 3). Diesem Auftrag ist der Regierungsrat mit der von ihm am 3. Juni 2003 beschlossenen und am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Hundeverordnung nachgekommen. Deren § 1 (Marginale "Potenziell gefährliche Hunde") lautet:
1 Als potenziell gefährliche Hunde gelten:
a) Bullterrier;
b) Staffordshire Bull Terrier;
c) American Staffordshire Terrier;
d) American Pit Bull Terrier;
e) Rottweiler;
f) Dobermann;
g) Dogo Argentino;
h) Fila Brasileiro;
i) Kreuzungen mit Rassen gemäss den Buchstaben a bis h sowie Hunde, die in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind;
j) andere Hunde, die aufgrund ihres Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind.
2 Im Zweifelsfall entscheidet die Kantonstierärztin bzw. der Kantonstierarzt.
2.2 Diese Regelung lässt sich unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlichen Delegationsschranken bzw. des sinngemäss angerufenen Gewaltenteilungsprinzips - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer - nicht beanstanden. Nach § 36 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 darf die Befugnis zum "Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen" vom Gesetzgeber nicht auf andere Organe übertragen werden. Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus dem Bundesrecht (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen). Die in Frage stehende Bewilligungspflicht für die Haltung potenziell gefährlicher Hunde ist in einem formellen Gesetz vorgesehen, welches zugleich die Bewilligungsvoraussetzungen festlegt. Auch der Umfang der Bewilligungspflicht - die Haltung "potenziell gefährlicher Hunde" - ist im Grundsatz auf Gesetzesstufe vorgegeben. Die nähere Umschreibung dieses Begriffes durfte der Gesetzgeber zulässigerweise dem nachgeordneten Verordnungsrecht überlassen. Die erforderlichen Abgrenzungen setzen kynologisches Fachwissen voraus, dessen normative Umsetzung zweckmässigerweise auf den Verordnungsweg zu verweisen ist. Damit ist auch die erwünschte Flexibilität zur Anpassung an die im Rahmen des Vollzuges gewonnenen Erfahrungen und Erkenntnisse besser gewährleistet, als wenn das Gesetz selber - zur genauen Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht - einen entsprechenden Katalog von Rassen oder Eigenschaften aufstellt.
Es bleibt zu prüfen, ob die mit den angefochtenen Verfügungen zur Anwendung gebrachte kantonale Regelung inhaltlich vor den von den Beschwerdeführern angerufenen Grundrechtsgarantien standhält.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer erachten das ihnen auferlegte Bewilligungserfordernis mit den damit verbundenen Auflagen als Verletzung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).
3.2 Ob und wieweit das Verbot, einen Hund zu halten, eine elementare Möglichkeit menschlicher Entfaltung betrifft, die in den Schutzbereich dieses Grundrechtes fallen könnte (vgl. dazu Urteil 5C.198/2000 vom 18. Januar 2001, E. 2c mit Hinweis auf das Urteil P.23/1977 vom 5. Oktober 1977, publ. in: ZBl 79/1978 S. 34 f.), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn den Beschwerdeführern wird das Halten von potenziell gefährlichen Hunden durch die beanstandete Regelung - soweit sie die für die sichere und korrekte Haltung solcher Hunde erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllen und gewisse selbstverständliche oder relativ leicht erfüllbare Auflagen in Kauf nehmen - keineswegs verunmöglicht, weshalb von einem Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit schon aus diesem Grunde nicht gesprochen werden kann.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 1 der Hundeverordnung vorgenommenen Umschreibung der bewilligungspflichtigen Hunde eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 BV) sowie des Willkürverbotes (Art. 9 BV). Sie sind der Auffassung, es gebe keine vernünftigen Gründe, zwischen den in der Hundeverordnung aufgeführten acht Hunderassen, die per se als potenziell gefährlich gälten, und Hunden aller übrigen Rassen, die nur aufgrund ihres tatsächlichen Verhaltens als potenziell gefährlich eingestuft werden könnten, einen Unterschied zu machen. Das abstrakte Gefährdungspotential eines Hundes ergebe sich unabhängig von der Rasse aus seiner Grösse und seinem Gewicht. Es gebe keine gefährlichen Hunderassen, sondern nur gefährliche Hundeindividuen. Die vom Bundesamt für Veterinärwesen eingesetzte Arbeitsgruppe "Gesetzgebung betreffend gefährliche Hunde" rate dementsprechend davon ab, auf bestimmte Hunderassen bezogene Restriktionen anzuordnen. Der basel-landschaftliche Verordnungsgeber habe mit der Hundeverordnung rechtliche Unterscheidungen zwischen verschiedenen Hunderassen getroffen, die sich sachlich nicht begründen liessen, indem eine Reihe von weiteren gleichartigen Rassen wie beispielsweise Cane Corso, Rhodesian Ridgeback, Bordeaux Dogge, Englische Bulldogge, Deutsche Dogge und Mastino Napoletano nicht auf der Liste figurierten. Der Kanton Basel-Landschaft könne sich für seine Regelung sodann auf keine entsprechende Beiss-Statistik stützen. Die willkürliche Einführung einer Bewilligungspflicht für acht Hunderassen sei nicht geeignet, die Gefahr, von Hunden gebissen zu werden, abzuwehren. Nach Erhebungen im Kanton Neuenburg bestehe vor allem bei Berner und Appenzeller Sennenhunden sowie bei Schäferhunden ein doppelt so grosses Risiko von Bissverletzungen. Auch andere Erhebungen zeigten, dass Deutsche und Belgische Schäfer sowie weniger verbreitete Rassen wie etwa Bernhardiner und Tibet Terrier signifikant häufiger an Bissverletzungen beteiligt seien. Eine Rassenliste sei deshalb zur Gefahrenabwehr nicht geeignet und verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip.
4.2 Die Beschwerdeführer heben an sich zu Recht hervor, dass die Rassenzugehörigkeit eines Hundes für sich allein noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres gibt. Das Wesen eines Hundes wird, wie die in den Akten befindlichen Äusserungen in der Fachliteratur belegen, in wesentlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt (in diesem Sinn auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung gefährlicher Hunde, BVerfG 1 BvR 1778/01, E. C.I.1c/bb/4, mit Hinweisen auf zwei Urteile des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002). Zudem kann es innerhalb der gleichen Rasse Zuchtlinien mit erhöhter oder geringer Aggressivität geben. Es trifft auch zu, dass die vorhandenen statistischen Unterlagen über die Beisshäufigkeit gewisser Rassen die vom basel-landschaftlichen Verordnungsgeber getroffene Auswahl bewilligungspflichtiger Hunde an sich nicht stützen könnten. In einer im Jahr 2002 erschienenen (Berner) Dissertation (URSULA HORISBERGER, Medizinisch versorgte Hundebissverletzungen in der Schweiz, Opfer-Hunde-Unfallsituationen, S. 51) wird festgestellt, dass neben Rottweilern gewisse andere, nicht auf der vorliegend streitigen Liste stehende Rassen oder Rassegruppen (Schäferhunde) ebenfalls signifikant häufiger Bissverletzungen verursachen, als dies ihrem Anteil an der Hundepopulation entsprechen würde. Auch die statistischen Zahlen des Kantons Neuenburg für das Jahr 2003 belegen die höhere Beisshäufigkeit anderer Rassen. Schliesslich weisen die Beschwerdeführer mit Grund darauf hin, dass gewisse grosse Molosser Hunde (so etwa Cane Corso, Bordeaux Dogge, Mastino Napoletano), die nach dem Konzept des Verordnungsgebers wohl ebenfalls als potenziell gefährlich gelten müssten, nicht auf der Liste der bewilligungspflichtigen Hunde stehen. All dies begründet in der Tat gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung. Den Einwendungen der Beschwerdeführer lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die meisten der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung aufgezählten Hunderassen in den vergangenen Jahren durch Beissvorfälle mit schweren Folgen für die Betroffenen aufgefallen sind, was ein entsprechendes Echo in den Medien gefunden hat. Auch wenn andere Rassen oder Rassengruppen ebenfalls häufig oder noch häufiger an Beissunfällen beteiligt sein mögen, sind die Folgen - wovon der kantonale Verordnungsgeber zumindest ohne Willkür ausgehen durfte - in der Regel weniger schwer als bei Verletzungen durch die hier ins Auge gefassten Hunderassen (vgl. auch das erwähnte Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts). Zu beachten ist sodann, dass die in § 1 Abs. 1 lit. a-h der Hundeverordnung enthaltene Aufzählung bewilligungspflichtiger Rassen nicht abschliessend ist. Nach § 1 Abs. 1 lit. i derselben Bestimmung fallen - nebst den Kreuzungen zwischen den genannten Rassen - auch sonstige Hunde, welche in Bezug auf die äussere Gestalt diesen Rassen und Kreuzungen ähnlich sind, unter die Bewilligungspflicht. Gestützt darauf können auch in der Aufzählung nicht ausdrücklich aufgeführte Hunderassen der Bewilligungspflicht unterworfen werden, sofern sich dies aufgrund ihrer äusseren Eigenschaften aufdrängt. Der Einwand der Beschwerdeführer, es würden innerhalb der Gruppe der Molosser Hunde sachlich nicht begründbare Unterschiede gemacht, erscheint insoweit nicht stichhaltig. Dass der Verordnungsgeber für die Bewilligungspflicht überhaupt an die Rasse der Hunde anknüpft, mag diskutabel sein, entbehrt indessen nicht jeglicher sachlichen Berechtigung. Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen, worunter auch diein § 1 der Hundeverordnung aufgezählten, von ihrer genetischen Anlage her (Körpergrösse, Körperbau sowie ursprüngliche Zuchtziele für bestimmte Einsatzzwecke wie Grosswildjagd, Bewachung von Herden vor Raubtieren oder Hundekämpfe [vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002, BVerwG 6 CN 3.01, E. I. und II.1.a/bb]) eher zu Aggressivität neigen oder zu entsprechendem Verhalten abgerichtet werden können als andere (vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004, E. C.I.c/bb/4). Die Rasse ist damit nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium, auch wenn, wie aus den Stellungnahmen der Fachleute hervorgeht, eine differenziertere Betrachtungsweise dem Problem von gefährlichen Hunden besser gerecht würde. Bis zu einem gewissen Grad durfte der Verordnungsgeber für die Bestimmung des Umfangs der Bewilligungspflicht auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung mitberücksichtigen. Nachdem es in jüngster Zeit immer wieder zu schweren Beissunfällen insbesondere mit Hunden der in § 1 Abs. 1 der Hundeverordnung erwähnten Rassen gekommen ist, lassen sich sachliche Grün
de dafür anführen, die Haltung von Hunden dieser Rassen zur Gewährleistung besserer Sicherheit generell einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen und im Übrigen die Bewilligungspflicht auf solche Hunde zu beschränken, welche aufgrund ihres individuellen Verhaltens als potenziell gefährlich aufgefallen sind. Die Beschränkung des präventiven Kontrollverfahrens auf einige bestimmte Hunderassen erscheint unter dem Gesichtswinkel des Gebotes der rechtsgleichen Behandlung nach dem Gesagten zwar nicht unbedenklich. Die vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gewählte Lösung lässt sich als Sofortmassnahme zur Verbesserung des Schutzes des Publikums vor gefährlichen Hundeattacken aber solange vertreten, als die ihr zugrunde liegenden Annahmen nach den bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erscheinen. Falls die der Hundeverordnung zugrunde liegende Risikobeurteilung, sei es, was die potenzielle Gefährlichkeit der explizit erfassten Hunderassen bzw. die Einstufung nicht erfasster anderer Rassen oder aber die Tauglichkeit des Kriteriums der Rassenzugehörigkeit überhaupt betrifft, durch neue zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen widerlegt werden sollte, wäre die jetzige Regelung diesen Erkenntnissen anzupassen.
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Art. 5, 8 cpv. 1, 9 e 10 cpv. 2 Cost.; esigenza di un'autorizzazione per la detenzione di "cani potenzialmente pericolosi". Concretizzazione della nozione legale di "cani potenzialmente pericolosi", determinante per l'obbligo di autorizzazione, da parte dell'autore dell'ordinanza (consid. 2).
Nessuna ingerenza nell'ambito tutelato dalla libertà personale mediante il semplice obbligo di autorizzazione per la detenzione di cani (consid. 3).
Utilizzo dell'appartenenza a determinate razze di cani come criterio per la delimitazione dell'obbligo di autorizzazione (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 82
A.A., B.A. e C.A. sono comproprietari, in regime di proprietà per piani, del mappale x di Bissone, su cui è ubicata un'antica abitazione signorile. Contigua, sulle particelle y e z, sorge la casa comunale, eretta sopra un portico con arcate che consente di accedere ad uno spiazzo pubblico prativo in riva al lago Ceresio. I fondi sono assegnati dal piano regolatore comunale alla zona del nucleo tradizionale. Sotto il portico vi sono due servizi igienici e un vano doccia pubblici, ubicati perpendicolarmente e a circa un metro di distanza da una porta d'ingresso dell'abitazione posta sulla parete di fondo del portico stesso.
Il 16 febbraio 2004 il Comune di Bissone ha presentato una domanda di costruzione per sistemare i servizi igienici pubblici, eliminando il vano doccia e mascherando le toilettes mediante la posa di una cornice grigliata perimetrale. Ottenuto il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 24 giugno 2004 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto nel contempo l'opposizione interposta da A.A., B.A. e C.A.
Adito dagli opponenti, il Consiglio di Stato ticinese ne ha respinto il ricorso con giudizio del 23 novembre 2004, che, ulteriormente impugnato, è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo il 7 febbraio 2005. La Corte cantonale ha tra l'altro ritenuto esente da critiche la valutata sproporzione tra gli inconvenienti connessi all'adozione di misure in favore dei disabili motulesi ed i relativi benefici.
Il 10 marzo 2005 A.A., B.A. e C.A. hanno inoltrato dinanzi al Tribunale federale, in un unico atto, un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico, con cui hanno chiesto, in sostanza, l'annullamento della sentenza cantonale.
Il Tribunale federale ha respinto sia il ricorso di diritto amministrativo sia, per quanto ammissibile, il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.3 Resta da esaminare sotto quale profilo vadano trattate le censure dei ricorrenti sull'asserita inagibilità dei servizi igienici in questione per le persone motulese, ritenuto che al riguardo sia la decisione impugnata sia i ricorsi fanno riferimento tanto alla legge federale del 13 dicembre 2002 sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (legge sui disabili, LDis; RS 151.3), quanto all'art. 30 della legge edilizia ticinese, del 13 marzo 1991 (LE; cfr. BU/TI 1993 1, per il testo originale della norma, e BU/TI 2005 15, per la modifica valida dal 1° febbraio 2005).
2.3.1 La legge sui disabili, entrata in vigore il 1° gennaio 2004, si fonda sul divieto di discriminazione sancito dall'art. 8 cpv. 2 Cost. e sul mandato legislativo dell'art. 8 cpv. 4 Cost., secondo cui la legge prevede provvedimenti per eliminare gli svantaggi nei confronti dei disabili. Oltre che, tra l'altro, in materia di trasporti pubblici e di formazione, la normativa si applica anche alle costruzioni e agli impianti accessibili al pubblico per i quali un'autorizzazione a costruire o ad effettuare lavori di rinnovo è accordata dopo la sua entrata in vigore (art. 3 lett. a LDis), come è il caso nella fattispecie. Essa impone a Confederazione e Cantoni di adottare provvedimenti per impedire, ridurre o eliminare gli svantaggi (art. 5 cpv. 1 LDis), precisando nel contempo i criteri che permettono di prescindere dall'adozione di simili misure per ragioni di proporzionalità (art. 11 e 12 LDis) e riservando in generale ai Cantoni la facoltà di adottare disposizioni più favorevoli (art. 4 LDis).
2.3.2 Le menzionate disposizioni concernenti l'eliminazione delle barriere architettoniche hanno sollevato critiche sotto il profilo della loro costituzionalità, poiché regolamenterebbero essenzialmente questioni di pertinenza dei Cantoni (YVO HANGARTNER, Grundrechtliche Gesetzgebungsaufträge und bundesstaatliche Kompetenzordnung, in: AJP 2001 pag. 476 segg., in part. pag. 479; cfr. anche l'intervento del Consigliere nazionale Loepfe, in: BU 2002 CN pag. 905). Questi dispongono infatti di una competenza generale ed originaria in materia edilizia (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4a ed., Berna 2002, pag. 11; cfr. pure l'art. 75 Cost.). In realtà, la disciplina legislativa rispetta tuttavia il principio secondo cui la garanzia federale di un diritto fondamentale, quale l'art. 8 cpv. 2 Cost., non conferisce di massima nuove competenze alla Confederazione (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 1070), che del resto non possono incontestabilmente venir dedotte nemmeno dall'art. 8 cpv. 4 Cost. (HANGARTNER, op. cit., pag. 478; ADRIANO PREVITALI, Behindertengerechtes Bauen, in: BR 2001 pag. 47 segg., in part. pag. 53).
In sostanza, le norme legali si limitano a precisare il contenuto del diritto fondamentale che vieta la discriminazione delle persone disabili, definendo in maniera più puntuale le nozioni di disabile e di svantaggio (art. 2 LDis) e concretizzando le stesse in funzione dei diversi ambiti di applicazione (art. 3 LDis; PREVITALI, loc. cit.). Tali disposti, che si prefiggono di creare le condizioni quadro affinché dette persone possano partecipare più attivamente alla vita della società (art. 1 cpv. 2 LDis), lasciano ai Cantoni le loro facoltà originarie di stabilire regole concrete conformi alla garanzia costituzionale. In altri termini, la legge sui disabili non contiene disposti di diritto edilizio materiale (federale), ma fissa requisiti generali che, nel rispetto della ripartizione usuale delle competenze, riservano l'adozione di specifiche norme di polizia delle costruzioni di diritto cantonale (Messaggio relativo alla LDis, dell'11 dicembre 2000, FF 2001 pag. 1477 segg., in part. n. 8.1.1 pag. 1575-1576; PREVITALI, op. cit., pag. 53-54; idem, Le recenti innovazioni della normativa federale sulle persone disabili, in: Marco Borghi [a cura di], L'autonomia del disabile nel diritto svizzero, Bellinzona 2004, pag. 153 segg., in part. pag. 171-172; cfr. anche l'intervento della Consigliera federale Metzler, in: BU 2002 CS pag. 713; in parte divergente: NADJA HERZ, Behindertengleichstellungsgesetz - Auswirkungen auf das Bauen, in: PBG-aktuell 3/2004 pag. 5 segg., in part. pag. 11). Prova ne sia che solo per le costruzioni della Confederazione o da questa sussidiate la legge prevede norme specifiche più dettagliate, rinviando altresì a regole tecniche di natura materiale (cfr. l'art. 15 cpv. 2 LDis e l'art. 8 della relativa ordinanza del 19 novembre 2003 [ODis; RS 151.31]).
2.3.3 Ne discende che sull'aspetto dell'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici, esclusi i casi in cui si tratta di stabili costruiti o sussidiati dalla Confederazione, il diritto federale si limita a porre delle regole di principio e delle disposizioni-quadro, che, per essere applicabili in un caso concreto, necessitano di misure legislative d'esecuzione di diritto cantonale. I rimproveri che i ricorrenti muovono a questo proposito alla sentenza impugnata possono pertanto essere esaminati solo nel contesto di un ricorso di diritto pubblico.
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Art. 8 Abs. 2 und 4 BV; Behindertengleichstellungsgesetz; architektonische Hindernisse bei Bauten; Rechtsmittelweg. Das Behindertengleichstellungsgesetz beschränkt sich hinsichtlich der Beseitigung architektonischer Hindernisse bei Bauten grundsätzlich darauf, allgemeine Voraussetzungen festzusetzen, welche - mit Rücksicht auf die übliche Kompetenzverteilung - detaillierte Normen des materiellen kantonalen Baurechts vorbehalten und erfordern. Letztinstanzliche kantonale Entscheide sind in diesem Punkt deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar; davon ausgenommen sind Fälle, bei welchen es sich um vom Bund erstellte oder mitfinanzierte Bauten handelt (E. 2.3).
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A.A., B.A. e C.A. sono comproprietari, in regime di proprietà per piani, del mappale x di Bissone, su cui è ubicata un'antica abitazione signorile. Contigua, sulle particelle y e z, sorge la casa comunale, eretta sopra un portico con arcate che consente di accedere ad uno spiazzo pubblico prativo in riva al lago Ceresio. I fondi sono assegnati dal piano regolatore comunale alla zona del nucleo tradizionale. Sotto il portico vi sono due servizi igienici e un vano doccia pubblici, ubicati perpendicolarmente e a circa un metro di distanza da una porta d'ingresso dell'abitazione posta sulla parete di fondo del portico stesso.
Il 16 febbraio 2004 il Comune di Bissone ha presentato una domanda di costruzione per sistemare i servizi igienici pubblici, eliminando il vano doccia e mascherando le toilettes mediante la posa di una cornice grigliata perimetrale. Ottenuto il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 24 giugno 2004 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto nel contempo l'opposizione interposta da A.A., B.A. e C.A.
Adito dagli opponenti, il Consiglio di Stato ticinese ne ha respinto il ricorso con giudizio del 23 novembre 2004, che, ulteriormente impugnato, è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo il 7 febbraio 2005. La Corte cantonale ha tra l'altro ritenuto esente da critiche la valutata sproporzione tra gli inconvenienti connessi all'adozione di misure in favore dei disabili motulesi ed i relativi benefici.
Il 10 marzo 2005 A.A., B.A. e C.A. hanno inoltrato dinanzi al Tribunale federale, in un unico atto, un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico, con cui hanno chiesto, in sostanza, l'annullamento della sentenza cantonale.
Il Tribunale federale ha respinto sia il ricorso di diritto amministrativo sia, per quanto ammissibile, il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.3 Resta da esaminare sotto quale profilo vadano trattate le censure dei ricorrenti sull'asserita inagibilità dei servizi igienici in questione per le persone motulese, ritenuto che al riguardo sia la decisione impugnata sia i ricorsi fanno riferimento tanto alla legge federale del 13 dicembre 2002 sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (legge sui disabili, LDis; RS 151.3), quanto all'art. 30 della legge edilizia ticinese, del 13 marzo 1991 (LE; cfr. BU/TI 1993 1, per il testo originale della norma, e BU/TI 2005 15, per la modifica valida dal 1° febbraio 2005).
2.3.1 La legge sui disabili, entrata in vigore il 1° gennaio 2004, si fonda sul divieto di discriminazione sancito dall'art. 8 cpv. 2 Cost. e sul mandato legislativo dell'art. 8 cpv. 4 Cost., secondo cui la legge prevede provvedimenti per eliminare gli svantaggi nei confronti dei disabili. Oltre che, tra l'altro, in materia di trasporti pubblici e di formazione, la normativa si applica anche alle costruzioni e agli impianti accessibili al pubblico per i quali un'autorizzazione a costruire o ad effettuare lavori di rinnovo è accordata dopo la sua entrata in vigore (art. 3 lett. a LDis), come è il caso nella fattispecie. Essa impone a Confederazione e Cantoni di adottare provvedimenti per impedire, ridurre o eliminare gli svantaggi (art. 5 cpv. 1 LDis), precisando nel contempo i criteri che permettono di prescindere dall'adozione di simili misure per ragioni di proporzionalità (art. 11 e 12 LDis) e riservando in generale ai Cantoni la facoltà di adottare disposizioni più favorevoli (art. 4 LDis).
2.3.2 Le menzionate disposizioni concernenti l'eliminazione delle barriere architettoniche hanno sollevato critiche sotto il profilo della loro costituzionalità, poiché regolamenterebbero essenzialmente questioni di pertinenza dei Cantoni (YVO HANGARTNER, Grundrechtliche Gesetzgebungsaufträge und bundesstaatliche Kompetenzordnung, in: AJP 2001 pag. 476 segg., in part. pag. 479; cfr. anche l'intervento del Consigliere nazionale Loepfe, in: BU 2002 CN pag. 905). Questi dispongono infatti di una competenza generale ed originaria in materia edilizia (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4a ed., Berna 2002, pag. 11; cfr. pure l'art. 75 Cost.). In realtà, la disciplina legislativa rispetta tuttavia il principio secondo cui la garanzia federale di un diritto fondamentale, quale l'art. 8 cpv. 2 Cost., non conferisce di massima nuove competenze alla Confederazione (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 1070), che del resto non possono incontestabilmente venir dedotte nemmeno dall'art. 8 cpv. 4 Cost. (HANGARTNER, op. cit., pag. 478; ADRIANO PREVITALI, Behindertengerechtes Bauen, in: BR 2001 pag. 47 segg., in part. pag. 53).
In sostanza, le norme legali si limitano a precisare il contenuto del diritto fondamentale che vieta la discriminazione delle persone disabili, definendo in maniera più puntuale le nozioni di disabile e di svantaggio (art. 2 LDis) e concretizzando le stesse in funzione dei diversi ambiti di applicazione (art. 3 LDis; PREVITALI, loc. cit.). Tali disposti, che si prefiggono di creare le condizioni quadro affinché dette persone possano partecipare più attivamente alla vita della società (art. 1 cpv. 2 LDis), lasciano ai Cantoni le loro facoltà originarie di stabilire regole concrete conformi alla garanzia costituzionale. In altri termini, la legge sui disabili non contiene disposti di diritto edilizio materiale (federale), ma fissa requisiti generali che, nel rispetto della ripartizione usuale delle competenze, riservano l'adozione di specifiche norme di polizia delle costruzioni di diritto cantonale (Messaggio relativo alla LDis, dell'11 dicembre 2000, FF 2001 pag. 1477 segg., in part. n. 8.1.1 pag. 1575-1576; PREVITALI, op. cit., pag. 53-54; idem, Le recenti innovazioni della normativa federale sulle persone disabili, in: Marco Borghi [a cura di], L'autonomia del disabile nel diritto svizzero, Bellinzona 2004, pag. 153 segg., in part. pag. 171-172; cfr. anche l'intervento della Consigliera federale Metzler, in: BU 2002 CS pag. 713; in parte divergente: NADJA HERZ, Behindertengleichstellungsgesetz - Auswirkungen auf das Bauen, in: PBG-aktuell 3/2004 pag. 5 segg., in part. pag. 11). Prova ne sia che solo per le costruzioni della Confederazione o da questa sussidiate la legge prevede norme specifiche più dettagliate, rinviando altresì a regole tecniche di natura materiale (cfr. l'art. 15 cpv. 2 LDis e l'art. 8 della relativa ordinanza del 19 novembre 2003 [ODis; RS 151.31]).
2.3.3 Ne discende che sull'aspetto dell'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici, esclusi i casi in cui si tratta di stabili costruiti o sussidiati dalla Confederazione, il diritto federale si limita a porre delle regole di principio e delle disposizioni-quadro, che, per essere applicabili in un caso concreto, necessitano di misure legislative d'esecuzione di diritto cantonale. I rimproveri che i ricorrenti muovono a questo proposito alla sentenza impugnata possono pertanto essere esaminati solo nel contesto di un ricorso di diritto pubblico.
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Art. 8 al. 2 et 4 Cst.; loi sur l'égalité pour les handicapés; obstacles architectoniques des constructions; voie de droit. En matière d'élimination des obstacles architectoniques des constructions, la loi fédérale sur l'égalité pour les handicapés se limite en principe à fixer les règles générales qui, conformément à la répartition usuelle des compétences, réservent et imposent l'adoption de normes spécifiques en droit cantonal matériel des constructions. Les décisions rendues en dernière instance cantonale sont donc attaquables sur ce point par la voie du recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, sauf s'il s'agit de constructions édifiées ou subventionnées par la Confédération (consid. 2.3).
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A.A., B.A. e C.A. sono comproprietari, in regime di proprietà per piani, del mappale x di Bissone, su cui è ubicata un'antica abitazione signorile. Contigua, sulle particelle y e z, sorge la casa comunale, eretta sopra un portico con arcate che consente di accedere ad uno spiazzo pubblico prativo in riva al lago Ceresio. I fondi sono assegnati dal piano regolatore comunale alla zona del nucleo tradizionale. Sotto il portico vi sono due servizi igienici e un vano doccia pubblici, ubicati perpendicolarmente e a circa un metro di distanza da una porta d'ingresso dell'abitazione posta sulla parete di fondo del portico stesso.
Il 16 febbraio 2004 il Comune di Bissone ha presentato una domanda di costruzione per sistemare i servizi igienici pubblici, eliminando il vano doccia e mascherando le toilettes mediante la posa di una cornice grigliata perimetrale. Ottenuto il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 24 giugno 2004 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto nel contempo l'opposizione interposta da A.A., B.A. e C.A.
Adito dagli opponenti, il Consiglio di Stato ticinese ne ha respinto il ricorso con giudizio del 23 novembre 2004, che, ulteriormente impugnato, è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo il 7 febbraio 2005. La Corte cantonale ha tra l'altro ritenuto esente da critiche la valutata sproporzione tra gli inconvenienti connessi all'adozione di misure in favore dei disabili motulesi ed i relativi benefici.
Il 10 marzo 2005 A.A., B.A. e C.A. hanno inoltrato dinanzi al Tribunale federale, in un unico atto, un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico, con cui hanno chiesto, in sostanza, l'annullamento della sentenza cantonale.
Il Tribunale federale ha respinto sia il ricorso di diritto amministrativo sia, per quanto ammissibile, il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
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2.3 Resta da esaminare sotto quale profilo vadano trattate le censure dei ricorrenti sull'asserita inagibilità dei servizi igienici in questione per le persone motulese, ritenuto che al riguardo sia la decisione impugnata sia i ricorsi fanno riferimento tanto alla legge federale del 13 dicembre 2002 sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (legge sui disabili, LDis; RS 151.3), quanto all'art. 30 della legge edilizia ticinese, del 13 marzo 1991 (LE; cfr. BU/TI 1993 1, per il testo originale della norma, e BU/TI 2005 15, per la modifica valida dal 1° febbraio 2005).
2.3.1 La legge sui disabili, entrata in vigore il 1° gennaio 2004, si fonda sul divieto di discriminazione sancito dall'art. 8 cpv. 2 Cost. e sul mandato legislativo dell'art. 8 cpv. 4 Cost., secondo cui la legge prevede provvedimenti per eliminare gli svantaggi nei confronti dei disabili. Oltre che, tra l'altro, in materia di trasporti pubblici e di formazione, la normativa si applica anche alle costruzioni e agli impianti accessibili al pubblico per i quali un'autorizzazione a costruire o ad effettuare lavori di rinnovo è accordata dopo la sua entrata in vigore (art. 3 lett. a LDis), come è il caso nella fattispecie. Essa impone a Confederazione e Cantoni di adottare provvedimenti per impedire, ridurre o eliminare gli svantaggi (art. 5 cpv. 1 LDis), precisando nel contempo i criteri che permettono di prescindere dall'adozione di simili misure per ragioni di proporzionalità (art. 11 e 12 LDis) e riservando in generale ai Cantoni la facoltà di adottare disposizioni più favorevoli (art. 4 LDis).
2.3.2 Le menzionate disposizioni concernenti l'eliminazione delle barriere architettoniche hanno sollevato critiche sotto il profilo della loro costituzionalità, poiché regolamenterebbero essenzialmente questioni di pertinenza dei Cantoni (YVO HANGARTNER, Grundrechtliche Gesetzgebungsaufträge und bundesstaatliche Kompetenzordnung, in: AJP 2001 pag. 476 segg., in part. pag. 479; cfr. anche l'intervento del Consigliere nazionale Loepfe, in: BU 2002 CN pag. 905). Questi dispongono infatti di una competenza generale ed originaria in materia edilizia (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4a ed., Berna 2002, pag. 11; cfr. pure l'art. 75 Cost.). In realtà, la disciplina legislativa rispetta tuttavia il principio secondo cui la garanzia federale di un diritto fondamentale, quale l'art. 8 cpv. 2 Cost., non conferisce di massima nuove competenze alla Confederazione (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 1070), che del resto non possono incontestabilmente venir dedotte nemmeno dall'art. 8 cpv. 4 Cost. (HANGARTNER, op. cit., pag. 478; ADRIANO PREVITALI, Behindertengerechtes Bauen, in: BR 2001 pag. 47 segg., in part. pag. 53).
In sostanza, le norme legali si limitano a precisare il contenuto del diritto fondamentale che vieta la discriminazione delle persone disabili, definendo in maniera più puntuale le nozioni di disabile e di svantaggio (art. 2 LDis) e concretizzando le stesse in funzione dei diversi ambiti di applicazione (art. 3 LDis; PREVITALI, loc. cit.). Tali disposti, che si prefiggono di creare le condizioni quadro affinché dette persone possano partecipare più attivamente alla vita della società (art. 1 cpv. 2 LDis), lasciano ai Cantoni le loro facoltà originarie di stabilire regole concrete conformi alla garanzia costituzionale. In altri termini, la legge sui disabili non contiene disposti di diritto edilizio materiale (federale), ma fissa requisiti generali che, nel rispetto della ripartizione usuale delle competenze, riservano l'adozione di specifiche norme di polizia delle costruzioni di diritto cantonale (Messaggio relativo alla LDis, dell'11 dicembre 2000, FF 2001 pag. 1477 segg., in part. n. 8.1.1 pag. 1575-1576; PREVITALI, op. cit., pag. 53-54; idem, Le recenti innovazioni della normativa federale sulle persone disabili, in: Marco Borghi [a cura di], L'autonomia del disabile nel diritto svizzero, Bellinzona 2004, pag. 153 segg., in part. pag. 171-172; cfr. anche l'intervento della Consigliera federale Metzler, in: BU 2002 CS pag. 713; in parte divergente: NADJA HERZ, Behindertengleichstellungsgesetz - Auswirkungen auf das Bauen, in: PBG-aktuell 3/2004 pag. 5 segg., in part. pag. 11). Prova ne sia che solo per le costruzioni della Confederazione o da questa sussidiate la legge prevede norme specifiche più dettagliate, rinviando altresì a regole tecniche di natura materiale (cfr. l'art. 15 cpv. 2 LDis e l'art. 8 della relativa ordinanza del 19 novembre 2003 [ODis; RS 151.31]).
2.3.3 Ne discende che sull'aspetto dell'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici, esclusi i casi in cui si tratta di stabili costruiti o sussidiati dalla Confederazione, il diritto federale si limita a porre delle regole di principio e delle disposizioni-quadro, che, per essere applicabili in un caso concreto, necessitano di misure legislative d'esecuzione di diritto cantonale. I rimproveri che i ricorrenti muovono a questo proposito alla sentenza impugnata possono pertanto essere esaminati solo nel contesto di un ricorso di diritto pubblico.
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Art. 8 cpv. 2 e 4 Cost.; legge sui disabili; barriere architettoniche nelle costruzioni; rimedio giuridico esperibile. In materia di eliminazione delle barriere architettoniche nelle costruzioni, la legge federale sui disabili si limita di principio a fissare requisiti generali che, nel rispetto della ripartizione usuale delle competenze, riservano ed impongono l'adozione di specifiche norme di diritto edilizio materiale cantonale. Esclusi i casi di stabili costruiti o sussidiati dalla Confederazione, su questo aspetto le decisioni di ultima istanza cantonale sono pertanto impugnabili al Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 87
Der Kanton Appenzell Innerrhoden holte im Einladungsverfahren bei zwölf Firmen Offerten für ein elektronisches Archivsystem ein. In die Schlussevaluation kamen vier Anbieter, darunter die Y. AG, St. Gallen, und die X. GmbH, Zürich.
Im Auftrag von Landammann und Standeskommission erteilte der Ratschreiber den Zuschlag für das elektronische Archivsystem am 25. Februar 2005 zum Preis von Fr. 243'396.- an die Y. AG. Die X. GmbH, deren Offerte unberücksichtigt blieb, erhob hiegegen am 6. März 2005 Beschwerde beim Kantonsgericht (Abteilung Verwaltungsgericht). Das Gericht befand, die Beschwerde genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht und räumte der X. GmbH Frist ein, um die Rechtsschrift zu verbessern. Dies tat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. März 2005, worauf der Kantonsgerichtspräsident der Beschwerde mit Verfügung vom 24. März 2005 zunächst aufschiebende Wirkung gewährte. Diese Verfügung hob er am 12. April 2005 wieder auf und entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wogegen sich die X. GmbH bis vor Bundesgericht zur Wehr setzte. Die am 25. April 2005 gegen diesen Zwischenentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten erhobene staatsrechtliche Beschwerde blieb jedoch ohne Erfolg; sie wurde vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Vertrag mit der berücksichtigten Konkurrentin, der Y. AG, bereits am 15./22. April 2005 abgeschlossen worden war (vgl. Beschluss 2P.116/2005 vom 24. Mai 2005, insbesondere E. 1).
Inzwischen hatte die X. GmbH ihre Beschwerde beim Kantonsgericht noch einmal ergänzt und erneut um aufschiebende Wirkung nachgesucht (Eingabe vom 19. April 2005 [Postaufgabe]), welches Begehren vom Gericht am 22. April 2005 mangels Rechtsschutzinteresse als hinfällig erklärt wurde. Auch in der Hauptsache blieb die Beschwerde der X. GmbH ohne Erfolg: Mit Urteil vom 6. September 2005 trat das Kantonsgericht des Kantons Appenzell Innerrhoden (Abteilung Verwaltungsgericht) darauf nicht ein.
Das Bundesgericht heisst die von der X. GmbH gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Kantonsgericht trat mit dem angefochtenen Urteil auf die bei ihm gegen den Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, gemäss Art. 18 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] sei eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung oder eine Neuverfügung durch das Gericht nur möglich, solange der streitige Vertrag noch nicht abgeschlossen sei. Damit sei vorliegend das Rechtsschutzinteresse bezüglich der Anträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. auf gerichtliche Neuverfügung oder Rückweisung dahingefallen, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten sei. Für die in Art. 18 Abs. 2 IVöB für diesen Fall vorgesehene Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung bestehe kein Raum: Gemäss dem kantonalen Gesetz vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 5 Abs. 2) sei das Konkordat nur sinngemäss anwendbar. Massgebend bleibe die kantonale Praxis, wonach Feststellungsklagen subsidiärer Natur seien, wenn das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer Leistungsklage gewahrt werden könne. Für die Geltendmachung eines Schadens, wie Art. 4 des kantonalen Beschaffungsgesetzes dies vorsehe (Ersatz der dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen), reichten die Vorbringen in der Beschwerdeschrift vom 6. März 2005 nicht aus. Die Beschwerdeführerin habe in dieser Eingabe nicht geltend gemacht, dass ihr die im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen zu ersetzen seien bzw. dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei zu entscheiden sei. Sie habe es damit unterlassen, innert der - in Submissionssachen nicht erstreckbaren - Rechtsmittelfrist ihr Begehren mittels Leistungsklage geltend zu machen. Damit entfalle auch das schutzwürdige Interesse an einer "Feststellungsklage" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 IVöB.
3.2 Diese Argumentation ist nicht haltbar. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anbieter aus Mängeln eines öffentlichrechtlich geordneten Vergebungsverfahrens Schadenersatzansprüche herleiten kann, bestimmt sich (unter Vorbehalt der Verpflichtungen aus dem hier mangels Erreichung der Betragsschwelle nicht anwendbaren Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GATT/WTO-Übereinkommen; SR 0.632.231.422 [vgl. Art. XX Ziff. 7 lit. c]) nach dem einschlägigen kantonalen Recht (Urteil 2P.218/2001 vom 31. Januar 2002, publ. in: SJ 2002 I S. 421, E. 2.3, mit Hinweisen; MANFRED WAGNER, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 1999, S. 27 Rz. 73). Die Kantone können in ihren Submissionserlassen hierüber eine spezielle Regelung treffen oder aber in dieser Frage das allgemeine (Staats-)Haftungsrecht zum Zuge kommen lassen (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Rz. 566). Nach Art. 4 des innerrhodischen Gesetzes vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen haftet der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, wobei sich die Haftung auf Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter "im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind". Wie diese Bestimmung auszulegen ist und in welchem kantonalen Verfahren die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen sind, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Die Kantone sind aufgrund von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) verpflichtet, für die Anfechtung von Vergebungsentscheiden eine Beschwerdemöglichkeit vorzusehen; sie sind dabei auch der Vorgabe unterworfen, dass das Beschwerdeverfahren durch den allfälligen Abschluss des streitigen Vertrages nicht gegenstandslos wird, sondern dass in diesem Falle die angerufene Rechtsmittelinstanz - anstelle der Aufhebung des angefochtenen Zuschlages - feststellt, inwiefern der Vergebungsentscheid Bundesrecht verletzt. Eine entsprechende prozessuale Vorschrift findet sich nicht nur in Art. 9 Abs. 3 BGBM, sondern auch in Art. 18 IVöB, deren Vollzug das kantonale Beschaffungsgesetz bezweckt (Art. 1 lit. b) und welche gemäss Art. 5 des Gesetzes im kantonalen Rechtsmittelverfahren "sinngemäss" anwendbar ist. Diese sowohl bundesrechtlich wie auch konkordatsrechtlich verankerte prozessuale Regel ist auf die besondere Interessenlage bei Submissionsstreitigkeiten zugeschnitten. Sie will sicherstellen, dass die Rechtmässigkeit von angefochtenen Vergebungsentscheiden auch dann noch überprüft werden kann, wenn der betreffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfahren, soweit die Beschwerdebegehren auf die Erwirkung des Zuschlages abzielten, an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre. Der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages ist zwar auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgerichtet und will dem übergangenen Bewerber die Durchsetzung solcher Ansprüche erleichtern (vgl. BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Er besteht aber nach Wortlaut und Sinn von Art. 9 BGBM unabhängig davon, ob bzw. auf welcher Rechtsgrundlage und in welchem Verfahren nach dem betreffenden kantonalen Recht Haftungsansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden können. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten.
3.3 Die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe die gegen den streitigen Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde der X. GmbH mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr zu behandeln, da der Vertrag mit der Konkurrenzfirma bereits abgeschlossen worden sei und die Beschwerdeführerin nicht schon in ihrer (vor Abschluss des Vertrages eingereichten) Beschwerdeeingabe ihre Schadenersatzansprüche geltend gemacht und beziffert habe, steht nach dem Gesagten in klarem Widerspruch zu Art. 9 BGBM wie auch zur entsprechenden Regelung des Konkordates, auf welche im angefochtenen Entscheid einzig Bezug genommen wird. Das Kantonsgericht hätte sich richtigerweise mit den gegen den Vergebungsentscheid erhobenen Einwendungen auseinandersetzen und in Form eines Feststellungsentscheides über diese Rügen befinden müssen, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeeingabe bereits Schadenersatzansprüche geltend gemacht und begründet hatte.
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Art. 9 BV, Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 IVöB, Submissionsgesetz des Kantons Appenzell I.Rh.; Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags. Die in Art. 9 Abs. 3 BGBM statuierte Pflicht der kantonalen Rechtsmittelinstanz, bei bereits erfolgtem Vertragsabschluss anstelle der Aufhebung des Zuschlages dessen allfällige Bundesrechtswidrigkeit festzustellen, besteht unabhängig davon, ob bzw. auf welcher Rechtsgrundlage und in welchem Verfahren nach dem betreffenden kantonalen Recht Haftungsansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden können (E. 3.2 und 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 87
Der Kanton Appenzell Innerrhoden holte im Einladungsverfahren bei zwölf Firmen Offerten für ein elektronisches Archivsystem ein. In die Schlussevaluation kamen vier Anbieter, darunter die Y. AG, St. Gallen, und die X. GmbH, Zürich.
Im Auftrag von Landammann und Standeskommission erteilte der Ratschreiber den Zuschlag für das elektronische Archivsystem am 25. Februar 2005 zum Preis von Fr. 243'396.- an die Y. AG. Die X. GmbH, deren Offerte unberücksichtigt blieb, erhob hiegegen am 6. März 2005 Beschwerde beim Kantonsgericht (Abteilung Verwaltungsgericht). Das Gericht befand, die Beschwerde genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht und räumte der X. GmbH Frist ein, um die Rechtsschrift zu verbessern. Dies tat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. März 2005, worauf der Kantonsgerichtspräsident der Beschwerde mit Verfügung vom 24. März 2005 zunächst aufschiebende Wirkung gewährte. Diese Verfügung hob er am 12. April 2005 wieder auf und entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wogegen sich die X. GmbH bis vor Bundesgericht zur Wehr setzte. Die am 25. April 2005 gegen diesen Zwischenentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten erhobene staatsrechtliche Beschwerde blieb jedoch ohne Erfolg; sie wurde vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Vertrag mit der berücksichtigten Konkurrentin, der Y. AG, bereits am 15./22. April 2005 abgeschlossen worden war (vgl. Beschluss 2P.116/2005 vom 24. Mai 2005, insbesondere E. 1).
Inzwischen hatte die X. GmbH ihre Beschwerde beim Kantonsgericht noch einmal ergänzt und erneut um aufschiebende Wirkung nachgesucht (Eingabe vom 19. April 2005 [Postaufgabe]), welches Begehren vom Gericht am 22. April 2005 mangels Rechtsschutzinteresse als hinfällig erklärt wurde. Auch in der Hauptsache blieb die Beschwerde der X. GmbH ohne Erfolg: Mit Urteil vom 6. September 2005 trat das Kantonsgericht des Kantons Appenzell Innerrhoden (Abteilung Verwaltungsgericht) darauf nicht ein.
Das Bundesgericht heisst die von der X. GmbH gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Kantonsgericht trat mit dem angefochtenen Urteil auf die bei ihm gegen den Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, gemäss Art. 18 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] sei eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung oder eine Neuverfügung durch das Gericht nur möglich, solange der streitige Vertrag noch nicht abgeschlossen sei. Damit sei vorliegend das Rechtsschutzinteresse bezüglich der Anträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. auf gerichtliche Neuverfügung oder Rückweisung dahingefallen, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten sei. Für die in Art. 18 Abs. 2 IVöB für diesen Fall vorgesehene Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung bestehe kein Raum: Gemäss dem kantonalen Gesetz vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 5 Abs. 2) sei das Konkordat nur sinngemäss anwendbar. Massgebend bleibe die kantonale Praxis, wonach Feststellungsklagen subsidiärer Natur seien, wenn das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer Leistungsklage gewahrt werden könne. Für die Geltendmachung eines Schadens, wie Art. 4 des kantonalen Beschaffungsgesetzes dies vorsehe (Ersatz der dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen), reichten die Vorbringen in der Beschwerdeschrift vom 6. März 2005 nicht aus. Die Beschwerdeführerin habe in dieser Eingabe nicht geltend gemacht, dass ihr die im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen zu ersetzen seien bzw. dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei zu entscheiden sei. Sie habe es damit unterlassen, innert der - in Submissionssachen nicht erstreckbaren - Rechtsmittelfrist ihr Begehren mittels Leistungsklage geltend zu machen. Damit entfalle auch das schutzwürdige Interesse an einer "Feststellungsklage" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 IVöB.
3.2 Diese Argumentation ist nicht haltbar. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anbieter aus Mängeln eines öffentlichrechtlich geordneten Vergebungsverfahrens Schadenersatzansprüche herleiten kann, bestimmt sich (unter Vorbehalt der Verpflichtungen aus dem hier mangels Erreichung der Betragsschwelle nicht anwendbaren Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GATT/WTO-Übereinkommen; SR 0.632.231.422 [vgl. Art. XX Ziff. 7 lit. c]) nach dem einschlägigen kantonalen Recht (Urteil 2P.218/2001 vom 31. Januar 2002, publ. in: SJ 2002 I S. 421, E. 2.3, mit Hinweisen; MANFRED WAGNER, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 1999, S. 27 Rz. 73). Die Kantone können in ihren Submissionserlassen hierüber eine spezielle Regelung treffen oder aber in dieser Frage das allgemeine (Staats-)Haftungsrecht zum Zuge kommen lassen (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Rz. 566). Nach Art. 4 des innerrhodischen Gesetzes vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen haftet der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, wobei sich die Haftung auf Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter "im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind". Wie diese Bestimmung auszulegen ist und in welchem kantonalen Verfahren die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen sind, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Die Kantone sind aufgrund von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) verpflichtet, für die Anfechtung von Vergebungsentscheiden eine Beschwerdemöglichkeit vorzusehen; sie sind dabei auch der Vorgabe unterworfen, dass das Beschwerdeverfahren durch den allfälligen Abschluss des streitigen Vertrages nicht gegenstandslos wird, sondern dass in diesem Falle die angerufene Rechtsmittelinstanz - anstelle der Aufhebung des angefochtenen Zuschlages - feststellt, inwiefern der Vergebungsentscheid Bundesrecht verletzt. Eine entsprechende prozessuale Vorschrift findet sich nicht nur in Art. 9 Abs. 3 BGBM, sondern auch in Art. 18 IVöB, deren Vollzug das kantonale Beschaffungsgesetz bezweckt (Art. 1 lit. b) und welche gemäss Art. 5 des Gesetzes im kantonalen Rechtsmittelverfahren "sinngemäss" anwendbar ist. Diese sowohl bundesrechtlich wie auch konkordatsrechtlich verankerte prozessuale Regel ist auf die besondere Interessenlage bei Submissionsstreitigkeiten zugeschnitten. Sie will sicherstellen, dass die Rechtmässigkeit von angefochtenen Vergebungsentscheiden auch dann noch überprüft werden kann, wenn der betreffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfahren, soweit die Beschwerdebegehren auf die Erwirkung des Zuschlages abzielten, an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre. Der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages ist zwar auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgerichtet und will dem übergangenen Bewerber die Durchsetzung solcher Ansprüche erleichtern (vgl. BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Er besteht aber nach Wortlaut und Sinn von Art. 9 BGBM unabhängig davon, ob bzw. auf welcher Rechtsgrundlage und in welchem Verfahren nach dem betreffenden kantonalen Recht Haftungsansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden können. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten.
3.3 Die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe die gegen den streitigen Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde der X. GmbH mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr zu behandeln, da der Vertrag mit der Konkurrenzfirma bereits abgeschlossen worden sei und die Beschwerdeführerin nicht schon in ihrer (vor Abschluss des Vertrages eingereichten) Beschwerdeeingabe ihre Schadenersatzansprüche geltend gemacht und beziffert habe, steht nach dem Gesagten in klarem Widerspruch zu Art. 9 BGBM wie auch zur entsprechenden Regelung des Konkordates, auf welche im angefochtenen Entscheid einzig Bezug genommen wird. Das Kantonsgericht hätte sich richtigerweise mit den gegen den Vergebungsentscheid erhobenen Einwendungen auseinandersetzen und in Form eines Feststellungsentscheides über diese Rügen befinden müssen, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeeingabe bereits Schadenersatzansprüche geltend gemacht und begründet hatte.
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Art. 9 Cst., art. 9 al. 3 LMI, art. 18 AIMPu, loi sur les soumissions du canton d'Appenzell Rhodes-Intérieures; droit à la constatation de l'illicéité de l'adjudication. Lorsqu'un contrat a déjà été passé, l'instance cantonale de recours a, selon l'art. 9 al. 3 LMI, l'obligation, au lieu d'annuler l'adjudication, de constater son éventuelle illicéité par rapport au droit fédéral. Cette obligation existe indépendamment de la base juridique et de la procédure selon lesquelles réparation peut être demandée selon le droit public cantonal au pouvoir adjudicateur (consid. 3.2 et 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 87
Der Kanton Appenzell Innerrhoden holte im Einladungsverfahren bei zwölf Firmen Offerten für ein elektronisches Archivsystem ein. In die Schlussevaluation kamen vier Anbieter, darunter die Y. AG, St. Gallen, und die X. GmbH, Zürich.
Im Auftrag von Landammann und Standeskommission erteilte der Ratschreiber den Zuschlag für das elektronische Archivsystem am 25. Februar 2005 zum Preis von Fr. 243'396.- an die Y. AG. Die X. GmbH, deren Offerte unberücksichtigt blieb, erhob hiegegen am 6. März 2005 Beschwerde beim Kantonsgericht (Abteilung Verwaltungsgericht). Das Gericht befand, die Beschwerde genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht und räumte der X. GmbH Frist ein, um die Rechtsschrift zu verbessern. Dies tat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. März 2005, worauf der Kantonsgerichtspräsident der Beschwerde mit Verfügung vom 24. März 2005 zunächst aufschiebende Wirkung gewährte. Diese Verfügung hob er am 12. April 2005 wieder auf und entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wogegen sich die X. GmbH bis vor Bundesgericht zur Wehr setzte. Die am 25. April 2005 gegen diesen Zwischenentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten erhobene staatsrechtliche Beschwerde blieb jedoch ohne Erfolg; sie wurde vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Vertrag mit der berücksichtigten Konkurrentin, der Y. AG, bereits am 15./22. April 2005 abgeschlossen worden war (vgl. Beschluss 2P.116/2005 vom 24. Mai 2005, insbesondere E. 1).
Inzwischen hatte die X. GmbH ihre Beschwerde beim Kantonsgericht noch einmal ergänzt und erneut um aufschiebende Wirkung nachgesucht (Eingabe vom 19. April 2005 [Postaufgabe]), welches Begehren vom Gericht am 22. April 2005 mangels Rechtsschutzinteresse als hinfällig erklärt wurde. Auch in der Hauptsache blieb die Beschwerde der X. GmbH ohne Erfolg: Mit Urteil vom 6. September 2005 trat das Kantonsgericht des Kantons Appenzell Innerrhoden (Abteilung Verwaltungsgericht) darauf nicht ein.
Das Bundesgericht heisst die von der X. GmbH gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Kantonsgericht trat mit dem angefochtenen Urteil auf die bei ihm gegen den Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, gemäss Art. 18 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] sei eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung oder eine Neuverfügung durch das Gericht nur möglich, solange der streitige Vertrag noch nicht abgeschlossen sei. Damit sei vorliegend das Rechtsschutzinteresse bezüglich der Anträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. auf gerichtliche Neuverfügung oder Rückweisung dahingefallen, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten sei. Für die in Art. 18 Abs. 2 IVöB für diesen Fall vorgesehene Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung bestehe kein Raum: Gemäss dem kantonalen Gesetz vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 5 Abs. 2) sei das Konkordat nur sinngemäss anwendbar. Massgebend bleibe die kantonale Praxis, wonach Feststellungsklagen subsidiärer Natur seien, wenn das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer Leistungsklage gewahrt werden könne. Für die Geltendmachung eines Schadens, wie Art. 4 des kantonalen Beschaffungsgesetzes dies vorsehe (Ersatz der dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen), reichten die Vorbringen in der Beschwerdeschrift vom 6. März 2005 nicht aus. Die Beschwerdeführerin habe in dieser Eingabe nicht geltend gemacht, dass ihr die im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren entstandenen Aufwendungen zu ersetzen seien bzw. dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei zu entscheiden sei. Sie habe es damit unterlassen, innert der - in Submissionssachen nicht erstreckbaren - Rechtsmittelfrist ihr Begehren mittels Leistungsklage geltend zu machen. Damit entfalle auch das schutzwürdige Interesse an einer "Feststellungsklage" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 IVöB.
3.2 Diese Argumentation ist nicht haltbar. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anbieter aus Mängeln eines öffentlichrechtlich geordneten Vergebungsverfahrens Schadenersatzansprüche herleiten kann, bestimmt sich (unter Vorbehalt der Verpflichtungen aus dem hier mangels Erreichung der Betragsschwelle nicht anwendbaren Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GATT/WTO-Übereinkommen; SR 0.632.231.422 [vgl. Art. XX Ziff. 7 lit. c]) nach dem einschlägigen kantonalen Recht (Urteil 2P.218/2001 vom 31. Januar 2002, publ. in: SJ 2002 I S. 421, E. 2.3, mit Hinweisen; MANFRED WAGNER, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 1999, S. 27 Rz. 73). Die Kantone können in ihren Submissionserlassen hierüber eine spezielle Regelung treffen oder aber in dieser Frage das allgemeine (Staats-)Haftungsrecht zum Zuge kommen lassen (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Rz. 566). Nach Art. 4 des innerrhodischen Gesetzes vom 29. April 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen haftet der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, wobei sich die Haftung auf Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter "im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind". Wie diese Bestimmung auszulegen ist und in welchem kantonalen Verfahren die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen sind, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Die Kantone sind aufgrund von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) verpflichtet, für die Anfechtung von Vergebungsentscheiden eine Beschwerdemöglichkeit vorzusehen; sie sind dabei auch der Vorgabe unterworfen, dass das Beschwerdeverfahren durch den allfälligen Abschluss des streitigen Vertrages nicht gegenstandslos wird, sondern dass in diesem Falle die angerufene Rechtsmittelinstanz - anstelle der Aufhebung des angefochtenen Zuschlages - feststellt, inwiefern der Vergebungsentscheid Bundesrecht verletzt. Eine entsprechende prozessuale Vorschrift findet sich nicht nur in Art. 9 Abs. 3 BGBM, sondern auch in Art. 18 IVöB, deren Vollzug das kantonale Beschaffungsgesetz bezweckt (Art. 1 lit. b) und welche gemäss Art. 5 des Gesetzes im kantonalen Rechtsmittelverfahren "sinngemäss" anwendbar ist. Diese sowohl bundesrechtlich wie auch konkordatsrechtlich verankerte prozessuale Regel ist auf die besondere Interessenlage bei Submissionsstreitigkeiten zugeschnitten. Sie will sicherstellen, dass die Rechtmässigkeit von angefochtenen Vergebungsentscheiden auch dann noch überprüft werden kann, wenn der betreffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfahren, soweit die Beschwerdebegehren auf die Erwirkung des Zuschlages abzielten, an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre. Der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages ist zwar auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgerichtet und will dem übergangenen Bewerber die Durchsetzung solcher Ansprüche erleichtern (vgl. BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Er besteht aber nach Wortlaut und Sinn von Art. 9 BGBM unabhängig davon, ob bzw. auf welcher Rechtsgrundlage und in welchem Verfahren nach dem betreffenden kantonalen Recht Haftungsansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend gemacht werden können. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten.
3.3 Die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe die gegen den streitigen Vergebungsentscheid erhobene Beschwerde der X. GmbH mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr zu behandeln, da der Vertrag mit der Konkurrenzfirma bereits abgeschlossen worden sei und die Beschwerdeführerin nicht schon in ihrer (vor Abschluss des Vertrages eingereichten) Beschwerdeeingabe ihre Schadenersatzansprüche geltend gemacht und beziffert habe, steht nach dem Gesagten in klarem Widerspruch zu Art. 9 BGBM wie auch zur entsprechenden Regelung des Konkordates, auf welche im angefochtenen Entscheid einzig Bezug genommen wird. Das Kantonsgericht hätte sich richtigerweise mit den gegen den Vergebungsentscheid erhobenen Einwendungen auseinandersetzen und in Form eines Feststellungsentscheides über diese Rügen befinden müssen, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeeingabe bereits Schadenersatzansprüche geltend gemacht und begründet hatte.
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Art. 9 Cost., art. 9 cpv. 3 LMI, art. 18 CIAP, legge sulle commesse pubbliche del Canton Appenzello Interno; diritto alla constatazione dell'illiceità dell'aggiudicazione. Quando è già stato stipulato un contratto, l'autorità cantonale di ricorso ha l'obbligo giusta l'art. 9 cpv. 3 LMI di accertare l'eventuale illiceità dell'aggiudicazione per rapporto al diritto federale, invece di annullarla. Quest'obbligo sussiste indipendentemente dal fatto di sapere se, rispettivamente su che base legale e secondo quale procedura, il diritto cantonale determinante prevede la possibilità di far valere delle pretese risarcitorie nei confronti del committente (consid. 3.2 e 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 92
Die Ehe von X. und Y. wurde am 6. Juli 1989 geschieden. Mit Klage vom 3. Januar 2005 hat X. die Abänderung des Scheidungsur teils verlangt. Die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich ordnete auf Gesuch des Klägers die Durchführung des schriftlichen Verfahrens für Klagebegründung und Klageantwort an. Nach Eingang der Klageantwort beantragte der Kläger am 27. Oktober 2005 die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Das Begehren enthielt lediglich eine Kurzbegründung, die der Kläger mit Eingabe vom 24. November 2005 ergänzte. Im Rahmen dieser Eingabe lehnte der Kläger unter anderem die Richterin als befangen ab.
Die Einzelrichterin am Bezirksgericht unterbreitete den Entscheid über das gegen sie gerichtete Ausstandsbegehren am 9. Dezember 2005 der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts. Diese wies das Ausstandsbegehren mit Beschluss vom 6. Januar 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Februar 2006 beantragt X., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe dem Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (Art. 86 OG). Der Beschwerdeführer behauptet dies. Er befasst sich aber in keiner Weise mit der allfälligen Zulässigkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
1.4 Das Kassationsgericht tritt nach seiner Praxis auf Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide der obergerichtlichen Verwaltungskommission über den Ausstand von Bezirksrichtern in Zivilpro zessen ein (Entscheid des Kassationsgerichts vom 17. April 2000, publ. in: ZR 100/2001 S. 9, E. II.1c S. 10; Beschluss des Kassationsgerichts vom 24. August 2005 [Proz.-Nr. AA050098], E. 3, vgl. Entscheidsammlung auf http://entscheide.gerichte-zh.ch, je mit Hinweisen; zustimmend ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 7 zu § 101 GVG/ZH mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 6a zu § 282 ZPO/ZH).
Gemäss der angeführten Lehre und Praxis geht es beim Entscheid über den Ausstand, trotz der entsprechenden Wortwahl in § 101 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1), nicht um einen Entscheid einer Aufsichtsbehörde im Sinne von § 284 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271). Vielmehr handelt es sich dabei um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO/ZH, der selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Im Übrigen bestimmt § 285 Abs. 2 ZPO/ZH, im Verhältnis zum Weiterzug an das Bundesgericht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV bzw. Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Die Ablehnungsbegehren wurden hier im Rahmen des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen in einem Zivilprozess gestellt. Nach § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH in der Fassung vom 27. Januar 2003 sind Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgeschlossen. Diese Ausschlussbestimmung ist vorliegend offensichtlich nicht betroffen, handelt es sich doch beim angefochtenen Beschluss nicht um einen Rekursentscheid über vorsorgliche Massnahmen. Im Übrigen sind die Ablehnungsbegehren nicht nur im Hinblick auf den - ausstehenden - Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen, sondern für den gesamten hängigen Zivilprozess vor Bezirksgericht gestellt worden.
1.5 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 I 394 E. 3 S. 396, BGE 125 I 412 E. 1c S. 416, je mit Hinweisen). Solche Zweifel sind hier angesichts der dargelegten kantonalen Verfahrensbestimmungen und der Praxis des Kassationsgerichts an sich nicht angebracht (E. 1.4).
1.5.1 Bei FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., Rz. 3 zu § 284 ZPO/ZH, wird unter Hinweis auf BGE 69 I 15 die Meinung vertreten, Rekusationsentscheide seien ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Diese Auffassung ist seit der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 überholt; Beschwerden wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 58 aBV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) fallen seit dieser am 15. Februar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision nicht mehr unter die Ausnahmen vom Erfordernis eines letztinstanzlichen kantonalen Entscheides. Ergänzend ist Art. 87 OG in der Revision vom 8. Oktober 1999 dahingehend geändert worden, dass gegen selbstständige Vor- und Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Abs. 1). Dafür können diese Entscheide später nicht mehr angefochten werden (vgl. BGE 126 I 203 E. 1b S. 206). Die Rechtslage auf Bundesebene im Hinblick auf den Grundsatz der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt damit keinem Zweifel.
1.5.2 Dessen ungeachtet ist das Bundesgericht in einem Entscheid vom 26. Juni 1996, ohne nähere Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten, die direkt gegen den Entscheid der Verwaltungskommission über den Ausstand eines Bezirksrichters in einem Scheidungsverfahren eingereicht worden war (Urteil 1P.208/ 1996, publ. in: ZBl 98/1997 S. 515 bzw. Pra 86/1997 Nr. 3 S. 9). Ebenso hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil 1P.428/ 2001 vom 14. Dezember 2001 eine vergleichbare Beschwerde materiell behandelt; dort ging es um den Ausstand von Bezirksrichtern in einem Zivilprozess betreffend Persönlichkeitsverletzung. Am 6. Januar 2005 ist das Bundesgericht, wiederum ohne vertiefte Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Ausstandsentscheid der Verwaltungskommission in einem Zivilprozess eingetreten (Urteil 1P.512/2004, erwähnt in: ZBl 106/2005 S. 327); der umstrittene Ausstand betraf eine Bezirksrichterin, die eine Klage betreffend Feststellung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG zu beurteilen hatte.
1.5.3 Eine bundesgerichtliche Praxis ist zu ändern, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129 mit Hinweisen). Vertrauensschutz kann demgegenüber nicht geltend gemacht werden, ausser es seien Rechtsmittelfristen oder Formvorschriften für die Einlegung eines Rechtsmittels betroffen; vielmehr ist die neue Praxis - ohne Vorankündigung - sofort anwendbar, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solche zur Diskussion steht (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60). So ist das Bundesgericht in einem Waadtländer Fall auf eine staatsrechtliche Beschwerde wegen fehlender Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten, obwohl es in der früheren Rechtsprechung noch an der Zulässigkeit desselben kantonalen Rechtsmittels gezweifelt hatte. Dabei war massgebend, dass das zuständige kantonale Gericht eine Praxisänderung vollzogen und veröffentlicht hatte, wonach das fragliche kantonale Rechtsmittel nun gegeben war (BGE 126 I 257 E. 1b S. 259). Hier ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung davon auszugehen, dass das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in langjähriger, auch in neuerer Zeit bestätigter Praxis in Fällen zugelassen hat, die mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar sind (E. 1.4). Umso mehr muss eine entsprechende Anpassung der Eintretenspraxis des Bundesgerichts sofort wirksam werden.
1.6 Immerhin enthält der angefochtene Beschluss keine Rechts mittelbelehrung. So verhielt es sich auch bei den in E. 1.5.2 genannten Fällen. Nach § 188 GVG/ZH muss auf die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nur bei einem Endentscheid hingewiesen werden. Es ist in der Lehre umstritten, ob es nach § 188 GVG/ZH in einem prozessleitenden Zwischenentscheid geboten ist, die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde anzugeben (befürwortend HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 188 GVG/ZH; ablehnend FRANK/STRÄULI/MESSMER, Ergänzungsband zum Kommentar ZPO, Zürich 2000, Rz. 1 zu § 188 GVG/ZH).
Der Kontroverse zum richtigen Verständnis von § 188 GVG/ZH kann hier jedoch keine entscheidende Bedeutung zukommen. Der angefochtene Beschluss wurde am 6. Januar 2006 gefällt. Seit 1. Januar 2006 steht die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 in Kraft (KV/ZH; LS 101). In Art. 18 Abs. 2 KV/ZH ist unter anderem ein Anspruch auf Rechtsmittelbelehrung verankert; dieses Grundrecht ist nicht der Übergangsbestimmung von Art. 138 KV/ZH unterstellt.
Der in Art. 18 Abs. 2 KV/ZH verankerte Anspruch hat zur Folge, dass dem Beschwerdeführer aus der Unterlassung der Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG; diese Bestimmung gilt analog auch für die staatsrechtliche Beschwerde [BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen]). Die Beschwerde ist daher dem Kassationsgericht zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 125 I 313 E. 5 S. 320). Da der vom Kassationsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich (vgl. BGE 123 II 145 E. 3 S. 152).
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Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde, Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel; Nichtigkeitsbeschwerde im Zürcher Zivilprozessrecht. Entscheid der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts über den Ausstand eines Richters in einem Zivilprozess: Anfechtbarkeit mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1.4); Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde wegen mangelnder Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (E. 1.5). Überweisung der Sache an das Zürcher Kassationsgericht (E. 1.6).
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Sachverhalt ab Seite 92
Die Ehe von X. und Y. wurde am 6. Juli 1989 geschieden. Mit Klage vom 3. Januar 2005 hat X. die Abänderung des Scheidungsur teils verlangt. Die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich ordnete auf Gesuch des Klägers die Durchführung des schriftlichen Verfahrens für Klagebegründung und Klageantwort an. Nach Eingang der Klageantwort beantragte der Kläger am 27. Oktober 2005 die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Das Begehren enthielt lediglich eine Kurzbegründung, die der Kläger mit Eingabe vom 24. November 2005 ergänzte. Im Rahmen dieser Eingabe lehnte der Kläger unter anderem die Richterin als befangen ab.
Die Einzelrichterin am Bezirksgericht unterbreitete den Entscheid über das gegen sie gerichtete Ausstandsbegehren am 9. Dezember 2005 der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts. Diese wies das Ausstandsbegehren mit Beschluss vom 6. Januar 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Februar 2006 beantragt X., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe dem Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (Art. 86 OG). Der Beschwerdeführer behauptet dies. Er befasst sich aber in keiner Weise mit der allfälligen Zulässigkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
1.4 Das Kassationsgericht tritt nach seiner Praxis auf Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide der obergerichtlichen Verwaltungskommission über den Ausstand von Bezirksrichtern in Zivilpro zessen ein (Entscheid des Kassationsgerichts vom 17. April 2000, publ. in: ZR 100/2001 S. 9, E. II.1c S. 10; Beschluss des Kassationsgerichts vom 24. August 2005 [Proz.-Nr. AA050098], E. 3, vgl. Entscheidsammlung auf http://entscheide.gerichte-zh.ch, je mit Hinweisen; zustimmend ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 7 zu § 101 GVG/ZH mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 6a zu § 282 ZPO/ZH).
Gemäss der angeführten Lehre und Praxis geht es beim Entscheid über den Ausstand, trotz der entsprechenden Wortwahl in § 101 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1), nicht um einen Entscheid einer Aufsichtsbehörde im Sinne von § 284 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271). Vielmehr handelt es sich dabei um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO/ZH, der selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Im Übrigen bestimmt § 285 Abs. 2 ZPO/ZH, im Verhältnis zum Weiterzug an das Bundesgericht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV bzw. Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Die Ablehnungsbegehren wurden hier im Rahmen des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen in einem Zivilprozess gestellt. Nach § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH in der Fassung vom 27. Januar 2003 sind Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgeschlossen. Diese Ausschlussbestimmung ist vorliegend offensichtlich nicht betroffen, handelt es sich doch beim angefochtenen Beschluss nicht um einen Rekursentscheid über vorsorgliche Massnahmen. Im Übrigen sind die Ablehnungsbegehren nicht nur im Hinblick auf den - ausstehenden - Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen, sondern für den gesamten hängigen Zivilprozess vor Bezirksgericht gestellt worden.
1.5 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 I 394 E. 3 S. 396, BGE 125 I 412 E. 1c S. 416, je mit Hinweisen). Solche Zweifel sind hier angesichts der dargelegten kantonalen Verfahrensbestimmungen und der Praxis des Kassationsgerichts an sich nicht angebracht (E. 1.4).
1.5.1 Bei FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., Rz. 3 zu § 284 ZPO/ZH, wird unter Hinweis auf BGE 69 I 15 die Meinung vertreten, Rekusationsentscheide seien ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Diese Auffassung ist seit der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 überholt; Beschwerden wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 58 aBV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) fallen seit dieser am 15. Februar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision nicht mehr unter die Ausnahmen vom Erfordernis eines letztinstanzlichen kantonalen Entscheides. Ergänzend ist Art. 87 OG in der Revision vom 8. Oktober 1999 dahingehend geändert worden, dass gegen selbstständige Vor- und Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Abs. 1). Dafür können diese Entscheide später nicht mehr angefochten werden (vgl. BGE 126 I 203 E. 1b S. 206). Die Rechtslage auf Bundesebene im Hinblick auf den Grundsatz der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt damit keinem Zweifel.
1.5.2 Dessen ungeachtet ist das Bundesgericht in einem Entscheid vom 26. Juni 1996, ohne nähere Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten, die direkt gegen den Entscheid der Verwaltungskommission über den Ausstand eines Bezirksrichters in einem Scheidungsverfahren eingereicht worden war (Urteil 1P.208/ 1996, publ. in: ZBl 98/1997 S. 515 bzw. Pra 86/1997 Nr. 3 S. 9). Ebenso hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil 1P.428/ 2001 vom 14. Dezember 2001 eine vergleichbare Beschwerde materiell behandelt; dort ging es um den Ausstand von Bezirksrichtern in einem Zivilprozess betreffend Persönlichkeitsverletzung. Am 6. Januar 2005 ist das Bundesgericht, wiederum ohne vertiefte Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Ausstandsentscheid der Verwaltungskommission in einem Zivilprozess eingetreten (Urteil 1P.512/2004, erwähnt in: ZBl 106/2005 S. 327); der umstrittene Ausstand betraf eine Bezirksrichterin, die eine Klage betreffend Feststellung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG zu beurteilen hatte.
1.5.3 Eine bundesgerichtliche Praxis ist zu ändern, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129 mit Hinweisen). Vertrauensschutz kann demgegenüber nicht geltend gemacht werden, ausser es seien Rechtsmittelfristen oder Formvorschriften für die Einlegung eines Rechtsmittels betroffen; vielmehr ist die neue Praxis - ohne Vorankündigung - sofort anwendbar, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solche zur Diskussion steht (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60). So ist das Bundesgericht in einem Waadtländer Fall auf eine staatsrechtliche Beschwerde wegen fehlender Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten, obwohl es in der früheren Rechtsprechung noch an der Zulässigkeit desselben kantonalen Rechtsmittels gezweifelt hatte. Dabei war massgebend, dass das zuständige kantonale Gericht eine Praxisänderung vollzogen und veröffentlicht hatte, wonach das fragliche kantonale Rechtsmittel nun gegeben war (BGE 126 I 257 E. 1b S. 259). Hier ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung davon auszugehen, dass das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in langjähriger, auch in neuerer Zeit bestätigter Praxis in Fällen zugelassen hat, die mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar sind (E. 1.4). Umso mehr muss eine entsprechende Anpassung der Eintretenspraxis des Bundesgerichts sofort wirksam werden.
1.6 Immerhin enthält der angefochtene Beschluss keine Rechts mittelbelehrung. So verhielt es sich auch bei den in E. 1.5.2 genannten Fällen. Nach § 188 GVG/ZH muss auf die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nur bei einem Endentscheid hingewiesen werden. Es ist in der Lehre umstritten, ob es nach § 188 GVG/ZH in einem prozessleitenden Zwischenentscheid geboten ist, die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde anzugeben (befürwortend HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 188 GVG/ZH; ablehnend FRANK/STRÄULI/MESSMER, Ergänzungsband zum Kommentar ZPO, Zürich 2000, Rz. 1 zu § 188 GVG/ZH).
Der Kontroverse zum richtigen Verständnis von § 188 GVG/ZH kann hier jedoch keine entscheidende Bedeutung zukommen. Der angefochtene Beschluss wurde am 6. Januar 2006 gefällt. Seit 1. Januar 2006 steht die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 in Kraft (KV/ZH; LS 101). In Art. 18 Abs. 2 KV/ZH ist unter anderem ein Anspruch auf Rechtsmittelbelehrung verankert; dieses Grundrecht ist nicht der Übergangsbestimmung von Art. 138 KV/ZH unterstellt.
Der in Art. 18 Abs. 2 KV/ZH verankerte Anspruch hat zur Folge, dass dem Beschwerdeführer aus der Unterlassung der Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG; diese Bestimmung gilt analog auch für die staatsrechtliche Beschwerde [BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen]). Die Beschwerde ist daher dem Kassationsgericht zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 125 I 313 E. 5 S. 320). Da der vom Kassationsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich (vgl. BGE 123 II 145 E. 3 S. 152).
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Recevabilité du recours de droit public, épuisement des voies de recours cantonales; pourvoi en nullité en procédure civile zurichoise. La décision de la Commission administrative du Tribunal cantonal zurichois sur la récusation d'un juge dans un procès civil peut être attaquée sur le plan cantonal par la voie du pourvoi en nullité (consid. 1.4); exclusion du recours de droit public, faute d'épuisement des instances cantonales (consid. 1.5). Transmission de la cause au Tribunal de cassation zurichois (consid. 1.6).
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Die Ehe von X. und Y. wurde am 6. Juli 1989 geschieden. Mit Klage vom 3. Januar 2005 hat X. die Abänderung des Scheidungsur teils verlangt. Die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich ordnete auf Gesuch des Klägers die Durchführung des schriftlichen Verfahrens für Klagebegründung und Klageantwort an. Nach Eingang der Klageantwort beantragte der Kläger am 27. Oktober 2005 die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Das Begehren enthielt lediglich eine Kurzbegründung, die der Kläger mit Eingabe vom 24. November 2005 ergänzte. Im Rahmen dieser Eingabe lehnte der Kläger unter anderem die Richterin als befangen ab.
Die Einzelrichterin am Bezirksgericht unterbreitete den Entscheid über das gegen sie gerichtete Ausstandsbegehren am 9. Dezember 2005 der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts. Diese wies das Ausstandsbegehren mit Beschluss vom 6. Januar 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Februar 2006 beantragt X., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe dem Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zu prüfen bleibt, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (Art. 86 OG). Der Beschwerdeführer behauptet dies. Er befasst sich aber in keiner Weise mit der allfälligen Zulässigkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
1.4 Das Kassationsgericht tritt nach seiner Praxis auf Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide der obergerichtlichen Verwaltungskommission über den Ausstand von Bezirksrichtern in Zivilpro zessen ein (Entscheid des Kassationsgerichts vom 17. April 2000, publ. in: ZR 100/2001 S. 9, E. II.1c S. 10; Beschluss des Kassationsgerichts vom 24. August 2005 [Proz.-Nr. AA050098], E. 3, vgl. Entscheidsammlung auf http://entscheide.gerichte-zh.ch, je mit Hinweisen; zustimmend ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 7 zu § 101 GVG/ZH mit weiteren Hinweisen; vgl. auch RICHARD FRANK/HANS STRÄULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 6a zu § 282 ZPO/ZH).
Gemäss der angeführten Lehre und Praxis geht es beim Entscheid über den Ausstand, trotz der entsprechenden Wortwahl in § 101 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1), nicht um einen Entscheid einer Aufsichtsbehörde im Sinne von § 284 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271). Vielmehr handelt es sich dabei um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO/ZH, der selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Im Übrigen bestimmt § 285 Abs. 2 ZPO/ZH, im Verhältnis zum Weiterzug an das Bundesgericht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV bzw. Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Die Ablehnungsbegehren wurden hier im Rahmen des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen in einem Zivilprozess gestellt. Nach § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH in der Fassung vom 27. Januar 2003 sind Nichtigkeitsbeschwerden gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgeschlossen. Diese Ausschlussbestimmung ist vorliegend offensichtlich nicht betroffen, handelt es sich doch beim angefochtenen Beschluss nicht um einen Rekursentscheid über vorsorgliche Massnahmen. Im Übrigen sind die Ablehnungsbegehren nicht nur im Hinblick auf den - ausstehenden - Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen, sondern für den gesamten hängigen Zivilprozess vor Bezirksgericht gestellt worden.
1.5 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 I 394 E. 3 S. 396, BGE 125 I 412 E. 1c S. 416, je mit Hinweisen). Solche Zweifel sind hier angesichts der dargelegten kantonalen Verfahrensbestimmungen und der Praxis des Kassationsgerichts an sich nicht angebracht (E. 1.4).
1.5.1 Bei FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., Rz. 3 zu § 284 ZPO/ZH, wird unter Hinweis auf BGE 69 I 15 die Meinung vertreten, Rekusationsentscheide seien ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Diese Auffassung ist seit der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 überholt; Beschwerden wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 58 aBV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) fallen seit dieser am 15. Februar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision nicht mehr unter die Ausnahmen vom Erfordernis eines letztinstanzlichen kantonalen Entscheides. Ergänzend ist Art. 87 OG in der Revision vom 8. Oktober 1999 dahingehend geändert worden, dass gegen selbstständige Vor- und Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Abs. 1). Dafür können diese Entscheide später nicht mehr angefochten werden (vgl. BGE 126 I 203 E. 1b S. 206). Die Rechtslage auf Bundesebene im Hinblick auf den Grundsatz der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt damit keinem Zweifel.
1.5.2 Dessen ungeachtet ist das Bundesgericht in einem Entscheid vom 26. Juni 1996, ohne nähere Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten, die direkt gegen den Entscheid der Verwaltungskommission über den Ausstand eines Bezirksrichters in einem Scheidungsverfahren eingereicht worden war (Urteil 1P.208/ 1996, publ. in: ZBl 98/1997 S. 515 bzw. Pra 86/1997 Nr. 3 S. 9). Ebenso hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil 1P.428/ 2001 vom 14. Dezember 2001 eine vergleichbare Beschwerde materiell behandelt; dort ging es um den Ausstand von Bezirksrichtern in einem Zivilprozess betreffend Persönlichkeitsverletzung. Am 6. Januar 2005 ist das Bundesgericht, wiederum ohne vertiefte Begründung, auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Ausstandsentscheid der Verwaltungskommission in einem Zivilprozess eingetreten (Urteil 1P.512/2004, erwähnt in: ZBl 106/2005 S. 327); der umstrittene Ausstand betraf eine Bezirksrichterin, die eine Klage betreffend Feststellung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG zu beurteilen hatte.
1.5.3 Eine bundesgerichtliche Praxis ist zu ändern, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129 mit Hinweisen). Vertrauensschutz kann demgegenüber nicht geltend gemacht werden, ausser es seien Rechtsmittelfristen oder Formvorschriften für die Einlegung eines Rechtsmittels betroffen; vielmehr ist die neue Praxis - ohne Vorankündigung - sofort anwendbar, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solche zur Diskussion steht (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60). So ist das Bundesgericht in einem Waadtländer Fall auf eine staatsrechtliche Beschwerde wegen fehlender Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten, obwohl es in der früheren Rechtsprechung noch an der Zulässigkeit desselben kantonalen Rechtsmittels gezweifelt hatte. Dabei war massgebend, dass das zuständige kantonale Gericht eine Praxisänderung vollzogen und veröffentlicht hatte, wonach das fragliche kantonale Rechtsmittel nun gegeben war (BGE 126 I 257 E. 1b S. 259). Hier ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung davon auszugehen, dass das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in langjähriger, auch in neuerer Zeit bestätigter Praxis in Fällen zugelassen hat, die mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar sind (E. 1.4). Umso mehr muss eine entsprechende Anpassung der Eintretenspraxis des Bundesgerichts sofort wirksam werden.
1.6 Immerhin enthält der angefochtene Beschluss keine Rechts mittelbelehrung. So verhielt es sich auch bei den in E. 1.5.2 genannten Fällen. Nach § 188 GVG/ZH muss auf die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nur bei einem Endentscheid hingewiesen werden. Es ist in der Lehre umstritten, ob es nach § 188 GVG/ZH in einem prozessleitenden Zwischenentscheid geboten ist, die Möglichkeit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde anzugeben (befürwortend HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 188 GVG/ZH; ablehnend FRANK/STRÄULI/MESSMER, Ergänzungsband zum Kommentar ZPO, Zürich 2000, Rz. 1 zu § 188 GVG/ZH).
Der Kontroverse zum richtigen Verständnis von § 188 GVG/ZH kann hier jedoch keine entscheidende Bedeutung zukommen. Der angefochtene Beschluss wurde am 6. Januar 2006 gefällt. Seit 1. Januar 2006 steht die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 in Kraft (KV/ZH; LS 101). In Art. 18 Abs. 2 KV/ZH ist unter anderem ein Anspruch auf Rechtsmittelbelehrung verankert; dieses Grundrecht ist nicht der Übergangsbestimmung von Art. 138 KV/ZH unterstellt.
Der in Art. 18 Abs. 2 KV/ZH verankerte Anspruch hat zur Folge, dass dem Beschwerdeführer aus der Unterlassung der Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG; diese Bestimmung gilt analog auch für die staatsrechtliche Beschwerde [BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen]). Die Beschwerde ist daher dem Kassationsgericht zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 125 I 313 E. 5 S. 320). Da der vom Kassationsgericht zu treffende Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, ist ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage nicht erforderlich (vgl. BGE 123 II 145 E. 3 S. 152).
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Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico, esaurimento delle istanze cantonali; ricorso per nullità nella procedura civile zurighese. La decisione della Commissione amministrativa del Tribunale cantonale zurighese sulla ricusa di un giudice in un procedimento civile può essere impugnata con un ricorso cantonale per nullità (consid. 1.4); inammissibilità del ricorso di diritto pubblico per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (consid. 1.5). Rinvio della causa al Tribunale di cassazione zurighese (consid. 1.6).
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X. est un commerçant itinérant, établi dans le canton de Fribourg. Il déclare avoir participé durant quinze ans à l'Abbaye de Fleurier pour y vendre ses produits. Sa participation a été remise en cause en 2004; dans un premier temps, le Conseil communal de Fleurier (ci-après: le Conseil communal) a refusé de lui octroyer un emplacement, puis il lui a accordé une place à certaines conditions. X. a présenté, le 16 novembre 2004, une demande de place pour l'Abbaye de Fleurier de 2005 et s'y est encore référé dans un courrier adressé, le 8 décembre 2004, au Conseil communal.
Le 14 décembre 2004, le Conseil général de Fleurier a adopté le règlement de l'Abbaye de la commune de Fleurier (ci-après: le Règlement). Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a approuvé le Règlement par un arrêté du 25 janvier 2005 (ci-après: l'Arrêté).
L'Abbaye de Fleurier est une foire organisée une fois par année, le week-end précédant la fin de l'année scolaire; elle a lieu à la place de Longereuse et à la rue de la Place d'Armes. L'art. 2 du Règlement, ayant pour note marginale "Ordre de Réservation", dispose:
"1 Les emplacements pour les marchés forains (carrousels) sont attribués sur la base de contrats spécifiques signés d'une part par les forains et d'autre part par le Conseil communal.
2 L'attribution des places pour les stands et guinguettes se fait dans l'ordre suivant:
- les sociétés et marchands du village,
- du district du Val-de-Travers,
- du canton de Neuchâtel,
- de Suisse romande,
- les marchands des autres cantons suisses, pour autant qu'il y ait encore de la place.
3 L'attribution des places pour les stands et guinguettes n'est pas un droit acquis. La demande doit se faire chaque année."
Le 2 février 2005, le Conseil communal a répondu à la lettre de X. du 8 décembre 2004, en disant que son inscription serait examinée au regard de la nouvelle réglementation communale, et il lui a envoyé une copie du Règlement ainsi que de l'Arrêté.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'Arrêté et le Règlement. Il fait notamment valoir que l'art. 2 al. 2 du Règlement viole la liberté économique (cf. art. 27 Cst.), l'égalité de traitement (cf. art. 8 Cst.) et la primauté du droit fédéral (cf. art. 49 Cst.) dans la mesure où il enfreint la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), en particulier l'art. 3 LMI.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable; il a annulé l'art. 2 al. 2 du Règlement et l'Arrêté dans la mesure où il se rapportait à cette disposition.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le présent recours pose essentiellement le problème du respect de la liberté économique et de l'égalité, en particulier entre concurrents, par la réglementation de l'usage accru du domaine public lors de l'Abbaye de Fleurier. Il soulève aussi la question de la conformité de ladite réglementation à la primauté du droit fédéral, en relation avec la loi fédérale sur le marché intérieur.
2.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176).
Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
La jurisprudence a encore établi que l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 125 II 129 consid. 10b p. 149 et la jurisprudence citée), découlant de l'art. 27 Cst. n'était pas absolue et autorisait des différences à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (arrêts 2P.83/2005 du 26 janvier 2006, consid. 2.3, et 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 4.2; cf. aussi ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435/436 appliquant l'art. 31 aCst.).
Sont enfin prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée).
2.2 Selon l'art. 664 al. 1 CC, les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. Par conséquent, les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. Cependant, la jurisprudence a reconnu aux administrés un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public à des fins notamment commerciales (ATF 128 I 295 consid. 3c/aa p. 300 et la jurisprudence citée), comme l'installation d'un stand dans une foire. Une autorisation ne peut être refusée que dans le respect des droits fondamentaux, en particulier de l'égalité (art. 8 Cst.) ainsi que de la liberté économique (art. 27 Cst.) notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; ATF 128 I 136 consid. 4.1 p. 145; ATF 119 Ia 445 consid. 3c p. 451; SJ 2001 I p. 557, 2P.96/2000, consid. 5b p. 562; FRANÇOIS BELLANGER, Commerce et domaine public, in Le domaine public - Journée de droit administratif 2002, éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genève 2004, p. 43 ss, 50/51). Lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs. Elle peut retenir les demandes les plus aptes à satisfaire les besoins de toute nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité (ATF 128 I 136 consid. 4.2 p. 148; arrêts 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1, et 2P.327/1998 du 3 mars 1999, consid. 2b). Finalement, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, nos 3027 et 3039, p. 620/621; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, thèse Genève 2005, p. 77; cf. aussi ATF 105 Ia 91 consid. 3 p. 94). Dans ce cadre, il est possible de tenir compte de l'intérêt culturel. Sous l'empire de l'art. 4 aCst. (cf. art. 8 Cst.), le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible, dans une certaine mesure, avec le principe de l'égalité de traitement de favoriser les personnes établies dans la commune concernée, sans toutefois se prononcer au regard de l'égalité entre concurrents (ATF 121 I 279 consid. 5c p. 286). En revanche, il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation (ATF 108 Ia 135 consid. 5a p. 139; SJ 1996 p. 533, 2P.58/1996, consid. 3b p. 540; arrêt 2P.78/1997 du 16 janvier 1998, consid. 5). On peut concevoir l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel système ne comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation, sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents (cf. ATF 121 I 279 consid. 4 et 5 p. 284 ss; ATF 102 Ia 438 consid. 4 p. 442/443; FRANÇOIS BELLANGER, op. cit., p. 60/61). Le mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; DAVID HOFMANN, op. cit., p. 77). On ne peut, à qualité égale, favoriser systématiquement les mêmes candidats ou groupes de candidats (ATF 128 I 136 consid. 4 p. 145 ss; arrêt 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1).
Il convient également de prendre en considération la loi fédérale sur le marché intérieur. En fait, cette loi ne résout pas le problème particulier des choix à opérer lorsque la place disponible est insuffisante. Elle règle avant tout la liberté d'accès au marché lorsque le problème de l'impossibilité de donner à tous, simultanément, une autorisation d'usage accru du domaine public ne se pose pas. Il n'en reste pas moins qu'il faut tenir compte, autant que faire se peut, du principe de non-discrimination, tel qu'il est énoncé notamment à l'art. 3 LMI.
3. La commune de Fleurier met à disposition la place de Longereuse et la rue de la Place d'Armes pour sa foire annuelle, l'Abbaye de Fleurier. Ladite commune invoque des motifs pertinents de sécurité et de tranquillité publiques pour ne pas étendre davantage le périmètre de cette fête. Il n'en reste pas moins qu'une telle délimitation ne permet pas forcément de satisfaire toutes les demandes de places pour dresser un stand ou une guinguette, ce qui oblige alors à opérer des choix entre les différents intéressés. L'art. 2 al. 2 du Règlement établit l'ordre dans lequel ces demandes doivent être satisfaites, en favorisant surtout les sociétés locales. En effet, cette disposition permet d'attribuer des emplacements pour des stands d'abord aux sociétés et marchands du village, puis elle élargit le cercle à ceux (1) du district du Val-de-Travers, (2) du canton de Neuchâtel, (3) de Suisse romande et enfin (4) des autres cantons suisses. Lors de l'Abbaye de Fleurier, l'activité des sociétés locales consiste à tenir des stands où est vendue de la marchandise; en effet, la commune de Fleurier n'allègue pas que ces sociétés dresseraient des stands pour présenter leur activité et ne vendraient que très accessoirement des marchandises. En tant que les produits vendus à ces stands sont analogues à ceux du recourant, on peut dire que ces sociétés sont des "concurrents directs" du recourant; tel ne serait pas le cas, en revanche, dans la mesure où ces sociétés locales vendraient des produits différents de ceux du recourant. L'ordre établi par l'art. 2 al. 2 du Règlement permet d'attribuer les emplacements pour des stands où l'on vend des produits semblables à ceux du recourant, lorsqu'il n'y a pas suffisamment de places pour tous les marchands et sociétés qui désirent en vendre. L'art. 2 al. 2 du Règlement prévoit ainsi une intervention contraire à la liberté économique et aux principes consacrés par la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les mêmes groupes de candidats; n'étant pas neutre sur le plan économique, il fausse la concurrence. Cette appréciation est en tout cas valable pour la préférence donnée dans l'ordre aux sociétés et marchands du district du Val-de-Travers, du canton de Neuchâtel, de Suisse romande et, enfin, des autres cantons suisses. On peut cependant se demander s'il n'est pas possible d'accorder une certaine préférence aux "sociétés et marchands du village", en dépit de la liberté économique et des principes sous-tendant la loi fédérale sur le marché intérieur (question non entièrement résolue par l' ATF 121 I 279 consid. 6c p. 287 ss). Une telle préférence paraît admissible, dans une certaine mesure, pour une manifestation locale du type de l'Abbaye de Fleurier. En effet, il peut y avoir un intérêt public à la présence de "sociétés et marchands du village", afin d'assurer le succès et la fréquentation de la foire. On peut également tenir compte du fait que les sociétés locales pourront difficilement participer à d'autres manifestations analogues. Il convient toutefois de mettre en place un système dont les commerçants "non locaux" ne soient pas systématiquement écartés, sans avoir aucune chance d'obtenir un jour un emplacement à l'Abbaye de Fleurier.
Dans ces conditions, l'art. 2 al. 2 du Règlement n'est pas constitutionnel. Au demeurant, il n'appartient pas à l'autorité de céans, qui a rappelé ci-dessus les principes généraux, de prescrire à la commune de Fleurier comment régler la question qui se pose.
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Art. 27 und 36 BV, Art. 3 BGBM; Verfassungsmässigkeit einer kommunalen Marktordnung, insbesondere der Bestimmung betreffend den gesteigerten Gemeingebrauch. Kriterien für die Auswahl von Interessenten für Marktstände, wenn der verfügbare Platz nicht ausreicht, um alle Gesuche zu berücksichtigen (E. 2).
Art. 2 Abs. 2 des Reglements, der eine Rangordnung nach der geografischen Herkunft der Interessenten festlegt und damit in wettbewerbsverzerrender Weise stets dieselben Personenkreise bevorzugt, ist mit der Wirtschaftsfreiheit und dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar (E. 3).
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X. est un commerçant itinérant, établi dans le canton de Fribourg. Il déclare avoir participé durant quinze ans à l'Abbaye de Fleurier pour y vendre ses produits. Sa participation a été remise en cause en 2004; dans un premier temps, le Conseil communal de Fleurier (ci-après: le Conseil communal) a refusé de lui octroyer un emplacement, puis il lui a accordé une place à certaines conditions. X. a présenté, le 16 novembre 2004, une demande de place pour l'Abbaye de Fleurier de 2005 et s'y est encore référé dans un courrier adressé, le 8 décembre 2004, au Conseil communal.
Le 14 décembre 2004, le Conseil général de Fleurier a adopté le règlement de l'Abbaye de la commune de Fleurier (ci-après: le Règlement). Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a approuvé le Règlement par un arrêté du 25 janvier 2005 (ci-après: l'Arrêté).
L'Abbaye de Fleurier est une foire organisée une fois par année, le week-end précédant la fin de l'année scolaire; elle a lieu à la place de Longereuse et à la rue de la Place d'Armes. L'art. 2 du Règlement, ayant pour note marginale "Ordre de Réservation", dispose:
"1 Les emplacements pour les marchés forains (carrousels) sont attribués sur la base de contrats spécifiques signés d'une part par les forains et d'autre part par le Conseil communal.
2 L'attribution des places pour les stands et guinguettes se fait dans l'ordre suivant:
- les sociétés et marchands du village,
- du district du Val-de-Travers,
- du canton de Neuchâtel,
- de Suisse romande,
- les marchands des autres cantons suisses, pour autant qu'il y ait encore de la place.
3 L'attribution des places pour les stands et guinguettes n'est pas un droit acquis. La demande doit se faire chaque année."
Le 2 février 2005, le Conseil communal a répondu à la lettre de X. du 8 décembre 2004, en disant que son inscription serait examinée au regard de la nouvelle réglementation communale, et il lui a envoyé une copie du Règlement ainsi que de l'Arrêté.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'Arrêté et le Règlement. Il fait notamment valoir que l'art. 2 al. 2 du Règlement viole la liberté économique (cf. art. 27 Cst.), l'égalité de traitement (cf. art. 8 Cst.) et la primauté du droit fédéral (cf. art. 49 Cst.) dans la mesure où il enfreint la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), en particulier l'art. 3 LMI.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable; il a annulé l'art. 2 al. 2 du Règlement et l'Arrêté dans la mesure où il se rapportait à cette disposition.
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Extrait des considérants:
2. Le présent recours pose essentiellement le problème du respect de la liberté économique et de l'égalité, en particulier entre concurrents, par la réglementation de l'usage accru du domaine public lors de l'Abbaye de Fleurier. Il soulève aussi la question de la conformité de ladite réglementation à la primauté du droit fédéral, en relation avec la loi fédérale sur le marché intérieur.
2.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176).
Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
La jurisprudence a encore établi que l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 125 II 129 consid. 10b p. 149 et la jurisprudence citée), découlant de l'art. 27 Cst. n'était pas absolue et autorisait des différences à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (arrêts 2P.83/2005 du 26 janvier 2006, consid. 2.3, et 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 4.2; cf. aussi ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435/436 appliquant l'art. 31 aCst.).
Sont enfin prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée).
2.2 Selon l'art. 664 al. 1 CC, les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. Par conséquent, les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. Cependant, la jurisprudence a reconnu aux administrés un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public à des fins notamment commerciales (ATF 128 I 295 consid. 3c/aa p. 300 et la jurisprudence citée), comme l'installation d'un stand dans une foire. Une autorisation ne peut être refusée que dans le respect des droits fondamentaux, en particulier de l'égalité (art. 8 Cst.) ainsi que de la liberté économique (art. 27 Cst.) notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; ATF 128 I 136 consid. 4.1 p. 145; ATF 119 Ia 445 consid. 3c p. 451; SJ 2001 I p. 557, 2P.96/2000, consid. 5b p. 562; FRANÇOIS BELLANGER, Commerce et domaine public, in Le domaine public - Journée de droit administratif 2002, éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genève 2004, p. 43 ss, 50/51). Lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs. Elle peut retenir les demandes les plus aptes à satisfaire les besoins de toute nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité (ATF 128 I 136 consid. 4.2 p. 148; arrêts 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1, et 2P.327/1998 du 3 mars 1999, consid. 2b). Finalement, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, nos 3027 et 3039, p. 620/621; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, thèse Genève 2005, p. 77; cf. aussi ATF 105 Ia 91 consid. 3 p. 94). Dans ce cadre, il est possible de tenir compte de l'intérêt culturel. Sous l'empire de l'art. 4 aCst. (cf. art. 8 Cst.), le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible, dans une certaine mesure, avec le principe de l'égalité de traitement de favoriser les personnes établies dans la commune concernée, sans toutefois se prononcer au regard de l'égalité entre concurrents (ATF 121 I 279 consid. 5c p. 286). En revanche, il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation (ATF 108 Ia 135 consid. 5a p. 139; SJ 1996 p. 533, 2P.58/1996, consid. 3b p. 540; arrêt 2P.78/1997 du 16 janvier 1998, consid. 5). On peut concevoir l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel système ne comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation, sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents (cf. ATF 121 I 279 consid. 4 et 5 p. 284 ss; ATF 102 Ia 438 consid. 4 p. 442/443; FRANÇOIS BELLANGER, op. cit., p. 60/61). Le mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; DAVID HOFMANN, op. cit., p. 77). On ne peut, à qualité égale, favoriser systématiquement les mêmes candidats ou groupes de candidats (ATF 128 I 136 consid. 4 p. 145 ss; arrêt 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1).
Il convient également de prendre en considération la loi fédérale sur le marché intérieur. En fait, cette loi ne résout pas le problème particulier des choix à opérer lorsque la place disponible est insuffisante. Elle règle avant tout la liberté d'accès au marché lorsque le problème de l'impossibilité de donner à tous, simultanément, une autorisation d'usage accru du domaine public ne se pose pas. Il n'en reste pas moins qu'il faut tenir compte, autant que faire se peut, du principe de non-discrimination, tel qu'il est énoncé notamment à l'art. 3 LMI.
3. La commune de Fleurier met à disposition la place de Longereuse et la rue de la Place d'Armes pour sa foire annuelle, l'Abbaye de Fleurier. Ladite commune invoque des motifs pertinents de sécurité et de tranquillité publiques pour ne pas étendre davantage le périmètre de cette fête. Il n'en reste pas moins qu'une telle délimitation ne permet pas forcément de satisfaire toutes les demandes de places pour dresser un stand ou une guinguette, ce qui oblige alors à opérer des choix entre les différents intéressés. L'art. 2 al. 2 du Règlement établit l'ordre dans lequel ces demandes doivent être satisfaites, en favorisant surtout les sociétés locales. En effet, cette disposition permet d'attribuer des emplacements pour des stands d'abord aux sociétés et marchands du village, puis elle élargit le cercle à ceux (1) du district du Val-de-Travers, (2) du canton de Neuchâtel, (3) de Suisse romande et enfin (4) des autres cantons suisses. Lors de l'Abbaye de Fleurier, l'activité des sociétés locales consiste à tenir des stands où est vendue de la marchandise; en effet, la commune de Fleurier n'allègue pas que ces sociétés dresseraient des stands pour présenter leur activité et ne vendraient que très accessoirement des marchandises. En tant que les produits vendus à ces stands sont analogues à ceux du recourant, on peut dire que ces sociétés sont des "concurrents directs" du recourant; tel ne serait pas le cas, en revanche, dans la mesure où ces sociétés locales vendraient des produits différents de ceux du recourant. L'ordre établi par l'art. 2 al. 2 du Règlement permet d'attribuer les emplacements pour des stands où l'on vend des produits semblables à ceux du recourant, lorsqu'il n'y a pas suffisamment de places pour tous les marchands et sociétés qui désirent en vendre. L'art. 2 al. 2 du Règlement prévoit ainsi une intervention contraire à la liberté économique et aux principes consacrés par la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les mêmes groupes de candidats; n'étant pas neutre sur le plan économique, il fausse la concurrence. Cette appréciation est en tout cas valable pour la préférence donnée dans l'ordre aux sociétés et marchands du district du Val-de-Travers, du canton de Neuchâtel, de Suisse romande et, enfin, des autres cantons suisses. On peut cependant se demander s'il n'est pas possible d'accorder une certaine préférence aux "sociétés et marchands du village", en dépit de la liberté économique et des principes sous-tendant la loi fédérale sur le marché intérieur (question non entièrement résolue par l' ATF 121 I 279 consid. 6c p. 287 ss). Une telle préférence paraît admissible, dans une certaine mesure, pour une manifestation locale du type de l'Abbaye de Fleurier. En effet, il peut y avoir un intérêt public à la présence de "sociétés et marchands du village", afin d'assurer le succès et la fréquentation de la foire. On peut également tenir compte du fait que les sociétés locales pourront difficilement participer à d'autres manifestations analogues. Il convient toutefois de mettre en place un système dont les commerçants "non locaux" ne soient pas systématiquement écartés, sans avoir aucune chance d'obtenir un jour un emplacement à l'Abbaye de Fleurier.
Dans ces conditions, l'art. 2 al. 2 du Règlement n'est pas constitutionnel. Au demeurant, il n'appartient pas à l'autorité de céans, qui a rappelé ci-dessus les principes généraux, de prescrire à la commune de Fleurier comment régler la question qui se pose.
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Art. 27 et 36 Cst., art. 3 LMI; constitutionnalité d'une réglementation communale relative à une foire, plus particulièrement de la disposition concernant l'usage accru du domaine public. Critères permettant d'opérer un choix entre les candidats à une autorisation d'usage accru du domaine public à des fins commerciales, lorsque la place à disposition est insuffisante pour satisfaire toutes les demandes (consid. 2).
L'art. 2 al. 2 du Règlement, qui établit un ordre de priorité en fonction de la provenance géographique des intéressés contrevient à la liberté économique et à la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les mêmes groupes de candidats et fausse par conséquent la concurrence (consid. 3).
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constitutional law
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132 I 97
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Sachverhalt ab Seite 98
X. est un commerçant itinérant, établi dans le canton de Fribourg. Il déclare avoir participé durant quinze ans à l'Abbaye de Fleurier pour y vendre ses produits. Sa participation a été remise en cause en 2004; dans un premier temps, le Conseil communal de Fleurier (ci-après: le Conseil communal) a refusé de lui octroyer un emplacement, puis il lui a accordé une place à certaines conditions. X. a présenté, le 16 novembre 2004, une demande de place pour l'Abbaye de Fleurier de 2005 et s'y est encore référé dans un courrier adressé, le 8 décembre 2004, au Conseil communal.
Le 14 décembre 2004, le Conseil général de Fleurier a adopté le règlement de l'Abbaye de la commune de Fleurier (ci-après: le Règlement). Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a approuvé le Règlement par un arrêté du 25 janvier 2005 (ci-après: l'Arrêté).
L'Abbaye de Fleurier est une foire organisée une fois par année, le week-end précédant la fin de l'année scolaire; elle a lieu à la place de Longereuse et à la rue de la Place d'Armes. L'art. 2 du Règlement, ayant pour note marginale "Ordre de Réservation", dispose:
"1 Les emplacements pour les marchés forains (carrousels) sont attribués sur la base de contrats spécifiques signés d'une part par les forains et d'autre part par le Conseil communal.
2 L'attribution des places pour les stands et guinguettes se fait dans l'ordre suivant:
- les sociétés et marchands du village,
- du district du Val-de-Travers,
- du canton de Neuchâtel,
- de Suisse romande,
- les marchands des autres cantons suisses, pour autant qu'il y ait encore de la place.
3 L'attribution des places pour les stands et guinguettes n'est pas un droit acquis. La demande doit se faire chaque année."
Le 2 février 2005, le Conseil communal a répondu à la lettre de X. du 8 décembre 2004, en disant que son inscription serait examinée au regard de la nouvelle réglementation communale, et il lui a envoyé une copie du Règlement ainsi que de l'Arrêté.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'Arrêté et le Règlement. Il fait notamment valoir que l'art. 2 al. 2 du Règlement viole la liberté économique (cf. art. 27 Cst.), l'égalité de traitement (cf. art. 8 Cst.) et la primauté du droit fédéral (cf. art. 49 Cst.) dans la mesure où il enfreint la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), en particulier l'art. 3 LMI.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable; il a annulé l'art. 2 al. 2 du Règlement et l'Arrêté dans la mesure où il se rapportait à cette disposition.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le présent recours pose essentiellement le problème du respect de la liberté économique et de l'égalité, en particulier entre concurrents, par la réglementation de l'usage accru du domaine public lors de l'Abbaye de Fleurier. Il soulève aussi la question de la conformité de ladite réglementation à la primauté du droit fédéral, en relation avec la loi fédérale sur le marché intérieur.
2.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176).
Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
La jurisprudence a encore établi que l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 125 II 129 consid. 10b p. 149 et la jurisprudence citée), découlant de l'art. 27 Cst. n'était pas absolue et autorisait des différences à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (arrêts 2P.83/2005 du 26 janvier 2006, consid. 2.3, et 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 4.2; cf. aussi ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435/436 appliquant l'art. 31 aCst.).
Sont enfin prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée).
2.2 Selon l'art. 664 al. 1 CC, les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. Par conséquent, les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. Cependant, la jurisprudence a reconnu aux administrés un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public à des fins notamment commerciales (ATF 128 I 295 consid. 3c/aa p. 300 et la jurisprudence citée), comme l'installation d'un stand dans une foire. Une autorisation ne peut être refusée que dans le respect des droits fondamentaux, en particulier de l'égalité (art. 8 Cst.) ainsi que de la liberté économique (art. 27 Cst.) notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; ATF 128 I 136 consid. 4.1 p. 145; ATF 119 Ia 445 consid. 3c p. 451; SJ 2001 I p. 557, 2P.96/2000, consid. 5b p. 562; FRANÇOIS BELLANGER, Commerce et domaine public, in Le domaine public - Journée de droit administratif 2002, éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genève 2004, p. 43 ss, 50/51). Lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs. Elle peut retenir les demandes les plus aptes à satisfaire les besoins de toute nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité (ATF 128 I 136 consid. 4.2 p. 148; arrêts 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1, et 2P.327/1998 du 3 mars 1999, consid. 2b). Finalement, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, nos 3027 et 3039, p. 620/621; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, thèse Genève 2005, p. 77; cf. aussi ATF 105 Ia 91 consid. 3 p. 94). Dans ce cadre, il est possible de tenir compte de l'intérêt culturel. Sous l'empire de l'art. 4 aCst. (cf. art. 8 Cst.), le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible, dans une certaine mesure, avec le principe de l'égalité de traitement de favoriser les personnes établies dans la commune concernée, sans toutefois se prononcer au regard de l'égalité entre concurrents (ATF 121 I 279 consid. 5c p. 286). En revanche, il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation (ATF 108 Ia 135 consid. 5a p. 139; SJ 1996 p. 533, 2P.58/1996, consid. 3b p. 540; arrêt 2P.78/1997 du 16 janvier 1998, consid. 5). On peut concevoir l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel système ne comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation, sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents (cf. ATF 121 I 279 consid. 4 et 5 p. 284 ss; ATF 102 Ia 438 consid. 4 p. 442/443; FRANÇOIS BELLANGER, op. cit., p. 60/61). Le mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; DAVID HOFMANN, op. cit., p. 77). On ne peut, à qualité égale, favoriser systématiquement les mêmes candidats ou groupes de candidats (ATF 128 I 136 consid. 4 p. 145 ss; arrêt 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1).
Il convient également de prendre en considération la loi fédérale sur le marché intérieur. En fait, cette loi ne résout pas le problème particulier des choix à opérer lorsque la place disponible est insuffisante. Elle règle avant tout la liberté d'accès au marché lorsque le problème de l'impossibilité de donner à tous, simultanément, une autorisation d'usage accru du domaine public ne se pose pas. Il n'en reste pas moins qu'il faut tenir compte, autant que faire se peut, du principe de non-discrimination, tel qu'il est énoncé notamment à l'art. 3 LMI.
3. La commune de Fleurier met à disposition la place de Longereuse et la rue de la Place d'Armes pour sa foire annuelle, l'Abbaye de Fleurier. Ladite commune invoque des motifs pertinents de sécurité et de tranquillité publiques pour ne pas étendre davantage le périmètre de cette fête. Il n'en reste pas moins qu'une telle délimitation ne permet pas forcément de satisfaire toutes les demandes de places pour dresser un stand ou une guinguette, ce qui oblige alors à opérer des choix entre les différents intéressés. L'art. 2 al. 2 du Règlement établit l'ordre dans lequel ces demandes doivent être satisfaites, en favorisant surtout les sociétés locales. En effet, cette disposition permet d'attribuer des emplacements pour des stands d'abord aux sociétés et marchands du village, puis elle élargit le cercle à ceux (1) du district du Val-de-Travers, (2) du canton de Neuchâtel, (3) de Suisse romande et enfin (4) des autres cantons suisses. Lors de l'Abbaye de Fleurier, l'activité des sociétés locales consiste à tenir des stands où est vendue de la marchandise; en effet, la commune de Fleurier n'allègue pas que ces sociétés dresseraient des stands pour présenter leur activité et ne vendraient que très accessoirement des marchandises. En tant que les produits vendus à ces stands sont analogues à ceux du recourant, on peut dire que ces sociétés sont des "concurrents directs" du recourant; tel ne serait pas le cas, en revanche, dans la mesure où ces sociétés locales vendraient des produits différents de ceux du recourant. L'ordre établi par l'art. 2 al. 2 du Règlement permet d'attribuer les emplacements pour des stands où l'on vend des produits semblables à ceux du recourant, lorsqu'il n'y a pas suffisamment de places pour tous les marchands et sociétés qui désirent en vendre. L'art. 2 al. 2 du Règlement prévoit ainsi une intervention contraire à la liberté économique et aux principes consacrés par la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les mêmes groupes de candidats; n'étant pas neutre sur le plan économique, il fausse la concurrence. Cette appréciation est en tout cas valable pour la préférence donnée dans l'ordre aux sociétés et marchands du district du Val-de-Travers, du canton de Neuchâtel, de Suisse romande et, enfin, des autres cantons suisses. On peut cependant se demander s'il n'est pas possible d'accorder une certaine préférence aux "sociétés et marchands du village", en dépit de la liberté économique et des principes sous-tendant la loi fédérale sur le marché intérieur (question non entièrement résolue par l' ATF 121 I 279 consid. 6c p. 287 ss). Une telle préférence paraît admissible, dans une certaine mesure, pour une manifestation locale du type de l'Abbaye de Fleurier. En effet, il peut y avoir un intérêt public à la présence de "sociétés et marchands du village", afin d'assurer le succès et la fréquentation de la foire. On peut également tenir compte du fait que les sociétés locales pourront difficilement participer à d'autres manifestations analogues. Il convient toutefois de mettre en place un système dont les commerçants "non locaux" ne soient pas systématiquement écartés, sans avoir aucune chance d'obtenir un jour un emplacement à l'Abbaye de Fleurier.
Dans ces conditions, l'art. 2 al. 2 du Règlement n'est pas constitutionnel. Au demeurant, il n'appartient pas à l'autorité de céans, qui a rappelé ci-dessus les principes généraux, de prescrire à la commune de Fleurier comment régler la question qui se pose.
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Art. 27 e 36 Cost., art. 3 LMI; costituzionalità di una regolamentazione comunale relativa ad una fiera, segnatamente della disposizione concernente l'uso accresciuto del suolo pubblico. Criteri che permettono di operare una scelta tra i candidati all'ottenimento di un'autorizzazione per l'uso accresciuto del suolo pubblico a scopi commerciali, quando lo spazio a disposizione non è sufficiente per soddisfare tutte le richieste (consid. 2).
L'art. 2 cpv. 2 del Regolamento, che stabilisce un ordine di priorità in funzione della provenienza geografica degli interessati, contravviene alla libertà economica e alla legge federale sul mercato interno, in quanto instaura un meccanismo che privilegia sistematicamente gli stessi gruppi di candidati e falsa di conseguenza la concorrenza (consid. 3).
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132 II 1
Sachverhalt ab Seite 3
Am 29. Juli 2003 ging bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft ein Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft ein, in welchem diese um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers zur Aufdeckung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 StGB i.V.m. qualifiziertem Drogenhandel und Geldwäscherei nachsuchte. Nach einer summarischen Prüfung kam das Bundesamt für Justiz mit Verfügung vom 26. August 2003 zum Schluss, das Gesuch entspreche den Formerfordernissen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR) und es bestehe kein Grund, die Rechtshilfeleistung als offensichtlich unzulässig zu erklären. Die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens übertrug es in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 und Art. 79 Abs. 2 IRSG der Bundesanwaltschaft. Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 12. September 2003 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und bewilligte den Einsatz niederländischer verdeckter Ermittler in der Schweiz unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen bis zum 31. Dezember 2004. Gestützt darauf wurden im Rahmen der Operation "A." verdeckte niederländische Ermittler in der Schweiz tätig. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2004 ersuchte die Bundesanwaltschaft den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Einsatz der verdeckten Ermittler bis zum 31. Dezember 2005 nach Art. 18 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) zu genehmigen.
Mit Entscheid vom 5. Januar 2005 trat der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auf das Gesuch der Bundesanwaltschaft zur Genehmigung eines verdeckten Ermittlers im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens nicht ein. Mit Beschwerde nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ans Bundesgericht beantragte die Bundesanwaltschaft, diesen Entscheid aufzuheben und den Beschwerdekammerpräsidenten anzuweisen, auf das Genehmigungsersuchen einzutreten und einen materiellen Entscheid zu fällen. Mit Entscheid 1S.12/2005 vom 7. Februar 2005 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft nicht ein.
Am 6. Juni 2005 wies der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch der Bundesanwaltschaft ab, seinen Entscheid vom 5. Januar 2005 in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 wies die Bundesanwaltschaft das Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen B., C. und andere wegen Verdachts der Mitgliedschaft einer kriminellen Organisation, des qualifizierten Betäubungsmittelhandels und der Geldwäscherei ab und verweigerte die Rechtshilfe. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Juli 2005 beantragt das Bundesamt für Justiz, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 28. Juni 2005 sowie die Entscheide des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 5. Januar 2005 und vom 6. Juni 2005 aufzuheben. Zudem sei die Bundesanwaltschaft anzuweisen, dem Bundesstrafgericht erneut die Genehmigung des Einsatzes des im Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft vom 29. Juli 2003 beantragten verdeckten Ermittlers zu beantragen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80g Abs. 1 des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 [IRSG; RS 351.1]), und das Bundesamt für Justiz ist befugt, sie zu erheben (Art. 80h lit. a IRSG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als beantragt wird, die Entscheide des Beschwerdekammerpräsidenten des Bundesstrafgerichts seien aufzuheben. Diese sind gemäss Gesetz und dem im ersten in dieser Angelegenheit ergangenen Urteil des Bundesgerichts (1S.12/2005 vom 7. Februar 2005) nicht anfechtbar.
2.
2.1 Das Bundesamt macht geltend, die Bundesanwaltschaft habe in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 gegen ihren Willen das Rechtshilfeersuchen der holländischen Staatsanwaltschaft abgewiesen. Sie sei faktisch dazu gezwungen gewesen, weil der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in seinem Entscheid vom 5. Januar 2005 die Gewährung von Rechtshilfe in diesem Fall als unzulässig beurteilt und dementsprechend den anbegehrten Einsatz verdeckter Ermittler nicht genehmigt habe. Der Präsident sei indessen klarerweise nicht befugt gewesen zu prüfen, ob Rechtshilfe zu gewähren sei oder nicht. Er hätte vielmehr ausschliesslich zu entscheiden gehabt, ob die Voraussetzungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) für den Einsatz eines verdeckten Ermittlers gegeben seien und hätte diesen, gegebenenfalls unter den erforderlichen Auflagen und Bedingungen, zu genehmigen oder nicht zu genehmigen gehabt. Die Schlussverfügung verstosse daher gegen Bundesrecht, da sie Rechtshilfe verweigere, obwohl die Voraussetzungen für deren Gewährung erfüllt seien.
2.2 Die Bundesanwaltschaft war am 12. September 2003 unbestrittenermassen befugt, über das niederländische Rechtshilfeersuchen zu befinden und den Einsatz verdeckter Ermittler zuzulassen, nachdem ihr die Durchführung des Verfahrens vom Bundesamt für Justiz nach Art. 17 Abs. 4 IRSG übertragen worden war. Mit dem In-Kraft-Treten des BVE auf den 1. Januar 2005 hat sich die Rechtslage insoweit verändert, als der Einsatz eines verdeckten Ermittlers in der Schweiz einer richterlichen Genehmigung - vorliegend durch den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 8 Abs. 1 lit. a BVE i.V.m. Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]) - bedarf. Folgerichtig ersuchte daher die Bundesanwaltschaft im Dezember 2004 den Beschwerdekammerpräsidenten, die verdeckte Ermittlung vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 zu bewilligen.
2.3 Der Beschwerdekammerpräsident prüfte im Entscheid vom 5. Januar 2005 dann allerdings nicht, ob die Voraussetzungen des BVE für den Einsatz von verdeckten Ermittlern gegeben seien. Er hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, die Gewährung von Rechtshilfe an die Niederlande sei vorliegend ausgeschlossen, da das IRSG den Einsatz verdeckter Ermittler nicht vorsehe und die Niederlande den Staatsvertrag, der ein solches Vorgehen ermöglichen würde, nicht ratifiziert hätten. Es dürfe den Niederlanden unter den vorliegenden Umständen keine Rechtshilfe gewährt werden, weshalb sich die Frage des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers nicht stelle.
Über die Gewährung der Rechtshilfe hatte indessen die Bundesanwaltschaft als dafür zuständige Behörde bereits am 12. September 2003 entschieden, sie als zulässig betrachtet und bewilligt. Deren Entscheid werden die Betroffenen, denen er gemäss Dispositiv-Ziffer 8 eröffnet werden muss, sobald keine Verdunkelungsgefahr mehr besteht, beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten können (Art. 80g ff. IRSG). Die abschliessende Beurteilung der Zulässigkeit der Gewährung der Rechtshilfe steht somit nach dieser unzweideutigen gesetzlichen Regelung dem Bundesgericht zu.
Diese Verfügung der Bundesanwaltschaft bindet den Präsidenten der Beschwerdekammer jedenfalls dann, wenn sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (allgemein zur Bindungswirkung von Verwaltungsverfügungen: BGE 102 Ib 35 E. 3 S. 44; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 188 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 130). Eine vorfrageweise Überprüfung der Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 durch den Beschwerdekammerpräsidenten im Verfahren zur Genehmigung des Einsatzes verdeckter Ermittler nach Art. 18 BVE ist damit bloss in einem sehr engen Rahmen zulässig, indem dieser befugt ist, die Genehmigung ohne vorgängige Prüfung der Voraussetzungen des BVE zu verweigern, wenn die Bundesanwaltschaft ganz offensichtlich zu Unrecht Rechtshilfe gewährte. Im Übrigen ist er an deren Verfügung gebunden und nicht befugt, sie zu überprüfen.
Die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 war keinesfalls offensichtlich unhaltbar (dazu unten E. 3) und damit für den Beschwerdekammerpräsidenten bindend; er hat seine sachliche Zuständigkeit klar überschritten, indem er sich über sie hinwegsetzte und befand, die Rechtshilfe an die Niederlande sei unrechtmässig erfolgt, anstatt allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt seien oder nicht. Ob sein Entscheid deswegen als nichtig und damit für die Bundesanwaltschaft unbeachtlich zu betrachten wäre - worauf die Beschwerde des Bundesamtes hinausläuft - kann hier offen bleiben. Im Ergebnis hat die Bundesanwaltschaft die von den Niederlanden anbegehrte Rechtshilfe zu Recht verweigert, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.
3.
3.1 Rechtshilfe kann gewährt werden, wenn sie nach schweizerischem Recht zulässig oder staatsvertraglich vorgesehen ist. Die Aufzählung der Rechtshilfemassnahmen in Art. 63 Abs. 2 IRSG ist nach klarem Wortlaut ("namentlich") und Sinn (BBl 1 BGE 995 III 22) beispielhaft. Es genügt daher grundsätzlich, wenn die anbegehrte Massnahme nach Schweizerischem Recht zulässig ist (Art. 63 Abs. 1 IRSG; BGE 131 II 132 E. 2 e contrario). Dies ist nach den Bestimmungen des seit dem 1. Januar 2005 in Kraft stehenden BVE für die verdeckte Ermittlung der Fall. Dass in Art. 2 BVE - anders als in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - nicht ausdrücklich bestimmt ist, das Gesetz sei auf Rechtshilfeverfahren anwendbar, ändert daran an sich nichts. Ein derartiger Verweis ist überflüssig, was sich schon daraus ergibt, dass die kantonalen Strafprozessordnungen, auf deren Grundlage die Schweiz seit Jahrzehnten Rechtshilfe leistet, jedenfalls in der Regel keine ausdrückliche Bestimmung enthalten, wonach sich ihr Geltungsbereich auch auf den Vollzug von Rechtshilfeersuchen erstreckt.
3.2 Allerdings ist es bei dieser Ausgangslage gesetzgebungstechnisch merkwürdig, dass im BÜPF und im BVE, welche mit der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bzw. der verdeckten Ermittlung besonders einschneidende strafprozessuale Zwangsmassnahmen regeln und die wegen des engen Sachzusammenhangs vom Bundesrat in einer gemeinsamen Botschaft vom 1. Juli 1998 (BBl 1998 S. 4241 ff.) ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurden, der Geltungsbereich unterschiedlich geregelt wird, indem im BVE jeder Hinweis auf seine rechtshilfeweise Anwendbarkeit fehlt, währenddem im BÜPF in Art. 1 Abs. 1 nicht nur erwähnt wird, dass es für den Vollzug von Rechtshilfeersuchen anwendbar ist, sondern Art. 6 lit. b und c eine ausdrückliche Regelung für die rechtshilfeweise Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs enthält. Da sich der Botschaft dazu nichts Einschlägiges entnehmen lässt, kann daraus nicht abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe die rechtshilfeweise Anwendung des BVE im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliessen wollen. Dagegen spricht zudem, dass sie insbesondere im von der Schweiz ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12) ausdrücklich vorgesehen ist.
3.3 Der Einsatz verdeckter Ermittler stellt indessen bereits in einem inländischen Strafverfahren eine weit gehende, einschneidende Massnahme dar, die vor der Verfassung nur standhält, wenn sie unter den strengen Voraussetzungen des BVE durchgeführt wird. Der rechtshilfeweise Einsatz ausländischer Ermittler zu Gunsten eines ausländischen Strafverfahrens ist noch erheblich problematischer, weil es angesichts der heute bestehenden technischen Kommunikationsmittel schlechterdings unmöglich ist, den Informationsfluss zwischen dem (ausländischen) Ermittler und seinen (ausländischen) Auftraggebern in irgendeiner Weise effektiv zu kontrollieren. Mit der Genehmigung des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers wird damit Rechtshilfe gewährt im Vertrauen darauf, dass sich der ersuchende Staat an die Auflagen und Bedingungen hält, unter denen sie erteilt wurde, und im Wissen darum, dass eine - auch nachträgliche - Kontrolle, welche Ermittlungsergebnisse der verdeckte Ermittler weiterleitet und in welcher Weise diese im Ausland verwertet werden, nicht gewährleistet ist. Dies stellt einen massiven Einbruch in ein Grundprinzip des Rechtshilferechts dar, wonach verwertbare Informationen dem ersuchenden Staat erst zukommen dürfen, nachdem die Schlussverfügung, mit welcher die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung abschliessend geprüft wird, in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 75 ff. IRSG; BGE 131 II 132 E. 2.4 in Bezug auf eine Zeugeneinvernahme in einer Videokonferenz, bei welcher Zeugenaussagen in der Schweiz ohne Verzug und ungefiltert an die ausländische Behörde hätten übermittelt werden sollen).
3.4 Diese Eigenheiten des rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter Ermittler rechtfertigen, diese Rechtshilfemassnahme nur zu Gunsten von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht und die Gewähr bieten, sich trotz fehlender Kontrollmöglichkeiten der Schweiz an die Auflagen und Bedingungen zu halten, unter denen die Rechtshilfe gewährt wurde. Als Ausdruck eines solchen kann der Abschluss eines Staatsvertrages gesehen werden, in welchem der (gegenseitige) Einsatz verdeckter Ermittler ausdrücklich vorgesehen und geregelt wird. Es ergibt sich daher, dass für die verdeckte Ermittlung, anders als für die weniger weit gehenden Rechtshilfemassnahmen, für die eine Grundlage im internen Recht oder in einem Staatsvertrag genügt, prinzipiell eine staatsvertragliche Regelung notwendig ist.
3.5 Die verdeckte Ermittlung wird, wie ausgeführt, im von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen ausdrücklich geregelt. Die Niederlanden haben dieses zwar unterzeichnet, indessen (noch) nicht ratifiziert, weshalb es auf das hier strittige Rechtshilfeersuchen keine Anwendung finden kann. Somit fehlt es an der nach dem Gesagten für die rechtshilfeweise Zulassung einer verdeckten Ermittlung erforderlichen staatsvertraglichen Grundlage. Die Bundesanwaltschaft hat daher in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005, mit welcher sie die anbegehrte Rechtshilfe verweigerte, kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 2 und 8 BVE, Art. 1 und 6 BÜPF; Art. 33 SGG, Art. 63 Abs. 2 IRSG; rechtshilfeweiser Einsatz verdeckter ausländischer Ermittler; Zuständigkeit des Beschwerdekammerpräsidenten im Genehmigungsverfahren. Der Beschwerdekammerpräsident ist im Verfahren zur Genehmigung des rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter ausländischer Ermittler grundsätzlich nur befugt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt sind oder nicht. Es steht ihm nicht zu, die Verfügung der zuständigen Behörde über die Gewährung der Rechtshilfe frei zu überprüfen; er ist daran gebunden, sofern sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (E. 2).
Der Gesetzgeber hat die rechtshilfeweise Anwendung des BVE nicht durch qualifiziertes Schweigen ausgeschlossen (E. 3.2). Der rechtshilfeweise Einsatz verdeckter Ermittler ist besonders problematisch, weil der Informationsfluss zwischen Ermittler und Auftraggeber nicht kontrollierbar ist und damit das Grundprinzip des Rechtshilferechts in Frage steht, wonach dem ersuchenden Staat verwertbare Informationen erst zukommen dürfen, wenn die Schlussverfügung in Rechtskraft erwachsen ist (E. 3.3). Es rechtfertigt sich daher, diese Rechtshilfemassnahme nur zu Gunsten von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht; als Ausdruck dafür kann der Abschluss eines entsprechenden Staatsvertrages gesehen werden (E. 3.4). Das Zweite Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen wäre ein derartiger Vertrag; da ihn die Niederlanden noch nicht ratifiziert haben, verletzte die Bundesanwaltschaft mit ihrer Verweigerung der anbegehrten Rechtshilfe kein Bundesrecht (E. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 3
Am 29. Juli 2003 ging bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft ein Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft ein, in welchem diese um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers zur Aufdeckung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 StGB i.V.m. qualifiziertem Drogenhandel und Geldwäscherei nachsuchte. Nach einer summarischen Prüfung kam das Bundesamt für Justiz mit Verfügung vom 26. August 2003 zum Schluss, das Gesuch entspreche den Formerfordernissen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR) und es bestehe kein Grund, die Rechtshilfeleistung als offensichtlich unzulässig zu erklären. Die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens übertrug es in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 und Art. 79 Abs. 2 IRSG der Bundesanwaltschaft. Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 12. September 2003 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und bewilligte den Einsatz niederländischer verdeckter Ermittler in der Schweiz unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen bis zum 31. Dezember 2004. Gestützt darauf wurden im Rahmen der Operation "A." verdeckte niederländische Ermittler in der Schweiz tätig. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2004 ersuchte die Bundesanwaltschaft den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Einsatz der verdeckten Ermittler bis zum 31. Dezember 2005 nach Art. 18 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) zu genehmigen.
Mit Entscheid vom 5. Januar 2005 trat der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auf das Gesuch der Bundesanwaltschaft zur Genehmigung eines verdeckten Ermittlers im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens nicht ein. Mit Beschwerde nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ans Bundesgericht beantragte die Bundesanwaltschaft, diesen Entscheid aufzuheben und den Beschwerdekammerpräsidenten anzuweisen, auf das Genehmigungsersuchen einzutreten und einen materiellen Entscheid zu fällen. Mit Entscheid 1S.12/2005 vom 7. Februar 2005 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft nicht ein.
Am 6. Juni 2005 wies der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch der Bundesanwaltschaft ab, seinen Entscheid vom 5. Januar 2005 in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 wies die Bundesanwaltschaft das Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen B., C. und andere wegen Verdachts der Mitgliedschaft einer kriminellen Organisation, des qualifizierten Betäubungsmittelhandels und der Geldwäscherei ab und verweigerte die Rechtshilfe. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Juli 2005 beantragt das Bundesamt für Justiz, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 28. Juni 2005 sowie die Entscheide des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 5. Januar 2005 und vom 6. Juni 2005 aufzuheben. Zudem sei die Bundesanwaltschaft anzuweisen, dem Bundesstrafgericht erneut die Genehmigung des Einsatzes des im Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft vom 29. Juli 2003 beantragten verdeckten Ermittlers zu beantragen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80g Abs. 1 des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 [IRSG; RS 351.1]), und das Bundesamt für Justiz ist befugt, sie zu erheben (Art. 80h lit. a IRSG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als beantragt wird, die Entscheide des Beschwerdekammerpräsidenten des Bundesstrafgerichts seien aufzuheben. Diese sind gemäss Gesetz und dem im ersten in dieser Angelegenheit ergangenen Urteil des Bundesgerichts (1S.12/2005 vom 7. Februar 2005) nicht anfechtbar.
2.
2.1 Das Bundesamt macht geltend, die Bundesanwaltschaft habe in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 gegen ihren Willen das Rechtshilfeersuchen der holländischen Staatsanwaltschaft abgewiesen. Sie sei faktisch dazu gezwungen gewesen, weil der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in seinem Entscheid vom 5. Januar 2005 die Gewährung von Rechtshilfe in diesem Fall als unzulässig beurteilt und dementsprechend den anbegehrten Einsatz verdeckter Ermittler nicht genehmigt habe. Der Präsident sei indessen klarerweise nicht befugt gewesen zu prüfen, ob Rechtshilfe zu gewähren sei oder nicht. Er hätte vielmehr ausschliesslich zu entscheiden gehabt, ob die Voraussetzungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) für den Einsatz eines verdeckten Ermittlers gegeben seien und hätte diesen, gegebenenfalls unter den erforderlichen Auflagen und Bedingungen, zu genehmigen oder nicht zu genehmigen gehabt. Die Schlussverfügung verstosse daher gegen Bundesrecht, da sie Rechtshilfe verweigere, obwohl die Voraussetzungen für deren Gewährung erfüllt seien.
2.2 Die Bundesanwaltschaft war am 12. September 2003 unbestrittenermassen befugt, über das niederländische Rechtshilfeersuchen zu befinden und den Einsatz verdeckter Ermittler zuzulassen, nachdem ihr die Durchführung des Verfahrens vom Bundesamt für Justiz nach Art. 17 Abs. 4 IRSG übertragen worden war. Mit dem In-Kraft-Treten des BVE auf den 1. Januar 2005 hat sich die Rechtslage insoweit verändert, als der Einsatz eines verdeckten Ermittlers in der Schweiz einer richterlichen Genehmigung - vorliegend durch den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 8 Abs. 1 lit. a BVE i.V.m. Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]) - bedarf. Folgerichtig ersuchte daher die Bundesanwaltschaft im Dezember 2004 den Beschwerdekammerpräsidenten, die verdeckte Ermittlung vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 zu bewilligen.
2.3 Der Beschwerdekammerpräsident prüfte im Entscheid vom 5. Januar 2005 dann allerdings nicht, ob die Voraussetzungen des BVE für den Einsatz von verdeckten Ermittlern gegeben seien. Er hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, die Gewährung von Rechtshilfe an die Niederlande sei vorliegend ausgeschlossen, da das IRSG den Einsatz verdeckter Ermittler nicht vorsehe und die Niederlande den Staatsvertrag, der ein solches Vorgehen ermöglichen würde, nicht ratifiziert hätten. Es dürfe den Niederlanden unter den vorliegenden Umständen keine Rechtshilfe gewährt werden, weshalb sich die Frage des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers nicht stelle.
Über die Gewährung der Rechtshilfe hatte indessen die Bundesanwaltschaft als dafür zuständige Behörde bereits am 12. September 2003 entschieden, sie als zulässig betrachtet und bewilligt. Deren Entscheid werden die Betroffenen, denen er gemäss Dispositiv-Ziffer 8 eröffnet werden muss, sobald keine Verdunkelungsgefahr mehr besteht, beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten können (Art. 80g ff. IRSG). Die abschliessende Beurteilung der Zulässigkeit der Gewährung der Rechtshilfe steht somit nach dieser unzweideutigen gesetzlichen Regelung dem Bundesgericht zu.
Diese Verfügung der Bundesanwaltschaft bindet den Präsidenten der Beschwerdekammer jedenfalls dann, wenn sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (allgemein zur Bindungswirkung von Verwaltungsverfügungen: BGE 102 Ib 35 E. 3 S. 44; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 188 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 130). Eine vorfrageweise Überprüfung der Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 durch den Beschwerdekammerpräsidenten im Verfahren zur Genehmigung des Einsatzes verdeckter Ermittler nach Art. 18 BVE ist damit bloss in einem sehr engen Rahmen zulässig, indem dieser befugt ist, die Genehmigung ohne vorgängige Prüfung der Voraussetzungen des BVE zu verweigern, wenn die Bundesanwaltschaft ganz offensichtlich zu Unrecht Rechtshilfe gewährte. Im Übrigen ist er an deren Verfügung gebunden und nicht befugt, sie zu überprüfen.
Die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 war keinesfalls offensichtlich unhaltbar (dazu unten E. 3) und damit für den Beschwerdekammerpräsidenten bindend; er hat seine sachliche Zuständigkeit klar überschritten, indem er sich über sie hinwegsetzte und befand, die Rechtshilfe an die Niederlande sei unrechtmässig erfolgt, anstatt allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt seien oder nicht. Ob sein Entscheid deswegen als nichtig und damit für die Bundesanwaltschaft unbeachtlich zu betrachten wäre - worauf die Beschwerde des Bundesamtes hinausläuft - kann hier offen bleiben. Im Ergebnis hat die Bundesanwaltschaft die von den Niederlanden anbegehrte Rechtshilfe zu Recht verweigert, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.
3.
3.1 Rechtshilfe kann gewährt werden, wenn sie nach schweizerischem Recht zulässig oder staatsvertraglich vorgesehen ist. Die Aufzählung der Rechtshilfemassnahmen in Art. 63 Abs. 2 IRSG ist nach klarem Wortlaut ("namentlich") und Sinn (BBl 1 BGE 995 III 22) beispielhaft. Es genügt daher grundsätzlich, wenn die anbegehrte Massnahme nach Schweizerischem Recht zulässig ist (Art. 63 Abs. 1 IRSG; BGE 131 II 132 E. 2 e contrario). Dies ist nach den Bestimmungen des seit dem 1. Januar 2005 in Kraft stehenden BVE für die verdeckte Ermittlung der Fall. Dass in Art. 2 BVE - anders als in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - nicht ausdrücklich bestimmt ist, das Gesetz sei auf Rechtshilfeverfahren anwendbar, ändert daran an sich nichts. Ein derartiger Verweis ist überflüssig, was sich schon daraus ergibt, dass die kantonalen Strafprozessordnungen, auf deren Grundlage die Schweiz seit Jahrzehnten Rechtshilfe leistet, jedenfalls in der Regel keine ausdrückliche Bestimmung enthalten, wonach sich ihr Geltungsbereich auch auf den Vollzug von Rechtshilfeersuchen erstreckt.
3.2 Allerdings ist es bei dieser Ausgangslage gesetzgebungstechnisch merkwürdig, dass im BÜPF und im BVE, welche mit der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bzw. der verdeckten Ermittlung besonders einschneidende strafprozessuale Zwangsmassnahmen regeln und die wegen des engen Sachzusammenhangs vom Bundesrat in einer gemeinsamen Botschaft vom 1. Juli 1998 (BBl 1998 S. 4241 ff.) ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurden, der Geltungsbereich unterschiedlich geregelt wird, indem im BVE jeder Hinweis auf seine rechtshilfeweise Anwendbarkeit fehlt, währenddem im BÜPF in Art. 1 Abs. 1 nicht nur erwähnt wird, dass es für den Vollzug von Rechtshilfeersuchen anwendbar ist, sondern Art. 6 lit. b und c eine ausdrückliche Regelung für die rechtshilfeweise Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs enthält. Da sich der Botschaft dazu nichts Einschlägiges entnehmen lässt, kann daraus nicht abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe die rechtshilfeweise Anwendung des BVE im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliessen wollen. Dagegen spricht zudem, dass sie insbesondere im von der Schweiz ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12) ausdrücklich vorgesehen ist.
3.3 Der Einsatz verdeckter Ermittler stellt indessen bereits in einem inländischen Strafverfahren eine weit gehende, einschneidende Massnahme dar, die vor der Verfassung nur standhält, wenn sie unter den strengen Voraussetzungen des BVE durchgeführt wird. Der rechtshilfeweise Einsatz ausländischer Ermittler zu Gunsten eines ausländischen Strafverfahrens ist noch erheblich problematischer, weil es angesichts der heute bestehenden technischen Kommunikationsmittel schlechterdings unmöglich ist, den Informationsfluss zwischen dem (ausländischen) Ermittler und seinen (ausländischen) Auftraggebern in irgendeiner Weise effektiv zu kontrollieren. Mit der Genehmigung des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers wird damit Rechtshilfe gewährt im Vertrauen darauf, dass sich der ersuchende Staat an die Auflagen und Bedingungen hält, unter denen sie erteilt wurde, und im Wissen darum, dass eine - auch nachträgliche - Kontrolle, welche Ermittlungsergebnisse der verdeckte Ermittler weiterleitet und in welcher Weise diese im Ausland verwertet werden, nicht gewährleistet ist. Dies stellt einen massiven Einbruch in ein Grundprinzip des Rechtshilferechts dar, wonach verwertbare Informationen dem ersuchenden Staat erst zukommen dürfen, nachdem die Schlussverfügung, mit welcher die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung abschliessend geprüft wird, in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 75 ff. IRSG; BGE 131 II 132 E. 2.4 in Bezug auf eine Zeugeneinvernahme in einer Videokonferenz, bei welcher Zeugenaussagen in der Schweiz ohne Verzug und ungefiltert an die ausländische Behörde hätten übermittelt werden sollen).
3.4 Diese Eigenheiten des rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter Ermittler rechtfertigen, diese Rechtshilfemassnahme nur zu Gunsten von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht und die Gewähr bieten, sich trotz fehlender Kontrollmöglichkeiten der Schweiz an die Auflagen und Bedingungen zu halten, unter denen die Rechtshilfe gewährt wurde. Als Ausdruck eines solchen kann der Abschluss eines Staatsvertrages gesehen werden, in welchem der (gegenseitige) Einsatz verdeckter Ermittler ausdrücklich vorgesehen und geregelt wird. Es ergibt sich daher, dass für die verdeckte Ermittlung, anders als für die weniger weit gehenden Rechtshilfemassnahmen, für die eine Grundlage im internen Recht oder in einem Staatsvertrag genügt, prinzipiell eine staatsvertragliche Regelung notwendig ist.
3.5 Die verdeckte Ermittlung wird, wie ausgeführt, im von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen ausdrücklich geregelt. Die Niederlanden haben dieses zwar unterzeichnet, indessen (noch) nicht ratifiziert, weshalb es auf das hier strittige Rechtshilfeersuchen keine Anwendung finden kann. Somit fehlt es an der nach dem Gesagten für die rechtshilfeweise Zulassung einer verdeckten Ermittlung erforderlichen staatsvertraglichen Grundlage. Die Bundesanwaltschaft hat daher in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005, mit welcher sie die anbegehrte Rechtshilfe verweigerte, kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 2 et 8 LFIS, art. 1 et 6 LSCPT; art. 33 LTPF, art. 63 al. 2 EIMP; intervention d'agents infiltrés étrangers par la voie de l'entraide judiciaire; compétence du Président de la Cour des plaintes dans la procédure d'autorisation. Dans la procédure d'autorisation d'intervention d'agents infiltrés étrangers par la voie de l'entraide judiciaire, le Président de la Cour des plaintes n'est en principe habilité à contrôler que si les conditions de la LFIS sont ou non réalisées. Il ne lui appartient pas de vérifier librement la décision de l'autorité compétente accordant l'entraide judiciaire; cette décision le lie pour autant qu'elle n'est pas manifestement insoutenable (consid. 2).
Le législateur n'a pas exclu par un silence qualifié l'application de la LFIS dans le cadre de l'entraide judiciaire (consid. 3.2). L'intervention d'agents infiltrés par la voie de l'entraide judiciaire est particulièrement problématique parce que le flux d'informations entre l'agent et son supérieur n'est pas contrôlable et qu'elle remet en question le principe fondamental du droit de l'entraide judiciaire d'après lequel aucun renseignement utilisable par l'autorité requérante ne doit lui parvenir avant l'entrée en force de la décision de clôture (consid. 3.3). Il se justifie par conséquent de n'admettre cette mesure d'entraide qu'en faveur des Etats avec lesquels il existe une relation de confiance privilégiée; la conclusion d'un traité international réglant les modalités d'une telle intervention peut être un élément en ce sens (consid. 3.4). Le Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale pourrait constituer un tel traité; étant donné que les Pays-Bas n'ont pas encore ratifié ce texte, le Ministère public de la Confédération n'a pas violé le droit fédéral en refusant l'entraide judiciaire sollicitée (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 3
Am 29. Juli 2003 ging bei der Schweizerischen Bundesanwaltschaft ein Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft ein, in welchem diese um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers zur Aufdeckung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 StGB i.V.m. qualifiziertem Drogenhandel und Geldwäscherei nachsuchte. Nach einer summarischen Prüfung kam das Bundesamt für Justiz mit Verfügung vom 26. August 2003 zum Schluss, das Gesuch entspreche den Formerfordernissen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR) und es bestehe kein Grund, die Rechtshilfeleistung als offensichtlich unzulässig zu erklären. Die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens übertrug es in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 und Art. 79 Abs. 2 IRSG der Bundesanwaltschaft. Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 12. September 2003 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und bewilligte den Einsatz niederländischer verdeckter Ermittler in der Schweiz unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen bis zum 31. Dezember 2004. Gestützt darauf wurden im Rahmen der Operation "A." verdeckte niederländische Ermittler in der Schweiz tätig. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2004 ersuchte die Bundesanwaltschaft den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Einsatz der verdeckten Ermittler bis zum 31. Dezember 2005 nach Art. 18 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) zu genehmigen.
Mit Entscheid vom 5. Januar 2005 trat der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auf das Gesuch der Bundesanwaltschaft zur Genehmigung eines verdeckten Ermittlers im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens nicht ein. Mit Beschwerde nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ans Bundesgericht beantragte die Bundesanwaltschaft, diesen Entscheid aufzuheben und den Beschwerdekammerpräsidenten anzuweisen, auf das Genehmigungsersuchen einzutreten und einen materiellen Entscheid zu fällen. Mit Entscheid 1S.12/2005 vom 7. Februar 2005 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft nicht ein.
Am 6. Juni 2005 wies der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch der Bundesanwaltschaft ab, seinen Entscheid vom 5. Januar 2005 in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 wies die Bundesanwaltschaft das Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen B., C. und andere wegen Verdachts der Mitgliedschaft einer kriminellen Organisation, des qualifizierten Betäubungsmittelhandels und der Geldwäscherei ab und verweigerte die Rechtshilfe. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Juli 2005 beantragt das Bundesamt für Justiz, die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 28. Juni 2005 sowie die Entscheide des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 5. Januar 2005 und vom 6. Juni 2005 aufzuheben. Zudem sei die Bundesanwaltschaft anzuweisen, dem Bundesstrafgericht erneut die Genehmigung des Einsatzes des im Rechtshilfeersuchen einer niederländischen Staatsanwaltschaft vom 29. Juli 2003 beantragten verdeckten Ermittlers zu beantragen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80g Abs. 1 des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 [IRSG; RS 351.1]), und das Bundesamt für Justiz ist befugt, sie zu erheben (Art. 80h lit. a IRSG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als beantragt wird, die Entscheide des Beschwerdekammerpräsidenten des Bundesstrafgerichts seien aufzuheben. Diese sind gemäss Gesetz und dem im ersten in dieser Angelegenheit ergangenen Urteil des Bundesgerichts (1S.12/2005 vom 7. Februar 2005) nicht anfechtbar.
2.
2.1 Das Bundesamt macht geltend, die Bundesanwaltschaft habe in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005 gegen ihren Willen das Rechtshilfeersuchen der holländischen Staatsanwaltschaft abgewiesen. Sie sei faktisch dazu gezwungen gewesen, weil der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in seinem Entscheid vom 5. Januar 2005 die Gewährung von Rechtshilfe in diesem Fall als unzulässig beurteilt und dementsprechend den anbegehrten Einsatz verdeckter Ermittler nicht genehmigt habe. Der Präsident sei indessen klarerweise nicht befugt gewesen zu prüfen, ob Rechtshilfe zu gewähren sei oder nicht. Er hätte vielmehr ausschliesslich zu entscheiden gehabt, ob die Voraussetzungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) für den Einsatz eines verdeckten Ermittlers gegeben seien und hätte diesen, gegebenenfalls unter den erforderlichen Auflagen und Bedingungen, zu genehmigen oder nicht zu genehmigen gehabt. Die Schlussverfügung verstosse daher gegen Bundesrecht, da sie Rechtshilfe verweigere, obwohl die Voraussetzungen für deren Gewährung erfüllt seien.
2.2 Die Bundesanwaltschaft war am 12. September 2003 unbestrittenermassen befugt, über das niederländische Rechtshilfeersuchen zu befinden und den Einsatz verdeckter Ermittler zuzulassen, nachdem ihr die Durchführung des Verfahrens vom Bundesamt für Justiz nach Art. 17 Abs. 4 IRSG übertragen worden war. Mit dem In-Kraft-Treten des BVE auf den 1. Januar 2005 hat sich die Rechtslage insoweit verändert, als der Einsatz eines verdeckten Ermittlers in der Schweiz einer richterlichen Genehmigung - vorliegend durch den Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 8 Abs. 1 lit. a BVE i.V.m. Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]) - bedarf. Folgerichtig ersuchte daher die Bundesanwaltschaft im Dezember 2004 den Beschwerdekammerpräsidenten, die verdeckte Ermittlung vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 zu bewilligen.
2.3 Der Beschwerdekammerpräsident prüfte im Entscheid vom 5. Januar 2005 dann allerdings nicht, ob die Voraussetzungen des BVE für den Einsatz von verdeckten Ermittlern gegeben seien. Er hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, die Gewährung von Rechtshilfe an die Niederlande sei vorliegend ausgeschlossen, da das IRSG den Einsatz verdeckter Ermittler nicht vorsehe und die Niederlande den Staatsvertrag, der ein solches Vorgehen ermöglichen würde, nicht ratifiziert hätten. Es dürfe den Niederlanden unter den vorliegenden Umständen keine Rechtshilfe gewährt werden, weshalb sich die Frage des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers nicht stelle.
Über die Gewährung der Rechtshilfe hatte indessen die Bundesanwaltschaft als dafür zuständige Behörde bereits am 12. September 2003 entschieden, sie als zulässig betrachtet und bewilligt. Deren Entscheid werden die Betroffenen, denen er gemäss Dispositiv-Ziffer 8 eröffnet werden muss, sobald keine Verdunkelungsgefahr mehr besteht, beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten können (Art. 80g ff. IRSG). Die abschliessende Beurteilung der Zulässigkeit der Gewährung der Rechtshilfe steht somit nach dieser unzweideutigen gesetzlichen Regelung dem Bundesgericht zu.
Diese Verfügung der Bundesanwaltschaft bindet den Präsidenten der Beschwerdekammer jedenfalls dann, wenn sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (allgemein zur Bindungswirkung von Verwaltungsverfügungen: BGE 102 Ib 35 E. 3 S. 44; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 188 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 130). Eine vorfrageweise Überprüfung der Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 durch den Beschwerdekammerpräsidenten im Verfahren zur Genehmigung des Einsatzes verdeckter Ermittler nach Art. 18 BVE ist damit bloss in einem sehr engen Rahmen zulässig, indem dieser befugt ist, die Genehmigung ohne vorgängige Prüfung der Voraussetzungen des BVE zu verweigern, wenn die Bundesanwaltschaft ganz offensichtlich zu Unrecht Rechtshilfe gewährte. Im Übrigen ist er an deren Verfügung gebunden und nicht befugt, sie zu überprüfen.
Die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. September 2003 war keinesfalls offensichtlich unhaltbar (dazu unten E. 3) und damit für den Beschwerdekammerpräsidenten bindend; er hat seine sachliche Zuständigkeit klar überschritten, indem er sich über sie hinwegsetzte und befand, die Rechtshilfe an die Niederlande sei unrechtmässig erfolgt, anstatt allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen des BVE erfüllt seien oder nicht. Ob sein Entscheid deswegen als nichtig und damit für die Bundesanwaltschaft unbeachtlich zu betrachten wäre - worauf die Beschwerde des Bundesamtes hinausläuft - kann hier offen bleiben. Im Ergebnis hat die Bundesanwaltschaft die von den Niederlanden anbegehrte Rechtshilfe zu Recht verweigert, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.
3.
3.1 Rechtshilfe kann gewährt werden, wenn sie nach schweizerischem Recht zulässig oder staatsvertraglich vorgesehen ist. Die Aufzählung der Rechtshilfemassnahmen in Art. 63 Abs. 2 IRSG ist nach klarem Wortlaut ("namentlich") und Sinn (BBl 1 BGE 995 III 22) beispielhaft. Es genügt daher grundsätzlich, wenn die anbegehrte Massnahme nach Schweizerischem Recht zulässig ist (Art. 63 Abs. 1 IRSG; BGE 131 II 132 E. 2 e contrario). Dies ist nach den Bestimmungen des seit dem 1. Januar 2005 in Kraft stehenden BVE für die verdeckte Ermittlung der Fall. Dass in Art. 2 BVE - anders als in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - nicht ausdrücklich bestimmt ist, das Gesetz sei auf Rechtshilfeverfahren anwendbar, ändert daran an sich nichts. Ein derartiger Verweis ist überflüssig, was sich schon daraus ergibt, dass die kantonalen Strafprozessordnungen, auf deren Grundlage die Schweiz seit Jahrzehnten Rechtshilfe leistet, jedenfalls in der Regel keine ausdrückliche Bestimmung enthalten, wonach sich ihr Geltungsbereich auch auf den Vollzug von Rechtshilfeersuchen erstreckt.
3.2 Allerdings ist es bei dieser Ausgangslage gesetzgebungstechnisch merkwürdig, dass im BÜPF und im BVE, welche mit der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bzw. der verdeckten Ermittlung besonders einschneidende strafprozessuale Zwangsmassnahmen regeln und die wegen des engen Sachzusammenhangs vom Bundesrat in einer gemeinsamen Botschaft vom 1. Juli 1998 (BBl 1998 S. 4241 ff.) ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurden, der Geltungsbereich unterschiedlich geregelt wird, indem im BVE jeder Hinweis auf seine rechtshilfeweise Anwendbarkeit fehlt, währenddem im BÜPF in Art. 1 Abs. 1 nicht nur erwähnt wird, dass es für den Vollzug von Rechtshilfeersuchen anwendbar ist, sondern Art. 6 lit. b und c eine ausdrückliche Regelung für die rechtshilfeweise Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs enthält. Da sich der Botschaft dazu nichts Einschlägiges entnehmen lässt, kann daraus nicht abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe die rechtshilfeweise Anwendung des BVE im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliessen wollen. Dagegen spricht zudem, dass sie insbesondere im von der Schweiz ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12) ausdrücklich vorgesehen ist.
3.3 Der Einsatz verdeckter Ermittler stellt indessen bereits in einem inländischen Strafverfahren eine weit gehende, einschneidende Massnahme dar, die vor der Verfassung nur standhält, wenn sie unter den strengen Voraussetzungen des BVE durchgeführt wird. Der rechtshilfeweise Einsatz ausländischer Ermittler zu Gunsten eines ausländischen Strafverfahrens ist noch erheblich problematischer, weil es angesichts der heute bestehenden technischen Kommunikationsmittel schlechterdings unmöglich ist, den Informationsfluss zwischen dem (ausländischen) Ermittler und seinen (ausländischen) Auftraggebern in irgendeiner Weise effektiv zu kontrollieren. Mit der Genehmigung des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers wird damit Rechtshilfe gewährt im Vertrauen darauf, dass sich der ersuchende Staat an die Auflagen und Bedingungen hält, unter denen sie erteilt wurde, und im Wissen darum, dass eine - auch nachträgliche - Kontrolle, welche Ermittlungsergebnisse der verdeckte Ermittler weiterleitet und in welcher Weise diese im Ausland verwertet werden, nicht gewährleistet ist. Dies stellt einen massiven Einbruch in ein Grundprinzip des Rechtshilferechts dar, wonach verwertbare Informationen dem ersuchenden Staat erst zukommen dürfen, nachdem die Schlussverfügung, mit welcher die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung abschliessend geprüft wird, in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 75 ff. IRSG; BGE 131 II 132 E. 2.4 in Bezug auf eine Zeugeneinvernahme in einer Videokonferenz, bei welcher Zeugenaussagen in der Schweiz ohne Verzug und ungefiltert an die ausländische Behörde hätten übermittelt werden sollen).
3.4 Diese Eigenheiten des rechtshilfeweisen Einsatzes verdeckter Ermittler rechtfertigen, diese Rechtshilfemassnahme nur zu Gunsten von Staaten zuzulassen, zu denen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht und die Gewähr bieten, sich trotz fehlender Kontrollmöglichkeiten der Schweiz an die Auflagen und Bedingungen zu halten, unter denen die Rechtshilfe gewährt wurde. Als Ausdruck eines solchen kann der Abschluss eines Staatsvertrages gesehen werden, in welchem der (gegenseitige) Einsatz verdeckter Ermittler ausdrücklich vorgesehen und geregelt wird. Es ergibt sich daher, dass für die verdeckte Ermittlung, anders als für die weniger weit gehenden Rechtshilfemassnahmen, für die eine Grundlage im internen Recht oder in einem Staatsvertrag genügt, prinzipiell eine staatsvertragliche Regelung notwendig ist.
3.5 Die verdeckte Ermittlung wird, wie ausgeführt, im von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Zweiten Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen ausdrücklich geregelt. Die Niederlanden haben dieses zwar unterzeichnet, indessen (noch) nicht ratifiziert, weshalb es auf das hier strittige Rechtshilfeersuchen keine Anwendung finden kann. Somit fehlt es an der nach dem Gesagten für die rechtshilfeweise Zulassung einer verdeckten Ermittlung erforderlichen staatsvertraglichen Grundlage. Die Bundesanwaltschaft hat daher in ihrer Schlussverfügung vom 28. Juni 2005, mit welcher sie die anbegehrte Rechtshilfe verweigerte, kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 2 e 8 LFIM, art. 1 e 6 LSCPT; art. 33 LTPF, art. 63 cpv. 2 AIMP; impiego di agenti infiltrati esteri nel quadro dell'assistenza giudiziaria internazionale; competenza del Presidente della Corte dei reclami penali nell'ambito della procedura di approvazione. Nell'ambito della procedura di approvazione dell'impiego di agenti infiltrati esteri ai fini dell'assistenza giudiziaria internazionale, il Presidente della Corte dei reclami penali è di massima autorizzato soltanto a esaminare se le condizioni della LFIM sono adempiute o no. Non gli spetta di esaminare liberamente la decisione dell'autorità competente sulla concessione dell'assistenza giudiziaria; egli deve attenervisi, nella misura in cui detta decisione non sia manifestamente insostenibile (consid. 2).
Il Legislatore non ha escluso l'applicazione della LFIM nell'ambito dell'assistenza giudiziaria mediante un silenzio qualificato (consid. 3.2). L'impiego di agenti infiltrati esteri nel quadro dell'assistenza giudiziaria è particolarmente problematico, poiché il flusso delle informazioni tra gli agenti e il mandante non può essere controllato e quindi è in gioco il principio fondamentale del diritto dell'assistenza giudiziaria secondo il quale le informazioni possono pervenire allo Stato richiedente soltanto dopo la crescita in giudicato della decisione di chiusura (consid. 3.3). Si giustifica quindi di ammettere questa misura d'assistenza soltanto nei confronti di Stati con i quali esiste un particolare rapporto di fiducia; una manifestazione in tal senso può essere ravvisata nella conclusione di un trattato internazionale (consid. 3.4). Il secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale costituirebbe un siffatto trattato; poiché i Paesi Bassi non l'hanno ancora ratificato, il Ministero pubblico della Confederazione non ha violato il diritto federale rifiutando la domanda di assistenza giudiziaria (consid. 3.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 11
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Vallamand, d'un bien-fonds riverain du lac de Morat, où se trouve une maison (résidence d'agrément). Le 8 novembre 1971, le Département des travaux publics du canton de Vaud a accordé à un précédent propriétaire de la parcelle une "autorisation pour usage du domaine public", personnelle et à bien plaire (n° 44/34), lui permettant d'"utiliser le domaine public du lac de Morat (...) par une passerelle d'embarquement et un glacis". La passerelle a été construite, sur une longueur de 9.80 m pour une largeur de 1 m. Le 5 mars 2003, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a pris une nouvelle décision faisant de X. le titulaire de l'autorisation n° 44/34, laquelle lui permet de "maintenir une passerelle d'embarquement et un radier bétonné". Aux termes de l'art. 2 de cet acte, "cette autorisation est accordée à bien plaire; le bénéficiaire peut être tenu en tout temps de modifier, d'enlever et de faire disparaître, sans avoir droit à dédommagement ni indemnité, les ouvrages qui font l'objet de cette autorisation".
Sans requérir préalablement une autorisation, X. a agrandi la passerelle (ou ponton), en portant sa longueur à 19.40 m et en créant à son extrémité une plate-forme de 3 m sur 3 m. Ainsi transformé, cet ouvrage traverse sur toute sa largeur la roselière se trouvant sur la rive du lac à cet endroit, et son extrémité est en pleine eau (sur une longueur de 2 à 3 m). Le 27 juin 2003, le Service des eaux, sols et assainissement (SESA) du Département de la sécurité et de l'environnement a écrit à X. en l'invitant soit à démolir l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, soit à déposer un dossier de demande d'autorisation. Le 12 septembre 2003, X. a déposé une demande d'autorisation avec un plan figurant le ponton prolongé, large de 1.20 m, ainsi qu'une plate-forme de 2.40 m sur 2.40 m à son extrémité (longueur totale de l'ouvrage, y compris la partie existante: 19.40 m). Dans sa lettre d'accompagnement, il demandait au service cantonal (SESA) d'admettre le maintien de la plate-forme de 3 m sur 3 m déjà réalisée. Ce service lui a répondu, le 24 septembre 2003, que la dimension de la plate-forme dessinée sur le plan (2.40 m sur 2.40 m) était "conforme à la pratique administrative du canton de Vaud en matière d'autorisation de construire, et ceci depuis de nombreuses années"; il n'entendait donc pas faire d'exception à cette pratique. La demande d'autorisation a été mise à l'enquête publique du 30 septembre au 20 octobre 2003 et elle n'a pas suscité d'oppositions.
Le dossier a ensuite été transmis à différents services de l'administration cantonale, notamment au Service de l'aménagement du territoire (SAT). Celui-ci a indiqué que l'autorisation spéciale pour les constructions hors des zones à bâtir était refusée car les conditions pour une dérogation selon les art. 24 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) n'étaient pas satisfaites. Par ailleurs, le Centre de conservation de la faune et de la nature a émis un préavis défavorable. Le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE), par le Service des eaux, sols et assainissement (SESA), a communiqué le 23 décembre 2003 à X. la synthèse des prises de position; il lui a signifié qu'il refusait le maintien du ponton dans son état actuel et qu'il exigeait la démolition de la totalité de l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, le ponton devant être ramené à ses dimensions initiales dans un délai de trois mois (9.80 m de long, 1 m de large).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 23 décembre 2003, en demandant que l'autorisation d'agrandir son ponton lui soit délivrée. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 23 août 2004. Il a annulé "la décision rendue le 23 décembre 2003 par le Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, et par le Département des infrastructures, Service de l'aménagement du territoire" et dit que le dossier était renvoyé aux deux départements précités, respectivement aux deux services, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il a considéré que l'agrandissement du ponton litigieux ne pouvait pas être autorisé comme transformation partielle au sens de l'art. 24c al. 2 LAT mais qu'en revanche les conditions pour une autorisation selon l'art. 24 LAT étaient réunies; cette autorisation spéciale ayant été refusée à tort par le Service de l'aménagement du territoire, le dossier était renvoyé aux départements compétents afin que les autorisations requises soient délivrées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral du développement territorial (ODT) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Il a dénoncé une violation de l'art. 24 LAT, l'installation litigieuse ne satisfaisant pas à la première condition fixée par cette disposition, à savoir une implantation hors de la zone à bâtir imposée par sa destination (let. a). Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit administratif et réformé le dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens suivant: "Le dossier est renvoyé au Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 1A.279/2004".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. En l'espèce, les autorités cantonales ont traité la demande d'autorisation présentée par le propriétaire riverain intimé non seulement comme une requête fondée sur la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public mais également comme une demande de dérogation au sens des art. 24 ss LAT; le Tribunal administratif a ensuite considéré que le projet satisfaisait aux exigences de l'art. 24 LAT. La voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est donc ouverte.
Par cet arrêt, qui certes renvoie l'affaire aux départements cantonaux concernés, le Tribunal administratif a rendu une décision finale partielle, tranchant définitivement la question de l'application de l'art. 24 LAT. Le recours de droit administratif est recevable contre une telle décision, qui n'a dans cette mesure pas un caractère incident (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). L'Office fédéral du développement territorial, service compétent de la Confédération en matière d'aménagement du territoire (art. 32 LAT), a qualité pour recourir selon l'art. 103 let. b OJ, en relation avec l'art. 48 al. 4 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant soutient que l'ouvrage litigieux n'est pas une installation dont l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par sa destination. Or c'est là une condition nécessaire à l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (première condition, art. 24 let. a LAT). Il est donc reproché au Tribunal administratif d'avoir pris en considération une "pratique établie" de l'administration cantonale, selon laquelle les propriétaires riverains sont généralement autorisés à aménager un ponton au droit de leur propriété si cela n'implique ni changement d'affectation ni atteinte à l'environnement; avec un tel critère, formulé en termes généraux et faisant abstraction d'un examen concret de la situation, on consacrerait pratiquement un droit, pour tout propriétaire riverain d'un lac, d'obtenir l'autorisation de construire ou d'agrandir un ponton, ce qui ne serait pas compatible avec l'art. 24 LAT.
2.1 L'art. 24 LAT dispose qu'en dérogation à l'art. 22 al. 2 let. a LAT - qui prévoit qu'une autorisation de construire n'est en principe octroyée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone -, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations, ou pour tout changement d'affectation, si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Il n'est pas contesté que le ponton litigieux, en raison de ses dimensions, est une construction ou installation dont l'édification est soumise à autorisation, au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 22 al. 1 LAT; cf. ATF 123 II 256 consid. 3 p. 259; ATF 114 Ib 81 consid. 3 p. 87).
En prétendant que la réalisation du projet litigieux nécessite une dérogation selon l'art. 24 LAT, le recourant ne s'écarte pas des considérations de l'arrêt attaqué, qui retient d'emblée d'une part que l'installation en cause n'est "pas conforme à l'affectation de la zone lacustre", et d'autre part qu'il n'est pas possible d'autoriser a posteriori les travaux dans le cadre prévu par l'art. 24c al. 2 LAT pour les transformations partielles (cf. notamment ATF 129 II 396; ATF 127 II 215 consid. 3 p. 218 ss). Il convient cependant d'examiner - ce que le Tribunal administratif n'a pas fait - si une installation telle que le ponton litigieux peut être considérée comme conforme à l'affectation de la zone, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ); aussi peut-il se prononcer d'office sur la question de la conformité à l'affectation de la zone, qui doit en principe être résolue préalablement puisqu'une réponse positive exclurait l'application des clauses dérogatoires des art. 24 ss LAT (cf. notamment ATF 118 Ib 335 consid. 1a p. 338).
2.2 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire définit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT), en précisant que le droit cantonal peut prévoir d'autres zones d'affectation (art. 18 al. 1 et 2 LAT). Les zones à protéger comprennent, notamment, "les cours d'eau, les lacs et leurs rives" (art. 17 al. 1 let. a LAT). Pour ces objets, il appartient aux cantons de délimiter les zones à protéger; l'art. 17 al. 2 LAT prévoit toutefois que le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates.
L'art. 54 al. 1 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) définit les "zones protégées" comme des zones "destinées en particulier à la protection des sites, des paysages d'une beauté particulière, des rives de lacs et de cours d'eau, des réserves naturelles ou des espaces de verdure; seules peuvent y être autorisées les constructions et les installations conformes au but assigné à la zone, ne portant pas préjudice à l'aménagement rationnel du territoire et au site ou imposées par leur destination, si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose". De façon plus générale, cette loi prévoit que les plans d'affectation cantonaux ou communaux peuvent contenir des dispositions relatives aux paysages, sites, rives de lacs et de cours d'eau, et elle réserve les mesures prises en application de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 45 al. 2 let. c, art. 47 al. 2 ch. 2 LATC).
2.3 En l'espèce, la contestation porte sur une installation riveraine, se trouvant sur le domaine public du lac de Morat (selon ce qu'indique l'autorisation n° 44/34 délivrée pour la passerelle initiale). Le secteur vaudois du lac de Morat fait partie en effet du domaine public (art. 664 al. 3 CC, art. 138a al. 1 de la loi cantonale d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse) et le droit de disposer des eaux du lac appartient à l'Etat, en vertu de l'art. 1 de la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC; RSV 731.01). L'utilisation des eaux du domaine public nécessite une autorisation du Conseil d'Etat, accordée en principe sous la forme d'une concession, d'une durée de huitante ans au maximum (art. 2 al. 1 et art. 4 al. 1 LLC). Toutefois, l'art. 4 al. 2 LLC prévoit que pour des installations provisoires ou de très faible importance, le Conseil d'Etat peut accorder des autorisations à bien plaire, révocables en tout temps.
Cette procédure d'autorisation fait l'objet d'une réglementation plus détaillée à l'art. 83 al. 2 du règlement d'application de la loi précitée (RLLC; RSV 731.01.1), dans les termes suivants: "le département [actuellement: le Département de la sécurité et de l'environnement, qui comprend le Service des eaux, sols et assainissement] est compétent pour autoriser les installations temporaires ou peu importantes, entre autres les pompages pour arrosage, les piscicultures d'élevage, les viviers, les petites constructions nautiques ainsi que les installations tolérées dans les zones frappées d'interdiction de bâtir". L'autorisation pour usage du domaine public n° 44/34, délivrée initialement en 1971 et transférée en 2003 à l'intimé, a été octroyée en application de ces dispositions, la passerelle ou ponton étant une petite construction nautique au sens de l'art. 83 al. 2 RLLC. Cette disposition permet aussi d'autoriser un agrandissement d'une construction nautique existante.
Dans ses déterminations, le Département de la sécurité et de l'environnement (par le Service des eaux, sols et assainissement) fait valoir qu'il autorise de tels travaux également sur la base de l'art. 12 de la loi cantonale sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01), qui prévoit une "autorisation préalable" pour "tout travail, construction (...) à effectuer dans les lacs ou sur leurs grèves". Selon une pratique qu'il affirme constante, il autorise généralement les propriétaires riverains à aménager un ponton dans le lac, au droit de leur propriété, du moment que les dimensions de l'ouvrage sont "acceptables" (largeur maximum de 1.50 m, longueur variant entre 10 et 30 m, plate-forme en extrémité ne dépassant pas le double de la largeur du ponton); ces dimensions sont liées à la topographie, notamment à la profondeur du lac (compte tenu du tirant d'eau des bateaux susceptibles d'accoster), et l'ouvrage doit être "strictement voué à un usage nautique (navigation et/ou baignade)", les "terrasses en pergola" n'étant pas admises.
Ces autorisations fondées sur l'art. 83 al. 2 RLLC ou sur l'art. 12 LPDP doivent le cas échéant être accompagnées d'autres autorisations cantonales, fondées sur d'autres législations (en matière de protection de la nature ou de la faune, par exemple - cf. infra, consid. 2.7). La contestation ne porte toutefois pas sur ce point car la question soulevée par l'Office fédéral est celle de savoir s'il faut, pour une installation telle que le ponton litigieux, une autorisation fondée sur l'art. 24 LAT, requise en cas de non conformité à l'affectation de la zone.
2.4 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que les zones à protéger comprennent les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT; cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, dans l'énumération des principes régissant l'aménagement (art. 3 LAT), elle prévoit, à propos de la préservation du paysage, qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci (art. 3 al. 2 let. c LAT). Cela ne signifie pas que les lacs et leurs rives doivent, en vertu du droit fédéral, rester libres de constructions ou d'installations. D'après la doctrine, celles-ci peuvent être admises - sur la base d'une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT, le cas échéant après l'adoption d'un plan d'affectation spécial (par exemple pour un port ou des installations nautiques importantes), ou au contraire sur la base d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT - si leur implantation sur le lac ou sur la rive est justifiée par des intérêts prépondérants ou si elle est imposée par leur destination (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 51 ad art. 3 LAT; PIERRE MOOR, Commentaire LAT, n. 4 ad art. 17 LAT; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 34 ad art. 3 LAT; cf. également HANSJÖRG Seiler, Sport nautique et droit de l'environnement: les restrictions à la navigation en droit suisse, in Droit et sport, Berne 1997, p. 217).
Même sans plan d'affectation spécial établi pour un projet précis (cf. par exemple arrêt 1P.507/1997 du 13 janvier 1998, publié in RDAT 1998 I n. 55 p. 209), le droit fédéral n'exclut pas que certaines constructions ou installations sur un lac ou sur ses rives soient conformes à l'affectation de la zone à protéger (cf. MOOR, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 17 LAT; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Zurich 1989, p. 65). Hors de la zone à bâtir, de façon générale, la conformité est toutefois liée à la nécessité: la construction doit être adaptée, par ses dimensions et son implantation, aux besoins objectifs du propriétaire ou de l'exploitant (cf. PETER HEER, Die raumplanungsrechtliche Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, thèse Zurich 1996, p. 32). Cette clause du besoin est clairement exprimée, pour les zones agricoles, à l'art. 16a al. 1 LAT, en vigueur depuis le 1er septembre 2000; auparavant, elle résultait de la jurisprudence (cf. notamment ATF 114 Ib 131 consid. 3 p. 133). Des exigences analogues doivent être posées pour les constructions conformes à l'affectation des zones à protéger au sens de l'art. 17 LAT.
2.5 Le ponton litigieux se trouve sur le domaine public (partie rive raine du lac, jouxtant des fonds privés). Le Tribunal administratif évoque, à propos de l'affectation de ce secteur, le régime d'une "zone lacustre". Il semble cependant, d'après le dossier, que cette partie de la rive du lac de Morat n'est pas comprise dans le périmètre d'un plan d'affectation cantonal ou communal; il n'y a donc pas à proprement parler de zone lacustre, ou de zone de protection du lac ou des rives. Il ressort clairement de l'arrêt attaqué que le canton n'a pas non plus pris, à cet endroit, des mesures spécifiques de protection des biotopes riverains, fondées sur la législation sur la protection de la nature et du paysage.
Même si le secteur litigieux n'est pas inclus dans le périmètre d'un plan d'affectation, le droit cantonal a néanmoins prévu, avec les règles générales mentionnées plus haut qui réglementent l'utilisation des eaux publiques (cf. supra, consid. 2.3), des "mesures de protection adéquates" du lac, au sens de l'art. 17 al. 2 LAT, qui limitent les possibilités de construction de la même manière que le ferait un classement en zone à protéger. S'agissant plus précisément des pontons, considérés comme de petites constructions nautiques, le droit cantonal (art. 83 al. 2 RLLC), tel qu'il est interprété par le département compétent, fait dépendre les autorisations de l'existence d'un besoin objectif. Les dimensions des pontons sont limitées (longueur de 30 m et largeur de 1.50 m au maximum), afin qu'ils servent uniquement de voie d'accès du fonds riverain au lac pour les nageurs ou les personnes voulant rejoindre une embarcation accostée temporairement. Les pontons sont nécessairement des installations peu importantes, généralement constituées d'une structure légère et de planches de bois, dont l'impact sur le paysage est limité. C'est le cas du ponton litigieux, qui a la fonction exclusive de voie d'accès pour les piétons, le Tribunal administratif ayant constaté qu'il n'était pas utilisé pour l'amarrage d'embarcations. La configuration des lieux requiert une telle installation pour accéder au lac depuis la parcelle de l'intimé, compte tenu de l'existence d'une roselière qu'il faut traverser et de l'absence d'autres aménagements artificiels sur la rive (qui permettraient aux nageurs d'entrer directement dans l'eau et aux bateaux d'accoster). Certes, un propriétaire riverain n'a généralement pas un droit au maintien d'un accès direct au domaine public du lac, cette possibilité ne représentant juridiquement qu'un avantage de fait (cf. ATF 105 Ia 219 consid. 2 p. 220; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992 p. 316; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 181); il faut néanmoins considérer que cet accès, là où il est possible et juridiquement admissible - selon le droit cantonal sur l'utilisation du domaine public et conformément aux prescriptions spéciales sur la protection de la nature -, fait partie de l'utilisation normale de la rive du lac par le propriétaire du fonds riverain. En d'autres termes, dans une situation correspondant à celle de la présente espèce, les ouvrages nécessaires à cet accès sont en principe conformes à l'affectation de la zone à protéger, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT en relation avec l'art. 17 LAT.
Admettre la construction d'un ponton en tant que construction ou installation conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT) ne signifie pas que l'autorisation de l'autorité compétente, prescrite par l'art. 22 al. 1 LAT, est à l'instar d'un permis de construire ordinaire une autorisation de police à laquelle le propriétaire du fonds riverain aurait droit. L'application de ces normes de la loi sur l'aménagement du territoire ne modifie ni la nature ni la portée de l'autorisation prévue, en pareil cas, par le droit cantonal, qui est une permission précaire d'utiliser le domaine public naturel (cf. supra, consid. 2.3). Autrement dit, cette autorisation d'utilisation du domaine public inclut formellement l'autorisation prévue à l'art. 22 al. 1 LAT. Les autorités peuvent ainsi refuser d'autoriser un nouveau ponton pour tout motif d'intérêt public pertinent, notamment si elles estiment que le besoin de créer un nouvel accès sur le lac n'est pas établi. En outre, les autorisations à bien plaire pour les "petites constructions nautiques" sont révocables en cas de disparition du besoin objectif ou lorsque des intérêts prépondérants le justifient; les autorités cantonales conservent donc la possibilité de faire prévaloir, a posteriori en cas de changement de circonstances ou sur la base d'une nouvelle appréciation, les intérêts à la protection de la rive sur l'intérêt du propriétaire riverain à jouir d'un accès direct au lac.
2.6 Une installation telle que le ponton litigieux - qui, par ses dimensions (selon la demande d'autorisation présentée le 12 septembre 2003), correspond aux critères de la pratique cantonale pour l'octroi d'autorisations selon l'art. 83 al. 2 RLLC - peut donc, en principe, être considérée conforme à l'affectation de la "zone lacustre" (selon la terminologie de l'arrêt attaqué, qui entend par là la partie riveraine du domaine public lacustre, soumise à une réglementation spéciale du droit cantonal - cf. supra, consid. 2.5).
Dans le cadre du recours de droit administratif selon l'art. 34 al. 1 LAT, la contestation peut porter, selon cette disposition, d'une part sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir, et d'autre part sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Il résulte des considérants ci-dessus que la première condition - la conformité à l'affectation de la zone - est réalisée; il s'ensuit que la question de l'octroi de dérogations selon les art. 24 ss LAT ne se pose plus.
En l'occurrence, il est fait grief au Tribunal administratif d'avoir mal appliqué l'art. 24 LAT. L'Office fédéral soulève la question de principe de la justification d'une dérogation, dans le cadre strict des art. 24 ss LAT, pour une installation telle que le ponton litigieux. Ce grief est mal fondé, non pas parce que les conditions d'une dérogation seraient remplies, mais bien parce que l'octroi d'une telle dérogation, jugée nécessaire par le Tribunal administratif, n'entre en réalité pas en considération.
2.7 Cela étant, pour une installation telle que le ponton litigieux, la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone est une simple condition préalable à l'octroi d'une autorisation (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT). Encore faut-il que le besoin soit établi (cf. supra, consid. 2.4) et que les autres conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal soient satisfaites (cf. art. 22 al. 3 LAT). Doivent en particulier être prises en compte les exigences de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), qui tend à la protection des biotopes (art. 18 ss LPN) et notamment de la végétation des rives (art. 21 LPN), ou encore celles de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche (LFSP; RS 923.0), qui visent à la préservation des rives naturelles et de la végétation aquatique servant de frayères aux poissons ou d'habitat à leur progéniture (art. 7 ss LFSP). Ces différentes réglementations doivent être appliquées de manière coordonnée et il est probable que la procédure d'autorisation pour les installations sur le domaine public lacustre (concession ou, comme en l'espèce, autorisation à bien plaire) soit la procédure "directrice" (cf. art. 25a al. 1 et 2 LAT), à défaut de procédure d'autorisation spéciale selon les art. 24 ss LAT.
Dans le cas particulier, l'intimé, propriétaire de la parcelle riveraine, ne dispose actuellement d'aucune autorisation pour agrandir le ponton litigieux, sa demande ayant été rejetée le 23 décembre 2003. Par l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a annulé ce refus d'autorisation prononcé par les deux départements cantonaux concernés (ch. II du dispositif); cela a pour effet de rendre caduc l'ordre de démolition. Pour le reste, le renvoi du dossier à ces départements "pour nouvelle décision dans le sens des considérants" (ch. III du dispositif) comporte des instructions catégoriques à l'intention de l'administration cantonale, plus précisément de deux services de cette administration, le Service de l'aménagement du territoire (SAT) et le Service des eaux, sols et assainissement (SESA): ils doivent délivrer les autorisations requises (consid. 2b/dd in fine). Or l'administration cantonale doit encore se prononcer sur le respect des règles fédérales précitées, ce que le Tribunal administratif n'a pas clairement imposé dans sa décision de renvoi. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être partiellement admis et que le ch. III du dispositif de l'arrêt doit être réformé dans le sens du présent considérant.
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Nautischer Bau an einem Seeufer; Art. 22 und 24 RPG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid, der als ein Teilendentscheid über die Anwendung von Art. 24 RPG betrachtet wird (E. 1).
Bejahung der Zonenkonformität - im vorliegenden Fall Konformität mit den Vorschriften einer Schutzzone (Art. 17 RPG) - einer sich auf öffentlichem Grund befindenden Steganlage, welche von einer Anliegerliegenschaft aus an den See zu gelangen gestattet und welche das kantonale Recht nur auf Zusehen hin bei einem Bedarf erlaubt (E. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Vallamand, d'un bien-fonds riverain du lac de Morat, où se trouve une maison (résidence d'agrément). Le 8 novembre 1971, le Département des travaux publics du canton de Vaud a accordé à un précédent propriétaire de la parcelle une "autorisation pour usage du domaine public", personnelle et à bien plaire (n° 44/34), lui permettant d'"utiliser le domaine public du lac de Morat (...) par une passerelle d'embarquement et un glacis". La passerelle a été construite, sur une longueur de 9.80 m pour une largeur de 1 m. Le 5 mars 2003, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a pris une nouvelle décision faisant de X. le titulaire de l'autorisation n° 44/34, laquelle lui permet de "maintenir une passerelle d'embarquement et un radier bétonné". Aux termes de l'art. 2 de cet acte, "cette autorisation est accordée à bien plaire; le bénéficiaire peut être tenu en tout temps de modifier, d'enlever et de faire disparaître, sans avoir droit à dédommagement ni indemnité, les ouvrages qui font l'objet de cette autorisation".
Sans requérir préalablement une autorisation, X. a agrandi la passerelle (ou ponton), en portant sa longueur à 19.40 m et en créant à son extrémité une plate-forme de 3 m sur 3 m. Ainsi transformé, cet ouvrage traverse sur toute sa largeur la roselière se trouvant sur la rive du lac à cet endroit, et son extrémité est en pleine eau (sur une longueur de 2 à 3 m). Le 27 juin 2003, le Service des eaux, sols et assainissement (SESA) du Département de la sécurité et de l'environnement a écrit à X. en l'invitant soit à démolir l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, soit à déposer un dossier de demande d'autorisation. Le 12 septembre 2003, X. a déposé une demande d'autorisation avec un plan figurant le ponton prolongé, large de 1.20 m, ainsi qu'une plate-forme de 2.40 m sur 2.40 m à son extrémité (longueur totale de l'ouvrage, y compris la partie existante: 19.40 m). Dans sa lettre d'accompagnement, il demandait au service cantonal (SESA) d'admettre le maintien de la plate-forme de 3 m sur 3 m déjà réalisée. Ce service lui a répondu, le 24 septembre 2003, que la dimension de la plate-forme dessinée sur le plan (2.40 m sur 2.40 m) était "conforme à la pratique administrative du canton de Vaud en matière d'autorisation de construire, et ceci depuis de nombreuses années"; il n'entendait donc pas faire d'exception à cette pratique. La demande d'autorisation a été mise à l'enquête publique du 30 septembre au 20 octobre 2003 et elle n'a pas suscité d'oppositions.
Le dossier a ensuite été transmis à différents services de l'administration cantonale, notamment au Service de l'aménagement du territoire (SAT). Celui-ci a indiqué que l'autorisation spéciale pour les constructions hors des zones à bâtir était refusée car les conditions pour une dérogation selon les art. 24 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) n'étaient pas satisfaites. Par ailleurs, le Centre de conservation de la faune et de la nature a émis un préavis défavorable. Le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE), par le Service des eaux, sols et assainissement (SESA), a communiqué le 23 décembre 2003 à X. la synthèse des prises de position; il lui a signifié qu'il refusait le maintien du ponton dans son état actuel et qu'il exigeait la démolition de la totalité de l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, le ponton devant être ramené à ses dimensions initiales dans un délai de trois mois (9.80 m de long, 1 m de large).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 23 décembre 2003, en demandant que l'autorisation d'agrandir son ponton lui soit délivrée. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 23 août 2004. Il a annulé "la décision rendue le 23 décembre 2003 par le Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, et par le Département des infrastructures, Service de l'aménagement du territoire" et dit que le dossier était renvoyé aux deux départements précités, respectivement aux deux services, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il a considéré que l'agrandissement du ponton litigieux ne pouvait pas être autorisé comme transformation partielle au sens de l'art. 24c al. 2 LAT mais qu'en revanche les conditions pour une autorisation selon l'art. 24 LAT étaient réunies; cette autorisation spéciale ayant été refusée à tort par le Service de l'aménagement du territoire, le dossier était renvoyé aux départements compétents afin que les autorisations requises soient délivrées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral du développement territorial (ODT) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Il a dénoncé une violation de l'art. 24 LAT, l'installation litigieuse ne satisfaisant pas à la première condition fixée par cette disposition, à savoir une implantation hors de la zone à bâtir imposée par sa destination (let. a). Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit administratif et réformé le dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens suivant: "Le dossier est renvoyé au Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 1A.279/2004".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. En l'espèce, les autorités cantonales ont traité la demande d'autorisation présentée par le propriétaire riverain intimé non seulement comme une requête fondée sur la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public mais également comme une demande de dérogation au sens des art. 24 ss LAT; le Tribunal administratif a ensuite considéré que le projet satisfaisait aux exigences de l'art. 24 LAT. La voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est donc ouverte.
Par cet arrêt, qui certes renvoie l'affaire aux départements cantonaux concernés, le Tribunal administratif a rendu une décision finale partielle, tranchant définitivement la question de l'application de l'art. 24 LAT. Le recours de droit administratif est recevable contre une telle décision, qui n'a dans cette mesure pas un caractère incident (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). L'Office fédéral du développement territorial, service compétent de la Confédération en matière d'aménagement du territoire (art. 32 LAT), a qualité pour recourir selon l'art. 103 let. b OJ, en relation avec l'art. 48 al. 4 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant soutient que l'ouvrage litigieux n'est pas une installation dont l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par sa destination. Or c'est là une condition nécessaire à l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (première condition, art. 24 let. a LAT). Il est donc reproché au Tribunal administratif d'avoir pris en considération une "pratique établie" de l'administration cantonale, selon laquelle les propriétaires riverains sont généralement autorisés à aménager un ponton au droit de leur propriété si cela n'implique ni changement d'affectation ni atteinte à l'environnement; avec un tel critère, formulé en termes généraux et faisant abstraction d'un examen concret de la situation, on consacrerait pratiquement un droit, pour tout propriétaire riverain d'un lac, d'obtenir l'autorisation de construire ou d'agrandir un ponton, ce qui ne serait pas compatible avec l'art. 24 LAT.
2.1 L'art. 24 LAT dispose qu'en dérogation à l'art. 22 al. 2 let. a LAT - qui prévoit qu'une autorisation de construire n'est en principe octroyée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone -, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations, ou pour tout changement d'affectation, si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Il n'est pas contesté que le ponton litigieux, en raison de ses dimensions, est une construction ou installation dont l'édification est soumise à autorisation, au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 22 al. 1 LAT; cf. ATF 123 II 256 consid. 3 p. 259; ATF 114 Ib 81 consid. 3 p. 87).
En prétendant que la réalisation du projet litigieux nécessite une dérogation selon l'art. 24 LAT, le recourant ne s'écarte pas des considérations de l'arrêt attaqué, qui retient d'emblée d'une part que l'installation en cause n'est "pas conforme à l'affectation de la zone lacustre", et d'autre part qu'il n'est pas possible d'autoriser a posteriori les travaux dans le cadre prévu par l'art. 24c al. 2 LAT pour les transformations partielles (cf. notamment ATF 129 II 396; ATF 127 II 215 consid. 3 p. 218 ss). Il convient cependant d'examiner - ce que le Tribunal administratif n'a pas fait - si une installation telle que le ponton litigieux peut être considérée comme conforme à l'affectation de la zone, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ); aussi peut-il se prononcer d'office sur la question de la conformité à l'affectation de la zone, qui doit en principe être résolue préalablement puisqu'une réponse positive exclurait l'application des clauses dérogatoires des art. 24 ss LAT (cf. notamment ATF 118 Ib 335 consid. 1a p. 338).
2.2 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire définit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT), en précisant que le droit cantonal peut prévoir d'autres zones d'affectation (art. 18 al. 1 et 2 LAT). Les zones à protéger comprennent, notamment, "les cours d'eau, les lacs et leurs rives" (art. 17 al. 1 let. a LAT). Pour ces objets, il appartient aux cantons de délimiter les zones à protéger; l'art. 17 al. 2 LAT prévoit toutefois que le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates.
L'art. 54 al. 1 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) définit les "zones protégées" comme des zones "destinées en particulier à la protection des sites, des paysages d'une beauté particulière, des rives de lacs et de cours d'eau, des réserves naturelles ou des espaces de verdure; seules peuvent y être autorisées les constructions et les installations conformes au but assigné à la zone, ne portant pas préjudice à l'aménagement rationnel du territoire et au site ou imposées par leur destination, si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose". De façon plus générale, cette loi prévoit que les plans d'affectation cantonaux ou communaux peuvent contenir des dispositions relatives aux paysages, sites, rives de lacs et de cours d'eau, et elle réserve les mesures prises en application de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 45 al. 2 let. c, art. 47 al. 2 ch. 2 LATC).
2.3 En l'espèce, la contestation porte sur une installation riveraine, se trouvant sur le domaine public du lac de Morat (selon ce qu'indique l'autorisation n° 44/34 délivrée pour la passerelle initiale). Le secteur vaudois du lac de Morat fait partie en effet du domaine public (art. 664 al. 3 CC, art. 138a al. 1 de la loi cantonale d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse) et le droit de disposer des eaux du lac appartient à l'Etat, en vertu de l'art. 1 de la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC; RSV 731.01). L'utilisation des eaux du domaine public nécessite une autorisation du Conseil d'Etat, accordée en principe sous la forme d'une concession, d'une durée de huitante ans au maximum (art. 2 al. 1 et art. 4 al. 1 LLC). Toutefois, l'art. 4 al. 2 LLC prévoit que pour des installations provisoires ou de très faible importance, le Conseil d'Etat peut accorder des autorisations à bien plaire, révocables en tout temps.
Cette procédure d'autorisation fait l'objet d'une réglementation plus détaillée à l'art. 83 al. 2 du règlement d'application de la loi précitée (RLLC; RSV 731.01.1), dans les termes suivants: "le département [actuellement: le Département de la sécurité et de l'environnement, qui comprend le Service des eaux, sols et assainissement] est compétent pour autoriser les installations temporaires ou peu importantes, entre autres les pompages pour arrosage, les piscicultures d'élevage, les viviers, les petites constructions nautiques ainsi que les installations tolérées dans les zones frappées d'interdiction de bâtir". L'autorisation pour usage du domaine public n° 44/34, délivrée initialement en 1971 et transférée en 2003 à l'intimé, a été octroyée en application de ces dispositions, la passerelle ou ponton étant une petite construction nautique au sens de l'art. 83 al. 2 RLLC. Cette disposition permet aussi d'autoriser un agrandissement d'une construction nautique existante.
Dans ses déterminations, le Département de la sécurité et de l'environnement (par le Service des eaux, sols et assainissement) fait valoir qu'il autorise de tels travaux également sur la base de l'art. 12 de la loi cantonale sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01), qui prévoit une "autorisation préalable" pour "tout travail, construction (...) à effectuer dans les lacs ou sur leurs grèves". Selon une pratique qu'il affirme constante, il autorise généralement les propriétaires riverains à aménager un ponton dans le lac, au droit de leur propriété, du moment que les dimensions de l'ouvrage sont "acceptables" (largeur maximum de 1.50 m, longueur variant entre 10 et 30 m, plate-forme en extrémité ne dépassant pas le double de la largeur du ponton); ces dimensions sont liées à la topographie, notamment à la profondeur du lac (compte tenu du tirant d'eau des bateaux susceptibles d'accoster), et l'ouvrage doit être "strictement voué à un usage nautique (navigation et/ou baignade)", les "terrasses en pergola" n'étant pas admises.
Ces autorisations fondées sur l'art. 83 al. 2 RLLC ou sur l'art. 12 LPDP doivent le cas échéant être accompagnées d'autres autorisations cantonales, fondées sur d'autres législations (en matière de protection de la nature ou de la faune, par exemple - cf. infra, consid. 2.7). La contestation ne porte toutefois pas sur ce point car la question soulevée par l'Office fédéral est celle de savoir s'il faut, pour une installation telle que le ponton litigieux, une autorisation fondée sur l'art. 24 LAT, requise en cas de non conformité à l'affectation de la zone.
2.4 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que les zones à protéger comprennent les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT; cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, dans l'énumération des principes régissant l'aménagement (art. 3 LAT), elle prévoit, à propos de la préservation du paysage, qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci (art. 3 al. 2 let. c LAT). Cela ne signifie pas que les lacs et leurs rives doivent, en vertu du droit fédéral, rester libres de constructions ou d'installations. D'après la doctrine, celles-ci peuvent être admises - sur la base d'une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT, le cas échéant après l'adoption d'un plan d'affectation spécial (par exemple pour un port ou des installations nautiques importantes), ou au contraire sur la base d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT - si leur implantation sur le lac ou sur la rive est justifiée par des intérêts prépondérants ou si elle est imposée par leur destination (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 51 ad art. 3 LAT; PIERRE MOOR, Commentaire LAT, n. 4 ad art. 17 LAT; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 34 ad art. 3 LAT; cf. également HANSJÖRG Seiler, Sport nautique et droit de l'environnement: les restrictions à la navigation en droit suisse, in Droit et sport, Berne 1997, p. 217).
Même sans plan d'affectation spécial établi pour un projet précis (cf. par exemple arrêt 1P.507/1997 du 13 janvier 1998, publié in RDAT 1998 I n. 55 p. 209), le droit fédéral n'exclut pas que certaines constructions ou installations sur un lac ou sur ses rives soient conformes à l'affectation de la zone à protéger (cf. MOOR, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 17 LAT; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Zurich 1989, p. 65). Hors de la zone à bâtir, de façon générale, la conformité est toutefois liée à la nécessité: la construction doit être adaptée, par ses dimensions et son implantation, aux besoins objectifs du propriétaire ou de l'exploitant (cf. PETER HEER, Die raumplanungsrechtliche Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, thèse Zurich 1996, p. 32). Cette clause du besoin est clairement exprimée, pour les zones agricoles, à l'art. 16a al. 1 LAT, en vigueur depuis le 1er septembre 2000; auparavant, elle résultait de la jurisprudence (cf. notamment ATF 114 Ib 131 consid. 3 p. 133). Des exigences analogues doivent être posées pour les constructions conformes à l'affectation des zones à protéger au sens de l'art. 17 LAT.
2.5 Le ponton litigieux se trouve sur le domaine public (partie rive raine du lac, jouxtant des fonds privés). Le Tribunal administratif évoque, à propos de l'affectation de ce secteur, le régime d'une "zone lacustre". Il semble cependant, d'après le dossier, que cette partie de la rive du lac de Morat n'est pas comprise dans le périmètre d'un plan d'affectation cantonal ou communal; il n'y a donc pas à proprement parler de zone lacustre, ou de zone de protection du lac ou des rives. Il ressort clairement de l'arrêt attaqué que le canton n'a pas non plus pris, à cet endroit, des mesures spécifiques de protection des biotopes riverains, fondées sur la législation sur la protection de la nature et du paysage.
Même si le secteur litigieux n'est pas inclus dans le périmètre d'un plan d'affectation, le droit cantonal a néanmoins prévu, avec les règles générales mentionnées plus haut qui réglementent l'utilisation des eaux publiques (cf. supra, consid. 2.3), des "mesures de protection adéquates" du lac, au sens de l'art. 17 al. 2 LAT, qui limitent les possibilités de construction de la même manière que le ferait un classement en zone à protéger. S'agissant plus précisément des pontons, considérés comme de petites constructions nautiques, le droit cantonal (art. 83 al. 2 RLLC), tel qu'il est interprété par le département compétent, fait dépendre les autorisations de l'existence d'un besoin objectif. Les dimensions des pontons sont limitées (longueur de 30 m et largeur de 1.50 m au maximum), afin qu'ils servent uniquement de voie d'accès du fonds riverain au lac pour les nageurs ou les personnes voulant rejoindre une embarcation accostée temporairement. Les pontons sont nécessairement des installations peu importantes, généralement constituées d'une structure légère et de planches de bois, dont l'impact sur le paysage est limité. C'est le cas du ponton litigieux, qui a la fonction exclusive de voie d'accès pour les piétons, le Tribunal administratif ayant constaté qu'il n'était pas utilisé pour l'amarrage d'embarcations. La configuration des lieux requiert une telle installation pour accéder au lac depuis la parcelle de l'intimé, compte tenu de l'existence d'une roselière qu'il faut traverser et de l'absence d'autres aménagements artificiels sur la rive (qui permettraient aux nageurs d'entrer directement dans l'eau et aux bateaux d'accoster). Certes, un propriétaire riverain n'a généralement pas un droit au maintien d'un accès direct au domaine public du lac, cette possibilité ne représentant juridiquement qu'un avantage de fait (cf. ATF 105 Ia 219 consid. 2 p. 220; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992 p. 316; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 181); il faut néanmoins considérer que cet accès, là où il est possible et juridiquement admissible - selon le droit cantonal sur l'utilisation du domaine public et conformément aux prescriptions spéciales sur la protection de la nature -, fait partie de l'utilisation normale de la rive du lac par le propriétaire du fonds riverain. En d'autres termes, dans une situation correspondant à celle de la présente espèce, les ouvrages nécessaires à cet accès sont en principe conformes à l'affectation de la zone à protéger, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT en relation avec l'art. 17 LAT.
Admettre la construction d'un ponton en tant que construction ou installation conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT) ne signifie pas que l'autorisation de l'autorité compétente, prescrite par l'art. 22 al. 1 LAT, est à l'instar d'un permis de construire ordinaire une autorisation de police à laquelle le propriétaire du fonds riverain aurait droit. L'application de ces normes de la loi sur l'aménagement du territoire ne modifie ni la nature ni la portée de l'autorisation prévue, en pareil cas, par le droit cantonal, qui est une permission précaire d'utiliser le domaine public naturel (cf. supra, consid. 2.3). Autrement dit, cette autorisation d'utilisation du domaine public inclut formellement l'autorisation prévue à l'art. 22 al. 1 LAT. Les autorités peuvent ainsi refuser d'autoriser un nouveau ponton pour tout motif d'intérêt public pertinent, notamment si elles estiment que le besoin de créer un nouvel accès sur le lac n'est pas établi. En outre, les autorisations à bien plaire pour les "petites constructions nautiques" sont révocables en cas de disparition du besoin objectif ou lorsque des intérêts prépondérants le justifient; les autorités cantonales conservent donc la possibilité de faire prévaloir, a posteriori en cas de changement de circonstances ou sur la base d'une nouvelle appréciation, les intérêts à la protection de la rive sur l'intérêt du propriétaire riverain à jouir d'un accès direct au lac.
2.6 Une installation telle que le ponton litigieux - qui, par ses dimensions (selon la demande d'autorisation présentée le 12 septembre 2003), correspond aux critères de la pratique cantonale pour l'octroi d'autorisations selon l'art. 83 al. 2 RLLC - peut donc, en principe, être considérée conforme à l'affectation de la "zone lacustre" (selon la terminologie de l'arrêt attaqué, qui entend par là la partie riveraine du domaine public lacustre, soumise à une réglementation spéciale du droit cantonal - cf. supra, consid. 2.5).
Dans le cadre du recours de droit administratif selon l'art. 34 al. 1 LAT, la contestation peut porter, selon cette disposition, d'une part sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir, et d'autre part sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Il résulte des considérants ci-dessus que la première condition - la conformité à l'affectation de la zone - est réalisée; il s'ensuit que la question de l'octroi de dérogations selon les art. 24 ss LAT ne se pose plus.
En l'occurrence, il est fait grief au Tribunal administratif d'avoir mal appliqué l'art. 24 LAT. L'Office fédéral soulève la question de principe de la justification d'une dérogation, dans le cadre strict des art. 24 ss LAT, pour une installation telle que le ponton litigieux. Ce grief est mal fondé, non pas parce que les conditions d'une dérogation seraient remplies, mais bien parce que l'octroi d'une telle dérogation, jugée nécessaire par le Tribunal administratif, n'entre en réalité pas en considération.
2.7 Cela étant, pour une installation telle que le ponton litigieux, la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone est une simple condition préalable à l'octroi d'une autorisation (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT). Encore faut-il que le besoin soit établi (cf. supra, consid. 2.4) et que les autres conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal soient satisfaites (cf. art. 22 al. 3 LAT). Doivent en particulier être prises en compte les exigences de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), qui tend à la protection des biotopes (art. 18 ss LPN) et notamment de la végétation des rives (art. 21 LPN), ou encore celles de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche (LFSP; RS 923.0), qui visent à la préservation des rives naturelles et de la végétation aquatique servant de frayères aux poissons ou d'habitat à leur progéniture (art. 7 ss LFSP). Ces différentes réglementations doivent être appliquées de manière coordonnée et il est probable que la procédure d'autorisation pour les installations sur le domaine public lacustre (concession ou, comme en l'espèce, autorisation à bien plaire) soit la procédure "directrice" (cf. art. 25a al. 1 et 2 LAT), à défaut de procédure d'autorisation spéciale selon les art. 24 ss LAT.
Dans le cas particulier, l'intimé, propriétaire de la parcelle riveraine, ne dispose actuellement d'aucune autorisation pour agrandir le ponton litigieux, sa demande ayant été rejetée le 23 décembre 2003. Par l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a annulé ce refus d'autorisation prononcé par les deux départements cantonaux concernés (ch. II du dispositif); cela a pour effet de rendre caduc l'ordre de démolition. Pour le reste, le renvoi du dossier à ces départements "pour nouvelle décision dans le sens des considérants" (ch. III du dispositif) comporte des instructions catégoriques à l'intention de l'administration cantonale, plus précisément de deux services de cette administration, le Service de l'aménagement du territoire (SAT) et le Service des eaux, sols et assainissement (SESA): ils doivent délivrer les autorisations requises (consid. 2b/dd in fine). Or l'administration cantonale doit encore se prononcer sur le respect des règles fédérales précitées, ce que le Tribunal administratif n'a pas clairement imposé dans sa décision de renvoi. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être partiellement admis et que le ch. III du dispositif de l'arrêt doit être réformé dans le sens du présent considérant.
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Construction nautique sur une rive de lac; art. 22 et 24 LAT. Recevabilité du recours de droit administratif contre un arrêt de renvoi, considéré comme une décision finale partielle sur l'application de l'art. 24 LAT (consid. 1).
Admission de la conformité à l'affectation de la zone - en l'occurrence au régime d'une zone à protéger (art. 17 LAT) - d'un ponton se trouvant sur le domaine public, permettant d'accéder au lac depuis une propriété riveraine, et que le droit cantonal n'autorise qu'à titre précaire, en présence d'un besoin (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Vallamand, d'un bien-fonds riverain du lac de Morat, où se trouve une maison (résidence d'agrément). Le 8 novembre 1971, le Département des travaux publics du canton de Vaud a accordé à un précédent propriétaire de la parcelle une "autorisation pour usage du domaine public", personnelle et à bien plaire (n° 44/34), lui permettant d'"utiliser le domaine public du lac de Morat (...) par une passerelle d'embarquement et un glacis". La passerelle a été construite, sur une longueur de 9.80 m pour une largeur de 1 m. Le 5 mars 2003, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a pris une nouvelle décision faisant de X. le titulaire de l'autorisation n° 44/34, laquelle lui permet de "maintenir une passerelle d'embarquement et un radier bétonné". Aux termes de l'art. 2 de cet acte, "cette autorisation est accordée à bien plaire; le bénéficiaire peut être tenu en tout temps de modifier, d'enlever et de faire disparaître, sans avoir droit à dédommagement ni indemnité, les ouvrages qui font l'objet de cette autorisation".
Sans requérir préalablement une autorisation, X. a agrandi la passerelle (ou ponton), en portant sa longueur à 19.40 m et en créant à son extrémité une plate-forme de 3 m sur 3 m. Ainsi transformé, cet ouvrage traverse sur toute sa largeur la roselière se trouvant sur la rive du lac à cet endroit, et son extrémité est en pleine eau (sur une longueur de 2 à 3 m). Le 27 juin 2003, le Service des eaux, sols et assainissement (SESA) du Département de la sécurité et de l'environnement a écrit à X. en l'invitant soit à démolir l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, soit à déposer un dossier de demande d'autorisation. Le 12 septembre 2003, X. a déposé une demande d'autorisation avec un plan figurant le ponton prolongé, large de 1.20 m, ainsi qu'une plate-forme de 2.40 m sur 2.40 m à son extrémité (longueur totale de l'ouvrage, y compris la partie existante: 19.40 m). Dans sa lettre d'accompagnement, il demandait au service cantonal (SESA) d'admettre le maintien de la plate-forme de 3 m sur 3 m déjà réalisée. Ce service lui a répondu, le 24 septembre 2003, que la dimension de la plate-forme dessinée sur le plan (2.40 m sur 2.40 m) était "conforme à la pratique administrative du canton de Vaud en matière d'autorisation de construire, et ceci depuis de nombreuses années"; il n'entendait donc pas faire d'exception à cette pratique. La demande d'autorisation a été mise à l'enquête publique du 30 septembre au 20 octobre 2003 et elle n'a pas suscité d'oppositions.
Le dossier a ensuite été transmis à différents services de l'administration cantonale, notamment au Service de l'aménagement du territoire (SAT). Celui-ci a indiqué que l'autorisation spéciale pour les constructions hors des zones à bâtir était refusée car les conditions pour une dérogation selon les art. 24 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) n'étaient pas satisfaites. Par ailleurs, le Centre de conservation de la faune et de la nature a émis un préavis défavorable. Le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE), par le Service des eaux, sols et assainissement (SESA), a communiqué le 23 décembre 2003 à X. la synthèse des prises de position; il lui a signifié qu'il refusait le maintien du ponton dans son état actuel et qu'il exigeait la démolition de la totalité de l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, le ponton devant être ramené à ses dimensions initiales dans un délai de trois mois (9.80 m de long, 1 m de large).
X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 23 décembre 2003, en demandant que l'autorisation d'agrandir son ponton lui soit délivrée. Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 23 août 2004. Il a annulé "la décision rendue le 23 décembre 2003 par le Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, et par le Département des infrastructures, Service de l'aménagement du territoire" et dit que le dossier était renvoyé aux deux départements précités, respectivement aux deux services, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il a considéré que l'agrandissement du ponton litigieux ne pouvait pas être autorisé comme transformation partielle au sens de l'art. 24c al. 2 LAT mais qu'en revanche les conditions pour une autorisation selon l'art. 24 LAT étaient réunies; cette autorisation spéciale ayant été refusée à tort par le Service de l'aménagement du territoire, le dossier était renvoyé aux départements compétents afin que les autorisations requises soient délivrées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral du développement territorial (ODT) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Il a dénoncé une violation de l'art. 24 LAT, l'installation litigieuse ne satisfaisant pas à la première condition fixée par cette disposition, à savoir une implantation hors de la zone à bâtir imposée par sa destination (let. a). Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit administratif et réformé le dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens suivant: "Le dossier est renvoyé au Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 1A.279/2004".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. En l'espèce, les autorités cantonales ont traité la demande d'autorisation présentée par le propriétaire riverain intimé non seulement comme une requête fondée sur la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public mais également comme une demande de dérogation au sens des art. 24 ss LAT; le Tribunal administratif a ensuite considéré que le projet satisfaisait aux exigences de l'art. 24 LAT. La voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est donc ouverte.
Par cet arrêt, qui certes renvoie l'affaire aux départements cantonaux concernés, le Tribunal administratif a rendu une décision finale partielle, tranchant définitivement la question de l'application de l'art. 24 LAT. Le recours de droit administratif est recevable contre une telle décision, qui n'a dans cette mesure pas un caractère incident (ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385). L'Office fédéral du développement territorial, service compétent de la Confédération en matière d'aménagement du territoire (art. 32 LAT), a qualité pour recourir selon l'art. 103 let. b OJ, en relation avec l'art. 48 al. 4 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant soutient que l'ouvrage litigieux n'est pas une installation dont l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par sa destination. Or c'est là une condition nécessaire à l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (première condition, art. 24 let. a LAT). Il est donc reproché au Tribunal administratif d'avoir pris en considération une "pratique établie" de l'administration cantonale, selon laquelle les propriétaires riverains sont généralement autorisés à aménager un ponton au droit de leur propriété si cela n'implique ni changement d'affectation ni atteinte à l'environnement; avec un tel critère, formulé en termes généraux et faisant abstraction d'un examen concret de la situation, on consacrerait pratiquement un droit, pour tout propriétaire riverain d'un lac, d'obtenir l'autorisation de construire ou d'agrandir un ponton, ce qui ne serait pas compatible avec l'art. 24 LAT.
2.1 L'art. 24 LAT dispose qu'en dérogation à l'art. 22 al. 2 let. a LAT - qui prévoit qu'une autorisation de construire n'est en principe octroyée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone -, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations, ou pour tout changement d'affectation, si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Il n'est pas contesté que le ponton litigieux, en raison de ses dimensions, est une construction ou installation dont l'édification est soumise à autorisation, au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 22 al. 1 LAT; cf. ATF 123 II 256 consid. 3 p. 259; ATF 114 Ib 81 consid. 3 p. 87).
En prétendant que la réalisation du projet litigieux nécessite une dérogation selon l'art. 24 LAT, le recourant ne s'écarte pas des considérations de l'arrêt attaqué, qui retient d'emblée d'une part que l'installation en cause n'est "pas conforme à l'affectation de la zone lacustre", et d'autre part qu'il n'est pas possible d'autoriser a posteriori les travaux dans le cadre prévu par l'art. 24c al. 2 LAT pour les transformations partielles (cf. notamment ATF 129 II 396; ATF 127 II 215 consid. 3 p. 218 ss). Il convient cependant d'examiner - ce que le Tribunal administratif n'a pas fait - si une installation telle que le ponton litigieux peut être considérée comme conforme à l'affectation de la zone, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ); aussi peut-il se prononcer d'office sur la question de la conformité à l'affectation de la zone, qui doit en principe être résolue préalablement puisqu'une réponse positive exclurait l'application des clauses dérogatoires des art. 24 ss LAT (cf. notamment ATF 118 Ib 335 consid. 1a p. 338).
2.2 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire définit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT), en précisant que le droit cantonal peut prévoir d'autres zones d'affectation (art. 18 al. 1 et 2 LAT). Les zones à protéger comprennent, notamment, "les cours d'eau, les lacs et leurs rives" (art. 17 al. 1 let. a LAT). Pour ces objets, il appartient aux cantons de délimiter les zones à protéger; l'art. 17 al. 2 LAT prévoit toutefois que le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates.
L'art. 54 al. 1 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) définit les "zones protégées" comme des zones "destinées en particulier à la protection des sites, des paysages d'une beauté particulière, des rives de lacs et de cours d'eau, des réserves naturelles ou des espaces de verdure; seules peuvent y être autorisées les constructions et les installations conformes au but assigné à la zone, ne portant pas préjudice à l'aménagement rationnel du territoire et au site ou imposées par leur destination, si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose". De façon plus générale, cette loi prévoit que les plans d'affectation cantonaux ou communaux peuvent contenir des dispositions relatives aux paysages, sites, rives de lacs et de cours d'eau, et elle réserve les mesures prises en application de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 45 al. 2 let. c, art. 47 al. 2 ch. 2 LATC).
2.3 En l'espèce, la contestation porte sur une installation riveraine, se trouvant sur le domaine public du lac de Morat (selon ce qu'indique l'autorisation n° 44/34 délivrée pour la passerelle initiale). Le secteur vaudois du lac de Morat fait partie en effet du domaine public (art. 664 al. 3 CC, art. 138a al. 1 de la loi cantonale d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse) et le droit de disposer des eaux du lac appartient à l'Etat, en vertu de l'art. 1 de la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC; RSV 731.01). L'utilisation des eaux du domaine public nécessite une autorisation du Conseil d'Etat, accordée en principe sous la forme d'une concession, d'une durée de huitante ans au maximum (art. 2 al. 1 et art. 4 al. 1 LLC). Toutefois, l'art. 4 al. 2 LLC prévoit que pour des installations provisoires ou de très faible importance, le Conseil d'Etat peut accorder des autorisations à bien plaire, révocables en tout temps.
Cette procédure d'autorisation fait l'objet d'une réglementation plus détaillée à l'art. 83 al. 2 du règlement d'application de la loi précitée (RLLC; RSV 731.01.1), dans les termes suivants: "le département [actuellement: le Département de la sécurité et de l'environnement, qui comprend le Service des eaux, sols et assainissement] est compétent pour autoriser les installations temporaires ou peu importantes, entre autres les pompages pour arrosage, les piscicultures d'élevage, les viviers, les petites constructions nautiques ainsi que les installations tolérées dans les zones frappées d'interdiction de bâtir". L'autorisation pour usage du domaine public n° 44/34, délivrée initialement en 1971 et transférée en 2003 à l'intimé, a été octroyée en application de ces dispositions, la passerelle ou ponton étant une petite construction nautique au sens de l'art. 83 al. 2 RLLC. Cette disposition permet aussi d'autoriser un agrandissement d'une construction nautique existante.
Dans ses déterminations, le Département de la sécurité et de l'environnement (par le Service des eaux, sols et assainissement) fait valoir qu'il autorise de tels travaux également sur la base de l'art. 12 de la loi cantonale sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01), qui prévoit une "autorisation préalable" pour "tout travail, construction (...) à effectuer dans les lacs ou sur leurs grèves". Selon une pratique qu'il affirme constante, il autorise généralement les propriétaires riverains à aménager un ponton dans le lac, au droit de leur propriété, du moment que les dimensions de l'ouvrage sont "acceptables" (largeur maximum de 1.50 m, longueur variant entre 10 et 30 m, plate-forme en extrémité ne dépassant pas le double de la largeur du ponton); ces dimensions sont liées à la topographie, notamment à la profondeur du lac (compte tenu du tirant d'eau des bateaux susceptibles d'accoster), et l'ouvrage doit être "strictement voué à un usage nautique (navigation et/ou baignade)", les "terrasses en pergola" n'étant pas admises.
Ces autorisations fondées sur l'art. 83 al. 2 RLLC ou sur l'art. 12 LPDP doivent le cas échéant être accompagnées d'autres autorisations cantonales, fondées sur d'autres législations (en matière de protection de la nature ou de la faune, par exemple - cf. infra, consid. 2.7). La contestation ne porte toutefois pas sur ce point car la question soulevée par l'Office fédéral est celle de savoir s'il faut, pour une installation telle que le ponton litigieux, une autorisation fondée sur l'art. 24 LAT, requise en cas de non conformité à l'affectation de la zone.
2.4 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que les zones à protéger comprennent les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT; cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, dans l'énumération des principes régissant l'aménagement (art. 3 LAT), elle prévoit, à propos de la préservation du paysage, qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci (art. 3 al. 2 let. c LAT). Cela ne signifie pas que les lacs et leurs rives doivent, en vertu du droit fédéral, rester libres de constructions ou d'installations. D'après la doctrine, celles-ci peuvent être admises - sur la base d'une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT, le cas échéant après l'adoption d'un plan d'affectation spécial (par exemple pour un port ou des installations nautiques importantes), ou au contraire sur la base d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT - si leur implantation sur le lac ou sur la rive est justifiée par des intérêts prépondérants ou si elle est imposée par leur destination (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 51 ad art. 3 LAT; PIERRE MOOR, Commentaire LAT, n. 4 ad art. 17 LAT; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 34 ad art. 3 LAT; cf. également HANSJÖRG Seiler, Sport nautique et droit de l'environnement: les restrictions à la navigation en droit suisse, in Droit et sport, Berne 1997, p. 217).
Même sans plan d'affectation spécial établi pour un projet précis (cf. par exemple arrêt 1P.507/1997 du 13 janvier 1998, publié in RDAT 1998 I n. 55 p. 209), le droit fédéral n'exclut pas que certaines constructions ou installations sur un lac ou sur ses rives soient conformes à l'affectation de la zone à protéger (cf. MOOR, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 17 LAT; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Zurich 1989, p. 65). Hors de la zone à bâtir, de façon générale, la conformité est toutefois liée à la nécessité: la construction doit être adaptée, par ses dimensions et son implantation, aux besoins objectifs du propriétaire ou de l'exploitant (cf. PETER HEER, Die raumplanungsrechtliche Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, thèse Zurich 1996, p. 32). Cette clause du besoin est clairement exprimée, pour les zones agricoles, à l'art. 16a al. 1 LAT, en vigueur depuis le 1er septembre 2000; auparavant, elle résultait de la jurisprudence (cf. notamment ATF 114 Ib 131 consid. 3 p. 133). Des exigences analogues doivent être posées pour les constructions conformes à l'affectation des zones à protéger au sens de l'art. 17 LAT.
2.5 Le ponton litigieux se trouve sur le domaine public (partie rive raine du lac, jouxtant des fonds privés). Le Tribunal administratif évoque, à propos de l'affectation de ce secteur, le régime d'une "zone lacustre". Il semble cependant, d'après le dossier, que cette partie de la rive du lac de Morat n'est pas comprise dans le périmètre d'un plan d'affectation cantonal ou communal; il n'y a donc pas à proprement parler de zone lacustre, ou de zone de protection du lac ou des rives. Il ressort clairement de l'arrêt attaqué que le canton n'a pas non plus pris, à cet endroit, des mesures spécifiques de protection des biotopes riverains, fondées sur la législation sur la protection de la nature et du paysage.
Même si le secteur litigieux n'est pas inclus dans le périmètre d'un plan d'affectation, le droit cantonal a néanmoins prévu, avec les règles générales mentionnées plus haut qui réglementent l'utilisation des eaux publiques (cf. supra, consid. 2.3), des "mesures de protection adéquates" du lac, au sens de l'art. 17 al. 2 LAT, qui limitent les possibilités de construction de la même manière que le ferait un classement en zone à protéger. S'agissant plus précisément des pontons, considérés comme de petites constructions nautiques, le droit cantonal (art. 83 al. 2 RLLC), tel qu'il est interprété par le département compétent, fait dépendre les autorisations de l'existence d'un besoin objectif. Les dimensions des pontons sont limitées (longueur de 30 m et largeur de 1.50 m au maximum), afin qu'ils servent uniquement de voie d'accès du fonds riverain au lac pour les nageurs ou les personnes voulant rejoindre une embarcation accostée temporairement. Les pontons sont nécessairement des installations peu importantes, généralement constituées d'une structure légère et de planches de bois, dont l'impact sur le paysage est limité. C'est le cas du ponton litigieux, qui a la fonction exclusive de voie d'accès pour les piétons, le Tribunal administratif ayant constaté qu'il n'était pas utilisé pour l'amarrage d'embarcations. La configuration des lieux requiert une telle installation pour accéder au lac depuis la parcelle de l'intimé, compte tenu de l'existence d'une roselière qu'il faut traverser et de l'absence d'autres aménagements artificiels sur la rive (qui permettraient aux nageurs d'entrer directement dans l'eau et aux bateaux d'accoster). Certes, un propriétaire riverain n'a généralement pas un droit au maintien d'un accès direct au domaine public du lac, cette possibilité ne représentant juridiquement qu'un avantage de fait (cf. ATF 105 Ia 219 consid. 2 p. 220; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992 p. 316; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 181); il faut néanmoins considérer que cet accès, là où il est possible et juridiquement admissible - selon le droit cantonal sur l'utilisation du domaine public et conformément aux prescriptions spéciales sur la protection de la nature -, fait partie de l'utilisation normale de la rive du lac par le propriétaire du fonds riverain. En d'autres termes, dans une situation correspondant à celle de la présente espèce, les ouvrages nécessaires à cet accès sont en principe conformes à l'affectation de la zone à protéger, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT en relation avec l'art. 17 LAT.
Admettre la construction d'un ponton en tant que construction ou installation conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT) ne signifie pas que l'autorisation de l'autorité compétente, prescrite par l'art. 22 al. 1 LAT, est à l'instar d'un permis de construire ordinaire une autorisation de police à laquelle le propriétaire du fonds riverain aurait droit. L'application de ces normes de la loi sur l'aménagement du territoire ne modifie ni la nature ni la portée de l'autorisation prévue, en pareil cas, par le droit cantonal, qui est une permission précaire d'utiliser le domaine public naturel (cf. supra, consid. 2.3). Autrement dit, cette autorisation d'utilisation du domaine public inclut formellement l'autorisation prévue à l'art. 22 al. 1 LAT. Les autorités peuvent ainsi refuser d'autoriser un nouveau ponton pour tout motif d'intérêt public pertinent, notamment si elles estiment que le besoin de créer un nouvel accès sur le lac n'est pas établi. En outre, les autorisations à bien plaire pour les "petites constructions nautiques" sont révocables en cas de disparition du besoin objectif ou lorsque des intérêts prépondérants le justifient; les autorités cantonales conservent donc la possibilité de faire prévaloir, a posteriori en cas de changement de circonstances ou sur la base d'une nouvelle appréciation, les intérêts à la protection de la rive sur l'intérêt du propriétaire riverain à jouir d'un accès direct au lac.
2.6 Une installation telle que le ponton litigieux - qui, par ses dimensions (selon la demande d'autorisation présentée le 12 septembre 2003), correspond aux critères de la pratique cantonale pour l'octroi d'autorisations selon l'art. 83 al. 2 RLLC - peut donc, en principe, être considérée conforme à l'affectation de la "zone lacustre" (selon la terminologie de l'arrêt attaqué, qui entend par là la partie riveraine du domaine public lacustre, soumise à une réglementation spéciale du droit cantonal - cf. supra, consid. 2.5).
Dans le cadre du recours de droit administratif selon l'art. 34 al. 1 LAT, la contestation peut porter, selon cette disposition, d'une part sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir, et d'autre part sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Il résulte des considérants ci-dessus que la première condition - la conformité à l'affectation de la zone - est réalisée; il s'ensuit que la question de l'octroi de dérogations selon les art. 24 ss LAT ne se pose plus.
En l'occurrence, il est fait grief au Tribunal administratif d'avoir mal appliqué l'art. 24 LAT. L'Office fédéral soulève la question de principe de la justification d'une dérogation, dans le cadre strict des art. 24 ss LAT, pour une installation telle que le ponton litigieux. Ce grief est mal fondé, non pas parce que les conditions d'une dérogation seraient remplies, mais bien parce que l'octroi d'une telle dérogation, jugée nécessaire par le Tribunal administratif, n'entre en réalité pas en considération.
2.7 Cela étant, pour une installation telle que le ponton litigieux, la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone est une simple condition préalable à l'octroi d'une autorisation (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT). Encore faut-il que le besoin soit établi (cf. supra, consid. 2.4) et que les autres conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal soient satisfaites (cf. art. 22 al. 3 LAT). Doivent en particulier être prises en compte les exigences de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), qui tend à la protection des biotopes (art. 18 ss LPN) et notamment de la végétation des rives (art. 21 LPN), ou encore celles de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche (LFSP; RS 923.0), qui visent à la préservation des rives naturelles et de la végétation aquatique servant de frayères aux poissons ou d'habitat à leur progéniture (art. 7 ss LFSP). Ces différentes réglementations doivent être appliquées de manière coordonnée et il est probable que la procédure d'autorisation pour les installations sur le domaine public lacustre (concession ou, comme en l'espèce, autorisation à bien plaire) soit la procédure "directrice" (cf. art. 25a al. 1 et 2 LAT), à défaut de procédure d'autorisation spéciale selon les art. 24 ss LAT.
Dans le cas particulier, l'intimé, propriétaire de la parcelle riveraine, ne dispose actuellement d'aucune autorisation pour agrandir le ponton litigieux, sa demande ayant été rejetée le 23 décembre 2003. Par l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a annulé ce refus d'autorisation prononcé par les deux départements cantonaux concernés (ch. II du dispositif); cela a pour effet de rendre caduc l'ordre de démolition. Pour le reste, le renvoi du dossier à ces départements "pour nouvelle décision dans le sens des considérants" (ch. III du dispositif) comporte des instructions catégoriques à l'intention de l'administration cantonale, plus précisément de deux services de cette administration, le Service de l'aménagement du territoire (SAT) et le Service des eaux, sols et assainissement (SESA): ils doivent délivrer les autorisations requises (consid. 2b/dd in fine). Or l'administration cantonale doit encore se prononcer sur le respect des règles fédérales précitées, ce que le Tribunal administratif n'a pas clairement imposé dans sa décision de renvoi. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être partiellement admis et que le ch. III du dispositif de l'arrêt doit être réformé dans le sens du présent considérant.
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Costruzione nautica sulla riva di un lago; art. 22 e 24 LPT. Ammissibilità di un ricorso di diritto amministrativo avverso una decisione di rinvio, considerata come decisione finale parziale sull'applicazione dell'art. 24 LPT (consid. 1).
Ammissione della conformità alla destinazione della zona - nell'occorrenza alla disciplina di una zona protetta (art. 17 LPT) - di un pontile sito sul demanio pubblico che consente di accedere al lago da una proprietà privata rivierasca e che il diritto cantonale autorizza soltanto a titolo precario in presenza di un bisogno (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 104
L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du 16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement; cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X." a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN conformément à l'art. 18 al. 3 LBA. Elle a constaté que cet organisme d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068 intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son rapport, la société "X." a mentionné les noms des avocats et notaires qui n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été régularisée par la suite selon l'OAR FSA/ FSN, onze personnes étaient concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004 une décision par laquelle elle a ordonné à l'OAR FSA/FSN de soumettre à la procédure de contrôle ordinaire tous ses membres ainsi que les onze avocats et notaires visés qui en étaient membres au 31 décembre 2004.
Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires contre la décision précitée de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des finances en date du 12 mai 2005.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/ FSN, la Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire A. et l'avocat B. concluent principalement à l'annulation de la décision du 12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours de Me A. et de Me B. et au rejet du recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 118 s.; ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s.; ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa p. 199; ATF 114 III 105 consid. 3a p. 107; ATF 112 Ib 606). Dans la jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système suivant.
Aux termes de l'art. 9 al. 2 LBA, "les avocats et les notaires ne sont pas soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier [ci-après: le Message], in: FF 1996 III 1057 ss, p. 1087 ss; CHRISTOPH GRABER, GwG: Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 6 ad art. 9 LBA).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 LBA, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret professionnel des art. 321 CP et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14 LBA). L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités, soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme d'autorégulation (cf. art. 14 al. 3 LBA). Autrement dit, ils n'ont pas la faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 let. b LBA de demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus, l'art. 18 al. 3 LBA dispose:
"En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme les avocats et les notaires."
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1 let. b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un organe de révision non spécifique selon l'art. 18 al. 2 LBA (sur l'ensemble de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 et n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18 LBA).
3. La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation doit vérifier que les avocats et notaires séparent correctement leur activité spécifique de leur activité commerciale (cf. Message, op. cit., p. 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 LBA).
En revanche, il convient de se demander quelle est la portée du contrôle que l'OAR FSA/FSN doit effectuer auprès des avocats et des notaires qui lui sont affiliés, mais qui déclarent et certifient par écrit ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier.
4.
4.1 De prime abord, on ne voit pas à quel besoin répond l'affiliation à un organisme d'autorégulation lorsque l'avocat ou le notaire intéressé n'exerce pas d'activité en qualité d'intermédiaire financier. Les recourants indiquent que l'affilié peut ainsi exercer immédiatement une telle activité s'il se décide à le faire. Ils ne citent toutefois pas d'exemple concret et il semble plutôt qu'un certain nombre d'avocats et de notaires entendent conserver durablement un statut en quelque sorte de "membre passif". Les recourants allèguent encore le désir des personnes concernées d'être mieux renseignées sur les obligations d'un intermédiaire financier; il devrait toutefois être possible de satisfaire ce besoin sans qu'une affiliation soit indispensable. De toute façon, le statut d'affilié n'exerçant pas une activité d'intermédiaire financier ne répond pas à un besoin particulièrement prononcé, puisqu'il ne concerne qu'une dizaine de personnes sur plus de mille affiliés.
4.2 Quoi qu'il en soit, il convient avant toute chose de définir la portée et les effets d'une affiliation.
L'intermédiaire financier dispose de deux voies pour être autorisé à exercer son activité. S'il n'entend pas s'affilier à un organisme d'autorégulation et s'il n'est pas avocat ou notaire, il peut demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité (cf. art. 14 al. 1 et 3 LBA); les conditions de l'autorisation sont régies par l'art. 14 al. 2 LBA. En revanche, s'il est avocat ou notaire, la seule possibilité d'exercer comme intermédiaire financier réside dans l'affiliation à un organisme d'autorégulation (cf. art. 13 al. 1 let. a et 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation et elle n'est agréée par l'organisme d'autorégulation que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par l'Autorité de contrôle (cf. art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire financier sans autorisation de l'Autorité de contrôle ou affiliation à un organisme d'autorégulation est une infraction pénalement punissable selon l'art. 36 LBA. Autrement dit, seul l'avocat ou le notaire affilié à l'OAR FSA/FSN peut exercer l'activité d'intermédiaire financier sans encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Etant soumis au contrôle d'un organisme d'autorégulation, il bénéficie dans une certaine mesure d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Pour reprendre l'image utilisée plus haut, on ne peut pas vraiment parler de "membre passif" pour qualifier le statut de l'avocat ou du notaire affilié qui déclare ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier. Il doit bien plutôt être considéré comme un intermédiaire financier à part entière, en ce sens qu'il est autorisé à avoir une telle activité.
4.3 En ce qui concerne plus spécialement le contrôle des affiliés par un organisme d'autorégulation, il y a lieu de constater que l'art. 24 al. 1 let. b LBA impose une obligation de contrôle, sans faire de distinction entre différentes catégories d'affiliés. L'organisme d'autorégulation doit veiller à ce que les affiliés respectent les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. On ne voit également aucune différenciation entre différents types d'affiliés dans les statuts et le règlement de l'OAR FSA/FSN. Pour tous ses affiliés, l'OAR FSA/FSN doit dès lors veiller à ce que les dossiers concernant une activité commerciale soient correctement délimités de ceux relatifs à l'activité spécifique d'avocat ou de notaire. C'est du reste ce qu'énonce en ces termes le "Concept relatif aux contrôles" de l'OAR FSA/FSN:
"Le contrôle doit en particulier permettre de s'assurer que l'avocat ou le notaire affilié sépare correctement les 'dossiers LBA' de ses autres activités non soumises à la LBA, et que tous les 'dossiers LBA' puissent effectivement être contrôlés."
Sans qu'il soit nécessaire de s'arrêter ici sur la portée exacte de ce document, force est de constater qu'il concrétise correctement l'étendue de l'obligation de contrôle de l'OAR FSA/FSN. Pour les affiliés déclarant ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN doit dès lors contrôler que l'avocat ou le notaire concerné procède correctement à cette délimitation et qu'il ne gère pas de "dossiers LBA", pour reprendre la terminologie du "Concept relatif aux contrôles". A cet égard, une simple déclaration de l'intéressé n'est pas suffisante, puisqu'elle ne constitue pas un contrôle de l'OAR FSA/FSN, mais tend au contraire à exclure un tel contrôle. Il ne s'agit du reste pas de mettre en doute par principe les déclarations d'un avocat ou d'un notaire mais d'exercer le contrôle prévu par la loi sur une personne autorisée à exercer l'activité d'intermédiaire financier. Sinon, pour les affiliés déclarant exercer une activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN pourrait tout aussi bien se contenter de déclarations de respect des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Ce contrôle de l'OAR FSA/FSN s'avère dès lors nécessaire pour une mise en oeuvre efficace de cette loi et ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel, compte tenu des mesures prises pour éviter que l'Autorité de contrôle ait un accès direct à des dossier couverts par ce secret (cf., dans une constellation quelque peu différente, l'arrêt 8G.9/2004 du 23 mars 2004, spéc. consid. 9.2).
4.4 Les objections que les recourants émettent à l'encontre de la décision attaquée ne convainquent pas.
4.4.1 Certes, les personnes oeuvrant pour le compte de l'OAR FSA/ FSN ou de son organe de révision sont susceptibles, lors d'un contrôle, d'avoir connaissance d'éléments couverts par le secret professionnel; une telle circonstance est toutefois sans conséquence pour l'avocat ou le notaire concerné, vu l'art. 321 ch. 3 CP qui, s'agissant de l'infraction de violation du secret professionnel, réserve notamment les dispositions de la législation fédérale imposant l'obligation de renseigner une autorité. Or, investis d'une tâche de droit public, l'OAR FSA/FSN et son organe de révision doivent être considérés comme des autorités au sens de la disposition pénale précitée. Quant à l'obligation de renseigner, elle découle déjà et de manière suffisamment précise du contrôle imposé par l'art. 24 al. 1 let. b LBA: la vérification du respect des obligations définies au chapitre 2 LBA implique en effet que les affiliés donnent les renseignements voulus sur la manière dont ils séparent les dossiers relatifs respectivement à leur activité spécifique ou à leur activité commerciale et permettent les vérifications qui sont à cet égard nécessaires.
4.4.2 Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement entre les avocats et les notaires n'exerçant pas d'activité d'intermédiaires financiers, soit entre ceux qui, ayant choisi d'être affiliés à l'organisme d'autorégulation, doivent subir un contrôle même s'ils déclarent ne pas pratiquer une telle activité et ceux qui, ayant choisi de ne pas être affiliés, n'ont pas à subir de contrôle. L'argument tombe à faux, car il existe une différence déterminante entre les deux catégories. Les avocats et les notaires affiliés sont autorisés à agir comme intermédiaires financiers et échappent aux sanctions de l'art. 36 LBA. Cette affiliation justifie dès lors qu'ils soient contrôlés par l'organisme d'autorégulation, alors que leurs confrères non affiliés ne sont pas autorisés et peuvent être poursuivis selon l'art. 36 LBA s'ils enfreignent cette disposition. Les recourants font cependant valoir que les avocats et les notaires non affiliés décident eux-mêmes si leur activité est, ou non, soumise à la loi sur le blanchiment d'argent (cf. GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 78 ad art. 9 LBA). Il est vrai que, comme toute autre personne du reste, les avocats et notaires non affiliés doivent se demander si l'une ou l'autre de leur activité tombe sous le coup de l'art. 2 LBA. Ils ne décident cependant pas librement si tel est le cas mais doivent respecter la loi sur le blanchiment d'argent, à peine d'encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Et, à partir du moment où ils choisissent de s'affilier, soit d'être autorisés à exercer comme intermédiaires financiers, leur statut change et ils ne peuvent prétendre définir eux-mêmes les limites de leur activité à l'abri de tout contrôle effectif de l'organisme d'autorégulation. La limitation et le contrôle qui leur sont alors imposés sont d'autant plus admissibles qu'il ne tient qu'à eux de ne pas s'affilier, n'en ayant précisément pas l'obligation lorsqu'ils estiment ne pas agir en qualité d'intermédiaires financiers.
4.4.3 Enfin, la référence aux recommandations du Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux "Gafi" et aux recommandations du Conseil de l'Europe n'est pas déterminante. Ces textes ont été émis partiellement dans un autre contexte (cf. DIDIER DE MONTMOLLIN, Prévention du blanchiment: quelles perspectives pour l'avocat dans le contexte suisse et international?, in Revue de l'avocat 8/2002 p. 21 ss, 22). Dans la mesure où il s'agit de préserver le secret professionnel, on a vu plus haut que celui-ci est entièrement sauvegardé lorsque l'avocat ou le notaire se concentre sur son activité spécifique tandis que, lorsque l'intéressé étend son champ d'action à l'activité d'intermédiaire financier, le système mis en place concilie autant que faire se peut cette exigence avec l'intérêt public à une mise en oeuvre efficace de la loi sur le blanchiment d'argent.
4.4.4 Les considérations qui précèdent s'appliquent également aux griefs tirés de la violation respectivement de la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance.
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Art. 14 Abs. 3, 24 und 25 GwG; Kontrolle über die Anwälte und Notare im System des Geldwäschereigesetzes; Tragweite des Berufsgeheimnisses. Das Berufsgeheimnis von Anwälten und Notaren deckt grundsätzlich nur deren berufsspezifischen, nicht auch ihre allgemeinen wirtschaftlichen (akzessorischen) Aktivitäten ab (E. 2.1); diese fallen unter die Meldepflicht gemäss Art. 9 GwG (E. 2.2).
Die Selbstregulierungsorganisation der Anwälte und Notare ist gehalten, alle ihr angeschlossenen Mitglieder zu kontrollieren, d.h. auch jene - wenig zahlreichen (E. 3) -, die erklären, nicht als Finanzintermediäre aktiv zu werden und keine geldwäschereirechtlich relevanten Tätigkeiten zu entfalten (E. 4).
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L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du 16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement; cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X." a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN conformément à l'art. 18 al. 3 LBA. Elle a constaté que cet organisme d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068 intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son rapport, la société "X." a mentionné les noms des avocats et notaires qui n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été régularisée par la suite selon l'OAR FSA/ FSN, onze personnes étaient concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004 une décision par laquelle elle a ordonné à l'OAR FSA/FSN de soumettre à la procédure de contrôle ordinaire tous ses membres ainsi que les onze avocats et notaires visés qui en étaient membres au 31 décembre 2004.
Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires contre la décision précitée de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des finances en date du 12 mai 2005.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/ FSN, la Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire A. et l'avocat B. concluent principalement à l'annulation de la décision du 12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours de Me A. et de Me B. et au rejet du recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 118 s.; ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s.; ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa p. 199; ATF 114 III 105 consid. 3a p. 107; ATF 112 Ib 606). Dans la jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système suivant.
Aux termes de l'art. 9 al. 2 LBA, "les avocats et les notaires ne sont pas soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier [ci-après: le Message], in: FF 1996 III 1057 ss, p. 1087 ss; CHRISTOPH GRABER, GwG: Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 6 ad art. 9 LBA).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 LBA, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret professionnel des art. 321 CP et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14 LBA). L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités, soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme d'autorégulation (cf. art. 14 al. 3 LBA). Autrement dit, ils n'ont pas la faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 let. b LBA de demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus, l'art. 18 al. 3 LBA dispose:
"En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme les avocats et les notaires."
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1 let. b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un organe de révision non spécifique selon l'art. 18 al. 2 LBA (sur l'ensemble de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 et n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18 LBA).
3. La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation doit vérifier que les avocats et notaires séparent correctement leur activité spécifique de leur activité commerciale (cf. Message, op. cit., p. 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 LBA).
En revanche, il convient de se demander quelle est la portée du contrôle que l'OAR FSA/FSN doit effectuer auprès des avocats et des notaires qui lui sont affiliés, mais qui déclarent et certifient par écrit ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier.
4.
4.1 De prime abord, on ne voit pas à quel besoin répond l'affiliation à un organisme d'autorégulation lorsque l'avocat ou le notaire intéressé n'exerce pas d'activité en qualité d'intermédiaire financier. Les recourants indiquent que l'affilié peut ainsi exercer immédiatement une telle activité s'il se décide à le faire. Ils ne citent toutefois pas d'exemple concret et il semble plutôt qu'un certain nombre d'avocats et de notaires entendent conserver durablement un statut en quelque sorte de "membre passif". Les recourants allèguent encore le désir des personnes concernées d'être mieux renseignées sur les obligations d'un intermédiaire financier; il devrait toutefois être possible de satisfaire ce besoin sans qu'une affiliation soit indispensable. De toute façon, le statut d'affilié n'exerçant pas une activité d'intermédiaire financier ne répond pas à un besoin particulièrement prononcé, puisqu'il ne concerne qu'une dizaine de personnes sur plus de mille affiliés.
4.2 Quoi qu'il en soit, il convient avant toute chose de définir la portée et les effets d'une affiliation.
L'intermédiaire financier dispose de deux voies pour être autorisé à exercer son activité. S'il n'entend pas s'affilier à un organisme d'autorégulation et s'il n'est pas avocat ou notaire, il peut demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité (cf. art. 14 al. 1 et 3 LBA); les conditions de l'autorisation sont régies par l'art. 14 al. 2 LBA. En revanche, s'il est avocat ou notaire, la seule possibilité d'exercer comme intermédiaire financier réside dans l'affiliation à un organisme d'autorégulation (cf. art. 13 al. 1 let. a et 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation et elle n'est agréée par l'organisme d'autorégulation que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par l'Autorité de contrôle (cf. art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire financier sans autorisation de l'Autorité de contrôle ou affiliation à un organisme d'autorégulation est une infraction pénalement punissable selon l'art. 36 LBA. Autrement dit, seul l'avocat ou le notaire affilié à l'OAR FSA/FSN peut exercer l'activité d'intermédiaire financier sans encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Etant soumis au contrôle d'un organisme d'autorégulation, il bénéficie dans une certaine mesure d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Pour reprendre l'image utilisée plus haut, on ne peut pas vraiment parler de "membre passif" pour qualifier le statut de l'avocat ou du notaire affilié qui déclare ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier. Il doit bien plutôt être considéré comme un intermédiaire financier à part entière, en ce sens qu'il est autorisé à avoir une telle activité.
4.3 En ce qui concerne plus spécialement le contrôle des affiliés par un organisme d'autorégulation, il y a lieu de constater que l'art. 24 al. 1 let. b LBA impose une obligation de contrôle, sans faire de distinction entre différentes catégories d'affiliés. L'organisme d'autorégulation doit veiller à ce que les affiliés respectent les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. On ne voit également aucune différenciation entre différents types d'affiliés dans les statuts et le règlement de l'OAR FSA/FSN. Pour tous ses affiliés, l'OAR FSA/FSN doit dès lors veiller à ce que les dossiers concernant une activité commerciale soient correctement délimités de ceux relatifs à l'activité spécifique d'avocat ou de notaire. C'est du reste ce qu'énonce en ces termes le "Concept relatif aux contrôles" de l'OAR FSA/FSN:
"Le contrôle doit en particulier permettre de s'assurer que l'avocat ou le notaire affilié sépare correctement les 'dossiers LBA' de ses autres activités non soumises à la LBA, et que tous les 'dossiers LBA' puissent effectivement être contrôlés."
Sans qu'il soit nécessaire de s'arrêter ici sur la portée exacte de ce document, force est de constater qu'il concrétise correctement l'étendue de l'obligation de contrôle de l'OAR FSA/FSN. Pour les affiliés déclarant ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN doit dès lors contrôler que l'avocat ou le notaire concerné procède correctement à cette délimitation et qu'il ne gère pas de "dossiers LBA", pour reprendre la terminologie du "Concept relatif aux contrôles". A cet égard, une simple déclaration de l'intéressé n'est pas suffisante, puisqu'elle ne constitue pas un contrôle de l'OAR FSA/FSN, mais tend au contraire à exclure un tel contrôle. Il ne s'agit du reste pas de mettre en doute par principe les déclarations d'un avocat ou d'un notaire mais d'exercer le contrôle prévu par la loi sur une personne autorisée à exercer l'activité d'intermédiaire financier. Sinon, pour les affiliés déclarant exercer une activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN pourrait tout aussi bien se contenter de déclarations de respect des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Ce contrôle de l'OAR FSA/FSN s'avère dès lors nécessaire pour une mise en oeuvre efficace de cette loi et ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel, compte tenu des mesures prises pour éviter que l'Autorité de contrôle ait un accès direct à des dossier couverts par ce secret (cf., dans une constellation quelque peu différente, l'arrêt 8G.9/2004 du 23 mars 2004, spéc. consid. 9.2).
4.4 Les objections que les recourants émettent à l'encontre de la décision attaquée ne convainquent pas.
4.4.1 Certes, les personnes oeuvrant pour le compte de l'OAR FSA/ FSN ou de son organe de révision sont susceptibles, lors d'un contrôle, d'avoir connaissance d'éléments couverts par le secret professionnel; une telle circonstance est toutefois sans conséquence pour l'avocat ou le notaire concerné, vu l'art. 321 ch. 3 CP qui, s'agissant de l'infraction de violation du secret professionnel, réserve notamment les dispositions de la législation fédérale imposant l'obligation de renseigner une autorité. Or, investis d'une tâche de droit public, l'OAR FSA/FSN et son organe de révision doivent être considérés comme des autorités au sens de la disposition pénale précitée. Quant à l'obligation de renseigner, elle découle déjà et de manière suffisamment précise du contrôle imposé par l'art. 24 al. 1 let. b LBA: la vérification du respect des obligations définies au chapitre 2 LBA implique en effet que les affiliés donnent les renseignements voulus sur la manière dont ils séparent les dossiers relatifs respectivement à leur activité spécifique ou à leur activité commerciale et permettent les vérifications qui sont à cet égard nécessaires.
4.4.2 Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement entre les avocats et les notaires n'exerçant pas d'activité d'intermédiaires financiers, soit entre ceux qui, ayant choisi d'être affiliés à l'organisme d'autorégulation, doivent subir un contrôle même s'ils déclarent ne pas pratiquer une telle activité et ceux qui, ayant choisi de ne pas être affiliés, n'ont pas à subir de contrôle. L'argument tombe à faux, car il existe une différence déterminante entre les deux catégories. Les avocats et les notaires affiliés sont autorisés à agir comme intermédiaires financiers et échappent aux sanctions de l'art. 36 LBA. Cette affiliation justifie dès lors qu'ils soient contrôlés par l'organisme d'autorégulation, alors que leurs confrères non affiliés ne sont pas autorisés et peuvent être poursuivis selon l'art. 36 LBA s'ils enfreignent cette disposition. Les recourants font cependant valoir que les avocats et les notaires non affiliés décident eux-mêmes si leur activité est, ou non, soumise à la loi sur le blanchiment d'argent (cf. GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 78 ad art. 9 LBA). Il est vrai que, comme toute autre personne du reste, les avocats et notaires non affiliés doivent se demander si l'une ou l'autre de leur activité tombe sous le coup de l'art. 2 LBA. Ils ne décident cependant pas librement si tel est le cas mais doivent respecter la loi sur le blanchiment d'argent, à peine d'encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Et, à partir du moment où ils choisissent de s'affilier, soit d'être autorisés à exercer comme intermédiaires financiers, leur statut change et ils ne peuvent prétendre définir eux-mêmes les limites de leur activité à l'abri de tout contrôle effectif de l'organisme d'autorégulation. La limitation et le contrôle qui leur sont alors imposés sont d'autant plus admissibles qu'il ne tient qu'à eux de ne pas s'affilier, n'en ayant précisément pas l'obligation lorsqu'ils estiment ne pas agir en qualité d'intermédiaires financiers.
4.4.3 Enfin, la référence aux recommandations du Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux "Gafi" et aux recommandations du Conseil de l'Europe n'est pas déterminante. Ces textes ont été émis partiellement dans un autre contexte (cf. DIDIER DE MONTMOLLIN, Prévention du blanchiment: quelles perspectives pour l'avocat dans le contexte suisse et international?, in Revue de l'avocat 8/2002 p. 21 ss, 22). Dans la mesure où il s'agit de préserver le secret professionnel, on a vu plus haut que celui-ci est entièrement sauvegardé lorsque l'avocat ou le notaire se concentre sur son activité spécifique tandis que, lorsque l'intéressé étend son champ d'action à l'activité d'intermédiaire financier, le système mis en place concilie autant que faire se peut cette exigence avec l'intérêt public à une mise en oeuvre efficace de la loi sur le blanchiment d'argent.
4.4.4 Les considérations qui précèdent s'appliquent également aux griefs tirés de la violation respectivement de la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance.
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Art. 14 al. 3, 24 et 25 LBA; contrôle des avocats et des notaires dans le cadre de la loi sur le blanchiment d'argent et portée du secret professionnel. En principe, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que les faits propres à leur activité spécifique, à l'exception de ceux ayant trait à leur activité commerciale (consid. 2.1) qui tombent sous le coup de l'obligation de communiquer prévue à l'art. 9 LBA (consid. 2.2).
Obligation pour l'Organisme d'autorégulation des avocats et des notaires de contrôler tous ses membres, y compris ceux, peu nombreux (consid. 3), qui déclarent ne pas agir en qualité d'intermédiaires financiers et ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent (consid. 4).
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L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du 16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement; cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X." a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN conformément à l'art. 18 al. 3 LBA. Elle a constaté que cet organisme d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068 intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son rapport, la société "X." a mentionné les noms des avocats et notaires qui n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été régularisée par la suite selon l'OAR FSA/ FSN, onze personnes étaient concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004 une décision par laquelle elle a ordonné à l'OAR FSA/FSN de soumettre à la procédure de contrôle ordinaire tous ses membres ainsi que les onze avocats et notaires visés qui en étaient membres au 31 décembre 2004.
Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires contre la décision précitée de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des finances en date du 12 mai 2005.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/ FSN, la Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire A. et l'avocat B. concluent principalement à l'annulation de la décision du 12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours de Me A. et de Me B. et au rejet du recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 118 s.; ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s.; ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa p. 199; ATF 114 III 105 consid. 3a p. 107; ATF 112 Ib 606). Dans la jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système suivant.
Aux termes de l'art. 9 al. 2 LBA, "les avocats et les notaires ne sont pas soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier [ci-après: le Message], in: FF 1996 III 1057 ss, p. 1087 ss; CHRISTOPH GRABER, GwG: Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 6 ad art. 9 LBA).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 LBA, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret professionnel des art. 321 CP et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14 LBA). L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités, soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme d'autorégulation (cf. art. 14 al. 3 LBA). Autrement dit, ils n'ont pas la faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 let. b LBA de demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus, l'art. 18 al. 3 LBA dispose:
"En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme les avocats et les notaires."
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1 let. b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un organe de révision non spécifique selon l'art. 18 al. 2 LBA (sur l'ensemble de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 et n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18 LBA).
3. La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation doit vérifier que les avocats et notaires séparent correctement leur activité spécifique de leur activité commerciale (cf. Message, op. cit., p. 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 LBA).
En revanche, il convient de se demander quelle est la portée du contrôle que l'OAR FSA/FSN doit effectuer auprès des avocats et des notaires qui lui sont affiliés, mais qui déclarent et certifient par écrit ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier.
4.
4.1 De prime abord, on ne voit pas à quel besoin répond l'affiliation à un organisme d'autorégulation lorsque l'avocat ou le notaire intéressé n'exerce pas d'activité en qualité d'intermédiaire financier. Les recourants indiquent que l'affilié peut ainsi exercer immédiatement une telle activité s'il se décide à le faire. Ils ne citent toutefois pas d'exemple concret et il semble plutôt qu'un certain nombre d'avocats et de notaires entendent conserver durablement un statut en quelque sorte de "membre passif". Les recourants allèguent encore le désir des personnes concernées d'être mieux renseignées sur les obligations d'un intermédiaire financier; il devrait toutefois être possible de satisfaire ce besoin sans qu'une affiliation soit indispensable. De toute façon, le statut d'affilié n'exerçant pas une activité d'intermédiaire financier ne répond pas à un besoin particulièrement prononcé, puisqu'il ne concerne qu'une dizaine de personnes sur plus de mille affiliés.
4.2 Quoi qu'il en soit, il convient avant toute chose de définir la portée et les effets d'une affiliation.
L'intermédiaire financier dispose de deux voies pour être autorisé à exercer son activité. S'il n'entend pas s'affilier à un organisme d'autorégulation et s'il n'est pas avocat ou notaire, il peut demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité (cf. art. 14 al. 1 et 3 LBA); les conditions de l'autorisation sont régies par l'art. 14 al. 2 LBA. En revanche, s'il est avocat ou notaire, la seule possibilité d'exercer comme intermédiaire financier réside dans l'affiliation à un organisme d'autorégulation (cf. art. 13 al. 1 let. a et 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation et elle n'est agréée par l'organisme d'autorégulation que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par l'Autorité de contrôle (cf. art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire financier sans autorisation de l'Autorité de contrôle ou affiliation à un organisme d'autorégulation est une infraction pénalement punissable selon l'art. 36 LBA. Autrement dit, seul l'avocat ou le notaire affilié à l'OAR FSA/FSN peut exercer l'activité d'intermédiaire financier sans encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Etant soumis au contrôle d'un organisme d'autorégulation, il bénéficie dans une certaine mesure d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Pour reprendre l'image utilisée plus haut, on ne peut pas vraiment parler de "membre passif" pour qualifier le statut de l'avocat ou du notaire affilié qui déclare ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier. Il doit bien plutôt être considéré comme un intermédiaire financier à part entière, en ce sens qu'il est autorisé à avoir une telle activité.
4.3 En ce qui concerne plus spécialement le contrôle des affiliés par un organisme d'autorégulation, il y a lieu de constater que l'art. 24 al. 1 let. b LBA impose une obligation de contrôle, sans faire de distinction entre différentes catégories d'affiliés. L'organisme d'autorégulation doit veiller à ce que les affiliés respectent les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. On ne voit également aucune différenciation entre différents types d'affiliés dans les statuts et le règlement de l'OAR FSA/FSN. Pour tous ses affiliés, l'OAR FSA/FSN doit dès lors veiller à ce que les dossiers concernant une activité commerciale soient correctement délimités de ceux relatifs à l'activité spécifique d'avocat ou de notaire. C'est du reste ce qu'énonce en ces termes le "Concept relatif aux contrôles" de l'OAR FSA/FSN:
"Le contrôle doit en particulier permettre de s'assurer que l'avocat ou le notaire affilié sépare correctement les 'dossiers LBA' de ses autres activités non soumises à la LBA, et que tous les 'dossiers LBA' puissent effectivement être contrôlés."
Sans qu'il soit nécessaire de s'arrêter ici sur la portée exacte de ce document, force est de constater qu'il concrétise correctement l'étendue de l'obligation de contrôle de l'OAR FSA/FSN. Pour les affiliés déclarant ne pas exercer d'activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN doit dès lors contrôler que l'avocat ou le notaire concerné procède correctement à cette délimitation et qu'il ne gère pas de "dossiers LBA", pour reprendre la terminologie du "Concept relatif aux contrôles". A cet égard, une simple déclaration de l'intéressé n'est pas suffisante, puisqu'elle ne constitue pas un contrôle de l'OAR FSA/FSN, mais tend au contraire à exclure un tel contrôle. Il ne s'agit du reste pas de mettre en doute par principe les déclarations d'un avocat ou d'un notaire mais d'exercer le contrôle prévu par la loi sur une personne autorisée à exercer l'activité d'intermédiaire financier. Sinon, pour les affiliés déclarant exercer une activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN pourrait tout aussi bien se contenter de déclarations de respect des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. Ce contrôle de l'OAR FSA/FSN s'avère dès lors nécessaire pour une mise en oeuvre efficace de cette loi et ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel, compte tenu des mesures prises pour éviter que l'Autorité de contrôle ait un accès direct à des dossier couverts par ce secret (cf., dans une constellation quelque peu différente, l'arrêt 8G.9/2004 du 23 mars 2004, spéc. consid. 9.2).
4.4 Les objections que les recourants émettent à l'encontre de la décision attaquée ne convainquent pas.
4.4.1 Certes, les personnes oeuvrant pour le compte de l'OAR FSA/ FSN ou de son organe de révision sont susceptibles, lors d'un contrôle, d'avoir connaissance d'éléments couverts par le secret professionnel; une telle circonstance est toutefois sans conséquence pour l'avocat ou le notaire concerné, vu l'art. 321 ch. 3 CP qui, s'agissant de l'infraction de violation du secret professionnel, réserve notamment les dispositions de la législation fédérale imposant l'obligation de renseigner une autorité. Or, investis d'une tâche de droit public, l'OAR FSA/FSN et son organe de révision doivent être considérés comme des autorités au sens de la disposition pénale précitée. Quant à l'obligation de renseigner, elle découle déjà et de manière suffisamment précise du contrôle imposé par l'art. 24 al. 1 let. b LBA: la vérification du respect des obligations définies au chapitre 2 LBA implique en effet que les affiliés donnent les renseignements voulus sur la manière dont ils séparent les dossiers relatifs respectivement à leur activité spécifique ou à leur activité commerciale et permettent les vérifications qui sont à cet égard nécessaires.
4.4.2 Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement entre les avocats et les notaires n'exerçant pas d'activité d'intermédiaires financiers, soit entre ceux qui, ayant choisi d'être affiliés à l'organisme d'autorégulation, doivent subir un contrôle même s'ils déclarent ne pas pratiquer une telle activité et ceux qui, ayant choisi de ne pas être affiliés, n'ont pas à subir de contrôle. L'argument tombe à faux, car il existe une différence déterminante entre les deux catégories. Les avocats et les notaires affiliés sont autorisés à agir comme intermédiaires financiers et échappent aux sanctions de l'art. 36 LBA. Cette affiliation justifie dès lors qu'ils soient contrôlés par l'organisme d'autorégulation, alors que leurs confrères non affiliés ne sont pas autorisés et peuvent être poursuivis selon l'art. 36 LBA s'ils enfreignent cette disposition. Les recourants font cependant valoir que les avocats et les notaires non affiliés décident eux-mêmes si leur activité est, ou non, soumise à la loi sur le blanchiment d'argent (cf. GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 78 ad art. 9 LBA). Il est vrai que, comme toute autre personne du reste, les avocats et notaires non affiliés doivent se demander si l'une ou l'autre de leur activité tombe sous le coup de l'art. 2 LBA. Ils ne décident cependant pas librement si tel est le cas mais doivent respecter la loi sur le blanchiment d'argent, à peine d'encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Et, à partir du moment où ils choisissent de s'affilier, soit d'être autorisés à exercer comme intermédiaires financiers, leur statut change et ils ne peuvent prétendre définir eux-mêmes les limites de leur activité à l'abri de tout contrôle effectif de l'organisme d'autorégulation. La limitation et le contrôle qui leur sont alors imposés sont d'autant plus admissibles qu'il ne tient qu'à eux de ne pas s'affilier, n'en ayant précisément pas l'obligation lorsqu'ils estiment ne pas agir en qualité d'intermédiaires financiers.
4.4.3 Enfin, la référence aux recommandations du Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux "Gafi" et aux recommandations du Conseil de l'Europe n'est pas déterminante. Ces textes ont été émis partiellement dans un autre contexte (cf. DIDIER DE MONTMOLLIN, Prévention du blanchiment: quelles perspectives pour l'avocat dans le contexte suisse et international?, in Revue de l'avocat 8/2002 p. 21 ss, 22). Dans la mesure où il s'agit de préserver le secret professionnel, on a vu plus haut que celui-ci est entièrement sauvegardé lorsque l'avocat ou le notaire se concentre sur son activité spécifique tandis que, lorsque l'intéressé étend son champ d'action à l'activité d'intermédiaire financier, le système mis en place concilie autant que faire se peut cette exigence avec l'intérêt public à une mise en oeuvre efficace de la loi sur le blanchiment d'argent.
4.4.4 Les considérations qui précèdent s'appliquent également aux griefs tirés de la violation respectivement de la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance.
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Art. 14 cpv. 3, 24 e 25 LRD; controllo degli avvocati e dei notai nel contesto della legge sul riciclaggio di denaro e portata del segreto professionale. Di principio, il segreto professionale degli avvocati e dei notai si estende solo ai fatti connessi alla loro attività specifica, ad eccezione di quelli relativi alla loro attività commerciale (consid. 2.1) che soggiacciono all'obbligo di comunicazione previsto all'art. 9 LRD (consid. 2.2).
Obbligo per l'Organismo di autodisciplina degli avvocati e dei notai di controllare tutti i suoi membri, compresi quelli, poco numerosi (consid. 3), che dichiarano di non agire in qualità di intermediari finanziari e di non trattare alcun incarto rilevante dal profilo della legge sul riciclaggio di denaro (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Am 5. März 1994 heiratete X. in Zürich eine Schweizerin und stellte in der Folge am 24. Juli 1998 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Im anschliessenden Verfahren unterzeichneten er und seine Ehefrau am 16. August 1999 eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Sie nahmen überdies unterschriftlich zur Kenntnis, dass eine erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht. Bestätigt wurde mit der schriftlichen Erklärung überdies die Kenntnisnahme davon, dass die Verheimlichung solcher Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könne. Am 19. Januar 2000 wurde X. erleichtert eingebürgert. Bereits zuvor, nämlich am 10. Oktober 1999, hatte er die eheliche Wohnung verlassen. Am 28. Juni 2000 wurde X. rechtskräftig von seiner Ehefrau geschieden.
B. Mit Verfügung des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute Bundesamt für Migration, BFM) vom 2. September 2004 wurde die Einbürgerung für nichtig erklärt. Am 6. September 2005 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gegen die erstinstanzliche Verfügung eingereichte Verwaltungsbeschwerde von X. ab. Das Departement hielt im Wesentlichen dafür, X. habe die erleichterte Einbürgerung aufgrund falscher Angaben bzw. durch Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen und den Tatbestand von Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) erfüllt.
C. X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid des Departementes aufzuheben und das Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung einzustellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99; BGE 130 II 482 E. 2). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich, wohl aber dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (BGE 130 II 482 E. 2).
3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht richtet sich die erleichterte Einbürgerung vor der Bundesbehörde nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 50 Abs. 2 BüG). Danach obliegt der Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, N. 2.2.6.3, S. 258 ff.). In diesem Verfahren, das die Partei durch ihr Begehren einleitet, ist diese allerdings aufgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG gehalten, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, wobei die Behörde die Partei darüber aufzuklären hat, worin die Mitwirkungspflicht besteht und welche Tragweite ihr zukommt (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 272 ff.; MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 261). Sind bestimmte Tatsachen, wie dies hier hinsichtlich der Voraussetzung des intakten Ehelebens offensichtlich der Fall ist, der Behörde nicht oder nur schwerlich zugänglich, gebieten auch Treu und Glauben der Partei, der Behörde die ersuchten Auskünfte über einschlägige Tatsachen zu erteilen (vgl. MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 260). Die dem Verwaltungsrecht eigene Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht besteht im Übrigen selbst dann, wenn sich die Auskunft zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (vgl. dazu etwa: SEILER, Das (Miss-)Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 1/2005 S. 11 ff., insbesondere S. 20). Weiss der Gesuchsteller, wie hier, dass die fraglichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung erfüllt sein müssen, ergibt sich aus der gleichen Überlegung auch seine Pflicht, die Behörde auch ohne Aufforderung über eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse zu orientieren, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Bewilligung entgegensteht. Die Behörde darf sich darauf verlassen, dass die vormals erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor der Wirklichkeit entsprechen. Wie es sich verhielte, wenn sich die Einbürgerung sehr lange hinausgezögert hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden, da zwischen der Erklärung der Ehegatten (16. August 1999) und der Einbürgerung (19. Januar 2000) nicht übermässig viel Zeit verstrichen ist. Da es der Beschwerdeführer unterliess, die Behörde spontan über die einschneidenden und für die Einbürgerung wesentlichen Veränderungen aufzuklären, die im Oktober 1999 in der Beziehung der Ehegatten eingetreten waren, hat er gegen Treu und Glauben verstossen. Dieser Verstoss ist dem Erschleichen der Einbürgerung gleichzusetzen, weshalb diese zu Recht widerrufen worden ist.
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Art. 41 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 2 BüG; Art. 12 und 13 Abs. 1 lit. a VwVG; Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung; Mitwirkungspflicht der Partei. Weiss die Partei, dass die Voraussetzungen für die erleichterte Einbürgerung im Zeitpunkt der Verfügung erfüllt sein müssen, und erklärt sie, in einer stabilen Ehe zu leben, so hat sie die Behörde unaufgefordert über eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse zu orientieren, von der sie weiss oder wissen muss, dass sie einer erleichterten Einbürgerung entgegensteht (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Am 5. März 1994 heiratete X. in Zürich eine Schweizerin und stellte in der Folge am 24. Juli 1998 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Im anschliessenden Verfahren unterzeichneten er und seine Ehefrau am 16. August 1999 eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Sie nahmen überdies unterschriftlich zur Kenntnis, dass eine erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht. Bestätigt wurde mit der schriftlichen Erklärung überdies die Kenntnisnahme davon, dass die Verheimlichung solcher Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könne. Am 19. Januar 2000 wurde X. erleichtert eingebürgert. Bereits zuvor, nämlich am 10. Oktober 1999, hatte er die eheliche Wohnung verlassen. Am 28. Juni 2000 wurde X. rechtskräftig von seiner Ehefrau geschieden.
B. Mit Verfügung des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute Bundesamt für Migration, BFM) vom 2. September 2004 wurde die Einbürgerung für nichtig erklärt. Am 6. September 2005 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gegen die erstinstanzliche Verfügung eingereichte Verwaltungsbeschwerde von X. ab. Das Departement hielt im Wesentlichen dafür, X. habe die erleichterte Einbürgerung aufgrund falscher Angaben bzw. durch Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen und den Tatbestand von Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) erfüllt.
C. X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid des Departementes aufzuheben und das Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung einzustellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99; BGE 130 II 482 E. 2). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich, wohl aber dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (BGE 130 II 482 E. 2).
3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht richtet sich die erleichterte Einbürgerung vor der Bundesbehörde nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 50 Abs. 2 BüG). Danach obliegt der Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, N. 2.2.6.3, S. 258 ff.). In diesem Verfahren, das die Partei durch ihr Begehren einleitet, ist diese allerdings aufgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG gehalten, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, wobei die Behörde die Partei darüber aufzuklären hat, worin die Mitwirkungspflicht besteht und welche Tragweite ihr zukommt (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 272 ff.; MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 261). Sind bestimmte Tatsachen, wie dies hier hinsichtlich der Voraussetzung des intakten Ehelebens offensichtlich der Fall ist, der Behörde nicht oder nur schwerlich zugänglich, gebieten auch Treu und Glauben der Partei, der Behörde die ersuchten Auskünfte über einschlägige Tatsachen zu erteilen (vgl. MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 260). Die dem Verwaltungsrecht eigene Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht besteht im Übrigen selbst dann, wenn sich die Auskunft zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (vgl. dazu etwa: SEILER, Das (Miss-)Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 1/2005 S. 11 ff., insbesondere S. 20). Weiss der Gesuchsteller, wie hier, dass die fraglichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung erfüllt sein müssen, ergibt sich aus der gleichen Überlegung auch seine Pflicht, die Behörde auch ohne Aufforderung über eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse zu orientieren, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Bewilligung entgegensteht. Die Behörde darf sich darauf verlassen, dass die vormals erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor der Wirklichkeit entsprechen. Wie es sich verhielte, wenn sich die Einbürgerung sehr lange hinausgezögert hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden, da zwischen der Erklärung der Ehegatten (16. August 1999) und der Einbürgerung (19. Januar 2000) nicht übermässig viel Zeit verstrichen ist. Da es der Beschwerdeführer unterliess, die Behörde spontan über die einschneidenden und für die Einbürgerung wesentlichen Veränderungen aufzuklären, die im Oktober 1999 in der Beziehung der Ehegatten eingetreten waren, hat er gegen Treu und Glauben verstossen. Dieser Verstoss ist dem Erschleichen der Einbürgerung gleichzusetzen, weshalb diese zu Recht widerrufen worden ist.
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Art. 41 al. 1 et art. 50 al. 2 LN; art. 12 et 13 al. 1 let. a PA; annulation de la naturalisation facilitée; obligation, pour la partie, de collaborer. Lorsqu'une partie sait que les conditions de la naturalisation facilitée doivent être remplies au moment où la décision est rendue et déclare vivre un mariage stable, elle doit spontanément orienter l'autorité sur un changement ultérieur des circonstances dont elle sait, ou doit savoir, qu'il s'oppose à une naturalisation facilitée (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Am 5. März 1994 heiratete X. in Zürich eine Schweizerin und stellte in der Folge am 24. Juli 1998 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Im anschliessenden Verfahren unterzeichneten er und seine Ehefrau am 16. August 1999 eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Sie nahmen überdies unterschriftlich zur Kenntnis, dass eine erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht. Bestätigt wurde mit der schriftlichen Erklärung überdies die Kenntnisnahme davon, dass die Verheimlichung solcher Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könne. Am 19. Januar 2000 wurde X. erleichtert eingebürgert. Bereits zuvor, nämlich am 10. Oktober 1999, hatte er die eheliche Wohnung verlassen. Am 28. Juni 2000 wurde X. rechtskräftig von seiner Ehefrau geschieden.
B. Mit Verfügung des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute Bundesamt für Migration, BFM) vom 2. September 2004 wurde die Einbürgerung für nichtig erklärt. Am 6. September 2005 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gegen die erstinstanzliche Verfügung eingereichte Verwaltungsbeschwerde von X. ab. Das Departement hielt im Wesentlichen dafür, X. habe die erleichterte Einbürgerung aufgrund falscher Angaben bzw. durch Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen und den Tatbestand von Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) erfüllt.
C. X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid des Departementes aufzuheben und das Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung einzustellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99; BGE 130 II 482 E. 2). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich, wohl aber dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (BGE 130 II 482 E. 2).
3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht richtet sich die erleichterte Einbürgerung vor der Bundesbehörde nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 50 Abs. 2 BüG). Danach obliegt der Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG; MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, N. 2.2.6.3, S. 258 ff.). In diesem Verfahren, das die Partei durch ihr Begehren einleitet, ist diese allerdings aufgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG gehalten, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, wobei die Behörde die Partei darüber aufzuklären hat, worin die Mitwirkungspflicht besteht und welche Tragweite ihr zukommt (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 272 ff.; MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 261). Sind bestimmte Tatsachen, wie dies hier hinsichtlich der Voraussetzung des intakten Ehelebens offensichtlich der Fall ist, der Behörde nicht oder nur schwerlich zugänglich, gebieten auch Treu und Glauben der Partei, der Behörde die ersuchten Auskünfte über einschlägige Tatsachen zu erteilen (vgl. MOOR, a.a.O., N. 2.2.6.3, S. 260). Die dem Verwaltungsrecht eigene Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht besteht im Übrigen selbst dann, wenn sich die Auskunft zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (vgl. dazu etwa: SEILER, Das (Miss-)Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 1/2005 S. 11 ff., insbesondere S. 20). Weiss der Gesuchsteller, wie hier, dass die fraglichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung erfüllt sein müssen, ergibt sich aus der gleichen Überlegung auch seine Pflicht, die Behörde auch ohne Aufforderung über eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse zu orientieren, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Bewilligung entgegensteht. Die Behörde darf sich darauf verlassen, dass die vormals erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor der Wirklichkeit entsprechen. Wie es sich verhielte, wenn sich die Einbürgerung sehr lange hinausgezögert hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden, da zwischen der Erklärung der Ehegatten (16. August 1999) und der Einbürgerung (19. Januar 2000) nicht übermässig viel Zeit verstrichen ist. Da es der Beschwerdeführer unterliess, die Behörde spontan über die einschneidenden und für die Einbürgerung wesentlichen Veränderungen aufzuklären, die im Oktober 1999 in der Beziehung der Ehegatten eingetreten waren, hat er gegen Treu und Glauben verstossen. Dieser Verstoss ist dem Erschleichen der Einbürgerung gleichzusetzen, weshalb diese zu Recht widerrufen worden ist.
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de
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Art. 41 cpv. 1 e art. 50 cpv. 2 LCit; art. 12 e 13 cpv. 1 lett. a PA; annullamento della naturalizzazione agevolata; obbligo di collaborazione di una parte. Se una parte sa che i presupposti per una naturalizzazione agevolata devono essere adempiuti al momento in cui viene emanata la decisione e dichiara di vivere in un'unione coniugale stabile, essa deve spontaneamente informare l'autorità su una successiva modifica delle circostanze di cui sa o deve sapere che impedisce una naturalizzazione agevolata (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 117
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132 II 117
Sachverhalt ab Seite 118
X., geboren (...), erlitt am (...) während (...) eine Schussverletzung im Unterleib. Am 30. Januar 2002 reichte er bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, ein Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ein. Die Opferhilfestelle verfügte vorerst die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafprozesses.
Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. August 2003 wurde davon Vormerk genommen, dass der Täter die Genugtuungsforderung des Geschädigten im Betrag von Fr. 30'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] anerkannt hatte. Sodann wurde dem Grundsatz nach entschieden, dass der Täter für die Deliktsfolgen haftpflichtig ist, und der Geschädigte bezüglich der Höhe des Schadenersatzes und einer allfälligen zusätzlichen Genugtuung auf den Zivilweg verwiesen.
Am 19. Juli 2004 bezifferte X. gegenüber der Opferhilfestelle seine Genugtuungsforderung auf Fr. 140'000.-, abzüglich einer nach Unfallversicherungsgesetz ausgerichteten Integritätsentschädigung, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 140'000.- seit (...) [Tag des Schadensereignisses]. Die Opferhilfestelle sistierte daraufhin das Verfahren bis zum Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens. Mit Verfügung vom 12. November 2004 sprach die Unfallversicherung X. eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 50 % des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.-, somit einen Betrag von Fr. 53'400.- zu. Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 hiess die Opferhilfestelle das Gesuch um Ausrichtung einer zusätzlichen opferhilferechtlichen Genugtuung im Umfang von Fr. 16'600.- gut und wies es im Mehrbetrag ab.
Gegen diese Verfügung erhob X. unter Wiederholung seiner Anträge Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Mai 2005 abwies.
X. hat gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Bemessung der Genugtuung. Als erstes bringt er vor, bei korrekter Ermittlung der Genugtuung, welche das Sozialversicherungsgericht nach der Zweiphasenmethode von HÜTTE und DUCKSCH (vgl. KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH/KAYUM GUERRERO, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand August 2005, I/21, N. 4.3) vornehme, hätte es nicht nur den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, sondern auch die Störung der Sexualfunktion bei der Berechnung der "Basisgenugtuung" beachten müssen. Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, das Gericht habe nicht alle die Genugtuung erhöhenden Faktoren berücksichtigt.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, dazu berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Art. 12 Abs. 2 OHG sieht vor, dass dem Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG unabhängig von seinem Einkommen eine Genugtuung ausgerichtet werden kann, wenn es schwer betroffen ist und besondere Umstände es rechtfertigen. Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung. Nach der Rechtsprechung sind die von den Zivilgerichten entwickelten Bemessungsgrundsätze zu Art. 47 und 49 OR sinngemäss heranzuziehen (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53 mit Hinweisen).
2.2.2 Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 15, BGE 123 III 306 E. 9b S. 315). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen (BGE 125 III 412 E. 2a S. 417), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 124 III 182 E. 4d S. 186) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags (BGE 118 II 410 E. 2a S. 413). Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 117 II 50 E. 4a/aa S. 60).
2.2.3 Die Festsetzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Das Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der Genugtuung nach schematischen Massstäben richten soll. Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden (BGE 127 IV 215 E. 2e S. 219).
Dies schliesst nicht aus, die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen vorzunehmen: in einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles (Haftungsgrundlage, [Selbst-]Verschulden, individuelle Lebenssituation des Geschädigten) berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 1A.203/2000 vom 13. Oktober 2000, E. 2b; 1A.235/ 2000 vom 21. Februar 2001, E. 5b/aa).
Ebenso hat es das Bundesgericht als mit Art. 47 OR vereinbar erachtet, zur Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung auf die Integritätsentschädigung, welche nach der Skala über die Integritätseinbusse im Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Jahr (vgl. Art. 22 Abs. 1 UVV) entspricht, im Sinne eines Richtwerts (Basiswert) zurückzugreifen. Die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung bietet - gleich wie Präjudizien - einen sachlichen Anhaltspunkt zur Beurteilung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung (Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3b/aa).
Dabei ist jedoch im Auge zu behalten, dass die Integritätsentschädigung nur ein Richtwert ist, der im Verhältnis zu anderen massgeblichen Bemessungskriterien (Haftungsgrundlage, Verschulden, Lebensumstände) unterschiedlich gewichtet werden kann (vgl. die Hinweise auf die verschiedenen Lehrmeinungen und die kantonale Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3a). Ausserdem sind nicht sämtliche möglichen Integritätsschädigungen von der Integritätsentschädigung abgedeckt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) hat deshalb in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet. Diese Tabellen stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für die Gerichte nicht verbindlich (vgl. BGE 116 V 156 E. 3a S. 157). Sie können aber bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Unbill ebenfalls ein Orientierungspunkt sein.
2.2.4 Im Unterschied zum Zivilrecht besteht bei der Bemessung einer Genugtuung nach Opferhilferecht die Besonderheit, dass es sich bei dieser nicht um eine Leistung aus Verantwortlichkeit, sondern um eine staatliche Hilfeleistung handelt. Gemäss Rechtsprechung erreicht sie deshalb nicht automatisch die gleiche Höhe wie die zivilrechtliche, sondern kann unter Umständen davon abweichen oder gar wegfallen (BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b/bb und 2c S. 174 f.). Insbesondere kann berücksichtigt werden, dass die Genugtuung nicht vom Täter, sondern von der Allgemeinheit bezahlt wird. Dies kann namentlich dann eine Reduktion gegenüber der zivilrechtlichen Genugtuung rechtfertigen, wenn diese aufgrund von subjektiven, täterbezogenen Merkmalen (z.B. besonders skrupellose Art der Begehung der Straftat) erhöht worden ist (Urteile des Bundesgerichts 1A.235/2000 vom 21. Februar 2001, E. 3a; 1A.80/ 1998 vom 5. März 1999, E. 3c/cc).
2.2.5 Den kantonalen Behörden steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich ungerecht erweist (Art. 104 lit. a OG; BGE 125 III 412 E. 2a S. 417 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Das Sozialversicherungsgericht erachtet eine Genugtuung von insgesamt Fr. 70'000.- (Leistung der Unfallversicherung im Betrag von Fr. 53'400.-, welche gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG auf die opferhilferechtliche Genugtuung angerechnet wird, plus Leistung der Opferhilfestelle im Betrag von Fr. 16'600.-) als angemessen. Bei der Bemessung der Genugtuung ging es in zwei Etappen vor: es ermittelte zuerst einen Basiswert und berücksichtigte dann die Besonderheiten des vorliegenden Falls. Bezüglich des Basiswerts orientierte sich das Gericht an der Skala im Anhang 3 der UVV und an den SUVA-Tabellen. Hierzu stellte es fest, dass eine bleibende Schädigung im Rückenwirbelbereich und der Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit auszumachen sei. Die Integritätseinbusse für die Verletzung im Wirbelsäulenbereich werde gemäss Unfallversicherung und SUVA-Tabelle 7.2 mit 10 %, diejenige für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit gemäss Anhang 3 UVV und SUVA-Tabelle 22 mit 40 % gewichtet. Damit sei von einer Integritätsentschädigung von insgesamt 50 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer lässt den Basiswert für die Wirbelsäulenverletzung unangefochten. Dagegen beanstandet er, dass bei der Festsetzung des Basiswerts für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit die infolge der Durchtrennung der Nervenbahnen gestörte Sexualfunktion nicht berücksichtigt worden sei. Die Verletzung der Nervenbahnen werde durch die Integritätsentschädigung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgegolten. Für die Unterleibsverletzung sei daher nicht von einem Basiswert von 40 %, sondern von 80 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen. Das Gericht habe die Störung der Sexualfunktion, die damit verbundene Beeinträchtigung der mitmenschlichen Beziehungen und das junge Alter des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht bei der Festsetzung der Basisgenugtuung, sondern nur als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigt.
2.3.3 Wie oben (E. 2.2.3) ausgeführt, hat das Sozialversicherungsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Beeinträchtigung im Sinne eines zulässigen, aber nicht zwingend zu berücksichtigenden Anhaltspunkts auf die Integritätsentschädigung gemäss Anhang 3 UVV und auf die SUVA-Tabellen abstellte. Sowohl nach der Skala im Anhang 3 UVV als auch nach Tabelle 22 der SUVA wird beim Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit eine Integritätsentschädigung von 40 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes ausgerichtet. Beim Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit ist die Gebrauchsunfähigkeit des noch vorhandenen Geschlechtsorgans (erektile Impotenz) dem Verlust des Organs gleichgestellt, während bei einer erektilen Dysfunktion minderen Grades eine Integritätsentschädigung von weniger als 40 % ausgerichtet werden kann (vgl. dazu ERICH BÄR, Integritätsschaden bei Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit, in: Medizinische Mitteilungen 74/2003 S. 68). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, dass der durch die Störung der Sexualfunktion hervorgerufene Integritätsschaden von der Entschädigung der Unfallversicherung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgedeckt wäre.
Wie das Sozialversicherungsgericht zu Recht ausführte, kann der Beschwerdeführer bezüglich der objektiven Schwere der Beeinträchtigung aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Fall ging es um die Genugtuungsbemessung bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, somit einem weit gravierenderen Integritätsschaden, für den nach der Skala im Anhang 3 UVV eine Entschädigung von 90 % des versicherten Jahreslohns festgesetzt ist. Vorliegend liegt jedenfalls kein Grund vor, weshalb die objektive Schwere der Beeinträchtigung zwingend höher bewertet werden müsste, als es im Anhang 3 UVV vorgesehen ist.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Sozialversicherungsgericht auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die mit der Störung der Sexualfunktion einhergehende Beeinträchtigung des Sexuallebens und damit der Persönlichkeitssphäre sowie das Alter des Beschwerdeführers nicht schon bei der Festsetzung des Basiswerts, sondern als diesen erhöhende Umstände berücksichtigte. Alter und Sexualleben sind medizinisch nicht objektivierbar, sondern gehören zu den individuellen Lebensumständen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.135/2002 vom 29. Oktober 2002, E. 3.4).
2.4
2.4.1 Gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Kantonale Opferhilfestelle sämtlichen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen. Genugtuungserhöhend wirke der Einfluss der Störung der sexuellen Funktion auf die Sexualität und auf die Beziehung zu Mitmenschen, das junge Alter, die durchgestandene Lebensgefahr, die lange andauernden, teilweise heute noch auftretenden Schmerzen, die Operationen sowie die vorübergehend reduzierten Karrierechancen. Insgesamt sei es gerechtfertigt, den Basiswert von Fr. 53'400.- um Fr. 16'600.- zu erhöhen, das Opferhilfe-Gesuch im Mehrbetrag aber abzuweisen.
2.4.2 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, das Sozialversicherungsgericht hätte auch die Brutalität und Rücksichtslosigkeit des Täters sowie die Sinnlosigkeit der Tat als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigen sollen.
2.4.3 Wie oben ausgeführt (E. 2.2.4), sind bei der Festsetzung einer Genugtuung nach OHG die subjektiven, täterbezogenen Faktoren nicht zu berücksichtigen. Dazu gehört die Art der Tatbegehung (Brutalität, Rücksichtslosigkeit) ebenso wie das Motiv, welches den Täter zur Begehung der Straftat bewog. Das Sozialversicherungsgericht hat somit auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die vom Beschwerdeführer genannten Bemessungskriterien (Brutalität, Rücksichtslosigkeit, Sinnlosigkeit der Tat) nicht als genugtuungserhöhend erachtete.
2.5 Somit ergibt sich, dass die zuerkannte Genugtuung in der Höhe von Fr. 16'600.- unter Aufrechnung der von der Unfallversicherung ausgerichteten Integritätsentschädigung von Fr. 53'400.- (vgl. Art. 14 Abs. 1 OHG) den von Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Bemessungsgrundsätzen Rechnung trägt. Darin ist in bundesrechtskonformer Weise die Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die damit verbundene Störung der sozialen und beruflichen Beziehungen berücksichtigt, während die übrigen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände nicht genugtuungserhöhend wirken. Ein Vergleich mit Präjudizien ergibt, dass die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen ist. Schwere Schädigungen gaben in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung Anspruch auf folgende Genugtuungssummen: Bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, beruflicher Umschulung und einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit Fr. 120'000.- (Urteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002, E. 5); bei irreparabler Querschnittlähmung Fr. 60'000.- (Urteil 4C.94/1995 vom 27. Dezember 1995, E. 4c nicht publ. in BGE 122 III 5); bei äusserst schweren Kopfverletzungen einer einundzwanzigjährigen Frau, langer Bewusstlosigkeit und Behandlungsdauer, Persönlichkeitsveränderung und vollständiger Arbeitsunfähigkeit Fr. 100'000.- (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7); bei unvollständiger Tetraplegie eines Jugendlichen mit einer Invalidität von 50-75 % und einem Selbstverschulden von 20 % Fr. 96'000.- (BGE 123 III 306 E. 9b S. 316). In Anbetracht des weiten Ermessensspielraums, über den das Sozialversicherungsgericht verfügt, hat das Bundesgericht vorliegend aber keinen Grund, die Genugtuungsbemessung in Frage zu stellen (Art. 104 lit. a OG).
3.
3.1 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm zugesprochene Genugtuung sei ab dem Verletzungstag zu verzinsen.
3.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil ist in der zuerkannten Genugtuung berücksichtigt, dass seit dem Schadensereignis am (...) bis zum Urteilstag rund (...) Jahre vergangen sind. Das Sozialversicherungsgericht nimmt Bezug auf eine Lehrmeinung, wonach entweder die nach den Bemessungskriterien am Verletzungstag geschätzte Genugtuungssumme zu verzinsen oder die Genugtuung nach den Verhältnissen im Urteilszeitpunkt ohne Zins zuzusprechen sei (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 94 zu Art. 47 OR). Vorliegend sei das letztgenannte Vorgehen gewählt worden, weshalb kein Zinsanspruch bestehe.
3.3
3.3.1 In BGE 131 II 217 E. 4 hat das Bundesgericht entschieden, dass die opferhilferechtliche Entschädigung auch den Schadenszins deckt. Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, liess es ausdrücklich offen.
3.3.2 In seiner älteren Rechtsprechung zur haftpflichtrechtlich geschuldeten Genugtuung infolge Körperverletzung stützte sich das Bundesgericht bei der Genugtuungsbemessung auf die im Zeitpunkt der Verletzung gültigen Bemessungskriterien (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1972, teilweise publ. in BGE 98 II 129) und sprach vom Tag des Schadensereignisses an einen Schadenszins auf der Genugtuung zu (BGE 81 II 512 E. 6 S. 519). In der Lehre stiess diese Rechtsprechung auf Kritik, da den Geschädigten der Nachteil der inzwischen aufgelaufenen Teuerung treffe (vgl. BREHM, a.a.O., N. 92 zu Art. 47 OR).
In BGE 116 II 295 E. 5b zog das Bundesgericht den - auf BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) zurückgehenden und in casu vom Sozialversicherungsgericht herangezogenen - Vorschlag in Betracht, entweder zusätzlich zur nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zins zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen. Es liess die Frage aber schliesslich offen, da die Genugtuungssumme in jenem Fall dem Geschädigten bereits kurz nach dem Schadensereignis zur Verfügung gestanden hatte.
In einem neueren Entscheid 129 IV 149 E. 4.2 sprach sich das Bundesgericht nun aber gegen die in Erwägung gezogene Alternative aus. Als Begründung führte es an, dass wegen des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuung fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen, und dass bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen sämtliche noch nicht entschiedenen Fälle nach der neuen Gerichtspraxis zu beurteilen sind. Daher entschied das Bundesgericht, dass die Genugtuung im Urteilszeitpunkt (unter Berücksichtigung der seit dem Schadensereignis ergangenen Präjudizien) zu bemessen ist und zusätzlich ein ab dem Schadensereignis laufender Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag zugesprochen werden muss (vgl. ebenso ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 131; KARL OFTINGER/ EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 433 und 257; offenbar auch HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 115). Im genannten Urteil 129 IV 149 E. 4.2 stand der Auffassung, dass im Falle der Genugtuungsbemessung im Urteilszeitpunkt kein Zins geschuldet sei, im Übrigen der Umstand entgegen, dass die Höhe der zugesprochenen Genugtuung im massgebenden Zeitraum keine grundlegende Änderung erfahren hatte, die zuerkannte Summe sich in diesem Rahmen hielt und nicht derart an der oberen Grenze lag, dass der Zins als enthalten gelten konnte.
3.3.3 Ob die oben aufgezeigte, für das Haftpflichtrecht geltende Rechtsprechung auf opferhilferechtliche Genugtuungsleistungen übertragen werden kann, erscheint fraglich. Zu bedenken ist, dass der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur von Leistungen nach Opferhilferecht mit derjenigen haftpflichtrechtlicher Ansprüche nicht identisch ist. Daraus können sich Unterschiede in den Entschädigungssystemen ergeben (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie in E. 2.2.4 bereits gesagt, ist vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Genugtuungsleistungen nach OHG auf der Idee einer staatlichen Unterstützung beruhen und nicht aufgrund einer staatlichen Verantwortlichkeit geschuldet sind (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53); der Staat zahlt anstelle des unbekannten oder zahlungsunfähigen Täters, um das Wohlbefinden des Opfers zu steigern bzw. die erlittene Beeinträchtigung erträglicher zu machen (KLAUS HÜTTE, Anleitung zur Ermittlung angemessener Genugtuungsleistungen im Zivil- und Opferhilferecht, in: Personen - Schaden - Forum 2005, Zürich 2005, S. 146). Eine Hauptfunktion der opferhilferechtlichen Genugtuung liegt dementsprechend in ihrer wichtigen symbolischen Rolle begründet, denn mit ihr anerkennt das Gemeinwesen die schwierige Situation des Opfers (Botschaft des Bundesrates vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7223; ferner JEAN GUINAND, Révision de la LAVI - Les travaux de la commission d'experts, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 370). Die kantonalen Opferhilfestellen sprechen im Allgemeinen eine ex aequo et bono bemessene Pauschalsumme als Genugtuung zu, welche auch die Nebenrechte abdeckt. Mit der Anerkennung eines Zinsanspruchs über diese Pauschalsumme hinaus würde unter Umständen in den Ermessensspielraum der kantonalen Behörden eingegriffen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 104 lit. a OG erfüllt wären. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, der Verzinsung einer Genugtuungsforderung im Opferhilferecht die Bedeutung eines Bemessungsfaktors einzuräumen.
3.4 Im angefochtenen Urteil vertritt das Sozialversicherungsgericht den Standpunkt, dass dem Zeitablauf seit dem Schadensereignis Rechnung getragen und die Genugtuung nach den Bemessungskriterien im Urteilszeitpunkt bemessen wurde, weshalb kein Zins geschuldet sei. Diese Erwägung ist an sich widersprüchlich; daraus geht nicht klar hervor, ob mit der Formulierung, der Zeitablauf sei berücksichtigt worden, lediglich die seit dem Schadensereignis aufgelaufene Teuerung gemeint ist oder ob ein ab diesem Tag laufender Zinsanspruch anerkannt und aufgerechnet worden ist.
Nach dem oben Gesagten (E. 2.5) ist die dem Beschwerdeführer zugesprochene Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen. Selbst wenn das Sozialversicherungsgericht davon ausgehen würde, dass in dieser Summe ein Schadenszins von 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] inbegriffen wäre, hätte das Bundesgericht deshalb keinen Anlass, in die Genugtuungsbemessung der kantonalen Instanz einzugreifen (Art. 104 lit. a OG). Da der Schadenszins im Bereich des Opferhilferechts zu den Bemessungsfaktoren gehört, hat das Sozialversicherungsgericht in Anbetracht der Höhe der zuerkannten Genugtuungssumme keine bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze verletzt, wenn es über den Betrag von Fr. 70'000.- hinaus einen weitergehenden Genugtuungsanspruch (Zins) verneinte.
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Art. 12 Abs. 2 OHG; Bemessung und Verzinsung eines opferhilferechtlichen Genugtuungsanspruchs. Kriterien der Genugtuungsbemessung im Opferhilferecht; sinngemässe Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze; Heranziehung der Integritätsentschädigung nach UVG als Anhaltspunkt zur Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Beeinträchtigung; keine Berücksichtigung täterbezogener Bemessungskriterien (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Im Opferhilferecht hat die Verzinsung eines Genugtuungsanspruchs die Bedeutung eines Bemessungsfaktors (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 118
X., geboren (...), erlitt am (...) während (...) eine Schussverletzung im Unterleib. Am 30. Januar 2002 reichte er bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, ein Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ein. Die Opferhilfestelle verfügte vorerst die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafprozesses.
Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. August 2003 wurde davon Vormerk genommen, dass der Täter die Genugtuungsforderung des Geschädigten im Betrag von Fr. 30'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] anerkannt hatte. Sodann wurde dem Grundsatz nach entschieden, dass der Täter für die Deliktsfolgen haftpflichtig ist, und der Geschädigte bezüglich der Höhe des Schadenersatzes und einer allfälligen zusätzlichen Genugtuung auf den Zivilweg verwiesen.
Am 19. Juli 2004 bezifferte X. gegenüber der Opferhilfestelle seine Genugtuungsforderung auf Fr. 140'000.-, abzüglich einer nach Unfallversicherungsgesetz ausgerichteten Integritätsentschädigung, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 140'000.- seit (...) [Tag des Schadensereignisses]. Die Opferhilfestelle sistierte daraufhin das Verfahren bis zum Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens. Mit Verfügung vom 12. November 2004 sprach die Unfallversicherung X. eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 50 % des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.-, somit einen Betrag von Fr. 53'400.- zu. Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 hiess die Opferhilfestelle das Gesuch um Ausrichtung einer zusätzlichen opferhilferechtlichen Genugtuung im Umfang von Fr. 16'600.- gut und wies es im Mehrbetrag ab.
Gegen diese Verfügung erhob X. unter Wiederholung seiner Anträge Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Mai 2005 abwies.
X. hat gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Bemessung der Genugtuung. Als erstes bringt er vor, bei korrekter Ermittlung der Genugtuung, welche das Sozialversicherungsgericht nach der Zweiphasenmethode von HÜTTE und DUCKSCH (vgl. KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH/KAYUM GUERRERO, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand August 2005, I/21, N. 4.3) vornehme, hätte es nicht nur den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, sondern auch die Störung der Sexualfunktion bei der Berechnung der "Basisgenugtuung" beachten müssen. Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, das Gericht habe nicht alle die Genugtuung erhöhenden Faktoren berücksichtigt.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, dazu berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Art. 12 Abs. 2 OHG sieht vor, dass dem Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG unabhängig von seinem Einkommen eine Genugtuung ausgerichtet werden kann, wenn es schwer betroffen ist und besondere Umstände es rechtfertigen. Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung. Nach der Rechtsprechung sind die von den Zivilgerichten entwickelten Bemessungsgrundsätze zu Art. 47 und 49 OR sinngemäss heranzuziehen (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53 mit Hinweisen).
2.2.2 Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 15, BGE 123 III 306 E. 9b S. 315). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen (BGE 125 III 412 E. 2a S. 417), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 124 III 182 E. 4d S. 186) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags (BGE 118 II 410 E. 2a S. 413). Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 117 II 50 E. 4a/aa S. 60).
2.2.3 Die Festsetzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Das Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der Genugtuung nach schematischen Massstäben richten soll. Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden (BGE 127 IV 215 E. 2e S. 219).
Dies schliesst nicht aus, die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen vorzunehmen: in einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles (Haftungsgrundlage, [Selbst-]Verschulden, individuelle Lebenssituation des Geschädigten) berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 1A.203/2000 vom 13. Oktober 2000, E. 2b; 1A.235/ 2000 vom 21. Februar 2001, E. 5b/aa).
Ebenso hat es das Bundesgericht als mit Art. 47 OR vereinbar erachtet, zur Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung auf die Integritätsentschädigung, welche nach der Skala über die Integritätseinbusse im Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Jahr (vgl. Art. 22 Abs. 1 UVV) entspricht, im Sinne eines Richtwerts (Basiswert) zurückzugreifen. Die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung bietet - gleich wie Präjudizien - einen sachlichen Anhaltspunkt zur Beurteilung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung (Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3b/aa).
Dabei ist jedoch im Auge zu behalten, dass die Integritätsentschädigung nur ein Richtwert ist, der im Verhältnis zu anderen massgeblichen Bemessungskriterien (Haftungsgrundlage, Verschulden, Lebensumstände) unterschiedlich gewichtet werden kann (vgl. die Hinweise auf die verschiedenen Lehrmeinungen und die kantonale Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3a). Ausserdem sind nicht sämtliche möglichen Integritätsschädigungen von der Integritätsentschädigung abgedeckt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) hat deshalb in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet. Diese Tabellen stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für die Gerichte nicht verbindlich (vgl. BGE 116 V 156 E. 3a S. 157). Sie können aber bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Unbill ebenfalls ein Orientierungspunkt sein.
2.2.4 Im Unterschied zum Zivilrecht besteht bei der Bemessung einer Genugtuung nach Opferhilferecht die Besonderheit, dass es sich bei dieser nicht um eine Leistung aus Verantwortlichkeit, sondern um eine staatliche Hilfeleistung handelt. Gemäss Rechtsprechung erreicht sie deshalb nicht automatisch die gleiche Höhe wie die zivilrechtliche, sondern kann unter Umständen davon abweichen oder gar wegfallen (BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b/bb und 2c S. 174 f.). Insbesondere kann berücksichtigt werden, dass die Genugtuung nicht vom Täter, sondern von der Allgemeinheit bezahlt wird. Dies kann namentlich dann eine Reduktion gegenüber der zivilrechtlichen Genugtuung rechtfertigen, wenn diese aufgrund von subjektiven, täterbezogenen Merkmalen (z.B. besonders skrupellose Art der Begehung der Straftat) erhöht worden ist (Urteile des Bundesgerichts 1A.235/2000 vom 21. Februar 2001, E. 3a; 1A.80/ 1998 vom 5. März 1999, E. 3c/cc).
2.2.5 Den kantonalen Behörden steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich ungerecht erweist (Art. 104 lit. a OG; BGE 125 III 412 E. 2a S. 417 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Das Sozialversicherungsgericht erachtet eine Genugtuung von insgesamt Fr. 70'000.- (Leistung der Unfallversicherung im Betrag von Fr. 53'400.-, welche gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG auf die opferhilferechtliche Genugtuung angerechnet wird, plus Leistung der Opferhilfestelle im Betrag von Fr. 16'600.-) als angemessen. Bei der Bemessung der Genugtuung ging es in zwei Etappen vor: es ermittelte zuerst einen Basiswert und berücksichtigte dann die Besonderheiten des vorliegenden Falls. Bezüglich des Basiswerts orientierte sich das Gericht an der Skala im Anhang 3 der UVV und an den SUVA-Tabellen. Hierzu stellte es fest, dass eine bleibende Schädigung im Rückenwirbelbereich und der Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit auszumachen sei. Die Integritätseinbusse für die Verletzung im Wirbelsäulenbereich werde gemäss Unfallversicherung und SUVA-Tabelle 7.2 mit 10 %, diejenige für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit gemäss Anhang 3 UVV und SUVA-Tabelle 22 mit 40 % gewichtet. Damit sei von einer Integritätsentschädigung von insgesamt 50 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer lässt den Basiswert für die Wirbelsäulenverletzung unangefochten. Dagegen beanstandet er, dass bei der Festsetzung des Basiswerts für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit die infolge der Durchtrennung der Nervenbahnen gestörte Sexualfunktion nicht berücksichtigt worden sei. Die Verletzung der Nervenbahnen werde durch die Integritätsentschädigung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgegolten. Für die Unterleibsverletzung sei daher nicht von einem Basiswert von 40 %, sondern von 80 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen. Das Gericht habe die Störung der Sexualfunktion, die damit verbundene Beeinträchtigung der mitmenschlichen Beziehungen und das junge Alter des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht bei der Festsetzung der Basisgenugtuung, sondern nur als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigt.
2.3.3 Wie oben (E. 2.2.3) ausgeführt, hat das Sozialversicherungsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Beeinträchtigung im Sinne eines zulässigen, aber nicht zwingend zu berücksichtigenden Anhaltspunkts auf die Integritätsentschädigung gemäss Anhang 3 UVV und auf die SUVA-Tabellen abstellte. Sowohl nach der Skala im Anhang 3 UVV als auch nach Tabelle 22 der SUVA wird beim Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit eine Integritätsentschädigung von 40 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes ausgerichtet. Beim Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit ist die Gebrauchsunfähigkeit des noch vorhandenen Geschlechtsorgans (erektile Impotenz) dem Verlust des Organs gleichgestellt, während bei einer erektilen Dysfunktion minderen Grades eine Integritätsentschädigung von weniger als 40 % ausgerichtet werden kann (vgl. dazu ERICH BÄR, Integritätsschaden bei Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit, in: Medizinische Mitteilungen 74/2003 S. 68). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, dass der durch die Störung der Sexualfunktion hervorgerufene Integritätsschaden von der Entschädigung der Unfallversicherung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgedeckt wäre.
Wie das Sozialversicherungsgericht zu Recht ausführte, kann der Beschwerdeführer bezüglich der objektiven Schwere der Beeinträchtigung aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Fall ging es um die Genugtuungsbemessung bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, somit einem weit gravierenderen Integritätsschaden, für den nach der Skala im Anhang 3 UVV eine Entschädigung von 90 % des versicherten Jahreslohns festgesetzt ist. Vorliegend liegt jedenfalls kein Grund vor, weshalb die objektive Schwere der Beeinträchtigung zwingend höher bewertet werden müsste, als es im Anhang 3 UVV vorgesehen ist.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Sozialversicherungsgericht auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die mit der Störung der Sexualfunktion einhergehende Beeinträchtigung des Sexuallebens und damit der Persönlichkeitssphäre sowie das Alter des Beschwerdeführers nicht schon bei der Festsetzung des Basiswerts, sondern als diesen erhöhende Umstände berücksichtigte. Alter und Sexualleben sind medizinisch nicht objektivierbar, sondern gehören zu den individuellen Lebensumständen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.135/2002 vom 29. Oktober 2002, E. 3.4).
2.4
2.4.1 Gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Kantonale Opferhilfestelle sämtlichen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen. Genugtuungserhöhend wirke der Einfluss der Störung der sexuellen Funktion auf die Sexualität und auf die Beziehung zu Mitmenschen, das junge Alter, die durchgestandene Lebensgefahr, die lange andauernden, teilweise heute noch auftretenden Schmerzen, die Operationen sowie die vorübergehend reduzierten Karrierechancen. Insgesamt sei es gerechtfertigt, den Basiswert von Fr. 53'400.- um Fr. 16'600.- zu erhöhen, das Opferhilfe-Gesuch im Mehrbetrag aber abzuweisen.
2.4.2 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, das Sozialversicherungsgericht hätte auch die Brutalität und Rücksichtslosigkeit des Täters sowie die Sinnlosigkeit der Tat als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigen sollen.
2.4.3 Wie oben ausgeführt (E. 2.2.4), sind bei der Festsetzung einer Genugtuung nach OHG die subjektiven, täterbezogenen Faktoren nicht zu berücksichtigen. Dazu gehört die Art der Tatbegehung (Brutalität, Rücksichtslosigkeit) ebenso wie das Motiv, welches den Täter zur Begehung der Straftat bewog. Das Sozialversicherungsgericht hat somit auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die vom Beschwerdeführer genannten Bemessungskriterien (Brutalität, Rücksichtslosigkeit, Sinnlosigkeit der Tat) nicht als genugtuungserhöhend erachtete.
2.5 Somit ergibt sich, dass die zuerkannte Genugtuung in der Höhe von Fr. 16'600.- unter Aufrechnung der von der Unfallversicherung ausgerichteten Integritätsentschädigung von Fr. 53'400.- (vgl. Art. 14 Abs. 1 OHG) den von Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Bemessungsgrundsätzen Rechnung trägt. Darin ist in bundesrechtskonformer Weise die Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die damit verbundene Störung der sozialen und beruflichen Beziehungen berücksichtigt, während die übrigen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände nicht genugtuungserhöhend wirken. Ein Vergleich mit Präjudizien ergibt, dass die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen ist. Schwere Schädigungen gaben in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung Anspruch auf folgende Genugtuungssummen: Bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, beruflicher Umschulung und einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit Fr. 120'000.- (Urteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002, E. 5); bei irreparabler Querschnittlähmung Fr. 60'000.- (Urteil 4C.94/1995 vom 27. Dezember 1995, E. 4c nicht publ. in BGE 122 III 5); bei äusserst schweren Kopfverletzungen einer einundzwanzigjährigen Frau, langer Bewusstlosigkeit und Behandlungsdauer, Persönlichkeitsveränderung und vollständiger Arbeitsunfähigkeit Fr. 100'000.- (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7); bei unvollständiger Tetraplegie eines Jugendlichen mit einer Invalidität von 50-75 % und einem Selbstverschulden von 20 % Fr. 96'000.- (BGE 123 III 306 E. 9b S. 316). In Anbetracht des weiten Ermessensspielraums, über den das Sozialversicherungsgericht verfügt, hat das Bundesgericht vorliegend aber keinen Grund, die Genugtuungsbemessung in Frage zu stellen (Art. 104 lit. a OG).
3.
3.1 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm zugesprochene Genugtuung sei ab dem Verletzungstag zu verzinsen.
3.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil ist in der zuerkannten Genugtuung berücksichtigt, dass seit dem Schadensereignis am (...) bis zum Urteilstag rund (...) Jahre vergangen sind. Das Sozialversicherungsgericht nimmt Bezug auf eine Lehrmeinung, wonach entweder die nach den Bemessungskriterien am Verletzungstag geschätzte Genugtuungssumme zu verzinsen oder die Genugtuung nach den Verhältnissen im Urteilszeitpunkt ohne Zins zuzusprechen sei (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 94 zu Art. 47 OR). Vorliegend sei das letztgenannte Vorgehen gewählt worden, weshalb kein Zinsanspruch bestehe.
3.3
3.3.1 In BGE 131 II 217 E. 4 hat das Bundesgericht entschieden, dass die opferhilferechtliche Entschädigung auch den Schadenszins deckt. Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, liess es ausdrücklich offen.
3.3.2 In seiner älteren Rechtsprechung zur haftpflichtrechtlich geschuldeten Genugtuung infolge Körperverletzung stützte sich das Bundesgericht bei der Genugtuungsbemessung auf die im Zeitpunkt der Verletzung gültigen Bemessungskriterien (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1972, teilweise publ. in BGE 98 II 129) und sprach vom Tag des Schadensereignisses an einen Schadenszins auf der Genugtuung zu (BGE 81 II 512 E. 6 S. 519). In der Lehre stiess diese Rechtsprechung auf Kritik, da den Geschädigten der Nachteil der inzwischen aufgelaufenen Teuerung treffe (vgl. BREHM, a.a.O., N. 92 zu Art. 47 OR).
In BGE 116 II 295 E. 5b zog das Bundesgericht den - auf BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) zurückgehenden und in casu vom Sozialversicherungsgericht herangezogenen - Vorschlag in Betracht, entweder zusätzlich zur nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zins zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen. Es liess die Frage aber schliesslich offen, da die Genugtuungssumme in jenem Fall dem Geschädigten bereits kurz nach dem Schadensereignis zur Verfügung gestanden hatte.
In einem neueren Entscheid 129 IV 149 E. 4.2 sprach sich das Bundesgericht nun aber gegen die in Erwägung gezogene Alternative aus. Als Begründung führte es an, dass wegen des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuung fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen, und dass bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen sämtliche noch nicht entschiedenen Fälle nach der neuen Gerichtspraxis zu beurteilen sind. Daher entschied das Bundesgericht, dass die Genugtuung im Urteilszeitpunkt (unter Berücksichtigung der seit dem Schadensereignis ergangenen Präjudizien) zu bemessen ist und zusätzlich ein ab dem Schadensereignis laufender Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag zugesprochen werden muss (vgl. ebenso ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 131; KARL OFTINGER/ EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 433 und 257; offenbar auch HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 115). Im genannten Urteil 129 IV 149 E. 4.2 stand der Auffassung, dass im Falle der Genugtuungsbemessung im Urteilszeitpunkt kein Zins geschuldet sei, im Übrigen der Umstand entgegen, dass die Höhe der zugesprochenen Genugtuung im massgebenden Zeitraum keine grundlegende Änderung erfahren hatte, die zuerkannte Summe sich in diesem Rahmen hielt und nicht derart an der oberen Grenze lag, dass der Zins als enthalten gelten konnte.
3.3.3 Ob die oben aufgezeigte, für das Haftpflichtrecht geltende Rechtsprechung auf opferhilferechtliche Genugtuungsleistungen übertragen werden kann, erscheint fraglich. Zu bedenken ist, dass der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur von Leistungen nach Opferhilferecht mit derjenigen haftpflichtrechtlicher Ansprüche nicht identisch ist. Daraus können sich Unterschiede in den Entschädigungssystemen ergeben (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie in E. 2.2.4 bereits gesagt, ist vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Genugtuungsleistungen nach OHG auf der Idee einer staatlichen Unterstützung beruhen und nicht aufgrund einer staatlichen Verantwortlichkeit geschuldet sind (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53); der Staat zahlt anstelle des unbekannten oder zahlungsunfähigen Täters, um das Wohlbefinden des Opfers zu steigern bzw. die erlittene Beeinträchtigung erträglicher zu machen (KLAUS HÜTTE, Anleitung zur Ermittlung angemessener Genugtuungsleistungen im Zivil- und Opferhilferecht, in: Personen - Schaden - Forum 2005, Zürich 2005, S. 146). Eine Hauptfunktion der opferhilferechtlichen Genugtuung liegt dementsprechend in ihrer wichtigen symbolischen Rolle begründet, denn mit ihr anerkennt das Gemeinwesen die schwierige Situation des Opfers (Botschaft des Bundesrates vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7223; ferner JEAN GUINAND, Révision de la LAVI - Les travaux de la commission d'experts, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 370). Die kantonalen Opferhilfestellen sprechen im Allgemeinen eine ex aequo et bono bemessene Pauschalsumme als Genugtuung zu, welche auch die Nebenrechte abdeckt. Mit der Anerkennung eines Zinsanspruchs über diese Pauschalsumme hinaus würde unter Umständen in den Ermessensspielraum der kantonalen Behörden eingegriffen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 104 lit. a OG erfüllt wären. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, der Verzinsung einer Genugtuungsforderung im Opferhilferecht die Bedeutung eines Bemessungsfaktors einzuräumen.
3.4 Im angefochtenen Urteil vertritt das Sozialversicherungsgericht den Standpunkt, dass dem Zeitablauf seit dem Schadensereignis Rechnung getragen und die Genugtuung nach den Bemessungskriterien im Urteilszeitpunkt bemessen wurde, weshalb kein Zins geschuldet sei. Diese Erwägung ist an sich widersprüchlich; daraus geht nicht klar hervor, ob mit der Formulierung, der Zeitablauf sei berücksichtigt worden, lediglich die seit dem Schadensereignis aufgelaufene Teuerung gemeint ist oder ob ein ab diesem Tag laufender Zinsanspruch anerkannt und aufgerechnet worden ist.
Nach dem oben Gesagten (E. 2.5) ist die dem Beschwerdeführer zugesprochene Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen. Selbst wenn das Sozialversicherungsgericht davon ausgehen würde, dass in dieser Summe ein Schadenszins von 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] inbegriffen wäre, hätte das Bundesgericht deshalb keinen Anlass, in die Genugtuungsbemessung der kantonalen Instanz einzugreifen (Art. 104 lit. a OG). Da der Schadenszins im Bereich des Opferhilferechts zu den Bemessungsfaktoren gehört, hat das Sozialversicherungsgericht in Anbetracht der Höhe der zuerkannten Genugtuungssumme keine bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze verletzt, wenn es über den Betrag von Fr. 70'000.- hinaus einen weitergehenden Genugtuungsanspruch (Zins) verneinte.
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Art. 12 al. 2 LAVI; indemnité pour tort moral allouée à une victime d'infraction; critères de fixation et intérêts. Critères d'évaluation de la réparation morale selon la LAVI; application analogique des principes du droit civil; prise en compte de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité selon la LAA pour fixer la gravité objective du préjudice immatériel; pas de prise en compte des circonstances propres à l'auteur de l'infraction (confirmation de jurisprudence; consid. 2).
En matière d'aide aux victimes, les intérêts sur l'indemnité pour tort moral constituent un facteur d'évaluation (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 118
X., geboren (...), erlitt am (...) während (...) eine Schussverletzung im Unterleib. Am 30. Januar 2002 reichte er bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, ein Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ein. Die Opferhilfestelle verfügte vorerst die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafprozesses.
Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. August 2003 wurde davon Vormerk genommen, dass der Täter die Genugtuungsforderung des Geschädigten im Betrag von Fr. 30'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] anerkannt hatte. Sodann wurde dem Grundsatz nach entschieden, dass der Täter für die Deliktsfolgen haftpflichtig ist, und der Geschädigte bezüglich der Höhe des Schadenersatzes und einer allfälligen zusätzlichen Genugtuung auf den Zivilweg verwiesen.
Am 19. Juli 2004 bezifferte X. gegenüber der Opferhilfestelle seine Genugtuungsforderung auf Fr. 140'000.-, abzüglich einer nach Unfallversicherungsgesetz ausgerichteten Integritätsentschädigung, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 140'000.- seit (...) [Tag des Schadensereignisses]. Die Opferhilfestelle sistierte daraufhin das Verfahren bis zum Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens. Mit Verfügung vom 12. November 2004 sprach die Unfallversicherung X. eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 50 % des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.-, somit einen Betrag von Fr. 53'400.- zu. Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 hiess die Opferhilfestelle das Gesuch um Ausrichtung einer zusätzlichen opferhilferechtlichen Genugtuung im Umfang von Fr. 16'600.- gut und wies es im Mehrbetrag ab.
Gegen diese Verfügung erhob X. unter Wiederholung seiner Anträge Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Mai 2005 abwies.
X. hat gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Bemessung der Genugtuung. Als erstes bringt er vor, bei korrekter Ermittlung der Genugtuung, welche das Sozialversicherungsgericht nach der Zweiphasenmethode von HÜTTE und DUCKSCH (vgl. KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH/KAYUM GUERRERO, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand August 2005, I/21, N. 4.3) vornehme, hätte es nicht nur den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, sondern auch die Störung der Sexualfunktion bei der Berechnung der "Basisgenugtuung" beachten müssen. Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, das Gericht habe nicht alle die Genugtuung erhöhenden Faktoren berücksichtigt.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, dazu berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Art. 12 Abs. 2 OHG sieht vor, dass dem Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG unabhängig von seinem Einkommen eine Genugtuung ausgerichtet werden kann, wenn es schwer betroffen ist und besondere Umstände es rechtfertigen. Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung. Nach der Rechtsprechung sind die von den Zivilgerichten entwickelten Bemessungsgrundsätze zu Art. 47 und 49 OR sinngemäss heranzuziehen (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53 mit Hinweisen).
2.2.2 Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 15, BGE 123 III 306 E. 9b S. 315). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen (BGE 125 III 412 E. 2a S. 417), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 124 III 182 E. 4d S. 186) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags (BGE 118 II 410 E. 2a S. 413). Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 117 II 50 E. 4a/aa S. 60).
2.2.3 Die Festsetzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Das Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der Genugtuung nach schematischen Massstäben richten soll. Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden (BGE 127 IV 215 E. 2e S. 219).
Dies schliesst nicht aus, die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen vorzunehmen: in einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles (Haftungsgrundlage, [Selbst-]Verschulden, individuelle Lebenssituation des Geschädigten) berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 1A.203/2000 vom 13. Oktober 2000, E. 2b; 1A.235/ 2000 vom 21. Februar 2001, E. 5b/aa).
Ebenso hat es das Bundesgericht als mit Art. 47 OR vereinbar erachtet, zur Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung auf die Integritätsentschädigung, welche nach der Skala über die Integritätseinbusse im Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Jahr (vgl. Art. 22 Abs. 1 UVV) entspricht, im Sinne eines Richtwerts (Basiswert) zurückzugreifen. Die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung bietet - gleich wie Präjudizien - einen sachlichen Anhaltspunkt zur Beurteilung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung (Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3b/aa).
Dabei ist jedoch im Auge zu behalten, dass die Integritätsentschädigung nur ein Richtwert ist, der im Verhältnis zu anderen massgeblichen Bemessungskriterien (Haftungsgrundlage, Verschulden, Lebensumstände) unterschiedlich gewichtet werden kann (vgl. die Hinweise auf die verschiedenen Lehrmeinungen und die kantonale Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3a). Ausserdem sind nicht sämtliche möglichen Integritätsschädigungen von der Integritätsentschädigung abgedeckt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) hat deshalb in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet. Diese Tabellen stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für die Gerichte nicht verbindlich (vgl. BGE 116 V 156 E. 3a S. 157). Sie können aber bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Unbill ebenfalls ein Orientierungspunkt sein.
2.2.4 Im Unterschied zum Zivilrecht besteht bei der Bemessung einer Genugtuung nach Opferhilferecht die Besonderheit, dass es sich bei dieser nicht um eine Leistung aus Verantwortlichkeit, sondern um eine staatliche Hilfeleistung handelt. Gemäss Rechtsprechung erreicht sie deshalb nicht automatisch die gleiche Höhe wie die zivilrechtliche, sondern kann unter Umständen davon abweichen oder gar wegfallen (BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b/bb und 2c S. 174 f.). Insbesondere kann berücksichtigt werden, dass die Genugtuung nicht vom Täter, sondern von der Allgemeinheit bezahlt wird. Dies kann namentlich dann eine Reduktion gegenüber der zivilrechtlichen Genugtuung rechtfertigen, wenn diese aufgrund von subjektiven, täterbezogenen Merkmalen (z.B. besonders skrupellose Art der Begehung der Straftat) erhöht worden ist (Urteile des Bundesgerichts 1A.235/2000 vom 21. Februar 2001, E. 3a; 1A.80/ 1998 vom 5. März 1999, E. 3c/cc).
2.2.5 Den kantonalen Behörden steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich ungerecht erweist (Art. 104 lit. a OG; BGE 125 III 412 E. 2a S. 417 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Das Sozialversicherungsgericht erachtet eine Genugtuung von insgesamt Fr. 70'000.- (Leistung der Unfallversicherung im Betrag von Fr. 53'400.-, welche gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG auf die opferhilferechtliche Genugtuung angerechnet wird, plus Leistung der Opferhilfestelle im Betrag von Fr. 16'600.-) als angemessen. Bei der Bemessung der Genugtuung ging es in zwei Etappen vor: es ermittelte zuerst einen Basiswert und berücksichtigte dann die Besonderheiten des vorliegenden Falls. Bezüglich des Basiswerts orientierte sich das Gericht an der Skala im Anhang 3 der UVV und an den SUVA-Tabellen. Hierzu stellte es fest, dass eine bleibende Schädigung im Rückenwirbelbereich und der Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit auszumachen sei. Die Integritätseinbusse für die Verletzung im Wirbelsäulenbereich werde gemäss Unfallversicherung und SUVA-Tabelle 7.2 mit 10 %, diejenige für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit gemäss Anhang 3 UVV und SUVA-Tabelle 22 mit 40 % gewichtet. Damit sei von einer Integritätsentschädigung von insgesamt 50 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer lässt den Basiswert für die Wirbelsäulenverletzung unangefochten. Dagegen beanstandet er, dass bei der Festsetzung des Basiswerts für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit die infolge der Durchtrennung der Nervenbahnen gestörte Sexualfunktion nicht berücksichtigt worden sei. Die Verletzung der Nervenbahnen werde durch die Integritätsentschädigung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgegolten. Für die Unterleibsverletzung sei daher nicht von einem Basiswert von 40 %, sondern von 80 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen. Das Gericht habe die Störung der Sexualfunktion, die damit verbundene Beeinträchtigung der mitmenschlichen Beziehungen und das junge Alter des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht bei der Festsetzung der Basisgenugtuung, sondern nur als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigt.
2.3.3 Wie oben (E. 2.2.3) ausgeführt, hat das Sozialversicherungsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Beeinträchtigung im Sinne eines zulässigen, aber nicht zwingend zu berücksichtigenden Anhaltspunkts auf die Integritätsentschädigung gemäss Anhang 3 UVV und auf die SUVA-Tabellen abstellte. Sowohl nach der Skala im Anhang 3 UVV als auch nach Tabelle 22 der SUVA wird beim Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit eine Integritätsentschädigung von 40 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes ausgerichtet. Beim Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit ist die Gebrauchsunfähigkeit des noch vorhandenen Geschlechtsorgans (erektile Impotenz) dem Verlust des Organs gleichgestellt, während bei einer erektilen Dysfunktion minderen Grades eine Integritätsentschädigung von weniger als 40 % ausgerichtet werden kann (vgl. dazu ERICH BÄR, Integritätsschaden bei Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit, in: Medizinische Mitteilungen 74/2003 S. 68). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, dass der durch die Störung der Sexualfunktion hervorgerufene Integritätsschaden von der Entschädigung der Unfallversicherung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgedeckt wäre.
Wie das Sozialversicherungsgericht zu Recht ausführte, kann der Beschwerdeführer bezüglich der objektiven Schwere der Beeinträchtigung aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Fall ging es um die Genugtuungsbemessung bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, somit einem weit gravierenderen Integritätsschaden, für den nach der Skala im Anhang 3 UVV eine Entschädigung von 90 % des versicherten Jahreslohns festgesetzt ist. Vorliegend liegt jedenfalls kein Grund vor, weshalb die objektive Schwere der Beeinträchtigung zwingend höher bewertet werden müsste, als es im Anhang 3 UVV vorgesehen ist.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Sozialversicherungsgericht auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die mit der Störung der Sexualfunktion einhergehende Beeinträchtigung des Sexuallebens und damit der Persönlichkeitssphäre sowie das Alter des Beschwerdeführers nicht schon bei der Festsetzung des Basiswerts, sondern als diesen erhöhende Umstände berücksichtigte. Alter und Sexualleben sind medizinisch nicht objektivierbar, sondern gehören zu den individuellen Lebensumständen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.135/2002 vom 29. Oktober 2002, E. 3.4).
2.4
2.4.1 Gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Kantonale Opferhilfestelle sämtlichen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen. Genugtuungserhöhend wirke der Einfluss der Störung der sexuellen Funktion auf die Sexualität und auf die Beziehung zu Mitmenschen, das junge Alter, die durchgestandene Lebensgefahr, die lange andauernden, teilweise heute noch auftretenden Schmerzen, die Operationen sowie die vorübergehend reduzierten Karrierechancen. Insgesamt sei es gerechtfertigt, den Basiswert von Fr. 53'400.- um Fr. 16'600.- zu erhöhen, das Opferhilfe-Gesuch im Mehrbetrag aber abzuweisen.
2.4.2 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, das Sozialversicherungsgericht hätte auch die Brutalität und Rücksichtslosigkeit des Täters sowie die Sinnlosigkeit der Tat als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigen sollen.
2.4.3 Wie oben ausgeführt (E. 2.2.4), sind bei der Festsetzung einer Genugtuung nach OHG die subjektiven, täterbezogenen Faktoren nicht zu berücksichtigen. Dazu gehört die Art der Tatbegehung (Brutalität, Rücksichtslosigkeit) ebenso wie das Motiv, welches den Täter zur Begehung der Straftat bewog. Das Sozialversicherungsgericht hat somit auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die vom Beschwerdeführer genannten Bemessungskriterien (Brutalität, Rücksichtslosigkeit, Sinnlosigkeit der Tat) nicht als genugtuungserhöhend erachtete.
2.5 Somit ergibt sich, dass die zuerkannte Genugtuung in der Höhe von Fr. 16'600.- unter Aufrechnung der von der Unfallversicherung ausgerichteten Integritätsentschädigung von Fr. 53'400.- (vgl. Art. 14 Abs. 1 OHG) den von Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Bemessungsgrundsätzen Rechnung trägt. Darin ist in bundesrechtskonformer Weise die Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die damit verbundene Störung der sozialen und beruflichen Beziehungen berücksichtigt, während die übrigen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände nicht genugtuungserhöhend wirken. Ein Vergleich mit Präjudizien ergibt, dass die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen ist. Schwere Schädigungen gaben in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung Anspruch auf folgende Genugtuungssummen: Bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, beruflicher Umschulung und einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit Fr. 120'000.- (Urteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002, E. 5); bei irreparabler Querschnittlähmung Fr. 60'000.- (Urteil 4C.94/1995 vom 27. Dezember 1995, E. 4c nicht publ. in BGE 122 III 5); bei äusserst schweren Kopfverletzungen einer einundzwanzigjährigen Frau, langer Bewusstlosigkeit und Behandlungsdauer, Persönlichkeitsveränderung und vollständiger Arbeitsunfähigkeit Fr. 100'000.- (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7); bei unvollständiger Tetraplegie eines Jugendlichen mit einer Invalidität von 50-75 % und einem Selbstverschulden von 20 % Fr. 96'000.- (BGE 123 III 306 E. 9b S. 316). In Anbetracht des weiten Ermessensspielraums, über den das Sozialversicherungsgericht verfügt, hat das Bundesgericht vorliegend aber keinen Grund, die Genugtuungsbemessung in Frage zu stellen (Art. 104 lit. a OG).
3.
3.1 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm zugesprochene Genugtuung sei ab dem Verletzungstag zu verzinsen.
3.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil ist in der zuerkannten Genugtuung berücksichtigt, dass seit dem Schadensereignis am (...) bis zum Urteilstag rund (...) Jahre vergangen sind. Das Sozialversicherungsgericht nimmt Bezug auf eine Lehrmeinung, wonach entweder die nach den Bemessungskriterien am Verletzungstag geschätzte Genugtuungssumme zu verzinsen oder die Genugtuung nach den Verhältnissen im Urteilszeitpunkt ohne Zins zuzusprechen sei (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 94 zu Art. 47 OR). Vorliegend sei das letztgenannte Vorgehen gewählt worden, weshalb kein Zinsanspruch bestehe.
3.3
3.3.1 In BGE 131 II 217 E. 4 hat das Bundesgericht entschieden, dass die opferhilferechtliche Entschädigung auch den Schadenszins deckt. Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, liess es ausdrücklich offen.
3.3.2 In seiner älteren Rechtsprechung zur haftpflichtrechtlich geschuldeten Genugtuung infolge Körperverletzung stützte sich das Bundesgericht bei der Genugtuungsbemessung auf die im Zeitpunkt der Verletzung gültigen Bemessungskriterien (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1972, teilweise publ. in BGE 98 II 129) und sprach vom Tag des Schadensereignisses an einen Schadenszins auf der Genugtuung zu (BGE 81 II 512 E. 6 S. 519). In der Lehre stiess diese Rechtsprechung auf Kritik, da den Geschädigten der Nachteil der inzwischen aufgelaufenen Teuerung treffe (vgl. BREHM, a.a.O., N. 92 zu Art. 47 OR).
In BGE 116 II 295 E. 5b zog das Bundesgericht den - auf BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) zurückgehenden und in casu vom Sozialversicherungsgericht herangezogenen - Vorschlag in Betracht, entweder zusätzlich zur nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zins zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen. Es liess die Frage aber schliesslich offen, da die Genugtuungssumme in jenem Fall dem Geschädigten bereits kurz nach dem Schadensereignis zur Verfügung gestanden hatte.
In einem neueren Entscheid 129 IV 149 E. 4.2 sprach sich das Bundesgericht nun aber gegen die in Erwägung gezogene Alternative aus. Als Begründung führte es an, dass wegen des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuung fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen, und dass bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen sämtliche noch nicht entschiedenen Fälle nach der neuen Gerichtspraxis zu beurteilen sind. Daher entschied das Bundesgericht, dass die Genugtuung im Urteilszeitpunkt (unter Berücksichtigung der seit dem Schadensereignis ergangenen Präjudizien) zu bemessen ist und zusätzlich ein ab dem Schadensereignis laufender Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag zugesprochen werden muss (vgl. ebenso ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 131; KARL OFTINGER/ EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 433 und 257; offenbar auch HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 115). Im genannten Urteil 129 IV 149 E. 4.2 stand der Auffassung, dass im Falle der Genugtuungsbemessung im Urteilszeitpunkt kein Zins geschuldet sei, im Übrigen der Umstand entgegen, dass die Höhe der zugesprochenen Genugtuung im massgebenden Zeitraum keine grundlegende Änderung erfahren hatte, die zuerkannte Summe sich in diesem Rahmen hielt und nicht derart an der oberen Grenze lag, dass der Zins als enthalten gelten konnte.
3.3.3 Ob die oben aufgezeigte, für das Haftpflichtrecht geltende Rechtsprechung auf opferhilferechtliche Genugtuungsleistungen übertragen werden kann, erscheint fraglich. Zu bedenken ist, dass der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur von Leistungen nach Opferhilferecht mit derjenigen haftpflichtrechtlicher Ansprüche nicht identisch ist. Daraus können sich Unterschiede in den Entschädigungssystemen ergeben (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie in E. 2.2.4 bereits gesagt, ist vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Genugtuungsleistungen nach OHG auf der Idee einer staatlichen Unterstützung beruhen und nicht aufgrund einer staatlichen Verantwortlichkeit geschuldet sind (BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53); der Staat zahlt anstelle des unbekannten oder zahlungsunfähigen Täters, um das Wohlbefinden des Opfers zu steigern bzw. die erlittene Beeinträchtigung erträglicher zu machen (KLAUS HÜTTE, Anleitung zur Ermittlung angemessener Genugtuungsleistungen im Zivil- und Opferhilferecht, in: Personen - Schaden - Forum 2005, Zürich 2005, S. 146). Eine Hauptfunktion der opferhilferechtlichen Genugtuung liegt dementsprechend in ihrer wichtigen symbolischen Rolle begründet, denn mit ihr anerkennt das Gemeinwesen die schwierige Situation des Opfers (Botschaft des Bundesrates vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7223; ferner JEAN GUINAND, Révision de la LAVI - Les travaux de la commission d'experts, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 370). Die kantonalen Opferhilfestellen sprechen im Allgemeinen eine ex aequo et bono bemessene Pauschalsumme als Genugtuung zu, welche auch die Nebenrechte abdeckt. Mit der Anerkennung eines Zinsanspruchs über diese Pauschalsumme hinaus würde unter Umständen in den Ermessensspielraum der kantonalen Behörden eingegriffen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 104 lit. a OG erfüllt wären. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, der Verzinsung einer Genugtuungsforderung im Opferhilferecht die Bedeutung eines Bemessungsfaktors einzuräumen.
3.4 Im angefochtenen Urteil vertritt das Sozialversicherungsgericht den Standpunkt, dass dem Zeitablauf seit dem Schadensereignis Rechnung getragen und die Genugtuung nach den Bemessungskriterien im Urteilszeitpunkt bemessen wurde, weshalb kein Zins geschuldet sei. Diese Erwägung ist an sich widersprüchlich; daraus geht nicht klar hervor, ob mit der Formulierung, der Zeitablauf sei berücksichtigt worden, lediglich die seit dem Schadensereignis aufgelaufene Teuerung gemeint ist oder ob ein ab diesem Tag laufender Zinsanspruch anerkannt und aufgerechnet worden ist.
Nach dem oben Gesagten (E. 2.5) ist die dem Beschwerdeführer zugesprochene Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen. Selbst wenn das Sozialversicherungsgericht davon ausgehen würde, dass in dieser Summe ein Schadenszins von 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] inbegriffen wäre, hätte das Bundesgericht deshalb keinen Anlass, in die Genugtuungsbemessung der kantonalen Instanz einzugreifen (Art. 104 lit. a OG). Da der Schadenszins im Bereich des Opferhilferechts zu den Bemessungsfaktoren gehört, hat das Sozialversicherungsgericht in Anbetracht der Höhe der zuerkannten Genugtuungssumme keine bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze verletzt, wenn es über den Betrag von Fr. 70'000.- hinaus einen weitergehenden Genugtuungsanspruch (Zins) verneinte.
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Art. 12 cpv. 2 LAV; calcolo e corresponsione di interessi della riparazione morale secondo la LAV. Criteri per il calcolo della riparazione morale secondo la LAV; applicazione, per analogia, dei principi del diritto civile; presa in considerazione dell'indennità per menomazione dell'integrità secondo la LAINF quale elemento per valutare la gravità obiettiva del pregiudizio immateriale; nessuna presa in considerazione di criteri di calcolo attinenti all'autore del reato (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
Nella LAV, la corresponsione di interessi sulla riparazione morale va considerata come un fattore di determinazione del calcolo (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,487
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132 II 128
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132 II 128
Sachverhalt ab Seite 129
B.X. erlitt am 1. Februar 1998 unverschuldet einen Skiunfall; seither ist sie dauernd in ihrer Gesundheit eingeschränkt. Zum Unfallzeitpunkt war sie Hausfrau und Mutter und nicht erwerbstätig. Die Haftpflichtversicherung leistete namhafte Beiträge an die damit verbundenen Zusatzauslagen (Spitex, Therapien, Transporte etc.) sowie von 1998 bis 2000 pro Jahr Fr. 15'000.- an den Haushaltschaden. Die Invalidenversicherung errechnete einen Invaliditätsgrad von 56 Prozent und sprach B.X. mit Verfügung vom 11. Januar 2001 mit Wirkung ab 1. März 1999 eine halbe IV-Rente (mit vier halben Kinderrenten) zu. Ende Januar 2001 wurden B.X. die bis dahin aufgelaufenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 38'198.- ausgerichtet.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste die IV-Renten in der Veranlagungsverfügung vom 20. November 2002 als (zum Rentensatz steuerbaren) Einkommensbestandteil. Das Begehren der Eheleute A.X. und B.X., auf die Besteuerung der IV-Leistungen sei zu verzichten, wurde abgewiesen, letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 8. März 2005.
Das Bundesgericht weist die von A.X. und B.X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerden (2A.203/2005 betreffend die direkte Bundessteuer 2001 sowie 2A.204/2005 betreffend die Kantons- und Gemeindesteuer 2001) ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer (2A.203/2005)
3.
3.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (Art. 16 Abs. 1 DBG [SR 642.11]); insbesondere sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung steuerbar (Art. 22 Abs. 1 DBG). Die von den Beschwerdeführern bezogenen IV-Leistungen sind damit nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen grundsätzlich steuerbar. Anders als beispielsweise Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung, die in Abs. 3 von Art. 22 DBG nur zu 40 Prozent als steuerbar erklärt werden, sind - e contrario - Leistungen nach Abs. 1 jener Bestimmung zudem grundsätzlich zu 100 Prozent steuerlich zu erfassen.
Allerdings ist bei Versicherungsleistungen, wie bei jedem Vermögenszufluss, stets zu prüfen, ob sie tatsächlich zu einem Vermögenszugang führen oder ob sie nur eingetretenen oder künftig entstehenden Vermögensschaden ausgleichen und damit einkommenssteuerlich nicht relevant sind (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil, Therwil/Basel 2001, Rz. 15 zu Art. 16 DBG, mit Hinweisen; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Rz. 8 Vorbemerkungen zu Art. 16-39 DBG; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 12 zu Art. 23 und Rz. 3 zu Art. 24 DBG, mit Hinweisen; vgl. auch MARC Schaetzle, Der Schaden und seine Berechnung, in: Schaden - Haftung - Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Basel und Frankfurt am Main 1999, S. 434). Im gleichen Sinn entschied auch das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung (vgl. etwa: Urteil 2A.88/2002 vom 20. Juni 2002, E. 3.8, mit Hinweisen; BGE 117 lb 1 E. 2e S. 3 f.; ASA 56 S. 61, E. 2b S. 64 f.). Die Steuerpraxis folgt ebenso dieser Betrachtungsweise, indem beispielsweise Sachleistungen und Kostenvergütungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) als nicht steuerbare Schadenersatzleistungen qualifiziert werden (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. Juni 1994, in: ASA 63 S. 33, 35). Das gilt gleichermassen für bestimmte Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen im Sinn von Art. 22 DBG, die spezifische Funktionen erfüllen (SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; vgl. auch LOCHER, a.a.O., Rz. 7 und 14 zu Art. 22 DBG [Hilflosenentschädigung der AHV und der IV]).
Wo hingegen ein solcher Zusammenhang nicht gegeben ist, sind Vorsorgeeinkünfte im Sinn von Art. 22 Abs. 1 DBG, namentlich IV-Leistungen, vollumfänglich steuerbar (LOCHER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 22 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 8 und 21 zu Art. 22 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; MARTIN STEINER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 5 zu Art. 22 DBG; in diesem Sinn auch WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 71). Die Invalidenversicherung will nämlich nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen, sondern als Leistung der 1. Säule die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs ausgleichen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 1a lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Allfällige Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt, sind im Rahmen eines anorganischen Abzugs in bestimmtem Ausmass absetzbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG). (Aufgrund des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [SR 151.3] gelten ab 1. Januar 2005 für behinderte Menschen zusätzliche Erleichterungen, die hier allerdings noch nicht relevant sind.)
3.2 Die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente dient unbestrittenermassen nicht dazu, einen durch den Unfall verursachten (eingetretenen oder künftig entstehenden) Vermögensschaden oder - als Genugtuung für die erlittene Körperverletzung (vgl. Art. 47 OR und Art. 24 lit. g DBG) - eine immaterielle Beeinträchtigung auszugleichen; sie erfüllt mithin keine spezifische Funktion im hiervor umschriebenen Sinn. Damit ist die IV-Rente als Leistung der 1. Säule zu qualifizieren, die nach dem Gesagten gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG ("Einkünfte aus Invalidenversicherung") im vollen Umfang der Einkommenssteuer unterliegt.
4. Die Beschwerdeführer verweisen allerdings auf den so genannten Haushaltschaden, der nach der Lehre steuerfrei sei: Wegen der Verwandtschaft von Sozialversicherungsrenten an (teilweise) invalid gewordene Hausfrauen oder Hausmänner einerseits und privatrechtlichen Ausgleichsleistungen für Haushaltschaden anderseits sei deren steuerliche Gleichbehandlung angebracht. Dies umso mehr, als die Invalidenversicherung in die Ansprüche der geschädigten Person gegen den Haftpflichtigen subrogiere und die beiden Leistungen kongruent seien, d.h. ereignisbezogen, sachlich, personell und zeitlich übereinstimmten.
4.1 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt. Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle (BGE 131 II 656 E. 6.4 S. 666 mit Hinweisen).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 21 Abs. 1 lit a BdBSt) stellte die vom haftpflichtigen Dritten erbrachte Haushaltentschädigung kein steuerbares Einkommen dar. Dies wurde damit begründet, dass der Wert der Arbeitsleistung im Haushalt nicht steuerbar sei. Zudem sei die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht Ersatz für entgangenen Gewinn, sondern für einen Vermögensschaden, nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen (BGE 117 Ib 1 E. 2e S. 3 f. mit Hinweisen; zur Kritik der neueren Lehre an dieser Rechtsprechung siehe etwa: ADRIAN RUFENER/PETER MÄUSLI, Steuerfolgen beim Personenschaden, in: Personen - Schaden - Forum 2003, Verein Haftung und Versicherung [HAVE, Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2003, S. 147 ff., insbesondere S. 153 f., mit Hinweisen).
Nach neuem Recht (DBG) hatte das Bundesgericht die einkommenssteuerliche Behandlung des Haushaltschadens bisher nicht zu beurteilen. Als Grundsatz gilt nach wie vor, dass die Haushaltentschädigung des Haftpflichtversicherers steuerfrei ist, soweit damit zusätzlicher Aufwand (aufgelaufener oder in Zukunft anfallender) ausgeglichen wird und deshalb insoweit gar kein Reinvermögenszugang vorliegt (vgl. dazu oben E. 3.1). Andere Erwägungen des zitierten BGE 117 lb 1 treffen hingegen unter dem geltenden Recht nicht mehr gleichermassen zu. So etwa, wenn die Steuerfreiheit der Haushaltentschädigung damit begründet wird, dass sie an die Stelle von nicht steuerbaren Naturalleistungen trete (vgl. zur steuerlichen Behandlung von Eigenleistungen: LOCHER, a.a.O., Rz. 50 ff. zu Art. 16 DBG). Die Vorinstanz weist denn auch zu Recht darauf hin, dass beispielsweise Entschädigungen für ausserhäuslich (d.h. in einem andern statt im eigenen Haushalt) verrichtete Haushaltarbeit steuerbar sind. Ferner ist der Wert der Haushaltarbeit im Ergebnis (mindestens indirekt) insoweit steuerbar, als der in Art. 33 Abs. 2 DBG vorgesehene Zweitverdienerabzug nicht geltend gemacht werden kann, wenn (nur) ein Ehegatte erwerbstätig ist und der andere den Haushalt führt.
Nach einer von der Lehre vertretenen Auffassung sprechen letztlich einzig Praktikabilitätsüberlegungen für die Nichtbesteuerung des gesamten Haushaltschadens (vgl. etwa LOCHER, a.a.O., Rz. 29 in fine zu Art. 23 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 436). Für den hier zu beurteilenden Fall brauchen indessen die Probleme, die sich aus einer undifferenzierten Nichterfassung von Zahlungen für Haushaltschaden insbesondere im Hinblick auf die steuerliche Gleichbehandlung ergeben können, nicht abschliessend erörtert zu werden.
4.3 Vorliegend leistete die private Haftpflichtversicherung Zahlungen an die unfallbedingten Auslagen sowie von 1998 bis 2000 einen Betrag von Fr. 15'000.- pro Jahr an den Haushaltschaden. Die Invalidität der vor dem Unfall nicht erwerbstätigen Beschwerdeführerin wurde nach Art. 28 Abs. 2bis IVG bestimmt, wobei eine behinderungsbedingte Arbeitsunfähigkeit (im Haushalt bzw. bei der Kinderbetreuung) von 56 Prozent angenommen wurde. Ab dem 1. März 1999 wurde der Beschwerdeführerin deshalb eine halbe IV-Rente (zuzüglich vier halbe Kinderrenten zur Rente der Mutter) ausgerichtet. Trotz der in der Beschwerdeschrift erwähnten Kongruenz der Leistungen decken sich sozialversicherungs- und haftpflichtrechtliche Kriterien und Begriffe nur beschränkt (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 405), will doch die Invalidenversicherung nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen (oben E. 3.1 letzter Absatz). Auch die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente hat keine spezifische Ersatzfunktion, sondern dient dazu, die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs auszugleichen. Als Leistung der 1. Säule ist eine solche IV-Rente aber gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG unabhängig davon steuerbar, ob Bezüger eine Hausfrau oder ein Hausmann oder ein erwerbstätiger Ehegatte oder eine ledige Person ist. Nachdem im vorliegenden Fall die Entschädigungen des Haftpflichtversicherers (als Ersatz für Auslagen und Haushaltschaden) nicht steuerbar sind, wäre es sachlich nicht gerechtfertigt, die für denselben Zeitraum erbrachten IV-Leistungen ebenfalls nicht zu besteuern, wie die Beschwerdeführer verlangen; daran vermag die Subrogation der Invalidenversicherung in die Ansprüche der Geschädigten nichts zu ändern. Vielmehr sind diese Leistungen, soll ein vertretbares Besteuerungsergebnis erzielt werden, zu deklarieren, wobei die nachgewiesenen, selber getragenen Kosten abgezogen werden können (sog. "Bruttoprinzip"), soweit das Gesetz dies vorsieht.
Die Vorinstanz hat es somit zu Recht abgelehnt, die der Beschwerdeführerin bezahlten Entschädigungen für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung einerseits und die ihr für den gleichen Zeitraum entrichteten Sozialversicherungsrenten anderseits steuerlich gleich zu behandeln.
II. Kantons- und Gemeindesteuer (2A.204/2005)
5. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern betrifft ebenfalls die Einschätzung der Kantons- und Gemeindesteuern 2001, mithin eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelte Materie. Gegen einen solchen Entscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden (Art. 73 StHG). Die Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes offen stand (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG) und während der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden konnte (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.), war im Steuerjahr 2001 abgelaufen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher auch insoweit als zulässig. Allerdings hat sie lediglich kassatorische Wirkung, d.h. das Bundesgericht kann bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; BGE 131 II 1 E. 2.3 S. 5 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer mehr oder anderes verlangen, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
6.
6.1 Für das kantonale Recht ergibt sich die Steuerbarkeit der von der Beschwerdeführerin bezogenen IV-Leistungen aus Art. 26 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1) des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG/BE), der gleich lautet wie Art. 22 Abs. 1 DBG. Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (unter anderem) "aus Vorsorgeeinrichtungen" der Einkommenssteuer. Anders als Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründungen sind die IV-Renten, gleich wie bei der direkten Bundessteuer, zu 100 Prozent steuerbar (vgl. Art. 27 StG/BE sowie Art. 7 Abs. 2 StHG, je e contrario). Ein allgemeiner Abzug ist gesetzlich vorgesehen für Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. h StG/BE; Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG). Im Übrigen zogen die Bestimmungen über die berufliche Vorsorge für die meisten Kantone (nicht aber für den Kanton Bern) und für den Bund jedenfalls bei der 2. Säule einen Systemwechsel nach sich zum sog. Waadtländer-Modell (d.h. volle Absetzbarkeit der Beiträge und volle Besteuerung der Leistungen; vgl. BGE 131 I 409 E. 5.1 S. 414 f. mit Hinweisen) und damit eine Gleichschaltung mit der für die 1. Säule (AHV/IV) geltenden Regelung (BBl 1 BGE 983 III 1 ff., S. 35, 165).
6.2 In materiellrechtlicher Hinsicht kann aufgrund der übereinstimmenden Fragestellung und des gleichen Wortlauts der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (Art. 22 Abs. 1 DBG bzw. Art. 26 Abs. 1 StG/BE) auf die Erwägungen zu der direkten Bundessteuer verwiesen werden, die (mutatis mutandis) auch für die kantonalen Steuern gelten. Dass das kantonale Recht unrichtig ausgelegt worden sei oder gegen das Steuerharmonisierungsgesetz verstosse, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet.
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Besteuerung einer Invalidenrente (Art. 16 Abs. 1, 22 Abs. 1 DBG; Art. 19 Abs. 1, 26 Abs. 1 StG/BE; Art. 7 Abs. 1 StHG); Haushaltentschädigung des Haftpflichtversicherers. Einkünfte aus der Invalidenversicherung, die nicht dazu dienen, einen eingetretenen oder künftig entstehenden materiellen Vermögensschaden oder eine immaterielle Beeinträchtigung abzugelten, unterliegen in vollem Umfang der Einkommenssteuer (E. 3 und 6).
Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens (E. 4.1). Hinweise auf die einkommenssteuerliche Behandlung des Haushaltschadens nach altem Recht (BdBSt; BGE 117 Ib 1 ff.) und nach geltendem Recht (DBG; E. 4.2).
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administrative law and public international law
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132 II 128
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132 II 128
Sachverhalt ab Seite 129
B.X. erlitt am 1. Februar 1998 unverschuldet einen Skiunfall; seither ist sie dauernd in ihrer Gesundheit eingeschränkt. Zum Unfallzeitpunkt war sie Hausfrau und Mutter und nicht erwerbstätig. Die Haftpflichtversicherung leistete namhafte Beiträge an die damit verbundenen Zusatzauslagen (Spitex, Therapien, Transporte etc.) sowie von 1998 bis 2000 pro Jahr Fr. 15'000.- an den Haushaltschaden. Die Invalidenversicherung errechnete einen Invaliditätsgrad von 56 Prozent und sprach B.X. mit Verfügung vom 11. Januar 2001 mit Wirkung ab 1. März 1999 eine halbe IV-Rente (mit vier halben Kinderrenten) zu. Ende Januar 2001 wurden B.X. die bis dahin aufgelaufenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 38'198.- ausgerichtet.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste die IV-Renten in der Veranlagungsverfügung vom 20. November 2002 als (zum Rentensatz steuerbaren) Einkommensbestandteil. Das Begehren der Eheleute A.X. und B.X., auf die Besteuerung der IV-Leistungen sei zu verzichten, wurde abgewiesen, letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 8. März 2005.
Das Bundesgericht weist die von A.X. und B.X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerden (2A.203/2005 betreffend die direkte Bundessteuer 2001 sowie 2A.204/2005 betreffend die Kantons- und Gemeindesteuer 2001) ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer (2A.203/2005)
3.
3.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (Art. 16 Abs. 1 DBG [SR 642.11]); insbesondere sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung steuerbar (Art. 22 Abs. 1 DBG). Die von den Beschwerdeführern bezogenen IV-Leistungen sind damit nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen grundsätzlich steuerbar. Anders als beispielsweise Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung, die in Abs. 3 von Art. 22 DBG nur zu 40 Prozent als steuerbar erklärt werden, sind - e contrario - Leistungen nach Abs. 1 jener Bestimmung zudem grundsätzlich zu 100 Prozent steuerlich zu erfassen.
Allerdings ist bei Versicherungsleistungen, wie bei jedem Vermögenszufluss, stets zu prüfen, ob sie tatsächlich zu einem Vermögenszugang führen oder ob sie nur eingetretenen oder künftig entstehenden Vermögensschaden ausgleichen und damit einkommenssteuerlich nicht relevant sind (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil, Therwil/Basel 2001, Rz. 15 zu Art. 16 DBG, mit Hinweisen; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Rz. 8 Vorbemerkungen zu Art. 16-39 DBG; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 12 zu Art. 23 und Rz. 3 zu Art. 24 DBG, mit Hinweisen; vgl. auch MARC Schaetzle, Der Schaden und seine Berechnung, in: Schaden - Haftung - Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Basel und Frankfurt am Main 1999, S. 434). Im gleichen Sinn entschied auch das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung (vgl. etwa: Urteil 2A.88/2002 vom 20. Juni 2002, E. 3.8, mit Hinweisen; BGE 117 lb 1 E. 2e S. 3 f.; ASA 56 S. 61, E. 2b S. 64 f.). Die Steuerpraxis folgt ebenso dieser Betrachtungsweise, indem beispielsweise Sachleistungen und Kostenvergütungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) als nicht steuerbare Schadenersatzleistungen qualifiziert werden (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. Juni 1994, in: ASA 63 S. 33, 35). Das gilt gleichermassen für bestimmte Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen im Sinn von Art. 22 DBG, die spezifische Funktionen erfüllen (SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; vgl. auch LOCHER, a.a.O., Rz. 7 und 14 zu Art. 22 DBG [Hilflosenentschädigung der AHV und der IV]).
Wo hingegen ein solcher Zusammenhang nicht gegeben ist, sind Vorsorgeeinkünfte im Sinn von Art. 22 Abs. 1 DBG, namentlich IV-Leistungen, vollumfänglich steuerbar (LOCHER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 22 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 8 und 21 zu Art. 22 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; MARTIN STEINER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 5 zu Art. 22 DBG; in diesem Sinn auch WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 71). Die Invalidenversicherung will nämlich nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen, sondern als Leistung der 1. Säule die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs ausgleichen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 1a lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Allfällige Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt, sind im Rahmen eines anorganischen Abzugs in bestimmtem Ausmass absetzbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG). (Aufgrund des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [SR 151.3] gelten ab 1. Januar 2005 für behinderte Menschen zusätzliche Erleichterungen, die hier allerdings noch nicht relevant sind.)
3.2 Die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente dient unbestrittenermassen nicht dazu, einen durch den Unfall verursachten (eingetretenen oder künftig entstehenden) Vermögensschaden oder - als Genugtuung für die erlittene Körperverletzung (vgl. Art. 47 OR und Art. 24 lit. g DBG) - eine immaterielle Beeinträchtigung auszugleichen; sie erfüllt mithin keine spezifische Funktion im hiervor umschriebenen Sinn. Damit ist die IV-Rente als Leistung der 1. Säule zu qualifizieren, die nach dem Gesagten gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG ("Einkünfte aus Invalidenversicherung") im vollen Umfang der Einkommenssteuer unterliegt.
4. Die Beschwerdeführer verweisen allerdings auf den so genannten Haushaltschaden, der nach der Lehre steuerfrei sei: Wegen der Verwandtschaft von Sozialversicherungsrenten an (teilweise) invalid gewordene Hausfrauen oder Hausmänner einerseits und privatrechtlichen Ausgleichsleistungen für Haushaltschaden anderseits sei deren steuerliche Gleichbehandlung angebracht. Dies umso mehr, als die Invalidenversicherung in die Ansprüche der geschädigten Person gegen den Haftpflichtigen subrogiere und die beiden Leistungen kongruent seien, d.h. ereignisbezogen, sachlich, personell und zeitlich übereinstimmten.
4.1 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt. Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle (BGE 131 II 656 E. 6.4 S. 666 mit Hinweisen).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 21 Abs. 1 lit a BdBSt) stellte die vom haftpflichtigen Dritten erbrachte Haushaltentschädigung kein steuerbares Einkommen dar. Dies wurde damit begründet, dass der Wert der Arbeitsleistung im Haushalt nicht steuerbar sei. Zudem sei die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht Ersatz für entgangenen Gewinn, sondern für einen Vermögensschaden, nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen (BGE 117 Ib 1 E. 2e S. 3 f. mit Hinweisen; zur Kritik der neueren Lehre an dieser Rechtsprechung siehe etwa: ADRIAN RUFENER/PETER MÄUSLI, Steuerfolgen beim Personenschaden, in: Personen - Schaden - Forum 2003, Verein Haftung und Versicherung [HAVE, Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2003, S. 147 ff., insbesondere S. 153 f., mit Hinweisen).
Nach neuem Recht (DBG) hatte das Bundesgericht die einkommenssteuerliche Behandlung des Haushaltschadens bisher nicht zu beurteilen. Als Grundsatz gilt nach wie vor, dass die Haushaltentschädigung des Haftpflichtversicherers steuerfrei ist, soweit damit zusätzlicher Aufwand (aufgelaufener oder in Zukunft anfallender) ausgeglichen wird und deshalb insoweit gar kein Reinvermögenszugang vorliegt (vgl. dazu oben E. 3.1). Andere Erwägungen des zitierten BGE 117 lb 1 treffen hingegen unter dem geltenden Recht nicht mehr gleichermassen zu. So etwa, wenn die Steuerfreiheit der Haushaltentschädigung damit begründet wird, dass sie an die Stelle von nicht steuerbaren Naturalleistungen trete (vgl. zur steuerlichen Behandlung von Eigenleistungen: LOCHER, a.a.O., Rz. 50 ff. zu Art. 16 DBG). Die Vorinstanz weist denn auch zu Recht darauf hin, dass beispielsweise Entschädigungen für ausserhäuslich (d.h. in einem andern statt im eigenen Haushalt) verrichtete Haushaltarbeit steuerbar sind. Ferner ist der Wert der Haushaltarbeit im Ergebnis (mindestens indirekt) insoweit steuerbar, als der in Art. 33 Abs. 2 DBG vorgesehene Zweitverdienerabzug nicht geltend gemacht werden kann, wenn (nur) ein Ehegatte erwerbstätig ist und der andere den Haushalt führt.
Nach einer von der Lehre vertretenen Auffassung sprechen letztlich einzig Praktikabilitätsüberlegungen für die Nichtbesteuerung des gesamten Haushaltschadens (vgl. etwa LOCHER, a.a.O., Rz. 29 in fine zu Art. 23 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 436). Für den hier zu beurteilenden Fall brauchen indessen die Probleme, die sich aus einer undifferenzierten Nichterfassung von Zahlungen für Haushaltschaden insbesondere im Hinblick auf die steuerliche Gleichbehandlung ergeben können, nicht abschliessend erörtert zu werden.
4.3 Vorliegend leistete die private Haftpflichtversicherung Zahlungen an die unfallbedingten Auslagen sowie von 1998 bis 2000 einen Betrag von Fr. 15'000.- pro Jahr an den Haushaltschaden. Die Invalidität der vor dem Unfall nicht erwerbstätigen Beschwerdeführerin wurde nach Art. 28 Abs. 2bis IVG bestimmt, wobei eine behinderungsbedingte Arbeitsunfähigkeit (im Haushalt bzw. bei der Kinderbetreuung) von 56 Prozent angenommen wurde. Ab dem 1. März 1999 wurde der Beschwerdeführerin deshalb eine halbe IV-Rente (zuzüglich vier halbe Kinderrenten zur Rente der Mutter) ausgerichtet. Trotz der in der Beschwerdeschrift erwähnten Kongruenz der Leistungen decken sich sozialversicherungs- und haftpflichtrechtliche Kriterien und Begriffe nur beschränkt (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 405), will doch die Invalidenversicherung nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen (oben E. 3.1 letzter Absatz). Auch die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente hat keine spezifische Ersatzfunktion, sondern dient dazu, die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs auszugleichen. Als Leistung der 1. Säule ist eine solche IV-Rente aber gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG unabhängig davon steuerbar, ob Bezüger eine Hausfrau oder ein Hausmann oder ein erwerbstätiger Ehegatte oder eine ledige Person ist. Nachdem im vorliegenden Fall die Entschädigungen des Haftpflichtversicherers (als Ersatz für Auslagen und Haushaltschaden) nicht steuerbar sind, wäre es sachlich nicht gerechtfertigt, die für denselben Zeitraum erbrachten IV-Leistungen ebenfalls nicht zu besteuern, wie die Beschwerdeführer verlangen; daran vermag die Subrogation der Invalidenversicherung in die Ansprüche der Geschädigten nichts zu ändern. Vielmehr sind diese Leistungen, soll ein vertretbares Besteuerungsergebnis erzielt werden, zu deklarieren, wobei die nachgewiesenen, selber getragenen Kosten abgezogen werden können (sog. "Bruttoprinzip"), soweit das Gesetz dies vorsieht.
Die Vorinstanz hat es somit zu Recht abgelehnt, die der Beschwerdeführerin bezahlten Entschädigungen für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung einerseits und die ihr für den gleichen Zeitraum entrichteten Sozialversicherungsrenten anderseits steuerlich gleich zu behandeln.
II. Kantons- und Gemeindesteuer (2A.204/2005)
5. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern betrifft ebenfalls die Einschätzung der Kantons- und Gemeindesteuern 2001, mithin eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelte Materie. Gegen einen solchen Entscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden (Art. 73 StHG). Die Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes offen stand (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG) und während der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden konnte (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.), war im Steuerjahr 2001 abgelaufen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher auch insoweit als zulässig. Allerdings hat sie lediglich kassatorische Wirkung, d.h. das Bundesgericht kann bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; BGE 131 II 1 E. 2.3 S. 5 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer mehr oder anderes verlangen, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
6.
6.1 Für das kantonale Recht ergibt sich die Steuerbarkeit der von der Beschwerdeführerin bezogenen IV-Leistungen aus Art. 26 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1) des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG/BE), der gleich lautet wie Art. 22 Abs. 1 DBG. Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (unter anderem) "aus Vorsorgeeinrichtungen" der Einkommenssteuer. Anders als Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründungen sind die IV-Renten, gleich wie bei der direkten Bundessteuer, zu 100 Prozent steuerbar (vgl. Art. 27 StG/BE sowie Art. 7 Abs. 2 StHG, je e contrario). Ein allgemeiner Abzug ist gesetzlich vorgesehen für Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. h StG/BE; Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG). Im Übrigen zogen die Bestimmungen über die berufliche Vorsorge für die meisten Kantone (nicht aber für den Kanton Bern) und für den Bund jedenfalls bei der 2. Säule einen Systemwechsel nach sich zum sog. Waadtländer-Modell (d.h. volle Absetzbarkeit der Beiträge und volle Besteuerung der Leistungen; vgl. BGE 131 I 409 E. 5.1 S. 414 f. mit Hinweisen) und damit eine Gleichschaltung mit der für die 1. Säule (AHV/IV) geltenden Regelung (BBl 1 BGE 983 III 1 ff., S. 35, 165).
6.2 In materiellrechtlicher Hinsicht kann aufgrund der übereinstimmenden Fragestellung und des gleichen Wortlauts der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (Art. 22 Abs. 1 DBG bzw. Art. 26 Abs. 1 StG/BE) auf die Erwägungen zu der direkten Bundessteuer verwiesen werden, die (mutatis mutandis) auch für die kantonalen Steuern gelten. Dass das kantonale Recht unrichtig ausgelegt worden sei oder gegen das Steuerharmonisierungsgesetz verstosse, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet.
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Imposition d'une rente d'invalidité (art. 16 al. 1, 22 al. 1 LIFD; art. 19 al. 1, 26 al. 1 LI/BE; art. 7 al. 1 LHID); indemnité pour le dommage ménager versée par l'assureur responsabilité civile. Les revenus de l'assurance-invalidité qui ne sont pas destinés à réparer un dommage matériel actuel ou futur touchant le patrimoine ou un tort moral sont entièrement soumis à l'impôt sur le revenu (consid. 3 et 6).
Particularités du dommage ménager reconnu en droit de la responsabilité civile (consid. 4.1). Traitement fiscal du dommage ménager selon l'ancien droit (AIFD; ATF 117 Ib 1 ss) et selon le nouveau (LIFD; consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 129
B.X. erlitt am 1. Februar 1998 unverschuldet einen Skiunfall; seither ist sie dauernd in ihrer Gesundheit eingeschränkt. Zum Unfallzeitpunkt war sie Hausfrau und Mutter und nicht erwerbstätig. Die Haftpflichtversicherung leistete namhafte Beiträge an die damit verbundenen Zusatzauslagen (Spitex, Therapien, Transporte etc.) sowie von 1998 bis 2000 pro Jahr Fr. 15'000.- an den Haushaltschaden. Die Invalidenversicherung errechnete einen Invaliditätsgrad von 56 Prozent und sprach B.X. mit Verfügung vom 11. Januar 2001 mit Wirkung ab 1. März 1999 eine halbe IV-Rente (mit vier halben Kinderrenten) zu. Ende Januar 2001 wurden B.X. die bis dahin aufgelaufenen Renten im Gesamtbetrag von Fr. 38'198.- ausgerichtet.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfasste die IV-Renten in der Veranlagungsverfügung vom 20. November 2002 als (zum Rentensatz steuerbaren) Einkommensbestandteil. Das Begehren der Eheleute A.X. und B.X., auf die Besteuerung der IV-Leistungen sei zu verzichten, wurde abgewiesen, letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 8. März 2005.
Das Bundesgericht weist die von A.X. und B.X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerden (2A.203/2005 betreffend die direkte Bundessteuer 2001 sowie 2A.204/2005 betreffend die Kantons- und Gemeindesteuer 2001) ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer (2A.203/2005)
3.
3.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (Art. 16 Abs. 1 DBG [SR 642.11]); insbesondere sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung steuerbar (Art. 22 Abs. 1 DBG). Die von den Beschwerdeführern bezogenen IV-Leistungen sind damit nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen grundsätzlich steuerbar. Anders als beispielsweise Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründung, die in Abs. 3 von Art. 22 DBG nur zu 40 Prozent als steuerbar erklärt werden, sind - e contrario - Leistungen nach Abs. 1 jener Bestimmung zudem grundsätzlich zu 100 Prozent steuerlich zu erfassen.
Allerdings ist bei Versicherungsleistungen, wie bei jedem Vermögenszufluss, stets zu prüfen, ob sie tatsächlich zu einem Vermögenszugang führen oder ob sie nur eingetretenen oder künftig entstehenden Vermögensschaden ausgleichen und damit einkommenssteuerlich nicht relevant sind (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil, Therwil/Basel 2001, Rz. 15 zu Art. 16 DBG, mit Hinweisen; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Rz. 8 Vorbemerkungen zu Art. 16-39 DBG; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 12 zu Art. 23 und Rz. 3 zu Art. 24 DBG, mit Hinweisen; vgl. auch MARC Schaetzle, Der Schaden und seine Berechnung, in: Schaden - Haftung - Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, Peter Münch/Thomas Geiser [Hrsg.], Basel und Frankfurt am Main 1999, S. 434). Im gleichen Sinn entschied auch das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung (vgl. etwa: Urteil 2A.88/2002 vom 20. Juni 2002, E. 3.8, mit Hinweisen; BGE 117 lb 1 E. 2e S. 3 f.; ASA 56 S. 61, E. 2b S. 64 f.). Die Steuerpraxis folgt ebenso dieser Betrachtungsweise, indem beispielsweise Sachleistungen und Kostenvergütungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) als nicht steuerbare Schadenersatzleistungen qualifiziert werden (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. Juni 1994, in: ASA 63 S. 33, 35). Das gilt gleichermassen für bestimmte Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen im Sinn von Art. 22 DBG, die spezifische Funktionen erfüllen (SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; vgl. auch LOCHER, a.a.O., Rz. 7 und 14 zu Art. 22 DBG [Hilflosenentschädigung der AHV und der IV]).
Wo hingegen ein solcher Zusammenhang nicht gegeben ist, sind Vorsorgeeinkünfte im Sinn von Art. 22 Abs. 1 DBG, namentlich IV-Leistungen, vollumfänglich steuerbar (LOCHER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 22 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 8 und 21 zu Art. 22 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 435; MARTIN STEINER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Art. 1-82, Rz. 5 zu Art. 22 DBG; in diesem Sinn auch WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 71). Die Invalidenversicherung will nämlich nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen, sondern als Leistung der 1. Säule die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs ausgleichen (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 1a lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Allfällige Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt, sind im Rahmen eines anorganischen Abzugs in bestimmtem Ausmass absetzbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG). (Aufgrund des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [SR 151.3] gelten ab 1. Januar 2005 für behinderte Menschen zusätzliche Erleichterungen, die hier allerdings noch nicht relevant sind.)
3.2 Die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente dient unbestrittenermassen nicht dazu, einen durch den Unfall verursachten (eingetretenen oder künftig entstehenden) Vermögensschaden oder - als Genugtuung für die erlittene Körperverletzung (vgl. Art. 47 OR und Art. 24 lit. g DBG) - eine immaterielle Beeinträchtigung auszugleichen; sie erfüllt mithin keine spezifische Funktion im hiervor umschriebenen Sinn. Damit ist die IV-Rente als Leistung der 1. Säule zu qualifizieren, die nach dem Gesagten gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG ("Einkünfte aus Invalidenversicherung") im vollen Umfang der Einkommenssteuer unterliegt.
4. Die Beschwerdeführer verweisen allerdings auf den so genannten Haushaltschaden, der nach der Lehre steuerfrei sei: Wegen der Verwandtschaft von Sozialversicherungsrenten an (teilweise) invalid gewordene Hausfrauen oder Hausmänner einerseits und privatrechtlichen Ausgleichsleistungen für Haushaltschaden anderseits sei deren steuerliche Gleichbehandlung angebracht. Dies umso mehr, als die Invalidenversicherung in die Ansprüche der geschädigten Person gegen den Haftpflichtigen subrogiere und die beiden Leistungen kongruent seien, d.h. ereignisbezogen, sachlich, personell und zeitlich übereinstimmten.
4.1 Die Besonderheit des im Haftpflichtrecht anerkannten Haushaltschadens liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Anspruchsberechtigt ist jede Person, die verletzt und in ihrer Haushaltführung beeinträchtigt worden ist, d.h. nicht nur die Hausfrau, sondern auch der Hausmann, die ledige, geschiedene oder verwitwete Person, die ihren eigenen Haushalt führt. Die Grösse des Haushalts (Ein- oder Mehrpersonenhaushalt) spielt nur bei der Berechnung des Zeitaufwands und damit für die Schadenshöhe eine Rolle (BGE 131 II 656 E. 6.4 S. 666 mit Hinweisen).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 21 Abs. 1 lit a BdBSt) stellte die vom haftpflichtigen Dritten erbrachte Haushaltentschädigung kein steuerbares Einkommen dar. Dies wurde damit begründet, dass der Wert der Arbeitsleistung im Haushalt nicht steuerbar sei. Zudem sei die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung nicht Ersatz für entgangenen Gewinn, sondern für einen Vermögensschaden, nämlich für das Wegfallen von Naturalleistungen (BGE 117 Ib 1 E. 2e S. 3 f. mit Hinweisen; zur Kritik der neueren Lehre an dieser Rechtsprechung siehe etwa: ADRIAN RUFENER/PETER MÄUSLI, Steuerfolgen beim Personenschaden, in: Personen - Schaden - Forum 2003, Verein Haftung und Versicherung [HAVE, Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2003, S. 147 ff., insbesondere S. 153 f., mit Hinweisen).
Nach neuem Recht (DBG) hatte das Bundesgericht die einkommenssteuerliche Behandlung des Haushaltschadens bisher nicht zu beurteilen. Als Grundsatz gilt nach wie vor, dass die Haushaltentschädigung des Haftpflichtversicherers steuerfrei ist, soweit damit zusätzlicher Aufwand (aufgelaufener oder in Zukunft anfallender) ausgeglichen wird und deshalb insoweit gar kein Reinvermögenszugang vorliegt (vgl. dazu oben E. 3.1). Andere Erwägungen des zitierten BGE 117 lb 1 treffen hingegen unter dem geltenden Recht nicht mehr gleichermassen zu. So etwa, wenn die Steuerfreiheit der Haushaltentschädigung damit begründet wird, dass sie an die Stelle von nicht steuerbaren Naturalleistungen trete (vgl. zur steuerlichen Behandlung von Eigenleistungen: LOCHER, a.a.O., Rz. 50 ff. zu Art. 16 DBG). Die Vorinstanz weist denn auch zu Recht darauf hin, dass beispielsweise Entschädigungen für ausserhäuslich (d.h. in einem andern statt im eigenen Haushalt) verrichtete Haushaltarbeit steuerbar sind. Ferner ist der Wert der Haushaltarbeit im Ergebnis (mindestens indirekt) insoweit steuerbar, als der in Art. 33 Abs. 2 DBG vorgesehene Zweitverdienerabzug nicht geltend gemacht werden kann, wenn (nur) ein Ehegatte erwerbstätig ist und der andere den Haushalt führt.
Nach einer von der Lehre vertretenen Auffassung sprechen letztlich einzig Praktikabilitätsüberlegungen für die Nichtbesteuerung des gesamten Haushaltschadens (vgl. etwa LOCHER, a.a.O., Rz. 29 in fine zu Art. 23 DBG; SCHAETZLE, a.a.O., S. 436). Für den hier zu beurteilenden Fall brauchen indessen die Probleme, die sich aus einer undifferenzierten Nichterfassung von Zahlungen für Haushaltschaden insbesondere im Hinblick auf die steuerliche Gleichbehandlung ergeben können, nicht abschliessend erörtert zu werden.
4.3 Vorliegend leistete die private Haftpflichtversicherung Zahlungen an die unfallbedingten Auslagen sowie von 1998 bis 2000 einen Betrag von Fr. 15'000.- pro Jahr an den Haushaltschaden. Die Invalidität der vor dem Unfall nicht erwerbstätigen Beschwerdeführerin wurde nach Art. 28 Abs. 2bis IVG bestimmt, wobei eine behinderungsbedingte Arbeitsunfähigkeit (im Haushalt bzw. bei der Kinderbetreuung) von 56 Prozent angenommen wurde. Ab dem 1. März 1999 wurde der Beschwerdeführerin deshalb eine halbe IV-Rente (zuzüglich vier halbe Kinderrenten zur Rente der Mutter) ausgerichtet. Trotz der in der Beschwerdeschrift erwähnten Kongruenz der Leistungen decken sich sozialversicherungs- und haftpflichtrechtliche Kriterien und Begriffe nur beschränkt (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 405), will doch die Invalidenversicherung nicht primär einen individuellen Schaden ersetzen (oben E. 3.1 letzter Absatz). Auch die der Beschwerdeführerin zugesprochene IV-Rente hat keine spezifische Ersatzfunktion, sondern dient dazu, die Folgen der Invalidität im Rahmen einer angemessenen Deckung des Existenzbedarfs auszugleichen. Als Leistung der 1. Säule ist eine solche IV-Rente aber gemäss Art. 22 Abs. 1 DBG unabhängig davon steuerbar, ob Bezüger eine Hausfrau oder ein Hausmann oder ein erwerbstätiger Ehegatte oder eine ledige Person ist. Nachdem im vorliegenden Fall die Entschädigungen des Haftpflichtversicherers (als Ersatz für Auslagen und Haushaltschaden) nicht steuerbar sind, wäre es sachlich nicht gerechtfertigt, die für denselben Zeitraum erbrachten IV-Leistungen ebenfalls nicht zu besteuern, wie die Beschwerdeführer verlangen; daran vermag die Subrogation der Invalidenversicherung in die Ansprüche der Geschädigten nichts zu ändern. Vielmehr sind diese Leistungen, soll ein vertretbares Besteuerungsergebnis erzielt werden, zu deklarieren, wobei die nachgewiesenen, selber getragenen Kosten abgezogen werden können (sog. "Bruttoprinzip"), soweit das Gesetz dies vorsieht.
Die Vorinstanz hat es somit zu Recht abgelehnt, die der Beschwerdeführerin bezahlten Entschädigungen für die Beeinträchtigung in der Haushaltführung einerseits und die ihr für den gleichen Zeitraum entrichteten Sozialversicherungsrenten anderseits steuerlich gleich zu behandeln.
II. Kantons- und Gemeindesteuer (2A.204/2005)
5. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern betrifft ebenfalls die Einschätzung der Kantons- und Gemeindesteuern 2001, mithin eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelte Materie. Gegen einen solchen Entscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden (Art. 73 StHG). Die Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes offen stand (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG) und während der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden konnte (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.), war im Steuerjahr 2001 abgelaufen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher auch insoweit als zulässig. Allerdings hat sie lediglich kassatorische Wirkung, d.h. das Bundesgericht kann bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; BGE 131 II 1 E. 2.3 S. 5 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer mehr oder anderes verlangen, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
6.
6.1 Für das kantonale Recht ergibt sich die Steuerbarkeit der von der Beschwerdeführerin bezogenen IV-Leistungen aus Art. 26 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1) des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG/BE), der gleich lautet wie Art. 22 Abs. 1 DBG. Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (unter anderem) "aus Vorsorgeeinrichtungen" der Einkommenssteuer. Anders als Leibrenten und Einkünfte aus Verpfründungen sind die IV-Renten, gleich wie bei der direkten Bundessteuer, zu 100 Prozent steuerbar (vgl. Art. 27 StG/BE sowie Art. 7 Abs. 2 StHG, je e contrario). Ein allgemeiner Abzug ist gesetzlich vorgesehen für Invaliditätskosten, welche die steuerpflichtige Person selber trägt (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. h StG/BE; Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG). Im Übrigen zogen die Bestimmungen über die berufliche Vorsorge für die meisten Kantone (nicht aber für den Kanton Bern) und für den Bund jedenfalls bei der 2. Säule einen Systemwechsel nach sich zum sog. Waadtländer-Modell (d.h. volle Absetzbarkeit der Beiträge und volle Besteuerung der Leistungen; vgl. BGE 131 I 409 E. 5.1 S. 414 f. mit Hinweisen) und damit eine Gleichschaltung mit der für die 1. Säule (AHV/IV) geltenden Regelung (BBl 1 BGE 983 III 1 ff., S. 35, 165).
6.2 In materiellrechtlicher Hinsicht kann aufgrund der übereinstimmenden Fragestellung und des gleichen Wortlauts der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (Art. 22 Abs. 1 DBG bzw. Art. 26 Abs. 1 StG/BE) auf die Erwägungen zu der direkten Bundessteuer verwiesen werden, die (mutatis mutandis) auch für die kantonalen Steuern gelten. Dass das kantonale Recht unrichtig ausgelegt worden sei oder gegen das Steuerharmonisierungsgesetz verstosse, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet.
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Imposizione di una rendita d'invalidità (art. 16 cpv. 1, 22 cpv. 1 LIFD; art. 19 cpv. 1, 26 cpv. 1 LT/BE; art. 7 cpv. 1 LAID); indennità per il pregiudizio all'economia domestica versata dall'assicuratore della responsabilità civile. I proventi dell'assicurazione invalidità che non sono destinati a compensare un danno patrimoniale materiale, attuale o futuro, oppure un pregiudizio immateriale sottostanno integralmente all'imposta sul reddito (consid. 3 e 6).
Particolarità del pregiudizio all'economia domestica riconosciuto nel diritto della responsabilità civile (consid. 4.1). Riferimenti al regime concernente il pregiudizio all'economia domestica dal profilo dell'imposta sul reddito secondo il previgente (DIFD; DTF 117 Ib 1 segg.) e l'attuale diritto (LIFD; consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 137
Le 23 décembre 2002, X., d'origine algérienne, naturalisé suisse depuis 1998, a requis le Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales de reconnaître son diplôme de docteur en médecine délivré à Alger en 1983 et le Comité de la formation postgrade pour les professions médicales de reconnaître son "certificat d'études spéciales en médecine nucléaire" délivré à Paris en 1986.
Par décisions séparées des 24 mars et 15 avril 2004, les Comités requis ont rejeté les demandes. En substance, le diplôme de docteur en médecine algérien n'avait pas été reconnu en France et le certificat d'études spéciales ne correspondait pas à une dénomination prévue par la directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993.
Statuant par jugements séparés des 8 février et 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours pour la formation de base et la formation postgrade des professions médicales a rejeté les recours formés par X. contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif déposés contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'exercice en Suisse de la profession de médecin est réglée par la loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (LEPM; RS 811.11), qui a notamment été modifiée par la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'Accord entre d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (RO 2002 p. 701, 703, en vigueur depuis le 1er juin 2002).
4.1 Selon les art. 2b al. 1 et 10 al. 1 LEPM, un diplôme de médecin et un titre de postgrade en médecine étrangers ne sont reconnus en Suisse que si l'équivalence est prévue dans un traité avec l'Etat concerné réglant la reconnaissance mutuelle des diplômes. Reconnus, ils déploient en Suisse les mêmes effets (cf. art. 2a al. 2 et 11 LEPM) que le titre fédéral correspondant (art. 2b al. 2 et 10 al. 2 LEPM).
4.2 La Suisse n'ayant conclu aucun accord bilatéral avec l'Algérie sur la reconnaissance mutuelle des diplômes, le diplôme de médecin du recourant, délivré à Alger, ne peut pas être reconnu pour lui-même en Suisse, puisque la reconnaissance de diplômes étrangers qui ne repose pas sur un traité international de reconnaissance mutuelle n'est plus possible depuis le 1er juin 2002 (ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE, Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich 2001, p. 405 ss, 408), ce que le recourant ne conteste pas.
5. Le recourant se prévaut en revanche de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, ou l'Accord; RS 0.142.112.681). Il prétend que la Suisse doit reconnaître son diplôme de médecin délivré à Alger, parce qu'il aurait été reconnu en France ("reconnaissance de la reconnaissance"), ainsi que son titre postgrade de médecine délivré à Paris. La question de savoir si le recourant peut se prévaloir des dispositions de l'Accord relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes peut rester ouverte en l'espèce, car ses recours doivent néanmoins être rejetés pour les motifs suivants.
5.1 Conformément à l'art. 9 ALCP, afin de faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de services, les parties contractantes ont convenu dans l'annexe III de l'Accord, qui en fait partie intégrante (art. 15 ALCP), d'appliquer entre elles, dans le domaine de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles, les actes communautaires auxquels il est fait référence, tels qu'en vigueur au 21 juin 1999, date de la signature de l'Accord et tels que modifiés par la section A de l'annexe ou des règles équivalentes à ceux-ci (art. 1 de l'annexe III ALCP).
Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, seule est en principe prise en compte la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure au 21 juin 1999 (art. 16 al. 2, 1re phrase, ALCP). L'art. 16 al. 2, 2e et dernière phrases, ALCP prévoit toutefois que la jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord est communiquée à la Suisse et que le Comité mixte en détermine les implications en vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord à la demande d'une partie contractante. Il en va de même lorsqu'une partie contractante a entamé le processus d'adoption d'un projet de modification de sa législation interne ou dès qu'il y a changement de jurisprudence des instances dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 17 al. 1 ALCP). Si une partie désire une révision de l'Accord, elle soumet une proposition à cet effet au Comité mixte. La modification de l'Accord entre en vigueur après l'accomplissement des procédures internes respectives, à l'exception d'une modification des annexes II et III qui sera décidée par le Comité mixte et qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP).
En application des art. 16 al. 2 dernière phrase, 17 et 18 ALCP, l'annexe III ALCP a été modifiée avec effet au 30 avril 2004 par la Décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse portant modification de l'annexe III ALCP pour, selon les termes du Comité, "tenir compte des modifications introduites depuis le 21 juin 1999, essentiellement par les directives 1999/42/CE et 2001/19/CE" (RO 2004 p. 4203; cf. DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in: Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433; ERIKA SCHMIDT, Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Ein Handbuch, D. Thürer/R.H. Weber/ R. Zäch [éd.], Zurich 2002, p. 223 ss, 244).
5.2 Ces modifications, introduites essentiellement par les directives 1999/42/CE (JO L 201 du 31 juillet 1999, p. 77) et 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 1), ont un contenu limité qui est explicité en particulier par le considérant n° 6 à l'appui de la directive 2001/19/CE du Parlement et du Conseil du 14 mai 2001 modifiant notamment la directive 93/16/CEE. Ce considérant expose que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître les diplômes, certificats et autres titres qui ne sanctionnent pas une formation acquise dans l'un des Etats membres de la Communauté (cf. arrêt CJCE du 9 février 1994, Tawil-Albertini, C-154/93, Rec. 1994, p. I-451) mais qu'ils devraient tenir compte de l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un autre Etat membre (arrêt CJCE du 9 février 1994, Haim, C-319/92, Rec. 1994, p. I-425) et que, dans ces conditions, il convient de préciser dans les directives sectorielles que la reconnaissance par un Etat membre d'un diplôme, certificat ou autre titre sanctionnant une formation notamment de médecin acquise dans un pays tiers et l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un Etat membre constituent des éléments communautaires que les Etats membres devraient examiner (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 2). Le considérant en cause ne fait pas référence à d'autres arrêts de la Cour de justice des Communautés, en particulier à l'arrêt CJCE du 14 septembre 2000, Hocsman (C-238/98, Rec. 2000, p. I-6623), pourtant antérieur à l'adoption, le 14 mai 2001, de dite directive 2001/19/CE et à l'adoption, le 30 avril 2004, de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse (RO 2004 p. 4203), ce que confirme la Déclaration de la Commission publiée en annexe à la directive 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 51).
Seules les modifications introduites par les directives en cause, qui consacrent une évolution plus limitée que celle qui semble résulter de la jurisprudence plus récente de la Cour de justice des Communautés, sont par conséquent applicables en Suisse, suite à l'adoption de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui se borne à reprendre les directives en cause.
5.3 Il s'ensuit que la reconnaissance en Suisse d'un diplôme de médecin et d'un titre postgrade en médecine aux fins d'exercer une activité salariée et indépendante ou de fournir une prestation de services est soumise au respect des conditions telles qu'elles résultent des dispositions de la directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (ci-après: directive 93/16/CEE; JO L 165 du 7 juillet 1993, p. 1) modifiée par les actes énumérés sous le chiffre 7 de la section A de l'annexe III ALCP (RO 2004 p. 4203, 4207 s.) dans sa version en vigueur au 30 avril 2004 (DAVID HOFMAN, La liberté économique suisse face au droit européen, Berne 2005, p. 411 s. et les références citées; DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433).
6. Selon l'article 2 de la directive 93/16/CEE, chaque Etat membre reconnaît les diplômes, certificats et autres titres délivrés aux ressortissants des Etats membres par les autres Etats membres conformément aux exigences minimales énoncées par l'article 23 de la directive 93/16/CEE et énumérées à l'annexe A, en leur donnant, en ce qui concerne l'accès aux activités de médecin et l'exercice de celles-ci, le même effet sur son territoire qu'aux diplômes, certificats et autres titres qu'il délivre. Contrairement aux directives du système général (énoncées dans la section A, lettre A de l'annexe III ALCP), la directive 93/16/CEE, qui est une directive dite "sectorielle", instaure un système de reconnaissance automatique des diplômes, certificats et autres titres de médecin dont la liste figure en annexe de la directive (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich/Bruxelles 2001, p. 383 ss, 396 s.).
S'agissant de la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres de médecin spécialiste (diplômes postgrades au sens des art. 7 ss LEPM), l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils subordonnent la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE.
Enfin, l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE, qui est l'expression légale de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés mentionnée dans le considérant n° 6 de la directive 2001/19/CE précitée, impose aux Etats membres d'examiner les diplômes, certificats et autres titres dans le domaine couvert par la directive que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces diplômes, certificats ou titres ont été reconnus dans un Etat membre ainsi que la formation et/ou l'expérience professionnelle acquise dans un Etat membre.
Ces dispositions sont directement applicables en Suisse en vertu de l'Accord et de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui y renvoie (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève 2002, p. 32, n° 156 et les références citées).
C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'examiner le diplôme de médecin algérien et le titre postgrade français du recourant.
7. Dans l'arrêt attaqué du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours a examiné si le diplôme de médecin du recourant avait été reconnu en France par les autorités françaises compétentes et, le cas échéant, si dite reconnaissance conférait les mêmes droits d'accès à l'exercice de l'activité salariée ou indépendante de médecin qu'un diplôme français de docteur en médecine, ce qu'elle a nié à bon droit. Il est vrai qu'aux termes de l'attestation délivrée le 11 mars 2003 par le Ministère jeunesse, éducation et recherche, Direction de l'enseignement supérieur, produite par le recourant, le diplôme de docteur en médecine obtenu en 1983 en Algérie "peut être reconnu de valeur scientifique équivalente au diplôme français de docteur en médecine". Délivrée par le Ministère en charge de l'éducation et de la recherche et non par le Ministère en charge de la santé, cette reconnaissance revêt une portée strictement académique, par opposition à une reconnaissance professionnelle. En effet, selon cette même attestation du 11 mars 2003, le diplôme algérien en cause "ne permet pas l'inscription à l'Ordre des médecins", mais uniquement "à l'intéressé de s'inscrire au certificat d'études spéciales de radio-éléments artificiels, diplôme obtenu à l'université de Paris XII le 9 octobre 1986". Le Ministère de la santé, Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins, Sous-direction des professions médicales et des personnels médicaux hospitaliers, seul compétent selon le droit français, a par ailleurs confirmé à l'Office fédéral de la santé publique que l'autorisation d'exercer en France était délivrée par arrêté ministériel émanant du Ministre chargé de la santé, seule cette dernière permettant de s'inscrire au tableau de l'ordre des médecins auquel tous les médecins devaient s'inscrire; il a précisé que l'attestation produite par l'intéressé n'équivalait pas à une autorisation d'exercer en France. Comme le texte clair de l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils examinent les diplômes, certificats et autres titres que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces derniers ont été reconnus dans un Etat membre et que le recourant n'a pas produit une attestation délivrée par le Ministère français de la santé valant autorisation d'exercer, la Commission fédérale de recours pouvait à bon droit constater qu'une telle attestation n'existait pas et refuser de reconnaître le diplôme de médecin algérien du recourant, sans qu'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ni un formalisme excessif ne puissent lui être reprochés. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Les arguments que le recourant oppose à cette conclusion sont inopérants. En effet, le recourant méconnaît la distinction entre la reconnaissance d'un diplôme à des fins professionnelles et celle à des fins académiques, la première ayant pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, la seconde visant la poursuite des études et donc la mobilité des étudiants (arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003, consid. 4 et les références citées). Il perd également de vue que l'Accord et la directive 93/16/CEE ont littéralement pour but de "faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de service" (art. 9 ALCP et 5e considérant à l'appui de la directive 93/16/CEE), ce qui signifie qu'en l'espèce, seule la reconnaissance des diplômes à des fins professionnelles doit être examinée. Au surplus, ce que le recourant aurait pu obtenir comme statut s'il avait été domicilié en France, comme sa soeur, relève d'hypothèses non réalisées qu'il n'y a par conséquent pas lieu d'examiner en l'espèce. Il ne saurait non plus se plaindre d'une violation du droit à l'égalité (art. 8 Cst.), la situation de sa soeur - qui a obtenu l'autorisation d'exercer par arrêté ministériel du Ministère français de la santé - n'étant de ce fait pas comparable à la sienne.
8. Dans l'arrêt attaqué du 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours a constaté à bon droit qu'au nombre des exigences conventionnelles de l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE pour la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres postgrade en médecine figurait l'obligation pour les Etats membres de subordonner la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE. Comme le recourant ne pouvait se prévaloir d'un diplôme fédéral de médecin ou reconnu équivalent, ce qui a été confirmé dans le présent arrêt (cf. consid. 6 ci-dessus), l'autorité intimée pouvait, sans violer le droit fédéral, renoncer à l'examen des autres critères relatifs à l'expérience également énoncés dans l'art. 24 par. 2 de la directive 93/ 16/CEE. Elle ne tombait pas non plus dans un formalisme excessif, puisqu'elle se bornait à tenir compte du fait que ni la situation du recourant en France ni sa situation en Suisse ne satisfaisait à toutes les conditions pour délivrer l'autorisation d'exercer la médecine. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Dans ces conditions, la question de savoir si le certificat d'études spéciales relatives aux applications à la médecine des radio-éléments artificiels, qui n'est pas dans la liste de l'annexe C à la directive 93/16/CEE, est équivalent au certificat d'études spéciales en médecine nucléaire, n'a pas à être tranchée en l'espèce. Il en va de même des griefs de violation du droit d'être entendu et de violation du droit à l'égalité liés à cet examen.
Au surplus, le retrait ou le non-renouvellement du droit d'exercer délivré au recourant par le canton de Fribourg ne fait pas l'objet du présent litige, en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs y relatifs de violation du principe de proportionnalité.
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fr
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Art. 2a, 2b und 10 FMPG; Art. 9, 15, 16, 17 und 18 FZA; Anhang III zum FZA; Beschluss Nr. 1/2004 des Gemischten Ausschusses; Art. 2, 24 und 42quater der Richtlinie 93/16/EWG des Rates vom 5. April 1993; Anerkennung von ausländischen Diplomen und Weiterbildungstiteln für medizinische Berufe; "Anerkennung der Anerkennung". Seit dem 1. Juni 2002 ist die Anerkennung von ausländischen Arztdiplomen nur noch aufgrund eines Staatsvertrags möglich; zwischen der Schweiz und Algerien besteht kein entsprechendes Abkommen (E. 4).
Beschränkte Berücksichtigung der nach dem 21. Juni 1999 ergangenen einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entsprechend dem Beschluss Nr. 1/2004 des Gemischten Ausschusses über die Änderung von Anhang III FZA (E. 5 und 6).
Unterscheidung zwischen der Anerkennung eines Diploms zur Berufsausübung und für blosse Studienzwecke (E. 7).
Weder das algerische Arztdiplom, welches in Frankreich bloss für Studienzwecke anerkannt worden ist, noch der in Frankreich erworbene medizinische Weiterbildungstitel werden anerkannt; die Anerkennung des Letzteren setzt ein für die Berufsausübung anerkanntes Arztdiplom voraus (E. 7 und 8).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 137
Le 23 décembre 2002, X., d'origine algérienne, naturalisé suisse depuis 1998, a requis le Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales de reconnaître son diplôme de docteur en médecine délivré à Alger en 1983 et le Comité de la formation postgrade pour les professions médicales de reconnaître son "certificat d'études spéciales en médecine nucléaire" délivré à Paris en 1986.
Par décisions séparées des 24 mars et 15 avril 2004, les Comités requis ont rejeté les demandes. En substance, le diplôme de docteur en médecine algérien n'avait pas été reconnu en France et le certificat d'études spéciales ne correspondait pas à une dénomination prévue par la directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993.
Statuant par jugements séparés des 8 février et 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours pour la formation de base et la formation postgrade des professions médicales a rejeté les recours formés par X. contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif déposés contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'exercice en Suisse de la profession de médecin est réglée par la loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (LEPM; RS 811.11), qui a notamment été modifiée par la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'Accord entre d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (RO 2002 p. 701, 703, en vigueur depuis le 1er juin 2002).
4.1 Selon les art. 2b al. 1 et 10 al. 1 LEPM, un diplôme de médecin et un titre de postgrade en médecine étrangers ne sont reconnus en Suisse que si l'équivalence est prévue dans un traité avec l'Etat concerné réglant la reconnaissance mutuelle des diplômes. Reconnus, ils déploient en Suisse les mêmes effets (cf. art. 2a al. 2 et 11 LEPM) que le titre fédéral correspondant (art. 2b al. 2 et 10 al. 2 LEPM).
4.2 La Suisse n'ayant conclu aucun accord bilatéral avec l'Algérie sur la reconnaissance mutuelle des diplômes, le diplôme de médecin du recourant, délivré à Alger, ne peut pas être reconnu pour lui-même en Suisse, puisque la reconnaissance de diplômes étrangers qui ne repose pas sur un traité international de reconnaissance mutuelle n'est plus possible depuis le 1er juin 2002 (ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE, Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich 2001, p. 405 ss, 408), ce que le recourant ne conteste pas.
5. Le recourant se prévaut en revanche de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, ou l'Accord; RS 0.142.112.681). Il prétend que la Suisse doit reconnaître son diplôme de médecin délivré à Alger, parce qu'il aurait été reconnu en France ("reconnaissance de la reconnaissance"), ainsi que son titre postgrade de médecine délivré à Paris. La question de savoir si le recourant peut se prévaloir des dispositions de l'Accord relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes peut rester ouverte en l'espèce, car ses recours doivent néanmoins être rejetés pour les motifs suivants.
5.1 Conformément à l'art. 9 ALCP, afin de faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de services, les parties contractantes ont convenu dans l'annexe III de l'Accord, qui en fait partie intégrante (art. 15 ALCP), d'appliquer entre elles, dans le domaine de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles, les actes communautaires auxquels il est fait référence, tels qu'en vigueur au 21 juin 1999, date de la signature de l'Accord et tels que modifiés par la section A de l'annexe ou des règles équivalentes à ceux-ci (art. 1 de l'annexe III ALCP).
Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, seule est en principe prise en compte la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure au 21 juin 1999 (art. 16 al. 2, 1re phrase, ALCP). L'art. 16 al. 2, 2e et dernière phrases, ALCP prévoit toutefois que la jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord est communiquée à la Suisse et que le Comité mixte en détermine les implications en vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord à la demande d'une partie contractante. Il en va de même lorsqu'une partie contractante a entamé le processus d'adoption d'un projet de modification de sa législation interne ou dès qu'il y a changement de jurisprudence des instances dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 17 al. 1 ALCP). Si une partie désire une révision de l'Accord, elle soumet une proposition à cet effet au Comité mixte. La modification de l'Accord entre en vigueur après l'accomplissement des procédures internes respectives, à l'exception d'une modification des annexes II et III qui sera décidée par le Comité mixte et qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP).
En application des art. 16 al. 2 dernière phrase, 17 et 18 ALCP, l'annexe III ALCP a été modifiée avec effet au 30 avril 2004 par la Décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse portant modification de l'annexe III ALCP pour, selon les termes du Comité, "tenir compte des modifications introduites depuis le 21 juin 1999, essentiellement par les directives 1999/42/CE et 2001/19/CE" (RO 2004 p. 4203; cf. DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in: Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433; ERIKA SCHMIDT, Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Ein Handbuch, D. Thürer/R.H. Weber/ R. Zäch [éd.], Zurich 2002, p. 223 ss, 244).
5.2 Ces modifications, introduites essentiellement par les directives 1999/42/CE (JO L 201 du 31 juillet 1999, p. 77) et 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 1), ont un contenu limité qui est explicité en particulier par le considérant n° 6 à l'appui de la directive 2001/19/CE du Parlement et du Conseil du 14 mai 2001 modifiant notamment la directive 93/16/CEE. Ce considérant expose que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître les diplômes, certificats et autres titres qui ne sanctionnent pas une formation acquise dans l'un des Etats membres de la Communauté (cf. arrêt CJCE du 9 février 1994, Tawil-Albertini, C-154/93, Rec. 1994, p. I-451) mais qu'ils devraient tenir compte de l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un autre Etat membre (arrêt CJCE du 9 février 1994, Haim, C-319/92, Rec. 1994, p. I-425) et que, dans ces conditions, il convient de préciser dans les directives sectorielles que la reconnaissance par un Etat membre d'un diplôme, certificat ou autre titre sanctionnant une formation notamment de médecin acquise dans un pays tiers et l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un Etat membre constituent des éléments communautaires que les Etats membres devraient examiner (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 2). Le considérant en cause ne fait pas référence à d'autres arrêts de la Cour de justice des Communautés, en particulier à l'arrêt CJCE du 14 septembre 2000, Hocsman (C-238/98, Rec. 2000, p. I-6623), pourtant antérieur à l'adoption, le 14 mai 2001, de dite directive 2001/19/CE et à l'adoption, le 30 avril 2004, de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse (RO 2004 p. 4203), ce que confirme la Déclaration de la Commission publiée en annexe à la directive 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 51).
Seules les modifications introduites par les directives en cause, qui consacrent une évolution plus limitée que celle qui semble résulter de la jurisprudence plus récente de la Cour de justice des Communautés, sont par conséquent applicables en Suisse, suite à l'adoption de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui se borne à reprendre les directives en cause.
5.3 Il s'ensuit que la reconnaissance en Suisse d'un diplôme de médecin et d'un titre postgrade en médecine aux fins d'exercer une activité salariée et indépendante ou de fournir une prestation de services est soumise au respect des conditions telles qu'elles résultent des dispositions de la directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (ci-après: directive 93/16/CEE; JO L 165 du 7 juillet 1993, p. 1) modifiée par les actes énumérés sous le chiffre 7 de la section A de l'annexe III ALCP (RO 2004 p. 4203, 4207 s.) dans sa version en vigueur au 30 avril 2004 (DAVID HOFMAN, La liberté économique suisse face au droit européen, Berne 2005, p. 411 s. et les références citées; DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433).
6. Selon l'article 2 de la directive 93/16/CEE, chaque Etat membre reconnaît les diplômes, certificats et autres titres délivrés aux ressortissants des Etats membres par les autres Etats membres conformément aux exigences minimales énoncées par l'article 23 de la directive 93/16/CEE et énumérées à l'annexe A, en leur donnant, en ce qui concerne l'accès aux activités de médecin et l'exercice de celles-ci, le même effet sur son territoire qu'aux diplômes, certificats et autres titres qu'il délivre. Contrairement aux directives du système général (énoncées dans la section A, lettre A de l'annexe III ALCP), la directive 93/16/CEE, qui est une directive dite "sectorielle", instaure un système de reconnaissance automatique des diplômes, certificats et autres titres de médecin dont la liste figure en annexe de la directive (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich/Bruxelles 2001, p. 383 ss, 396 s.).
S'agissant de la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres de médecin spécialiste (diplômes postgrades au sens des art. 7 ss LEPM), l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils subordonnent la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE.
Enfin, l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE, qui est l'expression légale de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés mentionnée dans le considérant n° 6 de la directive 2001/19/CE précitée, impose aux Etats membres d'examiner les diplômes, certificats et autres titres dans le domaine couvert par la directive que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces diplômes, certificats ou titres ont été reconnus dans un Etat membre ainsi que la formation et/ou l'expérience professionnelle acquise dans un Etat membre.
Ces dispositions sont directement applicables en Suisse en vertu de l'Accord et de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui y renvoie (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève 2002, p. 32, n° 156 et les références citées).
C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'examiner le diplôme de médecin algérien et le titre postgrade français du recourant.
7. Dans l'arrêt attaqué du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours a examiné si le diplôme de médecin du recourant avait été reconnu en France par les autorités françaises compétentes et, le cas échéant, si dite reconnaissance conférait les mêmes droits d'accès à l'exercice de l'activité salariée ou indépendante de médecin qu'un diplôme français de docteur en médecine, ce qu'elle a nié à bon droit. Il est vrai qu'aux termes de l'attestation délivrée le 11 mars 2003 par le Ministère jeunesse, éducation et recherche, Direction de l'enseignement supérieur, produite par le recourant, le diplôme de docteur en médecine obtenu en 1983 en Algérie "peut être reconnu de valeur scientifique équivalente au diplôme français de docteur en médecine". Délivrée par le Ministère en charge de l'éducation et de la recherche et non par le Ministère en charge de la santé, cette reconnaissance revêt une portée strictement académique, par opposition à une reconnaissance professionnelle. En effet, selon cette même attestation du 11 mars 2003, le diplôme algérien en cause "ne permet pas l'inscription à l'Ordre des médecins", mais uniquement "à l'intéressé de s'inscrire au certificat d'études spéciales de radio-éléments artificiels, diplôme obtenu à l'université de Paris XII le 9 octobre 1986". Le Ministère de la santé, Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins, Sous-direction des professions médicales et des personnels médicaux hospitaliers, seul compétent selon le droit français, a par ailleurs confirmé à l'Office fédéral de la santé publique que l'autorisation d'exercer en France était délivrée par arrêté ministériel émanant du Ministre chargé de la santé, seule cette dernière permettant de s'inscrire au tableau de l'ordre des médecins auquel tous les médecins devaient s'inscrire; il a précisé que l'attestation produite par l'intéressé n'équivalait pas à une autorisation d'exercer en France. Comme le texte clair de l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils examinent les diplômes, certificats et autres titres que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces derniers ont été reconnus dans un Etat membre et que le recourant n'a pas produit une attestation délivrée par le Ministère français de la santé valant autorisation d'exercer, la Commission fédérale de recours pouvait à bon droit constater qu'une telle attestation n'existait pas et refuser de reconnaître le diplôme de médecin algérien du recourant, sans qu'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ni un formalisme excessif ne puissent lui être reprochés. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Les arguments que le recourant oppose à cette conclusion sont inopérants. En effet, le recourant méconnaît la distinction entre la reconnaissance d'un diplôme à des fins professionnelles et celle à des fins académiques, la première ayant pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, la seconde visant la poursuite des études et donc la mobilité des étudiants (arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003, consid. 4 et les références citées). Il perd également de vue que l'Accord et la directive 93/16/CEE ont littéralement pour but de "faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de service" (art. 9 ALCP et 5e considérant à l'appui de la directive 93/16/CEE), ce qui signifie qu'en l'espèce, seule la reconnaissance des diplômes à des fins professionnelles doit être examinée. Au surplus, ce que le recourant aurait pu obtenir comme statut s'il avait été domicilié en France, comme sa soeur, relève d'hypothèses non réalisées qu'il n'y a par conséquent pas lieu d'examiner en l'espèce. Il ne saurait non plus se plaindre d'une violation du droit à l'égalité (art. 8 Cst.), la situation de sa soeur - qui a obtenu l'autorisation d'exercer par arrêté ministériel du Ministère français de la santé - n'étant de ce fait pas comparable à la sienne.
8. Dans l'arrêt attaqué du 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours a constaté à bon droit qu'au nombre des exigences conventionnelles de l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE pour la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres postgrade en médecine figurait l'obligation pour les Etats membres de subordonner la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE. Comme le recourant ne pouvait se prévaloir d'un diplôme fédéral de médecin ou reconnu équivalent, ce qui a été confirmé dans le présent arrêt (cf. consid. 6 ci-dessus), l'autorité intimée pouvait, sans violer le droit fédéral, renoncer à l'examen des autres critères relatifs à l'expérience également énoncés dans l'art. 24 par. 2 de la directive 93/ 16/CEE. Elle ne tombait pas non plus dans un formalisme excessif, puisqu'elle se bornait à tenir compte du fait que ni la situation du recourant en France ni sa situation en Suisse ne satisfaisait à toutes les conditions pour délivrer l'autorisation d'exercer la médecine. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Dans ces conditions, la question de savoir si le certificat d'études spéciales relatives aux applications à la médecine des radio-éléments artificiels, qui n'est pas dans la liste de l'annexe C à la directive 93/16/CEE, est équivalent au certificat d'études spéciales en médecine nucléaire, n'a pas à être tranchée en l'espèce. Il en va de même des griefs de violation du droit d'être entendu et de violation du droit à l'égalité liés à cet examen.
Au surplus, le retrait ou le non-renouvellement du droit d'exercer délivré au recourant par le canton de Fribourg ne fait pas l'objet du présent litige, en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs y relatifs de violation du principe de proportionnalité.
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Art. 2a, 2b et 10 LEPM, art. 9, 15, 16, 17 et 18 ALCP; annexe III ALCP; décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse; art. 2, 24 et 42quater de la directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993; reconnaissance de diplôme et de diplôme postgrade étrangers en médecine; "reconnaissance de la reconnaissance". Depuis le 1er juin 2002, la reconnaissance en Suisse de diplômes étrangers de médecin qui ne repose pas sur un traité international n'est plus possible. Il n'existe pas de convention en la matière entre la Suisse et l'Algérie (consid. 4).
Prise en compte limitée de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes postérieure au 21 juin 1999 selon la décision n° 1/2004 portant modification de l'annexe III ALCP (consid. 5 et 6).
Distinction entre reconnaissance des diplômes à des fins professionnelles et à des fins académiques (consid. 7).
Refus en l'espèce de reconnaître un diplôme de médecin délivré en Algérie, reconnu en France à des fins académiques uniquement, et un diplôme postgrade en médecine délivré en France, la reconnaissance de ce dernier étant subordonnée à la possession d'un diplôme de médecin reconnu à des fins professionnelles (consid. 7 et 8).
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Sachverhalt ab Seite 137
Le 23 décembre 2002, X., d'origine algérienne, naturalisé suisse depuis 1998, a requis le Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales de reconnaître son diplôme de docteur en médecine délivré à Alger en 1983 et le Comité de la formation postgrade pour les professions médicales de reconnaître son "certificat d'études spéciales en médecine nucléaire" délivré à Paris en 1986.
Par décisions séparées des 24 mars et 15 avril 2004, les Comités requis ont rejeté les demandes. En substance, le diplôme de docteur en médecine algérien n'avait pas été reconnu en France et le certificat d'études spéciales ne correspondait pas à une dénomination prévue par la directive 93/16/CEE du Conseil du 5 avril 1993.
Statuant par jugements séparés des 8 février et 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours pour la formation de base et la formation postgrade des professions médicales a rejeté les recours formés par X. contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif déposés contre les décisions des 24 mars et 15 avril 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'exercice en Suisse de la profession de médecin est réglée par la loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (LEPM; RS 811.11), qui a notamment été modifiée par la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'Accord entre d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (RO 2002 p. 701, 703, en vigueur depuis le 1er juin 2002).
4.1 Selon les art. 2b al. 1 et 10 al. 1 LEPM, un diplôme de médecin et un titre de postgrade en médecine étrangers ne sont reconnus en Suisse que si l'équivalence est prévue dans un traité avec l'Etat concerné réglant la reconnaissance mutuelle des diplômes. Reconnus, ils déploient en Suisse les mêmes effets (cf. art. 2a al. 2 et 11 LEPM) que le titre fédéral correspondant (art. 2b al. 2 et 10 al. 2 LEPM).
4.2 La Suisse n'ayant conclu aucun accord bilatéral avec l'Algérie sur la reconnaissance mutuelle des diplômes, le diplôme de médecin du recourant, délivré à Alger, ne peut pas être reconnu pour lui-même en Suisse, puisque la reconnaissance de diplômes étrangers qui ne repose pas sur un traité international de reconnaissance mutuelle n'est plus possible depuis le 1er juin 2002 (ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse-UE, Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich 2001, p. 405 ss, 408), ce que le recourant ne conteste pas.
5. Le recourant se prévaut en revanche de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, ou l'Accord; RS 0.142.112.681). Il prétend que la Suisse doit reconnaître son diplôme de médecin délivré à Alger, parce qu'il aurait été reconnu en France ("reconnaissance de la reconnaissance"), ainsi que son titre postgrade de médecine délivré à Paris. La question de savoir si le recourant peut se prévaloir des dispositions de l'Accord relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes peut rester ouverte en l'espèce, car ses recours doivent néanmoins être rejetés pour les motifs suivants.
5.1 Conformément à l'art. 9 ALCP, afin de faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de services, les parties contractantes ont convenu dans l'annexe III de l'Accord, qui en fait partie intégrante (art. 15 ALCP), d'appliquer entre elles, dans le domaine de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles, les actes communautaires auxquels il est fait référence, tels qu'en vigueur au 21 juin 1999, date de la signature de l'Accord et tels que modifiés par la section A de l'annexe ou des règles équivalentes à ceux-ci (art. 1 de l'annexe III ALCP).
Dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, seule est en principe prise en compte la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure au 21 juin 1999 (art. 16 al. 2, 1re phrase, ALCP). L'art. 16 al. 2, 2e et dernière phrases, ALCP prévoit toutefois que la jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord est communiquée à la Suisse et que le Comité mixte en détermine les implications en vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord à la demande d'une partie contractante. Il en va de même lorsqu'une partie contractante a entamé le processus d'adoption d'un projet de modification de sa législation interne ou dès qu'il y a changement de jurisprudence des instances dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 17 al. 1 ALCP). Si une partie désire une révision de l'Accord, elle soumet une proposition à cet effet au Comité mixte. La modification de l'Accord entre en vigueur après l'accomplissement des procédures internes respectives, à l'exception d'une modification des annexes II et III qui sera décidée par le Comité mixte et qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP).
En application des art. 16 al. 2 dernière phrase, 17 et 18 ALCP, l'annexe III ALCP a été modifiée avec effet au 30 avril 2004 par la Décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse portant modification de l'annexe III ALCP pour, selon les termes du Comité, "tenir compte des modifications introduites depuis le 21 juin 1999, essentiellement par les directives 1999/42/CE et 2001/19/CE" (RO 2004 p. 4203; cf. DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in: Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433; ERIKA SCHMIDT, Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Ein Handbuch, D. Thürer/R.H. Weber/ R. Zäch [éd.], Zurich 2002, p. 223 ss, 244).
5.2 Ces modifications, introduites essentiellement par les directives 1999/42/CE (JO L 201 du 31 juillet 1999, p. 77) et 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 1), ont un contenu limité qui est explicité en particulier par le considérant n° 6 à l'appui de la directive 2001/19/CE du Parlement et du Conseil du 14 mai 2001 modifiant notamment la directive 93/16/CEE. Ce considérant expose que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître les diplômes, certificats et autres titres qui ne sanctionnent pas une formation acquise dans l'un des Etats membres de la Communauté (cf. arrêt CJCE du 9 février 1994, Tawil-Albertini, C-154/93, Rec. 1994, p. I-451) mais qu'ils devraient tenir compte de l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un autre Etat membre (arrêt CJCE du 9 février 1994, Haim, C-319/92, Rec. 1994, p. I-425) et que, dans ces conditions, il convient de préciser dans les directives sectorielles que la reconnaissance par un Etat membre d'un diplôme, certificat ou autre titre sanctionnant une formation notamment de médecin acquise dans un pays tiers et l'expérience professionnelle acquise par l'intéressé dans un Etat membre constituent des éléments communautaires que les Etats membres devraient examiner (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 2). Le considérant en cause ne fait pas référence à d'autres arrêts de la Cour de justice des Communautés, en particulier à l'arrêt CJCE du 14 septembre 2000, Hocsman (C-238/98, Rec. 2000, p. I-6623), pourtant antérieur à l'adoption, le 14 mai 2001, de dite directive 2001/19/CE et à l'adoption, le 30 avril 2004, de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse (RO 2004 p. 4203), ce que confirme la Déclaration de la Commission publiée en annexe à la directive 2001/19/CE (JO L 206 du 31 juillet 2001, p. 51).
Seules les modifications introduites par les directives en cause, qui consacrent une évolution plus limitée que celle qui semble résulter de la jurisprudence plus récente de la Cour de justice des Communautés, sont par conséquent applicables en Suisse, suite à l'adoption de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui se borne à reprendre les directives en cause.
5.3 Il s'ensuit que la reconnaissance en Suisse d'un diplôme de médecin et d'un titre postgrade en médecine aux fins d'exercer une activité salariée et indépendante ou de fournir une prestation de services est soumise au respect des conditions telles qu'elles résultent des dispositions de la directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (ci-après: directive 93/16/CEE; JO L 165 du 7 juillet 1993, p. 1) modifiée par les actes énumérés sous le chiffre 7 de la section A de l'annexe III ALCP (RO 2004 p. 4203, 4207 s.) dans sa version en vigueur au 30 avril 2004 (DAVID HOFMAN, La liberté économique suisse face au droit européen, Berne 2005, p. 411 s. et les références citées; DANIEL FELDER/LUKAS GRESCH et al., Sektorielle Abkommen CH-EG von 1999: Erste Erfahrungen, in Annuaire suisse de droit européen [ASDE], A. Epiney/S. Theuerkauf/F. Rivière [éd.], Berne 2003, p. 421 ss, 433).
6. Selon l'article 2 de la directive 93/16/CEE, chaque Etat membre reconnaît les diplômes, certificats et autres titres délivrés aux ressortissants des Etats membres par les autres Etats membres conformément aux exigences minimales énoncées par l'article 23 de la directive 93/16/CEE et énumérées à l'annexe A, en leur donnant, en ce qui concerne l'accès aux activités de médecin et l'exercice de celles-ci, le même effet sur son territoire qu'aux diplômes, certificats et autres titres qu'il délivre. Contrairement aux directives du système général (énoncées dans la section A, lettre A de l'annexe III ALCP), la directive 93/16/CEE, qui est une directive dite "sectorielle", instaure un système de reconnaissance automatique des diplômes, certificats et autres titres de médecin dont la liste figure en annexe de la directive (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bâle/Genève/Munich/Bruxelles 2001, p. 383 ss, 396 s.).
S'agissant de la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres de médecin spécialiste (diplômes postgrades au sens des art. 7 ss LEPM), l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils subordonnent la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE.
Enfin, l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE, qui est l'expression légale de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés mentionnée dans le considérant n° 6 de la directive 2001/19/CE précitée, impose aux Etats membres d'examiner les diplômes, certificats et autres titres dans le domaine couvert par la directive que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces diplômes, certificats ou titres ont été reconnus dans un Etat membre ainsi que la formation et/ou l'expérience professionnelle acquise dans un Etat membre.
Ces dispositions sont directement applicables en Suisse en vertu de l'Accord et de la décision n° 1/2004 du Comité mixte UE-Suisse qui y renvoie (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève 2002, p. 32, n° 156 et les références citées).
C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'examiner le diplôme de médecin algérien et le titre postgrade français du recourant.
7. Dans l'arrêt attaqué du 8 février 2005, la Commission fédérale de recours a examiné si le diplôme de médecin du recourant avait été reconnu en France par les autorités françaises compétentes et, le cas échéant, si dite reconnaissance conférait les mêmes droits d'accès à l'exercice de l'activité salariée ou indépendante de médecin qu'un diplôme français de docteur en médecine, ce qu'elle a nié à bon droit. Il est vrai qu'aux termes de l'attestation délivrée le 11 mars 2003 par le Ministère jeunesse, éducation et recherche, Direction de l'enseignement supérieur, produite par le recourant, le diplôme de docteur en médecine obtenu en 1983 en Algérie "peut être reconnu de valeur scientifique équivalente au diplôme français de docteur en médecine". Délivrée par le Ministère en charge de l'éducation et de la recherche et non par le Ministère en charge de la santé, cette reconnaissance revêt une portée strictement académique, par opposition à une reconnaissance professionnelle. En effet, selon cette même attestation du 11 mars 2003, le diplôme algérien en cause "ne permet pas l'inscription à l'Ordre des médecins", mais uniquement "à l'intéressé de s'inscrire au certificat d'études spéciales de radio-éléments artificiels, diplôme obtenu à l'université de Paris XII le 9 octobre 1986". Le Ministère de la santé, Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins, Sous-direction des professions médicales et des personnels médicaux hospitaliers, seul compétent selon le droit français, a par ailleurs confirmé à l'Office fédéral de la santé publique que l'autorisation d'exercer en France était délivrée par arrêté ministériel émanant du Ministre chargé de la santé, seule cette dernière permettant de s'inscrire au tableau de l'ordre des médecins auquel tous les médecins devaient s'inscrire; il a précisé que l'attestation produite par l'intéressé n'équivalait pas à une autorisation d'exercer en France. Comme le texte clair de l'art. 42quater de la directive 93/16/CEE exige des Etats membres qu'ils examinent les diplômes, certificats et autres titres que l'intéressé a acquis en dehors de l'Union européenne lorsque ces derniers ont été reconnus dans un Etat membre et que le recourant n'a pas produit une attestation délivrée par le Ministère français de la santé valant autorisation d'exercer, la Commission fédérale de recours pouvait à bon droit constater qu'une telle attestation n'existait pas et refuser de reconnaître le diplôme de médecin algérien du recourant, sans qu'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ni un formalisme excessif ne puissent lui être reprochés. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Les arguments que le recourant oppose à cette conclusion sont inopérants. En effet, le recourant méconnaît la distinction entre la reconnaissance d'un diplôme à des fins professionnelles et celle à des fins académiques, la première ayant pour but l'exercice d'une profession dont l'accès est subordonné à une qualification, la seconde visant la poursuite des études et donc la mobilité des étudiants (arrêt 2A.331/2002 du 24 janvier 2003, consid. 4 et les références citées). Il perd également de vue que l'Accord et la directive 93/16/CEE ont littéralement pour but de "faciliter aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse l'accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice, ainsi que la prestation de service" (art. 9 ALCP et 5e considérant à l'appui de la directive 93/16/CEE), ce qui signifie qu'en l'espèce, seule la reconnaissance des diplômes à des fins professionnelles doit être examinée. Au surplus, ce que le recourant aurait pu obtenir comme statut s'il avait été domicilié en France, comme sa soeur, relève d'hypothèses non réalisées qu'il n'y a par conséquent pas lieu d'examiner en l'espèce. Il ne saurait non plus se plaindre d'une violation du droit à l'égalité (art. 8 Cst.), la situation de sa soeur - qui a obtenu l'autorisation d'exercer par arrêté ministériel du Ministère français de la santé - n'étant de ce fait pas comparable à la sienne.
8. Dans l'arrêt attaqué du 3 mars 2005, la Commission fédérale de recours a constaté à bon droit qu'au nombre des exigences conventionnelles de l'art. 24 par. 2 de la directive 93/16/CEE pour la reconnaissance des diplômes, certificats et autres titres postgrade en médecine figurait l'obligation pour les Etats membres de subordonner la délivrance d'un diplôme, certificat ou autre titre de médecin spécialiste à la possession d'un des diplômes, certificats et autres titres de médecin visés à l'art. 23 de la directive 93/16/CEE. Comme le recourant ne pouvait se prévaloir d'un diplôme fédéral de médecin ou reconnu équivalent, ce qui a été confirmé dans le présent arrêt (cf. consid. 6 ci-dessus), l'autorité intimée pouvait, sans violer le droit fédéral, renoncer à l'examen des autres critères relatifs à l'expérience également énoncés dans l'art. 24 par. 2 de la directive 93/ 16/CEE. Elle ne tombait pas non plus dans un formalisme excessif, puisqu'elle se bornait à tenir compte du fait que ni la situation du recourant en France ni sa situation en Suisse ne satisfaisait à toutes les conditions pour délivrer l'autorisation d'exercer la médecine. Mal fondé sur ce point, le recours doit être rejeté.
Dans ces conditions, la question de savoir si le certificat d'études spéciales relatives aux applications à la médecine des radio-éléments artificiels, qui n'est pas dans la liste de l'annexe C à la directive 93/16/CEE, est équivalent au certificat d'études spéciales en médecine nucléaire, n'a pas à être tranchée en l'espèce. Il en va de même des griefs de violation du droit d'être entendu et de violation du droit à l'égalité liés à cet examen.
Au surplus, le retrait ou le non-renouvellement du droit d'exercer délivré au recourant par le canton de Fribourg ne fait pas l'objet du présent litige, en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs y relatifs de violation du principe de proportionnalité.
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Art. 2a, 2b e 10 LCPM, art. 9, 15, 16, 17 e 18 ALC; allegato III ALC; decisione n. 1/2004 del Comitato misto UE-Svizzera; art. 2, 24 e 42quater della direttiva 93/16/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993; riconoscimento di diplomi e di diplomi di perfezionamento esteri in medicina; "riconoscimento del riconoscimento". Dal 1° giugno 2002 non è più possibile il riconoscimento in Svizzera di diplomi esteri di medico che non sia fondato su di un trattato internazionale. Non esiste una convenzione al riguardo tra la Svizzera e l'Algeria (consid. 4).
Presa in considerazione limitata della pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee posteriore al 21 giugno 1999 secondo la decisione n. 1/2004 recante modifica dell'allegato III ALC (consid. 5 e 6).
Distinzione tra il riconoscimento dei diplomi a scopo professionale e a scopo accademico (consid. 7).
Rifiuto nel caso concreto di riconoscere sia un diploma di medico rilasciato in Algeria, riconosciuto in Francia soltanto a scopo accademico, sia un diploma di perfezionamento in medicina rilasciato in Francia, poiché il riconoscimento di quest'ultimo è subordinato al possesso di un diploma di medico riconosciuto a scopo professionale (consid. 7 e 8).
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Sachverhalt ab Seite 145
A. Die 1941 gegründete Pensionskasse der Amtsersparniskasse Thun (im Folgenden: Pensionskasse) ist als an der obligatorischen Versicherung nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) teilnehmende Einrichtung im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen. Per 1. Juli 1999 setzte sie das Anlagereglement vom 16. Juni 1999 in Kraft, welches insbesondere vorsieht, dass - um die Anlageziele zu erreichen - alle liquiden Mittel/ Kapitalanlagen bei der Amtsersparniskasse Thun angelegt werden; der Zinssatz entspricht immer demjenigen der Bank für 1. Hypotheken (Ziffer 5 "Anlagestruktur").
Das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, dem das Reglement zur Genehmigung vorzulegen war, stellte mit Verfügung vom 12. März 2002 fest, es seien (per 31. Dezember 2000) rund 95 % des Vermögens (ausmachend Fr. 38'400'000.-) bei der Ersparniskasse als Arbeitgeberin angelegt; diese einseitige Vermögensanlage sei nicht gesetzeskonform, sondern verstosse gegen Art. 71 BVG und insbesondere gegen Art. 50 Abs. 3 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), da sie das Grundprinzip der Diversifikation missachte; im Weiteren sei Art. 49a BVV 2 verletzt. Eine Einsprache der Pensionskasse wurde am 22. August 2002 abgewiesen.
Gegen den als "neue Verfügung" bezeichneten Einspracheentscheid vom 22. August 2002 wandte sich die Pensionskasse an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, die ihre Beschwerde am 17. Februar 2005 abwies, soweit sie darauf eintrat.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. März 2005 beantragt die Pensionskasse dem Bundesgericht, das Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Februar 2005 aufzuheben.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Thun und untersteht damit gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG der Aufsicht durch das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (Art. 3 der Berner Verordnung vom 10. November 1993 betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [Stiftungsverordnung, StiV/BE]). Dieses wacht darüber, dass die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); es prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Die Einspracheentscheide der Aufsichtsbehörde können an die Eidgenössische Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 29 Abs. 2 StiV/BE; Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG), deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG; BGE 128 II 25 E. 1a).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Nicht prüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit (Art. 104 lit. c OG). An die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, bei welcher es sich um eine richterliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht gebunden, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Rechtsfragen ist zu berücksichtigen, dass deren Beantwortung vorliegend spezielles Fachwissen verlangt, über welches die Aufsichtsbehörde und die eigens für diese Belange geschaffene Rekurskommission verfügen. Ohnehin steht den zuständigen Behörden im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu. Ob die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, prüft das Bundesgericht daher nur mit Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die notwendigen Abklärungen offensichtlich mangelhaft sind, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wurden, wenn der angefochtene Entscheid mit einer bestimmten Rechtsnorm oder der allgemeinen Zielsetzung der Vorschriften über die BVG-Aufsicht nicht vereinbar ist oder wenn die Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das Verhältnismässigkeitsgebot missachtet hat (Urteil 2A.395/ 2002 vom 14. August 2003, E. 2.2).
1.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festzulegen, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. Aus diesen Normen ergibt sich insgesamt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen und zur Schaffung der im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht erforderlichen Transparenz. Es ist eine Frage der Rechtskontrolle, ob diesen Anforderungen Genüge getan wird. Die Kontrollbefugnis der Aufsichtsbehörde ist denn auch entsprechend weit gefasst. Soweit Ausführungsbestimmungen fehlen, sind für sie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts massgeblich, so insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Willkürverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben und die Rechtsgleichheit (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003, E. 3).
2.
2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (lit. a) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d).
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 2 BVG müssen alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge organisiert, finanziert und verwaltet werden. Das Gesetz schreibt dazu ausdrücklich als Grundsatz vor, die Vorsorgeeinrichtungen müssten jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie haben ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG; Marginale: "Vermögensverwaltung"). Da diese Bestimmung keine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Vorschriften enthält (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum BVG, BBl 1976 I 217 f.), ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die darin festgelegten Grundsätze für die Vermögensverwaltung absolut gelten und keinerlei Abweichungen zulassen.
Die Art. 49 bis 60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt "Anlage des Vermögens") konkretisieren - entsprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers - die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität geniesst. So wurde der Verordnungsgeber insbesondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung zu regeln, der für die Sicherheit des Vermögens massgebliche Bedeutung zukomme; dazu sei einerseits auf eine sinnvolle Verteilung innerhalb der wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse auch innerhalb der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse Begrenzung pro Schuldner bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BBl 1976 I 267 f.).
Diese Vorgaben hat der Bundesrat in Art. 50 BVV 2 (Marginale "Sicherheit und Risikoverteilung") aufgenommen und näher umschrieben:
1 Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen.
2 Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes.
3 Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden.
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte per 31. Dezember 2000 92.62 % und per 31. Dezember 2001 93.09 % ihres Vermögens zum Zinssatz für 1. Hypotheken bei der Arbeitgeberfirma ihrer Versicherten (Amtsersparniskasse Thun) angelegt. Als Sicherheit für ihre Guthaben wurden ihr Hypothekarforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 35'148'100.- verpfändet.
Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, diese Anlagepolitik, d.h. die Anlage von über 90 % der Mittel bei einer Schuldnerin, verstosse klarerweise gegen das im Vordergrund stehende Anlageprinzip der Sicherheit und Risikoverteilung (Art. 71 Abs. 1 BVG), das u.a. eine Diversifikation auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige (Art. 50 Abs. 3 BVV 2) verlange. Angesichts des gegebenen "beträchtlichen Klumpenrisikos" sei es irrelevant, ob diese Anlagen eine hohe Sicherheit aufwiesen oder nicht. Auch die Bonität der Schuldnerin und die Tatsache, dass es sich bei dieser um eine Bank handle, ändere nichts daran. Denn diese sei nicht an die zwingenden vorsorgerechtlichen Anlagebestimmungen gebunden. Die Anlage bei der Amtsersparniskasse könne auch nicht den kollektiven Anlagen gemäss Art. 56 BVV 2 gleichgestellt werden; auch für diese werde zudem eine Diversifikation vorgeschrieben (Art. 56 Abs. 3 lit. a BVV 2). Eine solche sei im Falle der Anlage nahezu aller Vermögenswerte bei der Amtsersparniskasse jedoch nicht gegeben, da deren Bilanzsumme in den Jahren 2000 und 2001 zu deutlich über 80 % aus Hypothekarforderungen bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz verletze mit der ausschliesslichen Anwendung von Art. 57 BVV 2 - obwohl die Voraussetzung (der Anlage bei einer Bank) für die Befreiung von der Schuldnerbegrenzung gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 (als lex specialis gegenüber Art. 57) gegeben sei - Bundesrecht. In Bezug auf die Anlagesicherheit stehe heute bei der professionellen Bewirtschaftung der institutionellen Kapitalanlage nicht mehr die Mündelsicherheit im Vordergrund, indem man von einer Risikodiversifikation und nicht mehr von einer Anlagediversifikation spreche. Die Vorsorgeeinrichtung könne denn auch gemäss Art. 59 BVV 2 von Anlagebegrenzungen absehen, wenn sie ein ihrer Verbindlichkeitsstruktur entsprechendes Asset/Liability-Management durchführe, was hier zutreffe. Art. 71 Abs. 1 BVG sei Genüge getan, indem die Amtsersparniskasse eine der Bankengesetzgebung unterstellte Bank sei und sie der Beschwerdeführerin als Realsicherheit für ihre Anlagen grundpfandgesicherte Forderungen verpfändet habe. Die Amtsersparniskasse lege das ihr anvertraute Vermögen ihrerseits in verschiedenen, bonitätsmässig ausgezeichneten Wohnliegenschaften an. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 71 Abs. 1 BVG sowie Art. 49 Abs. 1 bzw. Art. 65 Abs. 1 und 2 BVG.
2.4 Die Rüge ist unbegründet. Die Arbeitgeberin der Versicherten der Beschwerdeführerin, die Amtsersparniskasse Thun, bei welcher in den Jahren 2000 und 2001 unbestrittenermassen über 92 % des Vermögens der Beschwerdeführerin angelegt waren, weist ihrerseits Hypothekarforderungen von über 80 % ihrer Bilanzsumme aus. Sie ist gemäss Geschäftsbericht 2001 als grösste Regionalbank des Berner Oberlandes hauptsächlich in den Amtsbezirken Thun und Niedersimmental tätig; ihre Hauptgeschäftssparte (und Haupteinnahmequelle) ist das Zinsdifferenzgeschäft, bei welchem die Kreditgewährung vor allem auf "hypothekarisch gedeckter Basis auf Wohnobjekten" erfolgt. Die sich daraus ergebende weitgehende Konzentration der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin auf einen einzigen Schuldner, der seine Geschäftstätigkeit im Wesentlichen (einseitig) auf eine Tätigkeit im regionalen Wohn-Immobilienmarkt ausgerichtet hat, widerspricht klar dem vom Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG vorgegebenen Grundsatz der angemessenen Risikoverteilung bei der Vermögensanlage. Insbesondere fehlt es an der nötigen Diversifikation nach den wichtigsten Anlagekategorien (d.h. Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften und übrige Werte); hinzu kommt die ungenügende regionale Diversifikation sowie diejenige nach Wirtschaftszweigen (Art. 50 Abs. 3 BVV 2). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Auffassung entbindet auch die Anwendung von Anlagestrategien mit (wie auch immer ausgestaltetem) "Asset/Liability-Management" keineswegs von der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften für die Vermögensanlage und insbesondere des Grundsatzes der Diversifikation nach Anlagekategorien. Art. 59 BVV 2 ("Erweiterung der Anlagemöglichkeiten"), auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, behält denn auch die Einhaltung von Art. 50 BVV 2 ausdrücklich vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Anlagepolitik in der Vergangenheit offenbar gute Erfolge (angeblich bessere als verschiedene andere Kassen, die die Anlagevorschriften eingehalten haben) erzielt hat und bisher keine konkrete Gefährdung der Anlagen eingetreten ist. Ihre Auffassung, die Aufsichtsbehörde dürfe erst dann eingreifen, wenn die Kapitalanlage der Vorsorgeeinrichtung "mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet" sei, findet keine Grundlage im Gesetz. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 56 BVV 2 ("Kollektive Anlagen") ist unbehelflich, da die Amtsersparniskasse keine Kollektivanlagen im Sinne dieser Bestimmung tätigt. Im Übrigen unterliegen auch solche Anlagen ihrerseits dem Grundsatz der angemessenen Diversifikation.
Die Beschwerdeführerin möchte die Zulässigkeit ihrer Anlagepolitik damit begründen, dass die Amtsersparniskasse eine Bank und als solche gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 den Anlagebegrenzungen nicht unterworfen sei. Sie verkennt dabei, dass diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut "Begrenzung einzelner Anlagen" nur die Beschränkung innerhalb einzelner Anlagekategorien betrifft. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets den Grundsatz der Diversifikation zu beachten hat (vgl. BBl 1976 I 267). Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Bundesrat (mit Art. 54 lit. a BVV 2) bei Banken ein Klumpenrisiko (der gesamten Vermögensanlage) in Kauf genommen habe.
Das Argument der Beschwerdeführerin, die sich aus Art. 57 Abs. 2 BVV 2 (in der bis am 31. März 2004 gültig gewesenen Fassung [AS 1984 S. 543]) ergebende Beschränkung ungesicherter Anlagen beim Arbeitgeber auf 20 % (seit dem 1. April 2004 sogar nur noch 5 %) gelte nicht, wenn der Arbeitgeber eine Bank sei, verfängt nicht, da Art. 54 lit. a BVV 2 insofern kein Vorrang zukommt (CARL Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 543, unter Hinweis auf Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988, Ziff. 65).
Die Beschwerdeführerin möchte allerdings aus Art. 57 und 58 BVV 2 ("Anlagen beim Arbeitgeber") herleiten, dass gesicherte Anlagen beim Arbeitgeber keiner Beschränkung unterliegen. Da ihre Ansprüche gegen die Amtsersparniskasse als Arbeitgeberin durch Verpfändung von grundpfandgesicherten Forderungen sichergestellt seien, bleibe die Anlagesicherheit gewährleistet. Dem kann nicht gefolgt werden, denn auch im Lichte dieser Bestimmung an sich zulässige Anlagen haben dem Grundsatz der Diversifikation zu genügen (vgl. BGE 122 IV 279 E. 2b). Im vorliegenden Fall bestehen die Sicherheiten nun aber aus der gleichen Kategorie von Anlagegütern, die auch die Grundlage der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin als regionale Hypothekarbank bilden, nämlich Wohnliegenschaften in der Region Thun. Damit bleibt das unzulässige Klumpenrisiko trotz gewährter realer Sicherheiten bestehen.
Dass die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitgeberin in deren allfälligen Konkurs privilegiert wäre (vgl. BGE 129 III 468), ändert nichts an diesem Ergebnis.
3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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de
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Art. 71 Abs. 1 BVG, Art. 50 Abs. 3 BVV 2; berufliche Vorsorge; Vermögensanlage. Kognition des Bundesgerichts; Befugnisse der kantonalen Aufsichtsbehörde (E. 1).
Die Grundsätze der Sicherheit und Risikoverteilung für die Vermögensverwaltung gelten absolut (E. 2.2).
Die Anlage von über 90 % der Mittel bei einer einzigen Schuldnerin - auch wenn diese eine Bank (und Arbeitgeberin der Versicherten) ist - verstösst gegen das Anlageprinzip der Diversifikation nach verschiedenen Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweigen (E. 2.4).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,494
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132 II 144
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132 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
A. Die 1941 gegründete Pensionskasse der Amtsersparniskasse Thun (im Folgenden: Pensionskasse) ist als an der obligatorischen Versicherung nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) teilnehmende Einrichtung im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen. Per 1. Juli 1999 setzte sie das Anlagereglement vom 16. Juni 1999 in Kraft, welches insbesondere vorsieht, dass - um die Anlageziele zu erreichen - alle liquiden Mittel/ Kapitalanlagen bei der Amtsersparniskasse Thun angelegt werden; der Zinssatz entspricht immer demjenigen der Bank für 1. Hypotheken (Ziffer 5 "Anlagestruktur").
Das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, dem das Reglement zur Genehmigung vorzulegen war, stellte mit Verfügung vom 12. März 2002 fest, es seien (per 31. Dezember 2000) rund 95 % des Vermögens (ausmachend Fr. 38'400'000.-) bei der Ersparniskasse als Arbeitgeberin angelegt; diese einseitige Vermögensanlage sei nicht gesetzeskonform, sondern verstosse gegen Art. 71 BVG und insbesondere gegen Art. 50 Abs. 3 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), da sie das Grundprinzip der Diversifikation missachte; im Weiteren sei Art. 49a BVV 2 verletzt. Eine Einsprache der Pensionskasse wurde am 22. August 2002 abgewiesen.
Gegen den als "neue Verfügung" bezeichneten Einspracheentscheid vom 22. August 2002 wandte sich die Pensionskasse an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, die ihre Beschwerde am 17. Februar 2005 abwies, soweit sie darauf eintrat.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. März 2005 beantragt die Pensionskasse dem Bundesgericht, das Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Februar 2005 aufzuheben.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Thun und untersteht damit gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG der Aufsicht durch das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (Art. 3 der Berner Verordnung vom 10. November 1993 betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [Stiftungsverordnung, StiV/BE]). Dieses wacht darüber, dass die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); es prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Die Einspracheentscheide der Aufsichtsbehörde können an die Eidgenössische Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 29 Abs. 2 StiV/BE; Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG), deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG; BGE 128 II 25 E. 1a).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Nicht prüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit (Art. 104 lit. c OG). An die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, bei welcher es sich um eine richterliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht gebunden, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Rechtsfragen ist zu berücksichtigen, dass deren Beantwortung vorliegend spezielles Fachwissen verlangt, über welches die Aufsichtsbehörde und die eigens für diese Belange geschaffene Rekurskommission verfügen. Ohnehin steht den zuständigen Behörden im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu. Ob die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, prüft das Bundesgericht daher nur mit Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die notwendigen Abklärungen offensichtlich mangelhaft sind, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wurden, wenn der angefochtene Entscheid mit einer bestimmten Rechtsnorm oder der allgemeinen Zielsetzung der Vorschriften über die BVG-Aufsicht nicht vereinbar ist oder wenn die Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das Verhältnismässigkeitsgebot missachtet hat (Urteil 2A.395/ 2002 vom 14. August 2003, E. 2.2).
1.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festzulegen, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. Aus diesen Normen ergibt sich insgesamt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen und zur Schaffung der im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht erforderlichen Transparenz. Es ist eine Frage der Rechtskontrolle, ob diesen Anforderungen Genüge getan wird. Die Kontrollbefugnis der Aufsichtsbehörde ist denn auch entsprechend weit gefasst. Soweit Ausführungsbestimmungen fehlen, sind für sie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts massgeblich, so insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Willkürverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben und die Rechtsgleichheit (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003, E. 3).
2.
2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (lit. a) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d).
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 2 BVG müssen alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge organisiert, finanziert und verwaltet werden. Das Gesetz schreibt dazu ausdrücklich als Grundsatz vor, die Vorsorgeeinrichtungen müssten jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie haben ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG; Marginale: "Vermögensverwaltung"). Da diese Bestimmung keine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Vorschriften enthält (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum BVG, BBl 1976 I 217 f.), ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die darin festgelegten Grundsätze für die Vermögensverwaltung absolut gelten und keinerlei Abweichungen zulassen.
Die Art. 49 bis 60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt "Anlage des Vermögens") konkretisieren - entsprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers - die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität geniesst. So wurde der Verordnungsgeber insbesondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung zu regeln, der für die Sicherheit des Vermögens massgebliche Bedeutung zukomme; dazu sei einerseits auf eine sinnvolle Verteilung innerhalb der wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse auch innerhalb der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse Begrenzung pro Schuldner bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BBl 1976 I 267 f.).
Diese Vorgaben hat der Bundesrat in Art. 50 BVV 2 (Marginale "Sicherheit und Risikoverteilung") aufgenommen und näher umschrieben:
1 Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen.
2 Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes.
3 Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden.
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte per 31. Dezember 2000 92.62 % und per 31. Dezember 2001 93.09 % ihres Vermögens zum Zinssatz für 1. Hypotheken bei der Arbeitgeberfirma ihrer Versicherten (Amtsersparniskasse Thun) angelegt. Als Sicherheit für ihre Guthaben wurden ihr Hypothekarforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 35'148'100.- verpfändet.
Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, diese Anlagepolitik, d.h. die Anlage von über 90 % der Mittel bei einer Schuldnerin, verstosse klarerweise gegen das im Vordergrund stehende Anlageprinzip der Sicherheit und Risikoverteilung (Art. 71 Abs. 1 BVG), das u.a. eine Diversifikation auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige (Art. 50 Abs. 3 BVV 2) verlange. Angesichts des gegebenen "beträchtlichen Klumpenrisikos" sei es irrelevant, ob diese Anlagen eine hohe Sicherheit aufwiesen oder nicht. Auch die Bonität der Schuldnerin und die Tatsache, dass es sich bei dieser um eine Bank handle, ändere nichts daran. Denn diese sei nicht an die zwingenden vorsorgerechtlichen Anlagebestimmungen gebunden. Die Anlage bei der Amtsersparniskasse könne auch nicht den kollektiven Anlagen gemäss Art. 56 BVV 2 gleichgestellt werden; auch für diese werde zudem eine Diversifikation vorgeschrieben (Art. 56 Abs. 3 lit. a BVV 2). Eine solche sei im Falle der Anlage nahezu aller Vermögenswerte bei der Amtsersparniskasse jedoch nicht gegeben, da deren Bilanzsumme in den Jahren 2000 und 2001 zu deutlich über 80 % aus Hypothekarforderungen bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz verletze mit der ausschliesslichen Anwendung von Art. 57 BVV 2 - obwohl die Voraussetzung (der Anlage bei einer Bank) für die Befreiung von der Schuldnerbegrenzung gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 (als lex specialis gegenüber Art. 57) gegeben sei - Bundesrecht. In Bezug auf die Anlagesicherheit stehe heute bei der professionellen Bewirtschaftung der institutionellen Kapitalanlage nicht mehr die Mündelsicherheit im Vordergrund, indem man von einer Risikodiversifikation und nicht mehr von einer Anlagediversifikation spreche. Die Vorsorgeeinrichtung könne denn auch gemäss Art. 59 BVV 2 von Anlagebegrenzungen absehen, wenn sie ein ihrer Verbindlichkeitsstruktur entsprechendes Asset/Liability-Management durchführe, was hier zutreffe. Art. 71 Abs. 1 BVG sei Genüge getan, indem die Amtsersparniskasse eine der Bankengesetzgebung unterstellte Bank sei und sie der Beschwerdeführerin als Realsicherheit für ihre Anlagen grundpfandgesicherte Forderungen verpfändet habe. Die Amtsersparniskasse lege das ihr anvertraute Vermögen ihrerseits in verschiedenen, bonitätsmässig ausgezeichneten Wohnliegenschaften an. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 71 Abs. 1 BVG sowie Art. 49 Abs. 1 bzw. Art. 65 Abs. 1 und 2 BVG.
2.4 Die Rüge ist unbegründet. Die Arbeitgeberin der Versicherten der Beschwerdeführerin, die Amtsersparniskasse Thun, bei welcher in den Jahren 2000 und 2001 unbestrittenermassen über 92 % des Vermögens der Beschwerdeführerin angelegt waren, weist ihrerseits Hypothekarforderungen von über 80 % ihrer Bilanzsumme aus. Sie ist gemäss Geschäftsbericht 2001 als grösste Regionalbank des Berner Oberlandes hauptsächlich in den Amtsbezirken Thun und Niedersimmental tätig; ihre Hauptgeschäftssparte (und Haupteinnahmequelle) ist das Zinsdifferenzgeschäft, bei welchem die Kreditgewährung vor allem auf "hypothekarisch gedeckter Basis auf Wohnobjekten" erfolgt. Die sich daraus ergebende weitgehende Konzentration der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin auf einen einzigen Schuldner, der seine Geschäftstätigkeit im Wesentlichen (einseitig) auf eine Tätigkeit im regionalen Wohn-Immobilienmarkt ausgerichtet hat, widerspricht klar dem vom Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG vorgegebenen Grundsatz der angemessenen Risikoverteilung bei der Vermögensanlage. Insbesondere fehlt es an der nötigen Diversifikation nach den wichtigsten Anlagekategorien (d.h. Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften und übrige Werte); hinzu kommt die ungenügende regionale Diversifikation sowie diejenige nach Wirtschaftszweigen (Art. 50 Abs. 3 BVV 2). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Auffassung entbindet auch die Anwendung von Anlagestrategien mit (wie auch immer ausgestaltetem) "Asset/Liability-Management" keineswegs von der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften für die Vermögensanlage und insbesondere des Grundsatzes der Diversifikation nach Anlagekategorien. Art. 59 BVV 2 ("Erweiterung der Anlagemöglichkeiten"), auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, behält denn auch die Einhaltung von Art. 50 BVV 2 ausdrücklich vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Anlagepolitik in der Vergangenheit offenbar gute Erfolge (angeblich bessere als verschiedene andere Kassen, die die Anlagevorschriften eingehalten haben) erzielt hat und bisher keine konkrete Gefährdung der Anlagen eingetreten ist. Ihre Auffassung, die Aufsichtsbehörde dürfe erst dann eingreifen, wenn die Kapitalanlage der Vorsorgeeinrichtung "mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet" sei, findet keine Grundlage im Gesetz. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 56 BVV 2 ("Kollektive Anlagen") ist unbehelflich, da die Amtsersparniskasse keine Kollektivanlagen im Sinne dieser Bestimmung tätigt. Im Übrigen unterliegen auch solche Anlagen ihrerseits dem Grundsatz der angemessenen Diversifikation.
Die Beschwerdeführerin möchte die Zulässigkeit ihrer Anlagepolitik damit begründen, dass die Amtsersparniskasse eine Bank und als solche gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 den Anlagebegrenzungen nicht unterworfen sei. Sie verkennt dabei, dass diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut "Begrenzung einzelner Anlagen" nur die Beschränkung innerhalb einzelner Anlagekategorien betrifft. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets den Grundsatz der Diversifikation zu beachten hat (vgl. BBl 1976 I 267). Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Bundesrat (mit Art. 54 lit. a BVV 2) bei Banken ein Klumpenrisiko (der gesamten Vermögensanlage) in Kauf genommen habe.
Das Argument der Beschwerdeführerin, die sich aus Art. 57 Abs. 2 BVV 2 (in der bis am 31. März 2004 gültig gewesenen Fassung [AS 1984 S. 543]) ergebende Beschränkung ungesicherter Anlagen beim Arbeitgeber auf 20 % (seit dem 1. April 2004 sogar nur noch 5 %) gelte nicht, wenn der Arbeitgeber eine Bank sei, verfängt nicht, da Art. 54 lit. a BVV 2 insofern kein Vorrang zukommt (CARL Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 543, unter Hinweis auf Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988, Ziff. 65).
Die Beschwerdeführerin möchte allerdings aus Art. 57 und 58 BVV 2 ("Anlagen beim Arbeitgeber") herleiten, dass gesicherte Anlagen beim Arbeitgeber keiner Beschränkung unterliegen. Da ihre Ansprüche gegen die Amtsersparniskasse als Arbeitgeberin durch Verpfändung von grundpfandgesicherten Forderungen sichergestellt seien, bleibe die Anlagesicherheit gewährleistet. Dem kann nicht gefolgt werden, denn auch im Lichte dieser Bestimmung an sich zulässige Anlagen haben dem Grundsatz der Diversifikation zu genügen (vgl. BGE 122 IV 279 E. 2b). Im vorliegenden Fall bestehen die Sicherheiten nun aber aus der gleichen Kategorie von Anlagegütern, die auch die Grundlage der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin als regionale Hypothekarbank bilden, nämlich Wohnliegenschaften in der Region Thun. Damit bleibt das unzulässige Klumpenrisiko trotz gewährter realer Sicherheiten bestehen.
Dass die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitgeberin in deren allfälligen Konkurs privilegiert wäre (vgl. BGE 129 III 468), ändert nichts an diesem Ergebnis.
3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Art. 71 al. 1 LPP, art. 50 al. 3 OPP 2; prévoyance professionnelle; placement de la fortune. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral; compétence de l'autorité cantonale de surveillance (consid. 1).
Les principes de la sécurité et de la répartition des risques lors du placement de la fortune ne souffrent aucune exception (consid. 2.2).
Le placement de plus de 90 % des actifs auprès d'une seule débitrice - même si celle-ci est une banque, au demeurant employeur des assurés - viole le principe de la diversification des placements selon des catégories, régions et secteurs économiques différents (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 145
A. Die 1941 gegründete Pensionskasse der Amtsersparniskasse Thun (im Folgenden: Pensionskasse) ist als an der obligatorischen Versicherung nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) teilnehmende Einrichtung im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen. Per 1. Juli 1999 setzte sie das Anlagereglement vom 16. Juni 1999 in Kraft, welches insbesondere vorsieht, dass - um die Anlageziele zu erreichen - alle liquiden Mittel/ Kapitalanlagen bei der Amtsersparniskasse Thun angelegt werden; der Zinssatz entspricht immer demjenigen der Bank für 1. Hypotheken (Ziffer 5 "Anlagestruktur").
Das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, dem das Reglement zur Genehmigung vorzulegen war, stellte mit Verfügung vom 12. März 2002 fest, es seien (per 31. Dezember 2000) rund 95 % des Vermögens (ausmachend Fr. 38'400'000.-) bei der Ersparniskasse als Arbeitgeberin angelegt; diese einseitige Vermögensanlage sei nicht gesetzeskonform, sondern verstosse gegen Art. 71 BVG und insbesondere gegen Art. 50 Abs. 3 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), da sie das Grundprinzip der Diversifikation missachte; im Weiteren sei Art. 49a BVV 2 verletzt. Eine Einsprache der Pensionskasse wurde am 22. August 2002 abgewiesen.
Gegen den als "neue Verfügung" bezeichneten Einspracheentscheid vom 22. August 2002 wandte sich die Pensionskasse an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, die ihre Beschwerde am 17. Februar 2005 abwies, soweit sie darauf eintrat.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. März 2005 beantragt die Pensionskasse dem Bundesgericht, das Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Februar 2005 aufzuheben.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Thun und untersteht damit gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG der Aufsicht durch das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (Art. 3 der Berner Verordnung vom 10. November 1993 betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [Stiftungsverordnung, StiV/BE]). Dieses wacht darüber, dass die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); es prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Die Einspracheentscheide der Aufsichtsbehörde können an die Eidgenössische Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 29 Abs. 2 StiV/BE; Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG), deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG; BGE 128 II 25 E. 1a).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Nicht prüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit (Art. 104 lit. c OG). An die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, bei welcher es sich um eine richterliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht gebunden, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Rechtsfragen ist zu berücksichtigen, dass deren Beantwortung vorliegend spezielles Fachwissen verlangt, über welches die Aufsichtsbehörde und die eigens für diese Belange geschaffene Rekurskommission verfügen. Ohnehin steht den zuständigen Behörden im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu. Ob die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, prüft das Bundesgericht daher nur mit Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die notwendigen Abklärungen offensichtlich mangelhaft sind, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wurden, wenn der angefochtene Entscheid mit einer bestimmten Rechtsnorm oder der allgemeinen Zielsetzung der Vorschriften über die BVG-Aufsicht nicht vereinbar ist oder wenn die Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das Verhältnismässigkeitsgebot missachtet hat (Urteil 2A.395/ 2002 vom 14. August 2003, E. 2.2).
1.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festzulegen, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. Aus diesen Normen ergibt sich insgesamt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen und zur Schaffung der im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht erforderlichen Transparenz. Es ist eine Frage der Rechtskontrolle, ob diesen Anforderungen Genüge getan wird. Die Kontrollbefugnis der Aufsichtsbehörde ist denn auch entsprechend weit gefasst. Soweit Ausführungsbestimmungen fehlen, sind für sie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts massgeblich, so insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Willkürverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben und die Rechtsgleichheit (Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003, E. 3).
2.
2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (lit. a) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d).
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 2 BVG müssen alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge organisiert, finanziert und verwaltet werden. Das Gesetz schreibt dazu ausdrücklich als Grundsatz vor, die Vorsorgeeinrichtungen müssten jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie haben ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG; Marginale: "Vermögensverwaltung"). Da diese Bestimmung keine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Vorschriften enthält (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum BVG, BBl 1976 I 217 f.), ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die darin festgelegten Grundsätze für die Vermögensverwaltung absolut gelten und keinerlei Abweichungen zulassen.
Die Art. 49 bis 60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt "Anlage des Vermögens") konkretisieren - entsprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers - die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität geniesst. So wurde der Verordnungsgeber insbesondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung zu regeln, der für die Sicherheit des Vermögens massgebliche Bedeutung zukomme; dazu sei einerseits auf eine sinnvolle Verteilung innerhalb der wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse auch innerhalb der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse Begrenzung pro Schuldner bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BBl 1976 I 267 f.).
Diese Vorgaben hat der Bundesrat in Art. 50 BVV 2 (Marginale "Sicherheit und Risikoverteilung") aufgenommen und näher umschrieben:
1 Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen.
2 Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes.
3 Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden.
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte per 31. Dezember 2000 92.62 % und per 31. Dezember 2001 93.09 % ihres Vermögens zum Zinssatz für 1. Hypotheken bei der Arbeitgeberfirma ihrer Versicherten (Amtsersparniskasse Thun) angelegt. Als Sicherheit für ihre Guthaben wurden ihr Hypothekarforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 35'148'100.- verpfändet.
Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, diese Anlagepolitik, d.h. die Anlage von über 90 % der Mittel bei einer Schuldnerin, verstosse klarerweise gegen das im Vordergrund stehende Anlageprinzip der Sicherheit und Risikoverteilung (Art. 71 Abs. 1 BVG), das u.a. eine Diversifikation auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige (Art. 50 Abs. 3 BVV 2) verlange. Angesichts des gegebenen "beträchtlichen Klumpenrisikos" sei es irrelevant, ob diese Anlagen eine hohe Sicherheit aufwiesen oder nicht. Auch die Bonität der Schuldnerin und die Tatsache, dass es sich bei dieser um eine Bank handle, ändere nichts daran. Denn diese sei nicht an die zwingenden vorsorgerechtlichen Anlagebestimmungen gebunden. Die Anlage bei der Amtsersparniskasse könne auch nicht den kollektiven Anlagen gemäss Art. 56 BVV 2 gleichgestellt werden; auch für diese werde zudem eine Diversifikation vorgeschrieben (Art. 56 Abs. 3 lit. a BVV 2). Eine solche sei im Falle der Anlage nahezu aller Vermögenswerte bei der Amtsersparniskasse jedoch nicht gegeben, da deren Bilanzsumme in den Jahren 2000 und 2001 zu deutlich über 80 % aus Hypothekarforderungen bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz verletze mit der ausschliesslichen Anwendung von Art. 57 BVV 2 - obwohl die Voraussetzung (der Anlage bei einer Bank) für die Befreiung von der Schuldnerbegrenzung gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 (als lex specialis gegenüber Art. 57) gegeben sei - Bundesrecht. In Bezug auf die Anlagesicherheit stehe heute bei der professionellen Bewirtschaftung der institutionellen Kapitalanlage nicht mehr die Mündelsicherheit im Vordergrund, indem man von einer Risikodiversifikation und nicht mehr von einer Anlagediversifikation spreche. Die Vorsorgeeinrichtung könne denn auch gemäss Art. 59 BVV 2 von Anlagebegrenzungen absehen, wenn sie ein ihrer Verbindlichkeitsstruktur entsprechendes Asset/Liability-Management durchführe, was hier zutreffe. Art. 71 Abs. 1 BVG sei Genüge getan, indem die Amtsersparniskasse eine der Bankengesetzgebung unterstellte Bank sei und sie der Beschwerdeführerin als Realsicherheit für ihre Anlagen grundpfandgesicherte Forderungen verpfändet habe. Die Amtsersparniskasse lege das ihr anvertraute Vermögen ihrerseits in verschiedenen, bonitätsmässig ausgezeichneten Wohnliegenschaften an. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 71 Abs. 1 BVG sowie Art. 49 Abs. 1 bzw. Art. 65 Abs. 1 und 2 BVG.
2.4 Die Rüge ist unbegründet. Die Arbeitgeberin der Versicherten der Beschwerdeführerin, die Amtsersparniskasse Thun, bei welcher in den Jahren 2000 und 2001 unbestrittenermassen über 92 % des Vermögens der Beschwerdeführerin angelegt waren, weist ihrerseits Hypothekarforderungen von über 80 % ihrer Bilanzsumme aus. Sie ist gemäss Geschäftsbericht 2001 als grösste Regionalbank des Berner Oberlandes hauptsächlich in den Amtsbezirken Thun und Niedersimmental tätig; ihre Hauptgeschäftssparte (und Haupteinnahmequelle) ist das Zinsdifferenzgeschäft, bei welchem die Kreditgewährung vor allem auf "hypothekarisch gedeckter Basis auf Wohnobjekten" erfolgt. Die sich daraus ergebende weitgehende Konzentration der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin auf einen einzigen Schuldner, der seine Geschäftstätigkeit im Wesentlichen (einseitig) auf eine Tätigkeit im regionalen Wohn-Immobilienmarkt ausgerichtet hat, widerspricht klar dem vom Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG vorgegebenen Grundsatz der angemessenen Risikoverteilung bei der Vermögensanlage. Insbesondere fehlt es an der nötigen Diversifikation nach den wichtigsten Anlagekategorien (d.h. Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften und übrige Werte); hinzu kommt die ungenügende regionale Diversifikation sowie diejenige nach Wirtschaftszweigen (Art. 50 Abs. 3 BVV 2). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Auffassung entbindet auch die Anwendung von Anlagestrategien mit (wie auch immer ausgestaltetem) "Asset/Liability-Management" keineswegs von der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften für die Vermögensanlage und insbesondere des Grundsatzes der Diversifikation nach Anlagekategorien. Art. 59 BVV 2 ("Erweiterung der Anlagemöglichkeiten"), auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, behält denn auch die Einhaltung von Art. 50 BVV 2 ausdrücklich vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Anlagepolitik in der Vergangenheit offenbar gute Erfolge (angeblich bessere als verschiedene andere Kassen, die die Anlagevorschriften eingehalten haben) erzielt hat und bisher keine konkrete Gefährdung der Anlagen eingetreten ist. Ihre Auffassung, die Aufsichtsbehörde dürfe erst dann eingreifen, wenn die Kapitalanlage der Vorsorgeeinrichtung "mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet" sei, findet keine Grundlage im Gesetz. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 56 BVV 2 ("Kollektive Anlagen") ist unbehelflich, da die Amtsersparniskasse keine Kollektivanlagen im Sinne dieser Bestimmung tätigt. Im Übrigen unterliegen auch solche Anlagen ihrerseits dem Grundsatz der angemessenen Diversifikation.
Die Beschwerdeführerin möchte die Zulässigkeit ihrer Anlagepolitik damit begründen, dass die Amtsersparniskasse eine Bank und als solche gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 den Anlagebegrenzungen nicht unterworfen sei. Sie verkennt dabei, dass diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut "Begrenzung einzelner Anlagen" nur die Beschränkung innerhalb einzelner Anlagekategorien betrifft. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets den Grundsatz der Diversifikation zu beachten hat (vgl. BBl 1976 I 267). Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Bundesrat (mit Art. 54 lit. a BVV 2) bei Banken ein Klumpenrisiko (der gesamten Vermögensanlage) in Kauf genommen habe.
Das Argument der Beschwerdeführerin, die sich aus Art. 57 Abs. 2 BVV 2 (in der bis am 31. März 2004 gültig gewesenen Fassung [AS 1984 S. 543]) ergebende Beschränkung ungesicherter Anlagen beim Arbeitgeber auf 20 % (seit dem 1. April 2004 sogar nur noch 5 %) gelte nicht, wenn der Arbeitgeber eine Bank sei, verfängt nicht, da Art. 54 lit. a BVV 2 insofern kein Vorrang zukommt (CARL Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 543, unter Hinweis auf Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988, Ziff. 65).
Die Beschwerdeführerin möchte allerdings aus Art. 57 und 58 BVV 2 ("Anlagen beim Arbeitgeber") herleiten, dass gesicherte Anlagen beim Arbeitgeber keiner Beschränkung unterliegen. Da ihre Ansprüche gegen die Amtsersparniskasse als Arbeitgeberin durch Verpfändung von grundpfandgesicherten Forderungen sichergestellt seien, bleibe die Anlagesicherheit gewährleistet. Dem kann nicht gefolgt werden, denn auch im Lichte dieser Bestimmung an sich zulässige Anlagen haben dem Grundsatz der Diversifikation zu genügen (vgl. BGE 122 IV 279 E. 2b). Im vorliegenden Fall bestehen die Sicherheiten nun aber aus der gleichen Kategorie von Anlagegütern, die auch die Grundlage der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin als regionale Hypothekarbank bilden, nämlich Wohnliegenschaften in der Region Thun. Damit bleibt das unzulässige Klumpenrisiko trotz gewährter realer Sicherheiten bestehen.
Dass die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitgeberin in deren allfälligen Konkurs privilegiert wäre (vgl. BGE 129 III 468), ändert nichts an diesem Ergebnis.
3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Art. 71 cpv. 1 LPP, art. 50 cpv. 3 OPP 2; previdenza professionale; investimento di capitali. Cognizione del Tribunale federale; competenze dell'autorità cantonale di vigilanza (consid. 1).
In materia d'investimento di capitali i principi della sicurezza e della ripartizione dei rischi hanno una valenza assoluta (consid. 2.2).
L'investimento di più del 90 % dei fondi presso un'unica debitrice - anche se si tratta di una banca, peraltro datrice di lavoro degli assicurati - viola il principio della diversificazione degli investimenti in base alle differenti categorie, le regioni e i settori economici (consid. 2.4).
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132 II 153
Sachverhalt ab Seite 154
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt genehmigte mit Verfügung vom 29. März 2005 ein so genannt vorläufiges Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das die Flughafen Zürich AG am 31. Dezember 2003 vorgelegt hatte. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung begann die Beschwerdefrist bei persönlicher Eröffnung an die Parteien an dem auf die Eröffnung folgenden Tag, für übrige Betroffene an dem auf die Publikation folgenden Tag zu laufen. Weiter enthielt die Rechtsmittelbelehrung einen Hinweis auf den Stillstand der Beschwerdefrist vom siebten Tag vor bis und mit dem siebten Tag nach Ostern. Der Ostersonntag fiel auf den 27. März 2005; der Fristenstillstand endete am 3. April 2005.
Die Verfügung des Bundesamts wurde dem Regierungsrat des Kantons Aargau am 30. März 2005 zugestellt. Dieser beschwerte sich hiergegen mit Eingabe vom 29. April 2005 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt. Die Beschwerde wurde allerdings erst am 4. Mai 2005 der Post übergeben. Die Rekurskommission trat mit Entscheid vom 25. August 2005 auf die Beschwerde wegen verspäteter Erhebung nicht ein; die Frist sei am 3. Mai 2005 abgelaufen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat der Kanton Aargau am 22. September 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte die erstinstanzliche Verfügung während des in Art. 22a lit. a VwVG verankerten Fristenstillstands erhalten. Im Streit liegt, ob der erste oder der zweite Tag nach dem Ende des Stillstands als erster Tag der Beschwerdefrist vor der Vorinstanz einzustufen ist. Zur Beantwortung der Frage ist Art. 20 Abs. 1 VwVG - in einer Gesamtschau mit Art. 22a VwVG - auszulegen. Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt die Frist an dem auf die Mitteilung folgenden Tag zu laufen. Während den in Art. 22a VwVG verankerten Zeiträumen, u.a. sieben Tage vor und nach Ostern (lit. a), steht die Frist still.
2.1 Die Vorinstanz ermittelte die Beschwerdefrist, indem sie den ersten Tag nach dem Stillstand darin einschloss. Sie stützte sich dabei auf den Gesetzeswortlaut und verwies auf die entsprechende, nicht amtlich publizierte Auffassung des EVG (Urteil I 189/97 vom 24. Februar 1998, E. b, publ. in: AHI-Praxis 1998 S. 211, vgl. die Besprechung in ZBJV 134/1998 S. 588).
2.2 Demgegenüber beansprucht der Beschwerdeführer, Art. 20 Abs. 1 VwVG sei gleich wie Art. 32 Abs. 1 OG auszulegen. Gemäss der letzteren Bestimmung wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt. Nach der jüngeren, gefestigten Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG ist bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach nicht auf die Beschwerdefrist anzurechnen (BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62 f.; Urteil 1P.597/2000 vom 14. November 2000, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 5 S. 31). Für eine analoge Geltung dieses Grundsatzes im Bereich des VwVG haben sich ANDRÉ MOSER/ PETER ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.48, ausgesprochen. Die Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission (VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 432 f.; vgl. dazu auch die Besprechung in ZBJV 135/ 1999 S. 552) und der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004/1 S. 173, E. 1.2) berechnet die Frist in einem solchen Fall ebenfalls erst ab dem zweiten Tag nach dem Ende des Stillstands. Die beiden Rekurskommissionen haben dabei die gegenteilige Auffassung des EVG (vgl. E. 2.1) ausdrücklich verworfen.
3.
3.1 Art. 32 Abs. 1 OG und Art. 20 Abs. 1 VwVG lauten unterschiedlich. Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG erweist sich als enger, weil hier der Fristbeginn an die Mitteilung geknüpft wird. Dagegen wird der Fristbeginn in Art. 32 Abs. 1 OG unabhängig von der Mitteilung umschrieben; jeweils der erste Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, zählt nicht. Der Unterschied erstaunt nicht; das VwVG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 kannte das Institut des Fristenstillstands noch nicht, so dass der Fristenlauf stets an die Mitteilung anschloss. Dieses Institut wurde erst im Rahmen der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 mittels Art. 22a VwVG eingeführt; dabei blieb Art. 20 Abs. 1 VwVG unverändert.
Mit der VwVG-Revision sollte entsprechend dem Postulat P 78.539 ein Fristenstillstand erreicht werden, der zeitlich an die Bestimmungen des OG anknüpfte (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 18. März 1991, BBl 1991 II 465 ff., S. 536 sowie AB 1979 N 352). Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres, dass die Revision auch die Übernahme der bei E. 2.2 dargelegten Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bezweckte.
Die heutige Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG geht auf einen Beschluss der Präsidentenkonferenz des Bundesgerichts vom 9. November 1992 zurück (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62) und ist jünger als die erwähnte OG-Revision. Zwar war die heutige Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bereits mit dem Grundsatzentscheid vom 9. Oktober 1953 (BGE 79 I 245 E. 1 S. 246 f.) eingeleitet und in einem Urteil vom 15. März 1972 bestätigt worden (BGE 98 Ia 427 E. 1a S. 431). Dessen ungeachtet äusserte sich das Bundesgericht aber wiederholt auch im gegenteiligen Sinne (Übersicht in BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62); das EVG hielt seinerseits am Grundsatzentscheid von 1953 fest (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62). Angesichts dieser uneinheitlichen Rechtsprechung ist anzunehmen, dass die Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG im Zeitpunkt der OG-Revision von 1991 als unklar galt (vgl. auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, N. 2.3 zu Art. 34 OG). Der Gesetzgeber nahm unter diesen Umständen ein Auseinanderklaffen der Fristberechnung zwischen OG und VwVG in Kauf, indem er den an sich engeren Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG nicht in Übereinstimmung mit dem weiter gefassten Art. 32 Abs. 1 OG brachte.
3.2 Das EVG hat sich in einem neuen Urteil vom 26. August 2005 (BGE 131 V 305) mit derselben Problematik im Lichte von Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) befasst; die Bestimmung lautet praktisch gleich wie Art. 20 Abs. 1 VwVG.
Im erwähnten Urteil stellt das EVG einleitend fest, es stehe nichts entgegen, bei der Auslegung von Art. 38 Abs. 1 ATSG die bisherige Rechtsprechung zum VwVG zu berücksichtigen (a.a.O., E. 4.1). Daraufhin bestätigt das EVG sein Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG, das es in dem in E. 2.1 erwähnten Urteil vom 24. Februar 1998 geäussert hat (a.a.O., E. 4.2). Weiter weist es daraufhin, dass der Gesetzgeber sich beim Erlass von Art. 38 Abs. 1 ATSG an der Regelung im VwVG orientierte, so dass die gleiche Lösung massgebend sein müsse (a.a.O., E. 4.3). Dabei übergeht es aber die Tatsache, dass Art. 20 Abs. 1 VwVG im Zeitpunkt des Erlasses von Art. 38 Abs. 1 ATSG durch die Eidgenössische Personalrekurskommission im gegenteiligen Sinne gehandhabt wurde (vgl. E. 2.2). Schliesslich verwirft es den Einwand, sein Auslegungsergebnis verletze verfassungsmässige Rechte, namentlich das Gleichbehandlungsgebot und das Vertrauensprinzip, und beruft sich auf die Verbindlichkeit von Bundesgesetzen gemäss Art. 191 BV (a.a.O., E. 4.4).
Aus diesen Erwägungen folgt nicht nur, dass das EVG - ungeachtet der abweichenden Praxis anderer Instanzen - an seiner Auffassung zu Art. 20 Abs. 1 VwVG festhält. Es hat sich auch für den Bereich des ATSG so festgelegt, dass der erste Tag nach dem Stillstand für die Fristberechnung miteinzubeziehen ist.
3.3 Die Rechtswohltat des Fristenstillstands kennt auch das SchKG, namentlich mit dem Institut der Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). In gewissen Fällen gilt die Rechtswirkung einer während der Betreibungsferien vorgenommenen Betreibungshandlung als auf das Ferienende aufgeschoben, so z.B. bei der Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 127 III 173 E. 3b S. 176; BGE 121 III 284 E. 2b S. 285; Urteil 7B.118/2004 vom 14. Juli 2004, E. 2.1). Der Beginn des Fristenlaufs ist in Art. 31 Abs. 1 SchKG, entsprechend Art. 32 Abs. 1 OG, umschrieben. Gestützt auf Art. 31 Abs. 1 SchKG zählt nach der Praxis in einem derartigen Fall erst der zweite Tag nach den Betreibungsferien für die Frist zur Ergreifung des Rechtsvorschlags (BGE 121 III 284 E. 2c S. 285 mit Hinweisen). Bei dieser Praxis ist allerdings zu berücksichtigen, dass Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien grundsätzlich verpönt sind. Die Zustellung des Zahlungsbefehls wird deshalb auf den ersten Tag nach dem Ende des Fristenstillstands fingiert (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285).
4.
4.1 Weder das OG noch das VwVG erklären die Zustellung einer fristauslösenden Mitteilung während der Gerichtsferien bzw. während des Fristenstillstands für unzulässig. Eine Partei kann in diesem Zeitraum rechtsgültig Kenntnis vom Hoheitsakt nehmen; der Fristenlauf wird lediglich einstweilen durch den gesetzlichen Stillstand gehemmt (vgl. BGE 131 V 305 E. 4.2.3). Dies hat zur Folge, dass der Anfangszeitpunkt des Fristenlaufs gestützt auf das OG und das VwVG entsprechend dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut abweichend anzusetzen ist.
Da Art. 20 Abs. 1 VwVG den Fristenlauf an die Mitteilung knüpft, überzeugt die Auffassung des EVG, das den Fristbeginn während des Stillstands eintreten lässt und den ersten Tag nach dem Fristenstillstand als den ersten Tag nach der Mitteilung wertet (BGE 131 V 305 E. 4.4). Das Bundesgericht schliesst sich diesem Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG an. Bei der Zustellung einer Verfügung während des Fristenstillstands nach Art. 22a VwVG gilt mit anderen Worten der erste Tag nach dem Ende des Stillstands als erster zählender Tag für die Beschwerdefrist.
Für die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, ein solches Ergebnis verletze das Gleichbehandlungsgebot, kann auf die zutreffenden Überlegungen des genannten EVG-Urteils (a.a.O., E. 4.4) verwiesen werden.
4.2 An der gegenteiligen Lösung im Geltungsbereich von Art. 32 Abs. 1 OG gemäss der bisherigen Praxis ist ebenfalls festzuhalten. Rechtspolitisch mag es zwar unbefriedigend erscheinen, wenn in der Praxis an ein vom VwVG beherrschtes Verfahren strengere formelle Anforderungen gestellt werden als an ein Verfahren, das sich nach dem OG richtet (vgl. VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 433). Ein Handlungsbedarf besteht aber aus folgendem Grunde nicht.
Bei der bevorstehenden Ablösung des OG durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4045) wird der Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 OG nicht beibehalten. Nach dem neuen Art. 44 Abs. 1 BGG beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen. Der Wortlaut der neuen Bestimmung stellt einen Zusammenzug von Art. 20 Abs. 1 und 2 VwVG dar. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG werden im Rahmen des neuen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4093) nicht verändert (BBl 2005 S. 4115). Nach dem Willen des Bundesrates soll mit Art. 44 Abs. 1 BGG die heutige Praxis zum Beginn des Fristenlaufs nach Gerichtsferien gemäss Art. 32 Abs. 1 OG hinfällig werden (vgl. die Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4297). Dieses Anliegen blieb in der parlamentarischen Beratung unwidersprochen (AB 2003 S 896; AB 2004 N 1593).
4.3 Die Auslegung von Art. 20 Abs. 1 VwVG durch die Vorinstanz ist somit zu bestätigen, während die gegenteilige Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission sowie der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (vgl. E. 2.2) in Zukunft nicht geschützt werden könnte.
5.
5.1 Die neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann sich bei einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw. Klarstellung der bisherigen Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben; diesfalls darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden. Der Vorrang des Vertrauensschutzes wird nach ständiger Rechtsprechung bejaht bei der Berechnung von Rechtsmittelfristen (BGE 130 IV 43 E. 1.5 S. 47 f.; BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60; BGE 110 Ia 176 E. 2b S. 180 f.; BGE 94 I 15 E. 1 S. 16; 56 I 440 ff.).
5.2 In der Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, sie habe mit ihrem Nichteintretensentscheid keine Praxisänderung vorgenommen, sondern erstmalig über die Frage entschieden. Darauf kann es hier indessen nicht ankommen.
Die Vorinstanz hat sich für ihren Nichteintretensentscheid auf das nicht amtlich publizierte Urteil des EVG aus dem Jahre 1998 gestützt. Demgegenüber kann der Beschwerdeführer zwei spätere, amtlich veröffentlichte Entscheide von Eidgenössischen Rekurskommissionen vorweisen (vgl. E. 2.2). Objektiv besehen ist für den Zeitpunkt der Beschwerde an die Vorinstanz von einer uneinheitlichen Rechtsprechung auszugehen. Die im vorliegenden Verfahren bewirkte rechtliche Klärung darf für den Beschwerdeführer keinen Verlust seines Beschwerderechts bewirken; es ist anzunehmen, dass er die Beschwerde im Wissen um die richtige Auslegung rechtzeitig eingereicht hätte. Daher spielt es auch keine Rolle, dass der anwaltlich beratene Beschwerdeführer nicht vorbehaltlos auf die für ihn günstigere Fristberechnung vertraute (vgl. E. 5.3).
Im Ergebnis verletzte die Vorinstanz den Anspruch auf Vertrauensschutz, als sie ihre - an sich richtige - Auslegung zur Berechnung des Fristenlaufs bereits auf den vorliegenden Fall angewendet hat. Damit ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
5.3 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Vertrauensschutz auch aus der von ihm behaupteten Auskunft der Instruktionsrichterin der Vorinstanz zur Fristberechnung abzuleiten vermöchte. Die Richterin bestreitet, eine derartige Auskunft erteilt zu haben; verfahrensmässige Weiterungen zur Überprüfung dieses Sachverhalts (Art. 105 Abs. 2 OG) können unterbleiben.
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Art. 20 Abs. 1, Art. 22a VwVG, Art. 32 Abs. 1 OG; Fristwahrung, Klärung der Rechtsprechung, Treu und Glauben. Beginn des Fristenlaufs (Art. 20 Abs. 1 VwVG): Für die Beschwerdefrist zählt bereits der erste Tag nach Ablauf des Fristenstillstands, wenn die Verfügung während des Stillstands zugestellt wird (E. 4.1). Abweichung zur Fristberechnung gemäss Art. 32 Abs. 1 OG und Hinweis auf das neue Bundesgerichtsgesetz (Art. 44 Abs. 1 BGG; E. 4.2). Vertrauensschutz im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Beschwerde, die Anlass zur Klarstellung der Rechtsprechung gibt (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 154
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt genehmigte mit Verfügung vom 29. März 2005 ein so genannt vorläufiges Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das die Flughafen Zürich AG am 31. Dezember 2003 vorgelegt hatte. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung begann die Beschwerdefrist bei persönlicher Eröffnung an die Parteien an dem auf die Eröffnung folgenden Tag, für übrige Betroffene an dem auf die Publikation folgenden Tag zu laufen. Weiter enthielt die Rechtsmittelbelehrung einen Hinweis auf den Stillstand der Beschwerdefrist vom siebten Tag vor bis und mit dem siebten Tag nach Ostern. Der Ostersonntag fiel auf den 27. März 2005; der Fristenstillstand endete am 3. April 2005.
Die Verfügung des Bundesamts wurde dem Regierungsrat des Kantons Aargau am 30. März 2005 zugestellt. Dieser beschwerte sich hiergegen mit Eingabe vom 29. April 2005 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt. Die Beschwerde wurde allerdings erst am 4. Mai 2005 der Post übergeben. Die Rekurskommission trat mit Entscheid vom 25. August 2005 auf die Beschwerde wegen verspäteter Erhebung nicht ein; die Frist sei am 3. Mai 2005 abgelaufen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat der Kanton Aargau am 22. September 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte die erstinstanzliche Verfügung während des in Art. 22a lit. a VwVG verankerten Fristenstillstands erhalten. Im Streit liegt, ob der erste oder der zweite Tag nach dem Ende des Stillstands als erster Tag der Beschwerdefrist vor der Vorinstanz einzustufen ist. Zur Beantwortung der Frage ist Art. 20 Abs. 1 VwVG - in einer Gesamtschau mit Art. 22a VwVG - auszulegen. Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt die Frist an dem auf die Mitteilung folgenden Tag zu laufen. Während den in Art. 22a VwVG verankerten Zeiträumen, u.a. sieben Tage vor und nach Ostern (lit. a), steht die Frist still.
2.1 Die Vorinstanz ermittelte die Beschwerdefrist, indem sie den ersten Tag nach dem Stillstand darin einschloss. Sie stützte sich dabei auf den Gesetzeswortlaut und verwies auf die entsprechende, nicht amtlich publizierte Auffassung des EVG (Urteil I 189/97 vom 24. Februar 1998, E. b, publ. in: AHI-Praxis 1998 S. 211, vgl. die Besprechung in ZBJV 134/1998 S. 588).
2.2 Demgegenüber beansprucht der Beschwerdeführer, Art. 20 Abs. 1 VwVG sei gleich wie Art. 32 Abs. 1 OG auszulegen. Gemäss der letzteren Bestimmung wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt. Nach der jüngeren, gefestigten Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG ist bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach nicht auf die Beschwerdefrist anzurechnen (BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62 f.; Urteil 1P.597/2000 vom 14. November 2000, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 5 S. 31). Für eine analoge Geltung dieses Grundsatzes im Bereich des VwVG haben sich ANDRÉ MOSER/ PETER ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.48, ausgesprochen. Die Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission (VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 432 f.; vgl. dazu auch die Besprechung in ZBJV 135/ 1999 S. 552) und der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004/1 S. 173, E. 1.2) berechnet die Frist in einem solchen Fall ebenfalls erst ab dem zweiten Tag nach dem Ende des Stillstands. Die beiden Rekurskommissionen haben dabei die gegenteilige Auffassung des EVG (vgl. E. 2.1) ausdrücklich verworfen.
3.
3.1 Art. 32 Abs. 1 OG und Art. 20 Abs. 1 VwVG lauten unterschiedlich. Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG erweist sich als enger, weil hier der Fristbeginn an die Mitteilung geknüpft wird. Dagegen wird der Fristbeginn in Art. 32 Abs. 1 OG unabhängig von der Mitteilung umschrieben; jeweils der erste Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, zählt nicht. Der Unterschied erstaunt nicht; das VwVG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 kannte das Institut des Fristenstillstands noch nicht, so dass der Fristenlauf stets an die Mitteilung anschloss. Dieses Institut wurde erst im Rahmen der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 mittels Art. 22a VwVG eingeführt; dabei blieb Art. 20 Abs. 1 VwVG unverändert.
Mit der VwVG-Revision sollte entsprechend dem Postulat P 78.539 ein Fristenstillstand erreicht werden, der zeitlich an die Bestimmungen des OG anknüpfte (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 18. März 1991, BBl 1991 II 465 ff., S. 536 sowie AB 1979 N 352). Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres, dass die Revision auch die Übernahme der bei E. 2.2 dargelegten Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bezweckte.
Die heutige Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG geht auf einen Beschluss der Präsidentenkonferenz des Bundesgerichts vom 9. November 1992 zurück (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62) und ist jünger als die erwähnte OG-Revision. Zwar war die heutige Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bereits mit dem Grundsatzentscheid vom 9. Oktober 1953 (BGE 79 I 245 E. 1 S. 246 f.) eingeleitet und in einem Urteil vom 15. März 1972 bestätigt worden (BGE 98 Ia 427 E. 1a S. 431). Dessen ungeachtet äusserte sich das Bundesgericht aber wiederholt auch im gegenteiligen Sinne (Übersicht in BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62); das EVG hielt seinerseits am Grundsatzentscheid von 1953 fest (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62). Angesichts dieser uneinheitlichen Rechtsprechung ist anzunehmen, dass die Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG im Zeitpunkt der OG-Revision von 1991 als unklar galt (vgl. auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, N. 2.3 zu Art. 34 OG). Der Gesetzgeber nahm unter diesen Umständen ein Auseinanderklaffen der Fristberechnung zwischen OG und VwVG in Kauf, indem er den an sich engeren Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG nicht in Übereinstimmung mit dem weiter gefassten Art. 32 Abs. 1 OG brachte.
3.2 Das EVG hat sich in einem neuen Urteil vom 26. August 2005 (BGE 131 V 305) mit derselben Problematik im Lichte von Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) befasst; die Bestimmung lautet praktisch gleich wie Art. 20 Abs. 1 VwVG.
Im erwähnten Urteil stellt das EVG einleitend fest, es stehe nichts entgegen, bei der Auslegung von Art. 38 Abs. 1 ATSG die bisherige Rechtsprechung zum VwVG zu berücksichtigen (a.a.O., E. 4.1). Daraufhin bestätigt das EVG sein Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG, das es in dem in E. 2.1 erwähnten Urteil vom 24. Februar 1998 geäussert hat (a.a.O., E. 4.2). Weiter weist es daraufhin, dass der Gesetzgeber sich beim Erlass von Art. 38 Abs. 1 ATSG an der Regelung im VwVG orientierte, so dass die gleiche Lösung massgebend sein müsse (a.a.O., E. 4.3). Dabei übergeht es aber die Tatsache, dass Art. 20 Abs. 1 VwVG im Zeitpunkt des Erlasses von Art. 38 Abs. 1 ATSG durch die Eidgenössische Personalrekurskommission im gegenteiligen Sinne gehandhabt wurde (vgl. E. 2.2). Schliesslich verwirft es den Einwand, sein Auslegungsergebnis verletze verfassungsmässige Rechte, namentlich das Gleichbehandlungsgebot und das Vertrauensprinzip, und beruft sich auf die Verbindlichkeit von Bundesgesetzen gemäss Art. 191 BV (a.a.O., E. 4.4).
Aus diesen Erwägungen folgt nicht nur, dass das EVG - ungeachtet der abweichenden Praxis anderer Instanzen - an seiner Auffassung zu Art. 20 Abs. 1 VwVG festhält. Es hat sich auch für den Bereich des ATSG so festgelegt, dass der erste Tag nach dem Stillstand für die Fristberechnung miteinzubeziehen ist.
3.3 Die Rechtswohltat des Fristenstillstands kennt auch das SchKG, namentlich mit dem Institut der Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). In gewissen Fällen gilt die Rechtswirkung einer während der Betreibungsferien vorgenommenen Betreibungshandlung als auf das Ferienende aufgeschoben, so z.B. bei der Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 127 III 173 E. 3b S. 176; BGE 121 III 284 E. 2b S. 285; Urteil 7B.118/2004 vom 14. Juli 2004, E. 2.1). Der Beginn des Fristenlaufs ist in Art. 31 Abs. 1 SchKG, entsprechend Art. 32 Abs. 1 OG, umschrieben. Gestützt auf Art. 31 Abs. 1 SchKG zählt nach der Praxis in einem derartigen Fall erst der zweite Tag nach den Betreibungsferien für die Frist zur Ergreifung des Rechtsvorschlags (BGE 121 III 284 E. 2c S. 285 mit Hinweisen). Bei dieser Praxis ist allerdings zu berücksichtigen, dass Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien grundsätzlich verpönt sind. Die Zustellung des Zahlungsbefehls wird deshalb auf den ersten Tag nach dem Ende des Fristenstillstands fingiert (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285).
4.
4.1 Weder das OG noch das VwVG erklären die Zustellung einer fristauslösenden Mitteilung während der Gerichtsferien bzw. während des Fristenstillstands für unzulässig. Eine Partei kann in diesem Zeitraum rechtsgültig Kenntnis vom Hoheitsakt nehmen; der Fristenlauf wird lediglich einstweilen durch den gesetzlichen Stillstand gehemmt (vgl. BGE 131 V 305 E. 4.2.3). Dies hat zur Folge, dass der Anfangszeitpunkt des Fristenlaufs gestützt auf das OG und das VwVG entsprechend dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut abweichend anzusetzen ist.
Da Art. 20 Abs. 1 VwVG den Fristenlauf an die Mitteilung knüpft, überzeugt die Auffassung des EVG, das den Fristbeginn während des Stillstands eintreten lässt und den ersten Tag nach dem Fristenstillstand als den ersten Tag nach der Mitteilung wertet (BGE 131 V 305 E. 4.4). Das Bundesgericht schliesst sich diesem Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG an. Bei der Zustellung einer Verfügung während des Fristenstillstands nach Art. 22a VwVG gilt mit anderen Worten der erste Tag nach dem Ende des Stillstands als erster zählender Tag für die Beschwerdefrist.
Für die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, ein solches Ergebnis verletze das Gleichbehandlungsgebot, kann auf die zutreffenden Überlegungen des genannten EVG-Urteils (a.a.O., E. 4.4) verwiesen werden.
4.2 An der gegenteiligen Lösung im Geltungsbereich von Art. 32 Abs. 1 OG gemäss der bisherigen Praxis ist ebenfalls festzuhalten. Rechtspolitisch mag es zwar unbefriedigend erscheinen, wenn in der Praxis an ein vom VwVG beherrschtes Verfahren strengere formelle Anforderungen gestellt werden als an ein Verfahren, das sich nach dem OG richtet (vgl. VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 433). Ein Handlungsbedarf besteht aber aus folgendem Grunde nicht.
Bei der bevorstehenden Ablösung des OG durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4045) wird der Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 OG nicht beibehalten. Nach dem neuen Art. 44 Abs. 1 BGG beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen. Der Wortlaut der neuen Bestimmung stellt einen Zusammenzug von Art. 20 Abs. 1 und 2 VwVG dar. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG werden im Rahmen des neuen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4093) nicht verändert (BBl 2005 S. 4115). Nach dem Willen des Bundesrates soll mit Art. 44 Abs. 1 BGG die heutige Praxis zum Beginn des Fristenlaufs nach Gerichtsferien gemäss Art. 32 Abs. 1 OG hinfällig werden (vgl. die Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4297). Dieses Anliegen blieb in der parlamentarischen Beratung unwidersprochen (AB 2003 S 896; AB 2004 N 1593).
4.3 Die Auslegung von Art. 20 Abs. 1 VwVG durch die Vorinstanz ist somit zu bestätigen, während die gegenteilige Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission sowie der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (vgl. E. 2.2) in Zukunft nicht geschützt werden könnte.
5.
5.1 Die neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann sich bei einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw. Klarstellung der bisherigen Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben; diesfalls darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden. Der Vorrang des Vertrauensschutzes wird nach ständiger Rechtsprechung bejaht bei der Berechnung von Rechtsmittelfristen (BGE 130 IV 43 E. 1.5 S. 47 f.; BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60; BGE 110 Ia 176 E. 2b S. 180 f.; BGE 94 I 15 E. 1 S. 16; 56 I 440 ff.).
5.2 In der Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, sie habe mit ihrem Nichteintretensentscheid keine Praxisänderung vorgenommen, sondern erstmalig über die Frage entschieden. Darauf kann es hier indessen nicht ankommen.
Die Vorinstanz hat sich für ihren Nichteintretensentscheid auf das nicht amtlich publizierte Urteil des EVG aus dem Jahre 1998 gestützt. Demgegenüber kann der Beschwerdeführer zwei spätere, amtlich veröffentlichte Entscheide von Eidgenössischen Rekurskommissionen vorweisen (vgl. E. 2.2). Objektiv besehen ist für den Zeitpunkt der Beschwerde an die Vorinstanz von einer uneinheitlichen Rechtsprechung auszugehen. Die im vorliegenden Verfahren bewirkte rechtliche Klärung darf für den Beschwerdeführer keinen Verlust seines Beschwerderechts bewirken; es ist anzunehmen, dass er die Beschwerde im Wissen um die richtige Auslegung rechtzeitig eingereicht hätte. Daher spielt es auch keine Rolle, dass der anwaltlich beratene Beschwerdeführer nicht vorbehaltlos auf die für ihn günstigere Fristberechnung vertraute (vgl. E. 5.3).
Im Ergebnis verletzte die Vorinstanz den Anspruch auf Vertrauensschutz, als sie ihre - an sich richtige - Auslegung zur Berechnung des Fristenlaufs bereits auf den vorliegenden Fall angewendet hat. Damit ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
5.3 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Vertrauensschutz auch aus der von ihm behaupteten Auskunft der Instruktionsrichterin der Vorinstanz zur Fristberechnung abzuleiten vermöchte. Die Richterin bestreitet, eine derartige Auskunft erteilt zu haben; verfahrensmässige Weiterungen zur Überprüfung dieses Sachverhalts (Art. 105 Abs. 2 OG) können unterbleiben.
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Art. 20 al. 1, art. 22a PA, art. 32 al. 1 OJ; observation du délai, clarification de la jurisprudence, bonne foi. Point de départ du délai (art. 20 al. 1 PA): pour le délai de recours, le premier jour après la fin des féries compte lorsque la décision a été notifiée pendant les féries (consid. 4.1). Différence par rapport à la computation des délais selon l'art. 32 al. 1 OJ et indications sur la réglementation de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (art. 44 al. 1 LTF; consid. 4.2). Application des règles de la bonne foi dans une affaire donnant lieu à une clarification de la jurisprudence sur la question de l'observation du délai de recours (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 154
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt genehmigte mit Verfügung vom 29. März 2005 ein so genannt vorläufiges Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das die Flughafen Zürich AG am 31. Dezember 2003 vorgelegt hatte. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung begann die Beschwerdefrist bei persönlicher Eröffnung an die Parteien an dem auf die Eröffnung folgenden Tag, für übrige Betroffene an dem auf die Publikation folgenden Tag zu laufen. Weiter enthielt die Rechtsmittelbelehrung einen Hinweis auf den Stillstand der Beschwerdefrist vom siebten Tag vor bis und mit dem siebten Tag nach Ostern. Der Ostersonntag fiel auf den 27. März 2005; der Fristenstillstand endete am 3. April 2005.
Die Verfügung des Bundesamts wurde dem Regierungsrat des Kantons Aargau am 30. März 2005 zugestellt. Dieser beschwerte sich hiergegen mit Eingabe vom 29. April 2005 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt. Die Beschwerde wurde allerdings erst am 4. Mai 2005 der Post übergeben. Die Rekurskommission trat mit Entscheid vom 25. August 2005 auf die Beschwerde wegen verspäteter Erhebung nicht ein; die Frist sei am 3. Mai 2005 abgelaufen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat der Kanton Aargau am 22. September 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte die erstinstanzliche Verfügung während des in Art. 22a lit. a VwVG verankerten Fristenstillstands erhalten. Im Streit liegt, ob der erste oder der zweite Tag nach dem Ende des Stillstands als erster Tag der Beschwerdefrist vor der Vorinstanz einzustufen ist. Zur Beantwortung der Frage ist Art. 20 Abs. 1 VwVG - in einer Gesamtschau mit Art. 22a VwVG - auszulegen. Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt die Frist an dem auf die Mitteilung folgenden Tag zu laufen. Während den in Art. 22a VwVG verankerten Zeiträumen, u.a. sieben Tage vor und nach Ostern (lit. a), steht die Frist still.
2.1 Die Vorinstanz ermittelte die Beschwerdefrist, indem sie den ersten Tag nach dem Stillstand darin einschloss. Sie stützte sich dabei auf den Gesetzeswortlaut und verwies auf die entsprechende, nicht amtlich publizierte Auffassung des EVG (Urteil I 189/97 vom 24. Februar 1998, E. b, publ. in: AHI-Praxis 1998 S. 211, vgl. die Besprechung in ZBJV 134/1998 S. 588).
2.2 Demgegenüber beansprucht der Beschwerdeführer, Art. 20 Abs. 1 VwVG sei gleich wie Art. 32 Abs. 1 OG auszulegen. Gemäss der letzteren Bestimmung wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt. Nach der jüngeren, gefestigten Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG ist bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach nicht auf die Beschwerdefrist anzurechnen (BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62 f.; Urteil 1P.597/2000 vom 14. November 2000, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 5 S. 31). Für eine analoge Geltung dieses Grundsatzes im Bereich des VwVG haben sich ANDRÉ MOSER/ PETER ÜBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.48, ausgesprochen. Die Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission (VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 432 f.; vgl. dazu auch die Besprechung in ZBJV 135/ 1999 S. 552) und der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004/1 S. 173, E. 1.2) berechnet die Frist in einem solchen Fall ebenfalls erst ab dem zweiten Tag nach dem Ende des Stillstands. Die beiden Rekurskommissionen haben dabei die gegenteilige Auffassung des EVG (vgl. E. 2.1) ausdrücklich verworfen.
3.
3.1 Art. 32 Abs. 1 OG und Art. 20 Abs. 1 VwVG lauten unterschiedlich. Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG erweist sich als enger, weil hier der Fristbeginn an die Mitteilung geknüpft wird. Dagegen wird der Fristbeginn in Art. 32 Abs. 1 OG unabhängig von der Mitteilung umschrieben; jeweils der erste Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, zählt nicht. Der Unterschied erstaunt nicht; das VwVG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 kannte das Institut des Fristenstillstands noch nicht, so dass der Fristenlauf stets an die Mitteilung anschloss. Dieses Institut wurde erst im Rahmen der OG-Revision vom 4. Oktober 1991 mittels Art. 22a VwVG eingeführt; dabei blieb Art. 20 Abs. 1 VwVG unverändert.
Mit der VwVG-Revision sollte entsprechend dem Postulat P 78.539 ein Fristenstillstand erreicht werden, der zeitlich an die Bestimmungen des OG anknüpfte (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 18. März 1991, BBl 1991 II 465 ff., S. 536 sowie AB 1979 N 352). Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres, dass die Revision auch die Übernahme der bei E. 2.2 dargelegten Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bezweckte.
Die heutige Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG geht auf einen Beschluss der Präsidentenkonferenz des Bundesgerichts vom 9. November 1992 zurück (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62) und ist jünger als die erwähnte OG-Revision. Zwar war die heutige Praxis zu Art. 32 Abs. 1 OG bereits mit dem Grundsatzentscheid vom 9. Oktober 1953 (BGE 79 I 245 E. 1 S. 246 f.) eingeleitet und in einem Urteil vom 15. März 1972 bestätigt worden (BGE 98 Ia 427 E. 1a S. 431). Dessen ungeachtet äusserte sich das Bundesgericht aber wiederholt auch im gegenteiligen Sinne (Übersicht in BGE 122 V 60 E. 1b/bb S. 62); das EVG hielt seinerseits am Grundsatzentscheid von 1953 fest (vgl. BGE 122 V 60 E. 1b/cc S. 62). Angesichts dieser uneinheitlichen Rechtsprechung ist anzunehmen, dass die Auslegung von Art. 32 Abs. 1 OG im Zeitpunkt der OG-Revision von 1991 als unklar galt (vgl. auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, N. 2.3 zu Art. 34 OG). Der Gesetzgeber nahm unter diesen Umständen ein Auseinanderklaffen der Fristberechnung zwischen OG und VwVG in Kauf, indem er den an sich engeren Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 VwVG nicht in Übereinstimmung mit dem weiter gefassten Art. 32 Abs. 1 OG brachte.
3.2 Das EVG hat sich in einem neuen Urteil vom 26. August 2005 (BGE 131 V 305) mit derselben Problematik im Lichte von Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) befasst; die Bestimmung lautet praktisch gleich wie Art. 20 Abs. 1 VwVG.
Im erwähnten Urteil stellt das EVG einleitend fest, es stehe nichts entgegen, bei der Auslegung von Art. 38 Abs. 1 ATSG die bisherige Rechtsprechung zum VwVG zu berücksichtigen (a.a.O., E. 4.1). Daraufhin bestätigt das EVG sein Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG, das es in dem in E. 2.1 erwähnten Urteil vom 24. Februar 1998 geäussert hat (a.a.O., E. 4.2). Weiter weist es daraufhin, dass der Gesetzgeber sich beim Erlass von Art. 38 Abs. 1 ATSG an der Regelung im VwVG orientierte, so dass die gleiche Lösung massgebend sein müsse (a.a.O., E. 4.3). Dabei übergeht es aber die Tatsache, dass Art. 20 Abs. 1 VwVG im Zeitpunkt des Erlasses von Art. 38 Abs. 1 ATSG durch die Eidgenössische Personalrekurskommission im gegenteiligen Sinne gehandhabt wurde (vgl. E. 2.2). Schliesslich verwirft es den Einwand, sein Auslegungsergebnis verletze verfassungsmässige Rechte, namentlich das Gleichbehandlungsgebot und das Vertrauensprinzip, und beruft sich auf die Verbindlichkeit von Bundesgesetzen gemäss Art. 191 BV (a.a.O., E. 4.4).
Aus diesen Erwägungen folgt nicht nur, dass das EVG - ungeachtet der abweichenden Praxis anderer Instanzen - an seiner Auffassung zu Art. 20 Abs. 1 VwVG festhält. Es hat sich auch für den Bereich des ATSG so festgelegt, dass der erste Tag nach dem Stillstand für die Fristberechnung miteinzubeziehen ist.
3.3 Die Rechtswohltat des Fristenstillstands kennt auch das SchKG, namentlich mit dem Institut der Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). In gewissen Fällen gilt die Rechtswirkung einer während der Betreibungsferien vorgenommenen Betreibungshandlung als auf das Ferienende aufgeschoben, so z.B. bei der Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 127 III 173 E. 3b S. 176; BGE 121 III 284 E. 2b S. 285; Urteil 7B.118/2004 vom 14. Juli 2004, E. 2.1). Der Beginn des Fristenlaufs ist in Art. 31 Abs. 1 SchKG, entsprechend Art. 32 Abs. 1 OG, umschrieben. Gestützt auf Art. 31 Abs. 1 SchKG zählt nach der Praxis in einem derartigen Fall erst der zweite Tag nach den Betreibungsferien für die Frist zur Ergreifung des Rechtsvorschlags (BGE 121 III 284 E. 2c S. 285 mit Hinweisen). Bei dieser Praxis ist allerdings zu berücksichtigen, dass Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien grundsätzlich verpönt sind. Die Zustellung des Zahlungsbefehls wird deshalb auf den ersten Tag nach dem Ende des Fristenstillstands fingiert (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285).
4.
4.1 Weder das OG noch das VwVG erklären die Zustellung einer fristauslösenden Mitteilung während der Gerichtsferien bzw. während des Fristenstillstands für unzulässig. Eine Partei kann in diesem Zeitraum rechtsgültig Kenntnis vom Hoheitsakt nehmen; der Fristenlauf wird lediglich einstweilen durch den gesetzlichen Stillstand gehemmt (vgl. BGE 131 V 305 E. 4.2.3). Dies hat zur Folge, dass der Anfangszeitpunkt des Fristenlaufs gestützt auf das OG und das VwVG entsprechend dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut abweichend anzusetzen ist.
Da Art. 20 Abs. 1 VwVG den Fristenlauf an die Mitteilung knüpft, überzeugt die Auffassung des EVG, das den Fristbeginn während des Stillstands eintreten lässt und den ersten Tag nach dem Fristenstillstand als den ersten Tag nach der Mitteilung wertet (BGE 131 V 305 E. 4.4). Das Bundesgericht schliesst sich diesem Verständnis von Art. 20 Abs. 1 VwVG an. Bei der Zustellung einer Verfügung während des Fristenstillstands nach Art. 22a VwVG gilt mit anderen Worten der erste Tag nach dem Ende des Stillstands als erster zählender Tag für die Beschwerdefrist.
Für die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, ein solches Ergebnis verletze das Gleichbehandlungsgebot, kann auf die zutreffenden Überlegungen des genannten EVG-Urteils (a.a.O., E. 4.4) verwiesen werden.
4.2 An der gegenteiligen Lösung im Geltungsbereich von Art. 32 Abs. 1 OG gemäss der bisherigen Praxis ist ebenfalls festzuhalten. Rechtspolitisch mag es zwar unbefriedigend erscheinen, wenn in der Praxis an ein vom VwVG beherrschtes Verfahren strengere formelle Anforderungen gestellt werden als an ein Verfahren, das sich nach dem OG richtet (vgl. VPB 63/1999 Nr. 44 S. 429, E. 1b/aa S. 433). Ein Handlungsbedarf besteht aber aus folgendem Grunde nicht.
Bei der bevorstehenden Ablösung des OG durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4045) wird der Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 OG nicht beibehalten. Nach dem neuen Art. 44 Abs. 1 BGG beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen. Der Wortlaut der neuen Bestimmung stellt einen Zusammenzug von Art. 20 Abs. 1 und 2 VwVG dar. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG werden im Rahmen des neuen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; vgl. die Referendumsvorlage BBl 2005 S. 4093) nicht verändert (BBl 2005 S. 4115). Nach dem Willen des Bundesrates soll mit Art. 44 Abs. 1 BGG die heutige Praxis zum Beginn des Fristenlaufs nach Gerichtsferien gemäss Art. 32 Abs. 1 OG hinfällig werden (vgl. die Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4297). Dieses Anliegen blieb in der parlamentarischen Beratung unwidersprochen (AB 2003 S 896; AB 2004 N 1593).
4.3 Die Auslegung von Art. 20 Abs. 1 VwVG durch die Vorinstanz ist somit zu bestätigen, während die gegenteilige Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission sowie der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (vgl. E. 2.2) in Zukunft nicht geschützt werden könnte.
5.
5.1 Die neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann sich bei einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw. Klarstellung der bisherigen Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben; diesfalls darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden. Der Vorrang des Vertrauensschutzes wird nach ständiger Rechtsprechung bejaht bei der Berechnung von Rechtsmittelfristen (BGE 130 IV 43 E. 1.5 S. 47 f.; BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60; BGE 110 Ia 176 E. 2b S. 180 f.; BGE 94 I 15 E. 1 S. 16; 56 I 440 ff.).
5.2 In der Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, sie habe mit ihrem Nichteintretensentscheid keine Praxisänderung vorgenommen, sondern erstmalig über die Frage entschieden. Darauf kann es hier indessen nicht ankommen.
Die Vorinstanz hat sich für ihren Nichteintretensentscheid auf das nicht amtlich publizierte Urteil des EVG aus dem Jahre 1998 gestützt. Demgegenüber kann der Beschwerdeführer zwei spätere, amtlich veröffentlichte Entscheide von Eidgenössischen Rekurskommissionen vorweisen (vgl. E. 2.2). Objektiv besehen ist für den Zeitpunkt der Beschwerde an die Vorinstanz von einer uneinheitlichen Rechtsprechung auszugehen. Die im vorliegenden Verfahren bewirkte rechtliche Klärung darf für den Beschwerdeführer keinen Verlust seines Beschwerderechts bewirken; es ist anzunehmen, dass er die Beschwerde im Wissen um die richtige Auslegung rechtzeitig eingereicht hätte. Daher spielt es auch keine Rolle, dass der anwaltlich beratene Beschwerdeführer nicht vorbehaltlos auf die für ihn günstigere Fristberechnung vertraute (vgl. E. 5.3).
Im Ergebnis verletzte die Vorinstanz den Anspruch auf Vertrauensschutz, als sie ihre - an sich richtige - Auslegung zur Berechnung des Fristenlaufs bereits auf den vorliegenden Fall angewendet hat. Damit ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
5.3 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Vertrauensschutz auch aus der von ihm behaupteten Auskunft der Instruktionsrichterin der Vorinstanz zur Fristberechnung abzuleiten vermöchte. Die Richterin bestreitet, eine derartige Auskunft erteilt zu haben; verfahrensmässige Weiterungen zur Überprüfung dieses Sachverhalts (Art. 105 Abs. 2 OG) können unterbleiben.
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Art. 20 cpv. 1, art. 22a PA, art. 32 cpv. 1 OG; osservanza del termine, chiarimento della giurisprudenza, buona fede. Decorrenza del termine (art. 20 cpv. 1 PA): per il calcolo del termine di ricorso viene computato il primo giorno dopo la scadenza della sospensione dei termini, se la decisione è stata notificata durante la sospensione (consid. 4.1). Differenza dal computo dei termini secondo l'art. 32 cpv. 1 OG e riferimento alla nuova legge sul Tribunale federale (art. 44 cpv. 1 LTF; consid. 4.2). Tutela della buona fede riguardo alla tempestività del ricorso, che offre l'occasione per chiarire la giurisprudenza (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 161
Sachverhalt ab Seite 162
X. (geb. 1970) bewarb sich am 18. April 2003 bei der Oberzolldirektion (OZD) um eine Vollzeitstelle als Sachbearbeiterin/Revisorin für die Behandlung von Rückerstattungsanträgen im Bereich Mineralölsteuer. Sie unterschrieb am 4. Juni 2003 den entsprechenden öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag, der ihren Stellenantritt auf den 1. Juli 2003 vorsah. Am 25. Juni 2003 forderte die Oberzolldirektion X. auf, zu einer ihr zugetragenen Information Stellung zu nehmen, wonach sie in ein Strafverfahren wegen eines Kapitalverbrechens verwickelt sei; gleichzeitig bekundete sie die Absicht, das Dienstverhältnis allenfalls rückgängig machen zu wollen. X. bestätigte, dass gegen sie ein Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Tod ihres Freundes im Gange sei und es zu einer Gerichtsverhandlung kommen werde. Am 27. Juni 2003 teilte die Oberzolldirektion ihr mit, dass sie unter diesen Umständen den Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 widerrufe.
X. widersetzte sich dem und bot der Oberzolldirektion wiederholt ihre Arbeit an, worauf diese am 12. September 2003 unter dem Titel "Rückgängigmachung des Arbeitsvertrages" verfügte, dass das Arbeitsverhältnis mit X. "fristlos, d.h. rückwirkend per 26. Juni 2003, gekündigt" werde; es würden keine Lohnkosten oder Entschädigungen ausbezahlt. Da X. die Zulässigkeit dieser Verfügung bestritt und davon ausging, ihr Anstellungsverhältnis dauere fort, beantragte die Oberzolldirektion dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) am 4. November 2003, die "Gültigkeit der Kündigung" festzustellen bzw. die "fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor Stellenantritt" zu bestätigen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement entschied am 14. April 2005, der umstrittene Arbeitsvertrag sei ungültig. Zur Begründung führte es aus, dass X. aufgrund ihrer vorvertraglichen Pflichten gehalten gewesen wäre, die Oberzolldirektion über das hängige Strafverfahren zu informieren; stattdessen habe sie diese mit einer ausweichenden Antwort über ihre Situation getäuscht, so dass sich die Anstellungsbehörde bei Vertragsabschluss in einem wesentlichen Irrtum über die Eignung und Verfügbarkeit der Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle befunden habe. Die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 22. September 2005.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; SR 220) und insbesondere die Regeln über die Willensmängel (Art. 23 ff. OR) im Dienstrecht des Bundes analog Anwendung fänden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Zu Unrecht:
3.1 Mit dem Bundespersonalgesetz sollte das Dienstrecht des Bundes flexibilisiert und den obligationenrechtlichen Regeln angenähert werden (BBl 1999 S. 1609; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, N. 11 ff.; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], in: RDAT 2001 II S. 549 ff., dort S. 551 f.). Nach Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts, soweit das Bundespersonalgesetz oder andere Bundesgesetze nichts anderes vorsehen (vgl. BBl 1999 S. 1609; PETER HELBLING, Entwicklung im Personalrecht des Bundes; Anmerkungen zum Bundespersonalgesetz, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 1 ff., dort S. 23; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 552). Dieser Verweis bezieht sich nicht nur auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des OR (Art. 319 ff. OR), sondern auf sämtliche Regeln, die sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Arbeitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergänzendes öffentliches Recht (vgl. BBl 1999 S. 1610) eignen (vgl. NÖTZLI, a.a.O., N. 47 f.; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 556; MINH SON NGUYEN, Droit fédéral de la fonction publique: de la décision au contrat, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2004/2 S. 136 ff., dort S. 145). Er umfasst auch - wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Bundespersonalgesetz festgehalten hat (BBl 1999 S. 1610) und im Rahmen der parlamentarischen Beratungen bestätigt wurde (AB 1999 N 2061 [Voten David und Villiger]) - den Allgemeinen Teil des OR und insbesondere die Normen über die Willensmängel beim Vertragsabschluss (Art. 1-40 OR; PETER HELBLING, Der öffentliche Dienst auf dem Weg in das OR, in: AJP 2004 S. 242 ff., dort S. 248; derselbe, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Bund: Ein Vergleich zwischen OR und BPG, in: FZR 2004/2 S. 168 ff., dort S. 169 f.; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, in: RDAF 2003 S. 289 ff., dort S. 299). Dies entspricht dem allgemeinen öffentlichrechtlichen Grundsatz, wonach auf Willensmängel bei verwaltungsrechtlichen Verträgen die Regeln von Art. 23 ff. OR analog anzuwenden sind (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2c S. 211 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 320, N. 10).
3.2
3.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Personalrecht des Bundes enthalte in Art. 12 ff. BPG eine detaillierte abschliessende Regelung über die Auflösung des Dienstverhältnisses, weshalb kein Platz für eine Irrtumsanfechtung bleibe, verkennt sie, dass jene die Kündigung, d.h. die Beendigung des ursprünglich gültig zustande gekommenen Vertrages betrifft, wogegen sich die Irrtumsanfechtung auf den Vertragsabschluss und damit auf dessen Zustandekommen bezieht (vgl. INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2003, Rz. 36.01; GAUCH/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 760; BRUNO PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Bern 1983, S. 7 ff.; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000, N. 130 ff.). Hierfür verweist das Bundespersonalrecht grundsätzlich auf die Regeln des OR. Kündigung und Irrtumsanfechtung verfolgen unterschiedliche Zwecke und kommen - wie im Privatrecht - deshalb auch im Arbeitsrecht des Bundes alternativ zur Anwendung, soweit die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. WILHELM HEITKAMP, Rechtsfragen der Bewerbung, Diss. Zürich 1986, S. 24 f.; DANIEL EGLI, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und nach deutschem Recht, Bern 2000, S. 11; MANFRED REHBINDER, Rechtsfragen der Bewerbung, in: Wirtschaft und Recht 35/1983 S. 54 ff., dort S. 63).
3.2.2 Dabei ist einzig den verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Bundesdienstrechts Rechnung zu tragen: Die Irrtumsanfechtung durch den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber darf zu keiner Umgehung des Rechtsschutzes des Arbeitnehmers nach dem Bundespersonalgesetz führen. Nach Art. 13 Abs. 3 BPG muss der Arbeitgeber das Dienstverhältnis in Form einer Verfügung kündigen, soweit sich die Parteien über die Beendigung nicht einigen können; dasselbe hat zu gelten, soweit sich der öffentlichrechtliche Arbeitgeber auf einen Willensmangel beim Abschluss des Arbeitsvertrags nach Art. 8 Abs. 1 BPG beruft. Zwar erfolgt die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Irrtums durch eine Gestaltungserklärung (vgl. BGE 128 III 70 E. 2), die als solche keiner besonderen Form oder Begründung bedarf, selbst wenn ein formbedürftiges Geschäft vorliegt (vgl. INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.13 f.); bestreitet der Bedienstete indessen, dass das entsprechende Gestaltungsrecht besteht oder wirksam ausgeübt worden ist, muss hierüber verfügt und damit der dienstrechtliche Beschwerdeweg geöffnet werden. Dies ergibt sich aus Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach der Arbeitgeber eine Verfügung zu erlassen hat, soweit bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Ist der Konsens hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrags durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip als übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen begründet worden und will sich der Arbeitgeber nachträglich auf einen Willensmangel bzw. eine fehlerhafte Willensbildung berufen, hat dies als Streitigkeit aus dem Dienstverhältnis im Sinne dieser Bestimmung und nicht als solche um dessen Begründung (vgl. hierzu ANDRÉ MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, a.a.O., S. 533 ff., dort S. 537 f.; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, N. 256) zu gelten, auch wenn wegen des Willensmangels im Resultat allenfalls tatsächlich kein Vertrag zustande gekommen ist.
3.2.3 Der Beschwerdeführerin wurde der Rechtsmittelweg mit der Verfügung der Oberzolldirektion vom 12. September 2003 geöffnet, womit sie nicht schlechter gestellt war als im Falle der Kündigung. Es ist deshalb zu prüfen, ob - wie die Vorinstanzen angenommen haben - die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Willensmangels erfüllt waren.
4.
4.1 Der Vertrag kann von einer Partei für unverbindlich erklärt werden, wenn sie sich bei dessen Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) oder wenn sie getäuscht worden ist (Art. 28 OR), wobei in diesem Fall der Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht. Ein Grundlagenirrtum liegt vor, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (vgl. BGE 123 III 200 E. 2). Ein täuschendes Verhalten im Sinne von Art. 28 OR ist anzunehmen, wenn dem Betroffenen widerrechtlich Tatsachen vorgespiegelt oder verschwiegen wurden, ohne die er den Vertrag nicht oder nicht mit dem entsprechenden Vertragsinhalt abgeschlossen hätte (vgl. BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326). Das Verschweigen von Tatsachen ist dabei insoweit verpönt, als eine Aufklärungspflicht besteht. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich auf Grund der Umstände im Einzelfall (vgl. BGE 116 II 431 E. 3a S. 434).
4.2 Dem Arbeitnehmer erwachsen im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewisse vorvertragliche Auskunfts- und Offenbarungspflichten (vgl. Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3; BGE 122 V 267 E. 3). Deren Umfang und Tragweite sind in Doktrin und Praxis im Einzelnen umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 320 OR sowie N. 9 ff. zu Art. 328b OR; BGE 122 V 267 E. 3b S. 269). Generell gilt, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Auskunftspflicht Fragen, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen, wahrheitsgetreu zu beantworten hat, falls der erfragte Umstand von unmittelbarem objektivem Interesse für das spezifische Arbeitsverhältnis ist, was sich nach dessen vorgesehenen Dauer, der zu verrichtenden Arbeit, der Art des Betriebs sowie der zukünftigen Stellung des Arbeitnehmers in diesem beurteilt (vgl. FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, S. 69 ff.; REHBINDER/ PORTMANN, in: Basler Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 320 OR; PORTMANN, a.a.O., N. 138 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 60; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel/Genf/München, 3. Aufl., Basel 2005, N. 6 ff. zu Art. 320 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 328b OR). Unabhängig von der zu besetzenden Stelle hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Offenbarungspflicht alles von sich aus mitzuteilen, was ihn zu deren Übernahme als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausschliesst oder diese doch erheblich behindert (vgl. MARGRIT WEBER-SCHERRER, Rechtliche Aspekte der Information zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter besonderer Berücksichtigung des Notwehrrechts der Lüge, Zürich 1999, S. 227 [bezüglich Krankheit und Invalidität]; HEITKAMP, a.a.O., S. 68 [in fine]; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 9; PORTMANN, a.a.O., N. 153 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 62). Das ist etwa der Fall, wenn er die fragliche Arbeitsleistung mangels entsprechender Fähigkeiten überhaupt nicht erbringen kann (fehlende Ausbildung oder Berufspraxis), wenn er zur Arbeitsleistung infolge chronischer Leiden, schwerer oder ansteckender Krankheiten ausserstande ist oder wenn feststeht, dass er bei Dienstantritt aller Voraussicht nach krank oder zur Kur sein wird (Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3). Ob und wieweit bezüglich eines hängigen Strafverfahrens (Ermittlungs-, Untersuchungs- und Hauptverfahren) eine Auskunfts- bzw. Offenbarungspflicht besteht, ist in der Doktrin umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.); eine solche wird tendenziell hinsichtlich arbeitsplatzbezogener Delikte und bezüglich solcher Verfahren bejaht, bei denen die konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung oder doch das erhebliche Risiko einer wesentlichen Verminderung der Arbeitsleistung besteht (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.; WEBER-SCHERRER, a.a.O., S. 220; HEITKAMP, a.a.O., S. 111; REHBINDER, a.a.O., S. 62).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Finanzdepartement und die Personalrekurskommission vorliegend davon ausgegangen sind, der mit der Beschwerdeführerin abgeschlossene Arbeitsvertrag habe an einem Willensmangel gelitten:
4.3.1 Gegen die Beschwerdeführerin wurde im Oktober 2000 eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher Tötung eingeleitet. Sie stand unter dem Verdacht, am 16. Oktober 2000 ihren damaligen Freund durch einen Schuss in den Rücken getötet und hernach verbrannt und vergraben zu haben. Das entsprechende Tötungsdelikt bzw. die Person der Beschwerdeführerin bildeten Gegenstand einer breiten Berichterstattung in den Medien. Zwar betraf das Strafverfahren ihren Privatbereich, doch hatte es - auch wenn die vorgesehene Funktion der Beschwerdeführerin bei der Oberzolldirektion nicht leitender Natur war - dennoch unmittelbare Auswirkungen auf ihre berufliche Eignung und Verfügbarkeit für die verabredete Arbeitsleistung: Die Stelle als Sachbearbeiterin/Revisorin im Bereich Mineralölsteuer umfasste gemäss Ausschreibung die Beratung von Gesuchstellern in allen Fragen der verschiedenen Steuerrückerstattungen und sah zahlreiche, weitgehend selbständig wahrzunehmende telefonische und schriftliche Kontakte mit Kunden vor. Das hängige Strafverfahren und dessen landesweite Publizität waren geeignet, diese Tätigkeit wesentlich zu erschweren und das effiziente Erfüllen des Pflichtenhefts grundlegend in Frage zu stellen. Wegen der zahlreichen Aussenkontakte berührte die Anstellung der Beschwerdeführerin unmittelbar die Glaubwürdigkeit und das Ansehen der Oberzolldirektion als staatlicher Kontrollinstanz, zumal die Beschwerdeführerin im Strafverfahren anfänglich falsche Aussagen (angeblicher Überfall maskierter Dritter auf sie und ihren Freund) gemacht hatte, bevor sie die Verwicklung in den Tod ihres Partners zugestand, worüber die Medien wiederum umfassend berichtet hatten. Nach Treu und Glauben wäre die Beschwerdeführerin deshalb gehalten gewesen, die OZD im Rahmen ihrer Bewerbung über diese Situation zu informieren, selbst wenn sie davon ausging, dass es sich beim Tod ihres Freundes um einen "Unfall" gehandelt habe, und sie darauf hoffte, nicht oder bloss zu einer bedingten Strafe verurteilt zu werden.
4.3.2 Wegen des hängigen Strafverfahrens war auch mit einer deutlichen Beeinträchtigung der Arbeitsleistung in zeitlicher und qualitativer Hinsicht zu rechnen. Bei der vorgesehenen Aktivität handelte es sich um eine Vollzeitstelle, welche die Beschwerdeführerin wegen der mit dem aufwendigen Strafverfahren verbundenen Belastungen nur schwer und bloss bei einer relativ weitgehenden Anpassung ihrer Arbeitszeiten hätte versehen können; eine solche wäre jedoch - zumindest in der Einführungsphase - praktisch kaum möglich und dem Arbeitgeber nicht zumutbar gewesen. Die Beschwerdeführerin hielt in einem Schreiben an das Finanzdepartement vom 28. November 2003 fest, dass sie ihre (damalige) Halbtagesstelle ohne Not namentlich auch deswegen nicht verlieren wolle, weil sie in Bezug auf ihre Arbeitszeiten dort über eine relativ grosse Flexibilität verfüge, was angesichts der vielen anstehenden Besprechungen mit ihrem Rechtsanwalt sowie Ärzten und Therapeuten "absolut notwendig" sei. Unter diesen Umständen musste für sie mit Blick auf den Umfang des Untersuchungsverfahrens, den bevorstehenden, absehbar länger dauernden Prozess und die nicht bloss abstrakte Möglichkeit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bereits bei der Bewerbung ohne weiteres klar gewesen sein, dass sie das Stellenprofil nicht oder doch nur sehr beschränkt würde erfüllen können. Auch aus diesem Grund wäre sie nach Treu und Glauben gehalten gewesen, die Oberzolldirektion anlässlich des Vorstellungsgesprächs über das hängige Strafverfahren und die damit verbundenen Auswirkungen zu informieren.
4.3.3 Dies hat sie nicht getan, sondern auf die Frage nach ihren Beschäftigungen in den Jahren 2000 bis 2002 vielmehr ausweichend erklärt, sich weitergebildet und um Pferde gekümmert zu haben. Sie hat die Oberzolldirektion damit über die wirklichen Verhältnisse bzw. ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung des Vertrags vom 4. Juni 2003 getäuscht, wobei sie sich der Relevanz der verschwiegenen Tatsache bewusst war: Von der Oberzolldirektion auf das Strafverfahren angesprochen, erklärte sie am 25. Juni 2003, sie habe darauf nicht hingewiesen, da es, wenn sie dies früher jeweils getan habe, nicht zum Vertragsabschluss gekommen und sie wie "Dreck" behandelt worden sei. Entgegen ihren Einwänden ging es beim umstrittenen Punkt nicht - in Verletzung der Unschuldsvermutung (vgl. für den Fall einer Verdachtskündigung: Urteil 4C.103/ 1999 vom 9. August 1999, E. 3b, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.) - um irgendeine Form von Vorverurteilung, sondern ausschliesslich um ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung der Aufgaben als Sachbearbeiterin/Revisorin bei der Oberzolldirektion. An den entsprechenden Informationen hatte diese als Arbeitgeberin auf Grund der konkreten Umstände ein den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Persönlichkeitsschutz überwiegendes Interesse (vgl. BGE 122 V 267 E. 3b S. 269), weshalb - entgegen ihrer Kritik - kein "Notlügerecht" bestand, soweit ein solches grundsätzlich anerkannt werden kann (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen; PORTMANN, a.a.O., N. 133).
4.4 Die Oberzolldirektion durfte den Arbeitsvertrag mit ihr somit wegen Willensmangels für einseitig unverbindlich erklären. Dies hat sie am 27. Juni 2003 getan, indem sie der Beschwerdeführerin mitteilte, der Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 werde wegen "den inzwischen aufgetauchten Hinweisen" widerrufen. Auch wenn sie in diesem Schreiben nicht ausdrücklich von einem Willensmangel sprach, ergab sich daraus doch klar, dass sie den Vertrag nicht gegen sich gelten lassen und die Parteien so stellen wollte, wie wenn es nie zur übereinstimmenden Willenserklärung gekommen wäre, was als Anfechtung genügte (vgl. PELLEGRINI, a.a.O., S. 73 f.). Ihr Wille, den Vertrag nicht gelten zu lassen, ergab sich im Übrigen auch daraus, dass sie der Beschwerdeführerin die Bewerbungsunterlagen retournierte, was unterstrich, dass sie nicht bereit war, die Anstellung nachträglich zu bestätigen. Aus der auf Drängen des Anwalts der Beschwerdeführerin ergangenen "Kündigungsverfügung" vom 12. September 2003 lässt sich inhaltlich nichts anderes ableiten. Die Formulierung rückwirkende "fristlose Kündigung" vor dem Stellenantritt unter dem Titel "Verfügung betreffend Rückgängigmachung des Arbeitsvertrags" schloss dessen Anerkennung unter nachfolgender Kündigung aus. Auch wenn gewisse Passagen der Verfügungsbegründung unglücklich formuliert waren, ging es dabei darum, das Schreiben vom 27. Juni 2003 zu bestätigen, wonach der Vertrag nicht anerkannt werde.
4.5 War der Vertrag für die Oberzolldirektion wegen Willensmangels damit einseitig unverbindlich, erübrigt es sich, auf die einzelnen Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich der Zulässigkeit einer allfälligen ordentlichen oder ausserordentlichen Kündigung einzugehen. Inwiefern die Anrufung des Willensmangels durch die Arbeitgeberin rechtsmissbräuchlich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion war nicht gehalten, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, solange sie den Arbeitsvertrag nicht anerkannt hatte. Dass sie allenfalls die Möglichkeit hierzu gehabt hätte, machte ihre Berufung auf einen Willensmangel nicht treuwidrig.
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Art. 6 Abs. 2, 8 Abs. 1 und 12 ff. BPG, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4, 28, 320 und 328b OR; Aufhebung eines öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrags wegen Willensmangels. Der Allgemeine Teil des Obligationenrechts und insbesondere die Normen über die Willensmängel finden im Dienstrecht des Bundes analog Anwendung (E. 3). Ein öffentlichrechtlicher Arbeitsvertrag kann wegen Willensmangels aufgehoben werden, wenn eine Bewerberin während des Vorstellungsgesprächs ein gegen sie hängiges Strafverfahren verschweigt, das geeignet ist, ihre Arbeitsleistung und damit die Vertragserfüllung wesentlich zu beeinträchtigen (E. 4).
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