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132 II 161
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132 II 161
Sachverhalt ab Seite 162
X. (geb. 1970) bewarb sich am 18. April 2003 bei der Oberzolldirektion (OZD) um eine Vollzeitstelle als Sachbearbeiterin/Revisorin für die Behandlung von Rückerstattungsanträgen im Bereich Mineralölsteuer. Sie unterschrieb am 4. Juni 2003 den entsprechenden öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag, der ihren Stellenantritt auf den 1. Juli 2003 vorsah. Am 25. Juni 2003 forderte die Oberzolldirektion X. auf, zu einer ihr zugetragenen Information Stellung zu nehmen, wonach sie in ein Strafverfahren wegen eines Kapitalverbrechens verwickelt sei; gleichzeitig bekundete sie die Absicht, das Dienstverhältnis allenfalls rückgängig machen zu wollen. X. bestätigte, dass gegen sie ein Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Tod ihres Freundes im Gange sei und es zu einer Gerichtsverhandlung kommen werde. Am 27. Juni 2003 teilte die Oberzolldirektion ihr mit, dass sie unter diesen Umständen den Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 widerrufe.
X. widersetzte sich dem und bot der Oberzolldirektion wiederholt ihre Arbeit an, worauf diese am 12. September 2003 unter dem Titel "Rückgängigmachung des Arbeitsvertrages" verfügte, dass das Arbeitsverhältnis mit X. "fristlos, d.h. rückwirkend per 26. Juni 2003, gekündigt" werde; es würden keine Lohnkosten oder Entschädigungen ausbezahlt. Da X. die Zulässigkeit dieser Verfügung bestritt und davon ausging, ihr Anstellungsverhältnis dauere fort, beantragte die Oberzolldirektion dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) am 4. November 2003, die "Gültigkeit der Kündigung" festzustellen bzw. die "fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor Stellenantritt" zu bestätigen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement entschied am 14. April 2005, der umstrittene Arbeitsvertrag sei ungültig. Zur Begründung führte es aus, dass X. aufgrund ihrer vorvertraglichen Pflichten gehalten gewesen wäre, die Oberzolldirektion über das hängige Strafverfahren zu informieren; stattdessen habe sie diese mit einer ausweichenden Antwort über ihre Situation getäuscht, so dass sich die Anstellungsbehörde bei Vertragsabschluss in einem wesentlichen Irrtum über die Eignung und Verfügbarkeit der Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle befunden habe. Die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 22. September 2005.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; SR 220) und insbesondere die Regeln über die Willensmängel (Art. 23 ff. OR) im Dienstrecht des Bundes analog Anwendung fänden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Zu Unrecht:
3.1 Mit dem Bundespersonalgesetz sollte das Dienstrecht des Bundes flexibilisiert und den obligationenrechtlichen Regeln angenähert werden (BBl 1999 S. 1609; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, N. 11 ff.; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], in: RDAT 2001 II S. 549 ff., dort S. 551 f.). Nach Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts, soweit das Bundespersonalgesetz oder andere Bundesgesetze nichts anderes vorsehen (vgl. BBl 1999 S. 1609; PETER HELBLING, Entwicklung im Personalrecht des Bundes; Anmerkungen zum Bundespersonalgesetz, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 1 ff., dort S. 23; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 552). Dieser Verweis bezieht sich nicht nur auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des OR (Art. 319 ff. OR), sondern auf sämtliche Regeln, die sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Arbeitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergänzendes öffentliches Recht (vgl. BBl 1999 S. 1610) eignen (vgl. NÖTZLI, a.a.O., N. 47 f.; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 556; MINH SON NGUYEN, Droit fédéral de la fonction publique: de la décision au contrat, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2004/2 S. 136 ff., dort S. 145). Er umfasst auch - wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Bundespersonalgesetz festgehalten hat (BBl 1999 S. 1610) und im Rahmen der parlamentarischen Beratungen bestätigt wurde (AB 1999 N 2061 [Voten David und Villiger]) - den Allgemeinen Teil des OR und insbesondere die Normen über die Willensmängel beim Vertragsabschluss (Art. 1-40 OR; PETER HELBLING, Der öffentliche Dienst auf dem Weg in das OR, in: AJP 2004 S. 242 ff., dort S. 248; derselbe, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Bund: Ein Vergleich zwischen OR und BPG, in: FZR 2004/2 S. 168 ff., dort S. 169 f.; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, in: RDAF 2003 S. 289 ff., dort S. 299). Dies entspricht dem allgemeinen öffentlichrechtlichen Grundsatz, wonach auf Willensmängel bei verwaltungsrechtlichen Verträgen die Regeln von Art. 23 ff. OR analog anzuwenden sind (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2c S. 211 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 320, N. 10).
3.2
3.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Personalrecht des Bundes enthalte in Art. 12 ff. BPG eine detaillierte abschliessende Regelung über die Auflösung des Dienstverhältnisses, weshalb kein Platz für eine Irrtumsanfechtung bleibe, verkennt sie, dass jene die Kündigung, d.h. die Beendigung des ursprünglich gültig zustande gekommenen Vertrages betrifft, wogegen sich die Irrtumsanfechtung auf den Vertragsabschluss und damit auf dessen Zustandekommen bezieht (vgl. INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2003, Rz. 36.01; GAUCH/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 760; BRUNO PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Bern 1983, S. 7 ff.; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000, N. 130 ff.). Hierfür verweist das Bundespersonalrecht grundsätzlich auf die Regeln des OR. Kündigung und Irrtumsanfechtung verfolgen unterschiedliche Zwecke und kommen - wie im Privatrecht - deshalb auch im Arbeitsrecht des Bundes alternativ zur Anwendung, soweit die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. WILHELM HEITKAMP, Rechtsfragen der Bewerbung, Diss. Zürich 1986, S. 24 f.; DANIEL EGLI, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und nach deutschem Recht, Bern 2000, S. 11; MANFRED REHBINDER, Rechtsfragen der Bewerbung, in: Wirtschaft und Recht 35/1983 S. 54 ff., dort S. 63).
3.2.2 Dabei ist einzig den verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Bundesdienstrechts Rechnung zu tragen: Die Irrtumsanfechtung durch den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber darf zu keiner Umgehung des Rechtsschutzes des Arbeitnehmers nach dem Bundespersonalgesetz führen. Nach Art. 13 Abs. 3 BPG muss der Arbeitgeber das Dienstverhältnis in Form einer Verfügung kündigen, soweit sich die Parteien über die Beendigung nicht einigen können; dasselbe hat zu gelten, soweit sich der öffentlichrechtliche Arbeitgeber auf einen Willensmangel beim Abschluss des Arbeitsvertrags nach Art. 8 Abs. 1 BPG beruft. Zwar erfolgt die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Irrtums durch eine Gestaltungserklärung (vgl. BGE 128 III 70 E. 2), die als solche keiner besonderen Form oder Begründung bedarf, selbst wenn ein formbedürftiges Geschäft vorliegt (vgl. INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.13 f.); bestreitet der Bedienstete indessen, dass das entsprechende Gestaltungsrecht besteht oder wirksam ausgeübt worden ist, muss hierüber verfügt und damit der dienstrechtliche Beschwerdeweg geöffnet werden. Dies ergibt sich aus Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach der Arbeitgeber eine Verfügung zu erlassen hat, soweit bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Ist der Konsens hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrags durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip als übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen begründet worden und will sich der Arbeitgeber nachträglich auf einen Willensmangel bzw. eine fehlerhafte Willensbildung berufen, hat dies als Streitigkeit aus dem Dienstverhältnis im Sinne dieser Bestimmung und nicht als solche um dessen Begründung (vgl. hierzu ANDRÉ MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, a.a.O., S. 533 ff., dort S. 537 f.; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, N. 256) zu gelten, auch wenn wegen des Willensmangels im Resultat allenfalls tatsächlich kein Vertrag zustande gekommen ist.
3.2.3 Der Beschwerdeführerin wurde der Rechtsmittelweg mit der Verfügung der Oberzolldirektion vom 12. September 2003 geöffnet, womit sie nicht schlechter gestellt war als im Falle der Kündigung. Es ist deshalb zu prüfen, ob - wie die Vorinstanzen angenommen haben - die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Willensmangels erfüllt waren.
4.
4.1 Der Vertrag kann von einer Partei für unverbindlich erklärt werden, wenn sie sich bei dessen Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) oder wenn sie getäuscht worden ist (Art. 28 OR), wobei in diesem Fall der Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht. Ein Grundlagenirrtum liegt vor, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (vgl. BGE 123 III 200 E. 2). Ein täuschendes Verhalten im Sinne von Art. 28 OR ist anzunehmen, wenn dem Betroffenen widerrechtlich Tatsachen vorgespiegelt oder verschwiegen wurden, ohne die er den Vertrag nicht oder nicht mit dem entsprechenden Vertragsinhalt abgeschlossen hätte (vgl. BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326). Das Verschweigen von Tatsachen ist dabei insoweit verpönt, als eine Aufklärungspflicht besteht. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich auf Grund der Umstände im Einzelfall (vgl. BGE 116 II 431 E. 3a S. 434).
4.2 Dem Arbeitnehmer erwachsen im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewisse vorvertragliche Auskunfts- und Offenbarungspflichten (vgl. Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3; BGE 122 V 267 E. 3). Deren Umfang und Tragweite sind in Doktrin und Praxis im Einzelnen umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 320 OR sowie N. 9 ff. zu Art. 328b OR; BGE 122 V 267 E. 3b S. 269). Generell gilt, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Auskunftspflicht Fragen, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen, wahrheitsgetreu zu beantworten hat, falls der erfragte Umstand von unmittelbarem objektivem Interesse für das spezifische Arbeitsverhältnis ist, was sich nach dessen vorgesehenen Dauer, der zu verrichtenden Arbeit, der Art des Betriebs sowie der zukünftigen Stellung des Arbeitnehmers in diesem beurteilt (vgl. FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, S. 69 ff.; REHBINDER/ PORTMANN, in: Basler Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 320 OR; PORTMANN, a.a.O., N. 138 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 60; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel/Genf/München, 3. Aufl., Basel 2005, N. 6 ff. zu Art. 320 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 328b OR). Unabhängig von der zu besetzenden Stelle hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Offenbarungspflicht alles von sich aus mitzuteilen, was ihn zu deren Übernahme als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausschliesst oder diese doch erheblich behindert (vgl. MARGRIT WEBER-SCHERRER, Rechtliche Aspekte der Information zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter besonderer Berücksichtigung des Notwehrrechts der Lüge, Zürich 1999, S. 227 [bezüglich Krankheit und Invalidität]; HEITKAMP, a.a.O., S. 68 [in fine]; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 9; PORTMANN, a.a.O., N. 153 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 62). Das ist etwa der Fall, wenn er die fragliche Arbeitsleistung mangels entsprechender Fähigkeiten überhaupt nicht erbringen kann (fehlende Ausbildung oder Berufspraxis), wenn er zur Arbeitsleistung infolge chronischer Leiden, schwerer oder ansteckender Krankheiten ausserstande ist oder wenn feststeht, dass er bei Dienstantritt aller Voraussicht nach krank oder zur Kur sein wird (Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3). Ob und wieweit bezüglich eines hängigen Strafverfahrens (Ermittlungs-, Untersuchungs- und Hauptverfahren) eine Auskunfts- bzw. Offenbarungspflicht besteht, ist in der Doktrin umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.); eine solche wird tendenziell hinsichtlich arbeitsplatzbezogener Delikte und bezüglich solcher Verfahren bejaht, bei denen die konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung oder doch das erhebliche Risiko einer wesentlichen Verminderung der Arbeitsleistung besteht (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.; WEBER-SCHERRER, a.a.O., S. 220; HEITKAMP, a.a.O., S. 111; REHBINDER, a.a.O., S. 62).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Finanzdepartement und die Personalrekurskommission vorliegend davon ausgegangen sind, der mit der Beschwerdeführerin abgeschlossene Arbeitsvertrag habe an einem Willensmangel gelitten:
4.3.1 Gegen die Beschwerdeführerin wurde im Oktober 2000 eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher Tötung eingeleitet. Sie stand unter dem Verdacht, am 16. Oktober 2000 ihren damaligen Freund durch einen Schuss in den Rücken getötet und hernach verbrannt und vergraben zu haben. Das entsprechende Tötungsdelikt bzw. die Person der Beschwerdeführerin bildeten Gegenstand einer breiten Berichterstattung in den Medien. Zwar betraf das Strafverfahren ihren Privatbereich, doch hatte es - auch wenn die vorgesehene Funktion der Beschwerdeführerin bei der Oberzolldirektion nicht leitender Natur war - dennoch unmittelbare Auswirkungen auf ihre berufliche Eignung und Verfügbarkeit für die verabredete Arbeitsleistung: Die Stelle als Sachbearbeiterin/Revisorin im Bereich Mineralölsteuer umfasste gemäss Ausschreibung die Beratung von Gesuchstellern in allen Fragen der verschiedenen Steuerrückerstattungen und sah zahlreiche, weitgehend selbständig wahrzunehmende telefonische und schriftliche Kontakte mit Kunden vor. Das hängige Strafverfahren und dessen landesweite Publizität waren geeignet, diese Tätigkeit wesentlich zu erschweren und das effiziente Erfüllen des Pflichtenhefts grundlegend in Frage zu stellen. Wegen der zahlreichen Aussenkontakte berührte die Anstellung der Beschwerdeführerin unmittelbar die Glaubwürdigkeit und das Ansehen der Oberzolldirektion als staatlicher Kontrollinstanz, zumal die Beschwerdeführerin im Strafverfahren anfänglich falsche Aussagen (angeblicher Überfall maskierter Dritter auf sie und ihren Freund) gemacht hatte, bevor sie die Verwicklung in den Tod ihres Partners zugestand, worüber die Medien wiederum umfassend berichtet hatten. Nach Treu und Glauben wäre die Beschwerdeführerin deshalb gehalten gewesen, die OZD im Rahmen ihrer Bewerbung über diese Situation zu informieren, selbst wenn sie davon ausging, dass es sich beim Tod ihres Freundes um einen "Unfall" gehandelt habe, und sie darauf hoffte, nicht oder bloss zu einer bedingten Strafe verurteilt zu werden.
4.3.2 Wegen des hängigen Strafverfahrens war auch mit einer deutlichen Beeinträchtigung der Arbeitsleistung in zeitlicher und qualitativer Hinsicht zu rechnen. Bei der vorgesehenen Aktivität handelte es sich um eine Vollzeitstelle, welche die Beschwerdeführerin wegen der mit dem aufwendigen Strafverfahren verbundenen Belastungen nur schwer und bloss bei einer relativ weitgehenden Anpassung ihrer Arbeitszeiten hätte versehen können; eine solche wäre jedoch - zumindest in der Einführungsphase - praktisch kaum möglich und dem Arbeitgeber nicht zumutbar gewesen. Die Beschwerdeführerin hielt in einem Schreiben an das Finanzdepartement vom 28. November 2003 fest, dass sie ihre (damalige) Halbtagesstelle ohne Not namentlich auch deswegen nicht verlieren wolle, weil sie in Bezug auf ihre Arbeitszeiten dort über eine relativ grosse Flexibilität verfüge, was angesichts der vielen anstehenden Besprechungen mit ihrem Rechtsanwalt sowie Ärzten und Therapeuten "absolut notwendig" sei. Unter diesen Umständen musste für sie mit Blick auf den Umfang des Untersuchungsverfahrens, den bevorstehenden, absehbar länger dauernden Prozess und die nicht bloss abstrakte Möglichkeit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bereits bei der Bewerbung ohne weiteres klar gewesen sein, dass sie das Stellenprofil nicht oder doch nur sehr beschränkt würde erfüllen können. Auch aus diesem Grund wäre sie nach Treu und Glauben gehalten gewesen, die Oberzolldirektion anlässlich des Vorstellungsgesprächs über das hängige Strafverfahren und die damit verbundenen Auswirkungen zu informieren.
4.3.3 Dies hat sie nicht getan, sondern auf die Frage nach ihren Beschäftigungen in den Jahren 2000 bis 2002 vielmehr ausweichend erklärt, sich weitergebildet und um Pferde gekümmert zu haben. Sie hat die Oberzolldirektion damit über die wirklichen Verhältnisse bzw. ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung des Vertrags vom 4. Juni 2003 getäuscht, wobei sie sich der Relevanz der verschwiegenen Tatsache bewusst war: Von der Oberzolldirektion auf das Strafverfahren angesprochen, erklärte sie am 25. Juni 2003, sie habe darauf nicht hingewiesen, da es, wenn sie dies früher jeweils getan habe, nicht zum Vertragsabschluss gekommen und sie wie "Dreck" behandelt worden sei. Entgegen ihren Einwänden ging es beim umstrittenen Punkt nicht - in Verletzung der Unschuldsvermutung (vgl. für den Fall einer Verdachtskündigung: Urteil 4C.103/ 1999 vom 9. August 1999, E. 3b, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.) - um irgendeine Form von Vorverurteilung, sondern ausschliesslich um ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung der Aufgaben als Sachbearbeiterin/Revisorin bei der Oberzolldirektion. An den entsprechenden Informationen hatte diese als Arbeitgeberin auf Grund der konkreten Umstände ein den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Persönlichkeitsschutz überwiegendes Interesse (vgl. BGE 122 V 267 E. 3b S. 269), weshalb - entgegen ihrer Kritik - kein "Notlügerecht" bestand, soweit ein solches grundsätzlich anerkannt werden kann (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen; PORTMANN, a.a.O., N. 133).
4.4 Die Oberzolldirektion durfte den Arbeitsvertrag mit ihr somit wegen Willensmangels für einseitig unverbindlich erklären. Dies hat sie am 27. Juni 2003 getan, indem sie der Beschwerdeführerin mitteilte, der Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 werde wegen "den inzwischen aufgetauchten Hinweisen" widerrufen. Auch wenn sie in diesem Schreiben nicht ausdrücklich von einem Willensmangel sprach, ergab sich daraus doch klar, dass sie den Vertrag nicht gegen sich gelten lassen und die Parteien so stellen wollte, wie wenn es nie zur übereinstimmenden Willenserklärung gekommen wäre, was als Anfechtung genügte (vgl. PELLEGRINI, a.a.O., S. 73 f.). Ihr Wille, den Vertrag nicht gelten zu lassen, ergab sich im Übrigen auch daraus, dass sie der Beschwerdeführerin die Bewerbungsunterlagen retournierte, was unterstrich, dass sie nicht bereit war, die Anstellung nachträglich zu bestätigen. Aus der auf Drängen des Anwalts der Beschwerdeführerin ergangenen "Kündigungsverfügung" vom 12. September 2003 lässt sich inhaltlich nichts anderes ableiten. Die Formulierung rückwirkende "fristlose Kündigung" vor dem Stellenantritt unter dem Titel "Verfügung betreffend Rückgängigmachung des Arbeitsvertrags" schloss dessen Anerkennung unter nachfolgender Kündigung aus. Auch wenn gewisse Passagen der Verfügungsbegründung unglücklich formuliert waren, ging es dabei darum, das Schreiben vom 27. Juni 2003 zu bestätigen, wonach der Vertrag nicht anerkannt werde.
4.5 War der Vertrag für die Oberzolldirektion wegen Willensmangels damit einseitig unverbindlich, erübrigt es sich, auf die einzelnen Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich der Zulässigkeit einer allfälligen ordentlichen oder ausserordentlichen Kündigung einzugehen. Inwiefern die Anrufung des Willensmangels durch die Arbeitgeberin rechtsmissbräuchlich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion war nicht gehalten, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, solange sie den Arbeitsvertrag nicht anerkannt hatte. Dass sie allenfalls die Möglichkeit hierzu gehabt hätte, machte ihre Berufung auf einen Willensmangel nicht treuwidrig.
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de
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Art. 6 al. 2, 8 al. 1 et 12 ss LPers, art. 24 al. 1 ch. 4, 28, 320 et 328b CO; résiliation d'un contrat de travail de droit public pour vice du consentement. La partie générale du code des obligations et, en particulier, les normes sur le vice du consentement s'appliquent par analogie au droit de la fonction publique de la Confédération (consid. 3). Un contrat de travail de droit public peut être annulé pour vice du consentement, si une postulante passe sous silence, durant l'entretien d'engagement, une procédure pénale pendante à son encontre, qui est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail et, par conséquent, à l'exécution du contrat (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,501
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132 II 161
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132 II 161
Sachverhalt ab Seite 162
X. (geb. 1970) bewarb sich am 18. April 2003 bei der Oberzolldirektion (OZD) um eine Vollzeitstelle als Sachbearbeiterin/Revisorin für die Behandlung von Rückerstattungsanträgen im Bereich Mineralölsteuer. Sie unterschrieb am 4. Juni 2003 den entsprechenden öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag, der ihren Stellenantritt auf den 1. Juli 2003 vorsah. Am 25. Juni 2003 forderte die Oberzolldirektion X. auf, zu einer ihr zugetragenen Information Stellung zu nehmen, wonach sie in ein Strafverfahren wegen eines Kapitalverbrechens verwickelt sei; gleichzeitig bekundete sie die Absicht, das Dienstverhältnis allenfalls rückgängig machen zu wollen. X. bestätigte, dass gegen sie ein Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Tod ihres Freundes im Gange sei und es zu einer Gerichtsverhandlung kommen werde. Am 27. Juni 2003 teilte die Oberzolldirektion ihr mit, dass sie unter diesen Umständen den Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 widerrufe.
X. widersetzte sich dem und bot der Oberzolldirektion wiederholt ihre Arbeit an, worauf diese am 12. September 2003 unter dem Titel "Rückgängigmachung des Arbeitsvertrages" verfügte, dass das Arbeitsverhältnis mit X. "fristlos, d.h. rückwirkend per 26. Juni 2003, gekündigt" werde; es würden keine Lohnkosten oder Entschädigungen ausbezahlt. Da X. die Zulässigkeit dieser Verfügung bestritt und davon ausging, ihr Anstellungsverhältnis dauere fort, beantragte die Oberzolldirektion dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) am 4. November 2003, die "Gültigkeit der Kündigung" festzustellen bzw. die "fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor Stellenantritt" zu bestätigen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement entschied am 14. April 2005, der umstrittene Arbeitsvertrag sei ungültig. Zur Begründung führte es aus, dass X. aufgrund ihrer vorvertraglichen Pflichten gehalten gewesen wäre, die Oberzolldirektion über das hängige Strafverfahren zu informieren; stattdessen habe sie diese mit einer ausweichenden Antwort über ihre Situation getäuscht, so dass sich die Anstellungsbehörde bei Vertragsabschluss in einem wesentlichen Irrtum über die Eignung und Verfügbarkeit der Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle befunden habe. Die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 22. September 2005.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; SR 220) und insbesondere die Regeln über die Willensmängel (Art. 23 ff. OR) im Dienstrecht des Bundes analog Anwendung fänden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Zu Unrecht:
3.1 Mit dem Bundespersonalgesetz sollte das Dienstrecht des Bundes flexibilisiert und den obligationenrechtlichen Regeln angenähert werden (BBl 1999 S. 1609; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, N. 11 ff.; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], in: RDAT 2001 II S. 549 ff., dort S. 551 f.). Nach Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts, soweit das Bundespersonalgesetz oder andere Bundesgesetze nichts anderes vorsehen (vgl. BBl 1999 S. 1609; PETER HELBLING, Entwicklung im Personalrecht des Bundes; Anmerkungen zum Bundespersonalgesetz, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 1 ff., dort S. 23; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 552). Dieser Verweis bezieht sich nicht nur auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des OR (Art. 319 ff. OR), sondern auf sämtliche Regeln, die sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Arbeitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergänzendes öffentliches Recht (vgl. BBl 1999 S. 1610) eignen (vgl. NÖTZLI, a.a.O., N. 47 f.; ROCHAT PAUCHARD, a.a.O., S. 556; MINH SON NGUYEN, Droit fédéral de la fonction publique: de la décision au contrat, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2004/2 S. 136 ff., dort S. 145). Er umfasst auch - wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Bundespersonalgesetz festgehalten hat (BBl 1999 S. 1610) und im Rahmen der parlamentarischen Beratungen bestätigt wurde (AB 1999 N 2061 [Voten David und Villiger]) - den Allgemeinen Teil des OR und insbesondere die Normen über die Willensmängel beim Vertragsabschluss (Art. 1-40 OR; PETER HELBLING, Der öffentliche Dienst auf dem Weg in das OR, in: AJP 2004 S. 242 ff., dort S. 248; derselbe, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Bund: Ein Vergleich zwischen OR und BPG, in: FZR 2004/2 S. 168 ff., dort S. 169 f.; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, in: RDAF 2003 S. 289 ff., dort S. 299). Dies entspricht dem allgemeinen öffentlichrechtlichen Grundsatz, wonach auf Willensmängel bei verwaltungsrechtlichen Verträgen die Regeln von Art. 23 ff. OR analog anzuwenden sind (vgl. BGE 105 Ia 207 E. 2c S. 211 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 320, N. 10).
3.2
3.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Personalrecht des Bundes enthalte in Art. 12 ff. BPG eine detaillierte abschliessende Regelung über die Auflösung des Dienstverhältnisses, weshalb kein Platz für eine Irrtumsanfechtung bleibe, verkennt sie, dass jene die Kündigung, d.h. die Beendigung des ursprünglich gültig zustande gekommenen Vertrages betrifft, wogegen sich die Irrtumsanfechtung auf den Vertragsabschluss und damit auf dessen Zustandekommen bezieht (vgl. INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2003, Rz. 36.01; GAUCH/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 760; BRUNO PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Bern 1983, S. 7 ff.; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000, N. 130 ff.). Hierfür verweist das Bundespersonalrecht grundsätzlich auf die Regeln des OR. Kündigung und Irrtumsanfechtung verfolgen unterschiedliche Zwecke und kommen - wie im Privatrecht - deshalb auch im Arbeitsrecht des Bundes alternativ zur Anwendung, soweit die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. WILHELM HEITKAMP, Rechtsfragen der Bewerbung, Diss. Zürich 1986, S. 24 f.; DANIEL EGLI, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und nach deutschem Recht, Bern 2000, S. 11; MANFRED REHBINDER, Rechtsfragen der Bewerbung, in: Wirtschaft und Recht 35/1983 S. 54 ff., dort S. 63).
3.2.2 Dabei ist einzig den verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Bundesdienstrechts Rechnung zu tragen: Die Irrtumsanfechtung durch den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber darf zu keiner Umgehung des Rechtsschutzes des Arbeitnehmers nach dem Bundespersonalgesetz führen. Nach Art. 13 Abs. 3 BPG muss der Arbeitgeber das Dienstverhältnis in Form einer Verfügung kündigen, soweit sich die Parteien über die Beendigung nicht einigen können; dasselbe hat zu gelten, soweit sich der öffentlichrechtliche Arbeitgeber auf einen Willensmangel beim Abschluss des Arbeitsvertrags nach Art. 8 Abs. 1 BPG beruft. Zwar erfolgt die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Irrtums durch eine Gestaltungserklärung (vgl. BGE 128 III 70 E. 2), die als solche keiner besonderen Form oder Begründung bedarf, selbst wenn ein formbedürftiges Geschäft vorliegt (vgl. INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.13 f.); bestreitet der Bedienstete indessen, dass das entsprechende Gestaltungsrecht besteht oder wirksam ausgeübt worden ist, muss hierüber verfügt und damit der dienstrechtliche Beschwerdeweg geöffnet werden. Dies ergibt sich aus Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach der Arbeitgeber eine Verfügung zu erlassen hat, soweit bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Ist der Konsens hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrags durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip als übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen begründet worden und will sich der Arbeitgeber nachträglich auf einen Willensmangel bzw. eine fehlerhafte Willensbildung berufen, hat dies als Streitigkeit aus dem Dienstverhältnis im Sinne dieser Bestimmung und nicht als solche um dessen Begründung (vgl. hierzu ANDRÉ MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, a.a.O., S. 533 ff., dort S. 537 f.; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, N. 256) zu gelten, auch wenn wegen des Willensmangels im Resultat allenfalls tatsächlich kein Vertrag zustande gekommen ist.
3.2.3 Der Beschwerdeführerin wurde der Rechtsmittelweg mit der Verfügung der Oberzolldirektion vom 12. September 2003 geöffnet, womit sie nicht schlechter gestellt war als im Falle der Kündigung. Es ist deshalb zu prüfen, ob - wie die Vorinstanzen angenommen haben - die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Willensmangels erfüllt waren.
4.
4.1 Der Vertrag kann von einer Partei für unverbindlich erklärt werden, wenn sie sich bei dessen Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) oder wenn sie getäuscht worden ist (Art. 28 OR), wobei in diesem Fall der Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht. Ein Grundlagenirrtum liegt vor, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (vgl. BGE 123 III 200 E. 2). Ein täuschendes Verhalten im Sinne von Art. 28 OR ist anzunehmen, wenn dem Betroffenen widerrechtlich Tatsachen vorgespiegelt oder verschwiegen wurden, ohne die er den Vertrag nicht oder nicht mit dem entsprechenden Vertragsinhalt abgeschlossen hätte (vgl. BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326). Das Verschweigen von Tatsachen ist dabei insoweit verpönt, als eine Aufklärungspflicht besteht. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich auf Grund der Umstände im Einzelfall (vgl. BGE 116 II 431 E. 3a S. 434).
4.2 Dem Arbeitnehmer erwachsen im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewisse vorvertragliche Auskunfts- und Offenbarungspflichten (vgl. Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3; BGE 122 V 267 E. 3). Deren Umfang und Tragweite sind in Doktrin und Praxis im Einzelnen umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 320 OR sowie N. 9 ff. zu Art. 328b OR; BGE 122 V 267 E. 3b S. 269). Generell gilt, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Auskunftspflicht Fragen, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen, wahrheitsgetreu zu beantworten hat, falls der erfragte Umstand von unmittelbarem objektivem Interesse für das spezifische Arbeitsverhältnis ist, was sich nach dessen vorgesehenen Dauer, der zu verrichtenden Arbeit, der Art des Betriebs sowie der zukünftigen Stellung des Arbeitnehmers in diesem beurteilt (vgl. FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, S. 69 ff.; REHBINDER/ PORTMANN, in: Basler Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 320 OR; PORTMANN, a.a.O., N. 138 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 60; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel/Genf/München, 3. Aufl., Basel 2005, N. 6 ff. zu Art. 320 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 328b OR). Unabhängig von der zu besetzenden Stelle hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Offenbarungspflicht alles von sich aus mitzuteilen, was ihn zu deren Übernahme als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausschliesst oder diese doch erheblich behindert (vgl. MARGRIT WEBER-SCHERRER, Rechtliche Aspekte der Information zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter besonderer Berücksichtigung des Notwehrrechts der Lüge, Zürich 1999, S. 227 [bezüglich Krankheit und Invalidität]; HEITKAMP, a.a.O., S. 68 [in fine]; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 9; PORTMANN, a.a.O., N. 153 ff.; REHBINDER, a.a.O., S. 62). Das ist etwa der Fall, wenn er die fragliche Arbeitsleistung mangels entsprechender Fähigkeiten überhaupt nicht erbringen kann (fehlende Ausbildung oder Berufspraxis), wenn er zur Arbeitsleistung infolge chronischer Leiden, schwerer oder ansteckender Krankheiten ausserstande ist oder wenn feststeht, dass er bei Dienstantritt aller Voraussicht nach krank oder zur Kur sein wird (Urteil 4C.189/2002 vom 27. September 2002, E. 1.3). Ob und wieweit bezüglich eines hängigen Strafverfahrens (Ermittlungs-, Untersuchungs- und Hauptverfahren) eine Auskunfts- bzw. Offenbarungspflicht besteht, ist in der Doktrin umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.); eine solche wird tendenziell hinsichtlich arbeitsplatzbezogener Delikte und bezüglich solcher Verfahren bejaht, bei denen die konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung oder doch das erhebliche Risiko einer wesentlichen Verminderung der Arbeitsleistung besteht (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 328b OR, S. 384 f.; WEBER-SCHERRER, a.a.O., S. 220; HEITKAMP, a.a.O., S. 111; REHBINDER, a.a.O., S. 62).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Finanzdepartement und die Personalrekurskommission vorliegend davon ausgegangen sind, der mit der Beschwerdeführerin abgeschlossene Arbeitsvertrag habe an einem Willensmangel gelitten:
4.3.1 Gegen die Beschwerdeführerin wurde im Oktober 2000 eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher Tötung eingeleitet. Sie stand unter dem Verdacht, am 16. Oktober 2000 ihren damaligen Freund durch einen Schuss in den Rücken getötet und hernach verbrannt und vergraben zu haben. Das entsprechende Tötungsdelikt bzw. die Person der Beschwerdeführerin bildeten Gegenstand einer breiten Berichterstattung in den Medien. Zwar betraf das Strafverfahren ihren Privatbereich, doch hatte es - auch wenn die vorgesehene Funktion der Beschwerdeführerin bei der Oberzolldirektion nicht leitender Natur war - dennoch unmittelbare Auswirkungen auf ihre berufliche Eignung und Verfügbarkeit für die verabredete Arbeitsleistung: Die Stelle als Sachbearbeiterin/Revisorin im Bereich Mineralölsteuer umfasste gemäss Ausschreibung die Beratung von Gesuchstellern in allen Fragen der verschiedenen Steuerrückerstattungen und sah zahlreiche, weitgehend selbständig wahrzunehmende telefonische und schriftliche Kontakte mit Kunden vor. Das hängige Strafverfahren und dessen landesweite Publizität waren geeignet, diese Tätigkeit wesentlich zu erschweren und das effiziente Erfüllen des Pflichtenhefts grundlegend in Frage zu stellen. Wegen der zahlreichen Aussenkontakte berührte die Anstellung der Beschwerdeführerin unmittelbar die Glaubwürdigkeit und das Ansehen der Oberzolldirektion als staatlicher Kontrollinstanz, zumal die Beschwerdeführerin im Strafverfahren anfänglich falsche Aussagen (angeblicher Überfall maskierter Dritter auf sie und ihren Freund) gemacht hatte, bevor sie die Verwicklung in den Tod ihres Partners zugestand, worüber die Medien wiederum umfassend berichtet hatten. Nach Treu und Glauben wäre die Beschwerdeführerin deshalb gehalten gewesen, die OZD im Rahmen ihrer Bewerbung über diese Situation zu informieren, selbst wenn sie davon ausging, dass es sich beim Tod ihres Freundes um einen "Unfall" gehandelt habe, und sie darauf hoffte, nicht oder bloss zu einer bedingten Strafe verurteilt zu werden.
4.3.2 Wegen des hängigen Strafverfahrens war auch mit einer deutlichen Beeinträchtigung der Arbeitsleistung in zeitlicher und qualitativer Hinsicht zu rechnen. Bei der vorgesehenen Aktivität handelte es sich um eine Vollzeitstelle, welche die Beschwerdeführerin wegen der mit dem aufwendigen Strafverfahren verbundenen Belastungen nur schwer und bloss bei einer relativ weitgehenden Anpassung ihrer Arbeitszeiten hätte versehen können; eine solche wäre jedoch - zumindest in der Einführungsphase - praktisch kaum möglich und dem Arbeitgeber nicht zumutbar gewesen. Die Beschwerdeführerin hielt in einem Schreiben an das Finanzdepartement vom 28. November 2003 fest, dass sie ihre (damalige) Halbtagesstelle ohne Not namentlich auch deswegen nicht verlieren wolle, weil sie in Bezug auf ihre Arbeitszeiten dort über eine relativ grosse Flexibilität verfüge, was angesichts der vielen anstehenden Besprechungen mit ihrem Rechtsanwalt sowie Ärzten und Therapeuten "absolut notwendig" sei. Unter diesen Umständen musste für sie mit Blick auf den Umfang des Untersuchungsverfahrens, den bevorstehenden, absehbar länger dauernden Prozess und die nicht bloss abstrakte Möglichkeit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bereits bei der Bewerbung ohne weiteres klar gewesen sein, dass sie das Stellenprofil nicht oder doch nur sehr beschränkt würde erfüllen können. Auch aus diesem Grund wäre sie nach Treu und Glauben gehalten gewesen, die Oberzolldirektion anlässlich des Vorstellungsgesprächs über das hängige Strafverfahren und die damit verbundenen Auswirkungen zu informieren.
4.3.3 Dies hat sie nicht getan, sondern auf die Frage nach ihren Beschäftigungen in den Jahren 2000 bis 2002 vielmehr ausweichend erklärt, sich weitergebildet und um Pferde gekümmert zu haben. Sie hat die Oberzolldirektion damit über die wirklichen Verhältnisse bzw. ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung des Vertrags vom 4. Juni 2003 getäuscht, wobei sie sich der Relevanz der verschwiegenen Tatsache bewusst war: Von der Oberzolldirektion auf das Strafverfahren angesprochen, erklärte sie am 25. Juni 2003, sie habe darauf nicht hingewiesen, da es, wenn sie dies früher jeweils getan habe, nicht zum Vertragsabschluss gekommen und sie wie "Dreck" behandelt worden sei. Entgegen ihren Einwänden ging es beim umstrittenen Punkt nicht - in Verletzung der Unschuldsvermutung (vgl. für den Fall einer Verdachtskündigung: Urteil 4C.103/ 1999 vom 9. August 1999, E. 3b, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.) - um irgendeine Form von Vorverurteilung, sondern ausschliesslich um ihre Eignung und Verfügbarkeit zur Erfüllung der Aufgaben als Sachbearbeiterin/Revisorin bei der Oberzolldirektion. An den entsprechenden Informationen hatte diese als Arbeitgeberin auf Grund der konkreten Umstände ein den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Persönlichkeitsschutz überwiegendes Interesse (vgl. BGE 122 V 267 E. 3b S. 269), weshalb - entgegen ihrer Kritik - kein "Notlügerecht" bestand, soweit ein solches grundsätzlich anerkannt werden kann (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen; PORTMANN, a.a.O., N. 133).
4.4 Die Oberzolldirektion durfte den Arbeitsvertrag mit ihr somit wegen Willensmangels für einseitig unverbindlich erklären. Dies hat sie am 27. Juni 2003 getan, indem sie der Beschwerdeführerin mitteilte, der Arbeitsvertrag vom 4. Juni 2003 werde wegen "den inzwischen aufgetauchten Hinweisen" widerrufen. Auch wenn sie in diesem Schreiben nicht ausdrücklich von einem Willensmangel sprach, ergab sich daraus doch klar, dass sie den Vertrag nicht gegen sich gelten lassen und die Parteien so stellen wollte, wie wenn es nie zur übereinstimmenden Willenserklärung gekommen wäre, was als Anfechtung genügte (vgl. PELLEGRINI, a.a.O., S. 73 f.). Ihr Wille, den Vertrag nicht gelten zu lassen, ergab sich im Übrigen auch daraus, dass sie der Beschwerdeführerin die Bewerbungsunterlagen retournierte, was unterstrich, dass sie nicht bereit war, die Anstellung nachträglich zu bestätigen. Aus der auf Drängen des Anwalts der Beschwerdeführerin ergangenen "Kündigungsverfügung" vom 12. September 2003 lässt sich inhaltlich nichts anderes ableiten. Die Formulierung rückwirkende "fristlose Kündigung" vor dem Stellenantritt unter dem Titel "Verfügung betreffend Rückgängigmachung des Arbeitsvertrags" schloss dessen Anerkennung unter nachfolgender Kündigung aus. Auch wenn gewisse Passagen der Verfügungsbegründung unglücklich formuliert waren, ging es dabei darum, das Schreiben vom 27. Juni 2003 zu bestätigen, wonach der Vertrag nicht anerkannt werde.
4.5 War der Vertrag für die Oberzolldirektion wegen Willensmangels damit einseitig unverbindlich, erübrigt es sich, auf die einzelnen Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich der Zulässigkeit einer allfälligen ordentlichen oder ausserordentlichen Kündigung einzugehen. Inwiefern die Anrufung des Willensmangels durch die Arbeitgeberin rechtsmissbräuchlich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion war nicht gehalten, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, solange sie den Arbeitsvertrag nicht anerkannt hatte. Dass sie allenfalls die Möglichkeit hierzu gehabt hätte, machte ihre Berufung auf einen Willensmangel nicht treuwidrig.
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Art. 6 cpv. 2, 8 cpv. 1 e 12 segg. LPer, art. 24 cpv. 1 n. 4, 28, 320 e 328b CO; annullamento di un contratto di lavoro di diritto pubblico per vizio di volontà. La parte generale del codice delle obbligazioni, ed in particolare le norme sui vizi della volontà, sono applicabili per analogia ai rapporti d'impiego di diritto pubblico della Confederazione (consid. 3). Un contratto di lavoro di diritto pubblico può essere annullato per vizio di volontà se durante il colloquio d'assunzione una candidata non rivela che nei suoi confronti è pendente un procedimento penale suscettibile di pregiudicare in maniera importante le sue prestazioni lavorative e quindi l'adempimento del contratto (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,502
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132 II 171
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132 II 171
Sachverhalt ab Seite 172
A. Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Gesellschaft X. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten des Apparthotels "Y." in Z. (GR) an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Gesellschaft X. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen, mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen.
An die Einzelbewilligungen wurde u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, ihre Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden."
B. Am 1. Dezember 2002 erwarb die Y. AG, die Betriebseinheiten des Hotels. Sie lehnte es ab, die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge zu übernehmen. Insbesondere erachtete sie den Mietzins von 43 % als unzumutbar.
In teilweiser Gutheissung eines Gesuchs der Y. AG vom 3. Juli 2003 erwog das Grundbuchinspektorat mit Verfügung vom 28. November 2003, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter.
Nach erfolgloser Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob die Y. AG am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 3. Juni 2004 (BGE 130 II 290 ff.) und folgenden Erwägungen teilweise gut: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei für die Durchsetzung einer Vertragsänderung nicht der Zivilrichter zuständig. Vielmehr gebe das Bewilligungsgesetz den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. Voraussetzung sei allerdings, dass unter den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung tatsächlich nicht möglich sei. Auch müssten die Vertragsänderungen für die Wohnungseigentümer noch zumutbar sein. Andernfalls seien die Bewirtschaftungsauflagen aufzuheben. Da die Vorinstanzen diese Fragen aufgrund ihrer Rechtsauffassung nicht abschliessend geprüft hatten, wies das Bundesgericht die Sache zwecks neuer Beurteilung an die erste Instanz zurück.
C. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 erkannte das Grundbuchinspektorat, die Auflagen aus der Grundsatzbewilligung seien bezüglich Mietzinsen und Regelung der Eigenbelegung rückwirkend auf den 1. Dezember 2002 einem Gutachten und Mietvertragsentwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (nachfolgend: SGH) vom 20. November 2002 anzugleichen, unter ausdrücklicher Androhung des Widerrufs der Erwerbsbewilligungen im Weigerungsfalle. Gemäss diesem Gutachten soll das Hotel dann wirtschaftlich geführt werden können, wenn das an die Eigentümer zu entrichtende Vermietungsentgelt den Satz von 16 % des Bruttobeherbergungsergebnisses nicht übersteige und die Selbstnutzung durch die Eigentümer strenger geregelt werde. Da das Grundbuchinspektorat zur Auffassung kam, dies habe für die Wohnungseigentümer einen unzumutbaren Verlust aus der Vermietung zur Folge, hob es die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien per Datum seiner Verfügung auf (Ziff. 3 des Verfügungsdispositivs). Sodann stellte es fest, dass der Hotelbetriebsgesellschaft keinerlei Entschädigungen als Ausgleich für den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen zugesprochen würden (Ziff. 4 des Verfügungsdispositivs).
Das Verwaltungsgericht wies eine gegen Ziff. 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Grundbuchinspektorats erhobene Beschwerde der Y. AG mit Urteil vom 12. April 2005 ab. Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 hatte es die aufschiebende Wirkung verweigert; auf eine hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht am 14. März 2005 nicht ein.
D. Am 6. Juli 2005 hat die Y. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; aus der angefochtenen Verfügung des Grundbuchinspektorats seien die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs (Aufhebung der Bewirtschaftungsauflagen, Abweisung des Anspruchs auf Entschädigung) aufzuheben; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen. Der Beschwerde wurde eine Stellungnahme der SGH vom 23. Juni 2005 beigelegt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewG; SR 211.412.41]; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]). Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage. Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden.
Die Bewirtschaftungspflicht kann gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben werden. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (vgl. Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Grundsätzlich muss der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel somit das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen. Insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen. Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (vgl. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.).
2.2 Der neue, vom Grundbuchinspektorat verfügte Mietvertrag hat die den Wohnungseigentümern zuvor zugesicherten Rechte in dem Ausmass eingeschränkt, wie das Gutachten der SGH als notwendig erachtete, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu gewährleisten. Zugleich hat das Grundbuchinspektorat diese Vertragsänderungen als für die Wohnungseigentümer unzumutbar eingestuft. Das Verwaltungsgericht hat die erstinstanzliche Auffassung geschützt, was - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin - weder Bundesrecht verletzt noch von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts (vgl. u.a. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378, mit weiteren Hinweisen) abweicht:
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, ist die neu geregelte Bewirtschaftungspflicht für die Wohnungseigentümer in erster Linie deshalb unzumutbar, weil deren Beteiligung an den Mieteinnahmen wesentlich geringer ausfällt und nunmehr in einem markanten Missverhältnis zu den Eigentümerkosten für die Vermietungszeit steht: Gemäss Gutachten der SGH und Verfügung des Grundbuchinspektorats sollen vom Umsatz der Drittbeherbergungen nicht mehr 43 % des Nettoertrags, sondern nur noch 16 % des Bruttoergebnisses an die Vermieter zu entrichten sein. Dieser Prozentsatz beruht auf der Schätzung der SGH, bei einem als möglich erachteten Gesamtbeherbergungsertrag von Fr. 780'000.- könnten Fr. 123'000.- an die Wohnungseigentümer bezahlt werden, ohne die Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs zu gefährden. Die seit der Vertragsänderung erzielten Beherbergungsumsätze sind aber weit unter diesem Betrag geblieben (Fr. 57'211.05 für das Geschäftsjahr 2002/2003, voraussichtlich ca. Fr. 75'000.- für 2003/2004). Mit anderen Worten liegt der massiven Reduzierung des Mietengelts (auf ungefähr einen Drittel des bisherigen Prozentsatzes) eine zumindest optimistische Schätzung zugrunde, die ausserdem zukünftige Ersatzinvestitionen bzw. Erneuerungsarbeiten gänzlich unberücksichtigt gelassen zu haben scheint. Auf jeden Fall belaufen sich die der Einnahmenbeteiligung gegenüberzustellenden (d.h. auf die halbjährliche Vermietungszeit entfallenden) Eigentümerkosten auf ein Mehrfaches: Für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG) hat die Vorinstanz in Bezug auf die hier vertretenen Beschwerdegegner jährlich Fr. 594'000.- Kapitalkosten und Fr. 183'000.- Betriebskosten festgehalten, d.h. gesamthaft Fr. 778'000.-. Umgerechnet auf ein halbes Jahr, für welches die Eigentümer die Appartements dem Hotelbetrieb zur Verfügung zu stellen haben, ergibt dies ca. Fr. 390'000.-. Werden diesen Kosten - in optimistischer Betrachtungsweise - Fr. 123'000.- Mietentgelt-Beteiligung gegenübergestellt, resultiert daraus immer noch ein mehr als dreifacher Kostenüberschuss.
Dazu kommt, dass den Wohnungseigentümern auch bezüglich der zulässigen Eigenbelegungen markant verschlechterte Bedingungen auferlegt worden sind: Der frühere Mietvertrag sah wohl vor, dass die Eigentümer ihre Selbstnutzungen im Normalfall ein halbes Jahr im Voraus ankündigen mussten, dann aber (im Rahmen der ihnen zustehenden sechs Monate) sogar in der Hochsaison uneingeschränkt über ihre Wohnung verfügen (oder sie ihren Familien sowie Bekannten unentgeltlich überlassen) konnten. Unter dem neuen Vertrag gemäss Gutachten der SGH sollen sie nunmehr in der Mittelsaison für jede Eigenbelegung 30 % der von Drittgästen bezahlten Miete entrichten, in der Hochsaison sogar 75 %. Mit anderen Worten werden sie vor folgende, so oder anders sehr unvorteilhafte Alternative gestellt: Entweder dulden sie teils massive Beschränkungen ihrer Eigentümerrechte und verzichten sie insbesondere in den attraktiven Jahreszeiten, für die sie ihre Wohnungen gerade erworben haben, mehr oder weniger vollumfänglich auf Selbstnutzungen. Oder sie nehmen - zusätzlich zu dem deutlich schlechteren Verhältnis zwischen Mietbeteiligung und Kosten für die Vermietungszeit - noch (gegebenenfalls beträchtliche) Mehrausgaben in Kauf.
Gesamthaft hat der neue Mietvertrag wesentliche, zuvor ausdrücklich zugesicherte Vermieterrechte einseitig und massiv eingeschränkt. Daraus ergibt sich für die Wohnungseigentümer insbesondere ein klares Missverhältnis zwischen markant geringeren, selbst so noch unsicheren Einnahmen und zumindest dreimal so hohen Kosten für die Vermietungszeit. Gleichzeitig ist die bezweckte Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs damit noch keineswegs sichergestellt, während die zukünftige Entwicklung des Unternehmens (vor allem die notwendigen Ersatzinvestitionen) gänzlich ungeregelt bleibt. Demzufolge verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht den Widerruf der Bewirtschaftungsauflage geschützt hat.
2.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
Unbegründet ist namentlich der Einwand, die Vorinstanz hätte sich nicht auf die Jahresrechnungen der Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft stützen dürfen. Diese sei als von den Wohnungseigentümern beauftragte Interessenvertreterin befangen; auch erwiesen sich ihre Berechnungen teilweise als krass falsch. Dabei verkennt die Beschwerdeführerin indessen, dass das Bundesgericht hier gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden ist. Inwiefern die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Berechnungen geradezu offensichtlich unrichtig sein sollten, ist nicht erkennbar und von der Beschwerdeführerin auch nicht rechtsgenüglich dargetan worden. Zudem handelt es sich um Jahresabrechnungen, welche die Betriebsgesellschaft im Rahmen der Stockwerkeigentümergemeinschaft selber genehmigt hat. Es erübrigt sich somit, auf diese Vorhaltungen weiter einzugehen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung davon abgesehen hat, zu diesen Fragen ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
Nicht stichhaltig ist schliesslich das Vorbringen, ein Widerruf der Bewirtschaftungspflicht habe für die jetzige Betreiberin des Apparthotels dramatische wirtschaftliche Folgen, für welche die Beschwerdegegner sie gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG angemessen zu entschädigen hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage für etwaige Entschädigungsleistungen enthält. Im Übrigen ist eine Schädigung hier schon deshalb nicht ersichtlich, weil sich die Betriebsgesellschaft bereits bei der Übernahme im Hinblick auf den etwaigen Widerruf der Vermietungsauflage abgesichert zu haben scheint: Sie hat die gesamten Betriebseinheiten und fünf Wohnungen für insgesamt Fr. 650'000.- erworben; nach der Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht verfügt sie über fünf auflagenfreie Wohnungen (mit entsprechend gesteigertem Marktwert); den Ertragswert des Hotel/Restaurantteils schätzt sie selbst auf 1,1 Mio. Franken.
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Art. 14 Abs. 4 BewG; Apparthotel; Widerruf der Auflage, die Eigentumswohnungen mindestens sechs Monate jährlich für die hotelmässige Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Wenn die Bewilligungsbehörde das Vertragsverhältnis zwischen der Betreibergesellschaft und den vermietungspflichtigen Wohnungseigentümern neu regelt, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen (vgl. BGE 130 II 290 ff.), der geänderte Vertrag den Eigentümern indessen unzumutbar verschlechterte Mietbedingungen auferlegt, rechtfertigt sich ein Widerruf der Bewirtschaftungsauflage aus zwingenden Gründen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 172
A. Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Gesellschaft X. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten des Apparthotels "Y." in Z. (GR) an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Gesellschaft X. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen, mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen.
An die Einzelbewilligungen wurde u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, ihre Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden."
B. Am 1. Dezember 2002 erwarb die Y. AG, die Betriebseinheiten des Hotels. Sie lehnte es ab, die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge zu übernehmen. Insbesondere erachtete sie den Mietzins von 43 % als unzumutbar.
In teilweiser Gutheissung eines Gesuchs der Y. AG vom 3. Juli 2003 erwog das Grundbuchinspektorat mit Verfügung vom 28. November 2003, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter.
Nach erfolgloser Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob die Y. AG am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 3. Juni 2004 (BGE 130 II 290 ff.) und folgenden Erwägungen teilweise gut: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei für die Durchsetzung einer Vertragsänderung nicht der Zivilrichter zuständig. Vielmehr gebe das Bewilligungsgesetz den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. Voraussetzung sei allerdings, dass unter den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung tatsächlich nicht möglich sei. Auch müssten die Vertragsänderungen für die Wohnungseigentümer noch zumutbar sein. Andernfalls seien die Bewirtschaftungsauflagen aufzuheben. Da die Vorinstanzen diese Fragen aufgrund ihrer Rechtsauffassung nicht abschliessend geprüft hatten, wies das Bundesgericht die Sache zwecks neuer Beurteilung an die erste Instanz zurück.
C. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 erkannte das Grundbuchinspektorat, die Auflagen aus der Grundsatzbewilligung seien bezüglich Mietzinsen und Regelung der Eigenbelegung rückwirkend auf den 1. Dezember 2002 einem Gutachten und Mietvertragsentwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (nachfolgend: SGH) vom 20. November 2002 anzugleichen, unter ausdrücklicher Androhung des Widerrufs der Erwerbsbewilligungen im Weigerungsfalle. Gemäss diesem Gutachten soll das Hotel dann wirtschaftlich geführt werden können, wenn das an die Eigentümer zu entrichtende Vermietungsentgelt den Satz von 16 % des Bruttobeherbergungsergebnisses nicht übersteige und die Selbstnutzung durch die Eigentümer strenger geregelt werde. Da das Grundbuchinspektorat zur Auffassung kam, dies habe für die Wohnungseigentümer einen unzumutbaren Verlust aus der Vermietung zur Folge, hob es die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien per Datum seiner Verfügung auf (Ziff. 3 des Verfügungsdispositivs). Sodann stellte es fest, dass der Hotelbetriebsgesellschaft keinerlei Entschädigungen als Ausgleich für den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen zugesprochen würden (Ziff. 4 des Verfügungsdispositivs).
Das Verwaltungsgericht wies eine gegen Ziff. 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Grundbuchinspektorats erhobene Beschwerde der Y. AG mit Urteil vom 12. April 2005 ab. Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 hatte es die aufschiebende Wirkung verweigert; auf eine hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht am 14. März 2005 nicht ein.
D. Am 6. Juli 2005 hat die Y. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; aus der angefochtenen Verfügung des Grundbuchinspektorats seien die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs (Aufhebung der Bewirtschaftungsauflagen, Abweisung des Anspruchs auf Entschädigung) aufzuheben; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen. Der Beschwerde wurde eine Stellungnahme der SGH vom 23. Juni 2005 beigelegt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewG; SR 211.412.41]; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]). Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage. Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden.
Die Bewirtschaftungspflicht kann gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben werden. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (vgl. Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Grundsätzlich muss der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel somit das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen. Insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen. Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (vgl. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.).
2.2 Der neue, vom Grundbuchinspektorat verfügte Mietvertrag hat die den Wohnungseigentümern zuvor zugesicherten Rechte in dem Ausmass eingeschränkt, wie das Gutachten der SGH als notwendig erachtete, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu gewährleisten. Zugleich hat das Grundbuchinspektorat diese Vertragsänderungen als für die Wohnungseigentümer unzumutbar eingestuft. Das Verwaltungsgericht hat die erstinstanzliche Auffassung geschützt, was - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin - weder Bundesrecht verletzt noch von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts (vgl. u.a. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378, mit weiteren Hinweisen) abweicht:
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, ist die neu geregelte Bewirtschaftungspflicht für die Wohnungseigentümer in erster Linie deshalb unzumutbar, weil deren Beteiligung an den Mieteinnahmen wesentlich geringer ausfällt und nunmehr in einem markanten Missverhältnis zu den Eigentümerkosten für die Vermietungszeit steht: Gemäss Gutachten der SGH und Verfügung des Grundbuchinspektorats sollen vom Umsatz der Drittbeherbergungen nicht mehr 43 % des Nettoertrags, sondern nur noch 16 % des Bruttoergebnisses an die Vermieter zu entrichten sein. Dieser Prozentsatz beruht auf der Schätzung der SGH, bei einem als möglich erachteten Gesamtbeherbergungsertrag von Fr. 780'000.- könnten Fr. 123'000.- an die Wohnungseigentümer bezahlt werden, ohne die Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs zu gefährden. Die seit der Vertragsänderung erzielten Beherbergungsumsätze sind aber weit unter diesem Betrag geblieben (Fr. 57'211.05 für das Geschäftsjahr 2002/2003, voraussichtlich ca. Fr. 75'000.- für 2003/2004). Mit anderen Worten liegt der massiven Reduzierung des Mietengelts (auf ungefähr einen Drittel des bisherigen Prozentsatzes) eine zumindest optimistische Schätzung zugrunde, die ausserdem zukünftige Ersatzinvestitionen bzw. Erneuerungsarbeiten gänzlich unberücksichtigt gelassen zu haben scheint. Auf jeden Fall belaufen sich die der Einnahmenbeteiligung gegenüberzustellenden (d.h. auf die halbjährliche Vermietungszeit entfallenden) Eigentümerkosten auf ein Mehrfaches: Für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG) hat die Vorinstanz in Bezug auf die hier vertretenen Beschwerdegegner jährlich Fr. 594'000.- Kapitalkosten und Fr. 183'000.- Betriebskosten festgehalten, d.h. gesamthaft Fr. 778'000.-. Umgerechnet auf ein halbes Jahr, für welches die Eigentümer die Appartements dem Hotelbetrieb zur Verfügung zu stellen haben, ergibt dies ca. Fr. 390'000.-. Werden diesen Kosten - in optimistischer Betrachtungsweise - Fr. 123'000.- Mietentgelt-Beteiligung gegenübergestellt, resultiert daraus immer noch ein mehr als dreifacher Kostenüberschuss.
Dazu kommt, dass den Wohnungseigentümern auch bezüglich der zulässigen Eigenbelegungen markant verschlechterte Bedingungen auferlegt worden sind: Der frühere Mietvertrag sah wohl vor, dass die Eigentümer ihre Selbstnutzungen im Normalfall ein halbes Jahr im Voraus ankündigen mussten, dann aber (im Rahmen der ihnen zustehenden sechs Monate) sogar in der Hochsaison uneingeschränkt über ihre Wohnung verfügen (oder sie ihren Familien sowie Bekannten unentgeltlich überlassen) konnten. Unter dem neuen Vertrag gemäss Gutachten der SGH sollen sie nunmehr in der Mittelsaison für jede Eigenbelegung 30 % der von Drittgästen bezahlten Miete entrichten, in der Hochsaison sogar 75 %. Mit anderen Worten werden sie vor folgende, so oder anders sehr unvorteilhafte Alternative gestellt: Entweder dulden sie teils massive Beschränkungen ihrer Eigentümerrechte und verzichten sie insbesondere in den attraktiven Jahreszeiten, für die sie ihre Wohnungen gerade erworben haben, mehr oder weniger vollumfänglich auf Selbstnutzungen. Oder sie nehmen - zusätzlich zu dem deutlich schlechteren Verhältnis zwischen Mietbeteiligung und Kosten für die Vermietungszeit - noch (gegebenenfalls beträchtliche) Mehrausgaben in Kauf.
Gesamthaft hat der neue Mietvertrag wesentliche, zuvor ausdrücklich zugesicherte Vermieterrechte einseitig und massiv eingeschränkt. Daraus ergibt sich für die Wohnungseigentümer insbesondere ein klares Missverhältnis zwischen markant geringeren, selbst so noch unsicheren Einnahmen und zumindest dreimal so hohen Kosten für die Vermietungszeit. Gleichzeitig ist die bezweckte Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs damit noch keineswegs sichergestellt, während die zukünftige Entwicklung des Unternehmens (vor allem die notwendigen Ersatzinvestitionen) gänzlich ungeregelt bleibt. Demzufolge verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht den Widerruf der Bewirtschaftungsauflage geschützt hat.
2.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
Unbegründet ist namentlich der Einwand, die Vorinstanz hätte sich nicht auf die Jahresrechnungen der Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft stützen dürfen. Diese sei als von den Wohnungseigentümern beauftragte Interessenvertreterin befangen; auch erwiesen sich ihre Berechnungen teilweise als krass falsch. Dabei verkennt die Beschwerdeführerin indessen, dass das Bundesgericht hier gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden ist. Inwiefern die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Berechnungen geradezu offensichtlich unrichtig sein sollten, ist nicht erkennbar und von der Beschwerdeführerin auch nicht rechtsgenüglich dargetan worden. Zudem handelt es sich um Jahresabrechnungen, welche die Betriebsgesellschaft im Rahmen der Stockwerkeigentümergemeinschaft selber genehmigt hat. Es erübrigt sich somit, auf diese Vorhaltungen weiter einzugehen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung davon abgesehen hat, zu diesen Fragen ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
Nicht stichhaltig ist schliesslich das Vorbringen, ein Widerruf der Bewirtschaftungspflicht habe für die jetzige Betreiberin des Apparthotels dramatische wirtschaftliche Folgen, für welche die Beschwerdegegner sie gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG angemessen zu entschädigen hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage für etwaige Entschädigungsleistungen enthält. Im Übrigen ist eine Schädigung hier schon deshalb nicht ersichtlich, weil sich die Betriebsgesellschaft bereits bei der Übernahme im Hinblick auf den etwaigen Widerruf der Vermietungsauflage abgesichert zu haben scheint: Sie hat die gesamten Betriebseinheiten und fünf Wohnungen für insgesamt Fr. 650'000.- erworben; nach der Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht verfügt sie über fünf auflagenfreie Wohnungen (mit entsprechend gesteigertem Marktwert); den Ertragswert des Hotel/Restaurantteils schätzt sie selbst auf 1,1 Mio. Franken.
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Art. 14 al. 4 LFAIE; apparthôtel; révocation d'une charge imposant aux propriétaires d'étages de mettre à disposition pendant six mois au moins par année leur appartement pour être reloué sous une forme hôtelière. Si, dans le but de permettre une exploitation rentable de l'établissement hôtelier, les autorités soumettent le rapport contractuel entre la société exploitante et les propriétaires d'étages à de nouvelles règles (cf. ATF 130 II 290 ss) et que le contrat ainsi modifié impose aux propriétaires des conditions de location insupportables, une révocation de la charge pour motifs impérieux se justifie (consid. 2).
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A. Mit Verfügung vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden der Gesellschaft X. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten des Apparthotels "Y." in Z. (GR) an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume blieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Gesellschaft X. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen, mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen.
An die Einzelbewilligungen wurde u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich die Verpflichtung geknüpft, ihre Wohnungen der hotelmässigen Bewirtschaftung zugänglich zu halten. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden."
B. Am 1. Dezember 2002 erwarb die Y. AG, die Betriebseinheiten des Hotels. Sie lehnte es ab, die bisherigen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge zu übernehmen. Insbesondere erachtete sie den Mietzins von 43 % als unzumutbar.
In teilweiser Gutheissung eines Gesuchs der Y. AG vom 3. Juli 2003 erwog das Grundbuchinspektorat mit Verfügung vom 28. November 2003, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter.
Nach erfolgloser Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob die Y. AG am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 3. Juni 2004 (BGE 130 II 290 ff.) und folgenden Erwägungen teilweise gut: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei für die Durchsetzung einer Vertragsänderung nicht der Zivilrichter zuständig. Vielmehr gebe das Bewilligungsgesetz den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. Voraussetzung sei allerdings, dass unter den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung tatsächlich nicht möglich sei. Auch müssten die Vertragsänderungen für die Wohnungseigentümer noch zumutbar sein. Andernfalls seien die Bewirtschaftungsauflagen aufzuheben. Da die Vorinstanzen diese Fragen aufgrund ihrer Rechtsauffassung nicht abschliessend geprüft hatten, wies das Bundesgericht die Sache zwecks neuer Beurteilung an die erste Instanz zurück.
C. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 erkannte das Grundbuchinspektorat, die Auflagen aus der Grundsatzbewilligung seien bezüglich Mietzinsen und Regelung der Eigenbelegung rückwirkend auf den 1. Dezember 2002 einem Gutachten und Mietvertragsentwurf der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (nachfolgend: SGH) vom 20. November 2002 anzugleichen, unter ausdrücklicher Androhung des Widerrufs der Erwerbsbewilligungen im Weigerungsfalle. Gemäss diesem Gutachten soll das Hotel dann wirtschaftlich geführt werden können, wenn das an die Eigentümer zu entrichtende Vermietungsentgelt den Satz von 16 % des Bruttobeherbergungsergebnisses nicht übersteige und die Selbstnutzung durch die Eigentümer strenger geregelt werde. Da das Grundbuchinspektorat zur Auffassung kam, dies habe für die Wohnungseigentümer einen unzumutbaren Verlust aus der Vermietung zur Folge, hob es die Bewirtschaftungsauflagen für die Parteien per Datum seiner Verfügung auf (Ziff. 3 des Verfügungsdispositivs). Sodann stellte es fest, dass der Hotelbetriebsgesellschaft keinerlei Entschädigungen als Ausgleich für den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen zugesprochen würden (Ziff. 4 des Verfügungsdispositivs).
Das Verwaltungsgericht wies eine gegen Ziff. 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Grundbuchinspektorats erhobene Beschwerde der Y. AG mit Urteil vom 12. April 2005 ab. Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 hatte es die aufschiebende Wirkung verweigert; auf eine hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht am 14. März 2005 nicht ein.
D. Am 6. Juli 2005 hat die Y. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; aus der angefochtenen Verfügung des Grundbuchinspektorats seien die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs (Aufhebung der Bewirtschaftungsauflagen, Abweisung des Anspruchs auf Entschädigung) aufzuheben; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen. Der Beschwerde wurde eine Stellungnahme der SGH vom 23. Juni 2005 beigelegt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewG; SR 211.412.41]; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]). Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage. Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden.
Die Bewirtschaftungspflicht kann gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben werden. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (vgl. Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Grundsätzlich muss der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel somit das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen. Insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen. Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (vgl. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.).
2.2 Der neue, vom Grundbuchinspektorat verfügte Mietvertrag hat die den Wohnungseigentümern zuvor zugesicherten Rechte in dem Ausmass eingeschränkt, wie das Gutachten der SGH als notwendig erachtete, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu gewährleisten. Zugleich hat das Grundbuchinspektorat diese Vertragsänderungen als für die Wohnungseigentümer unzumutbar eingestuft. Das Verwaltungsgericht hat die erstinstanzliche Auffassung geschützt, was - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin - weder Bundesrecht verletzt noch von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts (vgl. u.a. BGE 130 II 290 E. 2.8 S. 300 f.; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378, mit weiteren Hinweisen) abweicht:
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, ist die neu geregelte Bewirtschaftungspflicht für die Wohnungseigentümer in erster Linie deshalb unzumutbar, weil deren Beteiligung an den Mieteinnahmen wesentlich geringer ausfällt und nunmehr in einem markanten Missverhältnis zu den Eigentümerkosten für die Vermietungszeit steht: Gemäss Gutachten der SGH und Verfügung des Grundbuchinspektorats sollen vom Umsatz der Drittbeherbergungen nicht mehr 43 % des Nettoertrags, sondern nur noch 16 % des Bruttoergebnisses an die Vermieter zu entrichten sein. Dieser Prozentsatz beruht auf der Schätzung der SGH, bei einem als möglich erachteten Gesamtbeherbergungsertrag von Fr. 780'000.- könnten Fr. 123'000.- an die Wohnungseigentümer bezahlt werden, ohne die Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs zu gefährden. Die seit der Vertragsänderung erzielten Beherbergungsumsätze sind aber weit unter diesem Betrag geblieben (Fr. 57'211.05 für das Geschäftsjahr 2002/2003, voraussichtlich ca. Fr. 75'000.- für 2003/2004). Mit anderen Worten liegt der massiven Reduzierung des Mietengelts (auf ungefähr einen Drittel des bisherigen Prozentsatzes) eine zumindest optimistische Schätzung zugrunde, die ausserdem zukünftige Ersatzinvestitionen bzw. Erneuerungsarbeiten gänzlich unberücksichtigt gelassen zu haben scheint. Auf jeden Fall belaufen sich die der Einnahmenbeteiligung gegenüberzustellenden (d.h. auf die halbjährliche Vermietungszeit entfallenden) Eigentümerkosten auf ein Mehrfaches: Für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG) hat die Vorinstanz in Bezug auf die hier vertretenen Beschwerdegegner jährlich Fr. 594'000.- Kapitalkosten und Fr. 183'000.- Betriebskosten festgehalten, d.h. gesamthaft Fr. 778'000.-. Umgerechnet auf ein halbes Jahr, für welches die Eigentümer die Appartements dem Hotelbetrieb zur Verfügung zu stellen haben, ergibt dies ca. Fr. 390'000.-. Werden diesen Kosten - in optimistischer Betrachtungsweise - Fr. 123'000.- Mietentgelt-Beteiligung gegenübergestellt, resultiert daraus immer noch ein mehr als dreifacher Kostenüberschuss.
Dazu kommt, dass den Wohnungseigentümern auch bezüglich der zulässigen Eigenbelegungen markant verschlechterte Bedingungen auferlegt worden sind: Der frühere Mietvertrag sah wohl vor, dass die Eigentümer ihre Selbstnutzungen im Normalfall ein halbes Jahr im Voraus ankündigen mussten, dann aber (im Rahmen der ihnen zustehenden sechs Monate) sogar in der Hochsaison uneingeschränkt über ihre Wohnung verfügen (oder sie ihren Familien sowie Bekannten unentgeltlich überlassen) konnten. Unter dem neuen Vertrag gemäss Gutachten der SGH sollen sie nunmehr in der Mittelsaison für jede Eigenbelegung 30 % der von Drittgästen bezahlten Miete entrichten, in der Hochsaison sogar 75 %. Mit anderen Worten werden sie vor folgende, so oder anders sehr unvorteilhafte Alternative gestellt: Entweder dulden sie teils massive Beschränkungen ihrer Eigentümerrechte und verzichten sie insbesondere in den attraktiven Jahreszeiten, für die sie ihre Wohnungen gerade erworben haben, mehr oder weniger vollumfänglich auf Selbstnutzungen. Oder sie nehmen - zusätzlich zu dem deutlich schlechteren Verhältnis zwischen Mietbeteiligung und Kosten für die Vermietungszeit - noch (gegebenenfalls beträchtliche) Mehrausgaben in Kauf.
Gesamthaft hat der neue Mietvertrag wesentliche, zuvor ausdrücklich zugesicherte Vermieterrechte einseitig und massiv eingeschränkt. Daraus ergibt sich für die Wohnungseigentümer insbesondere ein klares Missverhältnis zwischen markant geringeren, selbst so noch unsicheren Einnahmen und zumindest dreimal so hohen Kosten für die Vermietungszeit. Gleichzeitig ist die bezweckte Wirtschaftlichkeit des Hotelbetriebs damit noch keineswegs sichergestellt, während die zukünftige Entwicklung des Unternehmens (vor allem die notwendigen Ersatzinvestitionen) gänzlich ungeregelt bleibt. Demzufolge verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht den Widerruf der Bewirtschaftungsauflage geschützt hat.
2.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
Unbegründet ist namentlich der Einwand, die Vorinstanz hätte sich nicht auf die Jahresrechnungen der Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft stützen dürfen. Diese sei als von den Wohnungseigentümern beauftragte Interessenvertreterin befangen; auch erwiesen sich ihre Berechnungen teilweise als krass falsch. Dabei verkennt die Beschwerdeführerin indessen, dass das Bundesgericht hier gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden ist. Inwiefern die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Berechnungen geradezu offensichtlich unrichtig sein sollten, ist nicht erkennbar und von der Beschwerdeführerin auch nicht rechtsgenüglich dargetan worden. Zudem handelt es sich um Jahresabrechnungen, welche die Betriebsgesellschaft im Rahmen der Stockwerkeigentümergemeinschaft selber genehmigt hat. Es erübrigt sich somit, auf diese Vorhaltungen weiter einzugehen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung davon abgesehen hat, zu diesen Fragen ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
Nicht stichhaltig ist schliesslich das Vorbringen, ein Widerruf der Bewirtschaftungspflicht habe für die jetzige Betreiberin des Apparthotels dramatische wirtschaftliche Folgen, für welche die Beschwerdegegner sie gemäss Art. 14 Abs. 4 BewG angemessen zu entschädigen hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung keine genügende gesetzliche Grundlage für etwaige Entschädigungsleistungen enthält. Im Übrigen ist eine Schädigung hier schon deshalb nicht ersichtlich, weil sich die Betriebsgesellschaft bereits bei der Übernahme im Hinblick auf den etwaigen Widerruf der Vermietungsauflage abgesichert zu haben scheint: Sie hat die gesamten Betriebseinheiten und fünf Wohnungen für insgesamt Fr. 650'000.- erworben; nach der Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht verfügt sie über fünf auflagenfreie Wohnungen (mit entsprechend gesteigertem Marktwert); den Ertragswert des Hotel/Restaurantteils schätzt sie selbst auf 1,1 Mio. Franken.
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Art. 14 cpv. 4 LAFE; apparthotel; revoca di un onere che impone ai proprietari di appartamenti in proprietà per piani di mettere i loro appartamenti a disposizione almeno sei mesi all'anno per scopi alberghieri. Se, al fine di permettere una gestione alberghiera economicamente sostenibile, l'autorità che rilascia l'autorizzazione sottopone a nuove condizioni il contratto concluso tra la società esercente e i proprietari di appartamenti per piani (cfr. DTF 130 II 290 segg.), ma tuttavia dal contratto così modificato risultano a danno dei proprietari condizioni di locazione insostenibili, si giustifica allora di revocare l'onere per motivi gravi (consid. 2).
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Le 19 juillet 2004, le Ministère de la Justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, dans le cadre d'une procédure ouverte par le Procureur fédéral pour l'arrondissement central de la Californie. Les faits sont en résumé les suivants. B., citoyen américain, aurait détourné plusieurs dizaines de millions de dollars au préjudice de la société de placement C. (Séoul), qu'il dirigeait. Simultanément, il aurait pris le contrôle de la société coréenne D., par le biais de sociétés du Nevada. Il aurait ensuite fait intervenir des sociétés d'investissement fictives et ouvert à leurs noms de nombreux comptes en Corée du Sud. Ces sociétés auraient investi dans D. une partie des sommes détournées. Les bénéfices de ces opérations, transférés aux Etats-Unis, auraient permis de faire croire à des investissements étrangers pour attirer de nouveaux investisseurs. Ainsi, 24 millions de dollars seraient parvenus sur des comptes en Californie, investis dans des biens immobiliers et des produits de luxe, ou répartis sur différents comptes bancaires. Parmi ceux-ci figure un compte ouvert en Suisse au nom de la société A. (ci-après: A.). Arrêté en décembre 2001 en Corée du Sud pour les détournements au préjudice de C., B. avait été libéré et s'était enfui aux Etats-Unis. Il y avait été arrêté le 27 mai 2004 à la demande des autorités coréennes, pour les faits relatifs à D. La procédure d'extradition était toujours en cours. La demande d'entraide américaine tend à l'obtention de renseignements sur le compte précité, ainsi que sur tout autre compte lié aux personnes impliquées.
Le 30 août 2004, l'Office central USA est entré en matière. Le blocage du compte de A., ordonné le 18 mai 2004 à titre de mesure provisoire, a été confirmé.
A. a formé opposition contre les mesures provisoires et contre la décision d'entrée en matière.
A l'invitation de l'Office central, l'autorité requérante a précisé que l'entraide judiciaire était exclusivement requise pour les besoins de la procédure civile de confiscation (Civil Forfeiture). Cette procédure visait l'instrument ou le produit d'actes illicites, indépendamment d'une accusation ou d'une condamnation de l'auteur. En l'occurrence, trois actions de ce genre étaient pendantes devant un tribunal du District central de Californie, visant tous les avoirs de B. et de son épouse, aux Etats-Unis ou en Suisse. Les victimes, notamment en Corée du Sud, pourraient prétendre à la restitution des biens confisqués.
Par décision du 11 novembre 2005, l'Office central a rejeté les oppositions. L'entraide requise n'entrait pas dans le cadre du TEJUS. Elle pouvait toutefois être accordée sur la base de l'EIMP. La procédure américaine de confiscation présentait de nombreuses analogies avec celle prévue aux art. 58 et 59 CP. Elle pouvait donc être assimilée à une "affaire pénale" au sens de l'EIMP. La possibilité de confisquer en l'absence de condamnation était également prévue en droit suisse, même si les exigences en matière de preuve paraissaient plus élevées. La compétence de l'Etat requérant n'était pas contestable. La condition de la double incrimination était satisfaite, s'agissant d'actes de gestion déloyale et de blanchiment.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'Office central.
Le Tribunal fédéral a admis le recours au sens des considérants et renvoyé la cause à l'Office central afin qu'il obtienne de l'autorité requérante les précisions nécessaires quant à la compétence pénale des autorités américaines.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant les art. 1 al. 3 et 63 in fine EIMP (RS 351.1), la recourante conteste que la procédure américaine de confiscation civile (Civil Forfeiture) puisse donner lieu à l'entraide judiciaire pénale de la part de la Suisse. Le large recours à cette procédure, de préférence à la confiscation pénale également connue du droit américain, s'expliquerait par ses avantages procéduraux, en particulier sous l'angle de la preuve. La confiscation civile serait totalement indépendante de toute procédure pénale, et ne saurait être comparée à la confiscation prévue aux art. 58 et 59 CP: la présomption d'innocence ne s'appliquerait pas et le fardeau de la preuve serait renversé. Pour les mêmes raisons, la mesure de blocage du compte serait disproportionnée.
2.1 L'Office central a considéré que le Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) n'était pas applicable à la présente cause. En effet, l'entraide judiciaire n'est pas requise pour les besoins d'une procédure pénale proprement dite, mais pour une procédure de confiscation. Or, les procédures de restitution pour lesquelles l'entraide judiciaire peut être accordée en vertu du Traité sont limitées aux objets ou valeurs appartenant à l'Etat requérant lui-même (art. 1 al. 1 let. b TEJUS). L'art. 5 al. 3 let. a TEJUS prévoit certes l'utilisation des renseignements pour une procédure en paiement de dommages-intérêts, mais cela suppose que l'entraide judiciaire a préalablement été accordée sur la base du Traité (cf. également l'art. 1 al. 1 let. c TEJUS).
Si le droit conventionnel ne prévoit pas expressément un certain mode de collaboration, cela n'empêche pas la Suisse de l'accorder en vertu des dispositions de son droit interne, soit de l'EIMP. La jurisprudence constante permet en effet l'application du droit interne lorsque celui-ci apparaît plus favorable à la coopération que le droit conventionnel (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191/ 192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). L'Office central a ainsi estimé que la procédure de confiscation pouvait, en elle-même, être considérée comme une "affaire pénale" au sens de l'art. 1 al. 3 EIMP, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de rechercher s'il existait une poursuite pénale ouverte à l'encontre de B. dans l'Etat requérant. Cette question doit être examinée en premier lieu.
2.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; cf. aussi l'art. 1 al. 1 let. a TEJUS; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
Les renseignements transmis par la Suisse peuvent également servir à des procédures connexes à la procédure pénale, par exemple une procédure civile destinée à indemniser la victime de l'infraction (ATF 122 II 134 consid. 7 p. 136), une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322), voire une procédure administrative destinée à résoudre une question préjudicielle décisive pour le procès pénal (ATF 128 II 305). Il s'agit dans ces cas d'une exception à la règle de la spécialité, soumise à l'approbation de l'office fédéral (art. 67 al. 2 EIMP), qui nécessite un rapport de connexité avec la procédure pénale. Ce mode d'entraide est dit "secondaire", puisqu'il présuppose toujours l'existence d'une entraide "primaire" - strictement pénale - pour laquelle les renseignements ont été transmis.
En revanche, le droit suisse de l'entraide judiciaire pénale ne saurait servir de base à la collaboration de la Suisse pour des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 270). Une requête d'entraide pénale formée aux seules fins de détourner les règles de l'entraide civile devrait être considérée comme abusive (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137).
2.3 En l'occurrence, l'autorité requérante expose que les renseignements bancaires sont destinés exclusivement à la procédure de confiscation des biens obtenus frauduleusement, procédure fondée sur les art. 1355 du titre 28 et 981 du titre 18 du code des Etats-Unis. Il s'agit d'une procédure de caractère civil, indépendante de toute poursuite ou de toute condamnation de l'auteur des infractions. Bien que citoyen américain, B. se trouve en détention extraditionnelle aux Etats-Unis, à la demande de la Corée du Sud. Il semble ainsi que l'Etat requérant n'ait pas l'intention, du moins dans l'immédiat, d'ouvrir une procédure pénale à raison des faits qui motivent sa demande d'entraide.
A défaut d'une procédure pénale proprement dite, il y a lieu de rechercher si la procédure de confiscation pourrait, en tant que telle, être assimilée à une cause de nature pénale.
3. La question de savoir si la procédure étrangère a un caractère pénal au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP, doit être résolue selon les conceptions du droit suisse. A cet égard, la dénomination de la procédure étrangère n'est pas déterminante, pas plus en principe que les spécificités procédurales que peuvent présenter les systèmes juridiques anglo-américains, notamment en ce qui concerne le tribunal appelé à statuer sur la contestation et les règles relatives à la preuve (arrêt 1A.86/1990 du 8 octobre 1990).
3.1 Selon les explications fournies par l'autorité requérante, la procédure de confiscation civile est dirigée non pas contre l'auteur de l'infraction, mais contre un bien ayant servi à commettre un délit, ou constituant le produit d'une infraction. Il s'agit d'une action "in rem", indépendante de toute poursuite à l'encontre de l'auteur, dans laquelle le ministère public doit apporter la preuve "prépondérante" d'un lien entre les valeurs à confisquer et les infractions. Les dispositions applicables à cette procédure figurent dans la section 981, chapitre 46 du titre 18 du code des Etats-Unis, intitulé "Crimes and Criminal Procedures".
La procédure pénale américaine connaît également une confiscation pénale, mais celle-ci, considérée comme une sanction, nécessite la poursuite et la condamnation de l'auteur de l'infraction (DAAMS, Criminal Assets Forfeiture, Nijmegen 2003, p. 35). La confiscation civile permet ainsi de pallier cette conception restrictive et autorise une confiscation dans les autres cas où elle serait également ordonnée selon le droit suisse.
3.2 L'Office central a considéré que cette procédure de confiscation civile avait un caractère pénal, notamment parce qu'elle s'apparente aux mesures prévues aux art. 58 et 59 CP.
La recourante relève quant à elle que l'usage extensif de la procédure de Criminal Forfeiture, facilitée par l'application des règles de la procédure civile, ferait l'objet de critiques aux Etats-Unis. En droit suisse, une confiscation ne serait pas possible lorsque l'autorité pénale refuse délibérément d'exercer une poursuite.
4. En droit suisse, la confiscation fait partie des "autres mesures" prévues aux art. 57 ss CP. Selon l'art. 59 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (ch. 1 al. 1). A l'instar de la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP), la confiscation de valeurs patrimoniales est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable", c'est-à-dire lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (ATF 128 IV 145 consid. 2c). Dans tous les cas, la confiscation suppose réunis les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d'une infraction - même si la culpabilité de son auteur n'est pas examinée - et un lien entre celle-ci et les objets à confisquer. La confiscation ne constitue pas une sanction in personam, mais une mesure "in rem". Elle possède également un caractère répressif, puisqu'elle tend à empêcher l'auteur de bénéficier du produit de l'infraction (VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, PJA 2001 p. 1387, 1388). Dans le cas visé à l'art. 59 ch. 3 CP (confiscation des avoirs d'une organisation criminelle), la confiscation a également un but préventif (ATF 131 II 169 consid. 9).
La procédure de confiscation peut être menée de manière accessoire, dans le cadre d'une procédure pénale ouverte en Suisse; elle fait alors partie du jugement pénal. Lorsqu'aucune procédure pénale n'est ouverte (par exemple en cas d'absence de plainte, pour des infractions poursuivies sur plainte - ATF 129 IV 305 -, ou en cas de renonciation à la poursuite pénale pour des motifs d'opportunité) ou lorsqu'elle n'a pas abouti à un jugement, une procédure indépendante peut être ouverte par l'autorité du lieu de situation de l'objet à confisquer.
4.1 Les mesures de confiscation, tant en droit suisse qu'américain, constituent un instrument de la lutte contre la criminalité, visant à la suppression de l'avantage illicite, afin que "le crime ne paie pas". Il s'agit dans les deux cas de procédures de caractère réel, dans le cadre desquelles la culpabilité de l'auteur de l'infraction n'est pas examinée. Contrairement à ce que soutient la recourante, les deux procédures peuvent être menées indépendamment de la poursuite de l'infraction (cf. SJ 1997 p. 189).
La recourante estime que la présomption d'innocence ne serait pas applicable à la confiscation civile du droit américain. Elle n'est pas non plus directement applicable à la procédure prévue aux art. 58 et 59 CP: le juge de la confiscation recherche uniquement si les biens ont un lien avec une infraction, mais ne s'interroge pas sur la culpabilité de son auteur. Ainsi, lorsque la mesure de confiscation est menée indépendamment de la procédure pénale proprement dite, ou lorsqu'elle frappe une personne qui n'est pas accusée, la présomption d'innocence n'est pas opposable (ATF 117 IV 233 consid. 2 p. 236; arrêts de la CourEDH dans les causes Butler contre Royaume-Uni
du 27 juin 2002, Recueil CourEDH 2002-VI p. 369; Phillips contre Royaume-Uni du 5 juillet 2001, Recueil CourEDH 2001-VII p. 55). Au demeurant, certains allégements du fardeau de la preuve sont aussi prévus en droit suisse de la confiscation, notamment s'agissant des fonds en relation avec une organisation criminelle, présumés soumis à son pouvoir de disposition (art. 59 ch. 3 CP). Enfin, depuis la réforme de l'institution par le "Civil Asset Forfeiture Reform Act", la charge de la preuve incombe en premier lieu à l'autorité qui entend confisquer. S'il y a un allégement du fardeau de la preuve, il n'y a pas en revanche renversement de celui-ci.
4.2 La Suisse a déjà tenu compte des conceptions particulières du droit anglo-saxon, d'une part en ratifiant la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Dans leur rapport explicatif, les experts expliquent avoir tenu compte des écarts considérables en ce qui concerne les différents types de procédures suivies pour la prise des décisions de confiscation, en particulier les procédures indépendantes de l'accusation, et les procédures "in rem". Ils relèvent qu'un instrument efficace de coopération doit prendre en compte ces différences entre les législations internes. A propos de l'art. 13 CBl, le rapport relève que toute procédure pouvant déboucher sur une décision de confiscation, indépendamment de ses liens avec les procédures pénales ou des règles de procédure applicables, peut remplir les conditions requises pourvu qu'elle soit menée par des autorités judiciaires et qu'elle ait un caractère pénal, autrement dit qu'elle concerne les instruments d'une infraction pénale ou ses produits. Ces procédures (qui englobent par exemple les procédures dites in rem ) sont désignées dans le texte de la convention, sous le nom de "procédures aux fins de confiscation". Même si l'Etat requérant n'a pas ratifié la CBl, celle-ci permet d'interpréter de manière large la notion de procédure pouvant donner lieu à confiscation.
Par ailleurs, selon l'art. 2 de la loi fédérale du 19 mars 2004 sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC; RS 312.4), la loi prévoit, en cas d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, le partage entre la Suisse et les Etats étrangers des valeurs patrimoniales qui sont confisquées en vertu du droit suisse ou qui font l'objet d'une mesure de confiscation ou d'une mesure analogue en vertu du droit étranger. Cette dernière notion recouvre les différentes formes que peut revêtir, selon le droit étranger, la mainmise de l'Etat sur les valeurs délictueuses. "Ainsi, aux Etats-Unis, la procé dure de confiscation in rem, qui est dirigée contre les seules valeurs délictueuses, est de nature civile" (FF 2002 p. 442).
4.3 La procédure étrangère présente ainsi une similitude suffisante avec les procédures de confiscation prévues ou reconnues en droit suisse. Elle suppose, d'une part, l'existence d'une infraction pénale et, d'autre part, un lien entre cette infraction et les objets et valeurs à confisquer. Elle peut par conséquent être en principe assimilée à une "cause pénale" au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP.
5. Pour cela, il faut toutefois qu'il existe dans l'Etat requérant à tout le moins une compétence répressive, quand bien même les autorités n'entendent pas effectivement l'exercer. L'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne peut en effet être accordée qu'à un Etat susceptible de poursuivre les agissements décrits (ATF 126 II 212 consid. 6b; ZIMMERMANN, op. cit., n. 366 p. 377-378).
5.1 L'application des art. 58 et 59 CP dépend elle aussi d'une telle compétence. La jurisprudence relative à l'art. 59 ch. 1 et 2 CP exige en effet que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145): les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie; la confiscation en relation avec une infraction est donc elle aussi soumise aux conditions de lieu dont dépend la juridiction suisse. L'exception spécialement prévue à l'art. 24 LStup (RS 812.121) démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152). L'exigence d'une compétence pénale s'étend à la confiscation des biens d'une organisation criminelle prévue à l'art. 59 ch. 3 CP (arrêt 6P.142/2004 du 7 janvier 2005). La procédure de confiscation ouverte dans l'Etat requérant ne saurait ainsi être assimilée à une affaire pénale que dans la mesure où les autorités pénales de l'Etat requérant sont compétentes pour la répression des infractions décrites.
5.2 Dès lors qu'elle s'examine au regard des règles de droit interne de l'Etat requérant, la compétence des autorités répressives de cet Etat est en général présumée. En l'occurrence toutefois, une telle compétence n'est pas alléguée par l'autorité requérante, compte tenu de la nature de sa démarche. Sur le vu du dossier, il n'est pas possible de résoudre cette question.
Le 19 août 2005, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a interpellé l'autorité requérante afin de savoir, notamment, s'il existait une procédure pénale ouverte contre B. ou d'autres participants aux infractions, et le cas échéant pour quelles infractions. Dans sa réponse du 5 août 2005, le Procureur californien explique qu'il existe une procédure pénale au sujet de laquelle il n'est pas actuellement "en mesure de révéler ses détails ni de répondre à ces questions spécifiques". Il précise que les renseignements obtenus de la Suisse ne serviront qu'à la procédure de confiscation civile. Cette réponse n'apporte rien à propos de la compétence pénale des juridictions américaines, de sorte que l'autorité suisse en est réduite à des suppositions.
L'autorité requérante indique que B. se serait rendu coupable de fraude postale et par télécommunication, ainsi que de blanchiment d'argent. Ces délits paraissent avoir été, en partie tout au moins, commis sur le territoire de l'Etat requérant, notamment en raison de la création et de l'intervention de sociétés américaines et de par le fait que les bénéfices illicites ont été transférés aux Etats-Unis, où ils auraient été réinvestis dans des biens de luxe. Cela pourrait permettre d'admettre, en vertu du principe de territorialité, une compétence des autorités pénales américaines. Les principaux inculpés sont par ailleurs de nationalité américaine et domiciliés en Californie, ce qui peut également constituer un facteur de rattachement. Cela étant, l'Etat requérant est saisi d'une demande d'extradition de la Corée du Sud, et semble vouloir y donner suite. On ignore toutefois à raison de quels faits l'extradition est demandée, et quel serait l'effet de l'extradition sur les compétences répressives de l'Etat requérant.
5.3 Il y aura lieu, par conséquent, d'interpeller l'autorité requérante afin qu'elle indique si les autorités répressives américaines disposent d'une compétence pour juger pénalement les infractions décrites dans la demande. Le cas échéant, il conviendra qu'elle précise également à raison de quelles infractions l'extradition de B. est requise, et quelles conséquences l'octroi éventuel de l'extradition aurait sur les compétences répressives des autorités judiciaires américaines. Enfin, il y aura lieu également d'expliquer quelle sera la destination des biens faisant l'objet de la procédure de confiscation. L'autorité requérante évoque en effet le remboursement des victimes en Corée du Sud, tout en précisant que ces dernières n'ont qu'un droit d'intervention. L'autorité américaine devra préciser les conditions d'exercice de ce droit, ainsi que le sort des biens en cas d'absence ou de rejet des prétentions des victimes.
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fr
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Art. 1 Abs. 3 und Art. 63 IRSG. Das US-amerikanische zivilrechtliche Verfahren zur Einziehung deliktisch erlangter Vermögenswerte kann einem Strafverfahren gleichgesetzt werden, sofern die mit dem Einziehungsfall befassten Behörden befugt sind, eine strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen (E. 3-5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 178
Le 19 juillet 2004, le Ministère de la Justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, dans le cadre d'une procédure ouverte par le Procureur fédéral pour l'arrondissement central de la Californie. Les faits sont en résumé les suivants. B., citoyen américain, aurait détourné plusieurs dizaines de millions de dollars au préjudice de la société de placement C. (Séoul), qu'il dirigeait. Simultanément, il aurait pris le contrôle de la société coréenne D., par le biais de sociétés du Nevada. Il aurait ensuite fait intervenir des sociétés d'investissement fictives et ouvert à leurs noms de nombreux comptes en Corée du Sud. Ces sociétés auraient investi dans D. une partie des sommes détournées. Les bénéfices de ces opérations, transférés aux Etats-Unis, auraient permis de faire croire à des investissements étrangers pour attirer de nouveaux investisseurs. Ainsi, 24 millions de dollars seraient parvenus sur des comptes en Californie, investis dans des biens immobiliers et des produits de luxe, ou répartis sur différents comptes bancaires. Parmi ceux-ci figure un compte ouvert en Suisse au nom de la société A. (ci-après: A.). Arrêté en décembre 2001 en Corée du Sud pour les détournements au préjudice de C., B. avait été libéré et s'était enfui aux Etats-Unis. Il y avait été arrêté le 27 mai 2004 à la demande des autorités coréennes, pour les faits relatifs à D. La procédure d'extradition était toujours en cours. La demande d'entraide américaine tend à l'obtention de renseignements sur le compte précité, ainsi que sur tout autre compte lié aux personnes impliquées.
Le 30 août 2004, l'Office central USA est entré en matière. Le blocage du compte de A., ordonné le 18 mai 2004 à titre de mesure provisoire, a été confirmé.
A. a formé opposition contre les mesures provisoires et contre la décision d'entrée en matière.
A l'invitation de l'Office central, l'autorité requérante a précisé que l'entraide judiciaire était exclusivement requise pour les besoins de la procédure civile de confiscation (Civil Forfeiture). Cette procédure visait l'instrument ou le produit d'actes illicites, indépendamment d'une accusation ou d'une condamnation de l'auteur. En l'occurrence, trois actions de ce genre étaient pendantes devant un tribunal du District central de Californie, visant tous les avoirs de B. et de son épouse, aux Etats-Unis ou en Suisse. Les victimes, notamment en Corée du Sud, pourraient prétendre à la restitution des biens confisqués.
Par décision du 11 novembre 2005, l'Office central a rejeté les oppositions. L'entraide requise n'entrait pas dans le cadre du TEJUS. Elle pouvait toutefois être accordée sur la base de l'EIMP. La procédure américaine de confiscation présentait de nombreuses analogies avec celle prévue aux art. 58 et 59 CP. Elle pouvait donc être assimilée à une "affaire pénale" au sens de l'EIMP. La possibilité de confisquer en l'absence de condamnation était également prévue en droit suisse, même si les exigences en matière de preuve paraissaient plus élevées. La compétence de l'Etat requérant n'était pas contestable. La condition de la double incrimination était satisfaite, s'agissant d'actes de gestion déloyale et de blanchiment.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'Office central.
Le Tribunal fédéral a admis le recours au sens des considérants et renvoyé la cause à l'Office central afin qu'il obtienne de l'autorité requérante les précisions nécessaires quant à la compétence pénale des autorités américaines.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant les art. 1 al. 3 et 63 in fine EIMP (RS 351.1), la recourante conteste que la procédure américaine de confiscation civile (Civil Forfeiture) puisse donner lieu à l'entraide judiciaire pénale de la part de la Suisse. Le large recours à cette procédure, de préférence à la confiscation pénale également connue du droit américain, s'expliquerait par ses avantages procéduraux, en particulier sous l'angle de la preuve. La confiscation civile serait totalement indépendante de toute procédure pénale, et ne saurait être comparée à la confiscation prévue aux art. 58 et 59 CP: la présomption d'innocence ne s'appliquerait pas et le fardeau de la preuve serait renversé. Pour les mêmes raisons, la mesure de blocage du compte serait disproportionnée.
2.1 L'Office central a considéré que le Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) n'était pas applicable à la présente cause. En effet, l'entraide judiciaire n'est pas requise pour les besoins d'une procédure pénale proprement dite, mais pour une procédure de confiscation. Or, les procédures de restitution pour lesquelles l'entraide judiciaire peut être accordée en vertu du Traité sont limitées aux objets ou valeurs appartenant à l'Etat requérant lui-même (art. 1 al. 1 let. b TEJUS). L'art. 5 al. 3 let. a TEJUS prévoit certes l'utilisation des renseignements pour une procédure en paiement de dommages-intérêts, mais cela suppose que l'entraide judiciaire a préalablement été accordée sur la base du Traité (cf. également l'art. 1 al. 1 let. c TEJUS).
Si le droit conventionnel ne prévoit pas expressément un certain mode de collaboration, cela n'empêche pas la Suisse de l'accorder en vertu des dispositions de son droit interne, soit de l'EIMP. La jurisprudence constante permet en effet l'application du droit interne lorsque celui-ci apparaît plus favorable à la coopération que le droit conventionnel (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191/ 192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). L'Office central a ainsi estimé que la procédure de confiscation pouvait, en elle-même, être considérée comme une "affaire pénale" au sens de l'art. 1 al. 3 EIMP, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de rechercher s'il existait une poursuite pénale ouverte à l'encontre de B. dans l'Etat requérant. Cette question doit être examinée en premier lieu.
2.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; cf. aussi l'art. 1 al. 1 let. a TEJUS; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
Les renseignements transmis par la Suisse peuvent également servir à des procédures connexes à la procédure pénale, par exemple une procédure civile destinée à indemniser la victime de l'infraction (ATF 122 II 134 consid. 7 p. 136), une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322), voire une procédure administrative destinée à résoudre une question préjudicielle décisive pour le procès pénal (ATF 128 II 305). Il s'agit dans ces cas d'une exception à la règle de la spécialité, soumise à l'approbation de l'office fédéral (art. 67 al. 2 EIMP), qui nécessite un rapport de connexité avec la procédure pénale. Ce mode d'entraide est dit "secondaire", puisqu'il présuppose toujours l'existence d'une entraide "primaire" - strictement pénale - pour laquelle les renseignements ont été transmis.
En revanche, le droit suisse de l'entraide judiciaire pénale ne saurait servir de base à la collaboration de la Suisse pour des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 270). Une requête d'entraide pénale formée aux seules fins de détourner les règles de l'entraide civile devrait être considérée comme abusive (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137).
2.3 En l'occurrence, l'autorité requérante expose que les renseignements bancaires sont destinés exclusivement à la procédure de confiscation des biens obtenus frauduleusement, procédure fondée sur les art. 1355 du titre 28 et 981 du titre 18 du code des Etats-Unis. Il s'agit d'une procédure de caractère civil, indépendante de toute poursuite ou de toute condamnation de l'auteur des infractions. Bien que citoyen américain, B. se trouve en détention extraditionnelle aux Etats-Unis, à la demande de la Corée du Sud. Il semble ainsi que l'Etat requérant n'ait pas l'intention, du moins dans l'immédiat, d'ouvrir une procédure pénale à raison des faits qui motivent sa demande d'entraide.
A défaut d'une procédure pénale proprement dite, il y a lieu de rechercher si la procédure de confiscation pourrait, en tant que telle, être assimilée à une cause de nature pénale.
3. La question de savoir si la procédure étrangère a un caractère pénal au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP, doit être résolue selon les conceptions du droit suisse. A cet égard, la dénomination de la procédure étrangère n'est pas déterminante, pas plus en principe que les spécificités procédurales que peuvent présenter les systèmes juridiques anglo-américains, notamment en ce qui concerne le tribunal appelé à statuer sur la contestation et les règles relatives à la preuve (arrêt 1A.86/1990 du 8 octobre 1990).
3.1 Selon les explications fournies par l'autorité requérante, la procédure de confiscation civile est dirigée non pas contre l'auteur de l'infraction, mais contre un bien ayant servi à commettre un délit, ou constituant le produit d'une infraction. Il s'agit d'une action "in rem", indépendante de toute poursuite à l'encontre de l'auteur, dans laquelle le ministère public doit apporter la preuve "prépondérante" d'un lien entre les valeurs à confisquer et les infractions. Les dispositions applicables à cette procédure figurent dans la section 981, chapitre 46 du titre 18 du code des Etats-Unis, intitulé "Crimes and Criminal Procedures".
La procédure pénale américaine connaît également une confiscation pénale, mais celle-ci, considérée comme une sanction, nécessite la poursuite et la condamnation de l'auteur de l'infraction (DAAMS, Criminal Assets Forfeiture, Nijmegen 2003, p. 35). La confiscation civile permet ainsi de pallier cette conception restrictive et autorise une confiscation dans les autres cas où elle serait également ordonnée selon le droit suisse.
3.2 L'Office central a considéré que cette procédure de confiscation civile avait un caractère pénal, notamment parce qu'elle s'apparente aux mesures prévues aux art. 58 et 59 CP.
La recourante relève quant à elle que l'usage extensif de la procédure de Criminal Forfeiture, facilitée par l'application des règles de la procédure civile, ferait l'objet de critiques aux Etats-Unis. En droit suisse, une confiscation ne serait pas possible lorsque l'autorité pénale refuse délibérément d'exercer une poursuite.
4. En droit suisse, la confiscation fait partie des "autres mesures" prévues aux art. 57 ss CP. Selon l'art. 59 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (ch. 1 al. 1). A l'instar de la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP), la confiscation de valeurs patrimoniales est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable", c'est-à-dire lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (ATF 128 IV 145 consid. 2c). Dans tous les cas, la confiscation suppose réunis les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d'une infraction - même si la culpabilité de son auteur n'est pas examinée - et un lien entre celle-ci et les objets à confisquer. La confiscation ne constitue pas une sanction in personam, mais une mesure "in rem". Elle possède également un caractère répressif, puisqu'elle tend à empêcher l'auteur de bénéficier du produit de l'infraction (VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, PJA 2001 p. 1387, 1388). Dans le cas visé à l'art. 59 ch. 3 CP (confiscation des avoirs d'une organisation criminelle), la confiscation a également un but préventif (ATF 131 II 169 consid. 9).
La procédure de confiscation peut être menée de manière accessoire, dans le cadre d'une procédure pénale ouverte en Suisse; elle fait alors partie du jugement pénal. Lorsqu'aucune procédure pénale n'est ouverte (par exemple en cas d'absence de plainte, pour des infractions poursuivies sur plainte - ATF 129 IV 305 -, ou en cas de renonciation à la poursuite pénale pour des motifs d'opportunité) ou lorsqu'elle n'a pas abouti à un jugement, une procédure indépendante peut être ouverte par l'autorité du lieu de situation de l'objet à confisquer.
4.1 Les mesures de confiscation, tant en droit suisse qu'américain, constituent un instrument de la lutte contre la criminalité, visant à la suppression de l'avantage illicite, afin que "le crime ne paie pas". Il s'agit dans les deux cas de procédures de caractère réel, dans le cadre desquelles la culpabilité de l'auteur de l'infraction n'est pas examinée. Contrairement à ce que soutient la recourante, les deux procédures peuvent être menées indépendamment de la poursuite de l'infraction (cf. SJ 1997 p. 189).
La recourante estime que la présomption d'innocence ne serait pas applicable à la confiscation civile du droit américain. Elle n'est pas non plus directement applicable à la procédure prévue aux art. 58 et 59 CP: le juge de la confiscation recherche uniquement si les biens ont un lien avec une infraction, mais ne s'interroge pas sur la culpabilité de son auteur. Ainsi, lorsque la mesure de confiscation est menée indépendamment de la procédure pénale proprement dite, ou lorsqu'elle frappe une personne qui n'est pas accusée, la présomption d'innocence n'est pas opposable (ATF 117 IV 233 consid. 2 p. 236; arrêts de la CourEDH dans les causes Butler contre Royaume-Uni
du 27 juin 2002, Recueil CourEDH 2002-VI p. 369; Phillips contre Royaume-Uni du 5 juillet 2001, Recueil CourEDH 2001-VII p. 55). Au demeurant, certains allégements du fardeau de la preuve sont aussi prévus en droit suisse de la confiscation, notamment s'agissant des fonds en relation avec une organisation criminelle, présumés soumis à son pouvoir de disposition (art. 59 ch. 3 CP). Enfin, depuis la réforme de l'institution par le "Civil Asset Forfeiture Reform Act", la charge de la preuve incombe en premier lieu à l'autorité qui entend confisquer. S'il y a un allégement du fardeau de la preuve, il n'y a pas en revanche renversement de celui-ci.
4.2 La Suisse a déjà tenu compte des conceptions particulières du droit anglo-saxon, d'une part en ratifiant la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Dans leur rapport explicatif, les experts expliquent avoir tenu compte des écarts considérables en ce qui concerne les différents types de procédures suivies pour la prise des décisions de confiscation, en particulier les procédures indépendantes de l'accusation, et les procédures "in rem". Ils relèvent qu'un instrument efficace de coopération doit prendre en compte ces différences entre les législations internes. A propos de l'art. 13 CBl, le rapport relève que toute procédure pouvant déboucher sur une décision de confiscation, indépendamment de ses liens avec les procédures pénales ou des règles de procédure applicables, peut remplir les conditions requises pourvu qu'elle soit menée par des autorités judiciaires et qu'elle ait un caractère pénal, autrement dit qu'elle concerne les instruments d'une infraction pénale ou ses produits. Ces procédures (qui englobent par exemple les procédures dites in rem ) sont désignées dans le texte de la convention, sous le nom de "procédures aux fins de confiscation". Même si l'Etat requérant n'a pas ratifié la CBl, celle-ci permet d'interpréter de manière large la notion de procédure pouvant donner lieu à confiscation.
Par ailleurs, selon l'art. 2 de la loi fédérale du 19 mars 2004 sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC; RS 312.4), la loi prévoit, en cas d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, le partage entre la Suisse et les Etats étrangers des valeurs patrimoniales qui sont confisquées en vertu du droit suisse ou qui font l'objet d'une mesure de confiscation ou d'une mesure analogue en vertu du droit étranger. Cette dernière notion recouvre les différentes formes que peut revêtir, selon le droit étranger, la mainmise de l'Etat sur les valeurs délictueuses. "Ainsi, aux Etats-Unis, la procé dure de confiscation in rem, qui est dirigée contre les seules valeurs délictueuses, est de nature civile" (FF 2002 p. 442).
4.3 La procédure étrangère présente ainsi une similitude suffisante avec les procédures de confiscation prévues ou reconnues en droit suisse. Elle suppose, d'une part, l'existence d'une infraction pénale et, d'autre part, un lien entre cette infraction et les objets et valeurs à confisquer. Elle peut par conséquent être en principe assimilée à une "cause pénale" au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP.
5. Pour cela, il faut toutefois qu'il existe dans l'Etat requérant à tout le moins une compétence répressive, quand bien même les autorités n'entendent pas effectivement l'exercer. L'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne peut en effet être accordée qu'à un Etat susceptible de poursuivre les agissements décrits (ATF 126 II 212 consid. 6b; ZIMMERMANN, op. cit., n. 366 p. 377-378).
5.1 L'application des art. 58 et 59 CP dépend elle aussi d'une telle compétence. La jurisprudence relative à l'art. 59 ch. 1 et 2 CP exige en effet que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145): les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie; la confiscation en relation avec une infraction est donc elle aussi soumise aux conditions de lieu dont dépend la juridiction suisse. L'exception spécialement prévue à l'art. 24 LStup (RS 812.121) démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152). L'exigence d'une compétence pénale s'étend à la confiscation des biens d'une organisation criminelle prévue à l'art. 59 ch. 3 CP (arrêt 6P.142/2004 du 7 janvier 2005). La procédure de confiscation ouverte dans l'Etat requérant ne saurait ainsi être assimilée à une affaire pénale que dans la mesure où les autorités pénales de l'Etat requérant sont compétentes pour la répression des infractions décrites.
5.2 Dès lors qu'elle s'examine au regard des règles de droit interne de l'Etat requérant, la compétence des autorités répressives de cet Etat est en général présumée. En l'occurrence toutefois, une telle compétence n'est pas alléguée par l'autorité requérante, compte tenu de la nature de sa démarche. Sur le vu du dossier, il n'est pas possible de résoudre cette question.
Le 19 août 2005, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a interpellé l'autorité requérante afin de savoir, notamment, s'il existait une procédure pénale ouverte contre B. ou d'autres participants aux infractions, et le cas échéant pour quelles infractions. Dans sa réponse du 5 août 2005, le Procureur californien explique qu'il existe une procédure pénale au sujet de laquelle il n'est pas actuellement "en mesure de révéler ses détails ni de répondre à ces questions spécifiques". Il précise que les renseignements obtenus de la Suisse ne serviront qu'à la procédure de confiscation civile. Cette réponse n'apporte rien à propos de la compétence pénale des juridictions américaines, de sorte que l'autorité suisse en est réduite à des suppositions.
L'autorité requérante indique que B. se serait rendu coupable de fraude postale et par télécommunication, ainsi que de blanchiment d'argent. Ces délits paraissent avoir été, en partie tout au moins, commis sur le territoire de l'Etat requérant, notamment en raison de la création et de l'intervention de sociétés américaines et de par le fait que les bénéfices illicites ont été transférés aux Etats-Unis, où ils auraient été réinvestis dans des biens de luxe. Cela pourrait permettre d'admettre, en vertu du principe de territorialité, une compétence des autorités pénales américaines. Les principaux inculpés sont par ailleurs de nationalité américaine et domiciliés en Californie, ce qui peut également constituer un facteur de rattachement. Cela étant, l'Etat requérant est saisi d'une demande d'extradition de la Corée du Sud, et semble vouloir y donner suite. On ignore toutefois à raison de quels faits l'extradition est demandée, et quel serait l'effet de l'extradition sur les compétences répressives de l'Etat requérant.
5.3 Il y aura lieu, par conséquent, d'interpeller l'autorité requérante afin qu'elle indique si les autorités répressives américaines disposent d'une compétence pour juger pénalement les infractions décrites dans la demande. Le cas échéant, il conviendra qu'elle précise également à raison de quelles infractions l'extradition de B. est requise, et quelles conséquences l'octroi éventuel de l'extradition aurait sur les compétences répressives des autorités judiciaires américaines. Enfin, il y aura lieu également d'expliquer quelle sera la destination des biens faisant l'objet de la procédure de confiscation. L'autorité requérante évoque en effet le remboursement des victimes en Corée du Sud, tout en précisant que ces dernières n'ont qu'un droit d'intervention. L'autorité américaine devra préciser les conditions d'exercice de ce droit, ainsi que le sort des biens en cas d'absence ou de rejet des prétentions des victimes.
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Art. 1 al. 3 et art. 63 EIMP. La procédure américaine de confiscation civile du produit de l'infraction peut être assimilée à une affaire pénale, pour autant qu'il existe une compétence répressive dans l'Etat requérant (consid. 3-5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 178
Le 19 juillet 2004, le Ministère de la Justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, dans le cadre d'une procédure ouverte par le Procureur fédéral pour l'arrondissement central de la Californie. Les faits sont en résumé les suivants. B., citoyen américain, aurait détourné plusieurs dizaines de millions de dollars au préjudice de la société de placement C. (Séoul), qu'il dirigeait. Simultanément, il aurait pris le contrôle de la société coréenne D., par le biais de sociétés du Nevada. Il aurait ensuite fait intervenir des sociétés d'investissement fictives et ouvert à leurs noms de nombreux comptes en Corée du Sud. Ces sociétés auraient investi dans D. une partie des sommes détournées. Les bénéfices de ces opérations, transférés aux Etats-Unis, auraient permis de faire croire à des investissements étrangers pour attirer de nouveaux investisseurs. Ainsi, 24 millions de dollars seraient parvenus sur des comptes en Californie, investis dans des biens immobiliers et des produits de luxe, ou répartis sur différents comptes bancaires. Parmi ceux-ci figure un compte ouvert en Suisse au nom de la société A. (ci-après: A.). Arrêté en décembre 2001 en Corée du Sud pour les détournements au préjudice de C., B. avait été libéré et s'était enfui aux Etats-Unis. Il y avait été arrêté le 27 mai 2004 à la demande des autorités coréennes, pour les faits relatifs à D. La procédure d'extradition était toujours en cours. La demande d'entraide américaine tend à l'obtention de renseignements sur le compte précité, ainsi que sur tout autre compte lié aux personnes impliquées.
Le 30 août 2004, l'Office central USA est entré en matière. Le blocage du compte de A., ordonné le 18 mai 2004 à titre de mesure provisoire, a été confirmé.
A. a formé opposition contre les mesures provisoires et contre la décision d'entrée en matière.
A l'invitation de l'Office central, l'autorité requérante a précisé que l'entraide judiciaire était exclusivement requise pour les besoins de la procédure civile de confiscation (Civil Forfeiture). Cette procédure visait l'instrument ou le produit d'actes illicites, indépendamment d'une accusation ou d'une condamnation de l'auteur. En l'occurrence, trois actions de ce genre étaient pendantes devant un tribunal du District central de Californie, visant tous les avoirs de B. et de son épouse, aux Etats-Unis ou en Suisse. Les victimes, notamment en Corée du Sud, pourraient prétendre à la restitution des biens confisqués.
Par décision du 11 novembre 2005, l'Office central a rejeté les oppositions. L'entraide requise n'entrait pas dans le cadre du TEJUS. Elle pouvait toutefois être accordée sur la base de l'EIMP. La procédure américaine de confiscation présentait de nombreuses analogies avec celle prévue aux art. 58 et 59 CP. Elle pouvait donc être assimilée à une "affaire pénale" au sens de l'EIMP. La possibilité de confisquer en l'absence de condamnation était également prévue en droit suisse, même si les exigences en matière de preuve paraissaient plus élevées. La compétence de l'Etat requérant n'était pas contestable. La condition de la double incrimination était satisfaite, s'agissant d'actes de gestion déloyale et de blanchiment.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'Office central.
Le Tribunal fédéral a admis le recours au sens des considérants et renvoyé la cause à l'Office central afin qu'il obtienne de l'autorité requérante les précisions nécessaires quant à la compétence pénale des autorités américaines.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant les art. 1 al. 3 et 63 in fine EIMP (RS 351.1), la recourante conteste que la procédure américaine de confiscation civile (Civil Forfeiture) puisse donner lieu à l'entraide judiciaire pénale de la part de la Suisse. Le large recours à cette procédure, de préférence à la confiscation pénale également connue du droit américain, s'expliquerait par ses avantages procéduraux, en particulier sous l'angle de la preuve. La confiscation civile serait totalement indépendante de toute procédure pénale, et ne saurait être comparée à la confiscation prévue aux art. 58 et 59 CP: la présomption d'innocence ne s'appliquerait pas et le fardeau de la preuve serait renversé. Pour les mêmes raisons, la mesure de blocage du compte serait disproportionnée.
2.1 L'Office central a considéré que le Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) n'était pas applicable à la présente cause. En effet, l'entraide judiciaire n'est pas requise pour les besoins d'une procédure pénale proprement dite, mais pour une procédure de confiscation. Or, les procédures de restitution pour lesquelles l'entraide judiciaire peut être accordée en vertu du Traité sont limitées aux objets ou valeurs appartenant à l'Etat requérant lui-même (art. 1 al. 1 let. b TEJUS). L'art. 5 al. 3 let. a TEJUS prévoit certes l'utilisation des renseignements pour une procédure en paiement de dommages-intérêts, mais cela suppose que l'entraide judiciaire a préalablement été accordée sur la base du Traité (cf. également l'art. 1 al. 1 let. c TEJUS).
Si le droit conventionnel ne prévoit pas expressément un certain mode de collaboration, cela n'empêche pas la Suisse de l'accorder en vertu des dispositions de son droit interne, soit de l'EIMP. La jurisprudence constante permet en effet l'application du droit interne lorsque celui-ci apparaît plus favorable à la coopération que le droit conventionnel (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142; ATF 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191/ 192; ATF 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). L'Office central a ainsi estimé que la procédure de confiscation pouvait, en elle-même, être considérée comme une "affaire pénale" au sens de l'art. 1 al. 3 EIMP, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de rechercher s'il existait une poursuite pénale ouverte à l'encontre de B. dans l'Etat requérant. Cette question doit être examinée en premier lieu.
2.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; cf. aussi l'art. 1 al. 1 let. a TEJUS; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
Les renseignements transmis par la Suisse peuvent également servir à des procédures connexes à la procédure pénale, par exemple une procédure civile destinée à indemniser la victime de l'infraction (ATF 122 II 134 consid. 7 p. 136), une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322), voire une procédure administrative destinée à résoudre une question préjudicielle décisive pour le procès pénal (ATF 128 II 305). Il s'agit dans ces cas d'une exception à la règle de la spécialité, soumise à l'approbation de l'office fédéral (art. 67 al. 2 EIMP), qui nécessite un rapport de connexité avec la procédure pénale. Ce mode d'entraide est dit "secondaire", puisqu'il présuppose toujours l'existence d'une entraide "primaire" - strictement pénale - pour laquelle les renseignements ont été transmis.
En revanche, le droit suisse de l'entraide judiciaire pénale ne saurait servir de base à la collaboration de la Suisse pour des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 270). Une requête d'entraide pénale formée aux seules fins de détourner les règles de l'entraide civile devrait être considérée comme abusive (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137).
2.3 En l'occurrence, l'autorité requérante expose que les renseignements bancaires sont destinés exclusivement à la procédure de confiscation des biens obtenus frauduleusement, procédure fondée sur les art. 1355 du titre 28 et 981 du titre 18 du code des Etats-Unis. Il s'agit d'une procédure de caractère civil, indépendante de toute poursuite ou de toute condamnation de l'auteur des infractions. Bien que citoyen américain, B. se trouve en détention extraditionnelle aux Etats-Unis, à la demande de la Corée du Sud. Il semble ainsi que l'Etat requérant n'ait pas l'intention, du moins dans l'immédiat, d'ouvrir une procédure pénale à raison des faits qui motivent sa demande d'entraide.
A défaut d'une procédure pénale proprement dite, il y a lieu de rechercher si la procédure de confiscation pourrait, en tant que telle, être assimilée à une cause de nature pénale.
3. La question de savoir si la procédure étrangère a un caractère pénal au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP, doit être résolue selon les conceptions du droit suisse. A cet égard, la dénomination de la procédure étrangère n'est pas déterminante, pas plus en principe que les spécificités procédurales que peuvent présenter les systèmes juridiques anglo-américains, notamment en ce qui concerne le tribunal appelé à statuer sur la contestation et les règles relatives à la preuve (arrêt 1A.86/1990 du 8 octobre 1990).
3.1 Selon les explications fournies par l'autorité requérante, la procédure de confiscation civile est dirigée non pas contre l'auteur de l'infraction, mais contre un bien ayant servi à commettre un délit, ou constituant le produit d'une infraction. Il s'agit d'une action "in rem", indépendante de toute poursuite à l'encontre de l'auteur, dans laquelle le ministère public doit apporter la preuve "prépondérante" d'un lien entre les valeurs à confisquer et les infractions. Les dispositions applicables à cette procédure figurent dans la section 981, chapitre 46 du titre 18 du code des Etats-Unis, intitulé "Crimes and Criminal Procedures".
La procédure pénale américaine connaît également une confiscation pénale, mais celle-ci, considérée comme une sanction, nécessite la poursuite et la condamnation de l'auteur de l'infraction (DAAMS, Criminal Assets Forfeiture, Nijmegen 2003, p. 35). La confiscation civile permet ainsi de pallier cette conception restrictive et autorise une confiscation dans les autres cas où elle serait également ordonnée selon le droit suisse.
3.2 L'Office central a considéré que cette procédure de confiscation civile avait un caractère pénal, notamment parce qu'elle s'apparente aux mesures prévues aux art. 58 et 59 CP.
La recourante relève quant à elle que l'usage extensif de la procédure de Criminal Forfeiture, facilitée par l'application des règles de la procédure civile, ferait l'objet de critiques aux Etats-Unis. En droit suisse, une confiscation ne serait pas possible lorsque l'autorité pénale refuse délibérément d'exercer une poursuite.
4. En droit suisse, la confiscation fait partie des "autres mesures" prévues aux art. 57 ss CP. Selon l'art. 59 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (ch. 1 al. 1). A l'instar de la confiscation d'objets dangereux (art. 58 CP), la confiscation de valeurs patrimoniales est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable", c'est-à-dire lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être identifié, qu'il est décédé ou irresponsable ou qu'il ne peut être poursuivi en Suisse pour d'autres raisons, par exemple parce qu'il s'est enfui à l'étranger et qu'il n'a pas été extradé (ATF 128 IV 145 consid. 2c). Dans tous les cas, la confiscation suppose réunis les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d'une infraction - même si la culpabilité de son auteur n'est pas examinée - et un lien entre celle-ci et les objets à confisquer. La confiscation ne constitue pas une sanction in personam, mais une mesure "in rem". Elle possède également un caractère répressif, puisqu'elle tend à empêcher l'auteur de bénéficier du produit de l'infraction (VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, PJA 2001 p. 1387, 1388). Dans le cas visé à l'art. 59 ch. 3 CP (confiscation des avoirs d'une organisation criminelle), la confiscation a également un but préventif (ATF 131 II 169 consid. 9).
La procédure de confiscation peut être menée de manière accessoire, dans le cadre d'une procédure pénale ouverte en Suisse; elle fait alors partie du jugement pénal. Lorsqu'aucune procédure pénale n'est ouverte (par exemple en cas d'absence de plainte, pour des infractions poursuivies sur plainte - ATF 129 IV 305 -, ou en cas de renonciation à la poursuite pénale pour des motifs d'opportunité) ou lorsqu'elle n'a pas abouti à un jugement, une procédure indépendante peut être ouverte par l'autorité du lieu de situation de l'objet à confisquer.
4.1 Les mesures de confiscation, tant en droit suisse qu'américain, constituent un instrument de la lutte contre la criminalité, visant à la suppression de l'avantage illicite, afin que "le crime ne paie pas". Il s'agit dans les deux cas de procédures de caractère réel, dans le cadre desquelles la culpabilité de l'auteur de l'infraction n'est pas examinée. Contrairement à ce que soutient la recourante, les deux procédures peuvent être menées indépendamment de la poursuite de l'infraction (cf. SJ 1997 p. 189).
La recourante estime que la présomption d'innocence ne serait pas applicable à la confiscation civile du droit américain. Elle n'est pas non plus directement applicable à la procédure prévue aux art. 58 et 59 CP: le juge de la confiscation recherche uniquement si les biens ont un lien avec une infraction, mais ne s'interroge pas sur la culpabilité de son auteur. Ainsi, lorsque la mesure de confiscation est menée indépendamment de la procédure pénale proprement dite, ou lorsqu'elle frappe une personne qui n'est pas accusée, la présomption d'innocence n'est pas opposable (ATF 117 IV 233 consid. 2 p. 236; arrêts de la CourEDH dans les causes Butler contre Royaume-Uni
du 27 juin 2002, Recueil CourEDH 2002-VI p. 369; Phillips contre Royaume-Uni du 5 juillet 2001, Recueil CourEDH 2001-VII p. 55). Au demeurant, certains allégements du fardeau de la preuve sont aussi prévus en droit suisse de la confiscation, notamment s'agissant des fonds en relation avec une organisation criminelle, présumés soumis à son pouvoir de disposition (art. 59 ch. 3 CP). Enfin, depuis la réforme de l'institution par le "Civil Asset Forfeiture Reform Act", la charge de la preuve incombe en premier lieu à l'autorité qui entend confisquer. S'il y a un allégement du fardeau de la preuve, il n'y a pas en revanche renversement de celui-ci.
4.2 La Suisse a déjà tenu compte des conceptions particulières du droit anglo-saxon, d'une part en ratifiant la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Dans leur rapport explicatif, les experts expliquent avoir tenu compte des écarts considérables en ce qui concerne les différents types de procédures suivies pour la prise des décisions de confiscation, en particulier les procédures indépendantes de l'accusation, et les procédures "in rem". Ils relèvent qu'un instrument efficace de coopération doit prendre en compte ces différences entre les législations internes. A propos de l'art. 13 CBl, le rapport relève que toute procédure pouvant déboucher sur une décision de confiscation, indépendamment de ses liens avec les procédures pénales ou des règles de procédure applicables, peut remplir les conditions requises pourvu qu'elle soit menée par des autorités judiciaires et qu'elle ait un caractère pénal, autrement dit qu'elle concerne les instruments d'une infraction pénale ou ses produits. Ces procédures (qui englobent par exemple les procédures dites in rem ) sont désignées dans le texte de la convention, sous le nom de "procédures aux fins de confiscation". Même si l'Etat requérant n'a pas ratifié la CBl, celle-ci permet d'interpréter de manière large la notion de procédure pouvant donner lieu à confiscation.
Par ailleurs, selon l'art. 2 de la loi fédérale du 19 mars 2004 sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC; RS 312.4), la loi prévoit, en cas d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, le partage entre la Suisse et les Etats étrangers des valeurs patrimoniales qui sont confisquées en vertu du droit suisse ou qui font l'objet d'une mesure de confiscation ou d'une mesure analogue en vertu du droit étranger. Cette dernière notion recouvre les différentes formes que peut revêtir, selon le droit étranger, la mainmise de l'Etat sur les valeurs délictueuses. "Ainsi, aux Etats-Unis, la procé dure de confiscation in rem, qui est dirigée contre les seules valeurs délictueuses, est de nature civile" (FF 2002 p. 442).
4.3 La procédure étrangère présente ainsi une similitude suffisante avec les procédures de confiscation prévues ou reconnues en droit suisse. Elle suppose, d'une part, l'existence d'une infraction pénale et, d'autre part, un lien entre cette infraction et les objets et valeurs à confisquer. Elle peut par conséquent être en principe assimilée à une "cause pénale" au sens des art. 1 al. 3 et 63 EIMP.
5. Pour cela, il faut toutefois qu'il existe dans l'Etat requérant à tout le moins une compétence répressive, quand bien même les autorités n'entendent pas effectivement l'exercer. L'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne peut en effet être accordée qu'à un Etat susceptible de poursuivre les agissements décrits (ATF 126 II 212 consid. 6b; ZIMMERMANN, op. cit., n. 366 p. 377-378).
5.1 L'application des art. 58 et 59 CP dépend elle aussi d'une telle compétence. La jurisprudence relative à l'art. 59 ch. 1 et 2 CP exige en effet que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145): les art. 3 à 7 CP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 CP fait précisément partie; la confiscation en relation avec une infraction est donc elle aussi soumise aux conditions de lieu dont dépend la juridiction suisse. L'exception spécialement prévue à l'art. 24 LStup (RS 812.121) démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152). L'exigence d'une compétence pénale s'étend à la confiscation des biens d'une organisation criminelle prévue à l'art. 59 ch. 3 CP (arrêt 6P.142/2004 du 7 janvier 2005). La procédure de confiscation ouverte dans l'Etat requérant ne saurait ainsi être assimilée à une affaire pénale que dans la mesure où les autorités pénales de l'Etat requérant sont compétentes pour la répression des infractions décrites.
5.2 Dès lors qu'elle s'examine au regard des règles de droit interne de l'Etat requérant, la compétence des autorités répressives de cet Etat est en général présumée. En l'occurrence toutefois, une telle compétence n'est pas alléguée par l'autorité requérante, compte tenu de la nature de sa démarche. Sur le vu du dossier, il n'est pas possible de résoudre cette question.
Le 19 août 2005, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a interpellé l'autorité requérante afin de savoir, notamment, s'il existait une procédure pénale ouverte contre B. ou d'autres participants aux infractions, et le cas échéant pour quelles infractions. Dans sa réponse du 5 août 2005, le Procureur californien explique qu'il existe une procédure pénale au sujet de laquelle il n'est pas actuellement "en mesure de révéler ses détails ni de répondre à ces questions spécifiques". Il précise que les renseignements obtenus de la Suisse ne serviront qu'à la procédure de confiscation civile. Cette réponse n'apporte rien à propos de la compétence pénale des juridictions américaines, de sorte que l'autorité suisse en est réduite à des suppositions.
L'autorité requérante indique que B. se serait rendu coupable de fraude postale et par télécommunication, ainsi que de blanchiment d'argent. Ces délits paraissent avoir été, en partie tout au moins, commis sur le territoire de l'Etat requérant, notamment en raison de la création et de l'intervention de sociétés américaines et de par le fait que les bénéfices illicites ont été transférés aux Etats-Unis, où ils auraient été réinvestis dans des biens de luxe. Cela pourrait permettre d'admettre, en vertu du principe de territorialité, une compétence des autorités pénales américaines. Les principaux inculpés sont par ailleurs de nationalité américaine et domiciliés en Californie, ce qui peut également constituer un facteur de rattachement. Cela étant, l'Etat requérant est saisi d'une demande d'extradition de la Corée du Sud, et semble vouloir y donner suite. On ignore toutefois à raison de quels faits l'extradition est demandée, et quel serait l'effet de l'extradition sur les compétences répressives de l'Etat requérant.
5.3 Il y aura lieu, par conséquent, d'interpeller l'autorité requérante afin qu'elle indique si les autorités répressives américaines disposent d'une compétence pour juger pénalement les infractions décrites dans la demande. Le cas échéant, il conviendra qu'elle précise également à raison de quelles infractions l'extradition de B. est requise, et quelles conséquences l'octroi éventuel de l'extradition aurait sur les compétences répressives des autorités judiciaires américaines. Enfin, il y aura lieu également d'expliquer quelle sera la destination des biens faisant l'objet de la procédure de confiscation. L'autorité requérante évoque en effet le remboursement des victimes en Corée du Sud, tout en précisant que ces dernières n'ont qu'un droit d'intervention. L'autorité américaine devra préciser les conditions d'exercice de ce droit, ainsi que le sort des biens en cas d'absence ou de rejet des prétentions des victimes.
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Art. 1 cpv. 3 e art. 63 AIMP. La procedura statunitense della confisca civile del prodotto del reato può essere assimilata a un procedimento penale nella misura in cui è data una competenza repressiva nello Stato richiedente (consid. 3-5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 189
A. Mit Beschluss der Stimmberechtigten von Engelberg vom 28. September 1986 wurde die damals Marie Barmettler gehörende, unbebaute Parzelle Nr. 1866 der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden genehmigte diese zonenplanerische Festsetzung am 21. April 1987. Das genannte Grundstück liegt bei der Talstation der Bergbahnen und ist seit vielen Jahren als Parkplatz an die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG verpachtet.
B. Mit Klage bei der kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen vom 18. April 1997 machte Marie Barmettler das Heimschlagsrecht gegenüber der Einwohnergemeinde Engelberg geltend und verlangte überdies eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Die Schätzungskommission wies die Klage bezüglich der Entschädigung wegen materieller Enteignung mit Entscheid vom 12. April 2000 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Jahre 1987 stelle eine Nichteinzonung dar, und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entschädigung im Falle der Nichteinzonung seien nicht erfüllt. Auch sei der Grundeigentümerin kein Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung auferlegt worden. Das Gesuch um Heimschlag hiess die Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gut und setzte die Heimschlagentschädigung zu Lasten der Einwohnergemeinde Engelberg anstelle der verlangten rund Fr. 2,4 Mio. auf Fr. 966'231.60 fest. Das Heimschlagsrecht ergebe sich aus Art. 21 des Baureglements der Einwohnergemeinde Engelberg (BR, in der Fassung vom 22. Februar 1994), welcher den Grundeigentümer berechtige, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen, auch wenn keine materielle Enteignung vorliege.
Am 25. Mai 2000 erklärte Marie Barmettler gegenüber der Schätzungskommission, sie nehme den Entscheid nicht an und halte ihre Klagebegehren vollumfänglich aufrecht. Diese Nichtannahme-Erklärung übermittelte die Schätzungskommission dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte der Verwaltungsgerichtspräsident Marie Barmettler mit, ihr komme im Gerichtsverfahren wegen materieller Enteignung die Klägerrolle zu. Zur Einreichung der Klage setzte er eine Frist von 30 Tagen. In der Folge ersuchte Marie Barmettler regelmässig um Fristerstreckung, welche der Verwaltungsgerichtspräsident jeweils gewährte.
C. Am 25. September 2004 veräusserte Marie Barmettler die Parzelle Nr. 1866 an ihre sieben Töchter, welche das Grundstück als Erbvorbezug zu Gesamteigentum erwarben.
D. Am 20. April 2005 beantragte die Einwohnergemeinde Engelberg beim Verwaltungsgericht, den Klägerinnen sei eine letztmalige Frist anzusetzen zur Einreichung der Klageschrift mit Androhung von Säumnisfolgen. Weitere Fristerstreckungen seien nicht zu gewähren. Die Töchter von Marie Barmettler beantragten die Abweisung der Begehren der Gemeinde und ersuchten um eine weitere Fristerstreckung. Mit Entscheid vom 29. Juli 2005 wies der Verwaltungsgerichtspräsident das Gesuch der Gemeinde um Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Klageanhebung ab und trat auf das Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgegnerinnen nicht ein.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. August 2005 beantragt die Einwohnergemeinde Engelberg, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 29. Juli 2005 sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen eine Frist zur Klageerhebung mit Verwirkungsfolgen im Säumnisfall anzusetzen. Eventuell seien weitere Massnahmen zur Prozessbeschleunigung anzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend, welche Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 BV verletze.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG i.V.m. Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 131 II 470 E. 1.1 S. 474; BGE 128 I 46 E. 1b/aa; BGE 123 II 359 E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG; vgl. BGE 131 II 571 E. 1.1 S. 574 mit Hinweisen). Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, sind selbständig durch Beschwerde anfechtbar (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen gelten unter anderem Verfügungen über die Sistierung des Verfahrens (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG).
1.3 Nach der Rechtsprechung ist gegen Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die Ausübung des Heimschlagsrechts jedenfalls dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, wenn der kantonale Gesetzgeber das Heimschlagsrecht als Folge einer Planungsmassnahme gemäss RPG gewährt, in welcher eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung liegt oder liegen könnte, und wenn - zumindest unter anderem - umstritten ist, ob und in welchem Masse eine Entschädigung für den planerischen Eingriff geschuldet sei (BGE 110 Ib 255 E. 1 S. 257 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt: Beim Zonenplan der Einwohnergemeinde Engelberg handelt es sich um einen Nutzungsplan, der für die betroffenen Grundeigentümer zu Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und 34 Abs. 1 RPG führt. In Art. 26 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 12. Juni 1994 (BauG) wird zudem ausdrücklich das Recht des Eigentümers anerkannt, gegen volle Entschädigung die Übernahme des Bodens durch das Gemeinwesen zu verlangen, wenn die auf einem Grundstück lastende Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Art. 21 BR bestimmt darüber hinaus, dass jeder Grundeigentümer berechtigt ist, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen. Dieses Recht besteht neben einem allfälligen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung, doch hat sich der Grundeigentümer bereits erhaltene Vergütungen anrechnen zu lassen (Art. 21 Satz 3 BR).
Dem vorliegenden Verfahren liegt somit in dreifacher Hinsicht eine Streitigkeit zu Grunde, die eine Entschädigung für eine Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanung im Sinne des RPG betrifft. Zunächst kann die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG bewirkt haben (vgl. Art. 26 Abs. 1 BauG). Zudem kann als Folge der Eigentumsbeschränkung ein Heimschlag nach Art. 26 Abs. 2 BauG in Frage kommen, und schliesslich steht - selbst wenn keine materielle Enteignung vorliegt - das Heimschlagsrecht nach Art. 21 BR zur Diskussion. Die Problematik der Heimschlagsentschädigung nach Art. 21 BR steht in der vorliegenden Angelegenheit in einem derart engen Sachzusammenhang mit Art. 5 Abs. 2 RPG, dass auch sie im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 1 S. 175 und 3b S. 177 f.).
1.4 Die Einwohnergemeinde Engelberg macht zu Recht geltend, der angefochtene Entscheid wirke wie eine Sistierung des Entschädigungsverfahrens. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig im Lichte von Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG (e contrario; vgl. BGE 122 II 211 E. 1c S. 213 mit Hinweisen). Die Beschwerdefrist gegen Zwischenentscheide von 10 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten.
1.5 Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Einwohnergemeinde Engelberg ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann die Beschwerdeführerin auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (BGE 126 II 300 E. 1b; BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, BGE 121 II 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 125 II 1 E. 2a S. 5; BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht darf in Fällen wie dem vorliegenden weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3.
3.1 Die Festsetzung der Entschädigung für materielle Enteignung und für die Ausübung des Heimschlagsrechts erfolgt im Kanton Obwalden gemäss einer vom Verwaltungsgerichtspräsidenten als "nicht leicht nachvollziehbar" bezeichneten Ordnung, die "nicht mehr in das heutige System der Verwaltungsrechtspflege passe". Die Normen seien aus ihrem historischen Kontext heraus zu verstehen und seien auch dementsprechend von der Praxis interpretiert worden. Die Rechtslage nach Obwaldner Recht kann wie folgt zusammengefasst werden:
3.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Zwangsenteignung vom 9. April 1877 (EntG/OW; GDB 760.1) urteilt die Schätzungskommission über die Frage der Entschädigung und alle mit derselben in Verbindung stehenden, zur Erörterung gelangenden Nebenfragen und teilt ihren Entscheid den Parteien beförderlichst mit. Wird von einer Partei nicht innert 14 Tagen nach Mitteilung des Entscheids die Behandlung der Frage durch das Verwaltungsgericht verlangt, so wird der Entscheid der Schätzungskommission rechtskräftig (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 EntG/OW). Falls aber die Nichtannahme erklärt wird, gelangt insoweit die Frage der Entschädigung an das Verwaltungsgericht, in dessen Hand es sodann liegt, weitere Sachverständige zuzuziehen oder nicht (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 EntG/OW). Nach Art. 14 Abs. 1 EntG/OW ist angreifender Teil im gerichtlichen Verfahren in der Regel der Expropriant. Für das Verfahren gelten im Allgemeinen, jedoch unter Berücksichtigung der Sonderbestimmungen des Enteignungsgesetzes, die Bestimmungen über das Klageverfahren vor Verwaltungsgericht (Art. 14 Abs. 2 EntG/OW).
3.1.2 Diese Bestimmungen werden in der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wie folgt interpretiert (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Aus der Rechtsprechung in Enteignungssachen, in: Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden [VVGE] 1978-1980, S. 147 ff.; vgl. etwa auch VVGE 1995/96, Nr. 50; 1985/86, Nr. 64):
Die Durchführung des Verfahrens vor der Schätzungskommission gilt sowohl bei der formellen als auch bei der materiellen Enteignung als Prozessvoraussetzung für das nachfolgende Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150). Die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission wird als Rechtsmittel sui generis bezeichnet, welches wie ein ordentliches Rechtsmittel die Rechtskraft hemme, jedoch keinen Devolutiveffekt entfalte. Die Sache werde durch die Nichtannahme allein nicht zur Entscheidung vor eine höhere Instanz befördert. Das Schätzungsverfahren erscheine somit nicht als eigentliches erstinstanzliches Verfahren, sondern als ein dem ordentlichen Verfahren vorgelagertes, besonderes Verfahren, das - ähnlich dem Vermittlungsversuch im Zivilprozess - Voraussetzung für das ordentliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sei. Bei Nichtannahme des Schätzungsentscheids werde der Weg frei zur gerichtlichen Beurteilung der Sache. Gegenstand des anschliessenden gerichtlichen Verfahrens sei nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage. Das Gesetz enthalte keine Bestimmung darüber, ob dies innert einer bestimmten Frist zu geschehen habe. In der Praxis teile deshalb der Präsident der Schätzungskommission die Nichtannahme dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit. Dieser setze derjenigen Partei, welcher die Klägerrolle zufalle, eine Frist zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Obwohl eine solche Frist nicht eigens vorgesehen sei, habe sie sich im Interesse eines geordneten Verfahrens in der Praxis als zweckmässig erwiesen. Die Frist sei nach der kantonalen Rechtsprechung erstreckbar, und selbst das unbenützte Verstreichen der Frist habe keine Verwirkung des Klagerechts zur Folge (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen).
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das sich nach den Regeln des Zivilprozesses richte und von der Dispositionsmaxime beherrscht sei, werde der nicht angenommene Entscheid der Schätzungskommission als neutrales, amtliches Gutachten betrachtet. In Fällen materieller Enteignung habe in der Regel der Enteignete als Kläger aufzutreten (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 151 ff.).
3.1.3 Aus der beschriebenen Rechtslage soll sich nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ergeben, dass die Gutheissung des Antrags der Gemeinde, den Klägerinnen eine Klagefrist mit Verwirkungsfolge anzusetzen, voraussetzt, dass die Gemeinde über ein schutzwürdiges Interesse zur Klageprovokation oder zur Einreichung einer negativen Feststellungsklage verfüge (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22 ff. mit Hinweisen). Ein entsprechendes hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird im angefochtenen Entscheid sowohl in Bezug auf die Frage der Entschädigung wegen materieller Enteignung als auch hinsichtlich des Heimschlags verneint. Die Gemeinde habe kein erhebliches Schutzbedürfnis, bereits heute zu wissen, ob sie nach allfälliger Durchführung des Klageverfahrens in Zukunft einmal aus materieller Enteignung entschädigungspflichtig werde. Die Fortdauer der bestehenden Ungewissheit behindere sie nicht in unzumutbarer Weise in ihrer Bewegungsfreiheit. Zum Heimschlagsrecht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, es handle sich dabei um ein Recht, das nicht dem Gemeinwesen, sondern nur den Grundeigentümern zustehe. Im Kanton Obwalden sei gegen den Willen des Grundeigentümers namentlich die Erweiterung der materiellen zur formellen Enteignung unzulässig, wenn die Voraussetzungen der formellen Enteignung nicht vorlägen. Benötige das Gemeinwesen das fragliche Land, so habe es den Weg der formellen Enteignung zu beschreiten.
3.2 Das Verfahren für die Beurteilung von Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen wird weitgehend im kantonalen Recht geregelt (Art. 36 RPG). Dieses muss jedoch den bundesrechtlichen Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren genügen und hat der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen. Seit dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980 besteht für die Kantone die Pflicht, mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen aus dem Anwendungsbereich des RPG vorzusehen (Art. 33 Abs. 2 RPG; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 12 zu Art. 33 RPG). Zudem sind die Gemeinden nach Art. 34 Abs. 2 RPG ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG) berechtigt. Das kantonale Recht muss die Beschwerdeberechtigung im kantonalen Rechtsmittelverfahren im gleichen Umfang gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde sicherstellen (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG; BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 f. mit Hinweisen). Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen die Pflicht auferlegt, für den Prozess über die Entschädigung als Folge von Eigentumsbeschränkungen einen Rechtsmittelweg einzurichten, der auch den Gemeinden offen steht. Den Gemeinden stehen als Prozesspartei vor allen Instanzen von Verfassungs wegen die gleichen prozessualen Rechte zu wie den Grundeigentümern, und sie haben auch Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV).
Aus den Materialien zum RPG ergibt sich, dass Art. 33 Abs. 2 RPG nicht zwingend eine "Beschwerde" zur Gewährung des Rechtsschutzes verlangt. Hingegen muss das kantonale Rechtsmittel im Ergebnis den bundesrechtlichen Standard erfüllen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 RPG).
3.3 Bei den im vorliegenden Fall umstrittenen Entschädigungsfragen handelt es sich um eine Entschädigung für eine nutzungsplanerische Massnahme im Sinne des RPG. Dies gilt auch für den Fall, dass lediglich eine Entschädigung für den Heimschlag nach Art. 21 BR in Frage kommen sollte. Die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, bedeutet allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts ist und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein kann (BGE 114 Ib 174 E. 3a S. 177; Urteil des Bundesgerichts 1P.119/1991 vom 1. Februar 2000, publ. in: ZBl 101/2000 S. 635, E. 2b; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 624). Ungeachtet der Frage, ob sich die Entschädigungspflicht schliesslich aus Art. 5 RPG, Art. 26 BauG oder Art. 21 BR ergibt, muss das kantonale Verfahren somit ein Rechtsmittel zur Verfügung stellen, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt, soweit die Entschädigung für die mit dem Zonenplan direkt festgelegte Eigentumsbeschränkung umstritten ist.
3.4 Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die sich auf die kantonale Praxis stützen (E. 3.1 hiervor), tragen den genannten bundesrechtlichen Grundsätzen nicht hinreichend Rechnung. Sie beruhen auf der noch vor 1980 geltenden Rechtslage, als es den Kantonen von Bundesrechts wegen lediglich verwehrt war, den Bürgern eine Entschädigung für schwere Eigentumsbeschränkungen zu Unrecht zu verweigern. Seit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich haben sich die Gerichte jedoch auch zu den Grenzen der Entschädigungspflicht zu äussern (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, S. 17). Dabei handelt es sich um einen Anspruch der Kantone und Gemeinden, den die Kantone mit ihrem Verfahrensrecht nicht vereiteln dürfen, ansonsten sie gegen die verfahrensrechtlichen Minimalanforderungen im RPG sowie Art. 49 Abs. 1 BV verstossen würden.
3.4.1 Es ist unbestritten, dass das Obwaldner Recht keine Beschwerde und auch sonst kein Rechtsmittel gegen den Entscheid der Schätzungskommission vom 12. April 2000 vorsieht. Stattdessen steht den Grundeigentümern bei Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission die Klage an das Verwaltungsgericht offen. Für die Gemeinde soll - nach Auffassung des Verwaltungsgerichtspräsidenten im angefochtenen Entscheid - die negative Feststellungsklage gegeben sein, wobei das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde zumindest zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Grundeigentümerinnen sei eine Verwirkungsfrist anzusetzen, innert welcher sie ihren Entschädigungsanspruch einzuklagen haben.
3.4.2 Weder die negative Feststellungsklage noch die von der Beschwerdeführerin verlangte Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung sind geeignet, einen den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Gegenstand des an die Nichtannahme-Erklärung anschliessenden gerichtlichen Verfahrens ist nach dem kantonalen Recht nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage an das Verwaltungsgericht (s. vorne E. 3.1.2). Da Art. 33 Abs. 2 RPG nach seinem klaren Wortlaut jedoch wenigstens ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid verlangt, genügt es nicht, wenn das kantonale Recht eine selbständige Klage zur Geltendmachung der Enteignungsentschädigung zur Verfügung stellt, welche nicht die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission zum Gegenstand hat. Der Entscheid der Schätzungskommission stellt im Lichte von Art. 33 Abs. 2 RPG eine Verfügung über die Entschädigungsfrage dar, die bei einer kantonalen Rechtsmittelinstanz anfechtbar sein muss. Diese Anforderung erfüllt nur ein Rechtsmittel, das von allen am Schätzungsverfahren beteiligten Parteien erhoben werden kann. Die Klage an das Verwaltungsgericht steht jedoch nach der kantonalen Praxis in Fällen wie dem vorliegenden nur den Grundeigentümern zu. Aber auch die negative Feststellungsklage, welche nach dem angefochtenen Entscheid bei Bejahung des Rechtsschutzinteresses zulässig sein könnte, bietet keine Gewähr, dass der Entscheid der Schätzungskommission vollständig überprüft wird. Da die Grundeigentümerinnen nicht verpflichtet sind, im Rahmen einer solchen Klage das vor der Schätzungskommission ursprünglich geltend gemachte Heimschlagsrecht auszuüben, kann der Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Umständen lediglich auf Nichtbestand des Anspruchs auf eine Entschädigung lauten, weil die Grundeigentümerinnen das Heimschlagsrecht noch gar nicht ausgeübt haben. Über den Heimschlag selbst wäre damit nicht entschieden, obwohl das Gesuch um Heimschlag von der Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gutgeheissen wurde. Damit besteht im Kanton Obwalden für die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission kein Rechtsmittel, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt.
3.5 Für die Beurteilung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid der Schätzungskommission im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG kommt nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung lediglich das Verwaltungsgericht in Frage (Art. 10 und 62 ff. des kantonalen Gesetzes vom 22. September 1996 über die Gerichtsorganisation [GOG]). Dieses muss eine gegen den Entscheid der Schätzungskommission eingereichte Nichtannahme-Erklärung gestützt auf die bundesrechtliche Garantie gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG als ordentliches Rechtsmittel entgegennehmen und nach den üblichen für die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Grundsätzen behandeln (vgl. Art. 8 ff. der kantonalen Verordnung vom 9. März 1973 über das Verwaltungsgerichtsverfahren [VGV/OW]). Auf diese Weise kann ein Art. 33 Abs. 2 RPG genügender Rechtsschutz gewährleistet werden. Der damit verbundene Eingriff in die kantonale Organisationshoheit ergibt sich aus dem Bundesrecht (vgl. BGE 118 Ib 331 E. 3b S. 334 f. mit Hinweisen). Der Kanton Obwalden wird diesen Grundsätzen sowie den Anforderungen an das kantonale Verfahren, die sich aus dem neuen Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, BBl 2005 S. 4045 ff.; s. insbesondere Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG) ergeben werden, im Rahmen der Anpassung seiner Rechtsordnung an das Bundesrecht Rechnung zu tragen haben.
3.6 In Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ergibt sich, dass die Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 8a VGV/OW längst verstrichen ist. Nach Treu und Glauben kann der unbenützte Ablauf der Beschwerdefrist den am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien nicht entgegengehalten werden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb den Grundeigentümerinnen als Rechtsnachfolgerinnen von Marie Barmettler, welche die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission am 25. Mai 2000 erklärt hatte, im Anschluss an das vorliegende Urteil eine neue Frist zur Begründung des Rechtsmittels zu eröffnen. Sollten die Grundeigentümerinnen die festgesetzte Frist unbenützt verstreichen lassen, so wäre das Rechtsmittel aufgrund der blossen Nichtannahme-Erklärung vom 25. Mai 2000 durch das Verwaltungsgericht zu behandeln.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Klageverfahren, wie es im Kanton Obwalden für Fälle wie den vorliegenden vorgesehen ist, den bundesrechtlichen Rechtsschutzanforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG nicht genügt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Engelberg ist deshalb im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Verwaltungsgerichtspräsident hat den privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Frist zur Begründung ihrer Nichtannahme-Erklärung, welche als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist, anzusetzen. (...)
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Art. 5 Abs. 2, Art. 33 und 34 RPG; Entschädigung für materielle Enteignung und Heimschlag, bundesrechtliche Anforderungen an das kantonale Verfahren. Die Frage der Entschädigung für materielle Enteignung und für den Heimschlag als Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 1.3).
Rechtsmittelordnung im Kanton Obwalden (E. 3.1). Bundesrechtliche Anforderungen an das kantonale Verfahren (E. 3.2 und 3.3). Das nach dem kantonalen Recht zur Verfügung stehende Klageverfahren zur Geltendmachung der Entschädigung genügt den Anforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG nicht (E. 3.4). Folgen für das kantonale Verfahren allgemein (E. 3.5) und für die vorliegende Angelegenheit (E. 3.6).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,509
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132 II 188
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132 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
A. Mit Beschluss der Stimmberechtigten von Engelberg vom 28. September 1986 wurde die damals Marie Barmettler gehörende, unbebaute Parzelle Nr. 1866 der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden genehmigte diese zonenplanerische Festsetzung am 21. April 1987. Das genannte Grundstück liegt bei der Talstation der Bergbahnen und ist seit vielen Jahren als Parkplatz an die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG verpachtet.
B. Mit Klage bei der kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen vom 18. April 1997 machte Marie Barmettler das Heimschlagsrecht gegenüber der Einwohnergemeinde Engelberg geltend und verlangte überdies eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Die Schätzungskommission wies die Klage bezüglich der Entschädigung wegen materieller Enteignung mit Entscheid vom 12. April 2000 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Jahre 1987 stelle eine Nichteinzonung dar, und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entschädigung im Falle der Nichteinzonung seien nicht erfüllt. Auch sei der Grundeigentümerin kein Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung auferlegt worden. Das Gesuch um Heimschlag hiess die Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gut und setzte die Heimschlagentschädigung zu Lasten der Einwohnergemeinde Engelberg anstelle der verlangten rund Fr. 2,4 Mio. auf Fr. 966'231.60 fest. Das Heimschlagsrecht ergebe sich aus Art. 21 des Baureglements der Einwohnergemeinde Engelberg (BR, in der Fassung vom 22. Februar 1994), welcher den Grundeigentümer berechtige, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen, auch wenn keine materielle Enteignung vorliege.
Am 25. Mai 2000 erklärte Marie Barmettler gegenüber der Schätzungskommission, sie nehme den Entscheid nicht an und halte ihre Klagebegehren vollumfänglich aufrecht. Diese Nichtannahme-Erklärung übermittelte die Schätzungskommission dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte der Verwaltungsgerichtspräsident Marie Barmettler mit, ihr komme im Gerichtsverfahren wegen materieller Enteignung die Klägerrolle zu. Zur Einreichung der Klage setzte er eine Frist von 30 Tagen. In der Folge ersuchte Marie Barmettler regelmässig um Fristerstreckung, welche der Verwaltungsgerichtspräsident jeweils gewährte.
C. Am 25. September 2004 veräusserte Marie Barmettler die Parzelle Nr. 1866 an ihre sieben Töchter, welche das Grundstück als Erbvorbezug zu Gesamteigentum erwarben.
D. Am 20. April 2005 beantragte die Einwohnergemeinde Engelberg beim Verwaltungsgericht, den Klägerinnen sei eine letztmalige Frist anzusetzen zur Einreichung der Klageschrift mit Androhung von Säumnisfolgen. Weitere Fristerstreckungen seien nicht zu gewähren. Die Töchter von Marie Barmettler beantragten die Abweisung der Begehren der Gemeinde und ersuchten um eine weitere Fristerstreckung. Mit Entscheid vom 29. Juli 2005 wies der Verwaltungsgerichtspräsident das Gesuch der Gemeinde um Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Klageanhebung ab und trat auf das Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgegnerinnen nicht ein.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. August 2005 beantragt die Einwohnergemeinde Engelberg, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 29. Juli 2005 sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen eine Frist zur Klageerhebung mit Verwirkungsfolgen im Säumnisfall anzusetzen. Eventuell seien weitere Massnahmen zur Prozessbeschleunigung anzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend, welche Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 BV verletze.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG i.V.m. Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 131 II 470 E. 1.1 S. 474; BGE 128 I 46 E. 1b/aa; BGE 123 II 359 E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG; vgl. BGE 131 II 571 E. 1.1 S. 574 mit Hinweisen). Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, sind selbständig durch Beschwerde anfechtbar (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen gelten unter anderem Verfügungen über die Sistierung des Verfahrens (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG).
1.3 Nach der Rechtsprechung ist gegen Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die Ausübung des Heimschlagsrechts jedenfalls dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, wenn der kantonale Gesetzgeber das Heimschlagsrecht als Folge einer Planungsmassnahme gemäss RPG gewährt, in welcher eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung liegt oder liegen könnte, und wenn - zumindest unter anderem - umstritten ist, ob und in welchem Masse eine Entschädigung für den planerischen Eingriff geschuldet sei (BGE 110 Ib 255 E. 1 S. 257 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt: Beim Zonenplan der Einwohnergemeinde Engelberg handelt es sich um einen Nutzungsplan, der für die betroffenen Grundeigentümer zu Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und 34 Abs. 1 RPG führt. In Art. 26 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 12. Juni 1994 (BauG) wird zudem ausdrücklich das Recht des Eigentümers anerkannt, gegen volle Entschädigung die Übernahme des Bodens durch das Gemeinwesen zu verlangen, wenn die auf einem Grundstück lastende Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Art. 21 BR bestimmt darüber hinaus, dass jeder Grundeigentümer berechtigt ist, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen. Dieses Recht besteht neben einem allfälligen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung, doch hat sich der Grundeigentümer bereits erhaltene Vergütungen anrechnen zu lassen (Art. 21 Satz 3 BR).
Dem vorliegenden Verfahren liegt somit in dreifacher Hinsicht eine Streitigkeit zu Grunde, die eine Entschädigung für eine Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanung im Sinne des RPG betrifft. Zunächst kann die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG bewirkt haben (vgl. Art. 26 Abs. 1 BauG). Zudem kann als Folge der Eigentumsbeschränkung ein Heimschlag nach Art. 26 Abs. 2 BauG in Frage kommen, und schliesslich steht - selbst wenn keine materielle Enteignung vorliegt - das Heimschlagsrecht nach Art. 21 BR zur Diskussion. Die Problematik der Heimschlagsentschädigung nach Art. 21 BR steht in der vorliegenden Angelegenheit in einem derart engen Sachzusammenhang mit Art. 5 Abs. 2 RPG, dass auch sie im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 1 S. 175 und 3b S. 177 f.).
1.4 Die Einwohnergemeinde Engelberg macht zu Recht geltend, der angefochtene Entscheid wirke wie eine Sistierung des Entschädigungsverfahrens. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig im Lichte von Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG (e contrario; vgl. BGE 122 II 211 E. 1c S. 213 mit Hinweisen). Die Beschwerdefrist gegen Zwischenentscheide von 10 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten.
1.5 Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Einwohnergemeinde Engelberg ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann die Beschwerdeführerin auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (BGE 126 II 300 E. 1b; BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, BGE 121 II 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 125 II 1 E. 2a S. 5; BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht darf in Fällen wie dem vorliegenden weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3.
3.1 Die Festsetzung der Entschädigung für materielle Enteignung und für die Ausübung des Heimschlagsrechts erfolgt im Kanton Obwalden gemäss einer vom Verwaltungsgerichtspräsidenten als "nicht leicht nachvollziehbar" bezeichneten Ordnung, die "nicht mehr in das heutige System der Verwaltungsrechtspflege passe". Die Normen seien aus ihrem historischen Kontext heraus zu verstehen und seien auch dementsprechend von der Praxis interpretiert worden. Die Rechtslage nach Obwaldner Recht kann wie folgt zusammengefasst werden:
3.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Zwangsenteignung vom 9. April 1877 (EntG/OW; GDB 760.1) urteilt die Schätzungskommission über die Frage der Entschädigung und alle mit derselben in Verbindung stehenden, zur Erörterung gelangenden Nebenfragen und teilt ihren Entscheid den Parteien beförderlichst mit. Wird von einer Partei nicht innert 14 Tagen nach Mitteilung des Entscheids die Behandlung der Frage durch das Verwaltungsgericht verlangt, so wird der Entscheid der Schätzungskommission rechtskräftig (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 EntG/OW). Falls aber die Nichtannahme erklärt wird, gelangt insoweit die Frage der Entschädigung an das Verwaltungsgericht, in dessen Hand es sodann liegt, weitere Sachverständige zuzuziehen oder nicht (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 EntG/OW). Nach Art. 14 Abs. 1 EntG/OW ist angreifender Teil im gerichtlichen Verfahren in der Regel der Expropriant. Für das Verfahren gelten im Allgemeinen, jedoch unter Berücksichtigung der Sonderbestimmungen des Enteignungsgesetzes, die Bestimmungen über das Klageverfahren vor Verwaltungsgericht (Art. 14 Abs. 2 EntG/OW).
3.1.2 Diese Bestimmungen werden in der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wie folgt interpretiert (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Aus der Rechtsprechung in Enteignungssachen, in: Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden [VVGE] 1978-1980, S. 147 ff.; vgl. etwa auch VVGE 1995/96, Nr. 50; 1985/86, Nr. 64):
Die Durchführung des Verfahrens vor der Schätzungskommission gilt sowohl bei der formellen als auch bei der materiellen Enteignung als Prozessvoraussetzung für das nachfolgende Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150). Die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission wird als Rechtsmittel sui generis bezeichnet, welches wie ein ordentliches Rechtsmittel die Rechtskraft hemme, jedoch keinen Devolutiveffekt entfalte. Die Sache werde durch die Nichtannahme allein nicht zur Entscheidung vor eine höhere Instanz befördert. Das Schätzungsverfahren erscheine somit nicht als eigentliches erstinstanzliches Verfahren, sondern als ein dem ordentlichen Verfahren vorgelagertes, besonderes Verfahren, das - ähnlich dem Vermittlungsversuch im Zivilprozess - Voraussetzung für das ordentliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sei. Bei Nichtannahme des Schätzungsentscheids werde der Weg frei zur gerichtlichen Beurteilung der Sache. Gegenstand des anschliessenden gerichtlichen Verfahrens sei nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage. Das Gesetz enthalte keine Bestimmung darüber, ob dies innert einer bestimmten Frist zu geschehen habe. In der Praxis teile deshalb der Präsident der Schätzungskommission die Nichtannahme dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit. Dieser setze derjenigen Partei, welcher die Klägerrolle zufalle, eine Frist zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Obwohl eine solche Frist nicht eigens vorgesehen sei, habe sie sich im Interesse eines geordneten Verfahrens in der Praxis als zweckmässig erwiesen. Die Frist sei nach der kantonalen Rechtsprechung erstreckbar, und selbst das unbenützte Verstreichen der Frist habe keine Verwirkung des Klagerechts zur Folge (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen).
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das sich nach den Regeln des Zivilprozesses richte und von der Dispositionsmaxime beherrscht sei, werde der nicht angenommene Entscheid der Schätzungskommission als neutrales, amtliches Gutachten betrachtet. In Fällen materieller Enteignung habe in der Regel der Enteignete als Kläger aufzutreten (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 151 ff.).
3.1.3 Aus der beschriebenen Rechtslage soll sich nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ergeben, dass die Gutheissung des Antrags der Gemeinde, den Klägerinnen eine Klagefrist mit Verwirkungsfolge anzusetzen, voraussetzt, dass die Gemeinde über ein schutzwürdiges Interesse zur Klageprovokation oder zur Einreichung einer negativen Feststellungsklage verfüge (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22 ff. mit Hinweisen). Ein entsprechendes hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird im angefochtenen Entscheid sowohl in Bezug auf die Frage der Entschädigung wegen materieller Enteignung als auch hinsichtlich des Heimschlags verneint. Die Gemeinde habe kein erhebliches Schutzbedürfnis, bereits heute zu wissen, ob sie nach allfälliger Durchführung des Klageverfahrens in Zukunft einmal aus materieller Enteignung entschädigungspflichtig werde. Die Fortdauer der bestehenden Ungewissheit behindere sie nicht in unzumutbarer Weise in ihrer Bewegungsfreiheit. Zum Heimschlagsrecht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, es handle sich dabei um ein Recht, das nicht dem Gemeinwesen, sondern nur den Grundeigentümern zustehe. Im Kanton Obwalden sei gegen den Willen des Grundeigentümers namentlich die Erweiterung der materiellen zur formellen Enteignung unzulässig, wenn die Voraussetzungen der formellen Enteignung nicht vorlägen. Benötige das Gemeinwesen das fragliche Land, so habe es den Weg der formellen Enteignung zu beschreiten.
3.2 Das Verfahren für die Beurteilung von Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen wird weitgehend im kantonalen Recht geregelt (Art. 36 RPG). Dieses muss jedoch den bundesrechtlichen Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren genügen und hat der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen. Seit dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980 besteht für die Kantone die Pflicht, mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen aus dem Anwendungsbereich des RPG vorzusehen (Art. 33 Abs. 2 RPG; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 12 zu Art. 33 RPG). Zudem sind die Gemeinden nach Art. 34 Abs. 2 RPG ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG) berechtigt. Das kantonale Recht muss die Beschwerdeberechtigung im kantonalen Rechtsmittelverfahren im gleichen Umfang gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde sicherstellen (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG; BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 f. mit Hinweisen). Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen die Pflicht auferlegt, für den Prozess über die Entschädigung als Folge von Eigentumsbeschränkungen einen Rechtsmittelweg einzurichten, der auch den Gemeinden offen steht. Den Gemeinden stehen als Prozesspartei vor allen Instanzen von Verfassungs wegen die gleichen prozessualen Rechte zu wie den Grundeigentümern, und sie haben auch Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV).
Aus den Materialien zum RPG ergibt sich, dass Art. 33 Abs. 2 RPG nicht zwingend eine "Beschwerde" zur Gewährung des Rechtsschutzes verlangt. Hingegen muss das kantonale Rechtsmittel im Ergebnis den bundesrechtlichen Standard erfüllen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 RPG).
3.3 Bei den im vorliegenden Fall umstrittenen Entschädigungsfragen handelt es sich um eine Entschädigung für eine nutzungsplanerische Massnahme im Sinne des RPG. Dies gilt auch für den Fall, dass lediglich eine Entschädigung für den Heimschlag nach Art. 21 BR in Frage kommen sollte. Die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, bedeutet allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts ist und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein kann (BGE 114 Ib 174 E. 3a S. 177; Urteil des Bundesgerichts 1P.119/1991 vom 1. Februar 2000, publ. in: ZBl 101/2000 S. 635, E. 2b; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 624). Ungeachtet der Frage, ob sich die Entschädigungspflicht schliesslich aus Art. 5 RPG, Art. 26 BauG oder Art. 21 BR ergibt, muss das kantonale Verfahren somit ein Rechtsmittel zur Verfügung stellen, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt, soweit die Entschädigung für die mit dem Zonenplan direkt festgelegte Eigentumsbeschränkung umstritten ist.
3.4 Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die sich auf die kantonale Praxis stützen (E. 3.1 hiervor), tragen den genannten bundesrechtlichen Grundsätzen nicht hinreichend Rechnung. Sie beruhen auf der noch vor 1980 geltenden Rechtslage, als es den Kantonen von Bundesrechts wegen lediglich verwehrt war, den Bürgern eine Entschädigung für schwere Eigentumsbeschränkungen zu Unrecht zu verweigern. Seit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich haben sich die Gerichte jedoch auch zu den Grenzen der Entschädigungspflicht zu äussern (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, S. 17). Dabei handelt es sich um einen Anspruch der Kantone und Gemeinden, den die Kantone mit ihrem Verfahrensrecht nicht vereiteln dürfen, ansonsten sie gegen die verfahrensrechtlichen Minimalanforderungen im RPG sowie Art. 49 Abs. 1 BV verstossen würden.
3.4.1 Es ist unbestritten, dass das Obwaldner Recht keine Beschwerde und auch sonst kein Rechtsmittel gegen den Entscheid der Schätzungskommission vom 12. April 2000 vorsieht. Stattdessen steht den Grundeigentümern bei Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission die Klage an das Verwaltungsgericht offen. Für die Gemeinde soll - nach Auffassung des Verwaltungsgerichtspräsidenten im angefochtenen Entscheid - die negative Feststellungsklage gegeben sein, wobei das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde zumindest zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Grundeigentümerinnen sei eine Verwirkungsfrist anzusetzen, innert welcher sie ihren Entschädigungsanspruch einzuklagen haben.
3.4.2 Weder die negative Feststellungsklage noch die von der Beschwerdeführerin verlangte Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung sind geeignet, einen den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Gegenstand des an die Nichtannahme-Erklärung anschliessenden gerichtlichen Verfahrens ist nach dem kantonalen Recht nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage an das Verwaltungsgericht (s. vorne E. 3.1.2). Da Art. 33 Abs. 2 RPG nach seinem klaren Wortlaut jedoch wenigstens ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid verlangt, genügt es nicht, wenn das kantonale Recht eine selbständige Klage zur Geltendmachung der Enteignungsentschädigung zur Verfügung stellt, welche nicht die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission zum Gegenstand hat. Der Entscheid der Schätzungskommission stellt im Lichte von Art. 33 Abs. 2 RPG eine Verfügung über die Entschädigungsfrage dar, die bei einer kantonalen Rechtsmittelinstanz anfechtbar sein muss. Diese Anforderung erfüllt nur ein Rechtsmittel, das von allen am Schätzungsverfahren beteiligten Parteien erhoben werden kann. Die Klage an das Verwaltungsgericht steht jedoch nach der kantonalen Praxis in Fällen wie dem vorliegenden nur den Grundeigentümern zu. Aber auch die negative Feststellungsklage, welche nach dem angefochtenen Entscheid bei Bejahung des Rechtsschutzinteresses zulässig sein könnte, bietet keine Gewähr, dass der Entscheid der Schätzungskommission vollständig überprüft wird. Da die Grundeigentümerinnen nicht verpflichtet sind, im Rahmen einer solchen Klage das vor der Schätzungskommission ursprünglich geltend gemachte Heimschlagsrecht auszuüben, kann der Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Umständen lediglich auf Nichtbestand des Anspruchs auf eine Entschädigung lauten, weil die Grundeigentümerinnen das Heimschlagsrecht noch gar nicht ausgeübt haben. Über den Heimschlag selbst wäre damit nicht entschieden, obwohl das Gesuch um Heimschlag von der Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gutgeheissen wurde. Damit besteht im Kanton Obwalden für die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission kein Rechtsmittel, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt.
3.5 Für die Beurteilung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid der Schätzungskommission im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG kommt nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung lediglich das Verwaltungsgericht in Frage (Art. 10 und 62 ff. des kantonalen Gesetzes vom 22. September 1996 über die Gerichtsorganisation [GOG]). Dieses muss eine gegen den Entscheid der Schätzungskommission eingereichte Nichtannahme-Erklärung gestützt auf die bundesrechtliche Garantie gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG als ordentliches Rechtsmittel entgegennehmen und nach den üblichen für die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Grundsätzen behandeln (vgl. Art. 8 ff. der kantonalen Verordnung vom 9. März 1973 über das Verwaltungsgerichtsverfahren [VGV/OW]). Auf diese Weise kann ein Art. 33 Abs. 2 RPG genügender Rechtsschutz gewährleistet werden. Der damit verbundene Eingriff in die kantonale Organisationshoheit ergibt sich aus dem Bundesrecht (vgl. BGE 118 Ib 331 E. 3b S. 334 f. mit Hinweisen). Der Kanton Obwalden wird diesen Grundsätzen sowie den Anforderungen an das kantonale Verfahren, die sich aus dem neuen Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, BBl 2005 S. 4045 ff.; s. insbesondere Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG) ergeben werden, im Rahmen der Anpassung seiner Rechtsordnung an das Bundesrecht Rechnung zu tragen haben.
3.6 In Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ergibt sich, dass die Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 8a VGV/OW längst verstrichen ist. Nach Treu und Glauben kann der unbenützte Ablauf der Beschwerdefrist den am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien nicht entgegengehalten werden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb den Grundeigentümerinnen als Rechtsnachfolgerinnen von Marie Barmettler, welche die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission am 25. Mai 2000 erklärt hatte, im Anschluss an das vorliegende Urteil eine neue Frist zur Begründung des Rechtsmittels zu eröffnen. Sollten die Grundeigentümerinnen die festgesetzte Frist unbenützt verstreichen lassen, so wäre das Rechtsmittel aufgrund der blossen Nichtannahme-Erklärung vom 25. Mai 2000 durch das Verwaltungsgericht zu behandeln.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Klageverfahren, wie es im Kanton Obwalden für Fälle wie den vorliegenden vorgesehen ist, den bundesrechtlichen Rechtsschutzanforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG nicht genügt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Engelberg ist deshalb im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Verwaltungsgerichtspräsident hat den privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Frist zur Begründung ihrer Nichtannahme-Erklärung, welche als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist, anzusetzen. (...)
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de
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Art. 5 al. 2, art. 33 et 34 LAT; indemnisation pour expropriation matérielle et en cas d'extension de l'expropriation, exigences du droit fédéral relatives à la procédure cantonale. La question de l'indemnisation pour expropriation matérielle et en cas d'extension de l'expropriation à la suite d'une mesure d'aménagement au sens de la LAT doit être examinée dans le cadre du recours de droit administratif (consid. 1.3).
Réglementation des voies de droit dans le canton d'Obwald (consid. 3.1). Exigences du droit fédéral relatives à la procédure cantonale (consid. 3.2 et 3.3). La voie de l'action disponible selon le droit cantonal pour faire valoir l'indemnité ne répond pas aux exigences découlant de l'art. 33 al. 2 LAT (consid. 3.4). Conséquences pour la procédure cantonale en général (consid. 3.5) et pour le cas concret (consid. 3.6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,510
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132 II 188
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132 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
A. Mit Beschluss der Stimmberechtigten von Engelberg vom 28. September 1986 wurde die damals Marie Barmettler gehörende, unbebaute Parzelle Nr. 1866 der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden genehmigte diese zonenplanerische Festsetzung am 21. April 1987. Das genannte Grundstück liegt bei der Talstation der Bergbahnen und ist seit vielen Jahren als Parkplatz an die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG verpachtet.
B. Mit Klage bei der kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen vom 18. April 1997 machte Marie Barmettler das Heimschlagsrecht gegenüber der Einwohnergemeinde Engelberg geltend und verlangte überdies eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Die Schätzungskommission wies die Klage bezüglich der Entschädigung wegen materieller Enteignung mit Entscheid vom 12. April 2000 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Jahre 1987 stelle eine Nichteinzonung dar, und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entschädigung im Falle der Nichteinzonung seien nicht erfüllt. Auch sei der Grundeigentümerin kein Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung auferlegt worden. Das Gesuch um Heimschlag hiess die Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gut und setzte die Heimschlagentschädigung zu Lasten der Einwohnergemeinde Engelberg anstelle der verlangten rund Fr. 2,4 Mio. auf Fr. 966'231.60 fest. Das Heimschlagsrecht ergebe sich aus Art. 21 des Baureglements der Einwohnergemeinde Engelberg (BR, in der Fassung vom 22. Februar 1994), welcher den Grundeigentümer berechtige, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen, auch wenn keine materielle Enteignung vorliege.
Am 25. Mai 2000 erklärte Marie Barmettler gegenüber der Schätzungskommission, sie nehme den Entscheid nicht an und halte ihre Klagebegehren vollumfänglich aufrecht. Diese Nichtannahme-Erklärung übermittelte die Schätzungskommission dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte der Verwaltungsgerichtspräsident Marie Barmettler mit, ihr komme im Gerichtsverfahren wegen materieller Enteignung die Klägerrolle zu. Zur Einreichung der Klage setzte er eine Frist von 30 Tagen. In der Folge ersuchte Marie Barmettler regelmässig um Fristerstreckung, welche der Verwaltungsgerichtspräsident jeweils gewährte.
C. Am 25. September 2004 veräusserte Marie Barmettler die Parzelle Nr. 1866 an ihre sieben Töchter, welche das Grundstück als Erbvorbezug zu Gesamteigentum erwarben.
D. Am 20. April 2005 beantragte die Einwohnergemeinde Engelberg beim Verwaltungsgericht, den Klägerinnen sei eine letztmalige Frist anzusetzen zur Einreichung der Klageschrift mit Androhung von Säumnisfolgen. Weitere Fristerstreckungen seien nicht zu gewähren. Die Töchter von Marie Barmettler beantragten die Abweisung der Begehren der Gemeinde und ersuchten um eine weitere Fristerstreckung. Mit Entscheid vom 29. Juli 2005 wies der Verwaltungsgerichtspräsident das Gesuch der Gemeinde um Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Klageanhebung ab und trat auf das Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgegnerinnen nicht ein.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. August 2005 beantragt die Einwohnergemeinde Engelberg, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 29. Juli 2005 sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen eine Frist zur Klageerhebung mit Verwirkungsfolgen im Säumnisfall anzusetzen. Eventuell seien weitere Massnahmen zur Prozessbeschleunigung anzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend, welche Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 BV verletze.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG i.V.m. Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 131 II 470 E. 1.1 S. 474; BGE 128 I 46 E. 1b/aa; BGE 123 II 359 E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG; vgl. BGE 131 II 571 E. 1.1 S. 574 mit Hinweisen). Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, sind selbständig durch Beschwerde anfechtbar (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen gelten unter anderem Verfügungen über die Sistierung des Verfahrens (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG).
1.3 Nach der Rechtsprechung ist gegen Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die Ausübung des Heimschlagsrechts jedenfalls dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, wenn der kantonale Gesetzgeber das Heimschlagsrecht als Folge einer Planungsmassnahme gemäss RPG gewährt, in welcher eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung liegt oder liegen könnte, und wenn - zumindest unter anderem - umstritten ist, ob und in welchem Masse eine Entschädigung für den planerischen Eingriff geschuldet sei (BGE 110 Ib 255 E. 1 S. 257 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt: Beim Zonenplan der Einwohnergemeinde Engelberg handelt es sich um einen Nutzungsplan, der für die betroffenen Grundeigentümer zu Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und 34 Abs. 1 RPG führt. In Art. 26 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 12. Juni 1994 (BauG) wird zudem ausdrücklich das Recht des Eigentümers anerkannt, gegen volle Entschädigung die Übernahme des Bodens durch das Gemeinwesen zu verlangen, wenn die auf einem Grundstück lastende Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Art. 21 BR bestimmt darüber hinaus, dass jeder Grundeigentümer berechtigt ist, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen. Dieses Recht besteht neben einem allfälligen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung, doch hat sich der Grundeigentümer bereits erhaltene Vergütungen anrechnen zu lassen (Art. 21 Satz 3 BR).
Dem vorliegenden Verfahren liegt somit in dreifacher Hinsicht eine Streitigkeit zu Grunde, die eine Entschädigung für eine Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanung im Sinne des RPG betrifft. Zunächst kann die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG bewirkt haben (vgl. Art. 26 Abs. 1 BauG). Zudem kann als Folge der Eigentumsbeschränkung ein Heimschlag nach Art. 26 Abs. 2 BauG in Frage kommen, und schliesslich steht - selbst wenn keine materielle Enteignung vorliegt - das Heimschlagsrecht nach Art. 21 BR zur Diskussion. Die Problematik der Heimschlagsentschädigung nach Art. 21 BR steht in der vorliegenden Angelegenheit in einem derart engen Sachzusammenhang mit Art. 5 Abs. 2 RPG, dass auch sie im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 1 S. 175 und 3b S. 177 f.).
1.4 Die Einwohnergemeinde Engelberg macht zu Recht geltend, der angefochtene Entscheid wirke wie eine Sistierung des Entschädigungsverfahrens. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig im Lichte von Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG (e contrario; vgl. BGE 122 II 211 E. 1c S. 213 mit Hinweisen). Die Beschwerdefrist gegen Zwischenentscheide von 10 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten.
1.5 Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Einwohnergemeinde Engelberg ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann die Beschwerdeführerin auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (BGE 126 II 300 E. 1b; BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, BGE 121 II 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 125 II 1 E. 2a S. 5; BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht darf in Fällen wie dem vorliegenden weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3.
3.1 Die Festsetzung der Entschädigung für materielle Enteignung und für die Ausübung des Heimschlagsrechts erfolgt im Kanton Obwalden gemäss einer vom Verwaltungsgerichtspräsidenten als "nicht leicht nachvollziehbar" bezeichneten Ordnung, die "nicht mehr in das heutige System der Verwaltungsrechtspflege passe". Die Normen seien aus ihrem historischen Kontext heraus zu verstehen und seien auch dementsprechend von der Praxis interpretiert worden. Die Rechtslage nach Obwaldner Recht kann wie folgt zusammengefasst werden:
3.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Zwangsenteignung vom 9. April 1877 (EntG/OW; GDB 760.1) urteilt die Schätzungskommission über die Frage der Entschädigung und alle mit derselben in Verbindung stehenden, zur Erörterung gelangenden Nebenfragen und teilt ihren Entscheid den Parteien beförderlichst mit. Wird von einer Partei nicht innert 14 Tagen nach Mitteilung des Entscheids die Behandlung der Frage durch das Verwaltungsgericht verlangt, so wird der Entscheid der Schätzungskommission rechtskräftig (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 EntG/OW). Falls aber die Nichtannahme erklärt wird, gelangt insoweit die Frage der Entschädigung an das Verwaltungsgericht, in dessen Hand es sodann liegt, weitere Sachverständige zuzuziehen oder nicht (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 EntG/OW). Nach Art. 14 Abs. 1 EntG/OW ist angreifender Teil im gerichtlichen Verfahren in der Regel der Expropriant. Für das Verfahren gelten im Allgemeinen, jedoch unter Berücksichtigung der Sonderbestimmungen des Enteignungsgesetzes, die Bestimmungen über das Klageverfahren vor Verwaltungsgericht (Art. 14 Abs. 2 EntG/OW).
3.1.2 Diese Bestimmungen werden in der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wie folgt interpretiert (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Aus der Rechtsprechung in Enteignungssachen, in: Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden [VVGE] 1978-1980, S. 147 ff.; vgl. etwa auch VVGE 1995/96, Nr. 50; 1985/86, Nr. 64):
Die Durchführung des Verfahrens vor der Schätzungskommission gilt sowohl bei der formellen als auch bei der materiellen Enteignung als Prozessvoraussetzung für das nachfolgende Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150). Die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission wird als Rechtsmittel sui generis bezeichnet, welches wie ein ordentliches Rechtsmittel die Rechtskraft hemme, jedoch keinen Devolutiveffekt entfalte. Die Sache werde durch die Nichtannahme allein nicht zur Entscheidung vor eine höhere Instanz befördert. Das Schätzungsverfahren erscheine somit nicht als eigentliches erstinstanzliches Verfahren, sondern als ein dem ordentlichen Verfahren vorgelagertes, besonderes Verfahren, das - ähnlich dem Vermittlungsversuch im Zivilprozess - Voraussetzung für das ordentliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sei. Bei Nichtannahme des Schätzungsentscheids werde der Weg frei zur gerichtlichen Beurteilung der Sache. Gegenstand des anschliessenden gerichtlichen Verfahrens sei nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage. Das Gesetz enthalte keine Bestimmung darüber, ob dies innert einer bestimmten Frist zu geschehen habe. In der Praxis teile deshalb der Präsident der Schätzungskommission die Nichtannahme dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit. Dieser setze derjenigen Partei, welcher die Klägerrolle zufalle, eine Frist zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Obwohl eine solche Frist nicht eigens vorgesehen sei, habe sie sich im Interesse eines geordneten Verfahrens in der Praxis als zweckmässig erwiesen. Die Frist sei nach der kantonalen Rechtsprechung erstreckbar, und selbst das unbenützte Verstreichen der Frist habe keine Verwirkung des Klagerechts zur Folge (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen).
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das sich nach den Regeln des Zivilprozesses richte und von der Dispositionsmaxime beherrscht sei, werde der nicht angenommene Entscheid der Schätzungskommission als neutrales, amtliches Gutachten betrachtet. In Fällen materieller Enteignung habe in der Regel der Enteignete als Kläger aufzutreten (NICCOLÒ RASELLI, a.a.O., S. 151 ff.).
3.1.3 Aus der beschriebenen Rechtslage soll sich nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ergeben, dass die Gutheissung des Antrags der Gemeinde, den Klägerinnen eine Klagefrist mit Verwirkungsfolge anzusetzen, voraussetzt, dass die Gemeinde über ein schutzwürdiges Interesse zur Klageprovokation oder zur Einreichung einer negativen Feststellungsklage verfüge (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22 ff. mit Hinweisen). Ein entsprechendes hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird im angefochtenen Entscheid sowohl in Bezug auf die Frage der Entschädigung wegen materieller Enteignung als auch hinsichtlich des Heimschlags verneint. Die Gemeinde habe kein erhebliches Schutzbedürfnis, bereits heute zu wissen, ob sie nach allfälliger Durchführung des Klageverfahrens in Zukunft einmal aus materieller Enteignung entschädigungspflichtig werde. Die Fortdauer der bestehenden Ungewissheit behindere sie nicht in unzumutbarer Weise in ihrer Bewegungsfreiheit. Zum Heimschlagsrecht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, es handle sich dabei um ein Recht, das nicht dem Gemeinwesen, sondern nur den Grundeigentümern zustehe. Im Kanton Obwalden sei gegen den Willen des Grundeigentümers namentlich die Erweiterung der materiellen zur formellen Enteignung unzulässig, wenn die Voraussetzungen der formellen Enteignung nicht vorlägen. Benötige das Gemeinwesen das fragliche Land, so habe es den Weg der formellen Enteignung zu beschreiten.
3.2 Das Verfahren für die Beurteilung von Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen wird weitgehend im kantonalen Recht geregelt (Art. 36 RPG). Dieses muss jedoch den bundesrechtlichen Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren genügen und hat der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen. Seit dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980 besteht für die Kantone die Pflicht, mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen aus dem Anwendungsbereich des RPG vorzusehen (Art. 33 Abs. 2 RPG; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 12 zu Art. 33 RPG). Zudem sind die Gemeinden nach Art. 34 Abs. 2 RPG ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG) berechtigt. Das kantonale Recht muss die Beschwerdeberechtigung im kantonalen Rechtsmittelverfahren im gleichen Umfang gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde sicherstellen (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG; BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242 f. mit Hinweisen). Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen die Pflicht auferlegt, für den Prozess über die Entschädigung als Folge von Eigentumsbeschränkungen einen Rechtsmittelweg einzurichten, der auch den Gemeinden offen steht. Den Gemeinden stehen als Prozesspartei vor allen Instanzen von Verfassungs wegen die gleichen prozessualen Rechte zu wie den Grundeigentümern, und sie haben auch Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV).
Aus den Materialien zum RPG ergibt sich, dass Art. 33 Abs. 2 RPG nicht zwingend eine "Beschwerde" zur Gewährung des Rechtsschutzes verlangt. Hingegen muss das kantonale Rechtsmittel im Ergebnis den bundesrechtlichen Standard erfüllen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 RPG).
3.3 Bei den im vorliegenden Fall umstrittenen Entschädigungsfragen handelt es sich um eine Entschädigung für eine nutzungsplanerische Massnahme im Sinne des RPG. Dies gilt auch für den Fall, dass lediglich eine Entschädigung für den Heimschlag nach Art. 21 BR in Frage kommen sollte. Die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, bedeutet allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts ist und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein kann (BGE 114 Ib 174 E. 3a S. 177; Urteil des Bundesgerichts 1P.119/1991 vom 1. Februar 2000, publ. in: ZBl 101/2000 S. 635, E. 2b; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 624). Ungeachtet der Frage, ob sich die Entschädigungspflicht schliesslich aus Art. 5 RPG, Art. 26 BauG oder Art. 21 BR ergibt, muss das kantonale Verfahren somit ein Rechtsmittel zur Verfügung stellen, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt, soweit die Entschädigung für die mit dem Zonenplan direkt festgelegte Eigentumsbeschränkung umstritten ist.
3.4 Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die sich auf die kantonale Praxis stützen (E. 3.1 hiervor), tragen den genannten bundesrechtlichen Grundsätzen nicht hinreichend Rechnung. Sie beruhen auf der noch vor 1980 geltenden Rechtslage, als es den Kantonen von Bundesrechts wegen lediglich verwehrt war, den Bürgern eine Entschädigung für schwere Eigentumsbeschränkungen zu Unrecht zu verweigern. Seit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich haben sich die Gerichte jedoch auch zu den Grenzen der Entschädigungspflicht zu äussern (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, S. 17). Dabei handelt es sich um einen Anspruch der Kantone und Gemeinden, den die Kantone mit ihrem Verfahrensrecht nicht vereiteln dürfen, ansonsten sie gegen die verfahrensrechtlichen Minimalanforderungen im RPG sowie Art. 49 Abs. 1 BV verstossen würden.
3.4.1 Es ist unbestritten, dass das Obwaldner Recht keine Beschwerde und auch sonst kein Rechtsmittel gegen den Entscheid der Schätzungskommission vom 12. April 2000 vorsieht. Stattdessen steht den Grundeigentümern bei Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission die Klage an das Verwaltungsgericht offen. Für die Gemeinde soll - nach Auffassung des Verwaltungsgerichtspräsidenten im angefochtenen Entscheid - die negative Feststellungsklage gegeben sein, wobei das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde zumindest zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Grundeigentümerinnen sei eine Verwirkungsfrist anzusetzen, innert welcher sie ihren Entschädigungsanspruch einzuklagen haben.
3.4.2 Weder die negative Feststellungsklage noch die von der Beschwerdeführerin verlangte Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung sind geeignet, einen den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Gegenstand des an die Nichtannahme-Erklärung anschliessenden gerichtlichen Verfahrens ist nach dem kantonalen Recht nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage an das Verwaltungsgericht (s. vorne E. 3.1.2). Da Art. 33 Abs. 2 RPG nach seinem klaren Wortlaut jedoch wenigstens ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid verlangt, genügt es nicht, wenn das kantonale Recht eine selbständige Klage zur Geltendmachung der Enteignungsentschädigung zur Verfügung stellt, welche nicht die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission zum Gegenstand hat. Der Entscheid der Schätzungskommission stellt im Lichte von Art. 33 Abs. 2 RPG eine Verfügung über die Entschädigungsfrage dar, die bei einer kantonalen Rechtsmittelinstanz anfechtbar sein muss. Diese Anforderung erfüllt nur ein Rechtsmittel, das von allen am Schätzungsverfahren beteiligten Parteien erhoben werden kann. Die Klage an das Verwaltungsgericht steht jedoch nach der kantonalen Praxis in Fällen wie dem vorliegenden nur den Grundeigentümern zu. Aber auch die negative Feststellungsklage, welche nach dem angefochtenen Entscheid bei Bejahung des Rechtsschutzinteresses zulässig sein könnte, bietet keine Gewähr, dass der Entscheid der Schätzungskommission vollständig überprüft wird. Da die Grundeigentümerinnen nicht verpflichtet sind, im Rahmen einer solchen Klage das vor der Schätzungskommission ursprünglich geltend gemachte Heimschlagsrecht auszuüben, kann der Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Umständen lediglich auf Nichtbestand des Anspruchs auf eine Entschädigung lauten, weil die Grundeigentümerinnen das Heimschlagsrecht noch gar nicht ausgeübt haben. Über den Heimschlag selbst wäre damit nicht entschieden, obwohl das Gesuch um Heimschlag von der Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gutgeheissen wurde. Damit besteht im Kanton Obwalden für die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission kein Rechtsmittel, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt.
3.5 Für die Beurteilung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid der Schätzungskommission im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG kommt nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung lediglich das Verwaltungsgericht in Frage (Art. 10 und 62 ff. des kantonalen Gesetzes vom 22. September 1996 über die Gerichtsorganisation [GOG]). Dieses muss eine gegen den Entscheid der Schätzungskommission eingereichte Nichtannahme-Erklärung gestützt auf die bundesrechtliche Garantie gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG als ordentliches Rechtsmittel entgegennehmen und nach den üblichen für die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Grundsätzen behandeln (vgl. Art. 8 ff. der kantonalen Verordnung vom 9. März 1973 über das Verwaltungsgerichtsverfahren [VGV/OW]). Auf diese Weise kann ein Art. 33 Abs. 2 RPG genügender Rechtsschutz gewährleistet werden. Der damit verbundene Eingriff in die kantonale Organisationshoheit ergibt sich aus dem Bundesrecht (vgl. BGE 118 Ib 331 E. 3b S. 334 f. mit Hinweisen). Der Kanton Obwalden wird diesen Grundsätzen sowie den Anforderungen an das kantonale Verfahren, die sich aus dem neuen Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, BBl 2005 S. 4045 ff.; s. insbesondere Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG) ergeben werden, im Rahmen der Anpassung seiner Rechtsordnung an das Bundesrecht Rechnung zu tragen haben.
3.6 In Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ergibt sich, dass die Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 8a VGV/OW längst verstrichen ist. Nach Treu und Glauben kann der unbenützte Ablauf der Beschwerdefrist den am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien nicht entgegengehalten werden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb den Grundeigentümerinnen als Rechtsnachfolgerinnen von Marie Barmettler, welche die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission am 25. Mai 2000 erklärt hatte, im Anschluss an das vorliegende Urteil eine neue Frist zur Begründung des Rechtsmittels zu eröffnen. Sollten die Grundeigentümerinnen die festgesetzte Frist unbenützt verstreichen lassen, so wäre das Rechtsmittel aufgrund der blossen Nichtannahme-Erklärung vom 25. Mai 2000 durch das Verwaltungsgericht zu behandeln.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Klageverfahren, wie es im Kanton Obwalden für Fälle wie den vorliegenden vorgesehen ist, den bundesrechtlichen Rechtsschutzanforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG nicht genügt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Engelberg ist deshalb im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Verwaltungsgerichtspräsident hat den privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Frist zur Begründung ihrer Nichtannahme-Erklärung, welche als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist, anzusetzen. (...)
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Art. 5 cpv. 2, art. 33 e 34 LPT; indennità per espropriazione materiale e assunzione in proprietà del fondo, esigenze del diritto federale riguardo alla procedura cantonale. La questione dell'indennità per espropriazione materiale e per l'assunzione in proprietà in seguito a una misura pianificatoria secondo la LPT deve essere esaminata nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1.3).
Ordinamento dei rimedi di diritto nel Cantone di Obvaldo (consid. 3.1). Esigenze del diritto federale riguardo alla procedura cantonale (consid. 3.2 e 3.3). Il rimedio dell'azione previsto dal diritto cantonale per fare valere la pretesa d'indennità non adempie alle esigenze dell'art. 33 cpv. 2 LPT (consid. 3.4). Conseguenze per la procedura cantonale in generale (consid. 3.5) e per il caso concreto (consid. 3.6).
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Sachverhalt ab Seite 200
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der A. AG und der B. AG durch. In der Folge verbot das Institut mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 der A. AG per sofort den Vertrieb verschiedener Arzneimittel, weil sie über keine nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten. Ausserdem drohte es die Bestrafung von Widerhandlungen gegen diese Verfügung mit Haft und mit Busse bis zu Fr. 50'000.- an.
Hiergegen erhob die A. AG Beschwerde und beantragte, die Verfügung aufzuheben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ihre vom Verbot betroffenen Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) keine Zulassung bräuchten. Mit Urteil vom 29. Juni 2005 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab.
Mit Postaufgabe vom 31. August 2005 hat die A. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 HMG kann das Institut alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlich sind. Insbesondere ist es befugt, das Vertreiben und Abgeben von Arzneimitteln, die nicht dem Gesetz entsprechen, zu verbieten (Art. 66 Abs. 2 lit. e HMG). Wer gegen eine unter Hinweis auf die Strafandrohung an ihn gerichtete Verfügung verstösst, kann nach Art. 87 Abs. 1 lit. g HMG mit Haft oder mit Busse bestraft werden.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den vom Institut mit einem Vertriebsverbot belegten Produkten um verwendungsfertige Arzneimittel handelt. Solche Arzneimittel dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG). Vorbehalten sind internationale Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 HMG), um die es hier aber nicht geht. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die interessierenden Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG ohne Zulassung in Verkehr gebracht werden dürften.
1.2 Nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, einer Spitalapotheke, einer Drogerie oder in einem andern Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, im Rahmen der Abgabekompetenz der für die Herstellung verantwortlichen Person gemäss Art. 25 nach einer eigenen Formel in kleinen Mengen zubereitet werden und die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmt sind. Die Inhaberin der Formel darf einen andern Betrieb mit Herstellungsbewilligung beauftragen, die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmten Arzneimittel herzustellen".
Entsprechend der Legaldefinition in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG werden von den genannten Abgabestellen (insbes. Apotheken, Drogerien; siehe zum Begriff des Abgebens Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG) nach eigener Formel hergestellte Arzneimittel als Hausspezialitäten bezeichnet (vgl. auch BBl 1999 S. 3502).
1.3 Die Rekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass die interessierenden Arzneimittel nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, weil sie nicht nach "eigenen Formeln" der Abgabestellen zubereitet werden. Ob die weiteren Voraussetzungen für die Berufung auf diese Bestimmung gegeben sind, hat sie nicht mehr geprüft. Das Institut war in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2004 auch noch davon ausgegangen, dass die betreffenden Arzneimittel weder "in kleinen Mengen" noch "für die eigene Kundschaft bestimmt" zubereitet werden.
1.4 Laut Rekurskommission gelten als "Formel" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG jene präparatebezogenen Vorschriften, die nicht nur die Wirk- und Hilfsstoffzusammensetzung festlegen, sondern zudem allenfalls erforderliche Anweisungen zur Arzneimittelherstellung enthalten. Auf Letztere komme es insbesondere dann an, wenn bei gleichen Wirk- und Hilfsstoffen durch unterschiedliche Herstellungsmethoden verschiedene Präparate zubereitet werden könnten.
Als "eigene" Formel sieht die Rekurskommission alsdann nur eine Vorschrift zur Arzneimittelzubereitung an, die der Abgabestelle "speziell" zusteht. Davon ausgenommen seien demnach Formeln, welche veröffentlicht (etwa in der Arzneimittelinformation zugelassener Arzneimittel) oder der abgebenden Stelle von einem Hersteller zur Verfügung gestellt worden sind.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Begriff der Formel beschränke sich auf die Zusammensetzung eines Präparates und zwar nur in Bezug auf die Wirkstoffe. Die Hilfsstoffe würden von der Formel nicht erfasst, ebenso wenig etwaige Herstellungsanweisungen. Ausserdem lege die Rekurskommission das Merkmal der "eigenen" Formel zu eng aus. Weder die Publikation der Wirkstoffzusammensetzung noch der öffentliche Zugang zu diesen Daten hinderten einen Apotheker daran, eine solche Formel als "eigene" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zu beanspruchen. Die "altbewährten Hausmittelchen und Hausspezialitäten" würden vollständig verschwinden, wenn die Sichtweise der Rekurskommission zugrunde gelegt würde. Das sei aber gerade nicht das Ziel des Gesetzgebers gewesen. Die von diesem beabsichtigte Bewahrung der altbewährten Hausspezialitäten seien nur durch deren zulassungsfreie Herstellung und den eben solchen Vertrieb zu erreichen.
1.6 Bei der Gesetzesauslegung kommt es abgesehen vom Wortlaut und den Gesetzesmaterialien namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71, BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62).
1.7
1.7.1 Das Heilmittelgesetz und die Materialien enthalten keine ausdrücklichen Erläuterungen des Begriffs der eigenen Formel. Das Gesetz will aber gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr gebracht und die Konsumenten geschützt werden (vgl. Art. 1 HMG und BBl 1999 S. 3456 und 3484 f.). In diesem Sinne wurde im Gesetz als Prinzip festgehalten, dass nur solche verwendungsfertigen Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfen, die das Institut zugelassen hat (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG; BBl 1999 S. 3494). Entsprechend ist das Gesetz aufgebaut. Die Arzneimittel, die keine Zulassung brauchen, werden erst im folgenden Absatz und damit als Ausnahmen von der grundsätzlichen Zulassungspflicht aufgeführt. Schon das spricht gegen eine extensive Auslegung zugunsten zulassungsfreier Arzneimittel, wie sie von der Beschwerdeführerin angestrebt wird.
1.7.2 Sodann werden "Hausspezialitäten" in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG ausdrücklich als zulassungspflichtige Arzneimittel behandelt, wenn auch mit der Möglichkeit eines vereinfachten Zulassungsverfahrens. Die bei der damaligen Parlamentsdebatte amtierende Bundesrätin Dreifuss widersetzte sich entschieden einem Antrag, diese Bestimmung zu streichen und alle von der Abgabestelle produzierten Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei zu stellen; der entsprechende Antrag der Nationalrätin Vallender wurde in der Folge zurückgezogen (vgl. AB 2000 N 91 und 97 f.). Das Parlament nahm Art. 14 Abs. 1 HMG anschliessend gemäss dem Entwurf des Bundesrates an. In der bundesrätlichen Botschaft zu lit. c dieser Bestimmung heisst es, dass für Hausspezialitäten, die im Auftrag der Abgabestelle von Herstellerfirmen produziert werden, die reguläre Zulassungspflicht bestehen bleibt, ausser das Produkt fällt in eine andere Kategorie von Art. 14 Abs. 1 HMG (BBl 1999 S. 3502). Zur Abgrenzung von Art. 14 Abs. 1 lit. c und Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG wurde in der weiteren Folge die letztgenannte Bestimmung um den Zusatz "in kleinen Mengen" ergänzt (vgl. Voten Bundesrätin Dreifuss und Ständerätin Beerli in AB 2000 S 594).
Die Beschwerdeführerin irrt somit, wenn sie davon ausgeht, dass der Gesetzgeber die Hausspezialitäten generell von der Zulassungspflicht ausnehmen wollte. Eine derartige Befreiung sollte nur bei der Zubereitung kleiner Mengen in den Fällen von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG in Betracht kommen.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die vor dem Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes bestehende Rechtslage ist unbehelflich. Der Vertrieb der nach altem Recht als Hausspezialitäten registrierten Arzneimittel, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG fallen, bleibt zwar gemäss Art. 95 HMG während der Übergangsfristen möglich. Um solche registrierte Arzneimittel handelt es sich hier jedoch nicht, was von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht worden ist.
1.7.3 Die in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis c HMG geregelten Ausnahmen betreffen Arzneimittel, die in kleinen Mengen und für bestimmte Personen bzw. den eigenen Kundenkreis hergestellt werden. Sie unterscheiden sich voneinander im Wesentlichen durch die Umschreibung der Herkunft der Anweisungen für ihre Zubereitung. Bei Magistralrezepturen (lit. a, Formula magistralis) gibt der verschreibende Arzt in seinem Rezept die erforderlichen Anweisungen über die Zusammensetzung an (vgl. auch BBl 1999 S. 3495). Im zweiten Ausnahmefall (lit. b, Formula officinalis) ergeben sich die entsprechenden Anweisungen aus anerkannten öffentlichen Arzneibüchern oder Formularien (z.B. Pharmakopöe), im dritten Ausnahmefall (lit. c) aus einer "eigenen Formel" des das Arzneimittel abgebenden Betriebes.
Würden - wie vom Beschwerdeführer verlangt - unter den Begriff der eigenen Formel auch allgemein zugängliche Zubereitungsvorschriften fallen, erwiese sich die Ausnahmeregelung in lit. b als obsolet. Das Gleiche gälte für die Ausnahmebestimmung in lit. a, wenn bei lit. c Dritte die Formel stellen dürften. Zwar könnte erwogen werden, dass die Beschwerdeführerin als von der lit. c erfasster "anderer Betrieb mit Herstellungsbewilligung" keine eigentliche Drittperson darstellt. Doch aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 lit. c Satz 2 HMG folgt insoweit klar, dass es nicht genügt, wenn der beauftragte Betrieb Inhaber der Formel ist. Diese muss der Abgabestelle selbst zustehen und nicht dem beauftragten Herstellungsbetrieb ("Die Inhaberin der Formel" beauftragt "einen andern Betrieb"). Das entspricht im Übrigen dem in der Botschaft zugrunde gelegten Sinn sowie dem allgemeinen Verständnis für Hausspezialitäten: Es soll sich um ein Produkt handeln, das nach einer Formel der für die Abgabe verantwortlichen Person hergestellt worden ist (vgl. BBl 1999 S. 3502). Wenn die Abgabestelle das Präparat nicht selber produziert und zusätzlich nicht Inhaberin der Formel ist, kann das Produkt nicht mehr als ihre "Haus"-Spezialität verstanden werden.
1.7.4 Nach dem Gesagten stellt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - weder eine veröffentlichte noch eine vom Hersteller mehreren Abgabestellen zur Verfügung gestellte Formel eine "eigene" Formel im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG dar. Ob die Abgabestelle die Formel selber entwickelt haben muss, kann hier offen bleiben.
1.8 Zu prüfen bleibt, was zu der "Formel" gehört.
1.8.1 Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, spielt der Herstellungsprozess eine wesentliche Rolle für die Wirkung des Arzneimittels und dessen Sicherheit. So kann der unterschiedliche Pressdruck bei einer Tablette dazu führen, dass sich diese vorzeitig oder verspätet auflöst. Hieraus leuchtet ein, dass Anweisungen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Formel gehören, wenn je nach Produktionsweise verschiedene Präparate oder Wirkungen erzielt werden können.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der beauftragte Lohnhersteller habe strengere Vorschriften als die den Auftrag gebende Apotheke einzuhalten, was für mehr Arzneimittelsicherheit sorge, geht fehl. Zum einen ist nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG primär vorgesehen, dass die Apotheke die Hausspezialität selber herstellt. Es wird also davon ausgegangen, dass nach dem Standard der Apotheke produzierte Arzneimittel abgegeben werden. Zum anderen gelten im Rahmen der Produktion kleiner Mengen nach der genannten Bestimmung auch für den beauftragten Hersteller die gleichen Massstäbe wie für die Apotheke (vgl. Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen, Ziff. 20.1.A.2: "Die vorliegenden Regeln gelten für alle in kleinen Mengen hergestellten Arzneimittel").
1.8.2 Es fragt sich noch, ob auch Hilfsstoffe zur Formel gehören. Arzneimittel setzen sich aus Wirk- und Hilfsstoffen zusammen. Bei den Begriffsbestimmungen zu den Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen findet sich nur eine Erläuterung der Wirkstoffe, nicht jedoch der Hilfsstoffe. Als pharmazeutischer Wirkstoff wird dort ein "Stoff oder Stoffgemisch" verstanden, "der beziehungsweise das für die Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll und der oder das bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelproduktion ein wirksamer Bestandteil des Arzneimittels wird" (Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Ziff. 20.1.B). Für dort nicht aufgeführte Begriffe wird auf die Allgemeinen Vorschriften der Pharmacopoea Helvetica verwiesen. Bei diesen findet sich unter Ziff. 13.4 der pharmazeutische Hilfsstoff definiert. Als solcher "gilt ein Stoff oder Stoffgemisch, der/das zur Herstellung von Arzneimitteln oder zur Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dient und dem in der im Endprodukt enthaltenen Menge keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt."
Der Hilfsstoff ist mithin nötig, um das Arzneimittel in eine bestimmte Form zu bringen, es haltbar zu machen, zu aromatisieren, zu färben oder sonst wie im Hinblick auf dessen Gebrauch zu verbessern (vgl. Begriffserläuterung des Verbands der forschenden pharmazeutischen Firmen der Schweiz, abrufbar unter: www.interpharma.ch; Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl. 2003, Begriffserläuterung der "Hilfsstoffe"). Die Hilfsstoffe können demnach gerade die Besonderheit der jeweiligen Hausspezialität ausmachen. Auch wenn den Hilfsstoffen keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt, ist doch aus dem Umstand, dass sie der Herstellung des Arzneimittels und der Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dienen, zu schliessen, dass sie Bestandteil der Formel bilden. Dieser Schluss wird dadurch bestätigt, dass etwa bei der Arzneimittel-Fachinformation und -Patienteninformation nicht nur die Wirkstoffe, sondern grundsätzlich auch die Hilfsstoffe aufzuführen sind (vgl. Anhang 4 Ziff. 3, Anhänge 5.1 und 5.2 je Ziff. 3 Rubrik 11 zur Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]). Zudem werden Änderungen in Bezug auf Hilfsstoffe bei zulassungspflichtigen Arzneimitteln als meldepflichtig angesehen (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 Ziff. 26 ff. des Anhangs 8 zur AMZV).
Will eine Abgabestelle demnach ein Arzneimittel einem Erwerber als nach eigener Formel hergestellt überlassen, so muss ihre Formel auch die im Arzneimittel enthaltenen Hilfsstoffe umfassen. Bei dieser Auslegung relativiert sich im Übrigen die Befürchtung der Beschwerdeführerin, es würden wegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen die altbewährten Hausspezialitäten mangels eigener Formeln der Abgabestellen völlig verschwinden. Je nach Hilfsstoffen ergeben sich nämlich unterschiedliche Formeln, die nicht alle in einem Arzneibuch oder Formularium enthalten sind. Würde für die Formel hingegen lediglich auf die Wirkstoffe abgestellt, wie das von der Beschwerdeführerin verlangt wird, wären "eigene Formeln" und damit Hausspezialitäten weitgehend ausgeschlossen.
1.9 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erfüllen die mit Vertriebsverbot belasteten Arzneimittel der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG nicht. Einer Zurückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts bedarf es nicht. Zusätzliche Beweismassnahmen sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht angezeigt. Deshalb ist auch der hierauf bezogene Vorwurf, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet.
Zwar moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanzen von ihr keine Formulierungsanweisungen angefordert hätten. Gleichzeitig erklärt sie aber, dass es solche gar nicht gebe. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin selber ausgeführt hat, dass die Hilfsstoffe ihr Fabrikationsgeheimnis bildeten und die Apotheken gar nicht in der Lage seien, ihr die Herstellungsprozedur vorzugeben; nur sie als beauftragter Herstellbetrieb sei in der Lage, die einzelnen Herstellungsschritte zu definieren und zu bestimmen. Ferner ergibt sich aus Listen, welche die Beschwerdeführerin ihrer Eingabe an die Rekurskommission vom 10. März 2005 beigelegt hatte, dass die interessierenden Produkte jeweils mehreren Apotheken in der ganzen Schweiz ausgeliefert worden waren. Hieraus wird deutlich, dass die Arzneimittel nicht nach den von den jeweiligen Apotheken gelieferten eigenen Formeln im Sinne obiger Erwägungen hergestellt wurden, sondern nach den Formeln der Beschwerdeführerin oder solchen, die sich aus allgemein zugänglichen Formularien ergeben. Die individuelle Etikettierung der Produkte für jede Apotheke ändert daran nichts. Bezeichnenderweise waren mehrere der betroffenen Präparate zu einem früheren Zeitpunkt auf den Namen der Beschwerdeführerin registriert oder von ihr zur Zulassung angemeldet, jedoch nie zugelassen worden.
1.10 Damit sind die Voraussetzungen eines auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG gestützten zulassungsfreien Vetriebs mangels eigener Formel der Abgabestelle (namentlich der Apotheken) für die interessierenden Arzneimittel nicht gegeben. Mit Blick auf die erwähnten Listen, aus denen sich der Vertrieb der Präparate teilweise zu mehreren Tausenden in einem Jahr ergibt, bestehen auch Zweifel, ob die weitere Voraussetzung der Zubereitung "kleiner Mengen" erfüllt ist. Das kann hier aber - wie schon durch die Rekurskommission - offen gelassen werden.
Das Institut war berechtigt, entsprechende Massnahmen gemäss Art. 66 HMG zu ergreifen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die Verhältnismässigkeit des Vertriebsverbots in Frage stellen könnte, so dass insoweit auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
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Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. c, Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG; zulassungsfreie Arzneimittel; Hausspezialitäten; eigene Formel. Grundsätzliche Zulassungspflicht für alle verwendungsfertigen Arzneimittel. Herstellung nach eigener Formel als Voraussetzung für die Ausnahme von der Zulassungspflicht gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG (Hausspezialitäten in kleinen Mengen). Zum Merkmal der "eigenen" Formel. Zum Inhalt der Formel (Wirk- und Hilfsstoffe sowie Herstellungsanweisungen; E. 1.7-1.10).
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Sachverhalt ab Seite 200
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der A. AG und der B. AG durch. In der Folge verbot das Institut mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 der A. AG per sofort den Vertrieb verschiedener Arzneimittel, weil sie über keine nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten. Ausserdem drohte es die Bestrafung von Widerhandlungen gegen diese Verfügung mit Haft und mit Busse bis zu Fr. 50'000.- an.
Hiergegen erhob die A. AG Beschwerde und beantragte, die Verfügung aufzuheben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ihre vom Verbot betroffenen Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) keine Zulassung bräuchten. Mit Urteil vom 29. Juni 2005 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab.
Mit Postaufgabe vom 31. August 2005 hat die A. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 HMG kann das Institut alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlich sind. Insbesondere ist es befugt, das Vertreiben und Abgeben von Arzneimitteln, die nicht dem Gesetz entsprechen, zu verbieten (Art. 66 Abs. 2 lit. e HMG). Wer gegen eine unter Hinweis auf die Strafandrohung an ihn gerichtete Verfügung verstösst, kann nach Art. 87 Abs. 1 lit. g HMG mit Haft oder mit Busse bestraft werden.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den vom Institut mit einem Vertriebsverbot belegten Produkten um verwendungsfertige Arzneimittel handelt. Solche Arzneimittel dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG). Vorbehalten sind internationale Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 HMG), um die es hier aber nicht geht. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die interessierenden Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG ohne Zulassung in Verkehr gebracht werden dürften.
1.2 Nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, einer Spitalapotheke, einer Drogerie oder in einem andern Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, im Rahmen der Abgabekompetenz der für die Herstellung verantwortlichen Person gemäss Art. 25 nach einer eigenen Formel in kleinen Mengen zubereitet werden und die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmt sind. Die Inhaberin der Formel darf einen andern Betrieb mit Herstellungsbewilligung beauftragen, die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmten Arzneimittel herzustellen".
Entsprechend der Legaldefinition in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG werden von den genannten Abgabestellen (insbes. Apotheken, Drogerien; siehe zum Begriff des Abgebens Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG) nach eigener Formel hergestellte Arzneimittel als Hausspezialitäten bezeichnet (vgl. auch BBl 1999 S. 3502).
1.3 Die Rekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass die interessierenden Arzneimittel nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, weil sie nicht nach "eigenen Formeln" der Abgabestellen zubereitet werden. Ob die weiteren Voraussetzungen für die Berufung auf diese Bestimmung gegeben sind, hat sie nicht mehr geprüft. Das Institut war in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2004 auch noch davon ausgegangen, dass die betreffenden Arzneimittel weder "in kleinen Mengen" noch "für die eigene Kundschaft bestimmt" zubereitet werden.
1.4 Laut Rekurskommission gelten als "Formel" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG jene präparatebezogenen Vorschriften, die nicht nur die Wirk- und Hilfsstoffzusammensetzung festlegen, sondern zudem allenfalls erforderliche Anweisungen zur Arzneimittelherstellung enthalten. Auf Letztere komme es insbesondere dann an, wenn bei gleichen Wirk- und Hilfsstoffen durch unterschiedliche Herstellungsmethoden verschiedene Präparate zubereitet werden könnten.
Als "eigene" Formel sieht die Rekurskommission alsdann nur eine Vorschrift zur Arzneimittelzubereitung an, die der Abgabestelle "speziell" zusteht. Davon ausgenommen seien demnach Formeln, welche veröffentlicht (etwa in der Arzneimittelinformation zugelassener Arzneimittel) oder der abgebenden Stelle von einem Hersteller zur Verfügung gestellt worden sind.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Begriff der Formel beschränke sich auf die Zusammensetzung eines Präparates und zwar nur in Bezug auf die Wirkstoffe. Die Hilfsstoffe würden von der Formel nicht erfasst, ebenso wenig etwaige Herstellungsanweisungen. Ausserdem lege die Rekurskommission das Merkmal der "eigenen" Formel zu eng aus. Weder die Publikation der Wirkstoffzusammensetzung noch der öffentliche Zugang zu diesen Daten hinderten einen Apotheker daran, eine solche Formel als "eigene" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zu beanspruchen. Die "altbewährten Hausmittelchen und Hausspezialitäten" würden vollständig verschwinden, wenn die Sichtweise der Rekurskommission zugrunde gelegt würde. Das sei aber gerade nicht das Ziel des Gesetzgebers gewesen. Die von diesem beabsichtigte Bewahrung der altbewährten Hausspezialitäten seien nur durch deren zulassungsfreie Herstellung und den eben solchen Vertrieb zu erreichen.
1.6 Bei der Gesetzesauslegung kommt es abgesehen vom Wortlaut und den Gesetzesmaterialien namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71, BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62).
1.7
1.7.1 Das Heilmittelgesetz und die Materialien enthalten keine ausdrücklichen Erläuterungen des Begriffs der eigenen Formel. Das Gesetz will aber gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr gebracht und die Konsumenten geschützt werden (vgl. Art. 1 HMG und BBl 1999 S. 3456 und 3484 f.). In diesem Sinne wurde im Gesetz als Prinzip festgehalten, dass nur solche verwendungsfertigen Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfen, die das Institut zugelassen hat (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG; BBl 1999 S. 3494). Entsprechend ist das Gesetz aufgebaut. Die Arzneimittel, die keine Zulassung brauchen, werden erst im folgenden Absatz und damit als Ausnahmen von der grundsätzlichen Zulassungspflicht aufgeführt. Schon das spricht gegen eine extensive Auslegung zugunsten zulassungsfreier Arzneimittel, wie sie von der Beschwerdeführerin angestrebt wird.
1.7.2 Sodann werden "Hausspezialitäten" in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG ausdrücklich als zulassungspflichtige Arzneimittel behandelt, wenn auch mit der Möglichkeit eines vereinfachten Zulassungsverfahrens. Die bei der damaligen Parlamentsdebatte amtierende Bundesrätin Dreifuss widersetzte sich entschieden einem Antrag, diese Bestimmung zu streichen und alle von der Abgabestelle produzierten Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei zu stellen; der entsprechende Antrag der Nationalrätin Vallender wurde in der Folge zurückgezogen (vgl. AB 2000 N 91 und 97 f.). Das Parlament nahm Art. 14 Abs. 1 HMG anschliessend gemäss dem Entwurf des Bundesrates an. In der bundesrätlichen Botschaft zu lit. c dieser Bestimmung heisst es, dass für Hausspezialitäten, die im Auftrag der Abgabestelle von Herstellerfirmen produziert werden, die reguläre Zulassungspflicht bestehen bleibt, ausser das Produkt fällt in eine andere Kategorie von Art. 14 Abs. 1 HMG (BBl 1999 S. 3502). Zur Abgrenzung von Art. 14 Abs. 1 lit. c und Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG wurde in der weiteren Folge die letztgenannte Bestimmung um den Zusatz "in kleinen Mengen" ergänzt (vgl. Voten Bundesrätin Dreifuss und Ständerätin Beerli in AB 2000 S 594).
Die Beschwerdeführerin irrt somit, wenn sie davon ausgeht, dass der Gesetzgeber die Hausspezialitäten generell von der Zulassungspflicht ausnehmen wollte. Eine derartige Befreiung sollte nur bei der Zubereitung kleiner Mengen in den Fällen von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG in Betracht kommen.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die vor dem Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes bestehende Rechtslage ist unbehelflich. Der Vertrieb der nach altem Recht als Hausspezialitäten registrierten Arzneimittel, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG fallen, bleibt zwar gemäss Art. 95 HMG während der Übergangsfristen möglich. Um solche registrierte Arzneimittel handelt es sich hier jedoch nicht, was von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht worden ist.
1.7.3 Die in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis c HMG geregelten Ausnahmen betreffen Arzneimittel, die in kleinen Mengen und für bestimmte Personen bzw. den eigenen Kundenkreis hergestellt werden. Sie unterscheiden sich voneinander im Wesentlichen durch die Umschreibung der Herkunft der Anweisungen für ihre Zubereitung. Bei Magistralrezepturen (lit. a, Formula magistralis) gibt der verschreibende Arzt in seinem Rezept die erforderlichen Anweisungen über die Zusammensetzung an (vgl. auch BBl 1999 S. 3495). Im zweiten Ausnahmefall (lit. b, Formula officinalis) ergeben sich die entsprechenden Anweisungen aus anerkannten öffentlichen Arzneibüchern oder Formularien (z.B. Pharmakopöe), im dritten Ausnahmefall (lit. c) aus einer "eigenen Formel" des das Arzneimittel abgebenden Betriebes.
Würden - wie vom Beschwerdeführer verlangt - unter den Begriff der eigenen Formel auch allgemein zugängliche Zubereitungsvorschriften fallen, erwiese sich die Ausnahmeregelung in lit. b als obsolet. Das Gleiche gälte für die Ausnahmebestimmung in lit. a, wenn bei lit. c Dritte die Formel stellen dürften. Zwar könnte erwogen werden, dass die Beschwerdeführerin als von der lit. c erfasster "anderer Betrieb mit Herstellungsbewilligung" keine eigentliche Drittperson darstellt. Doch aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 lit. c Satz 2 HMG folgt insoweit klar, dass es nicht genügt, wenn der beauftragte Betrieb Inhaber der Formel ist. Diese muss der Abgabestelle selbst zustehen und nicht dem beauftragten Herstellungsbetrieb ("Die Inhaberin der Formel" beauftragt "einen andern Betrieb"). Das entspricht im Übrigen dem in der Botschaft zugrunde gelegten Sinn sowie dem allgemeinen Verständnis für Hausspezialitäten: Es soll sich um ein Produkt handeln, das nach einer Formel der für die Abgabe verantwortlichen Person hergestellt worden ist (vgl. BBl 1999 S. 3502). Wenn die Abgabestelle das Präparat nicht selber produziert und zusätzlich nicht Inhaberin der Formel ist, kann das Produkt nicht mehr als ihre "Haus"-Spezialität verstanden werden.
1.7.4 Nach dem Gesagten stellt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - weder eine veröffentlichte noch eine vom Hersteller mehreren Abgabestellen zur Verfügung gestellte Formel eine "eigene" Formel im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG dar. Ob die Abgabestelle die Formel selber entwickelt haben muss, kann hier offen bleiben.
1.8 Zu prüfen bleibt, was zu der "Formel" gehört.
1.8.1 Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, spielt der Herstellungsprozess eine wesentliche Rolle für die Wirkung des Arzneimittels und dessen Sicherheit. So kann der unterschiedliche Pressdruck bei einer Tablette dazu führen, dass sich diese vorzeitig oder verspätet auflöst. Hieraus leuchtet ein, dass Anweisungen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Formel gehören, wenn je nach Produktionsweise verschiedene Präparate oder Wirkungen erzielt werden können.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der beauftragte Lohnhersteller habe strengere Vorschriften als die den Auftrag gebende Apotheke einzuhalten, was für mehr Arzneimittelsicherheit sorge, geht fehl. Zum einen ist nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG primär vorgesehen, dass die Apotheke die Hausspezialität selber herstellt. Es wird also davon ausgegangen, dass nach dem Standard der Apotheke produzierte Arzneimittel abgegeben werden. Zum anderen gelten im Rahmen der Produktion kleiner Mengen nach der genannten Bestimmung auch für den beauftragten Hersteller die gleichen Massstäbe wie für die Apotheke (vgl. Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen, Ziff. 20.1.A.2: "Die vorliegenden Regeln gelten für alle in kleinen Mengen hergestellten Arzneimittel").
1.8.2 Es fragt sich noch, ob auch Hilfsstoffe zur Formel gehören. Arzneimittel setzen sich aus Wirk- und Hilfsstoffen zusammen. Bei den Begriffsbestimmungen zu den Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen findet sich nur eine Erläuterung der Wirkstoffe, nicht jedoch der Hilfsstoffe. Als pharmazeutischer Wirkstoff wird dort ein "Stoff oder Stoffgemisch" verstanden, "der beziehungsweise das für die Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll und der oder das bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelproduktion ein wirksamer Bestandteil des Arzneimittels wird" (Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Ziff. 20.1.B). Für dort nicht aufgeführte Begriffe wird auf die Allgemeinen Vorschriften der Pharmacopoea Helvetica verwiesen. Bei diesen findet sich unter Ziff. 13.4 der pharmazeutische Hilfsstoff definiert. Als solcher "gilt ein Stoff oder Stoffgemisch, der/das zur Herstellung von Arzneimitteln oder zur Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dient und dem in der im Endprodukt enthaltenen Menge keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt."
Der Hilfsstoff ist mithin nötig, um das Arzneimittel in eine bestimmte Form zu bringen, es haltbar zu machen, zu aromatisieren, zu färben oder sonst wie im Hinblick auf dessen Gebrauch zu verbessern (vgl. Begriffserläuterung des Verbands der forschenden pharmazeutischen Firmen der Schweiz, abrufbar unter: www.interpharma.ch; Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl. 2003, Begriffserläuterung der "Hilfsstoffe"). Die Hilfsstoffe können demnach gerade die Besonderheit der jeweiligen Hausspezialität ausmachen. Auch wenn den Hilfsstoffen keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt, ist doch aus dem Umstand, dass sie der Herstellung des Arzneimittels und der Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dienen, zu schliessen, dass sie Bestandteil der Formel bilden. Dieser Schluss wird dadurch bestätigt, dass etwa bei der Arzneimittel-Fachinformation und -Patienteninformation nicht nur die Wirkstoffe, sondern grundsätzlich auch die Hilfsstoffe aufzuführen sind (vgl. Anhang 4 Ziff. 3, Anhänge 5.1 und 5.2 je Ziff. 3 Rubrik 11 zur Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]). Zudem werden Änderungen in Bezug auf Hilfsstoffe bei zulassungspflichtigen Arzneimitteln als meldepflichtig angesehen (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 Ziff. 26 ff. des Anhangs 8 zur AMZV).
Will eine Abgabestelle demnach ein Arzneimittel einem Erwerber als nach eigener Formel hergestellt überlassen, so muss ihre Formel auch die im Arzneimittel enthaltenen Hilfsstoffe umfassen. Bei dieser Auslegung relativiert sich im Übrigen die Befürchtung der Beschwerdeführerin, es würden wegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen die altbewährten Hausspezialitäten mangels eigener Formeln der Abgabestellen völlig verschwinden. Je nach Hilfsstoffen ergeben sich nämlich unterschiedliche Formeln, die nicht alle in einem Arzneibuch oder Formularium enthalten sind. Würde für die Formel hingegen lediglich auf die Wirkstoffe abgestellt, wie das von der Beschwerdeführerin verlangt wird, wären "eigene Formeln" und damit Hausspezialitäten weitgehend ausgeschlossen.
1.9 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erfüllen die mit Vertriebsverbot belasteten Arzneimittel der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG nicht. Einer Zurückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts bedarf es nicht. Zusätzliche Beweismassnahmen sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht angezeigt. Deshalb ist auch der hierauf bezogene Vorwurf, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet.
Zwar moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanzen von ihr keine Formulierungsanweisungen angefordert hätten. Gleichzeitig erklärt sie aber, dass es solche gar nicht gebe. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin selber ausgeführt hat, dass die Hilfsstoffe ihr Fabrikationsgeheimnis bildeten und die Apotheken gar nicht in der Lage seien, ihr die Herstellungsprozedur vorzugeben; nur sie als beauftragter Herstellbetrieb sei in der Lage, die einzelnen Herstellungsschritte zu definieren und zu bestimmen. Ferner ergibt sich aus Listen, welche die Beschwerdeführerin ihrer Eingabe an die Rekurskommission vom 10. März 2005 beigelegt hatte, dass die interessierenden Produkte jeweils mehreren Apotheken in der ganzen Schweiz ausgeliefert worden waren. Hieraus wird deutlich, dass die Arzneimittel nicht nach den von den jeweiligen Apotheken gelieferten eigenen Formeln im Sinne obiger Erwägungen hergestellt wurden, sondern nach den Formeln der Beschwerdeführerin oder solchen, die sich aus allgemein zugänglichen Formularien ergeben. Die individuelle Etikettierung der Produkte für jede Apotheke ändert daran nichts. Bezeichnenderweise waren mehrere der betroffenen Präparate zu einem früheren Zeitpunkt auf den Namen der Beschwerdeführerin registriert oder von ihr zur Zulassung angemeldet, jedoch nie zugelassen worden.
1.10 Damit sind die Voraussetzungen eines auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG gestützten zulassungsfreien Vetriebs mangels eigener Formel der Abgabestelle (namentlich der Apotheken) für die interessierenden Arzneimittel nicht gegeben. Mit Blick auf die erwähnten Listen, aus denen sich der Vertrieb der Präparate teilweise zu mehreren Tausenden in einem Jahr ergibt, bestehen auch Zweifel, ob die weitere Voraussetzung der Zubereitung "kleiner Mengen" erfüllt ist. Das kann hier aber - wie schon durch die Rekurskommission - offen gelassen werden.
Das Institut war berechtigt, entsprechende Massnahmen gemäss Art. 66 HMG zu ergreifen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die Verhältnismässigkeit des Vertriebsverbots in Frage stellen könnte, so dass insoweit auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
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de
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Art. 9 al. 1 et 2 let. c, art. 14 al. 1 let. c LPTh; médicaments dispensés de l'autorisation de mise sur le marché; spécialités de comptoir; formule propre. Tous les médicaments prêts à l'emploi sont en principe soumis à l'obligation d'autorisation de mise sur le marché. Fabrication d'après une formule propre comme condition de dispense de l'autorisation de mise sur le marché selon l'art. 9 al. 2 lit. c LPTh (spécialités de comptoir en petites quantités). Définition de la formule "propre". Contenu de la formule (principes actifs, excipients, indications sur la préparation; consid. 1.7-1.10).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,513
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132 II 200
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132 II 200
Sachverhalt ab Seite 200
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der A. AG und der B. AG durch. In der Folge verbot das Institut mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 der A. AG per sofort den Vertrieb verschiedener Arzneimittel, weil sie über keine nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten. Ausserdem drohte es die Bestrafung von Widerhandlungen gegen diese Verfügung mit Haft und mit Busse bis zu Fr. 50'000.- an.
Hiergegen erhob die A. AG Beschwerde und beantragte, die Verfügung aufzuheben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ihre vom Verbot betroffenen Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) keine Zulassung bräuchten. Mit Urteil vom 29. Juni 2005 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab.
Mit Postaufgabe vom 31. August 2005 hat die A. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 HMG kann das Institut alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlich sind. Insbesondere ist es befugt, das Vertreiben und Abgeben von Arzneimitteln, die nicht dem Gesetz entsprechen, zu verbieten (Art. 66 Abs. 2 lit. e HMG). Wer gegen eine unter Hinweis auf die Strafandrohung an ihn gerichtete Verfügung verstösst, kann nach Art. 87 Abs. 1 lit. g HMG mit Haft oder mit Busse bestraft werden.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den vom Institut mit einem Vertriebsverbot belegten Produkten um verwendungsfertige Arzneimittel handelt. Solche Arzneimittel dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG). Vorbehalten sind internationale Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 HMG), um die es hier aber nicht geht. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die interessierenden Arzneimittel als sogenannte Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG ohne Zulassung in Verkehr gebracht werden dürften.
1.2 Nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, einer Spitalapotheke, einer Drogerie oder in einem andern Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, im Rahmen der Abgabekompetenz der für die Herstellung verantwortlichen Person gemäss Art. 25 nach einer eigenen Formel in kleinen Mengen zubereitet werden und die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmt sind. Die Inhaberin der Formel darf einen andern Betrieb mit Herstellungsbewilligung beauftragen, die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmten Arzneimittel herzustellen".
Entsprechend der Legaldefinition in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG werden von den genannten Abgabestellen (insbes. Apotheken, Drogerien; siehe zum Begriff des Abgebens Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG) nach eigener Formel hergestellte Arzneimittel als Hausspezialitäten bezeichnet (vgl. auch BBl 1999 S. 3502).
1.3 Die Rekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass die interessierenden Arzneimittel nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, weil sie nicht nach "eigenen Formeln" der Abgabestellen zubereitet werden. Ob die weiteren Voraussetzungen für die Berufung auf diese Bestimmung gegeben sind, hat sie nicht mehr geprüft. Das Institut war in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2004 auch noch davon ausgegangen, dass die betreffenden Arzneimittel weder "in kleinen Mengen" noch "für die eigene Kundschaft bestimmt" zubereitet werden.
1.4 Laut Rekurskommission gelten als "Formel" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG jene präparatebezogenen Vorschriften, die nicht nur die Wirk- und Hilfsstoffzusammensetzung festlegen, sondern zudem allenfalls erforderliche Anweisungen zur Arzneimittelherstellung enthalten. Auf Letztere komme es insbesondere dann an, wenn bei gleichen Wirk- und Hilfsstoffen durch unterschiedliche Herstellungsmethoden verschiedene Präparate zubereitet werden könnten.
Als "eigene" Formel sieht die Rekurskommission alsdann nur eine Vorschrift zur Arzneimittelzubereitung an, die der Abgabestelle "speziell" zusteht. Davon ausgenommen seien demnach Formeln, welche veröffentlicht (etwa in der Arzneimittelinformation zugelassener Arzneimittel) oder der abgebenden Stelle von einem Hersteller zur Verfügung gestellt worden sind.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Begriff der Formel beschränke sich auf die Zusammensetzung eines Präparates und zwar nur in Bezug auf die Wirkstoffe. Die Hilfsstoffe würden von der Formel nicht erfasst, ebenso wenig etwaige Herstellungsanweisungen. Ausserdem lege die Rekurskommission das Merkmal der "eigenen" Formel zu eng aus. Weder die Publikation der Wirkstoffzusammensetzung noch der öffentliche Zugang zu diesen Daten hinderten einen Apotheker daran, eine solche Formel als "eigene" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zu beanspruchen. Die "altbewährten Hausmittelchen und Hausspezialitäten" würden vollständig verschwinden, wenn die Sichtweise der Rekurskommission zugrunde gelegt würde. Das sei aber gerade nicht das Ziel des Gesetzgebers gewesen. Die von diesem beabsichtigte Bewahrung der altbewährten Hausspezialitäten seien nur durch deren zulassungsfreie Herstellung und den eben solchen Vertrieb zu erreichen.
1.6 Bei der Gesetzesauslegung kommt es abgesehen vom Wortlaut und den Gesetzesmaterialien namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71, BGE 130 II 202 E. 5.1 S. 211 f.; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62).
1.7
1.7.1 Das Heilmittelgesetz und die Materialien enthalten keine ausdrücklichen Erläuterungen des Begriffs der eigenen Formel. Das Gesetz will aber gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr gebracht und die Konsumenten geschützt werden (vgl. Art. 1 HMG und BBl 1999 S. 3456 und 3484 f.). In diesem Sinne wurde im Gesetz als Prinzip festgehalten, dass nur solche verwendungsfertigen Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfen, die das Institut zugelassen hat (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG; BBl 1999 S. 3494). Entsprechend ist das Gesetz aufgebaut. Die Arzneimittel, die keine Zulassung brauchen, werden erst im folgenden Absatz und damit als Ausnahmen von der grundsätzlichen Zulassungspflicht aufgeführt. Schon das spricht gegen eine extensive Auslegung zugunsten zulassungsfreier Arzneimittel, wie sie von der Beschwerdeführerin angestrebt wird.
1.7.2 Sodann werden "Hausspezialitäten" in Art. 14 Abs. 1 lit. c HMG ausdrücklich als zulassungspflichtige Arzneimittel behandelt, wenn auch mit der Möglichkeit eines vereinfachten Zulassungsverfahrens. Die bei der damaligen Parlamentsdebatte amtierende Bundesrätin Dreifuss widersetzte sich entschieden einem Antrag, diese Bestimmung zu streichen und alle von der Abgabestelle produzierten Hausspezialitäten gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG zulassungsfrei zu stellen; der entsprechende Antrag der Nationalrätin Vallender wurde in der Folge zurückgezogen (vgl. AB 2000 N 91 und 97 f.). Das Parlament nahm Art. 14 Abs. 1 HMG anschliessend gemäss dem Entwurf des Bundesrates an. In der bundesrätlichen Botschaft zu lit. c dieser Bestimmung heisst es, dass für Hausspezialitäten, die im Auftrag der Abgabestelle von Herstellerfirmen produziert werden, die reguläre Zulassungspflicht bestehen bleibt, ausser das Produkt fällt in eine andere Kategorie von Art. 14 Abs. 1 HMG (BBl 1999 S. 3502). Zur Abgrenzung von Art. 14 Abs. 1 lit. c und Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG wurde in der weiteren Folge die letztgenannte Bestimmung um den Zusatz "in kleinen Mengen" ergänzt (vgl. Voten Bundesrätin Dreifuss und Ständerätin Beerli in AB 2000 S 594).
Die Beschwerdeführerin irrt somit, wenn sie davon ausgeht, dass der Gesetzgeber die Hausspezialitäten generell von der Zulassungspflicht ausnehmen wollte. Eine derartige Befreiung sollte nur bei der Zubereitung kleiner Mengen in den Fällen von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG in Betracht kommen.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die vor dem Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes bestehende Rechtslage ist unbehelflich. Der Vertrieb der nach altem Recht als Hausspezialitäten registrierten Arzneimittel, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG fallen, bleibt zwar gemäss Art. 95 HMG während der Übergangsfristen möglich. Um solche registrierte Arzneimittel handelt es sich hier jedoch nicht, was von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht worden ist.
1.7.3 Die in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis c HMG geregelten Ausnahmen betreffen Arzneimittel, die in kleinen Mengen und für bestimmte Personen bzw. den eigenen Kundenkreis hergestellt werden. Sie unterscheiden sich voneinander im Wesentlichen durch die Umschreibung der Herkunft der Anweisungen für ihre Zubereitung. Bei Magistralrezepturen (lit. a, Formula magistralis) gibt der verschreibende Arzt in seinem Rezept die erforderlichen Anweisungen über die Zusammensetzung an (vgl. auch BBl 1999 S. 3495). Im zweiten Ausnahmefall (lit. b, Formula officinalis) ergeben sich die entsprechenden Anweisungen aus anerkannten öffentlichen Arzneibüchern oder Formularien (z.B. Pharmakopöe), im dritten Ausnahmefall (lit. c) aus einer "eigenen Formel" des das Arzneimittel abgebenden Betriebes.
Würden - wie vom Beschwerdeführer verlangt - unter den Begriff der eigenen Formel auch allgemein zugängliche Zubereitungsvorschriften fallen, erwiese sich die Ausnahmeregelung in lit. b als obsolet. Das Gleiche gälte für die Ausnahmebestimmung in lit. a, wenn bei lit. c Dritte die Formel stellen dürften. Zwar könnte erwogen werden, dass die Beschwerdeführerin als von der lit. c erfasster "anderer Betrieb mit Herstellungsbewilligung" keine eigentliche Drittperson darstellt. Doch aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 lit. c Satz 2 HMG folgt insoweit klar, dass es nicht genügt, wenn der beauftragte Betrieb Inhaber der Formel ist. Diese muss der Abgabestelle selbst zustehen und nicht dem beauftragten Herstellungsbetrieb ("Die Inhaberin der Formel" beauftragt "einen andern Betrieb"). Das entspricht im Übrigen dem in der Botschaft zugrunde gelegten Sinn sowie dem allgemeinen Verständnis für Hausspezialitäten: Es soll sich um ein Produkt handeln, das nach einer Formel der für die Abgabe verantwortlichen Person hergestellt worden ist (vgl. BBl 1999 S. 3502). Wenn die Abgabestelle das Präparat nicht selber produziert und zusätzlich nicht Inhaberin der Formel ist, kann das Produkt nicht mehr als ihre "Haus"-Spezialität verstanden werden.
1.7.4 Nach dem Gesagten stellt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - weder eine veröffentlichte noch eine vom Hersteller mehreren Abgabestellen zur Verfügung gestellte Formel eine "eigene" Formel im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG dar. Ob die Abgabestelle die Formel selber entwickelt haben muss, kann hier offen bleiben.
1.8 Zu prüfen bleibt, was zu der "Formel" gehört.
1.8.1 Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, spielt der Herstellungsprozess eine wesentliche Rolle für die Wirkung des Arzneimittels und dessen Sicherheit. So kann der unterschiedliche Pressdruck bei einer Tablette dazu führen, dass sich diese vorzeitig oder verspätet auflöst. Hieraus leuchtet ein, dass Anweisungen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Formel gehören, wenn je nach Produktionsweise verschiedene Präparate oder Wirkungen erzielt werden können.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der beauftragte Lohnhersteller habe strengere Vorschriften als die den Auftrag gebende Apotheke einzuhalten, was für mehr Arzneimittelsicherheit sorge, geht fehl. Zum einen ist nach Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG primär vorgesehen, dass die Apotheke die Hausspezialität selber herstellt. Es wird also davon ausgegangen, dass nach dem Standard der Apotheke produzierte Arzneimittel abgegeben werden. Zum anderen gelten im Rahmen der Produktion kleiner Mengen nach der genannten Bestimmung auch für den beauftragten Hersteller die gleichen Massstäbe wie für die Apotheke (vgl. Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen, Ziff. 20.1.A.2: "Die vorliegenden Regeln gelten für alle in kleinen Mengen hergestellten Arzneimittel").
1.8.2 Es fragt sich noch, ob auch Hilfsstoffe zur Formel gehören. Arzneimittel setzen sich aus Wirk- und Hilfsstoffen zusammen. Bei den Begriffsbestimmungen zu den Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen findet sich nur eine Erläuterung der Wirkstoffe, nicht jedoch der Hilfsstoffe. Als pharmazeutischer Wirkstoff wird dort ein "Stoff oder Stoffgemisch" verstanden, "der beziehungsweise das für die Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll und der oder das bei ihrer Verwendung in der Arzneimittelproduktion ein wirksamer Bestandteil des Arzneimittels wird" (Pharmacopoea Helvetica, 9. Ausgabe, Supplement 9.4, Ziff. 20.1.B). Für dort nicht aufgeführte Begriffe wird auf die Allgemeinen Vorschriften der Pharmacopoea Helvetica verwiesen. Bei diesen findet sich unter Ziff. 13.4 der pharmazeutische Hilfsstoff definiert. Als solcher "gilt ein Stoff oder Stoffgemisch, der/das zur Herstellung von Arzneimitteln oder zur Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dient und dem in der im Endprodukt enthaltenen Menge keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt."
Der Hilfsstoff ist mithin nötig, um das Arzneimittel in eine bestimmte Form zu bringen, es haltbar zu machen, zu aromatisieren, zu färben oder sonst wie im Hinblick auf dessen Gebrauch zu verbessern (vgl. Begriffserläuterung des Verbands der forschenden pharmazeutischen Firmen der Schweiz, abrufbar unter: www.interpharma.ch; Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl. 2003, Begriffserläuterung der "Hilfsstoffe"). Die Hilfsstoffe können demnach gerade die Besonderheit der jeweiligen Hausspezialität ausmachen. Auch wenn den Hilfsstoffen keine unmittelbare pharmakologische Wirkung zukommt, ist doch aus dem Umstand, dass sie der Herstellung des Arzneimittels und der Unterstützung oder Regelung der Arzneimittelwirkung dienen, zu schliessen, dass sie Bestandteil der Formel bilden. Dieser Schluss wird dadurch bestätigt, dass etwa bei der Arzneimittel-Fachinformation und -Patienteninformation nicht nur die Wirkstoffe, sondern grundsätzlich auch die Hilfsstoffe aufzuführen sind (vgl. Anhang 4 Ziff. 3, Anhänge 5.1 und 5.2 je Ziff. 3 Rubrik 11 zur Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]). Zudem werden Änderungen in Bezug auf Hilfsstoffe bei zulassungspflichtigen Arzneimitteln als meldepflichtig angesehen (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 Ziff. 26 ff. des Anhangs 8 zur AMZV).
Will eine Abgabestelle demnach ein Arzneimittel einem Erwerber als nach eigener Formel hergestellt überlassen, so muss ihre Formel auch die im Arzneimittel enthaltenen Hilfsstoffe umfassen. Bei dieser Auslegung relativiert sich im Übrigen die Befürchtung der Beschwerdeführerin, es würden wegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen die altbewährten Hausspezialitäten mangels eigener Formeln der Abgabestellen völlig verschwinden. Je nach Hilfsstoffen ergeben sich nämlich unterschiedliche Formeln, die nicht alle in einem Arzneibuch oder Formularium enthalten sind. Würde für die Formel hingegen lediglich auf die Wirkstoffe abgestellt, wie das von der Beschwerdeführerin verlangt wird, wären "eigene Formeln" und damit Hausspezialitäten weitgehend ausgeschlossen.
1.9 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erfüllen die mit Vertriebsverbot belasteten Arzneimittel der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG nicht. Einer Zurückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts bedarf es nicht. Zusätzliche Beweismassnahmen sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht angezeigt. Deshalb ist auch der hierauf bezogene Vorwurf, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet.
Zwar moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanzen von ihr keine Formulierungsanweisungen angefordert hätten. Gleichzeitig erklärt sie aber, dass es solche gar nicht gebe. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin selber ausgeführt hat, dass die Hilfsstoffe ihr Fabrikationsgeheimnis bildeten und die Apotheken gar nicht in der Lage seien, ihr die Herstellungsprozedur vorzugeben; nur sie als beauftragter Herstellbetrieb sei in der Lage, die einzelnen Herstellungsschritte zu definieren und zu bestimmen. Ferner ergibt sich aus Listen, welche die Beschwerdeführerin ihrer Eingabe an die Rekurskommission vom 10. März 2005 beigelegt hatte, dass die interessierenden Produkte jeweils mehreren Apotheken in der ganzen Schweiz ausgeliefert worden waren. Hieraus wird deutlich, dass die Arzneimittel nicht nach den von den jeweiligen Apotheken gelieferten eigenen Formeln im Sinne obiger Erwägungen hergestellt wurden, sondern nach den Formeln der Beschwerdeführerin oder solchen, die sich aus allgemein zugänglichen Formularien ergeben. Die individuelle Etikettierung der Produkte für jede Apotheke ändert daran nichts. Bezeichnenderweise waren mehrere der betroffenen Präparate zu einem früheren Zeitpunkt auf den Namen der Beschwerdeführerin registriert oder von ihr zur Zulassung angemeldet, jedoch nie zugelassen worden.
1.10 Damit sind die Voraussetzungen eines auf Art. 9 Abs. 2 lit. c HMG gestützten zulassungsfreien Vetriebs mangels eigener Formel der Abgabestelle (namentlich der Apotheken) für die interessierenden Arzneimittel nicht gegeben. Mit Blick auf die erwähnten Listen, aus denen sich der Vertrieb der Präparate teilweise zu mehreren Tausenden in einem Jahr ergibt, bestehen auch Zweifel, ob die weitere Voraussetzung der Zubereitung "kleiner Mengen" erfüllt ist. Das kann hier aber - wie schon durch die Rekurskommission - offen gelassen werden.
Das Institut war berechtigt, entsprechende Massnahmen gemäss Art. 66 HMG zu ergreifen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die Verhältnismässigkeit des Vertriebsverbots in Frage stellen könnte, so dass insoweit auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
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Art. 9 cpv. 1 e 2 lett. c, art. 14 cpv. 1 lett. c LATer; medicamenti non soggetti ad omologazione; preparati farmaceutici speciali; ricetta di propria formulazione. Obbligo d'omologazione, di principio, per tutti i medicamenti pronti per l'uso. Fabbricazione secondo una formula propria come condizione per non soggiacere all'obbligo d'omologazione secondo l'art. 9 cpv. 2 lett. c LATer (preparati farmaceutici speciali in piccole quantità). Sul carattere della formula "propria". Sul contenuto della formula (principi attivi, sostanze ausiliarie, indicazioni sulla fabbricazione; consid. 1.7-1.10).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 209
Am 19. Juni 2003 beschloss die Einwohnergemeinde Gelterfingen einen Zonenplan und ein Baureglement. Damit wurde unter anderem das bisher in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" gemäss Zonenplan Nr. 1a der Wohnzone W2 zugewiesen.
Mit Verfügung vom 25. November 2003 genehmigte das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Ortsplanungsrevision und wies mehrere Einsprachen ab. Als Auflage fügte das AGR unter anderem bei, die Gemeinde habe dafür zu sorgen, dass während des Herbstschiessens eine mobile Lärmschutzwand, wie im Gutachten der HSR Ingenieure skizziert, erstellt werde.
Dagegen erhoben die Einsprecher Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) mit dem Antrag, die Genehmigungsverfügung des AGR sei teilweise aufzuheben und das Gebiet "Houene" sei nicht einzuzonen bzw. in der heutigen Zone zu belassen. Nachdem die JGK mehrere Unterlagen beigezogen hatte, wies sie die Beschwerde am 18. November 2004 ab.
Eine dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern teilweise gut, indem es den angefochtenen Entscheid in Bezug auf bestimmte Grundstücksteile aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die JGK zurückwies. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Soweit das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintrat, begründete es seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführer durch die Einzonung eines Teils der einem Dritten gehörenden Parzelle Nr. 344 nicht in ihren zivilen Rechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt seien, weshalb sich insoweit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) ergebe. Zudem erachtete es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht als zulässig, soweit die Beschwerdeführer rügten, die angefochtene Einzonung verstosse gegen Raumplanungsziele, sei überdimensioniert, unangemessen und planerisch verfehlt, verletze den regionalen Landschaftsrichtplan, das kommunale Landschaftsentwicklungskonzept und die kantonale Richtplanung, sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und diene in Wirklichkeit bloss der Finanzierung der Wasserversorgung.
Hiergegen führen die unterlegenen Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst, soweit das Verwaltungsgericht auf die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 99-102 OG zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG). Vorliegend angefochten ist ein im Rahmen der Ortsplanungsrevision gefällter Entscheid, der unter anderem das in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" der Wohnzone W2 zuweist. Beim diesbezüglichen Zonenplan handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). Ein solcher Nutzungsplan unterliegt gemäss Art. 34 Abs. 3 RPG der staatsrechtlichen Beschwerde. Indessen ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne dann zulässig, wenn der Nutzungsplan auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen enthält. Insoweit stellt das Bundesgericht die Anordnungen im Nutzungsplanverfahren einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleich. Sind im Plan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (vgl. BGE 129 I 337 E. 1.1 S. 339; BGE 125 II 18 E. 4c/cc S. 25; BGE 123 II 88 E. 1a S. 91, BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f., je mit Hinweisen).
2.1 Der Zonenplan Nr. 1a, der für das Gebiet "Houene" eine Wohnzone W2 festlegt, bildet zusammen mit dem Zonenplan Nr. 1 und dem kommunalen Baureglement die baurechtliche Grundordnung der Einwohnergemeinde Gelterfingen. Von der Einzonung in der "Houene" werden die bereits überbauten Parzellen Nrn. 118, 497, 512, 513, 504 und 541 sowie ein Teil der grossen und noch nicht überbauten Parzelle Nr. 344 erfasst. Die Gesamtfläche des eingezonten Gebiets beläuft sich damit auf 1.83 ha, wovon 0.73 ha auf bereits überbaute Grundstücke fallen. Zusätzlich zur Nutzungsplanfestsetzung weist der Zonenplan im westlichen Bereich eine schraffierte Fläche auf; sie kennzeichnet das durch den Schiessplatz mit Lärm vorbelastete Gebiet, für welches die Bestimmungen der Lärmempfindlichkeitsstufe III gelten. Für die übrige eingezonte Fläche wurde die Lärmempfindlichkeitsstufe II festgelegt (vgl. Art. 33 Abs. 3 des Baureglements vom August 2003).
2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht auf ihre Rügen betreffend Verletzung der Raumplanungsziele (Art. 1 RPG), der Raumplanungsgrundsätze (Art. 3 RPG), des Richtplans des Kantons Bern, des Landschaftsrichtplans Region Gürbethal und des kommunalen Landschaftsentwicklungskonzepts (LEK) nicht eingetreten.
Das Verwaltungsgericht erwog, die streitige Einzonung sei keine Überbauungsordnung im Sinne von Art. 61a Abs. 3 Bst. c des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG), sondern ein reiner Zonenplan. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könne sich daher einzig aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a (Art. 6 EMRK) oder b (eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde) BauG ergeben. Nach Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG steht die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der JGK offen, soweit gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich ist. Der Rechtsweg an das Verwaltungsgericht ist somit von denselben Voraussetzungen abhängig wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Verwaltungsgericht stützte sich bei der Prüfung der Frage, welche Einwände gegen den Entscheid der JGK bei ihm erhoben werden können, ausser auf die eigene Praxis denn auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dabei gelangte es zum Schluss, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei zulässig, soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und die Verletzung von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) rügten. Hingegen stehe dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung, soweit raumplanerische Rügen erhoben würden. Dasselbe gelte sodann auch hinsichtlich der weiteren Einwände betreffend die Finanzierung der Wasserversorgung, die Schule Gelterfingen und die angeblich schlechte Erschliessung des einzuzonenden Gebiets durch den öffentlichen Verkehr. Diese Rügen hätten keinen engen Zusammenhang mit bundesumweltrechtlichen Fragestellungen. Sie beträfen zudem weitgehend Ermessensfragen oder rein politische Fragestellungen, die ohnehin ausserhalb der Kognition des Verwaltungsgerichts lägen. Insoweit trat das Verwaltungsgericht daher auf die Beschwerde nicht ein.
2.2.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und eine Verletzung von Art. 24 USG gerügt haben, ist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf eingetreten (vgl. E. 2 hiervor und BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12; Urteile des Bundesgerichts 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004, E. 1.1; 1A.256/ 1999 vom 12. April 2000, E. 1b). Zu prüfen ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht somit einzig, ob sein Nichteintretensentscheid in Bezug auf die planungsrechtlichen Rügen haltbar ist. Das Verwaltungsgericht begründete seine Auffassung zunächst unter Hinweis auf seine bisherige Praxis zu Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG und fuhr fort, Gegenteiliges ergebe sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch nicht aus BGE 121 II 72 E. 3. Das Bundesgericht habe dort ausgeführt, das kantonale Verwaltungsgericht müsse kraft Sachzusammenhangs auch allfällige Planungsrügen mitbeurteilen, wenn es für Umweltfragen zuständig sei. Dies habe sich einerseits nicht auf einen gewöhnlichen Zonenplan, sondern auf einen projektbezogenen Sondernutzungsplan bezogen, und andererseits auf Raumplanungsrügen, die einen augenfälligen umweltrechtlichen Bezug aufgewiesen hätten und deshalb nicht isoliert hätten betrachtet werden können. Dies bedeute aber nicht, dass sämtliche Planungsfragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft werden müssten, auch solche, die keinen engen Sachzusammenhang zu umweltrechtlichen Fragen aufweisen würden. Eine solche Auffassung wäre mit Art. 34 Abs. 3 RPG unvereinbar. Das Bundesgericht habe denn auch in späteren Fällen bei Beschwerden gegen Planungen unterschieden nach Fragen, die im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen seien, und solchen, die nur mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten. Demzufolge verlange auch Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG bzw. Art. 98a OG nicht, dass in Bezug auf solche Rügen die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre. Darauf einzutreten würde dem Gesetz widersprechen, welches die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur soweit zulasse, als dies bundesrechtlich verlangt werde.
2.2.2 Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Planungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur vorgebracht werden können, wenn sie einen engen Sachzusammenhang mit Bundesverwaltungsrecht, insbesondere dem Umweltschutzrecht, aufweisen. Soweit es jedoch die Auffassung vertritt, die Frage eines derartigen Zusammenhangs stelle sich nur, wenn ein projektbezogener Nutzungsplan zur Beurteilung stehe, ist ihm nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht lässt hierbei unberücksichtigt, dass das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der Anfechtung von Raumplänen im Verlauf seiner Rechtsprechung schrittweise ausgedehnt hat:
Schon sehr früh konnte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan geltend gemacht werden, mit der Planfestsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12 mit weiteren Hinweisen). Im Laufe der weiteren Rechtsprechung nahm das Bundesgericht eine Aufteilung des Raumplans in einen planungsrechtlichen Teil, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wurde, und in einen verfügungsrechtlichen Teil, der - soweit er sich auf Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) stützte - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar war. Entscheidend war dabei, ob der Verfügungsteil, wenn er unabhängig vom Plan erlassen worden wäre, eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellte und so ein Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden würde. Mit diesem Rechtsmittel anfechtbar waren danach in erster Linie detaillierte Regelungen von Sondernutzungsplänen, daneben aber auch Zonenfeststellungen in Rahmennutzungsplänen, soweit sie konkrete Regelungen für ein bestimmtes Projekt trafen. Massgebend war somit stets, ob sich die Festsetzungen gestützt auf Bundesverwaltungsrecht auf detaillierte Planinhalte bezogen und ihnen dadurch Verfügungscharakter zukam. War dies der Fall, konnte der auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Teil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Für die richterliche Überprüfung der raumplanerischen Normen stand indessen nach Art. 34 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (vgl. BGE 118 Ib 11 E. 2c S. 14, BGE 118 Ib 66 E. 1c/ca S. 71).
In BGE 120 Ib 292 E. 3 nahm das Bundesgericht sodann eine Erweiterung seiner bisherigen Praxis vor, indem es auch die Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen in einem Nutzungsplan im Verfahren nach Art. 44 Abs. 1 und 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) - genau wie im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV) - als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar erklärte. Diesem Entscheid lag die Überlegung zu Grunde, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe durch einen Plan vom Rechtsschutz her angesichts ihrer Tragweite als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG betrachtet werden müsse (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297 [= Pra 84/1995 Nr. 67 S. 221]; BGE 121 II 235 E. 1 S. 237 mit Hinweisen). Damit wurde auf die bis anhin vorausgesetzte verfügungsähnliche Bestimmtheit des fraglichen Planinhalts verzichtet. Das Bundesgericht unterzog seither auch andere nicht verfügungsgleiche Planinhalte, die vom Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) mitbestimmt wurden, der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wie etwa die Festlegung von Gewässerschutzzonen (BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f.) oder die Ausscheidung einer Zone zum Schutz eines Moorgebiets (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.42/1994 vom 29. November 1994, publ. in: ZBl 97/1996 S. 123 f., E. 1a).
Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verwaltungsgerichtsbeschwerde leitete das Bundesgericht schliesslich mit BGE 121 II 72 ff. ein. Danach sind in diesem Rechtsmittel neu auch planungsrechtliche Rügen zulässig, soweit das Planungsrecht sachnotwendig mit dem Umweltrecht (oder anderem Bundesverwaltungsrecht) zusammenhängt. Das Verwaltungsgericht stellte zutreffend fest, dass damals ein projektbezogener Sondernutzungsplan zu beurteilen war. Hingegen ist ihm nicht zu folgen, soweit es daraus schliesst, "gewöhnliche" Zonenpläne seien demnach zum vornherein nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Das Verwaltungsgericht übergeht damit die im erwähnten Entscheid des Bundesgerichts dargelegten Grundsätze, nach welchen es in gewissen Fällen gegen Zonenpläne (Grund- bzw. Rahmennutzungspläne) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a/cc S. 92; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75). In der Lehre wurde zu Recht ausgeführt, dass somit sämtliche Rügen gegen Nutzungspläne, welche umweltrechtliche oder sonstige bundesverwaltungsrechtliche Aspekte sowie damit in einem engen Sachzusammenhang stehende planungsrechtliche Fragen beträfen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen seien. Da fast alle planerischen Belange - etwa die Zuweisung eines Grundstücks zu einer bestimmten Nutzungszone, die Bestimmung der zulässigen Ausnützung oder die Erschliessung - einen Bezug zum Umweltschutz aufweisen würden, könnten demnach Nutzungsplanungen durch die Anrufung umweltrechtlicher Gesichtspunkte zu einem grossen Teil der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden (so PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Raumpläne, in: recht 15/1997 S. 132 f.; vgl. dazu auch: WALTER HALLER/ PETER KARLEN, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998, S. 28 ff., Rz. 1021a-f; PIERRE TSCHANNEN, Energierecht und Umweltrecht, Bemerkungen in: AJP 1996 S. 81 f.; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 532 f., Fn. 184 S. 534; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 910 S. 323 f.).
2.2.3 An dieser Praxis hat das Bundesgericht bis heute festgehalten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.283/2004 vom 5. August 2005, E. 1.2 nicht publ. in BGE 131 II 616 und 1A.171/2003 vom 8. Juni 2004, E. 2 nicht publ. in BGE 130 II 313, je mit Hinweisen). Werden somit - wie vorliegend - in einem Nutzungsplan Empfindlichkeitsstufen festgesetzt, können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch planungsrechtliche Rügen erhoben werden, sofern sie in einem engen Sachzusammenhang mit Belangen des Lärmschutzes stehen. Damit stellt sich hier einzig die Frage, ob ein derartiger Zusammenhang zu bejahen ist.
Das Gebiet "Houene" liegt vom Schiessstand aus betrachtet in direkter Schussrichtung und in relativ kurzer Distanz zum Scheibenstand. Aus den Akten geht hervor, dass die vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen im Zusammenhang mit der Ortsplanungsrevision zwischen den Gemeindebehörden, der Schützengesellschaft Gelterfingen und den kantonalen Behörden während Jahren intensiv diskutiert wurden. Allein schon daraus ergibt sich, dass zwischen der vorliegend umstrittenen Nutzungsplanung und den hierbei getroffenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen ein enger Sachzusammenhang besteht. Dies betrifft vor allem die gerügte Einzonung bzw. Eignung zur Überbauung des Plangebiets "Houene" wegen der vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen. Etwas weniger deutlich zeigt sich der umweltrechtliche Bezug hinsichtlich der Rügen, die Einzonungen seien überdimensioniert, vermöchten dem Kriterium der geschlossenen Siedlung nicht zu genügen, verstiessen gegen das Konzentrationsprinzip und verletzten das Gebot der haushälterischen Nutzung des Bodens. Ebenso verhält es sich, soweit geltend gemacht wird, das Planungsgebiet "Houene" sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und seine Einzonung missachte den gesetzlichen Schutz von Fruchtfolgeflächen. Diese mehr raumplanungsrechtlich gefärbten Vorbringen lassen sich indessen bei der Überprüfung des umstrittenen Nutzungsplans nicht isoliert betrachten. Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 72 E. 3 S. 79 f. erwog, machen es gerade solche Planungen nötig, raumplanerische und umweltrechtliche Aspekte gemeinsam zu prüfen und widerstreitende Interessen umfassend gegeneinander abzuwägen (s. auch BGE 123 II 88 E. 2a S. 93 f.). Die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge vorliegend auch hinsichtlich der von den Beschwerdeführern erhobenen planungsrechtlichen Rügen zulässig.
2.3 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer 1-3 sind Eigentümer von Grundstücken im Gebiet "Houene", das durch die Ortsplanungsrevision eingezont wird. Sie sind daher durch diesen Plan und die darin festgelegten Empfindlichkeitsstufen stärker als jedermann betroffen. Dasselbe gilt auch für den Beschwerdeführer 4 als Mieter in dem auf Parzelle Nr. 513 gelegenen Wohnhaus, da er durch die Einzonung in ähnlicher Weise berührt wird wie ein Grundeigentümer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.137/2002 vom 25. September 2003, E. 1.2 mit Hinweis). Die Beschwerdelegitimation ist somit bei allen vier Beschwerdeführern zu bejahen.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung einzutreten.
2.4 Wie in E. 2.2.3 hiervor aufgezeigt, ist das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass umweltschutzrechtliche Anordnungen nur mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar seien, wenn sie sich auf einen projektbezogenen Nutzungsplan beziehen. Des Weiteren ist ihm auch nicht zu folgen, soweit es vorliegend einen engen Sachzusammenhang zwischen den Lärmschutzanordnungen und den raumplanerischen Massnahmen verneint hat. Ist die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend aus den dargelegten Gründen auch hinsichtlich der planungsrechtlichen Rügen der Beschwerdeführer zulässig, verletzt der insoweit gefällte Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts sowohl Bundesrecht (Art. 97 ff. OG) als auch kantonales Verfahrensrecht (Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG). Liegt diesbezüglich kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, kann auf den Hauptantrag der Beschwerdeführer, mit dem sie die Aufhebung der Einzonung des Gebiets "Houene" beantragen, nicht eingetreten werden. Hingegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der fehlenden Behandlung der Planungsrügen gutzuheissen und die Sache entsprechend dem Eventualantrag an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (vgl. BGE 121 II 72 E. 3 S. 80). Wegen des Sachzusammenhangs zwischen den planungsrechtlichen und den umweltschutzrechtlichen Rügen muss das Verwaltungsgericht die Rügen der Beschwerdeführer gleichzeitig und widerspruchsfrei beurteilen (Koordinationspflicht; Art. 25a Abs. 2 lit. d sowie Abs. 3 und 4 RPG). Dabei wird es sich auch mit den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang beanstandeten Sachverhaltsfeststellungen zu befassen haben.
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Art. 25a und 34 RPG, Art. 97 ff. OG, Art. 5 VwVG; Rechtsmittel gegen Nutzungspläne. Zulässigkeit umweltrechtlicher und planungsrechtlicher Rügen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan bei engem Sachzusammenhang zwischen Umweltrecht und Raumplanungsrecht (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 209
Am 19. Juni 2003 beschloss die Einwohnergemeinde Gelterfingen einen Zonenplan und ein Baureglement. Damit wurde unter anderem das bisher in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" gemäss Zonenplan Nr. 1a der Wohnzone W2 zugewiesen.
Mit Verfügung vom 25. November 2003 genehmigte das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Ortsplanungsrevision und wies mehrere Einsprachen ab. Als Auflage fügte das AGR unter anderem bei, die Gemeinde habe dafür zu sorgen, dass während des Herbstschiessens eine mobile Lärmschutzwand, wie im Gutachten der HSR Ingenieure skizziert, erstellt werde.
Dagegen erhoben die Einsprecher Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) mit dem Antrag, die Genehmigungsverfügung des AGR sei teilweise aufzuheben und das Gebiet "Houene" sei nicht einzuzonen bzw. in der heutigen Zone zu belassen. Nachdem die JGK mehrere Unterlagen beigezogen hatte, wies sie die Beschwerde am 18. November 2004 ab.
Eine dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern teilweise gut, indem es den angefochtenen Entscheid in Bezug auf bestimmte Grundstücksteile aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die JGK zurückwies. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Soweit das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintrat, begründete es seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführer durch die Einzonung eines Teils der einem Dritten gehörenden Parzelle Nr. 344 nicht in ihren zivilen Rechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt seien, weshalb sich insoweit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) ergebe. Zudem erachtete es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht als zulässig, soweit die Beschwerdeführer rügten, die angefochtene Einzonung verstosse gegen Raumplanungsziele, sei überdimensioniert, unangemessen und planerisch verfehlt, verletze den regionalen Landschaftsrichtplan, das kommunale Landschaftsentwicklungskonzept und die kantonale Richtplanung, sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und diene in Wirklichkeit bloss der Finanzierung der Wasserversorgung.
Hiergegen führen die unterlegenen Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst, soweit das Verwaltungsgericht auf die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 99-102 OG zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG). Vorliegend angefochten ist ein im Rahmen der Ortsplanungsrevision gefällter Entscheid, der unter anderem das in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" der Wohnzone W2 zuweist. Beim diesbezüglichen Zonenplan handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). Ein solcher Nutzungsplan unterliegt gemäss Art. 34 Abs. 3 RPG der staatsrechtlichen Beschwerde. Indessen ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne dann zulässig, wenn der Nutzungsplan auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen enthält. Insoweit stellt das Bundesgericht die Anordnungen im Nutzungsplanverfahren einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleich. Sind im Plan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (vgl. BGE 129 I 337 E. 1.1 S. 339; BGE 125 II 18 E. 4c/cc S. 25; BGE 123 II 88 E. 1a S. 91, BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f., je mit Hinweisen).
2.1 Der Zonenplan Nr. 1a, der für das Gebiet "Houene" eine Wohnzone W2 festlegt, bildet zusammen mit dem Zonenplan Nr. 1 und dem kommunalen Baureglement die baurechtliche Grundordnung der Einwohnergemeinde Gelterfingen. Von der Einzonung in der "Houene" werden die bereits überbauten Parzellen Nrn. 118, 497, 512, 513, 504 und 541 sowie ein Teil der grossen und noch nicht überbauten Parzelle Nr. 344 erfasst. Die Gesamtfläche des eingezonten Gebiets beläuft sich damit auf 1.83 ha, wovon 0.73 ha auf bereits überbaute Grundstücke fallen. Zusätzlich zur Nutzungsplanfestsetzung weist der Zonenplan im westlichen Bereich eine schraffierte Fläche auf; sie kennzeichnet das durch den Schiessplatz mit Lärm vorbelastete Gebiet, für welches die Bestimmungen der Lärmempfindlichkeitsstufe III gelten. Für die übrige eingezonte Fläche wurde die Lärmempfindlichkeitsstufe II festgelegt (vgl. Art. 33 Abs. 3 des Baureglements vom August 2003).
2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht auf ihre Rügen betreffend Verletzung der Raumplanungsziele (Art. 1 RPG), der Raumplanungsgrundsätze (Art. 3 RPG), des Richtplans des Kantons Bern, des Landschaftsrichtplans Region Gürbethal und des kommunalen Landschaftsentwicklungskonzepts (LEK) nicht eingetreten.
Das Verwaltungsgericht erwog, die streitige Einzonung sei keine Überbauungsordnung im Sinne von Art. 61a Abs. 3 Bst. c des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG), sondern ein reiner Zonenplan. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könne sich daher einzig aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a (Art. 6 EMRK) oder b (eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde) BauG ergeben. Nach Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG steht die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der JGK offen, soweit gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich ist. Der Rechtsweg an das Verwaltungsgericht ist somit von denselben Voraussetzungen abhängig wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Verwaltungsgericht stützte sich bei der Prüfung der Frage, welche Einwände gegen den Entscheid der JGK bei ihm erhoben werden können, ausser auf die eigene Praxis denn auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dabei gelangte es zum Schluss, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei zulässig, soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und die Verletzung von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) rügten. Hingegen stehe dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung, soweit raumplanerische Rügen erhoben würden. Dasselbe gelte sodann auch hinsichtlich der weiteren Einwände betreffend die Finanzierung der Wasserversorgung, die Schule Gelterfingen und die angeblich schlechte Erschliessung des einzuzonenden Gebiets durch den öffentlichen Verkehr. Diese Rügen hätten keinen engen Zusammenhang mit bundesumweltrechtlichen Fragestellungen. Sie beträfen zudem weitgehend Ermessensfragen oder rein politische Fragestellungen, die ohnehin ausserhalb der Kognition des Verwaltungsgerichts lägen. Insoweit trat das Verwaltungsgericht daher auf die Beschwerde nicht ein.
2.2.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und eine Verletzung von Art. 24 USG gerügt haben, ist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf eingetreten (vgl. E. 2 hiervor und BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12; Urteile des Bundesgerichts 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004, E. 1.1; 1A.256/ 1999 vom 12. April 2000, E. 1b). Zu prüfen ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht somit einzig, ob sein Nichteintretensentscheid in Bezug auf die planungsrechtlichen Rügen haltbar ist. Das Verwaltungsgericht begründete seine Auffassung zunächst unter Hinweis auf seine bisherige Praxis zu Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG und fuhr fort, Gegenteiliges ergebe sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch nicht aus BGE 121 II 72 E. 3. Das Bundesgericht habe dort ausgeführt, das kantonale Verwaltungsgericht müsse kraft Sachzusammenhangs auch allfällige Planungsrügen mitbeurteilen, wenn es für Umweltfragen zuständig sei. Dies habe sich einerseits nicht auf einen gewöhnlichen Zonenplan, sondern auf einen projektbezogenen Sondernutzungsplan bezogen, und andererseits auf Raumplanungsrügen, die einen augenfälligen umweltrechtlichen Bezug aufgewiesen hätten und deshalb nicht isoliert hätten betrachtet werden können. Dies bedeute aber nicht, dass sämtliche Planungsfragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft werden müssten, auch solche, die keinen engen Sachzusammenhang zu umweltrechtlichen Fragen aufweisen würden. Eine solche Auffassung wäre mit Art. 34 Abs. 3 RPG unvereinbar. Das Bundesgericht habe denn auch in späteren Fällen bei Beschwerden gegen Planungen unterschieden nach Fragen, die im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen seien, und solchen, die nur mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten. Demzufolge verlange auch Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG bzw. Art. 98a OG nicht, dass in Bezug auf solche Rügen die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre. Darauf einzutreten würde dem Gesetz widersprechen, welches die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur soweit zulasse, als dies bundesrechtlich verlangt werde.
2.2.2 Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Planungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur vorgebracht werden können, wenn sie einen engen Sachzusammenhang mit Bundesverwaltungsrecht, insbesondere dem Umweltschutzrecht, aufweisen. Soweit es jedoch die Auffassung vertritt, die Frage eines derartigen Zusammenhangs stelle sich nur, wenn ein projektbezogener Nutzungsplan zur Beurteilung stehe, ist ihm nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht lässt hierbei unberücksichtigt, dass das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der Anfechtung von Raumplänen im Verlauf seiner Rechtsprechung schrittweise ausgedehnt hat:
Schon sehr früh konnte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan geltend gemacht werden, mit der Planfestsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12 mit weiteren Hinweisen). Im Laufe der weiteren Rechtsprechung nahm das Bundesgericht eine Aufteilung des Raumplans in einen planungsrechtlichen Teil, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wurde, und in einen verfügungsrechtlichen Teil, der - soweit er sich auf Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) stützte - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar war. Entscheidend war dabei, ob der Verfügungsteil, wenn er unabhängig vom Plan erlassen worden wäre, eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellte und so ein Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden würde. Mit diesem Rechtsmittel anfechtbar waren danach in erster Linie detaillierte Regelungen von Sondernutzungsplänen, daneben aber auch Zonenfeststellungen in Rahmennutzungsplänen, soweit sie konkrete Regelungen für ein bestimmtes Projekt trafen. Massgebend war somit stets, ob sich die Festsetzungen gestützt auf Bundesverwaltungsrecht auf detaillierte Planinhalte bezogen und ihnen dadurch Verfügungscharakter zukam. War dies der Fall, konnte der auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Teil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Für die richterliche Überprüfung der raumplanerischen Normen stand indessen nach Art. 34 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (vgl. BGE 118 Ib 11 E. 2c S. 14, BGE 118 Ib 66 E. 1c/ca S. 71).
In BGE 120 Ib 292 E. 3 nahm das Bundesgericht sodann eine Erweiterung seiner bisherigen Praxis vor, indem es auch die Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen in einem Nutzungsplan im Verfahren nach Art. 44 Abs. 1 und 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) - genau wie im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV) - als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar erklärte. Diesem Entscheid lag die Überlegung zu Grunde, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe durch einen Plan vom Rechtsschutz her angesichts ihrer Tragweite als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG betrachtet werden müsse (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297 [= Pra 84/1995 Nr. 67 S. 221]; BGE 121 II 235 E. 1 S. 237 mit Hinweisen). Damit wurde auf die bis anhin vorausgesetzte verfügungsähnliche Bestimmtheit des fraglichen Planinhalts verzichtet. Das Bundesgericht unterzog seither auch andere nicht verfügungsgleiche Planinhalte, die vom Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) mitbestimmt wurden, der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wie etwa die Festlegung von Gewässerschutzzonen (BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f.) oder die Ausscheidung einer Zone zum Schutz eines Moorgebiets (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.42/1994 vom 29. November 1994, publ. in: ZBl 97/1996 S. 123 f., E. 1a).
Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verwaltungsgerichtsbeschwerde leitete das Bundesgericht schliesslich mit BGE 121 II 72 ff. ein. Danach sind in diesem Rechtsmittel neu auch planungsrechtliche Rügen zulässig, soweit das Planungsrecht sachnotwendig mit dem Umweltrecht (oder anderem Bundesverwaltungsrecht) zusammenhängt. Das Verwaltungsgericht stellte zutreffend fest, dass damals ein projektbezogener Sondernutzungsplan zu beurteilen war. Hingegen ist ihm nicht zu folgen, soweit es daraus schliesst, "gewöhnliche" Zonenpläne seien demnach zum vornherein nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Das Verwaltungsgericht übergeht damit die im erwähnten Entscheid des Bundesgerichts dargelegten Grundsätze, nach welchen es in gewissen Fällen gegen Zonenpläne (Grund- bzw. Rahmennutzungspläne) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a/cc S. 92; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75). In der Lehre wurde zu Recht ausgeführt, dass somit sämtliche Rügen gegen Nutzungspläne, welche umweltrechtliche oder sonstige bundesverwaltungsrechtliche Aspekte sowie damit in einem engen Sachzusammenhang stehende planungsrechtliche Fragen beträfen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen seien. Da fast alle planerischen Belange - etwa die Zuweisung eines Grundstücks zu einer bestimmten Nutzungszone, die Bestimmung der zulässigen Ausnützung oder die Erschliessung - einen Bezug zum Umweltschutz aufweisen würden, könnten demnach Nutzungsplanungen durch die Anrufung umweltrechtlicher Gesichtspunkte zu einem grossen Teil der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden (so PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Raumpläne, in: recht 15/1997 S. 132 f.; vgl. dazu auch: WALTER HALLER/ PETER KARLEN, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998, S. 28 ff., Rz. 1021a-f; PIERRE TSCHANNEN, Energierecht und Umweltrecht, Bemerkungen in: AJP 1996 S. 81 f.; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 532 f., Fn. 184 S. 534; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 910 S. 323 f.).
2.2.3 An dieser Praxis hat das Bundesgericht bis heute festgehalten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.283/2004 vom 5. August 2005, E. 1.2 nicht publ. in BGE 131 II 616 und 1A.171/2003 vom 8. Juni 2004, E. 2 nicht publ. in BGE 130 II 313, je mit Hinweisen). Werden somit - wie vorliegend - in einem Nutzungsplan Empfindlichkeitsstufen festgesetzt, können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch planungsrechtliche Rügen erhoben werden, sofern sie in einem engen Sachzusammenhang mit Belangen des Lärmschutzes stehen. Damit stellt sich hier einzig die Frage, ob ein derartiger Zusammenhang zu bejahen ist.
Das Gebiet "Houene" liegt vom Schiessstand aus betrachtet in direkter Schussrichtung und in relativ kurzer Distanz zum Scheibenstand. Aus den Akten geht hervor, dass die vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen im Zusammenhang mit der Ortsplanungsrevision zwischen den Gemeindebehörden, der Schützengesellschaft Gelterfingen und den kantonalen Behörden während Jahren intensiv diskutiert wurden. Allein schon daraus ergibt sich, dass zwischen der vorliegend umstrittenen Nutzungsplanung und den hierbei getroffenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen ein enger Sachzusammenhang besteht. Dies betrifft vor allem die gerügte Einzonung bzw. Eignung zur Überbauung des Plangebiets "Houene" wegen der vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen. Etwas weniger deutlich zeigt sich der umweltrechtliche Bezug hinsichtlich der Rügen, die Einzonungen seien überdimensioniert, vermöchten dem Kriterium der geschlossenen Siedlung nicht zu genügen, verstiessen gegen das Konzentrationsprinzip und verletzten das Gebot der haushälterischen Nutzung des Bodens. Ebenso verhält es sich, soweit geltend gemacht wird, das Planungsgebiet "Houene" sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und seine Einzonung missachte den gesetzlichen Schutz von Fruchtfolgeflächen. Diese mehr raumplanungsrechtlich gefärbten Vorbringen lassen sich indessen bei der Überprüfung des umstrittenen Nutzungsplans nicht isoliert betrachten. Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 72 E. 3 S. 79 f. erwog, machen es gerade solche Planungen nötig, raumplanerische und umweltrechtliche Aspekte gemeinsam zu prüfen und widerstreitende Interessen umfassend gegeneinander abzuwägen (s. auch BGE 123 II 88 E. 2a S. 93 f.). Die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge vorliegend auch hinsichtlich der von den Beschwerdeführern erhobenen planungsrechtlichen Rügen zulässig.
2.3 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer 1-3 sind Eigentümer von Grundstücken im Gebiet "Houene", das durch die Ortsplanungsrevision eingezont wird. Sie sind daher durch diesen Plan und die darin festgelegten Empfindlichkeitsstufen stärker als jedermann betroffen. Dasselbe gilt auch für den Beschwerdeführer 4 als Mieter in dem auf Parzelle Nr. 513 gelegenen Wohnhaus, da er durch die Einzonung in ähnlicher Weise berührt wird wie ein Grundeigentümer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.137/2002 vom 25. September 2003, E. 1.2 mit Hinweis). Die Beschwerdelegitimation ist somit bei allen vier Beschwerdeführern zu bejahen.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung einzutreten.
2.4 Wie in E. 2.2.3 hiervor aufgezeigt, ist das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass umweltschutzrechtliche Anordnungen nur mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar seien, wenn sie sich auf einen projektbezogenen Nutzungsplan beziehen. Des Weiteren ist ihm auch nicht zu folgen, soweit es vorliegend einen engen Sachzusammenhang zwischen den Lärmschutzanordnungen und den raumplanerischen Massnahmen verneint hat. Ist die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend aus den dargelegten Gründen auch hinsichtlich der planungsrechtlichen Rügen der Beschwerdeführer zulässig, verletzt der insoweit gefällte Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts sowohl Bundesrecht (Art. 97 ff. OG) als auch kantonales Verfahrensrecht (Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG). Liegt diesbezüglich kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, kann auf den Hauptantrag der Beschwerdeführer, mit dem sie die Aufhebung der Einzonung des Gebiets "Houene" beantragen, nicht eingetreten werden. Hingegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der fehlenden Behandlung der Planungsrügen gutzuheissen und die Sache entsprechend dem Eventualantrag an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (vgl. BGE 121 II 72 E. 3 S. 80). Wegen des Sachzusammenhangs zwischen den planungsrechtlichen und den umweltschutzrechtlichen Rügen muss das Verwaltungsgericht die Rügen der Beschwerdeführer gleichzeitig und widerspruchsfrei beurteilen (Koordinationspflicht; Art. 25a Abs. 2 lit. d sowie Abs. 3 und 4 RPG). Dabei wird es sich auch mit den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang beanstandeten Sachverhaltsfeststellungen zu befassen haben.
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Art. 25a et 34 LAT, art. 97 ss OJ, art. 5 PA; voie de recours contre des plans d'affectation. Recevabilité, dans le cadre d'un recours de droit administratif dirigé contre un plan d'affectation, de griefs fondés sur le droit de la protection de l'environnement et sur le droit de l'aménagement du territoire, lorsque les normes de protection de l'environnement et de l'aménagement du territoire sont en étroite connexité (résumé de la jurisprudence; consid. 2).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 209
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132 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
Am 19. Juni 2003 beschloss die Einwohnergemeinde Gelterfingen einen Zonenplan und ein Baureglement. Damit wurde unter anderem das bisher in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" gemäss Zonenplan Nr. 1a der Wohnzone W2 zugewiesen.
Mit Verfügung vom 25. November 2003 genehmigte das kantonale Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Ortsplanungsrevision und wies mehrere Einsprachen ab. Als Auflage fügte das AGR unter anderem bei, die Gemeinde habe dafür zu sorgen, dass während des Herbstschiessens eine mobile Lärmschutzwand, wie im Gutachten der HSR Ingenieure skizziert, erstellt werde.
Dagegen erhoben die Einsprecher Beschwerde an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) mit dem Antrag, die Genehmigungsverfügung des AGR sei teilweise aufzuheben und das Gebiet "Houene" sei nicht einzuzonen bzw. in der heutigen Zone zu belassen. Nachdem die JGK mehrere Unterlagen beigezogen hatte, wies sie die Beschwerde am 18. November 2004 ab.
Eine dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern teilweise gut, indem es den angefochtenen Entscheid in Bezug auf bestimmte Grundstücksteile aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die JGK zurückwies. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Soweit das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintrat, begründete es seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführer durch die Einzonung eines Teils der einem Dritten gehörenden Parzelle Nr. 344 nicht in ihren zivilen Rechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt seien, weshalb sich insoweit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) ergebe. Zudem erachtete es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht als zulässig, soweit die Beschwerdeführer rügten, die angefochtene Einzonung verstosse gegen Raumplanungsziele, sei überdimensioniert, unangemessen und planerisch verfehlt, verletze den regionalen Landschaftsrichtplan, das kommunale Landschaftsentwicklungskonzept und die kantonale Richtplanung, sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und diene in Wirklichkeit bloss der Finanzierung der Wasserversorgung.
Hiergegen führen die unterlegenen Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst, soweit das Verwaltungsgericht auf die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 99-102 OG zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG). Vorliegend angefochten ist ein im Rahmen der Ortsplanungsrevision gefällter Entscheid, der unter anderem das in der Landwirtschaftszone gelegene Gebiet "Houene" der Wohnzone W2 zuweist. Beim diesbezüglichen Zonenplan handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). Ein solcher Nutzungsplan unterliegt gemäss Art. 34 Abs. 3 RPG der staatsrechtlichen Beschwerde. Indessen ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne dann zulässig, wenn der Nutzungsplan auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen enthält. Insoweit stellt das Bundesgericht die Anordnungen im Nutzungsplanverfahren einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleich. Sind im Plan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (vgl. BGE 129 I 337 E. 1.1 S. 339; BGE 125 II 18 E. 4c/cc S. 25; BGE 123 II 88 E. 1a S. 91, BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f., je mit Hinweisen).
2.1 Der Zonenplan Nr. 1a, der für das Gebiet "Houene" eine Wohnzone W2 festlegt, bildet zusammen mit dem Zonenplan Nr. 1 und dem kommunalen Baureglement die baurechtliche Grundordnung der Einwohnergemeinde Gelterfingen. Von der Einzonung in der "Houene" werden die bereits überbauten Parzellen Nrn. 118, 497, 512, 513, 504 und 541 sowie ein Teil der grossen und noch nicht überbauten Parzelle Nr. 344 erfasst. Die Gesamtfläche des eingezonten Gebiets beläuft sich damit auf 1.83 ha, wovon 0.73 ha auf bereits überbaute Grundstücke fallen. Zusätzlich zur Nutzungsplanfestsetzung weist der Zonenplan im westlichen Bereich eine schraffierte Fläche auf; sie kennzeichnet das durch den Schiessplatz mit Lärm vorbelastete Gebiet, für welches die Bestimmungen der Lärmempfindlichkeitsstufe III gelten. Für die übrige eingezonte Fläche wurde die Lärmempfindlichkeitsstufe II festgelegt (vgl. Art. 33 Abs. 3 des Baureglements vom August 2003).
2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht auf ihre Rügen betreffend Verletzung der Raumplanungsziele (Art. 1 RPG), der Raumplanungsgrundsätze (Art. 3 RPG), des Richtplans des Kantons Bern, des Landschaftsrichtplans Region Gürbethal und des kommunalen Landschaftsentwicklungskonzepts (LEK) nicht eingetreten.
Das Verwaltungsgericht erwog, die streitige Einzonung sei keine Überbauungsordnung im Sinne von Art. 61a Abs. 3 Bst. c des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG), sondern ein reiner Zonenplan. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könne sich daher einzig aus Art. 61a Abs. 3 Bst. a (Art. 6 EMRK) oder b (eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde) BauG ergeben. Nach Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG steht die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der JGK offen, soweit gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich ist. Der Rechtsweg an das Verwaltungsgericht ist somit von denselben Voraussetzungen abhängig wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Verwaltungsgericht stützte sich bei der Prüfung der Frage, welche Einwände gegen den Entscheid der JGK bei ihm erhoben werden können, ausser auf die eigene Praxis denn auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dabei gelangte es zum Schluss, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei zulässig, soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und die Verletzung von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) rügten. Hingegen stehe dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung, soweit raumplanerische Rügen erhoben würden. Dasselbe gelte sodann auch hinsichtlich der weiteren Einwände betreffend die Finanzierung der Wasserversorgung, die Schule Gelterfingen und die angeblich schlechte Erschliessung des einzuzonenden Gebiets durch den öffentlichen Verkehr. Diese Rügen hätten keinen engen Zusammenhang mit bundesumweltrechtlichen Fragestellungen. Sie beträfen zudem weitgehend Ermessensfragen oder rein politische Fragestellungen, die ohnehin ausserhalb der Kognition des Verwaltungsgerichts lägen. Insoweit trat das Verwaltungsgericht daher auf die Beschwerde nicht ein.
2.2.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Umgehung von Art. 24 RPG und eine Verletzung von Art. 24 USG gerügt haben, ist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf eingetreten (vgl. E. 2 hiervor und BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12; Urteile des Bundesgerichts 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004, E. 1.1; 1A.256/ 1999 vom 12. April 2000, E. 1b). Zu prüfen ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht somit einzig, ob sein Nichteintretensentscheid in Bezug auf die planungsrechtlichen Rügen haltbar ist. Das Verwaltungsgericht begründete seine Auffassung zunächst unter Hinweis auf seine bisherige Praxis zu Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG und fuhr fort, Gegenteiliges ergebe sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch nicht aus BGE 121 II 72 E. 3. Das Bundesgericht habe dort ausgeführt, das kantonale Verwaltungsgericht müsse kraft Sachzusammenhangs auch allfällige Planungsrügen mitbeurteilen, wenn es für Umweltfragen zuständig sei. Dies habe sich einerseits nicht auf einen gewöhnlichen Zonenplan, sondern auf einen projektbezogenen Sondernutzungsplan bezogen, und andererseits auf Raumplanungsrügen, die einen augenfälligen umweltrechtlichen Bezug aufgewiesen hätten und deshalb nicht isoliert hätten betrachtet werden können. Dies bedeute aber nicht, dass sämtliche Planungsfragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft werden müssten, auch solche, die keinen engen Sachzusammenhang zu umweltrechtlichen Fragen aufweisen würden. Eine solche Auffassung wäre mit Art. 34 Abs. 3 RPG unvereinbar. Das Bundesgericht habe denn auch in späteren Fällen bei Beschwerden gegen Planungen unterschieden nach Fragen, die im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen seien, und solchen, die nur mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten. Demzufolge verlange auch Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG bzw. Art. 98a OG nicht, dass in Bezug auf solche Rügen die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre. Darauf einzutreten würde dem Gesetz widersprechen, welches die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur soweit zulasse, als dies bundesrechtlich verlangt werde.
2.2.2 Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Planungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur vorgebracht werden können, wenn sie einen engen Sachzusammenhang mit Bundesverwaltungsrecht, insbesondere dem Umweltschutzrecht, aufweisen. Soweit es jedoch die Auffassung vertritt, die Frage eines derartigen Zusammenhangs stelle sich nur, wenn ein projektbezogener Nutzungsplan zur Beurteilung stehe, ist ihm nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht lässt hierbei unberücksichtigt, dass das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der Anfechtung von Raumplänen im Verlauf seiner Rechtsprechung schrittweise ausgedehnt hat:
Schon sehr früh konnte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan geltend gemacht werden, mit der Planfestsetzung werde Art. 24 RPG umgangen (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291; BGE 117 Ib 9 E. 2b S. 12 mit weiteren Hinweisen). Im Laufe der weiteren Rechtsprechung nahm das Bundesgericht eine Aufteilung des Raumplans in einen planungsrechtlichen Teil, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wurde, und in einen verfügungsrechtlichen Teil, der - soweit er sich auf Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) stützte - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar war. Entscheidend war dabei, ob der Verfügungsteil, wenn er unabhängig vom Plan erlassen worden wäre, eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellte und so ein Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden würde. Mit diesem Rechtsmittel anfechtbar waren danach in erster Linie detaillierte Regelungen von Sondernutzungsplänen, daneben aber auch Zonenfeststellungen in Rahmennutzungsplänen, soweit sie konkrete Regelungen für ein bestimmtes Projekt trafen. Massgebend war somit stets, ob sich die Festsetzungen gestützt auf Bundesverwaltungsrecht auf detaillierte Planinhalte bezogen und ihnen dadurch Verfügungscharakter zukam. War dies der Fall, konnte der auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Teil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Für die richterliche Überprüfung der raumplanerischen Normen stand indessen nach Art. 34 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (vgl. BGE 118 Ib 11 E. 2c S. 14, BGE 118 Ib 66 E. 1c/ca S. 71).
In BGE 120 Ib 292 E. 3 nahm das Bundesgericht sodann eine Erweiterung seiner bisherigen Praxis vor, indem es auch die Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen in einem Nutzungsplan im Verfahren nach Art. 44 Abs. 1 und 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) - genau wie im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV) - als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar erklärte. Diesem Entscheid lag die Überlegung zu Grunde, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe durch einen Plan vom Rechtsschutz her angesichts ihrer Tragweite als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG betrachtet werden müsse (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297 [= Pra 84/1995 Nr. 67 S. 221]; BGE 121 II 235 E. 1 S. 237 mit Hinweisen). Damit wurde auf die bis anhin vorausgesetzte verfügungsähnliche Bestimmtheit des fraglichen Planinhalts verzichtet. Das Bundesgericht unterzog seither auch andere nicht verfügungsgleiche Planinhalte, die vom Bundesverwaltungsrecht (ausserhalb des Raumplanungsrechts) mitbestimmt wurden, der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wie etwa die Festlegung von Gewässerschutzzonen (BGE 121 II 39 E. 2b S. 42 f.) oder die Ausscheidung einer Zone zum Schutz eines Moorgebiets (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.42/1994 vom 29. November 1994, publ. in: ZBl 97/1996 S. 123 f., E. 1a).
Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verwaltungsgerichtsbeschwerde leitete das Bundesgericht schliesslich mit BGE 121 II 72 ff. ein. Danach sind in diesem Rechtsmittel neu auch planungsrechtliche Rügen zulässig, soweit das Planungsrecht sachnotwendig mit dem Umweltrecht (oder anderem Bundesverwaltungsrecht) zusammenhängt. Das Verwaltungsgericht stellte zutreffend fest, dass damals ein projektbezogener Sondernutzungsplan zu beurteilen war. Hingegen ist ihm nicht zu folgen, soweit es daraus schliesst, "gewöhnliche" Zonenpläne seien demnach zum vornherein nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Das Verwaltungsgericht übergeht damit die im erwähnten Entscheid des Bundesgerichts dargelegten Grundsätze, nach welchen es in gewissen Fällen gegen Zonenpläne (Grund- bzw. Rahmennutzungspläne) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a/cc S. 92; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75). In der Lehre wurde zu Recht ausgeführt, dass somit sämtliche Rügen gegen Nutzungspläne, welche umweltrechtliche oder sonstige bundesverwaltungsrechtliche Aspekte sowie damit in einem engen Sachzusammenhang stehende planungsrechtliche Fragen beträfen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen seien. Da fast alle planerischen Belange - etwa die Zuweisung eines Grundstücks zu einer bestimmten Nutzungszone, die Bestimmung der zulässigen Ausnützung oder die Erschliessung - einen Bezug zum Umweltschutz aufweisen würden, könnten demnach Nutzungsplanungen durch die Anrufung umweltrechtlicher Gesichtspunkte zu einem grossen Teil der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden (so PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Raumpläne, in: recht 15/1997 S. 132 f.; vgl. dazu auch: WALTER HALLER/ PETER KARLEN, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998, S. 28 ff., Rz. 1021a-f; PIERRE TSCHANNEN, Energierecht und Umweltrecht, Bemerkungen in: AJP 1996 S. 81 f.; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 532 f., Fn. 184 S. 534; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 910 S. 323 f.).
2.2.3 An dieser Praxis hat das Bundesgericht bis heute festgehalten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1A.283/2004 vom 5. August 2005, E. 1.2 nicht publ. in BGE 131 II 616 und 1A.171/2003 vom 8. Juni 2004, E. 2 nicht publ. in BGE 130 II 313, je mit Hinweisen). Werden somit - wie vorliegend - in einem Nutzungsplan Empfindlichkeitsstufen festgesetzt, können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch planungsrechtliche Rügen erhoben werden, sofern sie in einem engen Sachzusammenhang mit Belangen des Lärmschutzes stehen. Damit stellt sich hier einzig die Frage, ob ein derartiger Zusammenhang zu bejahen ist.
Das Gebiet "Houene" liegt vom Schiessstand aus betrachtet in direkter Schussrichtung und in relativ kurzer Distanz zum Scheibenstand. Aus den Akten geht hervor, dass die vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen im Zusammenhang mit der Ortsplanungsrevision zwischen den Gemeindebehörden, der Schützengesellschaft Gelterfingen und den kantonalen Behörden während Jahren intensiv diskutiert wurden. Allein schon daraus ergibt sich, dass zwischen der vorliegend umstrittenen Nutzungsplanung und den hierbei getroffenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen ein enger Sachzusammenhang besteht. Dies betrifft vor allem die gerügte Einzonung bzw. Eignung zur Überbauung des Plangebiets "Houene" wegen der vom Schiessstand ausgehenden Lärmimmissionen. Etwas weniger deutlich zeigt sich der umweltrechtliche Bezug hinsichtlich der Rügen, die Einzonungen seien überdimensioniert, vermöchten dem Kriterium der geschlossenen Siedlung nicht zu genügen, verstiessen gegen das Konzentrationsprinzip und verletzten das Gebot der haushälterischen Nutzung des Bodens. Ebenso verhält es sich, soweit geltend gemacht wird, das Planungsgebiet "Houene" sei durch den öffentlichen Verkehr schlecht erschlossen und seine Einzonung missachte den gesetzlichen Schutz von Fruchtfolgeflächen. Diese mehr raumplanungsrechtlich gefärbten Vorbringen lassen sich indessen bei der Überprüfung des umstrittenen Nutzungsplans nicht isoliert betrachten. Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 72 E. 3 S. 79 f. erwog, machen es gerade solche Planungen nötig, raumplanerische und umweltrechtliche Aspekte gemeinsam zu prüfen und widerstreitende Interessen umfassend gegeneinander abzuwägen (s. auch BGE 123 II 88 E. 2a S. 93 f.). Die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge vorliegend auch hinsichtlich der von den Beschwerdeführern erhobenen planungsrechtlichen Rügen zulässig.
2.3 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer 1-3 sind Eigentümer von Grundstücken im Gebiet "Houene", das durch die Ortsplanungsrevision eingezont wird. Sie sind daher durch diesen Plan und die darin festgelegten Empfindlichkeitsstufen stärker als jedermann betroffen. Dasselbe gilt auch für den Beschwerdeführer 4 als Mieter in dem auf Parzelle Nr. 513 gelegenen Wohnhaus, da er durch die Einzonung in ähnlicher Weise berührt wird wie ein Grundeigentümer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.137/2002 vom 25. September 2003, E. 1.2 mit Hinweis). Die Beschwerdelegitimation ist somit bei allen vier Beschwerdeführern zu bejahen.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung einzutreten.
2.4 Wie in E. 2.2.3 hiervor aufgezeigt, ist das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass umweltschutzrechtliche Anordnungen nur mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar seien, wenn sie sich auf einen projektbezogenen Nutzungsplan beziehen. Des Weiteren ist ihm auch nicht zu folgen, soweit es vorliegend einen engen Sachzusammenhang zwischen den Lärmschutzanordnungen und den raumplanerischen Massnahmen verneint hat. Ist die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend aus den dargelegten Gründen auch hinsichtlich der planungsrechtlichen Rügen der Beschwerdeführer zulässig, verletzt der insoweit gefällte Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts sowohl Bundesrecht (Art. 97 ff. OG) als auch kantonales Verfahrensrecht (Art. 61a Abs. 3 Bst. b BauG). Liegt diesbezüglich kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, kann auf den Hauptantrag der Beschwerdeführer, mit dem sie die Aufhebung der Einzonung des Gebiets "Houene" beantragen, nicht eingetreten werden. Hingegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der fehlenden Behandlung der Planungsrügen gutzuheissen und die Sache entsprechend dem Eventualantrag an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (vgl. BGE 121 II 72 E. 3 S. 80). Wegen des Sachzusammenhangs zwischen den planungsrechtlichen und den umweltschutzrechtlichen Rügen muss das Verwaltungsgericht die Rügen der Beschwerdeführer gleichzeitig und widerspruchsfrei beurteilen (Koordinationspflicht; Art. 25a Abs. 2 lit. d sowie Abs. 3 und 4 RPG). Dabei wird es sich auch mit den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang beanstandeten Sachverhaltsfeststellungen zu befassen haben.
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Art. 25a e 34 LPT, art. 97 segg. OG, art. 5 PA; rimedi di diritto contro piani di utilizzazione. Ammissibilità, nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione, di censure fondate sul diritto della protezione dell'ambiente e sulla pianificazione del territorio, quando sussiste una stretta connessione tra la legislazione sulla protezione dell'ambiente e quella sulla pianificazione del territorio (riassunto della giurisprudenza; consid. 2).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 21
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Sachverhalt ab Seite 22
A. Am 15. September 1980 erteilte die Baukommission Turbenthal Jakob Bosshard die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Scheune mit Einstellraum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4898 im "Übrigen Gemeindegebiet" von Turbenthal. In einer Nebenbestimmung wurde festgehalten, dass die Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe und jede Zweckänderung der Bewilligungspflicht unterliege. Weiter wurde vorbehalten, dass die Baudirektion des Kantons Zürich gemäss § 2 der damals geltenden Einführungsverordnung vom 19. Dezember 1979 zum RPG (EV RPG; Zürcher Gesetzessammlung 1981, 700.15) die Bewilligung noch genehmige. Am 30. Dezember 1980 erteilte das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau (AGW, heute AWEL) die für das Bauvorhaben notwendige gewässerschutzrechtliche und wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Eine förmliche raumplanungsrechtliche Genehmigung der Baubewilligung durch die Baudirektion erfolgte nicht.
Die geplante Scheune wurde im Jahre 1981 erstellt und von Jakob Bosshard samt dem Platz um die Scheune für sein im Aufbau begriffenes Tiefbauunternehmen genutzt. Gleichzeitig wurde auch auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 ein Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz eingerichtet.
B. Im Frühjahr 2003 ersuchte Jakob Bosshard um Bewilligung einer Waschanlage für Lastwagen neben der bestehenden Scheune und um nachträgliche Bewilligung der bereits erfolgten Umnutzung der Scheune sowie des erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes. Die betroffenen Grundstücke befinden sich heute in der Landwirtschaftszone.
Mit Verfügung vom 24. und 25. September 2003 verweigerte die Baudirektion (Amt für Raumordnung und Vermessung, ARV) die Bewilligung für die Waschanlage und den bereits erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz, bewilligte aber die Umnutzung der Scheune. Die Gemeinde wurde eingeladen, für den bereits begonnenen Bau der Waschanlage einen Baustopp zu erlassen und dafür zu sorgen, dass auf dem Bauplatz sowie auf dem Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werde. Daraufhin verweigerte die Baukommission Turbenthal die Bewilligung für den Neubau der Waschanlage und für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz und setzte für die Wiederherstellung Fristen von 120 Tagen (Waschanlage) und 400 Tagen (Umschlagplatz) ab Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses; für die Umnutzung der Scheune erteilte sie die Bewilligung.
C. Gegen die Verfügungen der Baudirektion und der Gemeinde erhob Jakob Bosshard Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und beantragte, es sei ihm die Bewilligung für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz zu erteilen. Die Pro Natura gelangte ebenfalls an den Regierungsrat mit dem Hauptantrag, die Umnutzung der Scheune sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 14. Juli 2004 wies der Regierungsrat den Rekurs von Jakob Bosshard ab, während er den Rekurs der Pro Natura guthiess, soweit er ihn nicht als gegenstandslos betrachtete (Umnutzung Hofbereich). Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde Jakob Bosshard neu eine Frist von zwölf Monaten ab Rechtskraft des Rekursentscheids eingeräumt.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Februar 2005 insoweit gut, als es die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis Ende 2008 verlängerte; im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. März 2005 beantragt Jakob Bosshard, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsuntersuchungen und zur anschliessenden Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen und kommunalen Bewilligungsbehörden einzuladen, die nachgesuchten Bewilligungen zu bestätigen bzw. zu erteilen. Subeventualiter verlangt der Beschwerdeführer den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei der Scheune und beim Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den massgeblichen Sachverhalt in verschiedenen Punkten offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt zu haben.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit als Vorinstanz - wie hier - ein Gericht entschieden hat und seine Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgten (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die kommunale Baubehörde habe immer um den gewerblichen Verwendungszweck des Gebäudes Vers.-Nr. 473 gewusst und diese Nutzung auch bewilligt. Weshalb die Behörde in der Baubewilligung gleichwohl festgehalten habe, dass die Baute nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe, sei unklar. Mit seinem Vorbringen, dass die fragliche Auflage irrtümlich in die Baubewilligung hineingeraten sei, habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Sie habe sich mit der Feststellung begnügt, aus den Umständen bei der Bewilligungserteilung lasse sich nicht ableiten, dass dem Beschwerdeführer 1980 eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung der Scheune bewilligt worden sei. Die Vorinstanz wäre jedoch in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes gehalten gewesen, eine allfällig irrtümliche Aufnahme der Auflage in die Baubewilligung vertieft abzuklären und insbesondere die Baukommission Turbenthal zu diesem Punkt zu befragen. Ihre Befragung wäre umso notwendiger gewesen, als sie ohne Begründung auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet und es so unterlassen habe, die Sachdarstellung des Beschwerdeführers zu bestätigen.
Ob die umstrittene Auflage in der Baubewilligung auf einem Irrtum der Baubehörde beruht, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage sind demgegenüber die Umstände, welche zur Auflage führten. Die Baubewilligung mit der entsprechenden Auflage wurde am 15. September 1980 und damit vor rund 25 Jahren erteilt. Der heutigen Baukommission gehört nach den unbestrittenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin kein damaliges Kommissionsmitglied mehr an. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass sie zu sachdienlichen Angaben in der Lage ist. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich hinsichtlich der vor 25 Jahren amtierenden Kommissionsmitglieder; nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen erfahrungsgemäss derart lückenhaft, dass sich kaum mehr zuverlässige Aussagen über die damals angestellten Überlegungen machen lassen. Abgesehen davon ist nicht massgebend, was die Baukommission bei Erlass der Baubewilligung dachte, sondern was sie tatsächlich verfügte, und wie dies der Beschwerdeführer bei gehöriger Sorgfalt verstehen durfte und musste (vgl. dazu auch E. 4.1 hiernach). Aus denselben Gründen war das Verwaltungsgericht auch nicht gehalten, die heutige oder frühere Baukommission darüber zu befragen, welche inhaltliche Bedeutung dem Vermerk im Bauprotokoll vom 17. September 1982 zukommt, wonach die Baukommission anlässlich der Baukontrolle vom 15. September 1982 von der überwiegenden Nutzung des Gebäudes als gewerbliche Einstellräume Kenntnis genommen hatte. Das Verwaltungsgericht durfte somit von einer Befragung sowohl der heutigen als auch der früheren Baukommissionsmitglieder absehen, ohne dadurch den Untersuchungsgrundsatz im Sinne von § 7 bzw. § 60 des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) zu verletzen.
2.2 Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung ist des Weiteren auch unbegründet, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Verwaltungsgericht hätte die Baubehörde darüber befragen müssen, weshalb sie die gewerbliche Nutzung der Scheune sowie des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes über 23 Jahre hinweg toleriert habe, obwohl diese für jedermann klar erkennbar gewesen sei. Sachverhaltsabklärungen sind nur soweit vorzunehmen, als sie einen für den Entscheid massgebenden Sachumstand betreffen. Der Beschwerdeführer rügt die unterlassene Untersuchungspflicht im Zusammenhang mit der verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und macht geltend, aus dem Verhalten der Behörde habe er nach Treu und Glauben schliessen dürfen, dass diese darauf definitiv verzichtet habe. Ob die Behörde infolge Untätigkeit einen solchen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, bestimmt sich nicht nach ihrem hierfür zu Grunde liegenden Motiv, sondern danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrachtungsweise geeignet war, beim Beschwerdeführer eine derartige Erwartung zu wecken. Dabei handelt es sich nicht um eine verfahrens-, sondern materiellrechtliche Frage, auf die weiter hinten näher einzugehen sein wird (vgl. E. 6.1, 6.2 und 8.1 hiernach). Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das Verwaltungsgericht habe ohne weitere Sachverhaltsabklärungen allein gestützt auf die Luftaufnahmen von Juli 1981 festgestellt, dass es sich bei der (nicht bestrittenen) früheren Nutzung als Köhler- und Kiesumschlagplatz um eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung gehandelt habe.
Das Verwaltungsgericht hat aus den Luftaufnahmen nicht diesen vom Beschwerdeführer behaupteten Schluss gezogen, sondern vielmehr festgestellt, dass der damalige Platz von seiner Ausdehnung her um ein Vielfaches kleiner gewesen sei als der heute beanspruchte. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten mit aller Klarheit, dass es sich bei der damaligen Nutzung entsprechend den Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung handelte. Eine offensichtlich unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist somit auch in diesem Zusammenhang zu verneinen.
3. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts steht fest, dass im Zeitpunkt des hier zur Diskussion stehenden Baubewilligungsverfahrens die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung bei der örtlichen Baubehörde lag und die (kantonale) Baudirektion den Entscheid lediglich zu genehmigen hatte. Ob diese Genehmigung nach der damaligen Praxis auch als erteilt galt, wenn die von der Gemeinde orientierte Baudirektion sich nicht innert einer bestimmten Frist meldete, lasse sich nicht mehr eruieren. Immerhin dürfe aus dem Text der Baubewilligung der Baukommission geschlossen werden, dass die Genehmigung der Baudirektion nicht nur bei förmlicher Eröffnung, sondern auch durch blossen Fristablauf als erteilt gegolten habe.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hält dieser Auffassung entgegen, eine Genehmigung durch Zeitablauf oder ein Meldeverfahren hätten schon damals den bundesrechtlichen Vorschriften nicht genügt. Fehle somit eine kantonale Zustimmung und könne diese mangels landwirtschaftlichen Bedarfs auch nachträglich nicht erteilt werden, so sei die kommunale Bewilligung wegen des schwerwiegenden Mangels als nichtig zu betrachten und die Scheune müsste wohl sogar als Ganzes abgerissen werden.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 958 ff.).
3.2 Das ARE hält die kommunale Baubewilligung vom 15. September 1980 für nichtig, weil seit Inkrafttreten von Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 in der ganzen Schweiz für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen eine kantonale Bewilligung oder Zustimmung zwingend erforderlich sei. Das vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnte, im damaligen Zeitpunkt geltende kantonale Recht sei für diese Frage unerheblich.
3.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Damit wollte der Gesetzgeber bei der Bewilligung solcher Bauvorhaben eine einheitliche Rechtsanwendung auf dem gesamten Kantonsgebiet sicherstellen (BGE 128 I 254 E. 3.3.2 S. 259). Bezüglich des Verfahrensablaufs belässt Art. 25 Abs. 2 RPG den Kantonen verschiedene Möglichkeiten: So können sie für die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung ausschliesslich eine kantonale Behörde bestimmen, an welche die ordentliche (in der Regel kommunale) Bewilligungsbehörde Antrag zu stellen hat, oder sie belassen die Zuständigkeit der ordentlichen Bewilligungsbehörde, wobei in diesem Fall aber die Zustimmung einer kantonalen Behörde eingeholt werden muss, damit die Bewilligung in Rechtskraft erwachsen kann (vgl. dazu EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N. 7 zu Art. 25 RPG).
3.2.2 Die Frage, ob der in Ziff. 12 der hier umstrittenen Baubewilligung festgelegte Verfahrensablauf damals konstanter zürcherischer Praxis entsprach oder ob es sich hierbei um einen Einzelfall handelte, kann vorliegend ebenso offen bleiben wie die Frage, ob ein solches Meldeverfahren mit stillschweigender Zustimmung mit Art. 25 Abs. 2 RPG vereinbar war bzw. ist. Selbst wenn es als bundesrechtswidrig zu betrachten wäre, hätte dies noch keineswegs zwingend die Nichtigkeit des umstrittenen Verwaltungsakts zur Folge. Soweit sich das ARE diesbezüglich auf BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 ff. beruft, verkennt es, dass es dort nicht um die Frage ging, ob eine kantonale Ausnahmebewilligung nach Art. 25 Abs. 2 RPG auch durch stillschweigende Zustimmung erteilt werden könne. Vielmehr gewährte in diesem Fall der Gemeinderat eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 aRPG, ohne die Zustimmung der hierfür zuständigen kantonalen Bewilligungsbehörde überhaupt einzuholen. Damit unterscheidet sich der damals beurteilte Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt vom vorliegenden: Während dort die kantonale Behörde vom Baugesuch überhaupt keine Kenntnis erhielt, wurden hier die kommunale Baubewilligung und die Baugesuchsakten der kantonalen Baudirektion unter Hinweis auf die erforderliche Genehmigung zugestellt. Der im erwähnten Bundesgerichtsentscheid gezogene Schluss auf Nichtigkeit der kommunalen Baubewilligung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen.
3.3 Wie dargelegt (vgl. E. 3.1 hiervor), sind bei der Prüfung der Frage, ob ein fehlerhafter Verwaltungsakt nichtig ist, alle massgeblichen Interessen gegeneinander abzuwägen. Vorliegend ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die kantonale Baudirektion der kommunalen Baubewilligung durch Stillschweigen zugestimmt hatte. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 25 Abs. 2 RPG wurde demnach Rechnung getragen. Dass diesbezüglich kein förmlicher Entscheid gefällt wurde, stellt daher selbst dann, wenn ein solcher zwingend erforderlich wäre, keinen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar. Ebenso wenig lässt das weitere Vorbringen des ARE, wonach für die umstrittene Baute gar nie ein landwirtschaftlicher Bedarf vorgelegen habe und sie daher auch nachträglich nicht bewilligt werden könne, den Schluss auf Nichtigkeit zu. Wohl stellt eine zu Unrecht erteilte Bewilligung für eine Baute ausserhalb der Bauzonen einen schwerwiegenden Verstoss gegen die Ziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG) dar. Indessen gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass seit der behördlichen Intervention rund 23 Jahre vergangen sind, die Baukommission trotz Kenntnis der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung des Gebäudes (vgl. E. 6.2.1 hiernach) nie dagegen eingeschritten ist, und der Beschwerdeführer die damalige Baubewilligung auch nicht durch falsche Angaben oder andere Machenschaften erwirkt hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich trotz gegenteiliger raumplanerischer Interessen auch nicht, an den vom ARE angeführten inhaltlichen Mangel der Baubewilligung ausnahmsweise die Rechtsfolge der Nichtigkeit zu knüpfen.
3.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Baubewilligung vom 15. November 1980 bei Abwägung aller massgeblichen Interessen nicht derart fehlerhaft ist, dass sich gestützt darauf die Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts rechtfertigen liesse.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auflage, wonach die bestehende Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke genutzt werden dürfe, sei wohl irrtümlicherweise in die Baubewilligung aufgenommen worden. Aus seinem Baugesuch und den dazu eingelegten Bauplänen sei klar hervorgegangen, dass er fortan selbständig arbeiten wolle und er sich daher einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft habe, welche er zusammen mit seinen übrigen Gerätschaften in dieser Baute habe unterbringen wollen. Die Baubehörde sei daher über deren gewerblichen Verwendungszweck nicht im Unklaren gewesen. Dasselbe treffe auch auf die kantonale Baudirektion zu. Bei dieser Sachlage habe er als Verfügungsadressat davon ausgehen dürfen, dass die erteilte Baubewilligung auch die gewerbliche Nutzung umfasst habe. Für den Fall, dass damals über den Inhalt der erteilten Baubewilligung noch allfällige Unklarheiten geherrscht hätten, seien diese spätestens mit dem Beschluss der Baukommission vom 17. September 1982 definitiv ausgeräumt worden. Weshalb die Baukommission diesen Entscheid nicht nochmals der Baudirektion zur Genehmigung unterbreitet habe, lasse sich im Nachhinein nicht mehr eruieren. Jedenfalls dürfe ihm daraus nach mehr als 23 Jahren kein Nachteil mehr erwachsen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer klaren Verkennung der Fakten.
4.1 In der Baubewilligung wird als Bauobjekt eine Scheune mit Einstellraum bezeichnet und unter Ziffer 2 der besonderen Bedingungen festgehalten, dass sie nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe. Von einer Bewilligung für die in der Folge vom Beschwerdeführer ausgeübte gewerbliche Nutzung kann demnach keine Rede sein. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den von ihm eingelegten Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 beruft, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Massgebend ist nicht, was ein Baugesuchsteller beantragt bzw. wie er sein Baugesuch begründet hat, sondern was ihm bewilligt worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). In dieser Hinsicht lässt die umstrittene Baubewilligung keine Zweifel offen. Wohl hält sie in ihrem Vordruck auf Seite 1 unter Ziffer 2 fest, dass die dem eingereichten Baugesuch zugrunde gelegten und mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Pläne massgebend bleiben. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der in einer Nebenbestimmung der Baubewilligung ausdrücklich festgelegte Nutzungszweck sei unbeachtlich. Den Plänen kommt einzig Vorrang zu, soweit zwischen ihnen und dem Text einer Baubewilligung gewisse Unklarheiten bestehen. Solche sind vorliegend jedoch nicht auszumachen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt allein der Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan vom 8. September 1980 keineswegs auf einen nichtlandwirtschaftlichen Verwendungszweck der Baute schliessen. Dazu geben weder das äussere Erscheinungsbild der Scheune noch die im Plan bezeichneten Nutzungsflächen als Fahrzeug- und Lagerraum hinreichende Anhaltspunkte. So benötigen auch landwirtschaftliche Betriebe solche Räumlichkeiten für ihre landwirtschaftlichen Fahrzeuge und Geräte. Gibt der vorerwähnte Plan keinen Aufschluss über den Nutzungszweck der Scheune und wurde in der Baubewilligung ausdrücklich ihre (ausschliessliche) Verwendung zu landwirtschaftlichen Zwecken genannt, konnten hierüber keine Unklarheiten bestehen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, mit der Baubewilligung vom 15. September 1980 sei ihm die gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen gestattet worden, ist somit nicht haltbar.
4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Baukommission auch nachträglich keine ausdrückliche Bewilligung für eine gewerbliche anstatt landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudes erteilt. Das Bauprotokoll vom 17. September 1982 hält lediglich fest, dass die Baukommission bei der Bauabnahme von der überwiegend gewerblichen Nutzung des Gebäudes Kenntnis genommen hat. In einer solchen Kenntnisnahme kann jedoch nicht eine ausdrückliche Bewilligung für einen andern als zuvor in der Baubewilligung festgelegten Verwendungszweck erblickt werden. Nicht anders verhält es sich, soweit sich der Beschwerdeführer auf weitere kantonale und kommunale Bewilligungen verschiedener Ämter beruft, die im Nachgang zur Baubewilligung vom 15. September 1980 ergangen sind.
4.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung zu keiner Zeit ausdrücklich gestattet wurde, die umstrittene Scheune in Abweichung von Ziffer 2 der Nebenbestimmung zur Baubewilligung vom 15. September 1980 gewerblich anstatt landwirtschaftlich zu nutzen. Insofern sind seine Einwände somit unbegründet.
5. Das Verwaltungsgericht prüfte sodann, ob nach dem heute anwendbaren Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) eine Bewilligung erteilt werden könne. Dabei kam es zum Schluss, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers aufgrund der hierfür beanspruchten Fläche nicht mehr als örtliches Kleingewerbe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV qualifiziert werden könne. Demgemäss habe der Regierungsrat die nachträgliche Bewilligung für die bereits erfolgte Scheunenumnutzung zu Recht verweigert.
Der Beschwerdeführer hält dieser Auffassung entgegen, aufgrund der bescheidenen Betriebsgrösse (Inhaber und zwei Mitarbeiter sowie eine Teilzeitangestellte für die Buchhaltungs- und Büroarbeiten) sei er gar nicht in der Lage, über den örtlichen Bereich hinaus tätig zu sein. Es treffe zwar zu, dass das Gewerbevolumen vorliegend grösser sei als das - zum Gebäudekomplex gehörende - Wohnvolumen. Die in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierte Volumenbeschränkung auf die Hälfte des ganzen Komplexes gelte indes nur "in der Regel". Es sei jedoch offensichtlich, dass ein örtliches Tiefbauunternehmen mit all seinen Maschinen und Werkzeugen deutlich mehr Platz beanspruche als beispielsweise ein örtlicher Detailhandelsladen oder ein anderes Kleingewerbe. Das Abweichen von der Regel sei damit vorliegend ohne weiteres zulässig.
5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV können die Kantone unter der hier unbestrittenermassen gegebenen Voraussetzung von Abs. 1 Änderungen der Nutzung bestehender Bauten und Gebäudekomplexe, die Wohnungen enthalten, zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (beispielsweise Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser) als standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG bewilligen. Dabei darf der Gewerbeanteil in der Regel nicht mehr als die Hälfte der Baute oder des Gebäudekomplexes beanspruchen.
Vorliegend beträgt die Fläche der Scheune nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts fast das Doppelte derjenigen des Bauernhauses, welches seinerseits als ehemaliges Vielzweckgebäude nur teilweise, d.h. rund zur Hälfte, der Wohnnutzung zugerechnet werden könne. Das gesamte Gewerbevolumen beträgt demnach ein Mehrfaches des Wohnvolumens. Eine derart massive Abweichung von der in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierten Regel lässt sich mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht vereinbaren. Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Gewerbevolumens auf die Hälfte des Wohnvolumens wollte der Gesetzgeber offensichtlich die erweiterte Standortgebundenheit im Sinne von Art. 39 Abs. 1 RPV auf ein im Lichte der verschiedenen Raumplanungsinteressen vertretbares Mass festlegen und Abweichungen davon nur ausnahmsweise zulassen. Eine solche Ausnahme fällt dort in Betracht, wo die kleingewerbliche Tätigkeit von ihrer Art her von vornherein mehr Fläche beansprucht als andere Tätigkeiten (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 213 Fn. 691). Dies bedeutet jedoch nicht, dass derartigen Betrieben hinsichtlich der beanspruchten Fläche bzw. des Gebäudevolumens keine Grenzen gesetzt sind. Vielmehr hat die Überschreitung des hälftigen Wohnvolumens in einem angemessenen Verhältnis zum Regelmass zu stehen, ansonsten sie dem Grundgedanken von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV nach einer bescheidenen Inanspruchnahme von Bauten ausserhalb der Bauzonen für (klein-)gewerbliche Zwecke zuwiderläuft. Dies ist vorliegend aufgrund der mehrfachen Überschreitung des Wohnvolumens fraglos zu bejahen. Dabei verhält es sich keineswegs derart, dass ein örtliches, kleingewerbliches Tiefbauunternehmen von vorneherein einer Fläche im hier zur Diskussion stehenden Ausmass bedarf, damit es überhaupt erst betrieben werden kann. Dies zeigt sich denn auch darin, dass der Beschwerdeführer zu Beginn seiner Tätigkeit bloss über einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen verfügte und er hierfür offensichtlich eine erheblich geringere Fläche benötigte, als dies heute der Fall ist. Das Verwaltungsgericht hat somit unter dem Gesichtspunkt von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zu Recht auch die durch den Betrieb des Beschwerdeführers beanspruchte Fläche in die Beurteilung miteinbezogen und die Voraussetzungen für eine Bewilligung nach dieser Bestimmung verneint.
5.2 Nach Auffassung des ARE steht vorliegend einer Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV noch ein weiterer Grund entgegen: So setze diese Bestimmung stillschweigend die Rechtmässigkeit der zu ändernden Baute voraus. Dies ergebe sich grundsätzlich aus der Einheit der Rechtsordnung. Bei einzelnen Bestimmungen, bei denen die Gefahr eines Missverständnisses besonders gross gewesen sei, sei im Rahmen der RPG-Revision vom 20. März 1998 und der RPV-Revisionen vom 28. Juni 2000 und vom 21. Mai 2003 die Rechtmässigkeit der bestehenden Baute explizit als Bewilligungsvoraussetzung ergänzt worden. Art. 39 RPV basiere jedoch auf dem früheren Art. 24 RPV, der 1989 erstmals eingefügt und seither in seinem Wortlaut nur so weit verändert worden sei, als es die konkreten Regelungsbedürfnisse erforderlich gemacht hätten. Trotzdem müsse auch hier als implizite Bewilligungsvoraussetzung gelten, dass die zu ändernde Baute rechtmässig erstellt sein müsse. Damit scheitere die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zusätzlich auch an der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit der Scheune.
5.2.1 Der Auffassung des ARE, dass Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV stillschweigend die Rechtmässigkeit der seinerzeit erstellten Baute voraussetzt, ist aus den von ihm dargelegten Gründen beizupflichten. Die gegenteilige Meinung hätte beispielsweise zur Folge, dass das örtliche Kleingewerbe für die von ihm beanspruchte Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV Nutzungsänderungen an rechtswidrigen Bauten vornehmen dürfte, während dies anderen Grundeigentümern unter dem Gesichtspunkt von Art. 24c RPG verwehrt bliebe (vgl. zu letzterem: Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004, E. 2.2.3). Gründe für eine derart unterschiedliche Behandlung sind nicht ersichtlich und sie würde denn auch zu einem völlig unhaltbaren Ergebnis führen.
5.2.2 Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der Scheune entsprechend der Auffassung des ARE um eine seinerzeit nicht rechtmässig erstellte Baute handelt und eine Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV daher auch aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Diese Frage ist zudem vorliegend insofern von Bedeutung, als das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügte (vgl. dazu E. 9 hiernach).
Wie erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer die Scheune, welche damals im übrigen Gemeindegebiet errichtet wurde, ausschliesslich für landwirtschaftliche Zwecke bewilligt. Soweit dort bereits zu Beginn auch die für das Bauunternehmen angeschafften Fahrzeuge untergebracht wurden, lag somit bereits damals eine (formell und materiell) rechtswidrige Nutzung vor. Insofern handelt es sich bei der Scheune somit nicht um eine rechtmässig erstellte Baute. Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Scheune - zumindest anfänglich - teilweise landwirtschaftlichen Bedürfnissen diente und sie daher wenigstens insoweit gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV für kleingewerbliche Zwecke umgenutzt werden darf. In seinem Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 brachte der Beschwerdeführer vor, er hätte bis jetzt seine Geräte bei seinem Vater im Furrerhaus unterbringen können. In den letzten Jahren sei jedoch noch Diverses dazu gekommen: z.B. Traktor, Ladewagen, Motormäher, Anhänger, Kreiselheuer, div. Holzgeschirr. Im eigenen Haus habe es nicht einmal genügend Platz für Brennholz und den Heu- und Strohvorrat für Pferde, Schafe und Kaninchen. Da er ab 1980 selbständig arbeiten wolle, habe er einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft. Nun habe er eine gut erhaltene, ins Tal passende Scheune gefunden, so dass er alles unter sein eigenes Dach versorgen könnte. Der Beschwerde und den beigelegten Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zuvor stets als Angestellter auf dem baugewerblichen Sektor tätig war. Damit steht fest, dass er nie den Beruf eines Landwirts ausübte. Die Scheune diente dem Beschwerdeführer somit von Anfang an nicht zu landwirtschaftlichen Zwecken, sondern allein zur Unterbringung verschiedener landwirtschaftlicher und gewerblicher Fahrzeuge und Geräte. Hierfür bedurfte es indessen keines Standortes ausserhalb der Bauzonen nach dem damals anwendbaren Art. 24 Abs. 1 aRPG. Damit erweist sich die Bewilligung, mit der die Errichtung der Scheune (nur) für landwirtschaftliche Zwecke gestattet wurde, als materiell rechtswidrig. Unter diesen Umständen ist eine Änderung der Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV auch nicht zulässig, soweit die Scheune - wenigstens zu Beginn - teilweise für die Unterbringung landwirtschaftlicher Fahrzeuge und Geräte genutzt wurde.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass er die gewerbliche Nutzung der Scheune aufgeben und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen muss. Er beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verhältnismässigkeitsprinzip.
Die gewerbliche Nutzung der Scheune erfolgte, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Bewilligung, und sie kann infolge materieller Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden. Das hat jedoch noch nicht zur Folge, dass diese Nutzung aufgegeben und der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden muss (BGE 123 II 248 E. 4b S. 255). Vielmehr sind die in diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen).
6.1 Soweit sich der Beschwerdeführer gestützt auf die Baubewilligung vom 15. September 1980 und den am 28. November 1980 genehmigten Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan auf den Vertrauensschutz beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie erwähnt (vgl. E. 4.1 hiervor), ging daraus mit hinreichender Klarheit hervor, dass die Scheune ausschliesslich zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden durfte. Sollte der Beschwerdeführer die Baubewilligung trotz des unmissverständlichen Wortlauts von Ziffer 2 der Nebenbestimmungen vor allem im Zusammenhang mit den weiteren Baubewilligungsakten anders verstanden haben, so berechtigte ihn dies nicht, die Scheune in dem von ihm verstandenen Sinn zu nutzen. Vielmehr wäre er diesfalls gehalten gewesen, sich bei der zuständigen Baudirektion zu erkundigen und sie insbesondere anzufragen, ob eine gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen trotz der Nutzungsauflage in der Baubewilligung zulässig sei. Da der Beschwerdeführer dies jedoch unterliess und ihm insofern zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden muss, kann er sich hinsichtlich der von ihm ausgeübten gewerblichen Nutzung der Scheune jedenfalls insoweit nicht auf seinen guten Glauben berufen, als er sich dazu auf die Baugesuchsakten und die Baubewilligung abstützt (vgl. zum Gutglaubensschutz: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, VRG, 2. Aufl., Zürich 1999, § 30 N. 55).
6.2 Eine andere Frage ist, inwiefern das Verhalten der Behörden im Nachgang zur Baubewilligung geeignet war, beim Beschwerdeführer ein berechtigtes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu erwecken. Dazu beruft sich der Beschwerdeführer auf das Bauprotokoll vom 17. September 1982, wonach die Gemeinde zur Kenntnis genommen habe, dass das errichtete Gebäude zum überwiegenden Teil als gewerblicher Einstellraum benützt werde. Zudem bringt er vor, die gewerbliche Nutzung sei im Laufe der folgenden Jahre auch seitens der Baudirektion kontrolliert und mit weiteren kantonalen und kommunalen Bewilligungen gefestigt worden.
6.2.1 Zum Bauprotokoll vom 17. September 1982 erwog das Verwaltungsgericht, der darin verwendete Begriff "gewerblich" stehe nicht zwingend in einem Gegensatz zu einem landwirtschaftlichen Zweck und könne auch nur als Gegenstück zu einer Wohnnutzung verstanden werden. Dieser Auslegung kann bei einer Gesamtwürdigung der Akten nicht gefolgt werden. Aus der Aufzählung im Bedürfnisnachweis des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 1982 geht hervor, dass die Fahrzeuge für seine selbständige Tätigkeit im Vergleich zu den landwirtschaftlichen Fahrzeugen und Gerätschaften sowie zur Lagerung von Heu, Stroh und Brennholz nicht den überwiegenden Teil darstellten, mit dem der Beschwerdeführer das Bedürfnis für die Scheune begründete und worin die Baukommission offenbar den landwirtschaftlichen Zweck erblickte. Das vorerwähnte Bauprotokoll, in welchem die Kenntnisnahme der Baukommission von der überwiegend gewerblichen Nutzung festgehalten wurde, kann daher wohl nur dahin verstanden werden, dass diese damit zum Ausdruck bringen wollte, der Beschwerdeführer sei von dem in der Baubewilligung vorgeschriebenen und auch im Bedürfnisnachweis hauptsächlich begründeten landwirtschaftlichen Verwendungszweck abgewichen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Tatsache, dass in Bauabnahmeprotokollen erfahrungsgemäss nicht mit einer Baubewilligung übereinstimmende, sondern diesbezüglich noch nicht erfüllte und davon abweichende Punkte vermerkt werden. Es ist somit mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass die Baukommission bereits am 15. September 1982 über die zum überwiegenden Teil baugewerbliche Nutzung der Scheune tatsächlich und nicht bloss möglicherweise Kenntnis hatte. Allein dieser Umstand war jedoch nicht geeignet, beim Beschwerdeführer ein begründetes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu wecken. So musste er sich aufgrund von Ziffer 12 der Nebenbestimmungen in der Baubewilligung vom 15. September 1980 darüber im Klaren sein, dass eine von der landwirtschaftlichen Zweckbestimmung abweichende Nutzung von der Zustimmung der Baudirektion abhängig war und die Bewilligung dazu daher nicht mit der blossen Kenntnisnahme durch die Baukommission erteilt werden konnte.
6.2.2 Was das spätere Verhalten der Behörden betrifft, ergibt sich aus den Akten, dass die Gesundheitsbehörde Turbenthal und ein Vertreter des kantonalen Amtes für Gewässerschutz am 25. Februar 1997 den Betrieb des Beschwerdeführers bezüglich Einhaltung des Abfallgesetzes und insbesondere des Ablagerungsverbotes überprüften. Dabei wurden verschiedene Abmachungen getroffen, welche das Gebindelager im Werkhof, die mit Altmetall gefüllte Mulde, die in der Grube abgestellte Fräse, die Baggerschaufeln, das um den Werkhof gelagerte Schrottmaterial, den Kompressor, die nicht mehr als Ersatzteillieferanten benötigten Fahrzeuge, den Wohnwagen und die Werkhofheizung betrafen. Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 10. Juli 1997 beim Bausekretariat Turbenthal ein Baugesuch ein, wobei er auf den bestehenden Werkhof verwies und als Gegenstand des Baugesuchs den Revisionsplan Werkhof mit geplanter Aussentreppe, eine überdeckte Mulde für Alteisen, einen Aufbewahrungsbehälter für Baggerschaufeln und einen Betonkübel nannte. Am 11. bzw. 15. Juli 1997 erteilte die Baukommission die nachgesuchte Baubewilligung, ohne ihre Rechtskraft von der Genehmigung der kantonalen Baudirektion abhängig zu machen. Des Weiteren erhielt der Beschwerdeführer am 14. November 1997 von der kantonalen Feuerpolizei die Bewilligung für die Lagerung brennbarer Flüssigkeiten und am 20. November 1997 vom kantonalen Amt für Gewässerschutz und Wasserbau je eine Bewilligung zur Erstellung einer Tankanlage und eines Gebindelagers.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass weder dieses Verhalten der Behörden noch ihr jahrelanges Dulden der baugewerblichen Nutzung geeignet waren, beim Beschwerdeführer einen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu schaffen. Zwar könne ihm nicht vorgeworfen werden, die tatsächliche Nutzung der Scheune aktiv verheimlicht zu haben. Indessen habe ihm als Verfügungsadressat der ursprünglichen Baubewilligung inklusive der expliziten Nutzungsauflage bewusst sein und auch in den folgenden Jahren bewusst bleiben müssen, dass das Gebäude nur im Zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen Nutzung bewilligt worden war. Auch wenn sich die Baukommission als die für den Vollzug des Bau- und Planungsrechts zuständige Behörde durchaus widersprüchlich verhalten habe, so habe es sich der Beschwerdeführer doch zu einem wesentlichen Teil selber zuzuschreiben, wenn er in einen Betrieb investiert habe, dessen Existenzberechtigung raumplanungsrechtlich nicht abgesichert gewesen sei. Ohne die explizite Aufhebung der ursprünglichen Auflage im Sinne einer förmlichen Bewilligung der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung und deren Genehmigung durch die kantonale Baudirektion habe er daher nicht auf einen definitiven Verzicht auf Durchsetzung der ursprünglichen Nutzungsbeschränkung vertrauen dürfen. In diesem Sinne habe ihn die ursprüngliche Auflage auch daran gehindert, die betriebliche Weiterentwicklung am gegebenen Standort in gutem Glauben voranzutreiben.
Dieser Auffassung des Verwaltungsgerichts ist beizupflichten. Wohl liesse sich allenfalls dagegen einwenden, einem Bauwilligen sei nicht zuzumuten, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung im Baubewilligungsverfahren bis in ihre Einzelheiten zu kennen. Vorliegend fällt jedoch in Betracht, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines früheren Baugesuchs betreffend dasselbe Objekt das Baubewilligungsverfahren kannte. Als weiterer und vom Verwaltungsgericht nicht erwähnter Grund kommt hinzu, dass sich der Beschwerdeführer im zweiten Baubewilligungsverfahren 1997 von einem Siedlungsplaner HTL vertreten liess. Diesem Fachmann musste ohne weiteres klar sein, dass jegliche bauliche Veränderungen an zonenwidrigen Bauten ausserhalb der Bauzonen nur mit Zustimmung einer kantonalen Behörde bewilligt werden durften, dass mithin sowohl ein kommunaler Bewilligungs- als auch ein kantonaler Zustimmungsakt notwendig waren. Etwas anderes kann vernünftigerweise nicht angenommen werden. Dieses Wissen hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen (vgl. dazu BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 222; Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). Aufgrund all dieser Umstände ist in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht festzustellen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der baugewerblichen Nutzung seiner Scheune und des sie umgebenden Platzes nicht als gutgläubig erscheint.
6.3 Angesichts des erheblichen Verstosses gegen das Raumplanungsrecht und in Würdigung der gegebenen Umstände sah das Verwaltungsgericht keinen Anlass, den Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bereits nach Ablauf von 23 Jahren seit Errichtung der Scheune als verwirkt zu betrachten. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Erhaltung und der Fortbestand des örtlichen Kleinbetriebs sei nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse. Eine Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen spreche daher vorliegend klar für eine Weiterführung der gewerblichen Nutzung des Werkhofs. Zudem handle es sich bei der 30-jährigen Frist für die Verwirkung des behördlichen Anspruchs auf Beseitigung keineswegs um eine absolute Frist.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen können (vgl. BGE 107 Ia 121 E. 1c S. 124; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 103/2002 S. 193). Auf eine kürzere Verwirkungsfrist kann sich demnach nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat (BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 221 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 4c). Wie vorstehend aufgezeigt wurde, fehlt es dem Beschwerdeführer an dieser Voraussetzung (vgl. E. 6.1 und 6.2.2 hiervor). Seine Berufung auf Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs ist somit unbehelflich. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Verwirkungsfrist entsprechend der Auffassung des ARE bei Bauten ausserhalb der Bauzone nicht gilt.
6.4 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid, welcher u.a. die Aufgabe der gewerblichen Nutzung der Scheune und des angrenzenden Platzes sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt, nicht zu beanstanden. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Nutzungsänderung, indem er die Scheune und den sie umgebenden Platz anstatt der bewilligten landwirtschaftlichen Nutzung der baugewerblichen zuführte, stellt eine schwerwiegende Verletzung eines der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wichtigsten Prinzipien des Raumplanungsrechts des Bundes dar, nämlich des Grundsatzes der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Scheune - wie übrigens auch der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz - nach den unbestrittenen Feststellungen des Regierungsrats im Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland (Quellgebiet der Töss und der Murg)" liegt, welches seit 1996 Bestandteil des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler bildet (BLN-Inventar, Objekt Nr. 1420 des Anhangs zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist unter diesen Umständen gross. Dem stehen an privaten Interessen im Wesentlichen Vermögensinteressen und der baugewerbliche Nutzungsverlust entgegen. Was Ersteres betrifft, handelt es sich um die Investitionskosten für die Scheune und den angrenzenden Lagerplatz, soweit sie ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Tiefbauunternehmen stehen. Über ihre Höhe lässt sich den Akten nichts entnehmen. Auch wenn anzunehmen ist, dass sie zusammen mit den Wiederherstellungskosten nicht leicht wiegen dürften, werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen erheblich übertroffen. Daran vermag auch die Berücksichtigung des mit der Wiederherstellung verbundenen Verlustes der bisherigen Nutzung und damit des bisherigen Standortes des Tiefbauunternehmens nichts zu ändern. Wohl ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer durch die Wiederherstellungsmassnahme hart getroffen wird. Indessen wird diese Massnahme durch die vom Verwaltungsgericht angesetzte Wiederherstellungsfrist bis Ende 2008 und damit bis zum Eintritt des Beschwerdeführers ins AHV-Alter etwas gemildert. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang auch nicht ausser Acht bleiben, dass der Beschwerdeführer vom nachlässigen Verhalten der Baukommission während rund zwei Jahrzehnten in hohem Mass profitiert hat. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
7. Das Verwaltungsgericht verpflichtete den Beschwerdeführer des Weiteren, auch die gewerbliche Nutzung des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 aufzugeben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, schon sein Grossvater und sein Vater, welche beide als Landwirte tätig gewesen seien, hätten diesen Platz zunächst als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzt. Seit 1981 diene ihm dieser Platz für seine betrieblichen Bedürfnisse. So würden dort vorübergehend Kies, Humus und Natursteine gelagert und verwendbare Materialien (wie recyclierbarer Mischabbruch) wieder aufbereitet. Die Existenz dieses Lagerplatzes stamme aus einer Zeit, als solche Plätze noch keiner Bewilligung bedurft hätten. Der bestehende Kiesumschlagplatz geniesse damit Besitzstandsgarantie. Die von ihm im Jahre 1981 vorgenommene leichte Erweiterung des Nutzungszwecks lasse sich ohne weiteres noch als teilweise Erweiterung im Sinne des damals geltenden Art. 24 Abs. 2 RPG bezeichnen. Aber selbst wenn man die Besitzstandsgarantie absprechen wollte, erweise sich der Lagerplatz als bewilligungsfähig. In diesem Falle habe er Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV, da der Lagerplatz einen betriebsnotwendigen Bestandteil des Werkhofs darstelle und er damit gleich wie dieser standortgebunden sei.
7.1
7.1.1 Ob nach der intertemporalrechtlichen Regelung (Art. 52 Abs. 1 RPV) vorliegend bezüglich Besitzstandsgarantie altes oder neues Recht anzuwenden ist, kann an dieser Stelle offen bleiben, da sich der Beschwerdeführer sowohl nach altem Recht (Art. 24 Abs. 2 aRPG in Verbindung mit § 357 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [PBG/ ZH]) als auch nach neuem Recht (Art. 24c RPG) auf die Besitzstandsgarantie berufen kann und auch die Zulässigkeit teilweiser Änderungen gleichermassen gegeben ist (vgl. dazu zum alten Recht: WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, Rz. 784-794, S. 182 f.; zum neuen Recht: dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., Bd. I, Zürich 1999, Rz. 707 S. 194, Rz. 728-730 S. 201). So konnte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG eine zulässige Änderung sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie war als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äussere Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute oder Anlage gewahrt wurde und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen wurden. Die Änderung durfte nur von untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasste auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehren erforderten, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung hatten (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; s. auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227). Entscheidend waren nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a S. 498 f.).
Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht der neue Art. 24c Abs. 2 RPG grundsätzlich der bisherigen, hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG. Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert (BGE 127 II 215 E. 3b S. 219; Urteil des Bundesgerichts 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004, E. 2.2.1 mit Hinweisen).
7.1.2 Stehen der Schutz der Besitzstandsgarantie und die zulässigen Änderungen zur Diskussion, ist jeweils vom Zustand auszugehen, wie er sich vor der Änderung präsentierte. Im vorliegenden Fall ist als Vergleichsbasis somit auf die Nutzung der fraglichen Parzellen abzustellen, wie sie vor Inanspruchnahme durch den Beschwerdeführer ab dem Jahre 1981 erfolgte.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) zeigt die Luftaufnahme von Juli 1981, dass die vom Grossvater und vom Vater des Beschwerdeführers als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzte Fläche um ein Vielfaches kleiner war als die heute vom Beschwerdeführer beanspruchte. Auch der Beschwerdeführer stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede. So hält er dazu in der vorliegenden Beschwerde fest, die Kiesrüsterei sei ab den 50er Jahren nicht mehr so gefragt gewesen und es sei daher auf diesem Platz nicht mehr so intensiv gearbeitet worden. Darin liege denn auch die Erklärung, weshalb er auf den alten Luftaufnahmen nicht mehr gut erkennbar sei.
Übersteigt die flächenmässige Ausdehnung des heute vom Beschwerdeführer betriebenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes den früheren Kiesumschlagplatz um ein Vielfaches, fällt eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Hinzu kommt, dass die baugewerbliche Nutzung durch den Beschwerdeführer auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckänderung nicht bewilligt werden kann. So gelten Zweckänderungen, auch wenn sie nicht mit einer flächenmässigen Ausdehnung verbunden sind, nur dann als bloss teilweise Änderungen, wenn sie nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führen, sondern zu einer Nutzung, die von der bisherigen nicht grundlegend abweicht (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306). Es ist dabei von einer Gesamtbetrachtung aller die Identität einer Baute oder Anlage bestimmenden Faktoren (Nutzungsart, -intensität, Emissionen, Erschliessung etc.) auszugehen (WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, a.a.O., Rz. 798 S. 184 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG; dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, a.a.O., Rz. 734 S. 202 zu Art. 24c RPG).
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Grossvater und der Vater des Beschwerdeführers als Landwirte tätig waren. Bei der Nutzung des umstrittenen Platzes handelte es sich damals nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine land- und forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung. Von dieser ursprünglichen Nutzung weicht die dort vom Beschwerdeführer seit 1981 ausgeübte Nutzung als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz für sein Tiefbauunternehmen sowohl hinsichtlich Nutzungsart und -intensität als auch Zweckbestimmung derart stark ab, dass sie nicht mehr als bloss teilweise Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen qualifiziert werden kann.
7.2 Dem Beschwerdeführer ist schliesslich auch nicht zu folgen, soweit er die Zulässigkeit des Umschlag-, Recycling- und Lagerplatzes mit der Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV begründet. Es ist offensichtlich, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers keinen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert. Wie der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid dazu ausführte, standen dem Beschwerdeführer hierfür schon 1981 die nach der kommunalen Bauordnung ausgeschiedenen Industrie- und Gewerbezonen zur Verfügung. Dass es sich heute diesbezüglich anders verhalten soll, wird nicht geltend gemacht und kann wohl auch ausgeschlossen werden. Ist demzufolge der Werkhof nicht standortgebunden, liegen auch keine betriebswirtschaftlichen Gründe vor, nach welchen der dem Tiefbauunternehmen dienende Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz auf seinen jetzigen Standort angewiesen wäre.
8. Kann der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz aus den dargelegten Gründen nicht bewilligt werden, stellt sich gleich wie bei der Scheune die Frage nach der Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass einer solchen Massnahme auch hier der Vertrauensschutz und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz entgegenstünden. Die von ihm dazu vorgebrachten Gründe sind jedoch unbehelflich.
8.1 Im Gegensatz zur Scheune holte der Beschwerdeführer für die Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz keine Baubewilligung ein. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts musste ihm als Tiefbauunternehmer jedoch klar sein, dass der Wechsel von einer forstwirtschaftlichen/standortgebundenen zu einer baugewerblichen Platznutzung und die immense Vergrösserung des Platzes nicht ohne förmliche Bewilligung erfolgen durften. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Dass die Bewilligungspflicht für die baugewerbliche Nutzung von Land ausserhalb der Bauzonen im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme 1981 erst wenige Jahre alt war, vermag ihn nicht zu entlasten. So konnte ihm bei gehöriger Sorgfalt nicht verborgen bleiben, dass sich die Gesetzgebung in dieser Hinsicht geändert hatte und seither für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen strenge Anforderungen gelten. Abgesehen davon hätten allein die neue wirtschaftliche Zweckbestimmung der beanspruchten Grundstücke und die hierbei im Verlauf der Zeit vorgenommene flächenmässige Ausdehnung für den Beschwerdeführer Grund genug sein müssen, sich über die Rechtmässigkeit seiner Tätigkeit bei der hierfür zuständigen Amtsstelle zu erkundigen. Dass er in dieser Hinsicht etwas unternommen hätte und ihm bestimmte Zusicherungen gemacht worden wären, behauptet er nicht. Stattdessen macht er geltend, die örtliche Baubehörde habe durch ihr Stillschweigen während 23 Jahren einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Danach habe er von der Zulässigkeit der heute umstrittenen Nutzung ausgehen dürfen.
Mit seiner Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass die Erteilung der Bewilligung für die umstrittene Anlage schon bei Aufnahme seines Betriebs im Jahre 1981 nicht in die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde, sondern der kantonalen Baudirektion fiel. Der Beschwerdeführer kann sich daher nur dann auf den Vertrauensschutz berufen, wenn er sich darauf verlassen durfte, dass hierfür die örtliche Baubehörde zuständig sei. Dies setzt voraus, dass er die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 14. Februar 1979, E. 4b, publ. in: ZBl 80/1979 S. 312, sowie vom 23. Dezember 1981, E. 3, publ. in: ZBl 83/1982 S. 418; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 110). Davon kann jedoch keine Rede sein. Wer - wie der Beschwerdeführer - Grundstücke ausserhalb der Bauzonen für gewerbliche Zwecke nutzt, ohne sich um eine Baubewilligung zu bemühen und sich nach der diesbezüglichen Zuständigkeit zu erkundigen, missachtet die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten in krasser Weise. Das Stillschweigen der (unzuständigen) örtlichen Baubehörde berechtigte den Beschwerdeführer daher nicht zur Annahme, die gewerbliche Nutzung seiner Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz sei rechtmässig. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Untätigkeit einer Behörde ohnehin grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand zu schaffen vermag (Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 5.2.1; vgl. dazu auch: BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 228 ff., insb. S. 232; MAGDALENA RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 60, die an den Vertrauensschutz sogar ausnahmslos zusätzliche Voraussetzungen im Sinne einer Vertrauensbetätigung knüpfen).
8.2 Die Aufgabe des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verstösst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gleich wie bei der rechtswidrigen Nutzung der Scheune (vgl. dazu E. 6.3.2 hiervor) stellt auch die rechtswidrige Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz einen schwerwiegenden Verstoss gegen den raumplanungsrechtlichen Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet und insbesondere einen Eingriff in das Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland" dar, so dass das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entsprechend gross ist. Diesem steht an privaten Interessen hauptsächlich der (baugewerbliche) Nutzungsverlust der genannten Parzellen gegenüber. Nachdem jedoch die baugewerbliche Nutzung der Scheune und des sie umgebenden Platzes aus den dargelegten Gründen aufgegeben werden muss (vgl. E. 6.3.2 hiervor), entfällt auch der betriebswirtschaftlich geltend gemachte Grund für den in seiner Nähe gelegenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz. Damit verbleiben an privaten Interessen allenfalls entstandene Kosten für die baugewerbliche Nutzbarmachung der Parzellen sowie die Kosten für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Auch wenn hierüber keine näheren Angaben vorliegen, ist davon auszugehen, dass die Vermögenseinbusse bei weitem nicht derart gewichtig ist, dass sie das entgegenstehende öffentliche Interesse zu überwiegen vermöchte.
9. Im Zusammenhang mit der Scheune stellt sich schliesslich die Frage, welche Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind. Das Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, dass mit der Aufgabe der baugewerblichen Nutzung und der Zuführung der Scheune zu landwirtschaftlichen Zwecken entsprechend der Baubewilligung vom 15. September 1980 der rechtmässige Zustand wiederhergestellt sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 5.2.2 hiervor), war ein landwirtschaftliches Bedürfnis für die Scheune von Anfang an nie ausgewiesen und selbst heute wird ein solches nicht geltend gemacht. Die damals (ausschliesslich) für landwirtschaftliche Zwecke erteilte Baubewilligung war demnach materiell rechtswidrig und sie bleibt es auch nach der Rückführung der Scheune zu diesem Verwendungszweck. Das ARE hat daher in seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die Scheune wohl als Ganzes abgerissen werden müsste. Mit dieser Frage haben sich jedoch weder das Verwaltungsgericht noch seine Vorinstanzen auseinandergesetzt; sie bildet daher nach der zutreffenden Bemerkung des Beschwerdeführers nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auch wenn die Rechtsanwendung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 114 Abs. 1 OG), gestattet dies nicht, über den Streitgegenstand hinweg die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands zu verfügen. Insbesondere macht der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen den Richter nicht zur Aufsichtsbehörde (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 f.). Dem Bundesgericht steht es demnach nicht zu, vorliegend über die Beseitigung der Scheune infolge materieller Rechtswidrigkeit zu befinden. Hingegen wird es Aufgabe der zuständigen Bewilligungsbehörde sein, sich dieser Frage anzunehmen und zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und des Verhältnismässigkeitsprinzips gegeben sind.
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Art. 24 und 24c RPG, Art. 39 RPV, Art. 105 Abs. 2 und Art. 114 Abs. 1 OG; Erweiterung eines ausserhalb der Bauzone unzulässigen Werkhofs; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Rüge der offensichtlich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung (E. 2). Frage der Nichtigkeit der ursprünglichen Baubewilligung (E. 3). Die gewerbliche Nutzung wurde nie bewilligt (E. 4) und kann auch gestützt auf Art. 39 RPV oder Art. 24c RPG nicht bewilligt werden (E. 5 und 7). Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (E. 6 und 8). Bindung des Bundesgerichts an den Streitgegenstand (E. 9).
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administrative law and public international law
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132 II 21
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132 II 21
Sachverhalt ab Seite 22
A. Am 15. September 1980 erteilte die Baukommission Turbenthal Jakob Bosshard die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Scheune mit Einstellraum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4898 im "Übrigen Gemeindegebiet" von Turbenthal. In einer Nebenbestimmung wurde festgehalten, dass die Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe und jede Zweckänderung der Bewilligungspflicht unterliege. Weiter wurde vorbehalten, dass die Baudirektion des Kantons Zürich gemäss § 2 der damals geltenden Einführungsverordnung vom 19. Dezember 1979 zum RPG (EV RPG; Zürcher Gesetzessammlung 1981, 700.15) die Bewilligung noch genehmige. Am 30. Dezember 1980 erteilte das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau (AGW, heute AWEL) die für das Bauvorhaben notwendige gewässerschutzrechtliche und wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Eine förmliche raumplanungsrechtliche Genehmigung der Baubewilligung durch die Baudirektion erfolgte nicht.
Die geplante Scheune wurde im Jahre 1981 erstellt und von Jakob Bosshard samt dem Platz um die Scheune für sein im Aufbau begriffenes Tiefbauunternehmen genutzt. Gleichzeitig wurde auch auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 ein Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz eingerichtet.
B. Im Frühjahr 2003 ersuchte Jakob Bosshard um Bewilligung einer Waschanlage für Lastwagen neben der bestehenden Scheune und um nachträgliche Bewilligung der bereits erfolgten Umnutzung der Scheune sowie des erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes. Die betroffenen Grundstücke befinden sich heute in der Landwirtschaftszone.
Mit Verfügung vom 24. und 25. September 2003 verweigerte die Baudirektion (Amt für Raumordnung und Vermessung, ARV) die Bewilligung für die Waschanlage und den bereits erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz, bewilligte aber die Umnutzung der Scheune. Die Gemeinde wurde eingeladen, für den bereits begonnenen Bau der Waschanlage einen Baustopp zu erlassen und dafür zu sorgen, dass auf dem Bauplatz sowie auf dem Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werde. Daraufhin verweigerte die Baukommission Turbenthal die Bewilligung für den Neubau der Waschanlage und für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz und setzte für die Wiederherstellung Fristen von 120 Tagen (Waschanlage) und 400 Tagen (Umschlagplatz) ab Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses; für die Umnutzung der Scheune erteilte sie die Bewilligung.
C. Gegen die Verfügungen der Baudirektion und der Gemeinde erhob Jakob Bosshard Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und beantragte, es sei ihm die Bewilligung für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz zu erteilen. Die Pro Natura gelangte ebenfalls an den Regierungsrat mit dem Hauptantrag, die Umnutzung der Scheune sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 14. Juli 2004 wies der Regierungsrat den Rekurs von Jakob Bosshard ab, während er den Rekurs der Pro Natura guthiess, soweit er ihn nicht als gegenstandslos betrachtete (Umnutzung Hofbereich). Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde Jakob Bosshard neu eine Frist von zwölf Monaten ab Rechtskraft des Rekursentscheids eingeräumt.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Februar 2005 insoweit gut, als es die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis Ende 2008 verlängerte; im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. März 2005 beantragt Jakob Bosshard, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsuntersuchungen und zur anschliessenden Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen und kommunalen Bewilligungsbehörden einzuladen, die nachgesuchten Bewilligungen zu bestätigen bzw. zu erteilen. Subeventualiter verlangt der Beschwerdeführer den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei der Scheune und beim Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den massgeblichen Sachverhalt in verschiedenen Punkten offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt zu haben.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit als Vorinstanz - wie hier - ein Gericht entschieden hat und seine Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgten (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die kommunale Baubehörde habe immer um den gewerblichen Verwendungszweck des Gebäudes Vers.-Nr. 473 gewusst und diese Nutzung auch bewilligt. Weshalb die Behörde in der Baubewilligung gleichwohl festgehalten habe, dass die Baute nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe, sei unklar. Mit seinem Vorbringen, dass die fragliche Auflage irrtümlich in die Baubewilligung hineingeraten sei, habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Sie habe sich mit der Feststellung begnügt, aus den Umständen bei der Bewilligungserteilung lasse sich nicht ableiten, dass dem Beschwerdeführer 1980 eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung der Scheune bewilligt worden sei. Die Vorinstanz wäre jedoch in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes gehalten gewesen, eine allfällig irrtümliche Aufnahme der Auflage in die Baubewilligung vertieft abzuklären und insbesondere die Baukommission Turbenthal zu diesem Punkt zu befragen. Ihre Befragung wäre umso notwendiger gewesen, als sie ohne Begründung auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet und es so unterlassen habe, die Sachdarstellung des Beschwerdeführers zu bestätigen.
Ob die umstrittene Auflage in der Baubewilligung auf einem Irrtum der Baubehörde beruht, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage sind demgegenüber die Umstände, welche zur Auflage führten. Die Baubewilligung mit der entsprechenden Auflage wurde am 15. September 1980 und damit vor rund 25 Jahren erteilt. Der heutigen Baukommission gehört nach den unbestrittenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin kein damaliges Kommissionsmitglied mehr an. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass sie zu sachdienlichen Angaben in der Lage ist. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich hinsichtlich der vor 25 Jahren amtierenden Kommissionsmitglieder; nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen erfahrungsgemäss derart lückenhaft, dass sich kaum mehr zuverlässige Aussagen über die damals angestellten Überlegungen machen lassen. Abgesehen davon ist nicht massgebend, was die Baukommission bei Erlass der Baubewilligung dachte, sondern was sie tatsächlich verfügte, und wie dies der Beschwerdeführer bei gehöriger Sorgfalt verstehen durfte und musste (vgl. dazu auch E. 4.1 hiernach). Aus denselben Gründen war das Verwaltungsgericht auch nicht gehalten, die heutige oder frühere Baukommission darüber zu befragen, welche inhaltliche Bedeutung dem Vermerk im Bauprotokoll vom 17. September 1982 zukommt, wonach die Baukommission anlässlich der Baukontrolle vom 15. September 1982 von der überwiegenden Nutzung des Gebäudes als gewerbliche Einstellräume Kenntnis genommen hatte. Das Verwaltungsgericht durfte somit von einer Befragung sowohl der heutigen als auch der früheren Baukommissionsmitglieder absehen, ohne dadurch den Untersuchungsgrundsatz im Sinne von § 7 bzw. § 60 des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) zu verletzen.
2.2 Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung ist des Weiteren auch unbegründet, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Verwaltungsgericht hätte die Baubehörde darüber befragen müssen, weshalb sie die gewerbliche Nutzung der Scheune sowie des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes über 23 Jahre hinweg toleriert habe, obwohl diese für jedermann klar erkennbar gewesen sei. Sachverhaltsabklärungen sind nur soweit vorzunehmen, als sie einen für den Entscheid massgebenden Sachumstand betreffen. Der Beschwerdeführer rügt die unterlassene Untersuchungspflicht im Zusammenhang mit der verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und macht geltend, aus dem Verhalten der Behörde habe er nach Treu und Glauben schliessen dürfen, dass diese darauf definitiv verzichtet habe. Ob die Behörde infolge Untätigkeit einen solchen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, bestimmt sich nicht nach ihrem hierfür zu Grunde liegenden Motiv, sondern danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrachtungsweise geeignet war, beim Beschwerdeführer eine derartige Erwartung zu wecken. Dabei handelt es sich nicht um eine verfahrens-, sondern materiellrechtliche Frage, auf die weiter hinten näher einzugehen sein wird (vgl. E. 6.1, 6.2 und 8.1 hiernach). Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das Verwaltungsgericht habe ohne weitere Sachverhaltsabklärungen allein gestützt auf die Luftaufnahmen von Juli 1981 festgestellt, dass es sich bei der (nicht bestrittenen) früheren Nutzung als Köhler- und Kiesumschlagplatz um eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung gehandelt habe.
Das Verwaltungsgericht hat aus den Luftaufnahmen nicht diesen vom Beschwerdeführer behaupteten Schluss gezogen, sondern vielmehr festgestellt, dass der damalige Platz von seiner Ausdehnung her um ein Vielfaches kleiner gewesen sei als der heute beanspruchte. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten mit aller Klarheit, dass es sich bei der damaligen Nutzung entsprechend den Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung handelte. Eine offensichtlich unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist somit auch in diesem Zusammenhang zu verneinen.
3. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts steht fest, dass im Zeitpunkt des hier zur Diskussion stehenden Baubewilligungsverfahrens die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung bei der örtlichen Baubehörde lag und die (kantonale) Baudirektion den Entscheid lediglich zu genehmigen hatte. Ob diese Genehmigung nach der damaligen Praxis auch als erteilt galt, wenn die von der Gemeinde orientierte Baudirektion sich nicht innert einer bestimmten Frist meldete, lasse sich nicht mehr eruieren. Immerhin dürfe aus dem Text der Baubewilligung der Baukommission geschlossen werden, dass die Genehmigung der Baudirektion nicht nur bei förmlicher Eröffnung, sondern auch durch blossen Fristablauf als erteilt gegolten habe.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hält dieser Auffassung entgegen, eine Genehmigung durch Zeitablauf oder ein Meldeverfahren hätten schon damals den bundesrechtlichen Vorschriften nicht genügt. Fehle somit eine kantonale Zustimmung und könne diese mangels landwirtschaftlichen Bedarfs auch nachträglich nicht erteilt werden, so sei die kommunale Bewilligung wegen des schwerwiegenden Mangels als nichtig zu betrachten und die Scheune müsste wohl sogar als Ganzes abgerissen werden.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 958 ff.).
3.2 Das ARE hält die kommunale Baubewilligung vom 15. September 1980 für nichtig, weil seit Inkrafttreten von Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 in der ganzen Schweiz für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen eine kantonale Bewilligung oder Zustimmung zwingend erforderlich sei. Das vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnte, im damaligen Zeitpunkt geltende kantonale Recht sei für diese Frage unerheblich.
3.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Damit wollte der Gesetzgeber bei der Bewilligung solcher Bauvorhaben eine einheitliche Rechtsanwendung auf dem gesamten Kantonsgebiet sicherstellen (BGE 128 I 254 E. 3.3.2 S. 259). Bezüglich des Verfahrensablaufs belässt Art. 25 Abs. 2 RPG den Kantonen verschiedene Möglichkeiten: So können sie für die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung ausschliesslich eine kantonale Behörde bestimmen, an welche die ordentliche (in der Regel kommunale) Bewilligungsbehörde Antrag zu stellen hat, oder sie belassen die Zuständigkeit der ordentlichen Bewilligungsbehörde, wobei in diesem Fall aber die Zustimmung einer kantonalen Behörde eingeholt werden muss, damit die Bewilligung in Rechtskraft erwachsen kann (vgl. dazu EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N. 7 zu Art. 25 RPG).
3.2.2 Die Frage, ob der in Ziff. 12 der hier umstrittenen Baubewilligung festgelegte Verfahrensablauf damals konstanter zürcherischer Praxis entsprach oder ob es sich hierbei um einen Einzelfall handelte, kann vorliegend ebenso offen bleiben wie die Frage, ob ein solches Meldeverfahren mit stillschweigender Zustimmung mit Art. 25 Abs. 2 RPG vereinbar war bzw. ist. Selbst wenn es als bundesrechtswidrig zu betrachten wäre, hätte dies noch keineswegs zwingend die Nichtigkeit des umstrittenen Verwaltungsakts zur Folge. Soweit sich das ARE diesbezüglich auf BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 ff. beruft, verkennt es, dass es dort nicht um die Frage ging, ob eine kantonale Ausnahmebewilligung nach Art. 25 Abs. 2 RPG auch durch stillschweigende Zustimmung erteilt werden könne. Vielmehr gewährte in diesem Fall der Gemeinderat eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 aRPG, ohne die Zustimmung der hierfür zuständigen kantonalen Bewilligungsbehörde überhaupt einzuholen. Damit unterscheidet sich der damals beurteilte Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt vom vorliegenden: Während dort die kantonale Behörde vom Baugesuch überhaupt keine Kenntnis erhielt, wurden hier die kommunale Baubewilligung und die Baugesuchsakten der kantonalen Baudirektion unter Hinweis auf die erforderliche Genehmigung zugestellt. Der im erwähnten Bundesgerichtsentscheid gezogene Schluss auf Nichtigkeit der kommunalen Baubewilligung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen.
3.3 Wie dargelegt (vgl. E. 3.1 hiervor), sind bei der Prüfung der Frage, ob ein fehlerhafter Verwaltungsakt nichtig ist, alle massgeblichen Interessen gegeneinander abzuwägen. Vorliegend ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die kantonale Baudirektion der kommunalen Baubewilligung durch Stillschweigen zugestimmt hatte. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 25 Abs. 2 RPG wurde demnach Rechnung getragen. Dass diesbezüglich kein förmlicher Entscheid gefällt wurde, stellt daher selbst dann, wenn ein solcher zwingend erforderlich wäre, keinen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar. Ebenso wenig lässt das weitere Vorbringen des ARE, wonach für die umstrittene Baute gar nie ein landwirtschaftlicher Bedarf vorgelegen habe und sie daher auch nachträglich nicht bewilligt werden könne, den Schluss auf Nichtigkeit zu. Wohl stellt eine zu Unrecht erteilte Bewilligung für eine Baute ausserhalb der Bauzonen einen schwerwiegenden Verstoss gegen die Ziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG) dar. Indessen gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass seit der behördlichen Intervention rund 23 Jahre vergangen sind, die Baukommission trotz Kenntnis der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung des Gebäudes (vgl. E. 6.2.1 hiernach) nie dagegen eingeschritten ist, und der Beschwerdeführer die damalige Baubewilligung auch nicht durch falsche Angaben oder andere Machenschaften erwirkt hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich trotz gegenteiliger raumplanerischer Interessen auch nicht, an den vom ARE angeführten inhaltlichen Mangel der Baubewilligung ausnahmsweise die Rechtsfolge der Nichtigkeit zu knüpfen.
3.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Baubewilligung vom 15. November 1980 bei Abwägung aller massgeblichen Interessen nicht derart fehlerhaft ist, dass sich gestützt darauf die Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts rechtfertigen liesse.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auflage, wonach die bestehende Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke genutzt werden dürfe, sei wohl irrtümlicherweise in die Baubewilligung aufgenommen worden. Aus seinem Baugesuch und den dazu eingelegten Bauplänen sei klar hervorgegangen, dass er fortan selbständig arbeiten wolle und er sich daher einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft habe, welche er zusammen mit seinen übrigen Gerätschaften in dieser Baute habe unterbringen wollen. Die Baubehörde sei daher über deren gewerblichen Verwendungszweck nicht im Unklaren gewesen. Dasselbe treffe auch auf die kantonale Baudirektion zu. Bei dieser Sachlage habe er als Verfügungsadressat davon ausgehen dürfen, dass die erteilte Baubewilligung auch die gewerbliche Nutzung umfasst habe. Für den Fall, dass damals über den Inhalt der erteilten Baubewilligung noch allfällige Unklarheiten geherrscht hätten, seien diese spätestens mit dem Beschluss der Baukommission vom 17. September 1982 definitiv ausgeräumt worden. Weshalb die Baukommission diesen Entscheid nicht nochmals der Baudirektion zur Genehmigung unterbreitet habe, lasse sich im Nachhinein nicht mehr eruieren. Jedenfalls dürfe ihm daraus nach mehr als 23 Jahren kein Nachteil mehr erwachsen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer klaren Verkennung der Fakten.
4.1 In der Baubewilligung wird als Bauobjekt eine Scheune mit Einstellraum bezeichnet und unter Ziffer 2 der besonderen Bedingungen festgehalten, dass sie nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe. Von einer Bewilligung für die in der Folge vom Beschwerdeführer ausgeübte gewerbliche Nutzung kann demnach keine Rede sein. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den von ihm eingelegten Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 beruft, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Massgebend ist nicht, was ein Baugesuchsteller beantragt bzw. wie er sein Baugesuch begründet hat, sondern was ihm bewilligt worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). In dieser Hinsicht lässt die umstrittene Baubewilligung keine Zweifel offen. Wohl hält sie in ihrem Vordruck auf Seite 1 unter Ziffer 2 fest, dass die dem eingereichten Baugesuch zugrunde gelegten und mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Pläne massgebend bleiben. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der in einer Nebenbestimmung der Baubewilligung ausdrücklich festgelegte Nutzungszweck sei unbeachtlich. Den Plänen kommt einzig Vorrang zu, soweit zwischen ihnen und dem Text einer Baubewilligung gewisse Unklarheiten bestehen. Solche sind vorliegend jedoch nicht auszumachen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt allein der Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan vom 8. September 1980 keineswegs auf einen nichtlandwirtschaftlichen Verwendungszweck der Baute schliessen. Dazu geben weder das äussere Erscheinungsbild der Scheune noch die im Plan bezeichneten Nutzungsflächen als Fahrzeug- und Lagerraum hinreichende Anhaltspunkte. So benötigen auch landwirtschaftliche Betriebe solche Räumlichkeiten für ihre landwirtschaftlichen Fahrzeuge und Geräte. Gibt der vorerwähnte Plan keinen Aufschluss über den Nutzungszweck der Scheune und wurde in der Baubewilligung ausdrücklich ihre (ausschliessliche) Verwendung zu landwirtschaftlichen Zwecken genannt, konnten hierüber keine Unklarheiten bestehen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, mit der Baubewilligung vom 15. September 1980 sei ihm die gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen gestattet worden, ist somit nicht haltbar.
4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Baukommission auch nachträglich keine ausdrückliche Bewilligung für eine gewerbliche anstatt landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudes erteilt. Das Bauprotokoll vom 17. September 1982 hält lediglich fest, dass die Baukommission bei der Bauabnahme von der überwiegend gewerblichen Nutzung des Gebäudes Kenntnis genommen hat. In einer solchen Kenntnisnahme kann jedoch nicht eine ausdrückliche Bewilligung für einen andern als zuvor in der Baubewilligung festgelegten Verwendungszweck erblickt werden. Nicht anders verhält es sich, soweit sich der Beschwerdeführer auf weitere kantonale und kommunale Bewilligungen verschiedener Ämter beruft, die im Nachgang zur Baubewilligung vom 15. September 1980 ergangen sind.
4.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung zu keiner Zeit ausdrücklich gestattet wurde, die umstrittene Scheune in Abweichung von Ziffer 2 der Nebenbestimmung zur Baubewilligung vom 15. September 1980 gewerblich anstatt landwirtschaftlich zu nutzen. Insofern sind seine Einwände somit unbegründet.
5. Das Verwaltungsgericht prüfte sodann, ob nach dem heute anwendbaren Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) eine Bewilligung erteilt werden könne. Dabei kam es zum Schluss, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers aufgrund der hierfür beanspruchten Fläche nicht mehr als örtliches Kleingewerbe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV qualifiziert werden könne. Demgemäss habe der Regierungsrat die nachträgliche Bewilligung für die bereits erfolgte Scheunenumnutzung zu Recht verweigert.
Der Beschwerdeführer hält dieser Auffassung entgegen, aufgrund der bescheidenen Betriebsgrösse (Inhaber und zwei Mitarbeiter sowie eine Teilzeitangestellte für die Buchhaltungs- und Büroarbeiten) sei er gar nicht in der Lage, über den örtlichen Bereich hinaus tätig zu sein. Es treffe zwar zu, dass das Gewerbevolumen vorliegend grösser sei als das - zum Gebäudekomplex gehörende - Wohnvolumen. Die in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierte Volumenbeschränkung auf die Hälfte des ganzen Komplexes gelte indes nur "in der Regel". Es sei jedoch offensichtlich, dass ein örtliches Tiefbauunternehmen mit all seinen Maschinen und Werkzeugen deutlich mehr Platz beanspruche als beispielsweise ein örtlicher Detailhandelsladen oder ein anderes Kleingewerbe. Das Abweichen von der Regel sei damit vorliegend ohne weiteres zulässig.
5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV können die Kantone unter der hier unbestrittenermassen gegebenen Voraussetzung von Abs. 1 Änderungen der Nutzung bestehender Bauten und Gebäudekomplexe, die Wohnungen enthalten, zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (beispielsweise Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser) als standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG bewilligen. Dabei darf der Gewerbeanteil in der Regel nicht mehr als die Hälfte der Baute oder des Gebäudekomplexes beanspruchen.
Vorliegend beträgt die Fläche der Scheune nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts fast das Doppelte derjenigen des Bauernhauses, welches seinerseits als ehemaliges Vielzweckgebäude nur teilweise, d.h. rund zur Hälfte, der Wohnnutzung zugerechnet werden könne. Das gesamte Gewerbevolumen beträgt demnach ein Mehrfaches des Wohnvolumens. Eine derart massive Abweichung von der in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierten Regel lässt sich mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht vereinbaren. Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Gewerbevolumens auf die Hälfte des Wohnvolumens wollte der Gesetzgeber offensichtlich die erweiterte Standortgebundenheit im Sinne von Art. 39 Abs. 1 RPV auf ein im Lichte der verschiedenen Raumplanungsinteressen vertretbares Mass festlegen und Abweichungen davon nur ausnahmsweise zulassen. Eine solche Ausnahme fällt dort in Betracht, wo die kleingewerbliche Tätigkeit von ihrer Art her von vornherein mehr Fläche beansprucht als andere Tätigkeiten (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 213 Fn. 691). Dies bedeutet jedoch nicht, dass derartigen Betrieben hinsichtlich der beanspruchten Fläche bzw. des Gebäudevolumens keine Grenzen gesetzt sind. Vielmehr hat die Überschreitung des hälftigen Wohnvolumens in einem angemessenen Verhältnis zum Regelmass zu stehen, ansonsten sie dem Grundgedanken von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV nach einer bescheidenen Inanspruchnahme von Bauten ausserhalb der Bauzonen für (klein-)gewerbliche Zwecke zuwiderläuft. Dies ist vorliegend aufgrund der mehrfachen Überschreitung des Wohnvolumens fraglos zu bejahen. Dabei verhält es sich keineswegs derart, dass ein örtliches, kleingewerbliches Tiefbauunternehmen von vorneherein einer Fläche im hier zur Diskussion stehenden Ausmass bedarf, damit es überhaupt erst betrieben werden kann. Dies zeigt sich denn auch darin, dass der Beschwerdeführer zu Beginn seiner Tätigkeit bloss über einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen verfügte und er hierfür offensichtlich eine erheblich geringere Fläche benötigte, als dies heute der Fall ist. Das Verwaltungsgericht hat somit unter dem Gesichtspunkt von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zu Recht auch die durch den Betrieb des Beschwerdeführers beanspruchte Fläche in die Beurteilung miteinbezogen und die Voraussetzungen für eine Bewilligung nach dieser Bestimmung verneint.
5.2 Nach Auffassung des ARE steht vorliegend einer Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV noch ein weiterer Grund entgegen: So setze diese Bestimmung stillschweigend die Rechtmässigkeit der zu ändernden Baute voraus. Dies ergebe sich grundsätzlich aus der Einheit der Rechtsordnung. Bei einzelnen Bestimmungen, bei denen die Gefahr eines Missverständnisses besonders gross gewesen sei, sei im Rahmen der RPG-Revision vom 20. März 1998 und der RPV-Revisionen vom 28. Juni 2000 und vom 21. Mai 2003 die Rechtmässigkeit der bestehenden Baute explizit als Bewilligungsvoraussetzung ergänzt worden. Art. 39 RPV basiere jedoch auf dem früheren Art. 24 RPV, der 1989 erstmals eingefügt und seither in seinem Wortlaut nur so weit verändert worden sei, als es die konkreten Regelungsbedürfnisse erforderlich gemacht hätten. Trotzdem müsse auch hier als implizite Bewilligungsvoraussetzung gelten, dass die zu ändernde Baute rechtmässig erstellt sein müsse. Damit scheitere die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zusätzlich auch an der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit der Scheune.
5.2.1 Der Auffassung des ARE, dass Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV stillschweigend die Rechtmässigkeit der seinerzeit erstellten Baute voraussetzt, ist aus den von ihm dargelegten Gründen beizupflichten. Die gegenteilige Meinung hätte beispielsweise zur Folge, dass das örtliche Kleingewerbe für die von ihm beanspruchte Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV Nutzungsänderungen an rechtswidrigen Bauten vornehmen dürfte, während dies anderen Grundeigentümern unter dem Gesichtspunkt von Art. 24c RPG verwehrt bliebe (vgl. zu letzterem: Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004, E. 2.2.3). Gründe für eine derart unterschiedliche Behandlung sind nicht ersichtlich und sie würde denn auch zu einem völlig unhaltbaren Ergebnis führen.
5.2.2 Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der Scheune entsprechend der Auffassung des ARE um eine seinerzeit nicht rechtmässig erstellte Baute handelt und eine Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV daher auch aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Diese Frage ist zudem vorliegend insofern von Bedeutung, als das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügte (vgl. dazu E. 9 hiernach).
Wie erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer die Scheune, welche damals im übrigen Gemeindegebiet errichtet wurde, ausschliesslich für landwirtschaftliche Zwecke bewilligt. Soweit dort bereits zu Beginn auch die für das Bauunternehmen angeschafften Fahrzeuge untergebracht wurden, lag somit bereits damals eine (formell und materiell) rechtswidrige Nutzung vor. Insofern handelt es sich bei der Scheune somit nicht um eine rechtmässig erstellte Baute. Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Scheune - zumindest anfänglich - teilweise landwirtschaftlichen Bedürfnissen diente und sie daher wenigstens insoweit gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV für kleingewerbliche Zwecke umgenutzt werden darf. In seinem Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 brachte der Beschwerdeführer vor, er hätte bis jetzt seine Geräte bei seinem Vater im Furrerhaus unterbringen können. In den letzten Jahren sei jedoch noch Diverses dazu gekommen: z.B. Traktor, Ladewagen, Motormäher, Anhänger, Kreiselheuer, div. Holzgeschirr. Im eigenen Haus habe es nicht einmal genügend Platz für Brennholz und den Heu- und Strohvorrat für Pferde, Schafe und Kaninchen. Da er ab 1980 selbständig arbeiten wolle, habe er einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft. Nun habe er eine gut erhaltene, ins Tal passende Scheune gefunden, so dass er alles unter sein eigenes Dach versorgen könnte. Der Beschwerde und den beigelegten Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zuvor stets als Angestellter auf dem baugewerblichen Sektor tätig war. Damit steht fest, dass er nie den Beruf eines Landwirts ausübte. Die Scheune diente dem Beschwerdeführer somit von Anfang an nicht zu landwirtschaftlichen Zwecken, sondern allein zur Unterbringung verschiedener landwirtschaftlicher und gewerblicher Fahrzeuge und Geräte. Hierfür bedurfte es indessen keines Standortes ausserhalb der Bauzonen nach dem damals anwendbaren Art. 24 Abs. 1 aRPG. Damit erweist sich die Bewilligung, mit der die Errichtung der Scheune (nur) für landwirtschaftliche Zwecke gestattet wurde, als materiell rechtswidrig. Unter diesen Umständen ist eine Änderung der Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV auch nicht zulässig, soweit die Scheune - wenigstens zu Beginn - teilweise für die Unterbringung landwirtschaftlicher Fahrzeuge und Geräte genutzt wurde.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass er die gewerbliche Nutzung der Scheune aufgeben und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen muss. Er beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verhältnismässigkeitsprinzip.
Die gewerbliche Nutzung der Scheune erfolgte, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Bewilligung, und sie kann infolge materieller Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden. Das hat jedoch noch nicht zur Folge, dass diese Nutzung aufgegeben und der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden muss (BGE 123 II 248 E. 4b S. 255). Vielmehr sind die in diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen).
6.1 Soweit sich der Beschwerdeführer gestützt auf die Baubewilligung vom 15. September 1980 und den am 28. November 1980 genehmigten Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan auf den Vertrauensschutz beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie erwähnt (vgl. E. 4.1 hiervor), ging daraus mit hinreichender Klarheit hervor, dass die Scheune ausschliesslich zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden durfte. Sollte der Beschwerdeführer die Baubewilligung trotz des unmissverständlichen Wortlauts von Ziffer 2 der Nebenbestimmungen vor allem im Zusammenhang mit den weiteren Baubewilligungsakten anders verstanden haben, so berechtigte ihn dies nicht, die Scheune in dem von ihm verstandenen Sinn zu nutzen. Vielmehr wäre er diesfalls gehalten gewesen, sich bei der zuständigen Baudirektion zu erkundigen und sie insbesondere anzufragen, ob eine gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen trotz der Nutzungsauflage in der Baubewilligung zulässig sei. Da der Beschwerdeführer dies jedoch unterliess und ihm insofern zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden muss, kann er sich hinsichtlich der von ihm ausgeübten gewerblichen Nutzung der Scheune jedenfalls insoweit nicht auf seinen guten Glauben berufen, als er sich dazu auf die Baugesuchsakten und die Baubewilligung abstützt (vgl. zum Gutglaubensschutz: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, VRG, 2. Aufl., Zürich 1999, § 30 N. 55).
6.2 Eine andere Frage ist, inwiefern das Verhalten der Behörden im Nachgang zur Baubewilligung geeignet war, beim Beschwerdeführer ein berechtigtes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu erwecken. Dazu beruft sich der Beschwerdeführer auf das Bauprotokoll vom 17. September 1982, wonach die Gemeinde zur Kenntnis genommen habe, dass das errichtete Gebäude zum überwiegenden Teil als gewerblicher Einstellraum benützt werde. Zudem bringt er vor, die gewerbliche Nutzung sei im Laufe der folgenden Jahre auch seitens der Baudirektion kontrolliert und mit weiteren kantonalen und kommunalen Bewilligungen gefestigt worden.
6.2.1 Zum Bauprotokoll vom 17. September 1982 erwog das Verwaltungsgericht, der darin verwendete Begriff "gewerblich" stehe nicht zwingend in einem Gegensatz zu einem landwirtschaftlichen Zweck und könne auch nur als Gegenstück zu einer Wohnnutzung verstanden werden. Dieser Auslegung kann bei einer Gesamtwürdigung der Akten nicht gefolgt werden. Aus der Aufzählung im Bedürfnisnachweis des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 1982 geht hervor, dass die Fahrzeuge für seine selbständige Tätigkeit im Vergleich zu den landwirtschaftlichen Fahrzeugen und Gerätschaften sowie zur Lagerung von Heu, Stroh und Brennholz nicht den überwiegenden Teil darstellten, mit dem der Beschwerdeführer das Bedürfnis für die Scheune begründete und worin die Baukommission offenbar den landwirtschaftlichen Zweck erblickte. Das vorerwähnte Bauprotokoll, in welchem die Kenntnisnahme der Baukommission von der überwiegend gewerblichen Nutzung festgehalten wurde, kann daher wohl nur dahin verstanden werden, dass diese damit zum Ausdruck bringen wollte, der Beschwerdeführer sei von dem in der Baubewilligung vorgeschriebenen und auch im Bedürfnisnachweis hauptsächlich begründeten landwirtschaftlichen Verwendungszweck abgewichen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Tatsache, dass in Bauabnahmeprotokollen erfahrungsgemäss nicht mit einer Baubewilligung übereinstimmende, sondern diesbezüglich noch nicht erfüllte und davon abweichende Punkte vermerkt werden. Es ist somit mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass die Baukommission bereits am 15. September 1982 über die zum überwiegenden Teil baugewerbliche Nutzung der Scheune tatsächlich und nicht bloss möglicherweise Kenntnis hatte. Allein dieser Umstand war jedoch nicht geeignet, beim Beschwerdeführer ein begründetes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu wecken. So musste er sich aufgrund von Ziffer 12 der Nebenbestimmungen in der Baubewilligung vom 15. September 1980 darüber im Klaren sein, dass eine von der landwirtschaftlichen Zweckbestimmung abweichende Nutzung von der Zustimmung der Baudirektion abhängig war und die Bewilligung dazu daher nicht mit der blossen Kenntnisnahme durch die Baukommission erteilt werden konnte.
6.2.2 Was das spätere Verhalten der Behörden betrifft, ergibt sich aus den Akten, dass die Gesundheitsbehörde Turbenthal und ein Vertreter des kantonalen Amtes für Gewässerschutz am 25. Februar 1997 den Betrieb des Beschwerdeführers bezüglich Einhaltung des Abfallgesetzes und insbesondere des Ablagerungsverbotes überprüften. Dabei wurden verschiedene Abmachungen getroffen, welche das Gebindelager im Werkhof, die mit Altmetall gefüllte Mulde, die in der Grube abgestellte Fräse, die Baggerschaufeln, das um den Werkhof gelagerte Schrottmaterial, den Kompressor, die nicht mehr als Ersatzteillieferanten benötigten Fahrzeuge, den Wohnwagen und die Werkhofheizung betrafen. Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 10. Juli 1997 beim Bausekretariat Turbenthal ein Baugesuch ein, wobei er auf den bestehenden Werkhof verwies und als Gegenstand des Baugesuchs den Revisionsplan Werkhof mit geplanter Aussentreppe, eine überdeckte Mulde für Alteisen, einen Aufbewahrungsbehälter für Baggerschaufeln und einen Betonkübel nannte. Am 11. bzw. 15. Juli 1997 erteilte die Baukommission die nachgesuchte Baubewilligung, ohne ihre Rechtskraft von der Genehmigung der kantonalen Baudirektion abhängig zu machen. Des Weiteren erhielt der Beschwerdeführer am 14. November 1997 von der kantonalen Feuerpolizei die Bewilligung für die Lagerung brennbarer Flüssigkeiten und am 20. November 1997 vom kantonalen Amt für Gewässerschutz und Wasserbau je eine Bewilligung zur Erstellung einer Tankanlage und eines Gebindelagers.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass weder dieses Verhalten der Behörden noch ihr jahrelanges Dulden der baugewerblichen Nutzung geeignet waren, beim Beschwerdeführer einen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu schaffen. Zwar könne ihm nicht vorgeworfen werden, die tatsächliche Nutzung der Scheune aktiv verheimlicht zu haben. Indessen habe ihm als Verfügungsadressat der ursprünglichen Baubewilligung inklusive der expliziten Nutzungsauflage bewusst sein und auch in den folgenden Jahren bewusst bleiben müssen, dass das Gebäude nur im Zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen Nutzung bewilligt worden war. Auch wenn sich die Baukommission als die für den Vollzug des Bau- und Planungsrechts zuständige Behörde durchaus widersprüchlich verhalten habe, so habe es sich der Beschwerdeführer doch zu einem wesentlichen Teil selber zuzuschreiben, wenn er in einen Betrieb investiert habe, dessen Existenzberechtigung raumplanungsrechtlich nicht abgesichert gewesen sei. Ohne die explizite Aufhebung der ursprünglichen Auflage im Sinne einer förmlichen Bewilligung der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung und deren Genehmigung durch die kantonale Baudirektion habe er daher nicht auf einen definitiven Verzicht auf Durchsetzung der ursprünglichen Nutzungsbeschränkung vertrauen dürfen. In diesem Sinne habe ihn die ursprüngliche Auflage auch daran gehindert, die betriebliche Weiterentwicklung am gegebenen Standort in gutem Glauben voranzutreiben.
Dieser Auffassung des Verwaltungsgerichts ist beizupflichten. Wohl liesse sich allenfalls dagegen einwenden, einem Bauwilligen sei nicht zuzumuten, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung im Baubewilligungsverfahren bis in ihre Einzelheiten zu kennen. Vorliegend fällt jedoch in Betracht, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines früheren Baugesuchs betreffend dasselbe Objekt das Baubewilligungsverfahren kannte. Als weiterer und vom Verwaltungsgericht nicht erwähnter Grund kommt hinzu, dass sich der Beschwerdeführer im zweiten Baubewilligungsverfahren 1997 von einem Siedlungsplaner HTL vertreten liess. Diesem Fachmann musste ohne weiteres klar sein, dass jegliche bauliche Veränderungen an zonenwidrigen Bauten ausserhalb der Bauzonen nur mit Zustimmung einer kantonalen Behörde bewilligt werden durften, dass mithin sowohl ein kommunaler Bewilligungs- als auch ein kantonaler Zustimmungsakt notwendig waren. Etwas anderes kann vernünftigerweise nicht angenommen werden. Dieses Wissen hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen (vgl. dazu BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 222; Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). Aufgrund all dieser Umstände ist in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht festzustellen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der baugewerblichen Nutzung seiner Scheune und des sie umgebenden Platzes nicht als gutgläubig erscheint.
6.3 Angesichts des erheblichen Verstosses gegen das Raumplanungsrecht und in Würdigung der gegebenen Umstände sah das Verwaltungsgericht keinen Anlass, den Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bereits nach Ablauf von 23 Jahren seit Errichtung der Scheune als verwirkt zu betrachten. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Erhaltung und der Fortbestand des örtlichen Kleinbetriebs sei nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse. Eine Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen spreche daher vorliegend klar für eine Weiterführung der gewerblichen Nutzung des Werkhofs. Zudem handle es sich bei der 30-jährigen Frist für die Verwirkung des behördlichen Anspruchs auf Beseitigung keineswegs um eine absolute Frist.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen können (vgl. BGE 107 Ia 121 E. 1c S. 124; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 103/2002 S. 193). Auf eine kürzere Verwirkungsfrist kann sich demnach nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat (BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 221 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 4c). Wie vorstehend aufgezeigt wurde, fehlt es dem Beschwerdeführer an dieser Voraussetzung (vgl. E. 6.1 und 6.2.2 hiervor). Seine Berufung auf Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs ist somit unbehelflich. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Verwirkungsfrist entsprechend der Auffassung des ARE bei Bauten ausserhalb der Bauzone nicht gilt.
6.4 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid, welcher u.a. die Aufgabe der gewerblichen Nutzung der Scheune und des angrenzenden Platzes sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt, nicht zu beanstanden. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Nutzungsänderung, indem er die Scheune und den sie umgebenden Platz anstatt der bewilligten landwirtschaftlichen Nutzung der baugewerblichen zuführte, stellt eine schwerwiegende Verletzung eines der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wichtigsten Prinzipien des Raumplanungsrechts des Bundes dar, nämlich des Grundsatzes der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Scheune - wie übrigens auch der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz - nach den unbestrittenen Feststellungen des Regierungsrats im Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland (Quellgebiet der Töss und der Murg)" liegt, welches seit 1996 Bestandteil des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler bildet (BLN-Inventar, Objekt Nr. 1420 des Anhangs zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist unter diesen Umständen gross. Dem stehen an privaten Interessen im Wesentlichen Vermögensinteressen und der baugewerbliche Nutzungsverlust entgegen. Was Ersteres betrifft, handelt es sich um die Investitionskosten für die Scheune und den angrenzenden Lagerplatz, soweit sie ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Tiefbauunternehmen stehen. Über ihre Höhe lässt sich den Akten nichts entnehmen. Auch wenn anzunehmen ist, dass sie zusammen mit den Wiederherstellungskosten nicht leicht wiegen dürften, werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen erheblich übertroffen. Daran vermag auch die Berücksichtigung des mit der Wiederherstellung verbundenen Verlustes der bisherigen Nutzung und damit des bisherigen Standortes des Tiefbauunternehmens nichts zu ändern. Wohl ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer durch die Wiederherstellungsmassnahme hart getroffen wird. Indessen wird diese Massnahme durch die vom Verwaltungsgericht angesetzte Wiederherstellungsfrist bis Ende 2008 und damit bis zum Eintritt des Beschwerdeführers ins AHV-Alter etwas gemildert. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang auch nicht ausser Acht bleiben, dass der Beschwerdeführer vom nachlässigen Verhalten der Baukommission während rund zwei Jahrzehnten in hohem Mass profitiert hat. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
7. Das Verwaltungsgericht verpflichtete den Beschwerdeführer des Weiteren, auch die gewerbliche Nutzung des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 aufzugeben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, schon sein Grossvater und sein Vater, welche beide als Landwirte tätig gewesen seien, hätten diesen Platz zunächst als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzt. Seit 1981 diene ihm dieser Platz für seine betrieblichen Bedürfnisse. So würden dort vorübergehend Kies, Humus und Natursteine gelagert und verwendbare Materialien (wie recyclierbarer Mischabbruch) wieder aufbereitet. Die Existenz dieses Lagerplatzes stamme aus einer Zeit, als solche Plätze noch keiner Bewilligung bedurft hätten. Der bestehende Kiesumschlagplatz geniesse damit Besitzstandsgarantie. Die von ihm im Jahre 1981 vorgenommene leichte Erweiterung des Nutzungszwecks lasse sich ohne weiteres noch als teilweise Erweiterung im Sinne des damals geltenden Art. 24 Abs. 2 RPG bezeichnen. Aber selbst wenn man die Besitzstandsgarantie absprechen wollte, erweise sich der Lagerplatz als bewilligungsfähig. In diesem Falle habe er Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV, da der Lagerplatz einen betriebsnotwendigen Bestandteil des Werkhofs darstelle und er damit gleich wie dieser standortgebunden sei.
7.1
7.1.1 Ob nach der intertemporalrechtlichen Regelung (Art. 52 Abs. 1 RPV) vorliegend bezüglich Besitzstandsgarantie altes oder neues Recht anzuwenden ist, kann an dieser Stelle offen bleiben, da sich der Beschwerdeführer sowohl nach altem Recht (Art. 24 Abs. 2 aRPG in Verbindung mit § 357 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [PBG/ ZH]) als auch nach neuem Recht (Art. 24c RPG) auf die Besitzstandsgarantie berufen kann und auch die Zulässigkeit teilweiser Änderungen gleichermassen gegeben ist (vgl. dazu zum alten Recht: WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, Rz. 784-794, S. 182 f.; zum neuen Recht: dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., Bd. I, Zürich 1999, Rz. 707 S. 194, Rz. 728-730 S. 201). So konnte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG eine zulässige Änderung sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie war als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äussere Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute oder Anlage gewahrt wurde und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen wurden. Die Änderung durfte nur von untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasste auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehren erforderten, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung hatten (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; s. auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227). Entscheidend waren nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a S. 498 f.).
Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht der neue Art. 24c Abs. 2 RPG grundsätzlich der bisherigen, hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG. Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert (BGE 127 II 215 E. 3b S. 219; Urteil des Bundesgerichts 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004, E. 2.2.1 mit Hinweisen).
7.1.2 Stehen der Schutz der Besitzstandsgarantie und die zulässigen Änderungen zur Diskussion, ist jeweils vom Zustand auszugehen, wie er sich vor der Änderung präsentierte. Im vorliegenden Fall ist als Vergleichsbasis somit auf die Nutzung der fraglichen Parzellen abzustellen, wie sie vor Inanspruchnahme durch den Beschwerdeführer ab dem Jahre 1981 erfolgte.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) zeigt die Luftaufnahme von Juli 1981, dass die vom Grossvater und vom Vater des Beschwerdeführers als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzte Fläche um ein Vielfaches kleiner war als die heute vom Beschwerdeführer beanspruchte. Auch der Beschwerdeführer stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede. So hält er dazu in der vorliegenden Beschwerde fest, die Kiesrüsterei sei ab den 50er Jahren nicht mehr so gefragt gewesen und es sei daher auf diesem Platz nicht mehr so intensiv gearbeitet worden. Darin liege denn auch die Erklärung, weshalb er auf den alten Luftaufnahmen nicht mehr gut erkennbar sei.
Übersteigt die flächenmässige Ausdehnung des heute vom Beschwerdeführer betriebenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes den früheren Kiesumschlagplatz um ein Vielfaches, fällt eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Hinzu kommt, dass die baugewerbliche Nutzung durch den Beschwerdeführer auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckänderung nicht bewilligt werden kann. So gelten Zweckänderungen, auch wenn sie nicht mit einer flächenmässigen Ausdehnung verbunden sind, nur dann als bloss teilweise Änderungen, wenn sie nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führen, sondern zu einer Nutzung, die von der bisherigen nicht grundlegend abweicht (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306). Es ist dabei von einer Gesamtbetrachtung aller die Identität einer Baute oder Anlage bestimmenden Faktoren (Nutzungsart, -intensität, Emissionen, Erschliessung etc.) auszugehen (WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, a.a.O., Rz. 798 S. 184 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG; dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, a.a.O., Rz. 734 S. 202 zu Art. 24c RPG).
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Grossvater und der Vater des Beschwerdeführers als Landwirte tätig waren. Bei der Nutzung des umstrittenen Platzes handelte es sich damals nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine land- und forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung. Von dieser ursprünglichen Nutzung weicht die dort vom Beschwerdeführer seit 1981 ausgeübte Nutzung als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz für sein Tiefbauunternehmen sowohl hinsichtlich Nutzungsart und -intensität als auch Zweckbestimmung derart stark ab, dass sie nicht mehr als bloss teilweise Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen qualifiziert werden kann.
7.2 Dem Beschwerdeführer ist schliesslich auch nicht zu folgen, soweit er die Zulässigkeit des Umschlag-, Recycling- und Lagerplatzes mit der Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV begründet. Es ist offensichtlich, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers keinen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert. Wie der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid dazu ausführte, standen dem Beschwerdeführer hierfür schon 1981 die nach der kommunalen Bauordnung ausgeschiedenen Industrie- und Gewerbezonen zur Verfügung. Dass es sich heute diesbezüglich anders verhalten soll, wird nicht geltend gemacht und kann wohl auch ausgeschlossen werden. Ist demzufolge der Werkhof nicht standortgebunden, liegen auch keine betriebswirtschaftlichen Gründe vor, nach welchen der dem Tiefbauunternehmen dienende Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz auf seinen jetzigen Standort angewiesen wäre.
8. Kann der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz aus den dargelegten Gründen nicht bewilligt werden, stellt sich gleich wie bei der Scheune die Frage nach der Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass einer solchen Massnahme auch hier der Vertrauensschutz und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz entgegenstünden. Die von ihm dazu vorgebrachten Gründe sind jedoch unbehelflich.
8.1 Im Gegensatz zur Scheune holte der Beschwerdeführer für die Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz keine Baubewilligung ein. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts musste ihm als Tiefbauunternehmer jedoch klar sein, dass der Wechsel von einer forstwirtschaftlichen/standortgebundenen zu einer baugewerblichen Platznutzung und die immense Vergrösserung des Platzes nicht ohne förmliche Bewilligung erfolgen durften. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Dass die Bewilligungspflicht für die baugewerbliche Nutzung von Land ausserhalb der Bauzonen im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme 1981 erst wenige Jahre alt war, vermag ihn nicht zu entlasten. So konnte ihm bei gehöriger Sorgfalt nicht verborgen bleiben, dass sich die Gesetzgebung in dieser Hinsicht geändert hatte und seither für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen strenge Anforderungen gelten. Abgesehen davon hätten allein die neue wirtschaftliche Zweckbestimmung der beanspruchten Grundstücke und die hierbei im Verlauf der Zeit vorgenommene flächenmässige Ausdehnung für den Beschwerdeführer Grund genug sein müssen, sich über die Rechtmässigkeit seiner Tätigkeit bei der hierfür zuständigen Amtsstelle zu erkundigen. Dass er in dieser Hinsicht etwas unternommen hätte und ihm bestimmte Zusicherungen gemacht worden wären, behauptet er nicht. Stattdessen macht er geltend, die örtliche Baubehörde habe durch ihr Stillschweigen während 23 Jahren einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Danach habe er von der Zulässigkeit der heute umstrittenen Nutzung ausgehen dürfen.
Mit seiner Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass die Erteilung der Bewilligung für die umstrittene Anlage schon bei Aufnahme seines Betriebs im Jahre 1981 nicht in die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde, sondern der kantonalen Baudirektion fiel. Der Beschwerdeführer kann sich daher nur dann auf den Vertrauensschutz berufen, wenn er sich darauf verlassen durfte, dass hierfür die örtliche Baubehörde zuständig sei. Dies setzt voraus, dass er die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 14. Februar 1979, E. 4b, publ. in: ZBl 80/1979 S. 312, sowie vom 23. Dezember 1981, E. 3, publ. in: ZBl 83/1982 S. 418; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 110). Davon kann jedoch keine Rede sein. Wer - wie der Beschwerdeführer - Grundstücke ausserhalb der Bauzonen für gewerbliche Zwecke nutzt, ohne sich um eine Baubewilligung zu bemühen und sich nach der diesbezüglichen Zuständigkeit zu erkundigen, missachtet die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten in krasser Weise. Das Stillschweigen der (unzuständigen) örtlichen Baubehörde berechtigte den Beschwerdeführer daher nicht zur Annahme, die gewerbliche Nutzung seiner Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz sei rechtmässig. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Untätigkeit einer Behörde ohnehin grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand zu schaffen vermag (Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 5.2.1; vgl. dazu auch: BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 228 ff., insb. S. 232; MAGDALENA RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 60, die an den Vertrauensschutz sogar ausnahmslos zusätzliche Voraussetzungen im Sinne einer Vertrauensbetätigung knüpfen).
8.2 Die Aufgabe des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verstösst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gleich wie bei der rechtswidrigen Nutzung der Scheune (vgl. dazu E. 6.3.2 hiervor) stellt auch die rechtswidrige Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz einen schwerwiegenden Verstoss gegen den raumplanungsrechtlichen Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet und insbesondere einen Eingriff in das Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland" dar, so dass das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entsprechend gross ist. Diesem steht an privaten Interessen hauptsächlich der (baugewerbliche) Nutzungsverlust der genannten Parzellen gegenüber. Nachdem jedoch die baugewerbliche Nutzung der Scheune und des sie umgebenden Platzes aus den dargelegten Gründen aufgegeben werden muss (vgl. E. 6.3.2 hiervor), entfällt auch der betriebswirtschaftlich geltend gemachte Grund für den in seiner Nähe gelegenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz. Damit verbleiben an privaten Interessen allenfalls entstandene Kosten für die baugewerbliche Nutzbarmachung der Parzellen sowie die Kosten für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Auch wenn hierüber keine näheren Angaben vorliegen, ist davon auszugehen, dass die Vermögenseinbusse bei weitem nicht derart gewichtig ist, dass sie das entgegenstehende öffentliche Interesse zu überwiegen vermöchte.
9. Im Zusammenhang mit der Scheune stellt sich schliesslich die Frage, welche Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind. Das Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, dass mit der Aufgabe der baugewerblichen Nutzung und der Zuführung der Scheune zu landwirtschaftlichen Zwecken entsprechend der Baubewilligung vom 15. September 1980 der rechtmässige Zustand wiederhergestellt sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 5.2.2 hiervor), war ein landwirtschaftliches Bedürfnis für die Scheune von Anfang an nie ausgewiesen und selbst heute wird ein solches nicht geltend gemacht. Die damals (ausschliesslich) für landwirtschaftliche Zwecke erteilte Baubewilligung war demnach materiell rechtswidrig und sie bleibt es auch nach der Rückführung der Scheune zu diesem Verwendungszweck. Das ARE hat daher in seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die Scheune wohl als Ganzes abgerissen werden müsste. Mit dieser Frage haben sich jedoch weder das Verwaltungsgericht noch seine Vorinstanzen auseinandergesetzt; sie bildet daher nach der zutreffenden Bemerkung des Beschwerdeführers nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auch wenn die Rechtsanwendung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 114 Abs. 1 OG), gestattet dies nicht, über den Streitgegenstand hinweg die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands zu verfügen. Insbesondere macht der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen den Richter nicht zur Aufsichtsbehörde (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 f.). Dem Bundesgericht steht es demnach nicht zu, vorliegend über die Beseitigung der Scheune infolge materieller Rechtswidrigkeit zu befinden. Hingegen wird es Aufgabe der zuständigen Bewilligungsbehörde sein, sich dieser Frage anzunehmen und zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und des Verhältnismässigkeitsprinzips gegeben sind.
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Art. 24 et 24c LAT, art. 39 OAT, art. 105 al. 2 et 114 al. 1 OJ; agrandissement d'un entrepôt inadmissible hors de la zone à bâtir; rétablissement de l'état conforme au droit. Grief concernant la constatation manifestement inexacte des faits (consid. 2). Question de la nullité de l'autorisation de construire initiale (consid. 3). L'utilisation industrielle n'a jamais été autorisée (consid. 4), et elle ne pourrait l'être en application des art. 39 OAT ou 24c LAT (consid. 5 et 7). Rétablissement de l'état conforme au droit (consid. 6 et 8). Le Tribunal fédéral est lié par l'objet du litige (consid. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 22
A. Am 15. September 1980 erteilte die Baukommission Turbenthal Jakob Bosshard die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Scheune mit Einstellraum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4898 im "Übrigen Gemeindegebiet" von Turbenthal. In einer Nebenbestimmung wurde festgehalten, dass die Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe und jede Zweckänderung der Bewilligungspflicht unterliege. Weiter wurde vorbehalten, dass die Baudirektion des Kantons Zürich gemäss § 2 der damals geltenden Einführungsverordnung vom 19. Dezember 1979 zum RPG (EV RPG; Zürcher Gesetzessammlung 1981, 700.15) die Bewilligung noch genehmige. Am 30. Dezember 1980 erteilte das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau (AGW, heute AWEL) die für das Bauvorhaben notwendige gewässerschutzrechtliche und wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Eine förmliche raumplanungsrechtliche Genehmigung der Baubewilligung durch die Baudirektion erfolgte nicht.
Die geplante Scheune wurde im Jahre 1981 erstellt und von Jakob Bosshard samt dem Platz um die Scheune für sein im Aufbau begriffenes Tiefbauunternehmen genutzt. Gleichzeitig wurde auch auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 ein Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz eingerichtet.
B. Im Frühjahr 2003 ersuchte Jakob Bosshard um Bewilligung einer Waschanlage für Lastwagen neben der bestehenden Scheune und um nachträgliche Bewilligung der bereits erfolgten Umnutzung der Scheune sowie des erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes. Die betroffenen Grundstücke befinden sich heute in der Landwirtschaftszone.
Mit Verfügung vom 24. und 25. September 2003 verweigerte die Baudirektion (Amt für Raumordnung und Vermessung, ARV) die Bewilligung für die Waschanlage und den bereits erstellten Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz, bewilligte aber die Umnutzung der Scheune. Die Gemeinde wurde eingeladen, für den bereits begonnenen Bau der Waschanlage einen Baustopp zu erlassen und dafür zu sorgen, dass auf dem Bauplatz sowie auf dem Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werde. Daraufhin verweigerte die Baukommission Turbenthal die Bewilligung für den Neubau der Waschanlage und für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz und setzte für die Wiederherstellung Fristen von 120 Tagen (Waschanlage) und 400 Tagen (Umschlagplatz) ab Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses; für die Umnutzung der Scheune erteilte sie die Bewilligung.
C. Gegen die Verfügungen der Baudirektion und der Gemeinde erhob Jakob Bosshard Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und beantragte, es sei ihm die Bewilligung für den Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz zu erteilen. Die Pro Natura gelangte ebenfalls an den Regierungsrat mit dem Hauptantrag, die Umnutzung der Scheune sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 14. Juli 2004 wies der Regierungsrat den Rekurs von Jakob Bosshard ab, während er den Rekurs der Pro Natura guthiess, soweit er ihn nicht als gegenstandslos betrachtete (Umnutzung Hofbereich). Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde Jakob Bosshard neu eine Frist von zwölf Monaten ab Rechtskraft des Rekursentscheids eingeräumt.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Februar 2005 insoweit gut, als es die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis Ende 2008 verlängerte; im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. März 2005 beantragt Jakob Bosshard, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsuntersuchungen und zur anschliessenden Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen und kommunalen Bewilligungsbehörden einzuladen, die nachgesuchten Bewilligungen zu bestätigen bzw. zu erteilen. Subeventualiter verlangt der Beschwerdeführer den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei der Scheune und beim Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den massgeblichen Sachverhalt in verschiedenen Punkten offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt zu haben.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit als Vorinstanz - wie hier - ein Gericht entschieden hat und seine Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgten (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die kommunale Baubehörde habe immer um den gewerblichen Verwendungszweck des Gebäudes Vers.-Nr. 473 gewusst und diese Nutzung auch bewilligt. Weshalb die Behörde in der Baubewilligung gleichwohl festgehalten habe, dass die Baute nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe, sei unklar. Mit seinem Vorbringen, dass die fragliche Auflage irrtümlich in die Baubewilligung hineingeraten sei, habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Sie habe sich mit der Feststellung begnügt, aus den Umständen bei der Bewilligungserteilung lasse sich nicht ableiten, dass dem Beschwerdeführer 1980 eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung der Scheune bewilligt worden sei. Die Vorinstanz wäre jedoch in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes gehalten gewesen, eine allfällig irrtümliche Aufnahme der Auflage in die Baubewilligung vertieft abzuklären und insbesondere die Baukommission Turbenthal zu diesem Punkt zu befragen. Ihre Befragung wäre umso notwendiger gewesen, als sie ohne Begründung auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet und es so unterlassen habe, die Sachdarstellung des Beschwerdeführers zu bestätigen.
Ob die umstrittene Auflage in der Baubewilligung auf einem Irrtum der Baubehörde beruht, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage sind demgegenüber die Umstände, welche zur Auflage führten. Die Baubewilligung mit der entsprechenden Auflage wurde am 15. September 1980 und damit vor rund 25 Jahren erteilt. Der heutigen Baukommission gehört nach den unbestrittenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin kein damaliges Kommissionsmitglied mehr an. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass sie zu sachdienlichen Angaben in der Lage ist. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich hinsichtlich der vor 25 Jahren amtierenden Kommissionsmitglieder; nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen erfahrungsgemäss derart lückenhaft, dass sich kaum mehr zuverlässige Aussagen über die damals angestellten Überlegungen machen lassen. Abgesehen davon ist nicht massgebend, was die Baukommission bei Erlass der Baubewilligung dachte, sondern was sie tatsächlich verfügte, und wie dies der Beschwerdeführer bei gehöriger Sorgfalt verstehen durfte und musste (vgl. dazu auch E. 4.1 hiernach). Aus denselben Gründen war das Verwaltungsgericht auch nicht gehalten, die heutige oder frühere Baukommission darüber zu befragen, welche inhaltliche Bedeutung dem Vermerk im Bauprotokoll vom 17. September 1982 zukommt, wonach die Baukommission anlässlich der Baukontrolle vom 15. September 1982 von der überwiegenden Nutzung des Gebäudes als gewerbliche Einstellräume Kenntnis genommen hatte. Das Verwaltungsgericht durfte somit von einer Befragung sowohl der heutigen als auch der früheren Baukommissionsmitglieder absehen, ohne dadurch den Untersuchungsgrundsatz im Sinne von § 7 bzw. § 60 des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) zu verletzen.
2.2 Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung ist des Weiteren auch unbegründet, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Verwaltungsgericht hätte die Baubehörde darüber befragen müssen, weshalb sie die gewerbliche Nutzung der Scheune sowie des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes über 23 Jahre hinweg toleriert habe, obwohl diese für jedermann klar erkennbar gewesen sei. Sachverhaltsabklärungen sind nur soweit vorzunehmen, als sie einen für den Entscheid massgebenden Sachumstand betreffen. Der Beschwerdeführer rügt die unterlassene Untersuchungspflicht im Zusammenhang mit der verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und macht geltend, aus dem Verhalten der Behörde habe er nach Treu und Glauben schliessen dürfen, dass diese darauf definitiv verzichtet habe. Ob die Behörde infolge Untätigkeit einen solchen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, bestimmt sich nicht nach ihrem hierfür zu Grunde liegenden Motiv, sondern danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrachtungsweise geeignet war, beim Beschwerdeführer eine derartige Erwartung zu wecken. Dabei handelt es sich nicht um eine verfahrens-, sondern materiellrechtliche Frage, auf die weiter hinten näher einzugehen sein wird (vgl. E. 6.1, 6.2 und 8.1 hiernach). Die Rüge offensichtlich unvollständiger und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das Verwaltungsgericht habe ohne weitere Sachverhaltsabklärungen allein gestützt auf die Luftaufnahmen von Juli 1981 festgestellt, dass es sich bei der (nicht bestrittenen) früheren Nutzung als Köhler- und Kiesumschlagplatz um eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung gehandelt habe.
Das Verwaltungsgericht hat aus den Luftaufnahmen nicht diesen vom Beschwerdeführer behaupteten Schluss gezogen, sondern vielmehr festgestellt, dass der damalige Platz von seiner Ausdehnung her um ein Vielfaches kleiner gewesen sei als der heute beanspruchte. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten mit aller Klarheit, dass es sich bei der damaligen Nutzung entsprechend den Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung handelte. Eine offensichtlich unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist somit auch in diesem Zusammenhang zu verneinen.
3. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts steht fest, dass im Zeitpunkt des hier zur Diskussion stehenden Baubewilligungsverfahrens die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung bei der örtlichen Baubehörde lag und die (kantonale) Baudirektion den Entscheid lediglich zu genehmigen hatte. Ob diese Genehmigung nach der damaligen Praxis auch als erteilt galt, wenn die von der Gemeinde orientierte Baudirektion sich nicht innert einer bestimmten Frist meldete, lasse sich nicht mehr eruieren. Immerhin dürfe aus dem Text der Baubewilligung der Baukommission geschlossen werden, dass die Genehmigung der Baudirektion nicht nur bei förmlicher Eröffnung, sondern auch durch blossen Fristablauf als erteilt gegolten habe.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hält dieser Auffassung entgegen, eine Genehmigung durch Zeitablauf oder ein Meldeverfahren hätten schon damals den bundesrechtlichen Vorschriften nicht genügt. Fehle somit eine kantonale Zustimmung und könne diese mangels landwirtschaftlichen Bedarfs auch nachträglich nicht erteilt werden, so sei die kommunale Bewilligung wegen des schwerwiegenden Mangels als nichtig zu betrachten und die Scheune müsste wohl sogar als Ganzes abgerissen werden.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 958 ff.).
3.2 Das ARE hält die kommunale Baubewilligung vom 15. September 1980 für nichtig, weil seit Inkrafttreten von Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 in der ganzen Schweiz für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen eine kantonale Bewilligung oder Zustimmung zwingend erforderlich sei. Das vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnte, im damaligen Zeitpunkt geltende kantonale Recht sei für diese Frage unerheblich.
3.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Damit wollte der Gesetzgeber bei der Bewilligung solcher Bauvorhaben eine einheitliche Rechtsanwendung auf dem gesamten Kantonsgebiet sicherstellen (BGE 128 I 254 E. 3.3.2 S. 259). Bezüglich des Verfahrensablaufs belässt Art. 25 Abs. 2 RPG den Kantonen verschiedene Möglichkeiten: So können sie für die Zuständigkeit zur Bewilligungserteilung ausschliesslich eine kantonale Behörde bestimmen, an welche die ordentliche (in der Regel kommunale) Bewilligungsbehörde Antrag zu stellen hat, oder sie belassen die Zuständigkeit der ordentlichen Bewilligungsbehörde, wobei in diesem Fall aber die Zustimmung einer kantonalen Behörde eingeholt werden muss, damit die Bewilligung in Rechtskraft erwachsen kann (vgl. dazu EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N. 7 zu Art. 25 RPG).
3.2.2 Die Frage, ob der in Ziff. 12 der hier umstrittenen Baubewilligung festgelegte Verfahrensablauf damals konstanter zürcherischer Praxis entsprach oder ob es sich hierbei um einen Einzelfall handelte, kann vorliegend ebenso offen bleiben wie die Frage, ob ein solches Meldeverfahren mit stillschweigender Zustimmung mit Art. 25 Abs. 2 RPG vereinbar war bzw. ist. Selbst wenn es als bundesrechtswidrig zu betrachten wäre, hätte dies noch keineswegs zwingend die Nichtigkeit des umstrittenen Verwaltungsakts zur Folge. Soweit sich das ARE diesbezüglich auf BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 ff. beruft, verkennt es, dass es dort nicht um die Frage ging, ob eine kantonale Ausnahmebewilligung nach Art. 25 Abs. 2 RPG auch durch stillschweigende Zustimmung erteilt werden könne. Vielmehr gewährte in diesem Fall der Gemeinderat eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 aRPG, ohne die Zustimmung der hierfür zuständigen kantonalen Bewilligungsbehörde überhaupt einzuholen. Damit unterscheidet sich der damals beurteilte Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt vom vorliegenden: Während dort die kantonale Behörde vom Baugesuch überhaupt keine Kenntnis erhielt, wurden hier die kommunale Baubewilligung und die Baugesuchsakten der kantonalen Baudirektion unter Hinweis auf die erforderliche Genehmigung zugestellt. Der im erwähnten Bundesgerichtsentscheid gezogene Schluss auf Nichtigkeit der kommunalen Baubewilligung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen.
3.3 Wie dargelegt (vgl. E. 3.1 hiervor), sind bei der Prüfung der Frage, ob ein fehlerhafter Verwaltungsakt nichtig ist, alle massgeblichen Interessen gegeneinander abzuwägen. Vorliegend ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die kantonale Baudirektion der kommunalen Baubewilligung durch Stillschweigen zugestimmt hatte. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 25 Abs. 2 RPG wurde demnach Rechnung getragen. Dass diesbezüglich kein förmlicher Entscheid gefällt wurde, stellt daher selbst dann, wenn ein solcher zwingend erforderlich wäre, keinen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar. Ebenso wenig lässt das weitere Vorbringen des ARE, wonach für die umstrittene Baute gar nie ein landwirtschaftlicher Bedarf vorgelegen habe und sie daher auch nachträglich nicht bewilligt werden könne, den Schluss auf Nichtigkeit zu. Wohl stellt eine zu Unrecht erteilte Bewilligung für eine Baute ausserhalb der Bauzonen einen schwerwiegenden Verstoss gegen die Ziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG) dar. Indessen gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass seit der behördlichen Intervention rund 23 Jahre vergangen sind, die Baukommission trotz Kenntnis der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung des Gebäudes (vgl. E. 6.2.1 hiernach) nie dagegen eingeschritten ist, und der Beschwerdeführer die damalige Baubewilligung auch nicht durch falsche Angaben oder andere Machenschaften erwirkt hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich trotz gegenteiliger raumplanerischer Interessen auch nicht, an den vom ARE angeführten inhaltlichen Mangel der Baubewilligung ausnahmsweise die Rechtsfolge der Nichtigkeit zu knüpfen.
3.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Baubewilligung vom 15. November 1980 bei Abwägung aller massgeblichen Interessen nicht derart fehlerhaft ist, dass sich gestützt darauf die Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts rechtfertigen liesse.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auflage, wonach die bestehende Scheune nur für landwirtschaftliche Zwecke genutzt werden dürfe, sei wohl irrtümlicherweise in die Baubewilligung aufgenommen worden. Aus seinem Baugesuch und den dazu eingelegten Bauplänen sei klar hervorgegangen, dass er fortan selbständig arbeiten wolle und er sich daher einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft habe, welche er zusammen mit seinen übrigen Gerätschaften in dieser Baute habe unterbringen wollen. Die Baubehörde sei daher über deren gewerblichen Verwendungszweck nicht im Unklaren gewesen. Dasselbe treffe auch auf die kantonale Baudirektion zu. Bei dieser Sachlage habe er als Verfügungsadressat davon ausgehen dürfen, dass die erteilte Baubewilligung auch die gewerbliche Nutzung umfasst habe. Für den Fall, dass damals über den Inhalt der erteilten Baubewilligung noch allfällige Unklarheiten geherrscht hätten, seien diese spätestens mit dem Beschluss der Baukommission vom 17. September 1982 definitiv ausgeräumt worden. Weshalb die Baukommission diesen Entscheid nicht nochmals der Baudirektion zur Genehmigung unterbreitet habe, lasse sich im Nachhinein nicht mehr eruieren. Jedenfalls dürfe ihm daraus nach mehr als 23 Jahren kein Nachteil mehr erwachsen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer klaren Verkennung der Fakten.
4.1 In der Baubewilligung wird als Bauobjekt eine Scheune mit Einstellraum bezeichnet und unter Ziffer 2 der besonderen Bedingungen festgehalten, dass sie nur für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden dürfe. Von einer Bewilligung für die in der Folge vom Beschwerdeführer ausgeübte gewerbliche Nutzung kann demnach keine Rede sein. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den von ihm eingelegten Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 beruft, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Massgebend ist nicht, was ein Baugesuchsteller beantragt bzw. wie er sein Baugesuch begründet hat, sondern was ihm bewilligt worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). In dieser Hinsicht lässt die umstrittene Baubewilligung keine Zweifel offen. Wohl hält sie in ihrem Vordruck auf Seite 1 unter Ziffer 2 fest, dass die dem eingereichten Baugesuch zugrunde gelegten und mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Pläne massgebend bleiben. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der in einer Nebenbestimmung der Baubewilligung ausdrücklich festgelegte Nutzungszweck sei unbeachtlich. Den Plänen kommt einzig Vorrang zu, soweit zwischen ihnen und dem Text einer Baubewilligung gewisse Unklarheiten bestehen. Solche sind vorliegend jedoch nicht auszumachen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt allein der Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan vom 8. September 1980 keineswegs auf einen nichtlandwirtschaftlichen Verwendungszweck der Baute schliessen. Dazu geben weder das äussere Erscheinungsbild der Scheune noch die im Plan bezeichneten Nutzungsflächen als Fahrzeug- und Lagerraum hinreichende Anhaltspunkte. So benötigen auch landwirtschaftliche Betriebe solche Räumlichkeiten für ihre landwirtschaftlichen Fahrzeuge und Geräte. Gibt der vorerwähnte Plan keinen Aufschluss über den Nutzungszweck der Scheune und wurde in der Baubewilligung ausdrücklich ihre (ausschliessliche) Verwendung zu landwirtschaftlichen Zwecken genannt, konnten hierüber keine Unklarheiten bestehen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, mit der Baubewilligung vom 15. September 1980 sei ihm die gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen gestattet worden, ist somit nicht haltbar.
4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Baukommission auch nachträglich keine ausdrückliche Bewilligung für eine gewerbliche anstatt landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudes erteilt. Das Bauprotokoll vom 17. September 1982 hält lediglich fest, dass die Baukommission bei der Bauabnahme von der überwiegend gewerblichen Nutzung des Gebäudes Kenntnis genommen hat. In einer solchen Kenntnisnahme kann jedoch nicht eine ausdrückliche Bewilligung für einen andern als zuvor in der Baubewilligung festgelegten Verwendungszweck erblickt werden. Nicht anders verhält es sich, soweit sich der Beschwerdeführer auf weitere kantonale und kommunale Bewilligungen verschiedener Ämter beruft, die im Nachgang zur Baubewilligung vom 15. September 1980 ergangen sind.
4.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung zu keiner Zeit ausdrücklich gestattet wurde, die umstrittene Scheune in Abweichung von Ziffer 2 der Nebenbestimmung zur Baubewilligung vom 15. September 1980 gewerblich anstatt landwirtschaftlich zu nutzen. Insofern sind seine Einwände somit unbegründet.
5. Das Verwaltungsgericht prüfte sodann, ob nach dem heute anwendbaren Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) eine Bewilligung erteilt werden könne. Dabei kam es zum Schluss, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers aufgrund der hierfür beanspruchten Fläche nicht mehr als örtliches Kleingewerbe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV qualifiziert werden könne. Demgemäss habe der Regierungsrat die nachträgliche Bewilligung für die bereits erfolgte Scheunenumnutzung zu Recht verweigert.
Der Beschwerdeführer hält dieser Auffassung entgegen, aufgrund der bescheidenen Betriebsgrösse (Inhaber und zwei Mitarbeiter sowie eine Teilzeitangestellte für die Buchhaltungs- und Büroarbeiten) sei er gar nicht in der Lage, über den örtlichen Bereich hinaus tätig zu sein. Es treffe zwar zu, dass das Gewerbevolumen vorliegend grösser sei als das - zum Gebäudekomplex gehörende - Wohnvolumen. Die in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierte Volumenbeschränkung auf die Hälfte des ganzen Komplexes gelte indes nur "in der Regel". Es sei jedoch offensichtlich, dass ein örtliches Tiefbauunternehmen mit all seinen Maschinen und Werkzeugen deutlich mehr Platz beanspruche als beispielsweise ein örtlicher Detailhandelsladen oder ein anderes Kleingewerbe. Das Abweichen von der Regel sei damit vorliegend ohne weiteres zulässig.
5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV können die Kantone unter der hier unbestrittenermassen gegebenen Voraussetzung von Abs. 1 Änderungen der Nutzung bestehender Bauten und Gebäudekomplexe, die Wohnungen enthalten, zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (beispielsweise Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser) als standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG bewilligen. Dabei darf der Gewerbeanteil in der Regel nicht mehr als die Hälfte der Baute oder des Gebäudekomplexes beanspruchen.
Vorliegend beträgt die Fläche der Scheune nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts fast das Doppelte derjenigen des Bauernhauses, welches seinerseits als ehemaliges Vielzweckgebäude nur teilweise, d.h. rund zur Hälfte, der Wohnnutzung zugerechnet werden könne. Das gesamte Gewerbevolumen beträgt demnach ein Mehrfaches des Wohnvolumens. Eine derart massive Abweichung von der in Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV statuierten Regel lässt sich mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht vereinbaren. Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Gewerbevolumens auf die Hälfte des Wohnvolumens wollte der Gesetzgeber offensichtlich die erweiterte Standortgebundenheit im Sinne von Art. 39 Abs. 1 RPV auf ein im Lichte der verschiedenen Raumplanungsinteressen vertretbares Mass festlegen und Abweichungen davon nur ausnahmsweise zulassen. Eine solche Ausnahme fällt dort in Betracht, wo die kleingewerbliche Tätigkeit von ihrer Art her von vornherein mehr Fläche beansprucht als andere Tätigkeiten (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 213 Fn. 691). Dies bedeutet jedoch nicht, dass derartigen Betrieben hinsichtlich der beanspruchten Fläche bzw. des Gebäudevolumens keine Grenzen gesetzt sind. Vielmehr hat die Überschreitung des hälftigen Wohnvolumens in einem angemessenen Verhältnis zum Regelmass zu stehen, ansonsten sie dem Grundgedanken von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV nach einer bescheidenen Inanspruchnahme von Bauten ausserhalb der Bauzonen für (klein-)gewerbliche Zwecke zuwiderläuft. Dies ist vorliegend aufgrund der mehrfachen Überschreitung des Wohnvolumens fraglos zu bejahen. Dabei verhält es sich keineswegs derart, dass ein örtliches, kleingewerbliches Tiefbauunternehmen von vorneherein einer Fläche im hier zur Diskussion stehenden Ausmass bedarf, damit es überhaupt erst betrieben werden kann. Dies zeigt sich denn auch darin, dass der Beschwerdeführer zu Beginn seiner Tätigkeit bloss über einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen verfügte und er hierfür offensichtlich eine erheblich geringere Fläche benötigte, als dies heute der Fall ist. Das Verwaltungsgericht hat somit unter dem Gesichtspunkt von Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zu Recht auch die durch den Betrieb des Beschwerdeführers beanspruchte Fläche in die Beurteilung miteinbezogen und die Voraussetzungen für eine Bewilligung nach dieser Bestimmung verneint.
5.2 Nach Auffassung des ARE steht vorliegend einer Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV noch ein weiterer Grund entgegen: So setze diese Bestimmung stillschweigend die Rechtmässigkeit der zu ändernden Baute voraus. Dies ergebe sich grundsätzlich aus der Einheit der Rechtsordnung. Bei einzelnen Bestimmungen, bei denen die Gefahr eines Missverständnisses besonders gross gewesen sei, sei im Rahmen der RPG-Revision vom 20. März 1998 und der RPV-Revisionen vom 28. Juni 2000 und vom 21. Mai 2003 die Rechtmässigkeit der bestehenden Baute explizit als Bewilligungsvoraussetzung ergänzt worden. Art. 39 RPV basiere jedoch auf dem früheren Art. 24 RPV, der 1989 erstmals eingefügt und seither in seinem Wortlaut nur so weit verändert worden sei, als es die konkreten Regelungsbedürfnisse erforderlich gemacht hätten. Trotzdem müsse auch hier als implizite Bewilligungsvoraussetzung gelten, dass die zu ändernde Baute rechtmässig erstellt sein müsse. Damit scheitere die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV zusätzlich auch an der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit der Scheune.
5.2.1 Der Auffassung des ARE, dass Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV stillschweigend die Rechtmässigkeit der seinerzeit erstellten Baute voraussetzt, ist aus den von ihm dargelegten Gründen beizupflichten. Die gegenteilige Meinung hätte beispielsweise zur Folge, dass das örtliche Kleingewerbe für die von ihm beanspruchte Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV Nutzungsänderungen an rechtswidrigen Bauten vornehmen dürfte, während dies anderen Grundeigentümern unter dem Gesichtspunkt von Art. 24c RPG verwehrt bliebe (vgl. zu letzterem: Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004, E. 2.2.3). Gründe für eine derart unterschiedliche Behandlung sind nicht ersichtlich und sie würde denn auch zu einem völlig unhaltbaren Ergebnis führen.
5.2.2 Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der Scheune entsprechend der Auffassung des ARE um eine seinerzeit nicht rechtmässig erstellte Baute handelt und eine Bewilligung nach Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV daher auch aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Diese Frage ist zudem vorliegend insofern von Bedeutung, als das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügte (vgl. dazu E. 9 hiernach).
Wie erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer die Scheune, welche damals im übrigen Gemeindegebiet errichtet wurde, ausschliesslich für landwirtschaftliche Zwecke bewilligt. Soweit dort bereits zu Beginn auch die für das Bauunternehmen angeschafften Fahrzeuge untergebracht wurden, lag somit bereits damals eine (formell und materiell) rechtswidrige Nutzung vor. Insofern handelt es sich bei der Scheune somit nicht um eine rechtmässig erstellte Baute. Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Scheune - zumindest anfänglich - teilweise landwirtschaftlichen Bedürfnissen diente und sie daher wenigstens insoweit gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV für kleingewerbliche Zwecke umgenutzt werden darf. In seinem Bedürfnisnachweis vom 3. Oktober 1980 brachte der Beschwerdeführer vor, er hätte bis jetzt seine Geräte bei seinem Vater im Furrerhaus unterbringen können. In den letzten Jahren sei jedoch noch Diverses dazu gekommen: z.B. Traktor, Ladewagen, Motormäher, Anhänger, Kreiselheuer, div. Holzgeschirr. Im eigenen Haus habe es nicht einmal genügend Platz für Brennholz und den Heu- und Strohvorrat für Pferde, Schafe und Kaninchen. Da er ab 1980 selbständig arbeiten wolle, habe er einen Bagger, einen Trax und einen Lastwagen gekauft. Nun habe er eine gut erhaltene, ins Tal passende Scheune gefunden, so dass er alles unter sein eigenes Dach versorgen könnte. Der Beschwerde und den beigelegten Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zuvor stets als Angestellter auf dem baugewerblichen Sektor tätig war. Damit steht fest, dass er nie den Beruf eines Landwirts ausübte. Die Scheune diente dem Beschwerdeführer somit von Anfang an nicht zu landwirtschaftlichen Zwecken, sondern allein zur Unterbringung verschiedener landwirtschaftlicher und gewerblicher Fahrzeuge und Geräte. Hierfür bedurfte es indessen keines Standortes ausserhalb der Bauzonen nach dem damals anwendbaren Art. 24 Abs. 1 aRPG. Damit erweist sich die Bewilligung, mit der die Errichtung der Scheune (nur) für landwirtschaftliche Zwecke gestattet wurde, als materiell rechtswidrig. Unter diesen Umständen ist eine Änderung der Nutzung gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. b RPV auch nicht zulässig, soweit die Scheune - wenigstens zu Beginn - teilweise für die Unterbringung landwirtschaftlicher Fahrzeuge und Geräte genutzt wurde.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass er die gewerbliche Nutzung der Scheune aufgeben und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen muss. Er beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verhältnismässigkeitsprinzip.
Die gewerbliche Nutzung der Scheune erfolgte, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Bewilligung, und sie kann infolge materieller Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden. Das hat jedoch noch nicht zur Folge, dass diese Nutzung aufgegeben und der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden muss (BGE 123 II 248 E. 4b S. 255). Vielmehr sind die in diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen).
6.1 Soweit sich der Beschwerdeführer gestützt auf die Baubewilligung vom 15. September 1980 und den am 28. November 1980 genehmigten Grundriss-, Schnitt- und Fassadenplan auf den Vertrauensschutz beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie erwähnt (vgl. E. 4.1 hiervor), ging daraus mit hinreichender Klarheit hervor, dass die Scheune ausschliesslich zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden durfte. Sollte der Beschwerdeführer die Baubewilligung trotz des unmissverständlichen Wortlauts von Ziffer 2 der Nebenbestimmungen vor allem im Zusammenhang mit den weiteren Baubewilligungsakten anders verstanden haben, so berechtigte ihn dies nicht, die Scheune in dem von ihm verstandenen Sinn zu nutzen. Vielmehr wäre er diesfalls gehalten gewesen, sich bei der zuständigen Baudirektion zu erkundigen und sie insbesondere anzufragen, ob eine gewerbliche Nutzung der Scheune für sein Tiefbauunternehmen trotz der Nutzungsauflage in der Baubewilligung zulässig sei. Da der Beschwerdeführer dies jedoch unterliess und ihm insofern zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden muss, kann er sich hinsichtlich der von ihm ausgeübten gewerblichen Nutzung der Scheune jedenfalls insoweit nicht auf seinen guten Glauben berufen, als er sich dazu auf die Baugesuchsakten und die Baubewilligung abstützt (vgl. zum Gutglaubensschutz: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, VRG, 2. Aufl., Zürich 1999, § 30 N. 55).
6.2 Eine andere Frage ist, inwiefern das Verhalten der Behörden im Nachgang zur Baubewilligung geeignet war, beim Beschwerdeführer ein berechtigtes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu erwecken. Dazu beruft sich der Beschwerdeführer auf das Bauprotokoll vom 17. September 1982, wonach die Gemeinde zur Kenntnis genommen habe, dass das errichtete Gebäude zum überwiegenden Teil als gewerblicher Einstellraum benützt werde. Zudem bringt er vor, die gewerbliche Nutzung sei im Laufe der folgenden Jahre auch seitens der Baudirektion kontrolliert und mit weiteren kantonalen und kommunalen Bewilligungen gefestigt worden.
6.2.1 Zum Bauprotokoll vom 17. September 1982 erwog das Verwaltungsgericht, der darin verwendete Begriff "gewerblich" stehe nicht zwingend in einem Gegensatz zu einem landwirtschaftlichen Zweck und könne auch nur als Gegenstück zu einer Wohnnutzung verstanden werden. Dieser Auslegung kann bei einer Gesamtwürdigung der Akten nicht gefolgt werden. Aus der Aufzählung im Bedürfnisnachweis des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 1982 geht hervor, dass die Fahrzeuge für seine selbständige Tätigkeit im Vergleich zu den landwirtschaftlichen Fahrzeugen und Gerätschaften sowie zur Lagerung von Heu, Stroh und Brennholz nicht den überwiegenden Teil darstellten, mit dem der Beschwerdeführer das Bedürfnis für die Scheune begründete und worin die Baukommission offenbar den landwirtschaftlichen Zweck erblickte. Das vorerwähnte Bauprotokoll, in welchem die Kenntnisnahme der Baukommission von der überwiegend gewerblichen Nutzung festgehalten wurde, kann daher wohl nur dahin verstanden werden, dass diese damit zum Ausdruck bringen wollte, der Beschwerdeführer sei von dem in der Baubewilligung vorgeschriebenen und auch im Bedürfnisnachweis hauptsächlich begründeten landwirtschaftlichen Verwendungszweck abgewichen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Tatsache, dass in Bauabnahmeprotokollen erfahrungsgemäss nicht mit einer Baubewilligung übereinstimmende, sondern diesbezüglich noch nicht erfüllte und davon abweichende Punkte vermerkt werden. Es ist somit mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass die Baukommission bereits am 15. September 1982 über die zum überwiegenden Teil baugewerbliche Nutzung der Scheune tatsächlich und nicht bloss möglicherweise Kenntnis hatte. Allein dieser Umstand war jedoch nicht geeignet, beim Beschwerdeführer ein begründetes Vertrauen auf die Rechtmässigkeit seiner gewerblichen Nutzung zu wecken. So musste er sich aufgrund von Ziffer 12 der Nebenbestimmungen in der Baubewilligung vom 15. September 1980 darüber im Klaren sein, dass eine von der landwirtschaftlichen Zweckbestimmung abweichende Nutzung von der Zustimmung der Baudirektion abhängig war und die Bewilligung dazu daher nicht mit der blossen Kenntnisnahme durch die Baukommission erteilt werden konnte.
6.2.2 Was das spätere Verhalten der Behörden betrifft, ergibt sich aus den Akten, dass die Gesundheitsbehörde Turbenthal und ein Vertreter des kantonalen Amtes für Gewässerschutz am 25. Februar 1997 den Betrieb des Beschwerdeführers bezüglich Einhaltung des Abfallgesetzes und insbesondere des Ablagerungsverbotes überprüften. Dabei wurden verschiedene Abmachungen getroffen, welche das Gebindelager im Werkhof, die mit Altmetall gefüllte Mulde, die in der Grube abgestellte Fräse, die Baggerschaufeln, das um den Werkhof gelagerte Schrottmaterial, den Kompressor, die nicht mehr als Ersatzteillieferanten benötigten Fahrzeuge, den Wohnwagen und die Werkhofheizung betrafen. Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 10. Juli 1997 beim Bausekretariat Turbenthal ein Baugesuch ein, wobei er auf den bestehenden Werkhof verwies und als Gegenstand des Baugesuchs den Revisionsplan Werkhof mit geplanter Aussentreppe, eine überdeckte Mulde für Alteisen, einen Aufbewahrungsbehälter für Baggerschaufeln und einen Betonkübel nannte. Am 11. bzw. 15. Juli 1997 erteilte die Baukommission die nachgesuchte Baubewilligung, ohne ihre Rechtskraft von der Genehmigung der kantonalen Baudirektion abhängig zu machen. Des Weiteren erhielt der Beschwerdeführer am 14. November 1997 von der kantonalen Feuerpolizei die Bewilligung für die Lagerung brennbarer Flüssigkeiten und am 20. November 1997 vom kantonalen Amt für Gewässerschutz und Wasserbau je eine Bewilligung zur Erstellung einer Tankanlage und eines Gebindelagers.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass weder dieses Verhalten der Behörden noch ihr jahrelanges Dulden der baugewerblichen Nutzung geeignet waren, beim Beschwerdeführer einen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu schaffen. Zwar könne ihm nicht vorgeworfen werden, die tatsächliche Nutzung der Scheune aktiv verheimlicht zu haben. Indessen habe ihm als Verfügungsadressat der ursprünglichen Baubewilligung inklusive der expliziten Nutzungsauflage bewusst sein und auch in den folgenden Jahren bewusst bleiben müssen, dass das Gebäude nur im Zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen Nutzung bewilligt worden war. Auch wenn sich die Baukommission als die für den Vollzug des Bau- und Planungsrechts zuständige Behörde durchaus widersprüchlich verhalten habe, so habe es sich der Beschwerdeführer doch zu einem wesentlichen Teil selber zuzuschreiben, wenn er in einen Betrieb investiert habe, dessen Existenzberechtigung raumplanungsrechtlich nicht abgesichert gewesen sei. Ohne die explizite Aufhebung der ursprünglichen Auflage im Sinne einer förmlichen Bewilligung der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung und deren Genehmigung durch die kantonale Baudirektion habe er daher nicht auf einen definitiven Verzicht auf Durchsetzung der ursprünglichen Nutzungsbeschränkung vertrauen dürfen. In diesem Sinne habe ihn die ursprüngliche Auflage auch daran gehindert, die betriebliche Weiterentwicklung am gegebenen Standort in gutem Glauben voranzutreiben.
Dieser Auffassung des Verwaltungsgerichts ist beizupflichten. Wohl liesse sich allenfalls dagegen einwenden, einem Bauwilligen sei nicht zuzumuten, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung im Baubewilligungsverfahren bis in ihre Einzelheiten zu kennen. Vorliegend fällt jedoch in Betracht, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines früheren Baugesuchs betreffend dasselbe Objekt das Baubewilligungsverfahren kannte. Als weiterer und vom Verwaltungsgericht nicht erwähnter Grund kommt hinzu, dass sich der Beschwerdeführer im zweiten Baubewilligungsverfahren 1997 von einem Siedlungsplaner HTL vertreten liess. Diesem Fachmann musste ohne weiteres klar sein, dass jegliche bauliche Veränderungen an zonenwidrigen Bauten ausserhalb der Bauzonen nur mit Zustimmung einer kantonalen Behörde bewilligt werden durften, dass mithin sowohl ein kommunaler Bewilligungs- als auch ein kantonaler Zustimmungsakt notwendig waren. Etwas anderes kann vernünftigerweise nicht angenommen werden. Dieses Wissen hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen (vgl. dazu BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 222; Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6a). Aufgrund all dieser Umstände ist in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht festzustellen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der baugewerblichen Nutzung seiner Scheune und des sie umgebenden Platzes nicht als gutgläubig erscheint.
6.3 Angesichts des erheblichen Verstosses gegen das Raumplanungsrecht und in Würdigung der gegebenen Umstände sah das Verwaltungsgericht keinen Anlass, den Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bereits nach Ablauf von 23 Jahren seit Errichtung der Scheune als verwirkt zu betrachten. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Erhaltung und der Fortbestand des örtlichen Kleinbetriebs sei nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse. Eine Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen spreche daher vorliegend klar für eine Weiterführung der gewerblichen Nutzung des Werkhofs. Zudem handle es sich bei der 30-jährigen Frist für die Verwirkung des behördlichen Anspruchs auf Beseitigung keineswegs um eine absolute Frist.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen können (vgl. BGE 107 Ia 121 E. 1c S. 124; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 103/2002 S. 193). Auf eine kürzere Verwirkungsfrist kann sich demnach nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat (BGE 111 Ib 213 E. 6a S. 221 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.768/2000 vom 19. September 2001, E. 4c). Wie vorstehend aufgezeigt wurde, fehlt es dem Beschwerdeführer an dieser Voraussetzung (vgl. E. 6.1 und 6.2.2 hiervor). Seine Berufung auf Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs ist somit unbehelflich. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Verwirkungsfrist entsprechend der Auffassung des ARE bei Bauten ausserhalb der Bauzone nicht gilt.
6.4 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid, welcher u.a. die Aufgabe der gewerblichen Nutzung der Scheune und des angrenzenden Platzes sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt, nicht zu beanstanden. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Nutzungsänderung, indem er die Scheune und den sie umgebenden Platz anstatt der bewilligten landwirtschaftlichen Nutzung der baugewerblichen zuführte, stellt eine schwerwiegende Verletzung eines der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wichtigsten Prinzipien des Raumplanungsrechts des Bundes dar, nämlich des Grundsatzes der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Scheune - wie übrigens auch der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz - nach den unbestrittenen Feststellungen des Regierungsrats im Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland (Quellgebiet der Töss und der Murg)" liegt, welches seit 1996 Bestandteil des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler bildet (BLN-Inventar, Objekt Nr. 1420 des Anhangs zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist unter diesen Umständen gross. Dem stehen an privaten Interessen im Wesentlichen Vermögensinteressen und der baugewerbliche Nutzungsverlust entgegen. Was Ersteres betrifft, handelt es sich um die Investitionskosten für die Scheune und den angrenzenden Lagerplatz, soweit sie ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Tiefbauunternehmen stehen. Über ihre Höhe lässt sich den Akten nichts entnehmen. Auch wenn anzunehmen ist, dass sie zusammen mit den Wiederherstellungskosten nicht leicht wiegen dürften, werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen erheblich übertroffen. Daran vermag auch die Berücksichtigung des mit der Wiederherstellung verbundenen Verlustes der bisherigen Nutzung und damit des bisherigen Standortes des Tiefbauunternehmens nichts zu ändern. Wohl ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer durch die Wiederherstellungsmassnahme hart getroffen wird. Indessen wird diese Massnahme durch die vom Verwaltungsgericht angesetzte Wiederherstellungsfrist bis Ende 2008 und damit bis zum Eintritt des Beschwerdeführers ins AHV-Alter etwas gemildert. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang auch nicht ausser Acht bleiben, dass der Beschwerdeführer vom nachlässigen Verhalten der Baukommission während rund zwei Jahrzehnten in hohem Mass profitiert hat. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
7. Das Verwaltungsgericht verpflichtete den Beschwerdeführer des Weiteren, auch die gewerbliche Nutzung des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 aufzugeben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, schon sein Grossvater und sein Vater, welche beide als Landwirte tätig gewesen seien, hätten diesen Platz zunächst als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzt. Seit 1981 diene ihm dieser Platz für seine betrieblichen Bedürfnisse. So würden dort vorübergehend Kies, Humus und Natursteine gelagert und verwendbare Materialien (wie recyclierbarer Mischabbruch) wieder aufbereitet. Die Existenz dieses Lagerplatzes stamme aus einer Zeit, als solche Plätze noch keiner Bewilligung bedurft hätten. Der bestehende Kiesumschlagplatz geniesse damit Besitzstandsgarantie. Die von ihm im Jahre 1981 vorgenommene leichte Erweiterung des Nutzungszwecks lasse sich ohne weiteres noch als teilweise Erweiterung im Sinne des damals geltenden Art. 24 Abs. 2 RPG bezeichnen. Aber selbst wenn man die Besitzstandsgarantie absprechen wollte, erweise sich der Lagerplatz als bewilligungsfähig. In diesem Falle habe er Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV, da der Lagerplatz einen betriebsnotwendigen Bestandteil des Werkhofs darstelle und er damit gleich wie dieser standortgebunden sei.
7.1
7.1.1 Ob nach der intertemporalrechtlichen Regelung (Art. 52 Abs. 1 RPV) vorliegend bezüglich Besitzstandsgarantie altes oder neues Recht anzuwenden ist, kann an dieser Stelle offen bleiben, da sich der Beschwerdeführer sowohl nach altem Recht (Art. 24 Abs. 2 aRPG in Verbindung mit § 357 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [PBG/ ZH]) als auch nach neuem Recht (Art. 24c RPG) auf die Besitzstandsgarantie berufen kann und auch die Zulässigkeit teilweiser Änderungen gleichermassen gegeben ist (vgl. dazu zum alten Recht: WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, Rz. 784-794, S. 182 f.; zum neuen Recht: dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., Bd. I, Zürich 1999, Rz. 707 S. 194, Rz. 728-730 S. 201). So konnte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG eine zulässige Änderung sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie war als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äussere Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute oder Anlage gewahrt wurde und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen wurden. Die Änderung durfte nur von untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasste auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehren erforderten, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung hatten (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; s. auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227). Entscheidend waren nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a S. 498 f.).
Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht der neue Art. 24c Abs. 2 RPG grundsätzlich der bisherigen, hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG. Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert (BGE 127 II 215 E. 3b S. 219; Urteil des Bundesgerichts 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004, E. 2.2.1 mit Hinweisen).
7.1.2 Stehen der Schutz der Besitzstandsgarantie und die zulässigen Änderungen zur Diskussion, ist jeweils vom Zustand auszugehen, wie er sich vor der Änderung präsentierte. Im vorliegenden Fall ist als Vergleichsbasis somit auf die Nutzung der fraglichen Parzellen abzustellen, wie sie vor Inanspruchnahme durch den Beschwerdeführer ab dem Jahre 1981 erfolgte.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) zeigt die Luftaufnahme von Juli 1981, dass die vom Grossvater und vom Vater des Beschwerdeführers als Köhler- und später als Kiesumschlagplatz genutzte Fläche um ein Vielfaches kleiner war als die heute vom Beschwerdeführer beanspruchte. Auch der Beschwerdeführer stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede. So hält er dazu in der vorliegenden Beschwerde fest, die Kiesrüsterei sei ab den 50er Jahren nicht mehr so gefragt gewesen und es sei daher auf diesem Platz nicht mehr so intensiv gearbeitet worden. Darin liege denn auch die Erklärung, weshalb er auf den alten Luftaufnahmen nicht mehr gut erkennbar sei.
Übersteigt die flächenmässige Ausdehnung des heute vom Beschwerdeführer betriebenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes den früheren Kiesumschlagplatz um ein Vielfaches, fällt eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Hinzu kommt, dass die baugewerbliche Nutzung durch den Beschwerdeführer auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckänderung nicht bewilligt werden kann. So gelten Zweckänderungen, auch wenn sie nicht mit einer flächenmässigen Ausdehnung verbunden sind, nur dann als bloss teilweise Änderungen, wenn sie nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führen, sondern zu einer Nutzung, die von der bisherigen nicht grundlegend abweicht (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306). Es ist dabei von einer Gesamtbetrachtung aller die Identität einer Baute oder Anlage bestimmenden Faktoren (Nutzungsart, -intensität, Emissionen, Erschliessung etc.) auszugehen (WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, a.a.O., Rz. 798 S. 184 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG; dieselben, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, a.a.O., Rz. 734 S. 202 zu Art. 24c RPG).
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Grossvater und der Vater des Beschwerdeführers als Landwirte tätig waren. Bei der Nutzung des umstrittenen Platzes handelte es sich damals nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts um eine land- und forstwirtschaftliche bzw. standortgebundene Nutzung. Von dieser ursprünglichen Nutzung weicht die dort vom Beschwerdeführer seit 1981 ausgeübte Nutzung als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz für sein Tiefbauunternehmen sowohl hinsichtlich Nutzungsart und -intensität als auch Zweckbestimmung derart stark ab, dass sie nicht mehr als bloss teilweise Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen qualifiziert werden kann.
7.2 Dem Beschwerdeführer ist schliesslich auch nicht zu folgen, soweit er die Zulässigkeit des Umschlag-, Recycling- und Lagerplatzes mit der Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG in Verbindung mit Art. 39 RPV begründet. Es ist offensichtlich, dass das Tiefbauunternehmen des Beschwerdeführers keinen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert. Wie der Regierungsrat in seinem Beschwerdeentscheid dazu ausführte, standen dem Beschwerdeführer hierfür schon 1981 die nach der kommunalen Bauordnung ausgeschiedenen Industrie- und Gewerbezonen zur Verfügung. Dass es sich heute diesbezüglich anders verhalten soll, wird nicht geltend gemacht und kann wohl auch ausgeschlossen werden. Ist demzufolge der Werkhof nicht standortgebunden, liegen auch keine betriebswirtschaftlichen Gründe vor, nach welchen der dem Tiefbauunternehmen dienende Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz auf seinen jetzigen Standort angewiesen wäre.
8. Kann der Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz aus den dargelegten Gründen nicht bewilligt werden, stellt sich gleich wie bei der Scheune die Frage nach der Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass einer solchen Massnahme auch hier der Vertrauensschutz und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz entgegenstünden. Die von ihm dazu vorgebrachten Gründe sind jedoch unbehelflich.
8.1 Im Gegensatz zur Scheune holte der Beschwerdeführer für die Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz keine Baubewilligung ein. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts musste ihm als Tiefbauunternehmer jedoch klar sein, dass der Wechsel von einer forstwirtschaftlichen/standortgebundenen zu einer baugewerblichen Platznutzung und die immense Vergrösserung des Platzes nicht ohne förmliche Bewilligung erfolgen durften. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Dass die Bewilligungspflicht für die baugewerbliche Nutzung von Land ausserhalb der Bauzonen im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme 1981 erst wenige Jahre alt war, vermag ihn nicht zu entlasten. So konnte ihm bei gehöriger Sorgfalt nicht verborgen bleiben, dass sich die Gesetzgebung in dieser Hinsicht geändert hatte und seither für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen strenge Anforderungen gelten. Abgesehen davon hätten allein die neue wirtschaftliche Zweckbestimmung der beanspruchten Grundstücke und die hierbei im Verlauf der Zeit vorgenommene flächenmässige Ausdehnung für den Beschwerdeführer Grund genug sein müssen, sich über die Rechtmässigkeit seiner Tätigkeit bei der hierfür zuständigen Amtsstelle zu erkundigen. Dass er in dieser Hinsicht etwas unternommen hätte und ihm bestimmte Zusicherungen gemacht worden wären, behauptet er nicht. Stattdessen macht er geltend, die örtliche Baubehörde habe durch ihr Stillschweigen während 23 Jahren einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Danach habe er von der Zulässigkeit der heute umstrittenen Nutzung ausgehen dürfen.
Mit seiner Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass die Erteilung der Bewilligung für die umstrittene Anlage schon bei Aufnahme seines Betriebs im Jahre 1981 nicht in die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde, sondern der kantonalen Baudirektion fiel. Der Beschwerdeführer kann sich daher nur dann auf den Vertrauensschutz berufen, wenn er sich darauf verlassen durfte, dass hierfür die örtliche Baubehörde zuständig sei. Dies setzt voraus, dass er die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 14. Februar 1979, E. 4b, publ. in: ZBl 80/1979 S. 312, sowie vom 23. Dezember 1981, E. 3, publ. in: ZBl 83/1982 S. 418; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 110). Davon kann jedoch keine Rede sein. Wer - wie der Beschwerdeführer - Grundstücke ausserhalb der Bauzonen für gewerbliche Zwecke nutzt, ohne sich um eine Baubewilligung zu bemühen und sich nach der diesbezüglichen Zuständigkeit zu erkundigen, missachtet die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten in krasser Weise. Das Stillschweigen der (unzuständigen) örtlichen Baubehörde berechtigte den Beschwerdeführer daher nicht zur Annahme, die gewerbliche Nutzung seiner Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz sei rechtmässig. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Untätigkeit einer Behörde ohnehin grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand zu schaffen vermag (Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 5.2.1; vgl. dazu auch: BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 228 ff., insb. S. 232; MAGDALENA RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 60, die an den Vertrauensschutz sogar ausnahmslos zusätzliche Voraussetzungen im Sinne einer Vertrauensbetätigung knüpfen).
8.2 Die Aufgabe des Umschlag-, Recycling- und Kiesplatzes und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verstösst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Gleich wie bei der rechtswidrigen Nutzung der Scheune (vgl. dazu E. 6.3.2 hiervor) stellt auch die rechtswidrige Nutzung der Grundstücke Kat.-Nrn. 4883, 4885 und 4886 als Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz einen schwerwiegenden Verstoss gegen den raumplanungsrechtlichen Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet und insbesondere einen Eingriff in das Landschaftsschutzgebiet "Hörnli-Bergland" dar, so dass das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entsprechend gross ist. Diesem steht an privaten Interessen hauptsächlich der (baugewerbliche) Nutzungsverlust der genannten Parzellen gegenüber. Nachdem jedoch die baugewerbliche Nutzung der Scheune und des sie umgebenden Platzes aus den dargelegten Gründen aufgegeben werden muss (vgl. E. 6.3.2 hiervor), entfällt auch der betriebswirtschaftlich geltend gemachte Grund für den in seiner Nähe gelegenen Umschlag-, Recycling- und Kiesplatz. Damit verbleiben an privaten Interessen allenfalls entstandene Kosten für die baugewerbliche Nutzbarmachung der Parzellen sowie die Kosten für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Auch wenn hierüber keine näheren Angaben vorliegen, ist davon auszugehen, dass die Vermögenseinbusse bei weitem nicht derart gewichtig ist, dass sie das entgegenstehende öffentliche Interesse zu überwiegen vermöchte.
9. Im Zusammenhang mit der Scheune stellt sich schliesslich die Frage, welche Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind. Das Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, dass mit der Aufgabe der baugewerblichen Nutzung und der Zuführung der Scheune zu landwirtschaftlichen Zwecken entsprechend der Baubewilligung vom 15. September 1980 der rechtmässige Zustand wiederhergestellt sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 5.2.2 hiervor), war ein landwirtschaftliches Bedürfnis für die Scheune von Anfang an nie ausgewiesen und selbst heute wird ein solches nicht geltend gemacht. Die damals (ausschliesslich) für landwirtschaftliche Zwecke erteilte Baubewilligung war demnach materiell rechtswidrig und sie bleibt es auch nach der Rückführung der Scheune zu diesem Verwendungszweck. Das ARE hat daher in seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die Scheune wohl als Ganzes abgerissen werden müsste. Mit dieser Frage haben sich jedoch weder das Verwaltungsgericht noch seine Vorinstanzen auseinandergesetzt; sie bildet daher nach der zutreffenden Bemerkung des Beschwerdeführers nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auch wenn die Rechtsanwendung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 114 Abs. 1 OG), gestattet dies nicht, über den Streitgegenstand hinweg die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands zu verfügen. Insbesondere macht der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen den Richter nicht zur Aufsichtsbehörde (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 f.). Dem Bundesgericht steht es demnach nicht zu, vorliegend über die Beseitigung der Scheune infolge materieller Rechtswidrigkeit zu befinden. Hingegen wird es Aufgabe der zuständigen Bewilligungsbehörde sein, sich dieser Frage anzunehmen und zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und des Verhältnismässigkeitsprinzips gegeben sind.
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de
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Art. 24 e 24c LPT; art. 39 OPT, art. 105 cpv. 2 e art. 114 cpv. 1 OG; ampliamento di un capannone inammissibile fuori della zona edificabile; ripristino dello stato conforme al diritto. Censura concernente l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti (consid. 2). Quesito della nullità della licenza edilizia originaria (consid. 3). L'utilizzazione industriale non venne mai autorizzata (consid. 4) e non può essere autorizzata neppure sulla base dell'art. 39 OPT o 24c LPT (consid. 5 e 7). Ripristino dello stato conforme al diritto (consid. 6 e 8). Il Tribunale federale è vincolato all'oggetto del litigio (consid. 9).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 218
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132 II 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. (Beschwerdeführer 1) ist Eigentümer der Grundstücke Kat.Nrn. 7982 und 7987 am oberen Kürberghang in Zürich-Höngg. Die beiden aneinander grenzenden Liegenschaften weisen eine Fläche von 4'987 m2 bzw. 5'257 m2 auf. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich 1963 (BZO 1963) lagen die Parzellen überwiegend in der Wohnzone D; einzig eine Teilfläche von 320 m2 von Kat.Nr. 7982 war der Freihaltezone zugewiesen. Mit der vom Volk am 17. Mai 1992 angenommenen Bau- und Zonenordnung (BZO 1992) wurden die Parzellen gesamthaft der Freihaltezone zugeteilt.
Den Erben B. (Beschwerdeführer 2) gehört das Grundstück Kat. Nr. 4688 in der Senke Müli in Zürich-Affoltern mit einer Fläche von 12'231 m2. Dieses lag unter der BZO 1963 ebenfalls überwiegend in der Wohnzone D; ein Anteil von 756 m2 befand sich in der Freihaltezone. Im Rahmen der BZO 1992 wurde die ganze Parzelle der Freihaltezone zugewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 10. September 1997 im Rahmen einer Teilgenehmigung der BZO 1992 die Freihaltezonen im Bereich der erwähnten Grundstücke. Daraufhin setzte der Stadtrat von Zürich die Freihaltezonen auf den 11. Oktober 1997 in Kraft.
Bereits am 2. September 1996 hatten die betroffenen Grundeigentümer gegenüber der Stadt Zürich Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung angemeldet; in der Folge wurde das Schätzungsverfahren durchgeführt. Mit Beschluss vom 21. Januar 2003 bejahte die Schätzungskommission I des Kantons Zürich hinsichtlich aller drei Grundstücke eine materielle Enteignung und sprach den Grundeigentümern eine Entschädigung zu.
Gegen den Beschluss der Schätzungskommission rekurrierten die Stadt Zürich und die Erbengemeinschaft B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Während sich Erstere gegen die Annahme einer materiellen Enteignung wehrte, verlangte Letztere eine Erhöhung der Entschädigung. Mit Entscheid vom 23. Juni 2005 hiess das Gericht den Rekurs der Stadt Zürich gut und wies denjenigen der Erben B. ab. Es hielt fest, dass den Grundeigentümern keine Entschädigung aus materieller Enteignung zustehe.
A. und die Erben B. erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es sei festzustellen, dass der Erlass einer Freihaltezone für ihre Grundstücke eine materielle Enteignung darstelle; die Stadt Zürich sei zur Entschädigung zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von A. gut und weist diejenige der Erben B. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit der Gesamtrevision der BZO 1963 bzw. der gestützt darauf erlassenen BZO 1992 hat die Stadt Zürich ihre Nutzungsplanung an die Anforderungen des RPG angepasst (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 3.2 nicht publ. in: ZBl 106/2005 S. 661). Die in diesem Rahmen erfolgte Zuteilung der Grundstücke Kat. Nrn. 7982 und 7987 sowie 4688 zur Freihaltezone stellen demzufolge eine Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar (vgl. dazu BGE 131 II 728 E. 2.1 S. 730 f.; BGE 125 II 431 E. 3b S. 433). Dies wird von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.
2.2 Nichteinzonungen lösen grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie treffen den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 125 II 431 E. 3b und 4a S. 433 f. mit Hinweisen).
Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Anspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesamtwürdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten vorzunehmen (BGE 125 II 431 E. 4a S. 434; BGE 122 II 455 E. 4c S. 458; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.2 S. 158 f.).
2.3.1 Aus der bei E. 2.2 wiedergegebenen Formel lassen sich drei Fallgruppen ablesen. Dabei bildet - in einer für die Bedürfnisse des vorliegenden Falls umgestellten Reihenfolge - erstens die Lage im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 15 lit. a RPG ein Kriterium dafür, ob eine Einzonung am Stichtag zu erwarten war. Zweitens geht es um Fragen der Baureife und Erschliessung. Drittens sind weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten, die für eine Überbaubarkeit am Stichtag sprechen (zum Ganzen PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 603; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Bern 2001, Rz. 1447; ENRICO RIVA, in: Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 147 ff. zu Art. 5 RPG).
2.3.2 Das Bundesgericht hat im Entscheid 122 II 455 mit Blick auf einen Enteignungsfall im Kanton Zürich daran festgehalten, dass die in der genannten Formel enthaltenen Anforderungen keine in sich geschlossenen Tatbestände darstellen. Dies gelte namentlich für das Kriterium des gewässerschutzkonformen GKP (a.a.O., E. 5b/bb S. 460). Im Einzelfall könnten die Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten; dies sei aber nicht zwingend. Ebenso wenig sei es ausgeschlossen, dass eine materielle Enteignung - z.B. wegen der Lage im weitgehend überbauten Gebiet - zu bejahen sei, obwohl keine hinreichende Erschliessung vorliege (a.a.O., E. 4c S. 458 f.).
2.3.3 Das Verwaltungsgericht erachtet im angefochtenen Entscheid die bei E. 2.3.2 dargelegte Präzisierung als missverständlich. Es führt aus, die drei Fallgruppen (E. 2.3.1) kämen eben doch weitgehend in sich geschlossenen Tatbeständen gleich.
2.3.4 Methodisch ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Prüfungsprogramm der Kriterien anhand der Fallgruppen getrennt durchgeführt wird. Dieses Vorgehen entbindet jedoch keineswegs davon, stets die Gesamtsicht im Auge zu behalten; insofern sind die Tatbestände nicht in sich geschlossen. Vielmehr sind die einzelnen Faktoren zu gewichten (BGE 112 Ib 388 E. 3 S. 390; BGE 109 Ib 13 E. 2 S. 16). Wie der bundesgerichtlichen Formel zu entnehmen ist, verlangt die strenge Praxis allerdings im Ergebnis eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit der Überbaubarkeit (grundlegend BGE 91 I 329 E. 3 S. 339; BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158; vgl. auch BGE 113 Ib 318 E. 3c/aa S. 324; Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 5, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Im Lichte dieser Grundsätze ist die fallgruppenbezogene Beurteilung des Verwaltungsgerichts zu überprüfen.
2.4 Massgeblicher Stichtag für die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist das Inkrafttreten des neuen Zonenplans (BGE 122 II 326 E. 4b S. 329; BGE 119 Ib 229 E. 3a S. 233 mit Hinweisen), mithin im vorliegenden Fall der 11. Oktober 1997. Geht einem definitiven Eingriff eine provisorische Massnahme voraus, wie z.B. der Erlass einer Planungszone, ist zwar auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des definitiven Eingriffs abzustellen; mit der provisorischen Massnahme darf indessen nicht zum Nachteil des Betroffenen ein Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden (BGE 109 Ib 13 E. 3 S. 17; Urteil 1A.263/2004 vom 24. Oktober 2005, E. 4.2 nicht publ. in BGE 131 II 728).
(...)
4.
4.1 Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets im Sinne von Art. 15 lit. a RPG bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG wird in der Rechtsprechung eng verstanden. Er umfasst im Wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich mit eigentlichen Baulücken (BGE 122 II 455 E. 6a S. 462; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424, je mit Hinweisen). Ob ein Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet liege, beurteilt sich gebietsbezogen, Parzellen übergreifend, anhand der gesamten bestehenden Siedlungsstruktur und nicht allein in Bezug auf einen Ortskern (Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 4, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Immerhin muss die vorhandene Häusergruppe Siedlungscharakter aufweisen, wenn es um die Beurteilung bisher nicht überbauter Grundstücke am Rande von Siedlungen oder in Baulücken geht (BGE 122 II 455 E. 6a S. 463; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1P.465/2002 vom 23. Dezember 2002, E. 6.3.1, publ. in: ZBl 105/2004 S. 161). Überbautes Gebiet in diesem Sinn liegt ferner nur vor, soweit die bereits vorhandene Überbauung allgemeinen Siedlungsbau darstellt. Landwirtschaftliche oder andere primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 116 Ia 197 E. 2b S. 201; Urteil 1P.580/ 1994 vom 3. Februar 1995, E. 7c/aa, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272; vgl. auch erwähntes Urteil 1P.465/2002, E. 6.3.1).
4.2
4.2.1 Baulücken sind einzelne unüberbaute Parzellen, die unmittelbar an das überbaute Land angrenzen, in der Regel bereits erschlossen sind und eine relativ geringe Fläche aufweisen. Die Nutzung der Baulücke wird vorwiegend von der sie umgebenden Überbauung geprägt; das unüberbaute Land muss also zum geschlossenen Siedlungsbereich gehören, an der Siedlungsqualität teilhaben und von der bestehenden Überbauung so stark geprägt sein, dass sinnvollerweise nur die Aufnahme in die Bauzone in Frage kommt (BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1A.159/2001 vom 16. April 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 658, je mit Hinweisen).
4.2.2 In der jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Unterscheidung zwischen dem Begriff der Baulücke und demjenigen der grösseren unüberbauten Fläche im Siedlungsgebiet vorgenommen. Letztere können der Auflockerung der Siedlungsstrukturen, der Erhöhung der Wohnqualität durch Grünflächen sowie der Schaffung von Freizeitbereichen dienen. Eine derartige freie Fläche wird nicht von der sie umgebenden Überbauung geprägt, sondern weist eine eigenständige Funktion auf; sie ist nicht dem weitgehend überbauten Gebiet zuzurechnen (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 4.1.1, publ. in: ZBl 106/2005 S. 661; Urteil 1A.21/ 2004 vom 24. August 2004, E. 3.7.1).
4.2.3 Die Siedlungsqualität einer unüberbauten Fläche wird von der sie umgebenden Überbauung umso weniger beeinflusst, je grösser sie ist. Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer Baulücke aus quantitativen Gründen bei Flächen von 1,4 ha, 2,3 ha, 5,5 ha und 12 ha verneint. Zugleich hat es darauf hingewiesen, dass sich die Frage nach dem Vorliegen einer Baulücke nicht nach rein quantitativen Kriterien beurteile. Es seien durchaus Fälle denkbar, in denen Bauten wegen ihrer Grösse oder der Art ihrer Nutzung auf ihre Umgebung einen besonders prägenden Einfluss ausübten und die planerische Festlegung einer grösseren Fläche weitgehend bestimmen würden (erwähntes Urteil 1A.72/2003, E. 4.1.2 mit Hinweis).
Beim soeben genannten Urteil handelte es sich um einen Stadtzürcher Fall. Dort konnte das Bundesgericht die Frage offen lassen, ob eine unüberbaute Fläche von 2,5 ha auf dem Bürglihügel bereits aus quantitativen Gründen keine Baulücke mehr darstelle. Es bestätigte, dass dem Hügel als Landschaftsschutzobjekt qualitativ eine eigenständige Bedeutung zukomme (a.a.O., E. 4.1.4).
Ebenfalls aus qualitativen Gründen erachtete das Bundesgericht in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Paradiso das Gelände eines Gutshofs von etwas mehr als 1 ha nicht als Baulücke; das Areal war von Wald, Kantonsstrasse und Siedlungsgebiet umgeben (Urteil 1P.355/2000 vom 8. November 2000, E. 3b, publ. in: RDAT 2001 I Nr. 49 S. 199).
4.2.4 Das Verwaltungsgericht stützt seine Argumentation hier zur Hauptsache auf den Bundesgerichtsentscheid in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Kölliken. Darin wurde, unter Hinweis auf BGE 115 Ia 333 E. 4 S. 339 und BGE 121 II 417 E. 5c S. 426, festgehalten, dass unüberbaute Flächen im Siedlungsgebiet bis zur Grösse von ungefähr 1 ha inmitten von überbautem Gebiet unter bestimmten Bedingungen als Baulücken bezeichnet werden können. Grössere Flächen seien hingegen bisher nicht als Baulücken betrachtet worden (Urteil 1P.692/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3.4.1, publ. in: ZBl 104/2003 S. 650). Auch im letztgenannten Entscheid wurde allerdings eine qualitative Beurteilung vorbehalten; massgebend sei die Art der Umgebung. Eine dichte Bebauung oder eine Hochhaussiedlung würden das benachbarte freistehende Gebiet mehr prägen als eine lockere bauliche Nutzung. Zu berücksichtigen sei sodann das Verhältnis zwischen der nicht überbauten Fläche und den sie umgebenden überbauten Gebieten (a.a.O., E. 3.4.1).
Konkret ging es um eine freie Fläche von 2,2 ha, die eine Art Insel inmitten von weitgehend überbautem Gebiet darstellte. Dass diese Insel über ihre Grösse hinaus eigene schutzwürdige Qualitäten aufgewiesen hätte, wurde nicht festgestellt. Das Bundesgericht erwog, wohl mache es einen Unterschied, ob eine Baulücke eher am Rand oder inmitten einer Ortschaft liege. Die Ausscheidung einer Grünfläche sei aber auch innerhalb des Siedlungsgebiets nicht ausgeschlossen. Im Ergebnis wurde das Vorliegen einer Baulücke verneint (a.a.O., E. 3.4.2).
4.2.5 Demnach bezieht sich die vorstehend umschriebene qualitative Betrachtungsweise nicht nur auf schutzwürdige Eigenschaften einer grösseren freien Fläche im Siedlungsgebiet selbst; es kann genügen, dass eine hinreichend grosse Fläche unüberbaut ist. Dabei erlaubt die Würdigung der baulichen Umgebung Rückschlüsse, ob der unüberbauten Fläche eine eigenständige Funktion im Sinne der Raumplanungsgrundsätze (vgl. E. 4.2.2) zukommen kann. Die bei E. 4.2.4 angegebene Richtschnur, dass dies für eine homogene Grünfläche von über 1 ha in der Regel zutrifft, darf nicht missverstanden werden. Bereits bei einer geringeren Ausdehnung kann fraglich sein, ob eine unüberbaute Parzelle noch als Baulücke zu bewerten ist (vgl. Urteil 1A.216/1996 vom 4. April 1997, E. 5b, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 104 S. 569). Tendenziell ist die Prägung einer grösseren freien Fläche durch die überbaute Umgebung in städtischen Gebieten eher zu bejahen als in ländlichen bzw. Agglomerationsverhältnissen (vgl. ALEXANDRE FLÜCKIGER, RPG-Kommentar, Rz. 63 zu Art. 15 RPG bei Fn. 108). Aufgrund dieser Überlegungen ist die Rechtsfrage für die hier betroffenen Parzellen zu beantworten.
4.3 Die beiden Grundstücke des Beschwerdeführers 1 befinden sich am oberen Siedlungsrand von Zürich-Höngg. Sie erstrecken sich in der Hangkante zwischen dem unten liegenden, steilen Kürberghang und dem flacheren Hönggerberg. Die im Hang untereinander liegenden Parzellen schliessen unmittelbar an die oberhalb verlaufende Emil Klöti-Strasse an. Weiter westlich kreuzt diese die Gsteigstrasse, die den Hang hinunter zum Meierhofplatz führt.
Auf Kat.Nr. 7982, der oberen Liegenschaft, steht ein landwirtschaftlich geprägtes Gebäudeensemble mit Wohnhaus, Scheune und Nebengebäude; Kat.Nr. 7987 ist unüberbaut. Zwischen den beiden Parzellen zieht sich der Lebristweg dem Hang entlang. Zusammen sind die langgestreckten Grundstücke zwei bis drei Bautiefen breit; ihre Fläche beläuft sich auf insgesamt gut 1 ha.
4.3.1 Die fraglichen Parzellen gehörten nach der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu einer zusammenhängenden, unüberbauten Fläche von rund 5 ha talseits der Emil Klöti-Strasse. Bei dieser Flächenangabe sind Gebietsbereiche inbegriffen, die mit einzelnen, landwirtschaftlich geprägten Bauten überstellt waren. Dies ist im Lichte der bei E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat das weitgehend überbaute Gebiet zu Recht anhand der vorhandenen allgemeinen Siedlungsbauten abgegrenzt. Die Grösse der massgeblichen freien Fläche am Stichtag ergibt sich aus der damaligen faktischen Situation und nicht aus den Zonengrenzen gemäss BZO 1992. Die unter diesen Voraussetzungen vorgenommene Flächenberechnung zieht der Beschwerdeführer 1 nicht in Zweifel.
4.3.2 Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, es gehe hier um eine grössere unüberbaute Fläche am Siedlungsrand. Mit anderen Worten rechnete es die fraglichen Parzellen nicht zum weitgehend überbauten Gebiet. Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Argumente des Beschwerdeführers 1 für die Annahme einer Baulücke beziehen sich zur Hauptsache auf die Rechtswirkungen des Quartierplans Kürberghang und sind separat zu erörtern (E. 6).
4.3.3 Ferner weist der Beschwerdeführer 1 auf einen Rekursentscheid des Zürcher Regierungsrates vom 11. Oktober 1995 hin. Dieser verlangte, Grundstücke am Kürberghang von anderen Eigentümern seien in die Bauzone einzuteilen. Jene hatten sich - im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 - gegen die Anordnung einer Freihaltezone durch die BZO 1992 gewehrt. In diesem Rahmen verneinte der Regierungsrat ein öffentliches Interesse an der Freihaltung der Kante des Kürberghangs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Zu Unrecht leitet der Beschwerdeführer 1 daraus ab, dass die damalige Grünfläche qualitativ keine eigenständige Funktion gehabt habe. Wie dargelegt (vgl. E. 4.2.4 und 4.2.5), sind an dieses Kriterium keine überspannten Anforderungen zu stellen. Bei einer derart grossen freien Fläche, wie sie am Stichtag bestand, genügt es, dass sie nicht von der überbauten Umgebung geprägt war. Weder der Emil Klöti-Strasse noch dem Siedlungsbild des unterhalb liegenden Quartiers Zürich-Höngg kommt eine landschaftsprägende Bedeutung zu.
4.4 Die Parzelle der Beschwerdeführer 2 liegt in Zürich-Affoltern; sie misst 1,2 ha und ist trapezförmig. Das Grundstück ist bis auf ein relativ kleines Wohnhaus mit angebauter Stallscheune nicht überbaut. Es gehört zu der im Wesentlichen freistehenden Senke Müli, die sich zwischen dem Dorfkern von Unteraffoltern im Nordwesten und dem östlich gelegenen Friedhof erstreckt. Zwischen Senke und Friedhof verläuft in nordsüdlicher Richtung die Zehntenhausstrasse. Von der Senke aus gesehen Richtung Süden, d.h. gegen die Bahnlinie hin, befanden sich Industrie- und Gewerbebauten.
4.4.1 Die Grösse der zusammenhängenden unüberbauten Fläche in der Senke Müli am Stichtag wurde vom Verwaltungsgericht mit mehr als 4 ha angegeben. Die Beschwerdeführer 2 sind mit ihrer Rüge, wonach die relevante freie Fläche aufgrund der planerischen Festlegungen der BZO 1992 zu ermitteln sei, ebenfalls nicht zu hören (E. 4.3.1). Somit kommt es im Hinblick auf die Frage, ob das Gebiet weitgehend überbaut war, nicht auf die Grösse der neuen Freihaltezone an, die nur noch knapp 2 ha beträgt. Auch die Beschwerdeführer 2 bestreiten das unter diesen Vorgaben ermittelte Ausmass der unüberbauten Gesamtfläche nicht.
4.4.2 Das Verwaltungsgericht hat die Senke Müli insgesamt als grössere unüberbaute Fläche im Siedlungsgebiet mit eigenständiger Funktion eingestuft. Sie trenne den alten Dorfkern von den neueren Siedlungsbereichen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine unüberbaute Fläche mit der vorliegenden Ausdehnung geeignet ist, diese Funktion auszuüben.
4.4.3 Die Beschwerdeführer 2 halten dagegen, in der Umgebung würden sich mehrgeschossige, teilweise gewerbliche Bauten befinden. Mit diesem Argument sprechen sie die Prägung ihrer Parzelle durch die überbaute Umgebung an.
Aus den Fotos, welche die Beschwerdeführer 2 eingereicht haben, ergibt sich, dass die bestehenden Bauten in der näheren Umgebung in der Regel nicht mehr als zwei Vollgeschosse aufweisen. Einen Bezug zu den Hochhäusern in der weiteren Umgebung stellen nicht einmal die Beschwerdeführer 2 her. Das Verwaltungsgericht hat das Siedlungsbild von Unteraffoltern als heterogen, aber insgesamt ländlich gewürdigt; es unterscheide sich kaum von der Erscheinung eines Dorfes und erweise sich als periphere Lage der Stadt Zürich. Das von den Beschwerdeführern angesprochene Luftbild bestätigt diese Würdigung; der allgemeine Siedlungsbau in der Umgebung bildet keinen dichten oder breiten Gürtel. Demzufolge ist festzuhalten, dass die Parzelle der Beschwerdeführer 2 durch die überbaute Umgebung nicht entscheidend geprägt wird.
4.4.4 Folglich ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, wenn es die umstrittene freie Fläche nicht als Baulücke im Sinne der präzisierten, jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt hat. Deshalb spielt es keine wesentliche Rolle, ob der Schutz des Ortsbildes von Unteraffoltern zwingend eine vorgelagerte Freihaltezone verlangt.
Die Beschwerdeführer 2 widersprechen, indem sie an die planerische Würdigung der weiter westlich gelegenen Schneitächer erinnern. Dort hat es das Bundesgericht als nicht willkürlich erachtet, das entsprechende öffentliche Interesse an einer Freihaltezone zu verneinen (Urteil 1P.312/1996 vom 23. Juli 1997, E. 4c). Die Beschwerdeführer 2 scheinen aber zu übersehen, dass das Bundesgericht damals den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt dennoch aufgehoben hatte; damit wurde der Stadt Zürich ermöglicht, unter anderem im Bereich Schneitächer eine Landwirtschaftszone festzusetzen (a.a.O., E. 8c und d). Die Beschwerdeführer 2 gehen damit fehl, wenn sie aus diesem Urteil abzuleiten versuchen, dass ihre Parzelle in der Bauzone hätte belassen werden müssen.
4.5 Zusammengefasst: Alle drei hier zur Diskussion stehenden Grundstücke gehörten am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet.
5. (Erwägungen zur Frage, ob die Grundstücke baureif und erschlossen bzw. ob dafür erhebliche Kosten aufwendet worden waren; Frage verneint.)
6. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer 1 das Vorliegen einer materiellen Enteignung sinngemäss wegen der Rechtskraft des erwähnten Quartierplans Kürberghang.
6.1 Nach der Rechtsprechung kann der Vorgeschichte einer Nutzungsplanfestsetzung ein solches Gewicht zukommen, dass sich daraus die begründete Erwartung einer Einweisung von Land in eine Bauzone ergibt (BGE 125 II 431 E. 6 S. 438; BGE 119 Ib 397 E. 6e S. 410; BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159). Namentlich die Erschliessungsplanung oder durchgeführte Baulandumlegungen vermögen das Vertrauen zu wecken, davon erfasstes Land werde im neu zu erlassenden Zonenplan der Bauzone zugewiesen. Auch wenn keine konkreten Zusicherungen vorliegen, die nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht zur Einzonung begründen, kann sich eine solche aus den der Nutzungsplanung vorangehenden besonderen Umständen herleiten (BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159).
Die Vorgeschichte und der Vertrauensschutz verleihen einem Grundeigentümer - gleich wie eine vollständige Erschliessung - keinen unbedingten Anspruch auf Zuteilung seiner Parzelle zu einer RPG- konformen Bauzone (BGE 119 Ib 124 E. 4c/aa S. 136 f.; Urteil 1P.580/1994, E. 7c/cc, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass die Verwirklichung der Raumplanungsgrundsätze Vorrang vor der Beständigkeit eines altrechtlichen Plans hat (BGE 118 Ia 151 E. 5c S. 160). Wesentlich ist zunächst, ob die Vorgeschichte eine Abfolge von Ereignissen umfasst, die auf die Einzonung des Gebietes ausgerichtet war (BGE 115 Ia 358 E. 3f/dd S. 361). Die Berufung auf Vertrauensschutzinteressen setzt weiter voraus, dass keine Kollision zum Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts - hier einer RPG-konformen Nutzungsplanung - absehbar war (vgl. BGE 125 II 431 E. 6 S. 439; BGE 119 Ib 229 E. 3d S. 236).
6.2 An sich überprüft das Bundesgericht im Rahmen eines Verfahrens wegen materieller Enteignung nicht, ob der Hoheitsakt, auf den die Entschädigungsforderung zurückgeführt wird, rechtmässig ist (BGE 118 Ib 241 E. 3b S. 245 mit Hinweisen). Immerhin kann sich bei der Beurteilung der besonderen Umstände die Frage stellen, ob eine RPG-konforme Nutzungsplanung die Nichteinzonung verlangte. Lässt die Vorgeschichte, die auf eine Einzonung ausgerichtet war, bei allen Beteiligten die entsprechende Erwartung entstehen, so hätten die für die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte bei der erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung überwiegen müssen (vgl. BGE 115 Ia 350 E. 3f/dd S. 357). Diesfalls ist die Frage, ob am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung hätte gerechnet werden dürfen, zu bejahen.
6.3 Das Verfahren für einen Quartierplan Kürberghang war bereits 1972 eingeleitet worden; in Anwendung von § 355 des kantonalzürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) wurde das Verfahren 1980 dem neuen Recht unterstellt. Am 4. Juni 1986 setzte der Zürcher Stadtrat den Quartierplan fest. Dabei wurde innerhalb des Quartierplangebiets ein engerer Planperimeter für die Erschliessungskosten ausgeschieden. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 lagen in diesem engeren Perimeter.
Nachdem die gegen den Planerlass erhobenen Rechtsmittel im November 1988 rechtskräftig erledigt worden waren, bescheinigte das Verwaltungsgericht am 3. Februar 1989 die Rechtskraft. Der Stadtrat verabschiedete am 9. Februar 1989 die BZO-Vorlage, mit der eine Freihaltezone auf einem Teilareal des Quartierplangebiets und damit auch für die Parzellen des Beschwerdeführers 1 geplant wurde.
Der Regierungsrat genehmigte den Quartierplan dessen ungeachtet am 25. Oktober 1989. Er hielt, entgegen der Meinung der Stadt Zürich, fest, es fehle eine Rechtsgrundlage, um das Genehmigungsverfahren zu sistieren. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt Zürich trat der Regierungsrat in der Folge nicht ein; diese wehrte sich hiergegen erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde (Urteil 1P.346/1990 vom 9. November 1990). Am 17. Oktober 1991 erfolgte der grundbuchliche Vollzug des Quartierplans. Die Vorlage für die BZO 1992 wurde vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 23. Oktober 1991 beschlossen und vom Volk am 17. Mai 1992 angenommen.
6.4 Entscheidend im Hinblick auf die Frage, ob hier schutzwürdiges Vertrauen enttäuscht wurde, ist die rechtliche Situation am 9. Februar 1989; ab der Verabschiedung der BZO-Vorlage durch den Stadtrat hätten allfällige Baugesuche wegen mangelnder Baureife im Sinne von § 234 PBG/ZH verweigert werden können (E. 2.4). Mit der Festsetzung des Quartierplans gut zweieinhalb Jahre zuvor hatte der Stadtrat für die Parzellen im engeren Quartierplanperimeter (E. 6.3) ein grundsätzlich vertrauensbegründendes Element für die Überbaubarkeit gesetzt. Unmittelbar nachdem die Rechtskraft dieser Anordnung bestätigt worden war, setzte sich der Stadtrat dazu in Widerspruch, indem er dort eine Freihaltezone im Rahmen der BZO-Vorlage plante. Mit seinem Vorgehen konnte der Stadtrat die spätere Rechtswirksamkeit des Sondernutzungsplans nicht mehr verhindern, wohl aber die bauliche Umsetzung aufhalten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verhält es sich hier anders, als wenn die Nichteinzonung während eines laufenden Quartierplanverfahrens geschieht.
6.5 Im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin vorgebracht, spätestens seit Inkrafttreten des RPG hätte der Beschwerdeführer 1 im Bereich des oberen Hanggebiets von Höngg mit der Schaffung zusätzlicher Freihalteflächen wegen des Landschafts- und Aussichtsschutzes bzw. für Naherholungszwecke rechnen müssen. Die Beschwerdegegnerin erwähnt dabei zwei Weisungen des Zürcher Stadtrats. Diejenige vom 17. November 1982 stand im Zusammenhang mit der Volksinitiative zur Rettung des Burghölzlihügels; eine weitere Weisung betraf die Gemeindeabstimmung vom 10. März 1985 über eine Volksinitiative zur Freihaltung aller Grünflächen, die damals der öffentlichen Hand gehörten. In diesen beiden politischen Stellungnahmen behielt sich der Stadtrat in allgemeiner Weise die Ausscheidung zusätzlicher Freihaltezonen im Rahmen der bevorstehenden Anpassung der Nutzungsplanung an das RPG vor. In diesen Weisungen wurde aber ausgeführt, praktisch die Hälfte des Stadtgebiets diene bereits Erholungszwecken; damit stehe die Stadt Zürich im Vergleich mit anderen Städten sehr gut da. Unbefriedigend sei die Verteilung des Grüns über das Stadtgebiet. Anzustreben sei vor allem eine bessere Durchgrünung in gewissen innerstädtischen Bereichen; am Stadtrand gebe es bereits viel Freifläche.
6.6 Aufgrund der soeben genannten, allgemeinen Erwägungen hatte der Beschwerdeführer 1 keinen Anlass, an der Überbaubarkeit seiner Parzellen nach Abschluss des Quartierplanverfahrens zu zweifeln. Der Quartierplan enthielt Vorschriften zu seiner Durchführung und zur Gestaltung der Neubauten im Plangebiet; Letztere bezogen sich unter anderem auf die Grundstücke des Beschwerdeführers 1. Weder wird von der Beschwerdegegnerin behauptet noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sie im Quartierplanverfahren Vorbehalte gegen die Überbaubarkeit der Grundstücke des Beschwerdeführers 1 angebracht hätte. Im Gegenteil war auch sie Eigentümerin mehrerer Liegenschaften im Quartierplangebiet. Eine dieser Parzellen im Halte von 0,7 ha, die unmittelbar an diejenigen des Beschwerdeführers 1 angrenzte, lag sogar ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten.
Die vorliegende Situation unterscheidet sich grundlegend von der Sachlage in BGE 117 Ib 497 : Dort hatten die Grundeigentümer im Walliseller Gebiet Hörnligraben in Kenntnis der ungelösten, übergeordneten Erschliessungsproblematik einen privaten Quartierplan aufgestellt. Das Bundesgericht hielt fest, die Mitwirkung der Gemeinde am Quartierplanverfahren sei nicht kausal für die Planungsarbeiten gewesen; aus ihrer Zustimmung zum Planwerk könne daher keine Verpflichtung zum Ausbau des übergeordneten Strassennetzes abgeleitet werden; im Ergebnis wurde das Bestehen einer Entschädigungspflicht verneint (a.a.O., E. 7c).
6.7 Zu prüfen bleibt, ob die Nichteinzonung zur Umsetzung der Raumplanungsgrundsätze geboten war (E. 6.2). Die Freihaltezone umfasst immerhin noch eine Fläche von annähernd 3 ha; es handelt sich um einen zwei bis drei Bautiefen breiten Grünstreifen entlang der Emil Klöti-Strasse. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 bilden einen Ausschnitt daraus.
6.7.1 Die Beschwerdegegnerin führt an, es gehe um die optisch reizvolle Hangkante; dort wäre eine befriedigende Einordnung von Neubauten nur schwer zu erreichen gewesen. Dieses Anliegen hätte bereits im Rahmen der Quartierplanung verfolgt werden können. Dasselbe gilt für die Erhaltung der qualifizierten Aussicht auf das Limmattal vom relativ kurzen Lebristweg. Zur Bewahrung dieser Aussichtslage hätte es genügt, lediglich die unterhalb gelegenen Anteile von Kat.Nr. 7987 und einer Nachbarparzelle frei zu belassen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Argument, die Freihaltung diene dem Lärmschutz; weiter stadteinwärts reichen die Siedlungen talseitig bis unmittelbar an die Emil Klöti-Strasse heran.
6.7.2 Die umstrittene Freihaltezone liegt am Rand des im Richtplan ausgewiesenen Siedlungsgebiets; dieser verläuft hier entlang der Emil Klöti-Strasse. In diesem Planbereich besteht ein Anordnungsspielraum der Gemeinde (vgl. Urteil 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.1, erwähnt in: ZBl 106/2005 S.167). Hier beruft sich die Stadt Zürich für die Freihaltezone letztlich sinngemäss einzig auf dieses planerische Ermessen. Damit lassen sich jedoch keine übergeordneten Interessen für einen nachträglichen planerischen Eingriff in das soeben abgeschlossene Quartierplanverfahren rechtfertigen.
6.8 Hinzu kommt folgender Umstand: Es wurde bereits erwähnt, dass sich andere Grundeigentümer im Quartierplangebiet erfolgreich gegen die Freihaltezone gewehrt hatten (vgl. dazu E. 4.3.3). Deren Grundstücke hatten sich ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten (E. 6.3) befunden. Die rechtskräftig gewordene Freihaltezone umfasste bloss noch die Parzellen des Beschwerdeführers 1 und Liegenschaften, die der Beschwerdegegnerin selbst gehörten. Mit anderen Worten war der Beschwerdeführer 1 als einziger privater Quartierplanbeteiligter von der Nichteinzonung betroffen. Seine Erwartung, seine Parzellen hätten Baulandqualität, war objektiv besehen nicht geringer als diejenige der übrigen (privaten) Grundeigentümer, welche die Belassung ihrer Grundstücke in der Bauzone durchgesetzt hatten.
6.9 Insgesamt liegen beim Beschwerdeführer 1 besondere Umstände vor, aufgrund derer eine materielle Enteignung zu bejahen ist. Im massgeblichen Zeitpunkt (E. 6.4) durfte er aufgrund der Vorgeschichte mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung seiner Parzellen rechnen. Demgegenüber spielt es im Rahmen der Gesamtschau (E. 2.3) insoweit keine entscheidende Rolle, dass die Parzellen damals weder im weitgehend überbauten Gebiet lagen (E. 4.3) noch baureif waren (E. 5).
Im Hinblick auf den Schutz der Erwartung des Beschwerdeführers 1 genügt es nicht, dass die Stadt Zürich im Rahmen der späteren Anpassung des Quartierplans an die BZO 1992 verpflichtet wurde, seine Beteiligung an den Plankosten zu überprüfen. Am Stichtag besassen die Grundstücke des Beschwerdeführers 1 Baulandqualität im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dies führt zur entsprechenden Entschädigungspflicht.
7. Bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer 2 sind hingegen keine besonderen Umstände ersichtlich. Im Rahmen einer grundlegenden Kritik am angefochtenen Entscheid wird in der Beschwerde geltend gemacht, mit der Nichteinzonung sei der Marktwert des Grundstücks zerstört worden. Dieses Argument ist aber nicht massgeblich (BGE 109 Ib 114 E. 3 S. 115; vgl. auch BGE 127 I 185 E. 4 S. 191).
8.
8.1 Zusammengefasst verstösst der angefochtene Entscheid, soweit er sich gegen den Beschwerdeführer 1 richtet, gegen Art. 5 Abs. 2 RPG; die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. Hingegen liegt gegenüber den Beschwerdeführern 2 keine materielle Enteignung vor. Deren Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung (Nichteinzonung). Mögliche Entschädigungstatbestände bei Nichteinzonungen; Pflicht zur Würdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten (E. 2).
Weitgehend überbautes Gebiet: Abgrenzung zwischen den Begriffen "Baulücke" und "grössere unüberbaute Fläche im Siedlungsgebiet" (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2); zwei Anwendungsfälle (E. 4.3 und 4.4).
Besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes: begründete Erwartung einer Einzonung aufgrund der Vorgeschichte (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 6.1 und 6.2); materielle Enteignung in einem Anwendungsfall bejaht (E. 6.3-6.9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 218
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132 II 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. (Beschwerdeführer 1) ist Eigentümer der Grundstücke Kat.Nrn. 7982 und 7987 am oberen Kürberghang in Zürich-Höngg. Die beiden aneinander grenzenden Liegenschaften weisen eine Fläche von 4'987 m2 bzw. 5'257 m2 auf. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich 1963 (BZO 1963) lagen die Parzellen überwiegend in der Wohnzone D; einzig eine Teilfläche von 320 m2 von Kat.Nr. 7982 war der Freihaltezone zugewiesen. Mit der vom Volk am 17. Mai 1992 angenommenen Bau- und Zonenordnung (BZO 1992) wurden die Parzellen gesamthaft der Freihaltezone zugeteilt.
Den Erben B. (Beschwerdeführer 2) gehört das Grundstück Kat. Nr. 4688 in der Senke Müli in Zürich-Affoltern mit einer Fläche von 12'231 m2. Dieses lag unter der BZO 1963 ebenfalls überwiegend in der Wohnzone D; ein Anteil von 756 m2 befand sich in der Freihaltezone. Im Rahmen der BZO 1992 wurde die ganze Parzelle der Freihaltezone zugewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 10. September 1997 im Rahmen einer Teilgenehmigung der BZO 1992 die Freihaltezonen im Bereich der erwähnten Grundstücke. Daraufhin setzte der Stadtrat von Zürich die Freihaltezonen auf den 11. Oktober 1997 in Kraft.
Bereits am 2. September 1996 hatten die betroffenen Grundeigentümer gegenüber der Stadt Zürich Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung angemeldet; in der Folge wurde das Schätzungsverfahren durchgeführt. Mit Beschluss vom 21. Januar 2003 bejahte die Schätzungskommission I des Kantons Zürich hinsichtlich aller drei Grundstücke eine materielle Enteignung und sprach den Grundeigentümern eine Entschädigung zu.
Gegen den Beschluss der Schätzungskommission rekurrierten die Stadt Zürich und die Erbengemeinschaft B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Während sich Erstere gegen die Annahme einer materiellen Enteignung wehrte, verlangte Letztere eine Erhöhung der Entschädigung. Mit Entscheid vom 23. Juni 2005 hiess das Gericht den Rekurs der Stadt Zürich gut und wies denjenigen der Erben B. ab. Es hielt fest, dass den Grundeigentümern keine Entschädigung aus materieller Enteignung zustehe.
A. und die Erben B. erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es sei festzustellen, dass der Erlass einer Freihaltezone für ihre Grundstücke eine materielle Enteignung darstelle; die Stadt Zürich sei zur Entschädigung zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von A. gut und weist diejenige der Erben B. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit der Gesamtrevision der BZO 1963 bzw. der gestützt darauf erlassenen BZO 1992 hat die Stadt Zürich ihre Nutzungsplanung an die Anforderungen des RPG angepasst (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 3.2 nicht publ. in: ZBl 106/2005 S. 661). Die in diesem Rahmen erfolgte Zuteilung der Grundstücke Kat. Nrn. 7982 und 7987 sowie 4688 zur Freihaltezone stellen demzufolge eine Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar (vgl. dazu BGE 131 II 728 E. 2.1 S. 730 f.; BGE 125 II 431 E. 3b S. 433). Dies wird von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.
2.2 Nichteinzonungen lösen grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie treffen den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 125 II 431 E. 3b und 4a S. 433 f. mit Hinweisen).
Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Anspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesamtwürdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten vorzunehmen (BGE 125 II 431 E. 4a S. 434; BGE 122 II 455 E. 4c S. 458; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.2 S. 158 f.).
2.3.1 Aus der bei E. 2.2 wiedergegebenen Formel lassen sich drei Fallgruppen ablesen. Dabei bildet - in einer für die Bedürfnisse des vorliegenden Falls umgestellten Reihenfolge - erstens die Lage im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 15 lit. a RPG ein Kriterium dafür, ob eine Einzonung am Stichtag zu erwarten war. Zweitens geht es um Fragen der Baureife und Erschliessung. Drittens sind weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten, die für eine Überbaubarkeit am Stichtag sprechen (zum Ganzen PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 603; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Bern 2001, Rz. 1447; ENRICO RIVA, in: Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 147 ff. zu Art. 5 RPG).
2.3.2 Das Bundesgericht hat im Entscheid 122 II 455 mit Blick auf einen Enteignungsfall im Kanton Zürich daran festgehalten, dass die in der genannten Formel enthaltenen Anforderungen keine in sich geschlossenen Tatbestände darstellen. Dies gelte namentlich für das Kriterium des gewässerschutzkonformen GKP (a.a.O., E. 5b/bb S. 460). Im Einzelfall könnten die Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten; dies sei aber nicht zwingend. Ebenso wenig sei es ausgeschlossen, dass eine materielle Enteignung - z.B. wegen der Lage im weitgehend überbauten Gebiet - zu bejahen sei, obwohl keine hinreichende Erschliessung vorliege (a.a.O., E. 4c S. 458 f.).
2.3.3 Das Verwaltungsgericht erachtet im angefochtenen Entscheid die bei E. 2.3.2 dargelegte Präzisierung als missverständlich. Es führt aus, die drei Fallgruppen (E. 2.3.1) kämen eben doch weitgehend in sich geschlossenen Tatbeständen gleich.
2.3.4 Methodisch ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Prüfungsprogramm der Kriterien anhand der Fallgruppen getrennt durchgeführt wird. Dieses Vorgehen entbindet jedoch keineswegs davon, stets die Gesamtsicht im Auge zu behalten; insofern sind die Tatbestände nicht in sich geschlossen. Vielmehr sind die einzelnen Faktoren zu gewichten (BGE 112 Ib 388 E. 3 S. 390; BGE 109 Ib 13 E. 2 S. 16). Wie der bundesgerichtlichen Formel zu entnehmen ist, verlangt die strenge Praxis allerdings im Ergebnis eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit der Überbaubarkeit (grundlegend BGE 91 I 329 E. 3 S. 339; BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158; vgl. auch BGE 113 Ib 318 E. 3c/aa S. 324; Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 5, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Im Lichte dieser Grundsätze ist die fallgruppenbezogene Beurteilung des Verwaltungsgerichts zu überprüfen.
2.4 Massgeblicher Stichtag für die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist das Inkrafttreten des neuen Zonenplans (BGE 122 II 326 E. 4b S. 329; BGE 119 Ib 229 E. 3a S. 233 mit Hinweisen), mithin im vorliegenden Fall der 11. Oktober 1997. Geht einem definitiven Eingriff eine provisorische Massnahme voraus, wie z.B. der Erlass einer Planungszone, ist zwar auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des definitiven Eingriffs abzustellen; mit der provisorischen Massnahme darf indessen nicht zum Nachteil des Betroffenen ein Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden (BGE 109 Ib 13 E. 3 S. 17; Urteil 1A.263/2004 vom 24. Oktober 2005, E. 4.2 nicht publ. in BGE 131 II 728).
(...)
4.
4.1 Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets im Sinne von Art. 15 lit. a RPG bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG wird in der Rechtsprechung eng verstanden. Er umfasst im Wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich mit eigentlichen Baulücken (BGE 122 II 455 E. 6a S. 462; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424, je mit Hinweisen). Ob ein Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet liege, beurteilt sich gebietsbezogen, Parzellen übergreifend, anhand der gesamten bestehenden Siedlungsstruktur und nicht allein in Bezug auf einen Ortskern (Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 4, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Immerhin muss die vorhandene Häusergruppe Siedlungscharakter aufweisen, wenn es um die Beurteilung bisher nicht überbauter Grundstücke am Rande von Siedlungen oder in Baulücken geht (BGE 122 II 455 E. 6a S. 463; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1P.465/2002 vom 23. Dezember 2002, E. 6.3.1, publ. in: ZBl 105/2004 S. 161). Überbautes Gebiet in diesem Sinn liegt ferner nur vor, soweit die bereits vorhandene Überbauung allgemeinen Siedlungsbau darstellt. Landwirtschaftliche oder andere primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 116 Ia 197 E. 2b S. 201; Urteil 1P.580/ 1994 vom 3. Februar 1995, E. 7c/aa, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272; vgl. auch erwähntes Urteil 1P.465/2002, E. 6.3.1).
4.2
4.2.1 Baulücken sind einzelne unüberbaute Parzellen, die unmittelbar an das überbaute Land angrenzen, in der Regel bereits erschlossen sind und eine relativ geringe Fläche aufweisen. Die Nutzung der Baulücke wird vorwiegend von der sie umgebenden Überbauung geprägt; das unüberbaute Land muss also zum geschlossenen Siedlungsbereich gehören, an der Siedlungsqualität teilhaben und von der bestehenden Überbauung so stark geprägt sein, dass sinnvollerweise nur die Aufnahme in die Bauzone in Frage kommt (BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1A.159/2001 vom 16. April 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 658, je mit Hinweisen).
4.2.2 In der jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Unterscheidung zwischen dem Begriff der Baulücke und demjenigen der grösseren unüberbauten Fläche im Siedlungsgebiet vorgenommen. Letztere können der Auflockerung der Siedlungsstrukturen, der Erhöhung der Wohnqualität durch Grünflächen sowie der Schaffung von Freizeitbereichen dienen. Eine derartige freie Fläche wird nicht von der sie umgebenden Überbauung geprägt, sondern weist eine eigenständige Funktion auf; sie ist nicht dem weitgehend überbauten Gebiet zuzurechnen (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 4.1.1, publ. in: ZBl 106/2005 S. 661; Urteil 1A.21/ 2004 vom 24. August 2004, E. 3.7.1).
4.2.3 Die Siedlungsqualität einer unüberbauten Fläche wird von der sie umgebenden Überbauung umso weniger beeinflusst, je grösser sie ist. Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer Baulücke aus quantitativen Gründen bei Flächen von 1,4 ha, 2,3 ha, 5,5 ha und 12 ha verneint. Zugleich hat es darauf hingewiesen, dass sich die Frage nach dem Vorliegen einer Baulücke nicht nach rein quantitativen Kriterien beurteile. Es seien durchaus Fälle denkbar, in denen Bauten wegen ihrer Grösse oder der Art ihrer Nutzung auf ihre Umgebung einen besonders prägenden Einfluss ausübten und die planerische Festlegung einer grösseren Fläche weitgehend bestimmen würden (erwähntes Urteil 1A.72/2003, E. 4.1.2 mit Hinweis).
Beim soeben genannten Urteil handelte es sich um einen Stadtzürcher Fall. Dort konnte das Bundesgericht die Frage offen lassen, ob eine unüberbaute Fläche von 2,5 ha auf dem Bürglihügel bereits aus quantitativen Gründen keine Baulücke mehr darstelle. Es bestätigte, dass dem Hügel als Landschaftsschutzobjekt qualitativ eine eigenständige Bedeutung zukomme (a.a.O., E. 4.1.4).
Ebenfalls aus qualitativen Gründen erachtete das Bundesgericht in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Paradiso das Gelände eines Gutshofs von etwas mehr als 1 ha nicht als Baulücke; das Areal war von Wald, Kantonsstrasse und Siedlungsgebiet umgeben (Urteil 1P.355/2000 vom 8. November 2000, E. 3b, publ. in: RDAT 2001 I Nr. 49 S. 199).
4.2.4 Das Verwaltungsgericht stützt seine Argumentation hier zur Hauptsache auf den Bundesgerichtsentscheid in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Kölliken. Darin wurde, unter Hinweis auf BGE 115 Ia 333 E. 4 S. 339 und BGE 121 II 417 E. 5c S. 426, festgehalten, dass unüberbaute Flächen im Siedlungsgebiet bis zur Grösse von ungefähr 1 ha inmitten von überbautem Gebiet unter bestimmten Bedingungen als Baulücken bezeichnet werden können. Grössere Flächen seien hingegen bisher nicht als Baulücken betrachtet worden (Urteil 1P.692/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3.4.1, publ. in: ZBl 104/2003 S. 650). Auch im letztgenannten Entscheid wurde allerdings eine qualitative Beurteilung vorbehalten; massgebend sei die Art der Umgebung. Eine dichte Bebauung oder eine Hochhaussiedlung würden das benachbarte freistehende Gebiet mehr prägen als eine lockere bauliche Nutzung. Zu berücksichtigen sei sodann das Verhältnis zwischen der nicht überbauten Fläche und den sie umgebenden überbauten Gebieten (a.a.O., E. 3.4.1).
Konkret ging es um eine freie Fläche von 2,2 ha, die eine Art Insel inmitten von weitgehend überbautem Gebiet darstellte. Dass diese Insel über ihre Grösse hinaus eigene schutzwürdige Qualitäten aufgewiesen hätte, wurde nicht festgestellt. Das Bundesgericht erwog, wohl mache es einen Unterschied, ob eine Baulücke eher am Rand oder inmitten einer Ortschaft liege. Die Ausscheidung einer Grünfläche sei aber auch innerhalb des Siedlungsgebiets nicht ausgeschlossen. Im Ergebnis wurde das Vorliegen einer Baulücke verneint (a.a.O., E. 3.4.2).
4.2.5 Demnach bezieht sich die vorstehend umschriebene qualitative Betrachtungsweise nicht nur auf schutzwürdige Eigenschaften einer grösseren freien Fläche im Siedlungsgebiet selbst; es kann genügen, dass eine hinreichend grosse Fläche unüberbaut ist. Dabei erlaubt die Würdigung der baulichen Umgebung Rückschlüsse, ob der unüberbauten Fläche eine eigenständige Funktion im Sinne der Raumplanungsgrundsätze (vgl. E. 4.2.2) zukommen kann. Die bei E. 4.2.4 angegebene Richtschnur, dass dies für eine homogene Grünfläche von über 1 ha in der Regel zutrifft, darf nicht missverstanden werden. Bereits bei einer geringeren Ausdehnung kann fraglich sein, ob eine unüberbaute Parzelle noch als Baulücke zu bewerten ist (vgl. Urteil 1A.216/1996 vom 4. April 1997, E. 5b, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 104 S. 569). Tendenziell ist die Prägung einer grösseren freien Fläche durch die überbaute Umgebung in städtischen Gebieten eher zu bejahen als in ländlichen bzw. Agglomerationsverhältnissen (vgl. ALEXANDRE FLÜCKIGER, RPG-Kommentar, Rz. 63 zu Art. 15 RPG bei Fn. 108). Aufgrund dieser Überlegungen ist die Rechtsfrage für die hier betroffenen Parzellen zu beantworten.
4.3 Die beiden Grundstücke des Beschwerdeführers 1 befinden sich am oberen Siedlungsrand von Zürich-Höngg. Sie erstrecken sich in der Hangkante zwischen dem unten liegenden, steilen Kürberghang und dem flacheren Hönggerberg. Die im Hang untereinander liegenden Parzellen schliessen unmittelbar an die oberhalb verlaufende Emil Klöti-Strasse an. Weiter westlich kreuzt diese die Gsteigstrasse, die den Hang hinunter zum Meierhofplatz führt.
Auf Kat.Nr. 7982, der oberen Liegenschaft, steht ein landwirtschaftlich geprägtes Gebäudeensemble mit Wohnhaus, Scheune und Nebengebäude; Kat.Nr. 7987 ist unüberbaut. Zwischen den beiden Parzellen zieht sich der Lebristweg dem Hang entlang. Zusammen sind die langgestreckten Grundstücke zwei bis drei Bautiefen breit; ihre Fläche beläuft sich auf insgesamt gut 1 ha.
4.3.1 Die fraglichen Parzellen gehörten nach der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu einer zusammenhängenden, unüberbauten Fläche von rund 5 ha talseits der Emil Klöti-Strasse. Bei dieser Flächenangabe sind Gebietsbereiche inbegriffen, die mit einzelnen, landwirtschaftlich geprägten Bauten überstellt waren. Dies ist im Lichte der bei E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat das weitgehend überbaute Gebiet zu Recht anhand der vorhandenen allgemeinen Siedlungsbauten abgegrenzt. Die Grösse der massgeblichen freien Fläche am Stichtag ergibt sich aus der damaligen faktischen Situation und nicht aus den Zonengrenzen gemäss BZO 1992. Die unter diesen Voraussetzungen vorgenommene Flächenberechnung zieht der Beschwerdeführer 1 nicht in Zweifel.
4.3.2 Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, es gehe hier um eine grössere unüberbaute Fläche am Siedlungsrand. Mit anderen Worten rechnete es die fraglichen Parzellen nicht zum weitgehend überbauten Gebiet. Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Argumente des Beschwerdeführers 1 für die Annahme einer Baulücke beziehen sich zur Hauptsache auf die Rechtswirkungen des Quartierplans Kürberghang und sind separat zu erörtern (E. 6).
4.3.3 Ferner weist der Beschwerdeführer 1 auf einen Rekursentscheid des Zürcher Regierungsrates vom 11. Oktober 1995 hin. Dieser verlangte, Grundstücke am Kürberghang von anderen Eigentümern seien in die Bauzone einzuteilen. Jene hatten sich - im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 - gegen die Anordnung einer Freihaltezone durch die BZO 1992 gewehrt. In diesem Rahmen verneinte der Regierungsrat ein öffentliches Interesse an der Freihaltung der Kante des Kürberghangs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Zu Unrecht leitet der Beschwerdeführer 1 daraus ab, dass die damalige Grünfläche qualitativ keine eigenständige Funktion gehabt habe. Wie dargelegt (vgl. E. 4.2.4 und 4.2.5), sind an dieses Kriterium keine überspannten Anforderungen zu stellen. Bei einer derart grossen freien Fläche, wie sie am Stichtag bestand, genügt es, dass sie nicht von der überbauten Umgebung geprägt war. Weder der Emil Klöti-Strasse noch dem Siedlungsbild des unterhalb liegenden Quartiers Zürich-Höngg kommt eine landschaftsprägende Bedeutung zu.
4.4 Die Parzelle der Beschwerdeführer 2 liegt in Zürich-Affoltern; sie misst 1,2 ha und ist trapezförmig. Das Grundstück ist bis auf ein relativ kleines Wohnhaus mit angebauter Stallscheune nicht überbaut. Es gehört zu der im Wesentlichen freistehenden Senke Müli, die sich zwischen dem Dorfkern von Unteraffoltern im Nordwesten und dem östlich gelegenen Friedhof erstreckt. Zwischen Senke und Friedhof verläuft in nordsüdlicher Richtung die Zehntenhausstrasse. Von der Senke aus gesehen Richtung Süden, d.h. gegen die Bahnlinie hin, befanden sich Industrie- und Gewerbebauten.
4.4.1 Die Grösse der zusammenhängenden unüberbauten Fläche in der Senke Müli am Stichtag wurde vom Verwaltungsgericht mit mehr als 4 ha angegeben. Die Beschwerdeführer 2 sind mit ihrer Rüge, wonach die relevante freie Fläche aufgrund der planerischen Festlegungen der BZO 1992 zu ermitteln sei, ebenfalls nicht zu hören (E. 4.3.1). Somit kommt es im Hinblick auf die Frage, ob das Gebiet weitgehend überbaut war, nicht auf die Grösse der neuen Freihaltezone an, die nur noch knapp 2 ha beträgt. Auch die Beschwerdeführer 2 bestreiten das unter diesen Vorgaben ermittelte Ausmass der unüberbauten Gesamtfläche nicht.
4.4.2 Das Verwaltungsgericht hat die Senke Müli insgesamt als grössere unüberbaute Fläche im Siedlungsgebiet mit eigenständiger Funktion eingestuft. Sie trenne den alten Dorfkern von den neueren Siedlungsbereichen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine unüberbaute Fläche mit der vorliegenden Ausdehnung geeignet ist, diese Funktion auszuüben.
4.4.3 Die Beschwerdeführer 2 halten dagegen, in der Umgebung würden sich mehrgeschossige, teilweise gewerbliche Bauten befinden. Mit diesem Argument sprechen sie die Prägung ihrer Parzelle durch die überbaute Umgebung an.
Aus den Fotos, welche die Beschwerdeführer 2 eingereicht haben, ergibt sich, dass die bestehenden Bauten in der näheren Umgebung in der Regel nicht mehr als zwei Vollgeschosse aufweisen. Einen Bezug zu den Hochhäusern in der weiteren Umgebung stellen nicht einmal die Beschwerdeführer 2 her. Das Verwaltungsgericht hat das Siedlungsbild von Unteraffoltern als heterogen, aber insgesamt ländlich gewürdigt; es unterscheide sich kaum von der Erscheinung eines Dorfes und erweise sich als periphere Lage der Stadt Zürich. Das von den Beschwerdeführern angesprochene Luftbild bestätigt diese Würdigung; der allgemeine Siedlungsbau in der Umgebung bildet keinen dichten oder breiten Gürtel. Demzufolge ist festzuhalten, dass die Parzelle der Beschwerdeführer 2 durch die überbaute Umgebung nicht entscheidend geprägt wird.
4.4.4 Folglich ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, wenn es die umstrittene freie Fläche nicht als Baulücke im Sinne der präzisierten, jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt hat. Deshalb spielt es keine wesentliche Rolle, ob der Schutz des Ortsbildes von Unteraffoltern zwingend eine vorgelagerte Freihaltezone verlangt.
Die Beschwerdeführer 2 widersprechen, indem sie an die planerische Würdigung der weiter westlich gelegenen Schneitächer erinnern. Dort hat es das Bundesgericht als nicht willkürlich erachtet, das entsprechende öffentliche Interesse an einer Freihaltezone zu verneinen (Urteil 1P.312/1996 vom 23. Juli 1997, E. 4c). Die Beschwerdeführer 2 scheinen aber zu übersehen, dass das Bundesgericht damals den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt dennoch aufgehoben hatte; damit wurde der Stadt Zürich ermöglicht, unter anderem im Bereich Schneitächer eine Landwirtschaftszone festzusetzen (a.a.O., E. 8c und d). Die Beschwerdeführer 2 gehen damit fehl, wenn sie aus diesem Urteil abzuleiten versuchen, dass ihre Parzelle in der Bauzone hätte belassen werden müssen.
4.5 Zusammengefasst: Alle drei hier zur Diskussion stehenden Grundstücke gehörten am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet.
5. (Erwägungen zur Frage, ob die Grundstücke baureif und erschlossen bzw. ob dafür erhebliche Kosten aufwendet worden waren; Frage verneint.)
6. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer 1 das Vorliegen einer materiellen Enteignung sinngemäss wegen der Rechtskraft des erwähnten Quartierplans Kürberghang.
6.1 Nach der Rechtsprechung kann der Vorgeschichte einer Nutzungsplanfestsetzung ein solches Gewicht zukommen, dass sich daraus die begründete Erwartung einer Einweisung von Land in eine Bauzone ergibt (BGE 125 II 431 E. 6 S. 438; BGE 119 Ib 397 E. 6e S. 410; BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159). Namentlich die Erschliessungsplanung oder durchgeführte Baulandumlegungen vermögen das Vertrauen zu wecken, davon erfasstes Land werde im neu zu erlassenden Zonenplan der Bauzone zugewiesen. Auch wenn keine konkreten Zusicherungen vorliegen, die nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht zur Einzonung begründen, kann sich eine solche aus den der Nutzungsplanung vorangehenden besonderen Umständen herleiten (BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159).
Die Vorgeschichte und der Vertrauensschutz verleihen einem Grundeigentümer - gleich wie eine vollständige Erschliessung - keinen unbedingten Anspruch auf Zuteilung seiner Parzelle zu einer RPG- konformen Bauzone (BGE 119 Ib 124 E. 4c/aa S. 136 f.; Urteil 1P.580/1994, E. 7c/cc, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass die Verwirklichung der Raumplanungsgrundsätze Vorrang vor der Beständigkeit eines altrechtlichen Plans hat (BGE 118 Ia 151 E. 5c S. 160). Wesentlich ist zunächst, ob die Vorgeschichte eine Abfolge von Ereignissen umfasst, die auf die Einzonung des Gebietes ausgerichtet war (BGE 115 Ia 358 E. 3f/dd S. 361). Die Berufung auf Vertrauensschutzinteressen setzt weiter voraus, dass keine Kollision zum Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts - hier einer RPG-konformen Nutzungsplanung - absehbar war (vgl. BGE 125 II 431 E. 6 S. 439; BGE 119 Ib 229 E. 3d S. 236).
6.2 An sich überprüft das Bundesgericht im Rahmen eines Verfahrens wegen materieller Enteignung nicht, ob der Hoheitsakt, auf den die Entschädigungsforderung zurückgeführt wird, rechtmässig ist (BGE 118 Ib 241 E. 3b S. 245 mit Hinweisen). Immerhin kann sich bei der Beurteilung der besonderen Umstände die Frage stellen, ob eine RPG-konforme Nutzungsplanung die Nichteinzonung verlangte. Lässt die Vorgeschichte, die auf eine Einzonung ausgerichtet war, bei allen Beteiligten die entsprechende Erwartung entstehen, so hätten die für die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte bei der erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung überwiegen müssen (vgl. BGE 115 Ia 350 E. 3f/dd S. 357). Diesfalls ist die Frage, ob am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung hätte gerechnet werden dürfen, zu bejahen.
6.3 Das Verfahren für einen Quartierplan Kürberghang war bereits 1972 eingeleitet worden; in Anwendung von § 355 des kantonalzürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) wurde das Verfahren 1980 dem neuen Recht unterstellt. Am 4. Juni 1986 setzte der Zürcher Stadtrat den Quartierplan fest. Dabei wurde innerhalb des Quartierplangebiets ein engerer Planperimeter für die Erschliessungskosten ausgeschieden. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 lagen in diesem engeren Perimeter.
Nachdem die gegen den Planerlass erhobenen Rechtsmittel im November 1988 rechtskräftig erledigt worden waren, bescheinigte das Verwaltungsgericht am 3. Februar 1989 die Rechtskraft. Der Stadtrat verabschiedete am 9. Februar 1989 die BZO-Vorlage, mit der eine Freihaltezone auf einem Teilareal des Quartierplangebiets und damit auch für die Parzellen des Beschwerdeführers 1 geplant wurde.
Der Regierungsrat genehmigte den Quartierplan dessen ungeachtet am 25. Oktober 1989. Er hielt, entgegen der Meinung der Stadt Zürich, fest, es fehle eine Rechtsgrundlage, um das Genehmigungsverfahren zu sistieren. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt Zürich trat der Regierungsrat in der Folge nicht ein; diese wehrte sich hiergegen erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde (Urteil 1P.346/1990 vom 9. November 1990). Am 17. Oktober 1991 erfolgte der grundbuchliche Vollzug des Quartierplans. Die Vorlage für die BZO 1992 wurde vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 23. Oktober 1991 beschlossen und vom Volk am 17. Mai 1992 angenommen.
6.4 Entscheidend im Hinblick auf die Frage, ob hier schutzwürdiges Vertrauen enttäuscht wurde, ist die rechtliche Situation am 9. Februar 1989; ab der Verabschiedung der BZO-Vorlage durch den Stadtrat hätten allfällige Baugesuche wegen mangelnder Baureife im Sinne von § 234 PBG/ZH verweigert werden können (E. 2.4). Mit der Festsetzung des Quartierplans gut zweieinhalb Jahre zuvor hatte der Stadtrat für die Parzellen im engeren Quartierplanperimeter (E. 6.3) ein grundsätzlich vertrauensbegründendes Element für die Überbaubarkeit gesetzt. Unmittelbar nachdem die Rechtskraft dieser Anordnung bestätigt worden war, setzte sich der Stadtrat dazu in Widerspruch, indem er dort eine Freihaltezone im Rahmen der BZO-Vorlage plante. Mit seinem Vorgehen konnte der Stadtrat die spätere Rechtswirksamkeit des Sondernutzungsplans nicht mehr verhindern, wohl aber die bauliche Umsetzung aufhalten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verhält es sich hier anders, als wenn die Nichteinzonung während eines laufenden Quartierplanverfahrens geschieht.
6.5 Im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin vorgebracht, spätestens seit Inkrafttreten des RPG hätte der Beschwerdeführer 1 im Bereich des oberen Hanggebiets von Höngg mit der Schaffung zusätzlicher Freihalteflächen wegen des Landschafts- und Aussichtsschutzes bzw. für Naherholungszwecke rechnen müssen. Die Beschwerdegegnerin erwähnt dabei zwei Weisungen des Zürcher Stadtrats. Diejenige vom 17. November 1982 stand im Zusammenhang mit der Volksinitiative zur Rettung des Burghölzlihügels; eine weitere Weisung betraf die Gemeindeabstimmung vom 10. März 1985 über eine Volksinitiative zur Freihaltung aller Grünflächen, die damals der öffentlichen Hand gehörten. In diesen beiden politischen Stellungnahmen behielt sich der Stadtrat in allgemeiner Weise die Ausscheidung zusätzlicher Freihaltezonen im Rahmen der bevorstehenden Anpassung der Nutzungsplanung an das RPG vor. In diesen Weisungen wurde aber ausgeführt, praktisch die Hälfte des Stadtgebiets diene bereits Erholungszwecken; damit stehe die Stadt Zürich im Vergleich mit anderen Städten sehr gut da. Unbefriedigend sei die Verteilung des Grüns über das Stadtgebiet. Anzustreben sei vor allem eine bessere Durchgrünung in gewissen innerstädtischen Bereichen; am Stadtrand gebe es bereits viel Freifläche.
6.6 Aufgrund der soeben genannten, allgemeinen Erwägungen hatte der Beschwerdeführer 1 keinen Anlass, an der Überbaubarkeit seiner Parzellen nach Abschluss des Quartierplanverfahrens zu zweifeln. Der Quartierplan enthielt Vorschriften zu seiner Durchführung und zur Gestaltung der Neubauten im Plangebiet; Letztere bezogen sich unter anderem auf die Grundstücke des Beschwerdeführers 1. Weder wird von der Beschwerdegegnerin behauptet noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sie im Quartierplanverfahren Vorbehalte gegen die Überbaubarkeit der Grundstücke des Beschwerdeführers 1 angebracht hätte. Im Gegenteil war auch sie Eigentümerin mehrerer Liegenschaften im Quartierplangebiet. Eine dieser Parzellen im Halte von 0,7 ha, die unmittelbar an diejenigen des Beschwerdeführers 1 angrenzte, lag sogar ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten.
Die vorliegende Situation unterscheidet sich grundlegend von der Sachlage in BGE 117 Ib 497 : Dort hatten die Grundeigentümer im Walliseller Gebiet Hörnligraben in Kenntnis der ungelösten, übergeordneten Erschliessungsproblematik einen privaten Quartierplan aufgestellt. Das Bundesgericht hielt fest, die Mitwirkung der Gemeinde am Quartierplanverfahren sei nicht kausal für die Planungsarbeiten gewesen; aus ihrer Zustimmung zum Planwerk könne daher keine Verpflichtung zum Ausbau des übergeordneten Strassennetzes abgeleitet werden; im Ergebnis wurde das Bestehen einer Entschädigungspflicht verneint (a.a.O., E. 7c).
6.7 Zu prüfen bleibt, ob die Nichteinzonung zur Umsetzung der Raumplanungsgrundsätze geboten war (E. 6.2). Die Freihaltezone umfasst immerhin noch eine Fläche von annähernd 3 ha; es handelt sich um einen zwei bis drei Bautiefen breiten Grünstreifen entlang der Emil Klöti-Strasse. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 bilden einen Ausschnitt daraus.
6.7.1 Die Beschwerdegegnerin führt an, es gehe um die optisch reizvolle Hangkante; dort wäre eine befriedigende Einordnung von Neubauten nur schwer zu erreichen gewesen. Dieses Anliegen hätte bereits im Rahmen der Quartierplanung verfolgt werden können. Dasselbe gilt für die Erhaltung der qualifizierten Aussicht auf das Limmattal vom relativ kurzen Lebristweg. Zur Bewahrung dieser Aussichtslage hätte es genügt, lediglich die unterhalb gelegenen Anteile von Kat.Nr. 7987 und einer Nachbarparzelle frei zu belassen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Argument, die Freihaltung diene dem Lärmschutz; weiter stadteinwärts reichen die Siedlungen talseitig bis unmittelbar an die Emil Klöti-Strasse heran.
6.7.2 Die umstrittene Freihaltezone liegt am Rand des im Richtplan ausgewiesenen Siedlungsgebiets; dieser verläuft hier entlang der Emil Klöti-Strasse. In diesem Planbereich besteht ein Anordnungsspielraum der Gemeinde (vgl. Urteil 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.1, erwähnt in: ZBl 106/2005 S.167). Hier beruft sich die Stadt Zürich für die Freihaltezone letztlich sinngemäss einzig auf dieses planerische Ermessen. Damit lassen sich jedoch keine übergeordneten Interessen für einen nachträglichen planerischen Eingriff in das soeben abgeschlossene Quartierplanverfahren rechtfertigen.
6.8 Hinzu kommt folgender Umstand: Es wurde bereits erwähnt, dass sich andere Grundeigentümer im Quartierplangebiet erfolgreich gegen die Freihaltezone gewehrt hatten (vgl. dazu E. 4.3.3). Deren Grundstücke hatten sich ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten (E. 6.3) befunden. Die rechtskräftig gewordene Freihaltezone umfasste bloss noch die Parzellen des Beschwerdeführers 1 und Liegenschaften, die der Beschwerdegegnerin selbst gehörten. Mit anderen Worten war der Beschwerdeführer 1 als einziger privater Quartierplanbeteiligter von der Nichteinzonung betroffen. Seine Erwartung, seine Parzellen hätten Baulandqualität, war objektiv besehen nicht geringer als diejenige der übrigen (privaten) Grundeigentümer, welche die Belassung ihrer Grundstücke in der Bauzone durchgesetzt hatten.
6.9 Insgesamt liegen beim Beschwerdeführer 1 besondere Umstände vor, aufgrund derer eine materielle Enteignung zu bejahen ist. Im massgeblichen Zeitpunkt (E. 6.4) durfte er aufgrund der Vorgeschichte mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung seiner Parzellen rechnen. Demgegenüber spielt es im Rahmen der Gesamtschau (E. 2.3) insoweit keine entscheidende Rolle, dass die Parzellen damals weder im weitgehend überbauten Gebiet lagen (E. 4.3) noch baureif waren (E. 5).
Im Hinblick auf den Schutz der Erwartung des Beschwerdeführers 1 genügt es nicht, dass die Stadt Zürich im Rahmen der späteren Anpassung des Quartierplans an die BZO 1992 verpflichtet wurde, seine Beteiligung an den Plankosten zu überprüfen. Am Stichtag besassen die Grundstücke des Beschwerdeführers 1 Baulandqualität im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dies führt zur entsprechenden Entschädigungspflicht.
7. Bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer 2 sind hingegen keine besonderen Umstände ersichtlich. Im Rahmen einer grundlegenden Kritik am angefochtenen Entscheid wird in der Beschwerde geltend gemacht, mit der Nichteinzonung sei der Marktwert des Grundstücks zerstört worden. Dieses Argument ist aber nicht massgeblich (BGE 109 Ib 114 E. 3 S. 115; vgl. auch BGE 127 I 185 E. 4 S. 191).
8.
8.1 Zusammengefasst verstösst der angefochtene Entscheid, soweit er sich gegen den Beschwerdeführer 1 richtet, gegen Art. 5 Abs. 2 RPG; die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. Hingegen liegt gegenüber den Beschwerdeführern 2 keine materielle Enteignung vor. Deren Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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de
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Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle (refus de classer). Eléments de fait pouvant entrer en considération pour l'octroi d'une indemnité en raison d'un refus de classer; obligation d'apprécier toutes les données de faits et de droit (consid. 2).
Territoire largement bâti: délimitation entre les notions de "brèche ou d'espace vide dans le tissu bâti" et de "surface non bâtie plus étendue à l'intérieur du milieu bâti" (précision de la jurisprudence; consid. 4.2); deux cas d'application (consid. 4.3 et 4.4).
Aspects particuliers du principe de la bonne foi: perspective fondée d'un classement en zone à bâtir au regard des circonstances antérieures aux mesures de planification litigieuses (résumé de la jurisprudence; consid. 6.1 et 6.2); expropriation matérielle admise dans un cas (consid. 6.3-6.9).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,006
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,522
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132 II 218
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132 II 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. (Beschwerdeführer 1) ist Eigentümer der Grundstücke Kat.Nrn. 7982 und 7987 am oberen Kürberghang in Zürich-Höngg. Die beiden aneinander grenzenden Liegenschaften weisen eine Fläche von 4'987 m2 bzw. 5'257 m2 auf. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich 1963 (BZO 1963) lagen die Parzellen überwiegend in der Wohnzone D; einzig eine Teilfläche von 320 m2 von Kat.Nr. 7982 war der Freihaltezone zugewiesen. Mit der vom Volk am 17. Mai 1992 angenommenen Bau- und Zonenordnung (BZO 1992) wurden die Parzellen gesamthaft der Freihaltezone zugeteilt.
Den Erben B. (Beschwerdeführer 2) gehört das Grundstück Kat. Nr. 4688 in der Senke Müli in Zürich-Affoltern mit einer Fläche von 12'231 m2. Dieses lag unter der BZO 1963 ebenfalls überwiegend in der Wohnzone D; ein Anteil von 756 m2 befand sich in der Freihaltezone. Im Rahmen der BZO 1992 wurde die ganze Parzelle der Freihaltezone zugewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 10. September 1997 im Rahmen einer Teilgenehmigung der BZO 1992 die Freihaltezonen im Bereich der erwähnten Grundstücke. Daraufhin setzte der Stadtrat von Zürich die Freihaltezonen auf den 11. Oktober 1997 in Kraft.
Bereits am 2. September 1996 hatten die betroffenen Grundeigentümer gegenüber der Stadt Zürich Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung angemeldet; in der Folge wurde das Schätzungsverfahren durchgeführt. Mit Beschluss vom 21. Januar 2003 bejahte die Schätzungskommission I des Kantons Zürich hinsichtlich aller drei Grundstücke eine materielle Enteignung und sprach den Grundeigentümern eine Entschädigung zu.
Gegen den Beschluss der Schätzungskommission rekurrierten die Stadt Zürich und die Erbengemeinschaft B. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Während sich Erstere gegen die Annahme einer materiellen Enteignung wehrte, verlangte Letztere eine Erhöhung der Entschädigung. Mit Entscheid vom 23. Juni 2005 hiess das Gericht den Rekurs der Stadt Zürich gut und wies denjenigen der Erben B. ab. Es hielt fest, dass den Grundeigentümern keine Entschädigung aus materieller Enteignung zustehe.
A. und die Erben B. erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es sei festzustellen, dass der Erlass einer Freihaltezone für ihre Grundstücke eine materielle Enteignung darstelle; die Stadt Zürich sei zur Entschädigung zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von A. gut und weist diejenige der Erben B. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit der Gesamtrevision der BZO 1963 bzw. der gestützt darauf erlassenen BZO 1992 hat die Stadt Zürich ihre Nutzungsplanung an die Anforderungen des RPG angepasst (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 3.2 nicht publ. in: ZBl 106/2005 S. 661). Die in diesem Rahmen erfolgte Zuteilung der Grundstücke Kat. Nrn. 7982 und 7987 sowie 4688 zur Freihaltezone stellen demzufolge eine Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar (vgl. dazu BGE 131 II 728 E. 2.1 S. 730 f.; BGE 125 II 431 E. 3b S. 433). Dies wird von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.
2.2 Nichteinzonungen lösen grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie treffen den Eigentümer nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 125 II 431 E. 3b und 4a S. 433 f. mit Hinweisen).
Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Anspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesamtwürdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten vorzunehmen (BGE 125 II 431 E. 4a S. 434; BGE 122 II 455 E. 4c S. 458; vgl. auch BGE 131 II 151 E. 2.4.2 S. 158 f.).
2.3.1 Aus der bei E. 2.2 wiedergegebenen Formel lassen sich drei Fallgruppen ablesen. Dabei bildet - in einer für die Bedürfnisse des vorliegenden Falls umgestellten Reihenfolge - erstens die Lage im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 15 lit. a RPG ein Kriterium dafür, ob eine Einzonung am Stichtag zu erwarten war. Zweitens geht es um Fragen der Baureife und Erschliessung. Drittens sind weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten, die für eine Überbaubarkeit am Stichtag sprechen (zum Ganzen PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 603; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Bern 2001, Rz. 1447; ENRICO RIVA, in: Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 147 ff. zu Art. 5 RPG).
2.3.2 Das Bundesgericht hat im Entscheid 122 II 455 mit Blick auf einen Enteignungsfall im Kanton Zürich daran festgehalten, dass die in der genannten Formel enthaltenen Anforderungen keine in sich geschlossenen Tatbestände darstellen. Dies gelte namentlich für das Kriterium des gewässerschutzkonformen GKP (a.a.O., E. 5b/bb S. 460). Im Einzelfall könnten die Erschliessungsverhältnisse eine Entschädigungspflicht gebieten; dies sei aber nicht zwingend. Ebenso wenig sei es ausgeschlossen, dass eine materielle Enteignung - z.B. wegen der Lage im weitgehend überbauten Gebiet - zu bejahen sei, obwohl keine hinreichende Erschliessung vorliege (a.a.O., E. 4c S. 458 f.).
2.3.3 Das Verwaltungsgericht erachtet im angefochtenen Entscheid die bei E. 2.3.2 dargelegte Präzisierung als missverständlich. Es führt aus, die drei Fallgruppen (E. 2.3.1) kämen eben doch weitgehend in sich geschlossenen Tatbeständen gleich.
2.3.4 Methodisch ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Prüfungsprogramm der Kriterien anhand der Fallgruppen getrennt durchgeführt wird. Dieses Vorgehen entbindet jedoch keineswegs davon, stets die Gesamtsicht im Auge zu behalten; insofern sind die Tatbestände nicht in sich geschlossen. Vielmehr sind die einzelnen Faktoren zu gewichten (BGE 112 Ib 388 E. 3 S. 390; BGE 109 Ib 13 E. 2 S. 16). Wie der bundesgerichtlichen Formel zu entnehmen ist, verlangt die strenge Praxis allerdings im Ergebnis eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit der Überbaubarkeit (grundlegend BGE 91 I 329 E. 3 S. 339; BGE 131 II 151 E. 2.4.1 S. 158; vgl. auch BGE 113 Ib 318 E. 3c/aa S. 324; Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 5, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Im Lichte dieser Grundsätze ist die fallgruppenbezogene Beurteilung des Verwaltungsgerichts zu überprüfen.
2.4 Massgeblicher Stichtag für die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist das Inkrafttreten des neuen Zonenplans (BGE 122 II 326 E. 4b S. 329; BGE 119 Ib 229 E. 3a S. 233 mit Hinweisen), mithin im vorliegenden Fall der 11. Oktober 1997. Geht einem definitiven Eingriff eine provisorische Massnahme voraus, wie z.B. der Erlass einer Planungszone, ist zwar auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des definitiven Eingriffs abzustellen; mit der provisorischen Massnahme darf indessen nicht zum Nachteil des Betroffenen ein Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden (BGE 109 Ib 13 E. 3 S. 17; Urteil 1A.263/2004 vom 24. Oktober 2005, E. 4.2 nicht publ. in BGE 131 II 728).
(...)
4.
4.1 Der Begriff des weitgehend überbauten Gebiets im Sinne von Art. 15 lit. a RPG bzw. Art. 36 Abs. 3 RPG wird in der Rechtsprechung eng verstanden. Er umfasst im Wesentlichen den geschlossenen Siedlungsbereich mit eigentlichen Baulücken (BGE 122 II 455 E. 6a S. 462; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424, je mit Hinweisen). Ob ein Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet liege, beurteilt sich gebietsbezogen, Parzellen übergreifend, anhand der gesamten bestehenden Siedlungsstruktur und nicht allein in Bezug auf einen Ortskern (Urteil 1A.41/2002 vom 26. November 2002, E. 4, publ. in: ZBl 104/2003 S. 383). Immerhin muss die vorhandene Häusergruppe Siedlungscharakter aufweisen, wenn es um die Beurteilung bisher nicht überbauter Grundstücke am Rande von Siedlungen oder in Baulücken geht (BGE 122 II 455 E. 6a S. 463; BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1P.465/2002 vom 23. Dezember 2002, E. 6.3.1, publ. in: ZBl 105/2004 S. 161). Überbautes Gebiet in diesem Sinn liegt ferner nur vor, soweit die bereits vorhandene Überbauung allgemeinen Siedlungsbau darstellt. Landwirtschaftliche oder andere primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 116 Ia 197 E. 2b S. 201; Urteil 1P.580/ 1994 vom 3. Februar 1995, E. 7c/aa, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272; vgl. auch erwähntes Urteil 1P.465/2002, E. 6.3.1).
4.2
4.2.1 Baulücken sind einzelne unüberbaute Parzellen, die unmittelbar an das überbaute Land angrenzen, in der Regel bereits erschlossen sind und eine relativ geringe Fläche aufweisen. Die Nutzung der Baulücke wird vorwiegend von der sie umgebenden Überbauung geprägt; das unüberbaute Land muss also zum geschlossenen Siedlungsbereich gehören, an der Siedlungsqualität teilhaben und von der bestehenden Überbauung so stark geprägt sein, dass sinnvollerweise nur die Aufnahme in die Bauzone in Frage kommt (BGE 121 II 417 E. 5a S. 424; Urteil 1A.159/2001 vom 16. April 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 658, je mit Hinweisen).
4.2.2 In der jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Unterscheidung zwischen dem Begriff der Baulücke und demjenigen der grösseren unüberbauten Fläche im Siedlungsgebiet vorgenommen. Letztere können der Auflockerung der Siedlungsstrukturen, der Erhöhung der Wohnqualität durch Grünflächen sowie der Schaffung von Freizeitbereichen dienen. Eine derartige freie Fläche wird nicht von der sie umgebenden Überbauung geprägt, sondern weist eine eigenständige Funktion auf; sie ist nicht dem weitgehend überbauten Gebiet zuzurechnen (Urteil 1A.72/2003 vom 4. November 2003, E. 4.1.1, publ. in: ZBl 106/2005 S. 661; Urteil 1A.21/ 2004 vom 24. August 2004, E. 3.7.1).
4.2.3 Die Siedlungsqualität einer unüberbauten Fläche wird von der sie umgebenden Überbauung umso weniger beeinflusst, je grösser sie ist. Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer Baulücke aus quantitativen Gründen bei Flächen von 1,4 ha, 2,3 ha, 5,5 ha und 12 ha verneint. Zugleich hat es darauf hingewiesen, dass sich die Frage nach dem Vorliegen einer Baulücke nicht nach rein quantitativen Kriterien beurteile. Es seien durchaus Fälle denkbar, in denen Bauten wegen ihrer Grösse oder der Art ihrer Nutzung auf ihre Umgebung einen besonders prägenden Einfluss ausübten und die planerische Festlegung einer grösseren Fläche weitgehend bestimmen würden (erwähntes Urteil 1A.72/2003, E. 4.1.2 mit Hinweis).
Beim soeben genannten Urteil handelte es sich um einen Stadtzürcher Fall. Dort konnte das Bundesgericht die Frage offen lassen, ob eine unüberbaute Fläche von 2,5 ha auf dem Bürglihügel bereits aus quantitativen Gründen keine Baulücke mehr darstelle. Es bestätigte, dass dem Hügel als Landschaftsschutzobjekt qualitativ eine eigenständige Bedeutung zukomme (a.a.O., E. 4.1.4).
Ebenfalls aus qualitativen Gründen erachtete das Bundesgericht in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Paradiso das Gelände eines Gutshofs von etwas mehr als 1 ha nicht als Baulücke; das Areal war von Wald, Kantonsstrasse und Siedlungsgebiet umgeben (Urteil 1P.355/2000 vom 8. November 2000, E. 3b, publ. in: RDAT 2001 I Nr. 49 S. 199).
4.2.4 Das Verwaltungsgericht stützt seine Argumentation hier zur Hauptsache auf den Bundesgerichtsentscheid in einem planungsrechtlichen Fall betreffend die Gemeinde Kölliken. Darin wurde, unter Hinweis auf BGE 115 Ia 333 E. 4 S. 339 und BGE 121 II 417 E. 5c S. 426, festgehalten, dass unüberbaute Flächen im Siedlungsgebiet bis zur Grösse von ungefähr 1 ha inmitten von überbautem Gebiet unter bestimmten Bedingungen als Baulücken bezeichnet werden können. Grössere Flächen seien hingegen bisher nicht als Baulücken betrachtet worden (Urteil 1P.692/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3.4.1, publ. in: ZBl 104/2003 S. 650). Auch im letztgenannten Entscheid wurde allerdings eine qualitative Beurteilung vorbehalten; massgebend sei die Art der Umgebung. Eine dichte Bebauung oder eine Hochhaussiedlung würden das benachbarte freistehende Gebiet mehr prägen als eine lockere bauliche Nutzung. Zu berücksichtigen sei sodann das Verhältnis zwischen der nicht überbauten Fläche und den sie umgebenden überbauten Gebieten (a.a.O., E. 3.4.1).
Konkret ging es um eine freie Fläche von 2,2 ha, die eine Art Insel inmitten von weitgehend überbautem Gebiet darstellte. Dass diese Insel über ihre Grösse hinaus eigene schutzwürdige Qualitäten aufgewiesen hätte, wurde nicht festgestellt. Das Bundesgericht erwog, wohl mache es einen Unterschied, ob eine Baulücke eher am Rand oder inmitten einer Ortschaft liege. Die Ausscheidung einer Grünfläche sei aber auch innerhalb des Siedlungsgebiets nicht ausgeschlossen. Im Ergebnis wurde das Vorliegen einer Baulücke verneint (a.a.O., E. 3.4.2).
4.2.5 Demnach bezieht sich die vorstehend umschriebene qualitative Betrachtungsweise nicht nur auf schutzwürdige Eigenschaften einer grösseren freien Fläche im Siedlungsgebiet selbst; es kann genügen, dass eine hinreichend grosse Fläche unüberbaut ist. Dabei erlaubt die Würdigung der baulichen Umgebung Rückschlüsse, ob der unüberbauten Fläche eine eigenständige Funktion im Sinne der Raumplanungsgrundsätze (vgl. E. 4.2.2) zukommen kann. Die bei E. 4.2.4 angegebene Richtschnur, dass dies für eine homogene Grünfläche von über 1 ha in der Regel zutrifft, darf nicht missverstanden werden. Bereits bei einer geringeren Ausdehnung kann fraglich sein, ob eine unüberbaute Parzelle noch als Baulücke zu bewerten ist (vgl. Urteil 1A.216/1996 vom 4. April 1997, E. 5b, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 104 S. 569). Tendenziell ist die Prägung einer grösseren freien Fläche durch die überbaute Umgebung in städtischen Gebieten eher zu bejahen als in ländlichen bzw. Agglomerationsverhältnissen (vgl. ALEXANDRE FLÜCKIGER, RPG-Kommentar, Rz. 63 zu Art. 15 RPG bei Fn. 108). Aufgrund dieser Überlegungen ist die Rechtsfrage für die hier betroffenen Parzellen zu beantworten.
4.3 Die beiden Grundstücke des Beschwerdeführers 1 befinden sich am oberen Siedlungsrand von Zürich-Höngg. Sie erstrecken sich in der Hangkante zwischen dem unten liegenden, steilen Kürberghang und dem flacheren Hönggerberg. Die im Hang untereinander liegenden Parzellen schliessen unmittelbar an die oberhalb verlaufende Emil Klöti-Strasse an. Weiter westlich kreuzt diese die Gsteigstrasse, die den Hang hinunter zum Meierhofplatz führt.
Auf Kat.Nr. 7982, der oberen Liegenschaft, steht ein landwirtschaftlich geprägtes Gebäudeensemble mit Wohnhaus, Scheune und Nebengebäude; Kat.Nr. 7987 ist unüberbaut. Zwischen den beiden Parzellen zieht sich der Lebristweg dem Hang entlang. Zusammen sind die langgestreckten Grundstücke zwei bis drei Bautiefen breit; ihre Fläche beläuft sich auf insgesamt gut 1 ha.
4.3.1 Die fraglichen Parzellen gehörten nach der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu einer zusammenhängenden, unüberbauten Fläche von rund 5 ha talseits der Emil Klöti-Strasse. Bei dieser Flächenangabe sind Gebietsbereiche inbegriffen, die mit einzelnen, landwirtschaftlich geprägten Bauten überstellt waren. Dies ist im Lichte der bei E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat das weitgehend überbaute Gebiet zu Recht anhand der vorhandenen allgemeinen Siedlungsbauten abgegrenzt. Die Grösse der massgeblichen freien Fläche am Stichtag ergibt sich aus der damaligen faktischen Situation und nicht aus den Zonengrenzen gemäss BZO 1992. Die unter diesen Voraussetzungen vorgenommene Flächenberechnung zieht der Beschwerdeführer 1 nicht in Zweifel.
4.3.2 Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, es gehe hier um eine grössere unüberbaute Fläche am Siedlungsrand. Mit anderen Worten rechnete es die fraglichen Parzellen nicht zum weitgehend überbauten Gebiet. Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Argumente des Beschwerdeführers 1 für die Annahme einer Baulücke beziehen sich zur Hauptsache auf die Rechtswirkungen des Quartierplans Kürberghang und sind separat zu erörtern (E. 6).
4.3.3 Ferner weist der Beschwerdeführer 1 auf einen Rekursentscheid des Zürcher Regierungsrates vom 11. Oktober 1995 hin. Dieser verlangte, Grundstücke am Kürberghang von anderen Eigentümern seien in die Bauzone einzuteilen. Jene hatten sich - im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 - gegen die Anordnung einer Freihaltezone durch die BZO 1992 gewehrt. In diesem Rahmen verneinte der Regierungsrat ein öffentliches Interesse an der Freihaltung der Kante des Kürberghangs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Zu Unrecht leitet der Beschwerdeführer 1 daraus ab, dass die damalige Grünfläche qualitativ keine eigenständige Funktion gehabt habe. Wie dargelegt (vgl. E. 4.2.4 und 4.2.5), sind an dieses Kriterium keine überspannten Anforderungen zu stellen. Bei einer derart grossen freien Fläche, wie sie am Stichtag bestand, genügt es, dass sie nicht von der überbauten Umgebung geprägt war. Weder der Emil Klöti-Strasse noch dem Siedlungsbild des unterhalb liegenden Quartiers Zürich-Höngg kommt eine landschaftsprägende Bedeutung zu.
4.4 Die Parzelle der Beschwerdeführer 2 liegt in Zürich-Affoltern; sie misst 1,2 ha und ist trapezförmig. Das Grundstück ist bis auf ein relativ kleines Wohnhaus mit angebauter Stallscheune nicht überbaut. Es gehört zu der im Wesentlichen freistehenden Senke Müli, die sich zwischen dem Dorfkern von Unteraffoltern im Nordwesten und dem östlich gelegenen Friedhof erstreckt. Zwischen Senke und Friedhof verläuft in nordsüdlicher Richtung die Zehntenhausstrasse. Von der Senke aus gesehen Richtung Süden, d.h. gegen die Bahnlinie hin, befanden sich Industrie- und Gewerbebauten.
4.4.1 Die Grösse der zusammenhängenden unüberbauten Fläche in der Senke Müli am Stichtag wurde vom Verwaltungsgericht mit mehr als 4 ha angegeben. Die Beschwerdeführer 2 sind mit ihrer Rüge, wonach die relevante freie Fläche aufgrund der planerischen Festlegungen der BZO 1992 zu ermitteln sei, ebenfalls nicht zu hören (E. 4.3.1). Somit kommt es im Hinblick auf die Frage, ob das Gebiet weitgehend überbaut war, nicht auf die Grösse der neuen Freihaltezone an, die nur noch knapp 2 ha beträgt. Auch die Beschwerdeführer 2 bestreiten das unter diesen Vorgaben ermittelte Ausmass der unüberbauten Gesamtfläche nicht.
4.4.2 Das Verwaltungsgericht hat die Senke Müli insgesamt als grössere unüberbaute Fläche im Siedlungsgebiet mit eigenständiger Funktion eingestuft. Sie trenne den alten Dorfkern von den neueren Siedlungsbereichen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine unüberbaute Fläche mit der vorliegenden Ausdehnung geeignet ist, diese Funktion auszuüben.
4.4.3 Die Beschwerdeführer 2 halten dagegen, in der Umgebung würden sich mehrgeschossige, teilweise gewerbliche Bauten befinden. Mit diesem Argument sprechen sie die Prägung ihrer Parzelle durch die überbaute Umgebung an.
Aus den Fotos, welche die Beschwerdeführer 2 eingereicht haben, ergibt sich, dass die bestehenden Bauten in der näheren Umgebung in der Regel nicht mehr als zwei Vollgeschosse aufweisen. Einen Bezug zu den Hochhäusern in der weiteren Umgebung stellen nicht einmal die Beschwerdeführer 2 her. Das Verwaltungsgericht hat das Siedlungsbild von Unteraffoltern als heterogen, aber insgesamt ländlich gewürdigt; es unterscheide sich kaum von der Erscheinung eines Dorfes und erweise sich als periphere Lage der Stadt Zürich. Das von den Beschwerdeführern angesprochene Luftbild bestätigt diese Würdigung; der allgemeine Siedlungsbau in der Umgebung bildet keinen dichten oder breiten Gürtel. Demzufolge ist festzuhalten, dass die Parzelle der Beschwerdeführer 2 durch die überbaute Umgebung nicht entscheidend geprägt wird.
4.4.4 Folglich ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, wenn es die umstrittene freie Fläche nicht als Baulücke im Sinne der präzisierten, jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt hat. Deshalb spielt es keine wesentliche Rolle, ob der Schutz des Ortsbildes von Unteraffoltern zwingend eine vorgelagerte Freihaltezone verlangt.
Die Beschwerdeführer 2 widersprechen, indem sie an die planerische Würdigung der weiter westlich gelegenen Schneitächer erinnern. Dort hat es das Bundesgericht als nicht willkürlich erachtet, das entsprechende öffentliche Interesse an einer Freihaltezone zu verneinen (Urteil 1P.312/1996 vom 23. Juli 1997, E. 4c). Die Beschwerdeführer 2 scheinen aber zu übersehen, dass das Bundesgericht damals den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt dennoch aufgehoben hatte; damit wurde der Stadt Zürich ermöglicht, unter anderem im Bereich Schneitächer eine Landwirtschaftszone festzusetzen (a.a.O., E. 8c und d). Die Beschwerdeführer 2 gehen damit fehl, wenn sie aus diesem Urteil abzuleiten versuchen, dass ihre Parzelle in der Bauzone hätte belassen werden müssen.
4.5 Zusammengefasst: Alle drei hier zur Diskussion stehenden Grundstücke gehörten am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet.
5. (Erwägungen zur Frage, ob die Grundstücke baureif und erschlossen bzw. ob dafür erhebliche Kosten aufwendet worden waren; Frage verneint.)
6. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer 1 das Vorliegen einer materiellen Enteignung sinngemäss wegen der Rechtskraft des erwähnten Quartierplans Kürberghang.
6.1 Nach der Rechtsprechung kann der Vorgeschichte einer Nutzungsplanfestsetzung ein solches Gewicht zukommen, dass sich daraus die begründete Erwartung einer Einweisung von Land in eine Bauzone ergibt (BGE 125 II 431 E. 6 S. 438; BGE 119 Ib 397 E. 6e S. 410; BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159). Namentlich die Erschliessungsplanung oder durchgeführte Baulandumlegungen vermögen das Vertrauen zu wecken, davon erfasstes Land werde im neu zu erlassenden Zonenplan der Bauzone zugewiesen. Auch wenn keine konkreten Zusicherungen vorliegen, die nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht zur Einzonung begründen, kann sich eine solche aus den der Nutzungsplanung vorangehenden besonderen Umständen herleiten (BGE 118 Ia 151 E. 5a S. 159).
Die Vorgeschichte und der Vertrauensschutz verleihen einem Grundeigentümer - gleich wie eine vollständige Erschliessung - keinen unbedingten Anspruch auf Zuteilung seiner Parzelle zu einer RPG- konformen Bauzone (BGE 119 Ib 124 E. 4c/aa S. 136 f.; Urteil 1P.580/1994, E. 7c/cc, publ. in: ZBl 97/1996 S. 272). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass die Verwirklichung der Raumplanungsgrundsätze Vorrang vor der Beständigkeit eines altrechtlichen Plans hat (BGE 118 Ia 151 E. 5c S. 160). Wesentlich ist zunächst, ob die Vorgeschichte eine Abfolge von Ereignissen umfasst, die auf die Einzonung des Gebietes ausgerichtet war (BGE 115 Ia 358 E. 3f/dd S. 361). Die Berufung auf Vertrauensschutzinteressen setzt weiter voraus, dass keine Kollision zum Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts - hier einer RPG-konformen Nutzungsplanung - absehbar war (vgl. BGE 125 II 431 E. 6 S. 439; BGE 119 Ib 229 E. 3d S. 236).
6.2 An sich überprüft das Bundesgericht im Rahmen eines Verfahrens wegen materieller Enteignung nicht, ob der Hoheitsakt, auf den die Entschädigungsforderung zurückgeführt wird, rechtmässig ist (BGE 118 Ib 241 E. 3b S. 245 mit Hinweisen). Immerhin kann sich bei der Beurteilung der besonderen Umstände die Frage stellen, ob eine RPG-konforme Nutzungsplanung die Nichteinzonung verlangte. Lässt die Vorgeschichte, die auf eine Einzonung ausgerichtet war, bei allen Beteiligten die entsprechende Erwartung entstehen, so hätten die für die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte bei der erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung überwiegen müssen (vgl. BGE 115 Ia 350 E. 3f/dd S. 357). Diesfalls ist die Frage, ob am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung hätte gerechnet werden dürfen, zu bejahen.
6.3 Das Verfahren für einen Quartierplan Kürberghang war bereits 1972 eingeleitet worden; in Anwendung von § 355 des kantonalzürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) wurde das Verfahren 1980 dem neuen Recht unterstellt. Am 4. Juni 1986 setzte der Zürcher Stadtrat den Quartierplan fest. Dabei wurde innerhalb des Quartierplangebiets ein engerer Planperimeter für die Erschliessungskosten ausgeschieden. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 lagen in diesem engeren Perimeter.
Nachdem die gegen den Planerlass erhobenen Rechtsmittel im November 1988 rechtskräftig erledigt worden waren, bescheinigte das Verwaltungsgericht am 3. Februar 1989 die Rechtskraft. Der Stadtrat verabschiedete am 9. Februar 1989 die BZO-Vorlage, mit der eine Freihaltezone auf einem Teilareal des Quartierplangebiets und damit auch für die Parzellen des Beschwerdeführers 1 geplant wurde.
Der Regierungsrat genehmigte den Quartierplan dessen ungeachtet am 25. Oktober 1989. Er hielt, entgegen der Meinung der Stadt Zürich, fest, es fehle eine Rechtsgrundlage, um das Genehmigungsverfahren zu sistieren. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt Zürich trat der Regierungsrat in der Folge nicht ein; diese wehrte sich hiergegen erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde (Urteil 1P.346/1990 vom 9. November 1990). Am 17. Oktober 1991 erfolgte der grundbuchliche Vollzug des Quartierplans. Die Vorlage für die BZO 1992 wurde vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 23. Oktober 1991 beschlossen und vom Volk am 17. Mai 1992 angenommen.
6.4 Entscheidend im Hinblick auf die Frage, ob hier schutzwürdiges Vertrauen enttäuscht wurde, ist die rechtliche Situation am 9. Februar 1989; ab der Verabschiedung der BZO-Vorlage durch den Stadtrat hätten allfällige Baugesuche wegen mangelnder Baureife im Sinne von § 234 PBG/ZH verweigert werden können (E. 2.4). Mit der Festsetzung des Quartierplans gut zweieinhalb Jahre zuvor hatte der Stadtrat für die Parzellen im engeren Quartierplanperimeter (E. 6.3) ein grundsätzlich vertrauensbegründendes Element für die Überbaubarkeit gesetzt. Unmittelbar nachdem die Rechtskraft dieser Anordnung bestätigt worden war, setzte sich der Stadtrat dazu in Widerspruch, indem er dort eine Freihaltezone im Rahmen der BZO-Vorlage plante. Mit seinem Vorgehen konnte der Stadtrat die spätere Rechtswirksamkeit des Sondernutzungsplans nicht mehr verhindern, wohl aber die bauliche Umsetzung aufhalten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verhält es sich hier anders, als wenn die Nichteinzonung während eines laufenden Quartierplanverfahrens geschieht.
6.5 Im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin vorgebracht, spätestens seit Inkrafttreten des RPG hätte der Beschwerdeführer 1 im Bereich des oberen Hanggebiets von Höngg mit der Schaffung zusätzlicher Freihalteflächen wegen des Landschafts- und Aussichtsschutzes bzw. für Naherholungszwecke rechnen müssen. Die Beschwerdegegnerin erwähnt dabei zwei Weisungen des Zürcher Stadtrats. Diejenige vom 17. November 1982 stand im Zusammenhang mit der Volksinitiative zur Rettung des Burghölzlihügels; eine weitere Weisung betraf die Gemeindeabstimmung vom 10. März 1985 über eine Volksinitiative zur Freihaltung aller Grünflächen, die damals der öffentlichen Hand gehörten. In diesen beiden politischen Stellungnahmen behielt sich der Stadtrat in allgemeiner Weise die Ausscheidung zusätzlicher Freihaltezonen im Rahmen der bevorstehenden Anpassung der Nutzungsplanung an das RPG vor. In diesen Weisungen wurde aber ausgeführt, praktisch die Hälfte des Stadtgebiets diene bereits Erholungszwecken; damit stehe die Stadt Zürich im Vergleich mit anderen Städten sehr gut da. Unbefriedigend sei die Verteilung des Grüns über das Stadtgebiet. Anzustreben sei vor allem eine bessere Durchgrünung in gewissen innerstädtischen Bereichen; am Stadtrand gebe es bereits viel Freifläche.
6.6 Aufgrund der soeben genannten, allgemeinen Erwägungen hatte der Beschwerdeführer 1 keinen Anlass, an der Überbaubarkeit seiner Parzellen nach Abschluss des Quartierplanverfahrens zu zweifeln. Der Quartierplan enthielt Vorschriften zu seiner Durchführung und zur Gestaltung der Neubauten im Plangebiet; Letztere bezogen sich unter anderem auf die Grundstücke des Beschwerdeführers 1. Weder wird von der Beschwerdegegnerin behauptet noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sie im Quartierplanverfahren Vorbehalte gegen die Überbaubarkeit der Grundstücke des Beschwerdeführers 1 angebracht hätte. Im Gegenteil war auch sie Eigentümerin mehrerer Liegenschaften im Quartierplangebiet. Eine dieser Parzellen im Halte von 0,7 ha, die unmittelbar an diejenigen des Beschwerdeführers 1 angrenzte, lag sogar ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten.
Die vorliegende Situation unterscheidet sich grundlegend von der Sachlage in BGE 117 Ib 497 : Dort hatten die Grundeigentümer im Walliseller Gebiet Hörnligraben in Kenntnis der ungelösten, übergeordneten Erschliessungsproblematik einen privaten Quartierplan aufgestellt. Das Bundesgericht hielt fest, die Mitwirkung der Gemeinde am Quartierplanverfahren sei nicht kausal für die Planungsarbeiten gewesen; aus ihrer Zustimmung zum Planwerk könne daher keine Verpflichtung zum Ausbau des übergeordneten Strassennetzes abgeleitet werden; im Ergebnis wurde das Bestehen einer Entschädigungspflicht verneint (a.a.O., E. 7c).
6.7 Zu prüfen bleibt, ob die Nichteinzonung zur Umsetzung der Raumplanungsgrundsätze geboten war (E. 6.2). Die Freihaltezone umfasst immerhin noch eine Fläche von annähernd 3 ha; es handelt sich um einen zwei bis drei Bautiefen breiten Grünstreifen entlang der Emil Klöti-Strasse. Die Parzellen des Beschwerdeführers 1 bilden einen Ausschnitt daraus.
6.7.1 Die Beschwerdegegnerin führt an, es gehe um die optisch reizvolle Hangkante; dort wäre eine befriedigende Einordnung von Neubauten nur schwer zu erreichen gewesen. Dieses Anliegen hätte bereits im Rahmen der Quartierplanung verfolgt werden können. Dasselbe gilt für die Erhaltung der qualifizierten Aussicht auf das Limmattal vom relativ kurzen Lebristweg. Zur Bewahrung dieser Aussichtslage hätte es genügt, lediglich die unterhalb gelegenen Anteile von Kat.Nr. 7987 und einer Nachbarparzelle frei zu belassen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Argument, die Freihaltung diene dem Lärmschutz; weiter stadteinwärts reichen die Siedlungen talseitig bis unmittelbar an die Emil Klöti-Strasse heran.
6.7.2 Die umstrittene Freihaltezone liegt am Rand des im Richtplan ausgewiesenen Siedlungsgebiets; dieser verläuft hier entlang der Emil Klöti-Strasse. In diesem Planbereich besteht ein Anordnungsspielraum der Gemeinde (vgl. Urteil 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.1, erwähnt in: ZBl 106/2005 S.167). Hier beruft sich die Stadt Zürich für die Freihaltezone letztlich sinngemäss einzig auf dieses planerische Ermessen. Damit lassen sich jedoch keine übergeordneten Interessen für einen nachträglichen planerischen Eingriff in das soeben abgeschlossene Quartierplanverfahren rechtfertigen.
6.8 Hinzu kommt folgender Umstand: Es wurde bereits erwähnt, dass sich andere Grundeigentümer im Quartierplangebiet erfolgreich gegen die Freihaltezone gewehrt hatten (vgl. dazu E. 4.3.3). Deren Grundstücke hatten sich ebenfalls im engeren Quartierplanperimeter für die Erschliessungskosten (E. 6.3) befunden. Die rechtskräftig gewordene Freihaltezone umfasste bloss noch die Parzellen des Beschwerdeführers 1 und Liegenschaften, die der Beschwerdegegnerin selbst gehörten. Mit anderen Worten war der Beschwerdeführer 1 als einziger privater Quartierplanbeteiligter von der Nichteinzonung betroffen. Seine Erwartung, seine Parzellen hätten Baulandqualität, war objektiv besehen nicht geringer als diejenige der übrigen (privaten) Grundeigentümer, welche die Belassung ihrer Grundstücke in der Bauzone durchgesetzt hatten.
6.9 Insgesamt liegen beim Beschwerdeführer 1 besondere Umstände vor, aufgrund derer eine materielle Enteignung zu bejahen ist. Im massgeblichen Zeitpunkt (E. 6.4) durfte er aufgrund der Vorgeschichte mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung seiner Parzellen rechnen. Demgegenüber spielt es im Rahmen der Gesamtschau (E. 2.3) insoweit keine entscheidende Rolle, dass die Parzellen damals weder im weitgehend überbauten Gebiet lagen (E. 4.3) noch baureif waren (E. 5).
Im Hinblick auf den Schutz der Erwartung des Beschwerdeführers 1 genügt es nicht, dass die Stadt Zürich im Rahmen der späteren Anpassung des Quartierplans an die BZO 1992 verpflichtet wurde, seine Beteiligung an den Plankosten zu überprüfen. Am Stichtag besassen die Grundstücke des Beschwerdeführers 1 Baulandqualität im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dies führt zur entsprechenden Entschädigungspflicht.
7. Bei der Liegenschaft der Beschwerdeführer 2 sind hingegen keine besonderen Umstände ersichtlich. Im Rahmen einer grundlegenden Kritik am angefochtenen Entscheid wird in der Beschwerde geltend gemacht, mit der Nichteinzonung sei der Marktwert des Grundstücks zerstört worden. Dieses Argument ist aber nicht massgeblich (BGE 109 Ib 114 E. 3 S. 115; vgl. auch BGE 127 I 185 E. 4 S. 191).
8.
8.1 Zusammengefasst verstösst der angefochtene Entscheid, soweit er sich gegen den Beschwerdeführer 1 richtet, gegen Art. 5 Abs. 2 RPG; die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. Hingegen liegt gegenüber den Beschwerdeführern 2 keine materielle Enteignung vor. Deren Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale (rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile). Elementi di fatto che possono essere presi in considerazione per determinare l'indennità in caso di rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile; obbligo di soppesare tutte le circostanze di fatto e di diritto (consid. 2).
Terreni già edificati in larga misura: delimitazione tra le nozioni di "spazio vuoto tra le costruzioni" e "superficie più estesa non costruita all'interno di un comprensorio insediativo" (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.2); due casi di applicazione (consid. 4.3 e 4.4).
Aspetti particolari della tutela della buona fede: aspettativa, fondata, di un'attribuzione alla zona edificabile sulla base degli antefatti pianificatori (riassunto della giurisprudenza; consid. 6.1 e 6.2); espropriazione materiale ammessa in un caso (consid. 6.3-6.9).
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X., né en 1962, domicilié dans le canton de Genève, exerce la profession de chauffeur de taxi depuis une vingtaine d'années. Il y a environ trois ans, il s'est mis à son compte.
Le 4 janvier 2005 vers 09h30, il a circulé à 75 km/h dans le village de Coppet (Vaud) alors que la vitesse autorisée y est limitée à 50 km/h.
Le Préfet du district de Nyon a infligé à X. une amende de 400 fr. pour violation grave des règles de circulation routière au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. Ce prononcé n'a fait l'objet d'aucune opposition.
Par décision du 29 juillet 2005 fondée sur l'art. 16c LCR, disposition entrée en vigueur au 1er janvier 2005 et relative au retrait du permis de conduire pour infraction grave, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a ordonné à l'encontre de X. un retrait du permis de conduire pour toutes les catégories et sous-catégories, d'une durée de trois mois. Il a cependant autorisé l'intéressé à conduire des véhicules des catégories spéciales F (véhicules automobiles dont la vitesse n'excède pas 45 km/h, à l'exception des motocycles), G (véhicules automobiles agricoles dont la vitesse maximale n'excède pas 30 km/h, à l'exception des véhicules spéciaux) et M (cyclomoteurs) ainsi que les véhicules pour lesquels un permis de conduire n'est pas nécessaire.
Par arrêt du 25 octobre 2005, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de X.
X. interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Il conclut principalement au prononcé d'un avertissement. A titre subsidiaire, il demande que le retrait de trois mois soit limité à ses activités privées et à être autorisé, durant cette période, à conduire dans le cadre de ses activités professionnelles.
Invité à se déterminer, le Tribunal administratif a simplement déclaré persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint pour l'essentiel d'une inégalité de traitement entre les chauffeurs professionnels et les autres conducteurs.
2.1 Il objecte principalement que la réglementation légale, en prévoyant une durée de retrait minimale de trois mois pour tous les conducteurs sans distinction, viole les principes constitutionnels de l'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), au motif qu'elle soumettrait à un régime identique des situations de fait différentes exigeant un traitement différent. Concrètement, il estime que le principe de l'égalité exige des mesures de retrait différenciées pour les conducteurs professionnels et les autres conducteurs, au motif qu'un retrait du permis touche les premiers de manière plus importante que les seconds; le législateur n'ayant pas fait de différences, il considère que la loi en elle-même est arbitraire.
2.2 A teneur de l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Il n'est donc pas habilité à en contrôler la constitutionnalité (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 566 et les références). Il peut tout au plus leur appliquer le principe dit de l'interprétation conforme à la constitution, si les (autres) méthodes d'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une loi fédérale (ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références).
2.3 Une interprétation de l'art. 16c LCR dans le sens d'un traitement différencié en faveur des chauffeurs professionnels, tel que le postule le recourant, est clairement exclue. Il ressort en effet des débats parlementaires que les Chambres n'entendaient pas, en particulier, qu'il puisse être dérogé aux durées minimales de retrait prévues en faveur de certaines catégories de chauffeurs particulièrement touchées par ce genre de mesure.
Sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait admis un retrait d'une durée inférieure au minimum légal en cas de circonstances particulières. Le Conseil fédéral a proposé aux Chambres fédérales d'exclure cette possibilité ouverte par la jurisprudence (Message du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4131). Le Conseil des Etats, lors de la première lecture, a prévu la possibilité de réduire la durée minimale du retrait en faveur de conducteurs professionnels dont les chauffeurs de taxi, mais uniquement pour certaines infractions moyennement graves au sens de l'art. 16b al. 1 let. a LCR (BO 2000 CE 214/215). En revanche, il l'a exclue en cas d'infraction grave au sens de l'art. 16c LCR (BO 2000 CE 215). Le Conseil national par contre a été plus sévère et a opté pour la proposition du Conseil fédéral (BO 2001 CN 911). Le Conseil des Etats n'a alors pas insisté; il a adhéré à la solution du Conseil national et du Conseil fédéral, renonçant ainsi également à toute dérogation en faveur des chauffeurs professionnels (BO 2001 CE 562). La volonté du législateur de ne pas permettre au juge de prononcer un retrait de permis d'une durée inférieure à la durée minimale prévue par la loi est donc manifeste. Au demeurant, elle ressort clairement de l'art. 16 al. 3 LCR, où il est précisé que la nécessité professionnelle de conduire un véhicule doit être prise en considération pour fixer la durée du retrait, mais que la durée minimale du retrait ne peut pas être réduite.
En outre, le retrait pour la durée minimale légale s'applique à toutes les catégories de permis. Lors des débats devant le Conseil national, il a été proposé de permettre un retrait limité à certaines catégories de permis, dans le but qu'un chauffeur professionnel puisse se voir interdire de conduire un véhicule privé tout en conservant l'autorisation de conduire dans l'exercice de sa profession. Cette proposition a été rejetée (BO 2001 CN 911/912). En conséquence, la différenciation des durées de retrait selon les catégories, afin d'éviter une rigueur excessive, n'est possible que sous réserve d'observer pour toutes les catégories la durée minimale fixée par la loi (art. 33 al. 5 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]; cf. ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 s.).
3. Se pose encore la question de savoir si les critères développés par la jurisprudence pour définir le cas grave au sens de l'ancien droit (art. 16 al. 3 let. a aLCR) sont encore pertinents sous le nouveau droit.
3.1 Selon l'ancien art. 16 al. 3 let. a LCR, le cas était grave et le permis de conduire devait être retiré si le conducteur avait compromis gravement (in schwerer Weise) la sécurité de la route. Cela supposait une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation créant un danger concret ou un danger abstrait accru. L'art. 16 al. 3 let. a aLCR correspondait à l'art. 90 ch. 2 LCR (ATF 123 II 37 consid. 1b p. 38 s.). Le cas était par contre moyennement grave et n'entraînait qu'un retrait dit facultatif si le conducteur avait, par des infractions aux règles de la circulation, compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (art. 16 al. 2 phr. 1 aLCR).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence avait été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. A l'intérieur des localités, le cas était considéré comme grave et le retrait était partant obligatoire dès que le dépassement atteignait 25 km/h, nonobstant les circonstances particulières du cas comme, notamment, des conditions de la circulation favorables ou une excellente réputation du conducteur en tant qu'automobiliste. Hors des localités et sur les autoroutes, le cas grave était retenu en cas de dépassements de respectivement 30 km/h et 35 km/h (ATF 128 II 86 consid. 2b p. 88; ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 476 ss).
3.2 Aux termes de l'art. 16c al. 1 let. a LCR, dans sa nouvelle teneur, commet une infraction grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui (ernstliche Gefahr für die Sicherheit) ou en prend le risque. Elle ne commet par contre qu'une infraction moyennement grave lorsque, en violant les règles de la circulation, elle crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque (art. 16b al. 1 let. a LCR). Ces définitions du cas grave et du cas moyennement grave dans le nouveau droit correspondent à celles de l'ancien droit. Cela est au demeurant conforme à la volonté clairement exprimée par le législateur qui a notamment précisé que, sur le fond, l'art. 16c al. 1 let. a LCR ne subissait aucune modification par rapport à l'art. 16 al. 3 let. a aLCR, dont il ne s'agissait que d'adapter le libellé à celui de l'art. 90 ch. 2 LCR (FF 1999 p. 4134). Et pour ce qui concerne plus particulièrement les excès de vitesse, le législateur s'est expressément référé aux catégories fixées par la jurisprudence en la matière (FF 1999 p. 4131). Celles-ci se retrouvent au demeurant à l'art. 38 ch. 2 let. a OAC. Cette disposition, adoptée le 28 avril 2004 et mise en vigueur en même temps que la révision de la LCR au 1er janvier 2005, permet à la police de saisir sur-le-champ le permis de conduire lorsque le conducteur dépasse la limite de respectivement 30, 35 et 40 km/h à l'intérieur des localités, hors des localités et sur autoroutes. Il s'agit là des limites fixées par la jurisprudence précitée pour retenir le cas grave, augmentées chaque fois de 5 km/h.
La révision du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ne touche donc pas à la définition du cas grave, qui reste la même à l'art. 16c LCR et à l'art. 90 ch. 2 LCR. Elle ne met pas non plus en cause la jurisprudence en matière de retrait de permis pour excès de vitesse. Il y a donc lieu de retenir que, sous le nouveau droit aussi, un dépassement de 25 km/h de la vitesse autorisée dans une localité constitue un cas grave. Certes, l'art. 16c al. 2 let. a LCR prévoit des sanctions massivement plus sévères que l'ancien droit avec une durée minimale du retrait trois fois plus longue. Mais cette sévérité accrue a été expressément voulue par le législateur afin de renforcer la sécurité et, partant, d'épargner des vies humaines et des blessés (FF 1999 p. 4130). Il ne peut qu'en être pris acte. Elle n'entraîne dès lors pas de modification de la notion de cas grave.
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Art. 16c SVG; Mindestdauer des Führerausweisentzugs nach schwerer Widerhandlung; Definition der schweren Widerhandlung bei Geschwindigkeitsüberschreitung. In den Anwendungsfällen von Art. 16c SVG ist es selbst bei Vorliegen besonderer Umstände nicht möglich, den Führerausweis für eine kürzere als die vom Gesetz vorgesehene Dauer zu entziehen (E. 2).
Wie unter altem Recht stellt eine innerorts begangene Geschwindigkeitsüberschreitung von 25 km/h eine schwere Widerhandlung dar (E. 3).
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X., né en 1962, domicilié dans le canton de Genève, exerce la profession de chauffeur de taxi depuis une vingtaine d'années. Il y a environ trois ans, il s'est mis à son compte.
Le 4 janvier 2005 vers 09h30, il a circulé à 75 km/h dans le village de Coppet (Vaud) alors que la vitesse autorisée y est limitée à 50 km/h.
Le Préfet du district de Nyon a infligé à X. une amende de 400 fr. pour violation grave des règles de circulation routière au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. Ce prononcé n'a fait l'objet d'aucune opposition.
Par décision du 29 juillet 2005 fondée sur l'art. 16c LCR, disposition entrée en vigueur au 1er janvier 2005 et relative au retrait du permis de conduire pour infraction grave, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a ordonné à l'encontre de X. un retrait du permis de conduire pour toutes les catégories et sous-catégories, d'une durée de trois mois. Il a cependant autorisé l'intéressé à conduire des véhicules des catégories spéciales F (véhicules automobiles dont la vitesse n'excède pas 45 km/h, à l'exception des motocycles), G (véhicules automobiles agricoles dont la vitesse maximale n'excède pas 30 km/h, à l'exception des véhicules spéciaux) et M (cyclomoteurs) ainsi que les véhicules pour lesquels un permis de conduire n'est pas nécessaire.
Par arrêt du 25 octobre 2005, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de X.
X. interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Il conclut principalement au prononcé d'un avertissement. A titre subsidiaire, il demande que le retrait de trois mois soit limité à ses activités privées et à être autorisé, durant cette période, à conduire dans le cadre de ses activités professionnelles.
Invité à se déterminer, le Tribunal administratif a simplement déclaré persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint pour l'essentiel d'une inégalité de traitement entre les chauffeurs professionnels et les autres conducteurs.
2.1 Il objecte principalement que la réglementation légale, en prévoyant une durée de retrait minimale de trois mois pour tous les conducteurs sans distinction, viole les principes constitutionnels de l'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), au motif qu'elle soumettrait à un régime identique des situations de fait différentes exigeant un traitement différent. Concrètement, il estime que le principe de l'égalité exige des mesures de retrait différenciées pour les conducteurs professionnels et les autres conducteurs, au motif qu'un retrait du permis touche les premiers de manière plus importante que les seconds; le législateur n'ayant pas fait de différences, il considère que la loi en elle-même est arbitraire.
2.2 A teneur de l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Il n'est donc pas habilité à en contrôler la constitutionnalité (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 566 et les références). Il peut tout au plus leur appliquer le principe dit de l'interprétation conforme à la constitution, si les (autres) méthodes d'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une loi fédérale (ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références).
2.3 Une interprétation de l'art. 16c LCR dans le sens d'un traitement différencié en faveur des chauffeurs professionnels, tel que le postule le recourant, est clairement exclue. Il ressort en effet des débats parlementaires que les Chambres n'entendaient pas, en particulier, qu'il puisse être dérogé aux durées minimales de retrait prévues en faveur de certaines catégories de chauffeurs particulièrement touchées par ce genre de mesure.
Sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait admis un retrait d'une durée inférieure au minimum légal en cas de circonstances particulières. Le Conseil fédéral a proposé aux Chambres fédérales d'exclure cette possibilité ouverte par la jurisprudence (Message du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4131). Le Conseil des Etats, lors de la première lecture, a prévu la possibilité de réduire la durée minimale du retrait en faveur de conducteurs professionnels dont les chauffeurs de taxi, mais uniquement pour certaines infractions moyennement graves au sens de l'art. 16b al. 1 let. a LCR (BO 2000 CE 214/215). En revanche, il l'a exclue en cas d'infraction grave au sens de l'art. 16c LCR (BO 2000 CE 215). Le Conseil national par contre a été plus sévère et a opté pour la proposition du Conseil fédéral (BO 2001 CN 911). Le Conseil des Etats n'a alors pas insisté; il a adhéré à la solution du Conseil national et du Conseil fédéral, renonçant ainsi également à toute dérogation en faveur des chauffeurs professionnels (BO 2001 CE 562). La volonté du législateur de ne pas permettre au juge de prononcer un retrait de permis d'une durée inférieure à la durée minimale prévue par la loi est donc manifeste. Au demeurant, elle ressort clairement de l'art. 16 al. 3 LCR, où il est précisé que la nécessité professionnelle de conduire un véhicule doit être prise en considération pour fixer la durée du retrait, mais que la durée minimale du retrait ne peut pas être réduite.
En outre, le retrait pour la durée minimale légale s'applique à toutes les catégories de permis. Lors des débats devant le Conseil national, il a été proposé de permettre un retrait limité à certaines catégories de permis, dans le but qu'un chauffeur professionnel puisse se voir interdire de conduire un véhicule privé tout en conservant l'autorisation de conduire dans l'exercice de sa profession. Cette proposition a été rejetée (BO 2001 CN 911/912). En conséquence, la différenciation des durées de retrait selon les catégories, afin d'éviter une rigueur excessive, n'est possible que sous réserve d'observer pour toutes les catégories la durée minimale fixée par la loi (art. 33 al. 5 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]; cf. ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 s.).
3. Se pose encore la question de savoir si les critères développés par la jurisprudence pour définir le cas grave au sens de l'ancien droit (art. 16 al. 3 let. a aLCR) sont encore pertinents sous le nouveau droit.
3.1 Selon l'ancien art. 16 al. 3 let. a LCR, le cas était grave et le permis de conduire devait être retiré si le conducteur avait compromis gravement (in schwerer Weise) la sécurité de la route. Cela supposait une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation créant un danger concret ou un danger abstrait accru. L'art. 16 al. 3 let. a aLCR correspondait à l'art. 90 ch. 2 LCR (ATF 123 II 37 consid. 1b p. 38 s.). Le cas était par contre moyennement grave et n'entraînait qu'un retrait dit facultatif si le conducteur avait, par des infractions aux règles de la circulation, compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (art. 16 al. 2 phr. 1 aLCR).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence avait été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. A l'intérieur des localités, le cas était considéré comme grave et le retrait était partant obligatoire dès que le dépassement atteignait 25 km/h, nonobstant les circonstances particulières du cas comme, notamment, des conditions de la circulation favorables ou une excellente réputation du conducteur en tant qu'automobiliste. Hors des localités et sur les autoroutes, le cas grave était retenu en cas de dépassements de respectivement 30 km/h et 35 km/h (ATF 128 II 86 consid. 2b p. 88; ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 476 ss).
3.2 Aux termes de l'art. 16c al. 1 let. a LCR, dans sa nouvelle teneur, commet une infraction grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui (ernstliche Gefahr für die Sicherheit) ou en prend le risque. Elle ne commet par contre qu'une infraction moyennement grave lorsque, en violant les règles de la circulation, elle crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque (art. 16b al. 1 let. a LCR). Ces définitions du cas grave et du cas moyennement grave dans le nouveau droit correspondent à celles de l'ancien droit. Cela est au demeurant conforme à la volonté clairement exprimée par le législateur qui a notamment précisé que, sur le fond, l'art. 16c al. 1 let. a LCR ne subissait aucune modification par rapport à l'art. 16 al. 3 let. a aLCR, dont il ne s'agissait que d'adapter le libellé à celui de l'art. 90 ch. 2 LCR (FF 1999 p. 4134). Et pour ce qui concerne plus particulièrement les excès de vitesse, le législateur s'est expressément référé aux catégories fixées par la jurisprudence en la matière (FF 1999 p. 4131). Celles-ci se retrouvent au demeurant à l'art. 38 ch. 2 let. a OAC. Cette disposition, adoptée le 28 avril 2004 et mise en vigueur en même temps que la révision de la LCR au 1er janvier 2005, permet à la police de saisir sur-le-champ le permis de conduire lorsque le conducteur dépasse la limite de respectivement 30, 35 et 40 km/h à l'intérieur des localités, hors des localités et sur autoroutes. Il s'agit là des limites fixées par la jurisprudence précitée pour retenir le cas grave, augmentées chaque fois de 5 km/h.
La révision du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ne touche donc pas à la définition du cas grave, qui reste la même à l'art. 16c LCR et à l'art. 90 ch. 2 LCR. Elle ne met pas non plus en cause la jurisprudence en matière de retrait de permis pour excès de vitesse. Il y a donc lieu de retenir que, sous le nouveau droit aussi, un dépassement de 25 km/h de la vitesse autorisée dans une localité constitue un cas grave. Certes, l'art. 16c al. 2 let. a LCR prévoit des sanctions massivement plus sévères que l'ancien droit avec une durée minimale du retrait trois fois plus longue. Mais cette sévérité accrue a été expressément voulue par le législateur afin de renforcer la sécurité et, partant, d'épargner des vies humaines et des blessés (FF 1999 p. 4130). Il ne peut qu'en être pris acte. Elle n'entraîne dès lors pas de modification de la notion de cas grave.
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Art. 16c LCR; durée minimale du retrait du permis de conduire après une infraction grave; définition du cas grave en matière d'excès de vitesse. Dans les cas d'application de l'art. 16c LCR, il n'est pas possible, même dans des circonstances particulières, de retirer le permis de conduire pour une durée inférieure aux durées minimales prévues par cette disposition (consid. 2).
Comme sous l'ancien droit, un dépassement de 25 km/h de la vitesse autorisée dans une localité est un cas grave (consid. 3).
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X., né en 1962, domicilié dans le canton de Genève, exerce la profession de chauffeur de taxi depuis une vingtaine d'années. Il y a environ trois ans, il s'est mis à son compte.
Le 4 janvier 2005 vers 09h30, il a circulé à 75 km/h dans le village de Coppet (Vaud) alors que la vitesse autorisée y est limitée à 50 km/h.
Le Préfet du district de Nyon a infligé à X. une amende de 400 fr. pour violation grave des règles de circulation routière au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. Ce prononcé n'a fait l'objet d'aucune opposition.
Par décision du 29 juillet 2005 fondée sur l'art. 16c LCR, disposition entrée en vigueur au 1er janvier 2005 et relative au retrait du permis de conduire pour infraction grave, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a ordonné à l'encontre de X. un retrait du permis de conduire pour toutes les catégories et sous-catégories, d'une durée de trois mois. Il a cependant autorisé l'intéressé à conduire des véhicules des catégories spéciales F (véhicules automobiles dont la vitesse n'excède pas 45 km/h, à l'exception des motocycles), G (véhicules automobiles agricoles dont la vitesse maximale n'excède pas 30 km/h, à l'exception des véhicules spéciaux) et M (cyclomoteurs) ainsi que les véhicules pour lesquels un permis de conduire n'est pas nécessaire.
Par arrêt du 25 octobre 2005, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de X.
X. interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Il conclut principalement au prononcé d'un avertissement. A titre subsidiaire, il demande que le retrait de trois mois soit limité à ses activités privées et à être autorisé, durant cette période, à conduire dans le cadre de ses activités professionnelles.
Invité à se déterminer, le Tribunal administratif a simplement déclaré persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint pour l'essentiel d'une inégalité de traitement entre les chauffeurs professionnels et les autres conducteurs.
2.1 Il objecte principalement que la réglementation légale, en prévoyant une durée de retrait minimale de trois mois pour tous les conducteurs sans distinction, viole les principes constitutionnels de l'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), au motif qu'elle soumettrait à un régime identique des situations de fait différentes exigeant un traitement différent. Concrètement, il estime que le principe de l'égalité exige des mesures de retrait différenciées pour les conducteurs professionnels et les autres conducteurs, au motif qu'un retrait du permis touche les premiers de manière plus importante que les seconds; le législateur n'ayant pas fait de différences, il considère que la loi en elle-même est arbitraire.
2.2 A teneur de l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Il n'est donc pas habilité à en contrôler la constitutionnalité (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 566 et les références). Il peut tout au plus leur appliquer le principe dit de l'interprétation conforme à la constitution, si les (autres) méthodes d'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une loi fédérale (ATF 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références).
2.3 Une interprétation de l'art. 16c LCR dans le sens d'un traitement différencié en faveur des chauffeurs professionnels, tel que le postule le recourant, est clairement exclue. Il ressort en effet des débats parlementaires que les Chambres n'entendaient pas, en particulier, qu'il puisse être dérogé aux durées minimales de retrait prévues en faveur de certaines catégories de chauffeurs particulièrement touchées par ce genre de mesure.
Sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait admis un retrait d'une durée inférieure au minimum légal en cas de circonstances particulières. Le Conseil fédéral a proposé aux Chambres fédérales d'exclure cette possibilité ouverte par la jurisprudence (Message du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4131). Le Conseil des Etats, lors de la première lecture, a prévu la possibilité de réduire la durée minimale du retrait en faveur de conducteurs professionnels dont les chauffeurs de taxi, mais uniquement pour certaines infractions moyennement graves au sens de l'art. 16b al. 1 let. a LCR (BO 2000 CE 214/215). En revanche, il l'a exclue en cas d'infraction grave au sens de l'art. 16c LCR (BO 2000 CE 215). Le Conseil national par contre a été plus sévère et a opté pour la proposition du Conseil fédéral (BO 2001 CN 911). Le Conseil des Etats n'a alors pas insisté; il a adhéré à la solution du Conseil national et du Conseil fédéral, renonçant ainsi également à toute dérogation en faveur des chauffeurs professionnels (BO 2001 CE 562). La volonté du législateur de ne pas permettre au juge de prononcer un retrait de permis d'une durée inférieure à la durée minimale prévue par la loi est donc manifeste. Au demeurant, elle ressort clairement de l'art. 16 al. 3 LCR, où il est précisé que la nécessité professionnelle de conduire un véhicule doit être prise en considération pour fixer la durée du retrait, mais que la durée minimale du retrait ne peut pas être réduite.
En outre, le retrait pour la durée minimale légale s'applique à toutes les catégories de permis. Lors des débats devant le Conseil national, il a été proposé de permettre un retrait limité à certaines catégories de permis, dans le but qu'un chauffeur professionnel puisse se voir interdire de conduire un véhicule privé tout en conservant l'autorisation de conduire dans l'exercice de sa profession. Cette proposition a été rejetée (BO 2001 CN 911/912). En conséquence, la différenciation des durées de retrait selon les catégories, afin d'éviter une rigueur excessive, n'est possible que sous réserve d'observer pour toutes les catégories la durée minimale fixée par la loi (art. 33 al. 5 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]; cf. ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 s.).
3. Se pose encore la question de savoir si les critères développés par la jurisprudence pour définir le cas grave au sens de l'ancien droit (art. 16 al. 3 let. a aLCR) sont encore pertinents sous le nouveau droit.
3.1 Selon l'ancien art. 16 al. 3 let. a LCR, le cas était grave et le permis de conduire devait être retiré si le conducteur avait compromis gravement (in schwerer Weise) la sécurité de la route. Cela supposait une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation créant un danger concret ou un danger abstrait accru. L'art. 16 al. 3 let. a aLCR correspondait à l'art. 90 ch. 2 LCR (ATF 123 II 37 consid. 1b p. 38 s.). Le cas était par contre moyennement grave et n'entraînait qu'un retrait dit facultatif si le conducteur avait, par des infractions aux règles de la circulation, compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (art. 16 al. 2 phr. 1 aLCR).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence avait été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. A l'intérieur des localités, le cas était considéré comme grave et le retrait était partant obligatoire dès que le dépassement atteignait 25 km/h, nonobstant les circonstances particulières du cas comme, notamment, des conditions de la circulation favorables ou une excellente réputation du conducteur en tant qu'automobiliste. Hors des localités et sur les autoroutes, le cas grave était retenu en cas de dépassements de respectivement 30 km/h et 35 km/h (ATF 128 II 86 consid. 2b p. 88; ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 476 ss).
3.2 Aux termes de l'art. 16c al. 1 let. a LCR, dans sa nouvelle teneur, commet une infraction grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui (ernstliche Gefahr für die Sicherheit) ou en prend le risque. Elle ne commet par contre qu'une infraction moyennement grave lorsque, en violant les règles de la circulation, elle crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque (art. 16b al. 1 let. a LCR). Ces définitions du cas grave et du cas moyennement grave dans le nouveau droit correspondent à celles de l'ancien droit. Cela est au demeurant conforme à la volonté clairement exprimée par le législateur qui a notamment précisé que, sur le fond, l'art. 16c al. 1 let. a LCR ne subissait aucune modification par rapport à l'art. 16 al. 3 let. a aLCR, dont il ne s'agissait que d'adapter le libellé à celui de l'art. 90 ch. 2 LCR (FF 1999 p. 4134). Et pour ce qui concerne plus particulièrement les excès de vitesse, le législateur s'est expressément référé aux catégories fixées par la jurisprudence en la matière (FF 1999 p. 4131). Celles-ci se retrouvent au demeurant à l'art. 38 ch. 2 let. a OAC. Cette disposition, adoptée le 28 avril 2004 et mise en vigueur en même temps que la révision de la LCR au 1er janvier 2005, permet à la police de saisir sur-le-champ le permis de conduire lorsque le conducteur dépasse la limite de respectivement 30, 35 et 40 km/h à l'intérieur des localités, hors des localités et sur autoroutes. Il s'agit là des limites fixées par la jurisprudence précitée pour retenir le cas grave, augmentées chaque fois de 5 km/h.
La révision du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ne touche donc pas à la définition du cas grave, qui reste la même à l'art. 16c LCR et à l'art. 90 ch. 2 LCR. Elle ne met pas non plus en cause la jurisprudence en matière de retrait de permis pour excès de vitesse. Il y a donc lieu de retenir que, sous le nouveau droit aussi, un dépassement de 25 km/h de la vitesse autorisée dans une localité constitue un cas grave. Certes, l'art. 16c al. 2 let. a LCR prévoit des sanctions massivement plus sévères que l'ancien droit avec une durée minimale du retrait trois fois plus longue. Mais cette sévérité accrue a été expressément voulue par le législateur afin de renforcer la sécurité et, partant, d'épargner des vies humaines et des blessés (FF 1999 p. 4130). Il ne peut qu'en être pris acte. Elle n'entraîne dès lors pas de modification de la notion de cas grave.
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Art. 16c LCStr; durata minima della revoca della licenza di condurre dopo un'infrazione grave; definizione di infrazione grave in caso di eccesso di velocità. Nei casi previsti all'art. 16c LCStr non è possibile revocare la licenza di condurre per una durata inferiore ai minimi legali fissati da detta disposizione nemmeno se sono date circostanze particolari (consid. 2).
Come in applicazione del precedente diritto, il superamento di 25 km/h della velocità consentita all'interno di una località costituisce un caso grave (consid. 3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 241
Die X. AG verfügt unter anderem über die Mehrwertdienstnummern 0901 901 000, 0901 456 000 sowie 0901 251 251, die sie im Rahmen von TV-Gewinnspielen einsetzt. Das Publikum wird dabei aufgefordert, zu einem Tarif von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf" bzw. "1.50 Fr./Anruf und Minute" auf eine der eingeblendeten Nummern zu telefonieren. Einzelne, nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Teilnehmer werden zurückgerufen bzw. in die Sendung geschaltet, wo sie bei richtiger Beantwortung der Fragen oder Rätsel einen (Geld-)Preis gewinnen können. Die Mehrwertdienstgebühr wird für jeden Anruf erhoben, d.h. auch für solche, die nicht zugeschaltet werden bzw. keinen Rückruf zur Folge haben. Eine Teilnahme am Spiel ist zudem per Postkarte möglich. In diesem Fall wird die Telefonnummer des Zuschauers nach Eingang der Karte in das Zufallssystem eingespiesen; sie nimmt an diesem Tag wie ein mehrwertdienstpflichtiger Telefonanruf mit einer potentiellen Chance auf Rückruf am Spiel teil.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) widerrief am 25. April 2005 mit sofortiger Wirkung die entsprechenden Mehrwertdienstnummern, da diese nicht den Nutzungsbedingungen gemäss eingesetzt würden und der Verdacht bestehe, dass sie zu einer unzulässigen lotterieähnlichen Veranstaltung dienten. Die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. November 2005.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) kann das Bundesamt die Zuteilung von Adressierungselementen widerrufen, wenn deren Inhaber das anwendbare Recht - insbesondere die Bestimmungen der AEFV selber, jene der Zuteilungsverfügung oder die Vorschriften des Bundesamts - missachtet. Einzeln zugeteilte Nummern können zudem widerrufen werden, falls der Verdacht besteht, dass der Inhaber sie zu einem rechtswidrigen Zweck oder in rechtswidriger Weise gebraucht (vgl. Art. 24g Abs. 2 AEFV). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe die umstrittenen Nummern bedingungswidrig und zu einem verbotenen Zweck benutzt: Es müsse angenommen werden, dass die umstrittenen Gewinnspiele gegen die Lotteriegesetzgebung verstiessen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] bzw. Art. 43 der entsprechenden Verordnung vom 27. Mai 1924 [LV; SR 935.511]); zudem seien die Preisinformationen in Verletzung der Preisbekanntgabeverordnung zu klein und nicht "deutlich und unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend spezifiziert erfolgt, da nicht in geeigneter Weise darauf hingewiesen worden sei, dass bereits der Anrufversuch die Mehrwertdienstpflicht auslöse (Art. 10 Abs. 1 lit. q i.V.m. Art. 13 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen [PBV; SR 942.211]). Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Vorwürfe.
3.
3.1
3.1.1 Lotterien und lotterieähnliche Veranstaltungen sind unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (Tombolas [Art. 2 Abs. 1 LG], Lotterien zu gemeinnützigen und wohltätigen Zwecken sowie Prämienanleihen [Art. 3 LG]) verboten (Art. 1 Abs. 1 LG und Art. 43 LV). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art gleichgestellt, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängt, die der Teilnehmer nicht kennt (vgl. BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, BGE 123 IV 225 E. 2c S. 229; David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 97).
3.1.2 Als Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung gilt der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob der Einsatz letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliesst und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung eines Vermögenswerts enthalten sein, so insbesondere etwa - wie hier - im Anbieteranteil von Mehrwertdienstnummern (BGE 123 IV 175 E. 2 S. 178 ff.; DAVID/REUTTER, a.a.O., S. 91). Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar; keinen solchen bilden dagegen die Kosten, welche bei der Übermittlung der Wettbewerbslösung anfallen wie die normalen Telefongebühren (BGE 125 IV 213 E. 1b/aa S. 215; BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179; vgl. auch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze?, in: Medialex 1997 S. 187 f.). Ein Wettbewerb ist jedoch bloss dann eine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Ist eine Teilnahme ohne dies möglich, liegt praxisgemäss keine lotterieähnliche Veranstaltung vor, falls der Wettbewerb für das Durchschnittspublikum unmissverständlich als Gratisveranstaltung erkennbar ist, an der unabhängig von einem Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216). Dies gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für Werbe-Gewinnspiele mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten (so ausdrücklich BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216/217).
3.2
3.2.1 Im vorliegenden Fall kann der TV-Zuschauer versuchen, die Wettbewerbslösung über die umstrittenen Mehrwertdienstnummern zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bzw. Anrufversuch während der jeweiligen Sendung durchzugeben, oder ohne Zusatzkosten per Postkarte mit der mathematisch gleichen Chance wie die Teilnehmer eines späteren Spiels an diesem mitmachen. Damit besteht - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - nicht die Möglichkeit, sich mittels Postkarte gratis mit den gleichen Gewinnaussichten am Spiel zu beteiligen: Nur der Zuschauer, welcher auf eine der eingeblendeten Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin anruft, hat die Aussicht, auf die in der jeweiligen Sendung unmittelbar gestellte Frage antworten bzw. das gerade gezeigte Rätsel lösen zu können. Wer per Postkarte mitspielt, weiss nicht mit Bestimmtheit, an welchem Tag, bei welchem Rätsel oder Spiel und bei welcher Gewinnsumme er allenfalls zurückgerufen wird, sollte seine Telefonnummer ausgelost werden. Eine Spontanteilnahme - etwa unter Berücksichtigung der bereits ausgestrahlten falschen Antworten - bleibt ihm verwehrt; er hat zudem das Risiko, sich mit einer Frage konfrontiert zu sehen, deren Antwort er nicht kennt, während der Telefonspieler sich nur meldet, wenn er die richtige Antwort zumindest zu wissen glaubt. Der Zuschauer, der sich am Wettbewerb mit einer Postkarte beteiligt, hat damit nicht die gleichen Spielbedingungen wie der telefonierende, einen Einsatz leistende Spieler und deshalb auch nicht die gleichen Gewinnaussichten wie dieser, selbst wenn die Auswahl der Personen, die zugeschaltet bzw. zurückgerufen werden, unabhängig vom Kommunikationsmittel über den Zufallsgenerator nach der Anzahl der gesamten Teilnehmer am jeweiligen Spiel gleich zufällig erfolgt.
3.2.2 Hieran ändert - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nichts, dass die verschiedenen Spiele immer ähnlicher Natur und gleich leicht sein sollen, weshalb es nicht darauf ankomme, an welchem Spiel teilgenommen werde: Die einzelnen Spiele erfordern jeweils unterschiedliche Fähigkeiten bzw. Kenntnisse und sind nicht immer gleich schwer; sie sind auch nicht für jedermann ohne weiteres lösbar. So oder anders ist dem Zuschauer, der sich mit einer Postkarte gratis beteiligt, im Voraus nicht bekannt, um welchen Preis er spielt; zumindest in diesem Punkt ist seine Beteiligung deshalb nicht chancengleich möglich, selbst wenn davon ausgegangen würde, die einzelnen Spiele seien unter sich ohne weiteres austauschbar. Die Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang nichts aus der von ihr angerufenen Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. Oktober 2001 ableiten, in der diese wegen der Austauschbarkeit der Spiele einen Verstoss gegen das Lotteriegesetz verneint hat: Der entsprechende Entscheid erging aufgrund eines (offenbar leicht) anderen Sachverhalts durch eine andere Behörde als hier und betraf nicht die Sendungen der Beschwerdeführerin. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft nur einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit selber bezieht (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; BGE 129 I 161 E. 4.1 und 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Weder das BAKOM noch die Rekurskommission waren somit an die zitierte Verfügung der Bezirksanwaltschaft gebunden; es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, die Zulässigkeit der von ihr organisierten Spiele allenfalls selber lotterierechtlich bei den zuständigen Behörden abklären zu lassen; sie durfte sich diesbezüglich nicht allein auf eine Einstellungsverfügung einer erstinstanzlichen Behörde in einem anderen Fall verlassen. Im Übrigen geht es vorliegend nicht um ein Strafverfahren, sondern um den Widerruf der verwendeten Mehrwertdienstnummern, weshalb die geltend gemachte Irrtumsproblematik hier nicht weiter vertieft zu werden braucht.
3.2.3 Die umstrittenen Spiele sind aufgrund ihrer Anlage für das Durchschnittspublikum auch nicht ohne weiteres und unmissverständlich als Veranstaltungen erkennbar, an denen ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216): Ziel der einzelnen Sendung ist es, möglichst viele Telefonanrufe und Beantwortungsversuche zu provozieren und die damit verbundenen Mehrwertdienstgebühren einzunehmen. Der Präsentator fordert immer wieder dazu auf, anzurufen, da die Antwort einfach sei und nicht mehr viel Zeit bleibe, den Gewinn zu realisieren. Die Spiele sind zum Teil bewusst so gestaltet, dass auf einfache Fragen lange keine Antwort zugelassen bzw. entgegengenommen und dem Zuschauer dadurch der Eindruck vermittelt wird, es gingen keine Lösungen ein, was seine Chancen bei einem Anruf erhöhe. Die Teilnahmemöglichkeit mittels Postkarte, auf die meist nur in sehr kleiner, unleserlicher Schrift hingewiesen wird, rückt durch die Spieldynamik in den Hintergrund; beim Publikum wird der Eindruck erweckt, letztlich nur mit dem gebührenpflichtigen Anruf das Spielgeschehen beeinflussen zu können. Für den Zuschauer ist nicht nachvollziehbar, wie er sich mit dem Einsenden einer Postkarte am Spiel gratis soll beteiligen können, muss er doch davon ausgehen, dass diese zu spät eintreffen wird, da die Quizfrage, deren Lösung er zu kennen glaubt, innerhalb der jeweiligen Spielzeit beantwortet werden muss. Soweit der Präsentator mündlich darauf hinweist, dass die Teilnahme auch per Postkarte möglich sei, werden dem Zuschauer keine zusätzlichen Erklärungen geliefert; solche findet er zwar auf dem Teletext, doch kann von ihm, falls er überhaupt über einen Zugang zu diesem verfügt, nicht erwartet werden, dass er erst eine entsprechende Recherche tätigt; die Veranstaltung muss nach der Rechtsprechung aufgrund der Ankündigung selber für den Interessenten "ohne weiteres und unmissverständlich" als Gratisveranstaltung erkennbar sein (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216).
3.3 Da - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet - bei ihren Spielen auch alle übrigen Voraussetzungen für eine lotterieähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt sind (Aussicht auf Gewinn, Planmässigkeit und aleatorisches Element: vgl. BGE 125 IV 213 E. 1a S. 215; BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178), hat sie die umstrittenen Mehrwertdienstnummern somit missbräuchlich eingesetzt. Das BAKOM durfte diese deshalb in Anwendung von Art. 24g Abs. 2 AEFV widerrufen. Das war nicht unverhältnismässig, nachdem der Einsatz von Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin wiederholt zu Beanstandungen Anlass gegeben hatte und keine nachhaltige Verbesserung der Situation festgestellt werden konnte.
4. Der Widerruf rechtfertigte sich auch, soweit er gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. b AEFV erfolgte:
4.1 Nach den Besonderen Nutzungsbedingungen des BAKOM in den Zuteilungsverfügungen für die umstrittenen Nummern war die Beschwerdeführerin gehalten, die Bestimmungen der Preisbekanntgabeverordnung zu beachten und bei jeder schriftlichen und mündlichen Bekanntgabe der Nummern den Tarif inklusive Mehrwertsteuer in Franken und Rappen pro Minute bzw. pro Anruf "deutlich und unmissverständlich" anzugeben (Zuteilungsverfügungen vom 1. September 2001 bzw. 20. November 2002, Ziff. 3 der Besonderen Nutzungsbedingungen). Das Gleiche galt gestützt auf Art. 13 Abs. 1bis PBV (in der Fassung vom 28. April 1999 bzw. 21. Januar 2004): Danach sind dem Konsumenten die Grundgebühr und der Preis pro Minute bekannt zu geben, wenn in der Werbung die Telefonnummer oder sonstige Zeichen- oder Buchstabenfolgen eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert werden. Kommt ein anderer Tarifablauf zur Anwendung, muss die Taxierung "transparent" (Fassung vom 28. April 1999) bzw. "unmissverständlich" (Fassung vom 21. Januar 2004) sein. Die Preisinformationen haben in mindestens der gleichen Schriftgrösse zu erfolgen wie die beworbenen Mehrwertdienstnummern (Fassung vom 21. Januar 2004; in Kraft seit dem 1. Juni 2004). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich die Angabe bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV; vgl. hierzu: BGE 113 IV 36 ff.; BGE 112 IV 125 ff.).
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass einzelne Preisangaben bei ihren Spielen auch nach dem 1. Juni 2004 jeweils kleiner eingeblendet wurden als die entsprechenden Nummern. Sie beruft sich hierfür jedoch auf das Informationsblatt des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom 1. Juni 2004 zur Preisbekanntgabe und Werbung für telefonische Mehrwertdienste. Danach kann die Grösse der Schrift ausnahmsweise durch andere graphische Elemente kompensiert werden, welche die Kriterien der Klarheit, Transparenz, Verständlichkeit und guten Lesbarkeit der Preisinformation erfüllen (Ziff. 4.1). Ob und wieweit eine solche Ausnahmeregelung mit Blick auf die klare Verordnungsbestimmung rechtlich zulässig ist (zur Rechtsnatur der Informationsblätter: GUIDO SUTTER, Die Preisbekanntgabepflicht als Instrument der Konsumenteninformation, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 1999, S. 199 ff., dort S. 209; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 132, N. 560), kann dahingestellt bleiben: Hinsichtlich der Mehrwertdienstnummer 0901 251 251 ging das BAKOM (mit dem seco) davon aus, dass wegen der schwarzen Preis- und weissen Nummernangabe auf jeweils orangem Hintergrund allenfalls noch von einer genügenden Kompensation im Sinne des Informationsschreibens ausgegangen werden könne; es liess die Frage letztlich aber offen, da die Nummer bereits wegen ihres Verwendungszwecks (Verdacht der lotterieähnlichen Veranstaltung) zu widerrufen war. Die Problematik braucht aus dem gleichen Grund auch hier nicht vertieft zu werden. Für die Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, welche spezifischen Elemente eine Ausnahme von der Pflicht hätten rechtfertigen können, den Preis in gleicher Grösse wie die Nummern selber anzugeben. Die Preisanschrift und die Nummernangabe erfolgten in weisser Schrift auf dunkelblauem Hintergrund, wobei die Nummer grösser eingeblendet wurde als die Preisangabe, ohne dass deren Lesbarkeit anderswie in irgendeiner Weise optisch verstärkt worden wäre.
4.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei - da es sich dabei um eine subjektive Einschätzung handle - nicht leicht zu beurteilen, ob eine Preisangabe klar, transparent, verständlich und gut lesbar erscheine, verkennt sie, dass der Verordnungsgeber gerade deswegen mit der Schriftgrösse ein möglichst einfach handhabbares Kriterium als Regel vorgeben wollte. Wird dieses erfüllt, ist - unter Vorbehalt der Vereitelung des Gesetzeszwecks durch andere Mittel (Farbabstufungen/Schriftwahl usw.) - zu vermuten, dass die Angabe hinreichend klar erfolgt ist und den gesetzlichen Pflichten nachgekommen wurde. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung machte die Ausnahme zur Regel, was weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1bis PBV bzw. dem Informationsblatt des seco vereinbar ist, welches nur "ausnahmsweise" eine Abweichung von der gleichen Schriftgrösse zulässt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb - wie die Beschwerdeführerin weiter einwendet - die Einblendungen der Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 bzw. die damit verbundenen Preisangaben noch dem Staatssekretariat für Wirtschaft hätten unterbreitet werden müssen: Nachdem dieses wegen des farblichen Unterschieds die Preisanschrift für die Nummer 0901 251 251 als "gerade noch" genügend gewertet hatte, durfte das BAKOM davon ausgehen, dass dies auf die anderen beiden Nummern nicht mehr zutraf, weshalb sich weitere Abklärungen erübrigten.
4.3 Die Beschwerdeführerin verstiess schliesslich auch insofern gegen die Preisbekanntgabeverordnung, als sie es unterliess, bei ihren TV-Gewinnspielen darauf hinzuweisen, dass selbst bei einem erfolglosen Versuch, Name und Telefonnummer respektive die Lösung der gestellten Frage zu hinterlegen, die Mehrwertdienstgebühr geschuldet war:
4.3.1 Mit der Preisbekanntgabeverordnung soll aus lauterkeits- und wettbewerbsrechtlichen Gründen sichergestellt werden, dass dem Konsumenten Preise eindeutig, klar, miteinander vergleichbar und nicht irreführend kommuniziert werden (vgl. Art. 1 PBV; SUTTER, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 558 ff.; BGE 128 IV 177 ff.; BGE 108 IV 120 ff.). Es muss für ihn aus den Angaben deutlich ersichtlich sein, auf welche Art und Einheit sowie auf welchen Verrechnungssatz von Dienstleistungen sich der angegebene Preis jeweils bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Der Spezifizierungspflicht ist nur dann Genüge getan, wenn der Konsument sich eine klare und zutreffende Vorstellung über den Inhalt der in Aussicht gestellten Gegenleistung machen kann (BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 182; David/Reutter, a.a.O., S. 98; SIGMUND PUGATSCH, 090x-Nummern und die Mündigkeit des Bürgers, in: Medialex 2004 S. 4 in fine); er muss sich über die Preislage ohne Rückfrage orientieren können (SUTTER, a.a.O., S. 213).
4.3.2 Dies war hier nicht der Fall: Mit der gewählten Anschrift von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf", "1.50 Fr. Anruf/Minute" wurde beim Zuschauer im Rahmen der Spielanlage, bei welcher der Präsentator zu immer weiteren Anrufen motivierte bzw. eine entsprechende Aufforderung am Telefon erfolgte ("Pech gehabt. Versuchen Sie's gleich noch einmal" usw.), der Eindruck erweckt, der Mehrwertdienstanteil sei geschuldet, wenn der Lösungsvorschlag in der Sendung selber unterbreitet bzw. zumindest die Lösung oder die eigene Nummer für den Rückruf übermittelt werden konnte. Diese Annahme wurde dadurch verstärkt, dass die mit dem Anruf verbundenen Kosten, d.h. die jeweiligen Spieleinsätze, nicht unmittelbar zu leisten waren, sondern erst mit der Telefonrechnung anfielen, weshalb dem Konsumenten nicht sofort bewusst werden konnte, dass die Angabe "pro Anruf" auch die in seinen Augen nur versuchte Teilnahme am Spiel erfasste.
4.3.3 Bei Spielen der vorliegenden Art ist die vom Konsumenten für den Mehrwertdienstanteil erwartete Leistung die Entgegennahme seiner Lösung oder zumindest seiner Personalien für den Rückruf, nicht die blosse Herstellung der Verbindung der Telefonleitung. Rechnet er allenfalls hierfür noch mit der Erhebung der ordentlichen Telefongebühr, muss er nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass in diesem Fall auch bereits schon der entsprechende Mehrwertdienstanteil geschuldet ist. Der Vergleich der Beschwerdeführerin zwischen ihrer Mehrwertdienstgebühr und der ordentlichen Gebühr, die beim Anruf auf einen Telefonbeantworter anfällt, überzeugt deshalb nicht. Im einen Fall geht es für den Konsumenten erkennbar allein um die technische Herstellung der Telefonverbindung als abzugeltende Dienstleistung; im andern besteht für ihn die Vorstellung, für den von ihm hierüber hinaus abgegoltenen Mehrwert - analog zu Kreuzworträtseln von Zeitungen (vgl. BGE 125 IV 213 ff.) - zumindest die Antwort auf das Ratespiel bzw. die eigene Nummer für den Rückruf hinterlegen zu können, bevor es zur Auslosung und Zuschaltung kommt. Die beiden Sachverhalte sind somit nicht miteinander vergleichbar.
4.3.4 Ziel der Beschwerdeführerin ist es, möglichst viele Anrufe mit den entsprechenden Mehrwertdienstgebühren auf die umstrittenen Nummern zu erhalten; es darf deshalb von ihr - aus lauterkeitsrechtlichen Gründen - erwartet werden, dass sie hinsichtlich ihrer Preise fair informiert und nicht in etlichen Fällen über eine zweideutige Preisangabe einen Irrtum des Konsumenten auszunutzen versucht; es sind deshalb strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit ihrer Preisanschriften zu stellen. Im Zusammenhang mit Preisangaben bei der Erwachsenenunterhaltung hat das Bundesgericht festgehalten, dass es dabei auch darum gehe, potentielle Kunden zu schützen, die selbst zur Lösung von einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage seien (vgl. BGE 128 IV 177 E. 2.3 S. 182); es stellte bei seiner Beurteilung somit nicht nur auf den durchschnittlichen, sondern gerade auch auf den nicht besonders gewandten und deswegen verstärkt schutzwürdigen Konsumenten ab. Soweit die Beschwerdeführerin nicht darauf hinwies, dass die Mehrwertgebühr in jedem Fall erhoben wird (z.B. "1.50 CHF/Anruf oder Anrufversuch"), waren ihre Angaben für diesen ungenügend spezifiziert und "nicht unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend "transparent" im Sinne von Art. 13 Abs. 1bis PBV.
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Widerruf von Mehrwertdienstnummern, die im Rahmen von TV-Gewinnspielen unter Verletzung der Nutzungsbedingungen eingesetzt werden (Art. 1 ff. LG, Art. 43 Ziff. 2 LV; Art. 11 Abs. 1 lit. b und Art. 24g Abs. 2 AEFV; Art. 13 Abs. 1bis und Art. 14 PBV). Ein über Mehrwertdienstnummern betriebenes TV-Gewinnspiel, an dem nicht klar erkennbar mit gleichen Gewinnchancen unentgeltlich teilgenommen werden kann, ist eine widerrechtliche lotterieähnliche Veranstaltung und rechtfertigt den Widerruf der verwendeten Nummern (E. 3); Anforderungen an die Preisanschrift (E. 4.1) und Preisspezifikation (E. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 241
Die X. AG verfügt unter anderem über die Mehrwertdienstnummern 0901 901 000, 0901 456 000 sowie 0901 251 251, die sie im Rahmen von TV-Gewinnspielen einsetzt. Das Publikum wird dabei aufgefordert, zu einem Tarif von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf" bzw. "1.50 Fr./Anruf und Minute" auf eine der eingeblendeten Nummern zu telefonieren. Einzelne, nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Teilnehmer werden zurückgerufen bzw. in die Sendung geschaltet, wo sie bei richtiger Beantwortung der Fragen oder Rätsel einen (Geld-)Preis gewinnen können. Die Mehrwertdienstgebühr wird für jeden Anruf erhoben, d.h. auch für solche, die nicht zugeschaltet werden bzw. keinen Rückruf zur Folge haben. Eine Teilnahme am Spiel ist zudem per Postkarte möglich. In diesem Fall wird die Telefonnummer des Zuschauers nach Eingang der Karte in das Zufallssystem eingespiesen; sie nimmt an diesem Tag wie ein mehrwertdienstpflichtiger Telefonanruf mit einer potentiellen Chance auf Rückruf am Spiel teil.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) widerrief am 25. April 2005 mit sofortiger Wirkung die entsprechenden Mehrwertdienstnummern, da diese nicht den Nutzungsbedingungen gemäss eingesetzt würden und der Verdacht bestehe, dass sie zu einer unzulässigen lotterieähnlichen Veranstaltung dienten. Die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. November 2005.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) kann das Bundesamt die Zuteilung von Adressierungselementen widerrufen, wenn deren Inhaber das anwendbare Recht - insbesondere die Bestimmungen der AEFV selber, jene der Zuteilungsverfügung oder die Vorschriften des Bundesamts - missachtet. Einzeln zugeteilte Nummern können zudem widerrufen werden, falls der Verdacht besteht, dass der Inhaber sie zu einem rechtswidrigen Zweck oder in rechtswidriger Weise gebraucht (vgl. Art. 24g Abs. 2 AEFV). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe die umstrittenen Nummern bedingungswidrig und zu einem verbotenen Zweck benutzt: Es müsse angenommen werden, dass die umstrittenen Gewinnspiele gegen die Lotteriegesetzgebung verstiessen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] bzw. Art. 43 der entsprechenden Verordnung vom 27. Mai 1924 [LV; SR 935.511]); zudem seien die Preisinformationen in Verletzung der Preisbekanntgabeverordnung zu klein und nicht "deutlich und unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend spezifiziert erfolgt, da nicht in geeigneter Weise darauf hingewiesen worden sei, dass bereits der Anrufversuch die Mehrwertdienstpflicht auslöse (Art. 10 Abs. 1 lit. q i.V.m. Art. 13 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen [PBV; SR 942.211]). Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Vorwürfe.
3.
3.1
3.1.1 Lotterien und lotterieähnliche Veranstaltungen sind unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (Tombolas [Art. 2 Abs. 1 LG], Lotterien zu gemeinnützigen und wohltätigen Zwecken sowie Prämienanleihen [Art. 3 LG]) verboten (Art. 1 Abs. 1 LG und Art. 43 LV). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art gleichgestellt, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängt, die der Teilnehmer nicht kennt (vgl. BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, BGE 123 IV 225 E. 2c S. 229; David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 97).
3.1.2 Als Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung gilt der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob der Einsatz letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliesst und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung eines Vermögenswerts enthalten sein, so insbesondere etwa - wie hier - im Anbieteranteil von Mehrwertdienstnummern (BGE 123 IV 175 E. 2 S. 178 ff.; DAVID/REUTTER, a.a.O., S. 91). Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar; keinen solchen bilden dagegen die Kosten, welche bei der Übermittlung der Wettbewerbslösung anfallen wie die normalen Telefongebühren (BGE 125 IV 213 E. 1b/aa S. 215; BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179; vgl. auch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze?, in: Medialex 1997 S. 187 f.). Ein Wettbewerb ist jedoch bloss dann eine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Ist eine Teilnahme ohne dies möglich, liegt praxisgemäss keine lotterieähnliche Veranstaltung vor, falls der Wettbewerb für das Durchschnittspublikum unmissverständlich als Gratisveranstaltung erkennbar ist, an der unabhängig von einem Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216). Dies gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für Werbe-Gewinnspiele mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten (so ausdrücklich BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216/217).
3.2
3.2.1 Im vorliegenden Fall kann der TV-Zuschauer versuchen, die Wettbewerbslösung über die umstrittenen Mehrwertdienstnummern zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bzw. Anrufversuch während der jeweiligen Sendung durchzugeben, oder ohne Zusatzkosten per Postkarte mit der mathematisch gleichen Chance wie die Teilnehmer eines späteren Spiels an diesem mitmachen. Damit besteht - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - nicht die Möglichkeit, sich mittels Postkarte gratis mit den gleichen Gewinnaussichten am Spiel zu beteiligen: Nur der Zuschauer, welcher auf eine der eingeblendeten Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin anruft, hat die Aussicht, auf die in der jeweiligen Sendung unmittelbar gestellte Frage antworten bzw. das gerade gezeigte Rätsel lösen zu können. Wer per Postkarte mitspielt, weiss nicht mit Bestimmtheit, an welchem Tag, bei welchem Rätsel oder Spiel und bei welcher Gewinnsumme er allenfalls zurückgerufen wird, sollte seine Telefonnummer ausgelost werden. Eine Spontanteilnahme - etwa unter Berücksichtigung der bereits ausgestrahlten falschen Antworten - bleibt ihm verwehrt; er hat zudem das Risiko, sich mit einer Frage konfrontiert zu sehen, deren Antwort er nicht kennt, während der Telefonspieler sich nur meldet, wenn er die richtige Antwort zumindest zu wissen glaubt. Der Zuschauer, der sich am Wettbewerb mit einer Postkarte beteiligt, hat damit nicht die gleichen Spielbedingungen wie der telefonierende, einen Einsatz leistende Spieler und deshalb auch nicht die gleichen Gewinnaussichten wie dieser, selbst wenn die Auswahl der Personen, die zugeschaltet bzw. zurückgerufen werden, unabhängig vom Kommunikationsmittel über den Zufallsgenerator nach der Anzahl der gesamten Teilnehmer am jeweiligen Spiel gleich zufällig erfolgt.
3.2.2 Hieran ändert - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nichts, dass die verschiedenen Spiele immer ähnlicher Natur und gleich leicht sein sollen, weshalb es nicht darauf ankomme, an welchem Spiel teilgenommen werde: Die einzelnen Spiele erfordern jeweils unterschiedliche Fähigkeiten bzw. Kenntnisse und sind nicht immer gleich schwer; sie sind auch nicht für jedermann ohne weiteres lösbar. So oder anders ist dem Zuschauer, der sich mit einer Postkarte gratis beteiligt, im Voraus nicht bekannt, um welchen Preis er spielt; zumindest in diesem Punkt ist seine Beteiligung deshalb nicht chancengleich möglich, selbst wenn davon ausgegangen würde, die einzelnen Spiele seien unter sich ohne weiteres austauschbar. Die Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang nichts aus der von ihr angerufenen Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. Oktober 2001 ableiten, in der diese wegen der Austauschbarkeit der Spiele einen Verstoss gegen das Lotteriegesetz verneint hat: Der entsprechende Entscheid erging aufgrund eines (offenbar leicht) anderen Sachverhalts durch eine andere Behörde als hier und betraf nicht die Sendungen der Beschwerdeführerin. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft nur einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit selber bezieht (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; BGE 129 I 161 E. 4.1 und 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Weder das BAKOM noch die Rekurskommission waren somit an die zitierte Verfügung der Bezirksanwaltschaft gebunden; es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, die Zulässigkeit der von ihr organisierten Spiele allenfalls selber lotterierechtlich bei den zuständigen Behörden abklären zu lassen; sie durfte sich diesbezüglich nicht allein auf eine Einstellungsverfügung einer erstinstanzlichen Behörde in einem anderen Fall verlassen. Im Übrigen geht es vorliegend nicht um ein Strafverfahren, sondern um den Widerruf der verwendeten Mehrwertdienstnummern, weshalb die geltend gemachte Irrtumsproblematik hier nicht weiter vertieft zu werden braucht.
3.2.3 Die umstrittenen Spiele sind aufgrund ihrer Anlage für das Durchschnittspublikum auch nicht ohne weiteres und unmissverständlich als Veranstaltungen erkennbar, an denen ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216): Ziel der einzelnen Sendung ist es, möglichst viele Telefonanrufe und Beantwortungsversuche zu provozieren und die damit verbundenen Mehrwertdienstgebühren einzunehmen. Der Präsentator fordert immer wieder dazu auf, anzurufen, da die Antwort einfach sei und nicht mehr viel Zeit bleibe, den Gewinn zu realisieren. Die Spiele sind zum Teil bewusst so gestaltet, dass auf einfache Fragen lange keine Antwort zugelassen bzw. entgegengenommen und dem Zuschauer dadurch der Eindruck vermittelt wird, es gingen keine Lösungen ein, was seine Chancen bei einem Anruf erhöhe. Die Teilnahmemöglichkeit mittels Postkarte, auf die meist nur in sehr kleiner, unleserlicher Schrift hingewiesen wird, rückt durch die Spieldynamik in den Hintergrund; beim Publikum wird der Eindruck erweckt, letztlich nur mit dem gebührenpflichtigen Anruf das Spielgeschehen beeinflussen zu können. Für den Zuschauer ist nicht nachvollziehbar, wie er sich mit dem Einsenden einer Postkarte am Spiel gratis soll beteiligen können, muss er doch davon ausgehen, dass diese zu spät eintreffen wird, da die Quizfrage, deren Lösung er zu kennen glaubt, innerhalb der jeweiligen Spielzeit beantwortet werden muss. Soweit der Präsentator mündlich darauf hinweist, dass die Teilnahme auch per Postkarte möglich sei, werden dem Zuschauer keine zusätzlichen Erklärungen geliefert; solche findet er zwar auf dem Teletext, doch kann von ihm, falls er überhaupt über einen Zugang zu diesem verfügt, nicht erwartet werden, dass er erst eine entsprechende Recherche tätigt; die Veranstaltung muss nach der Rechtsprechung aufgrund der Ankündigung selber für den Interessenten "ohne weiteres und unmissverständlich" als Gratisveranstaltung erkennbar sein (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216).
3.3 Da - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet - bei ihren Spielen auch alle übrigen Voraussetzungen für eine lotterieähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt sind (Aussicht auf Gewinn, Planmässigkeit und aleatorisches Element: vgl. BGE 125 IV 213 E. 1a S. 215; BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178), hat sie die umstrittenen Mehrwertdienstnummern somit missbräuchlich eingesetzt. Das BAKOM durfte diese deshalb in Anwendung von Art. 24g Abs. 2 AEFV widerrufen. Das war nicht unverhältnismässig, nachdem der Einsatz von Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin wiederholt zu Beanstandungen Anlass gegeben hatte und keine nachhaltige Verbesserung der Situation festgestellt werden konnte.
4. Der Widerruf rechtfertigte sich auch, soweit er gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. b AEFV erfolgte:
4.1 Nach den Besonderen Nutzungsbedingungen des BAKOM in den Zuteilungsverfügungen für die umstrittenen Nummern war die Beschwerdeführerin gehalten, die Bestimmungen der Preisbekanntgabeverordnung zu beachten und bei jeder schriftlichen und mündlichen Bekanntgabe der Nummern den Tarif inklusive Mehrwertsteuer in Franken und Rappen pro Minute bzw. pro Anruf "deutlich und unmissverständlich" anzugeben (Zuteilungsverfügungen vom 1. September 2001 bzw. 20. November 2002, Ziff. 3 der Besonderen Nutzungsbedingungen). Das Gleiche galt gestützt auf Art. 13 Abs. 1bis PBV (in der Fassung vom 28. April 1999 bzw. 21. Januar 2004): Danach sind dem Konsumenten die Grundgebühr und der Preis pro Minute bekannt zu geben, wenn in der Werbung die Telefonnummer oder sonstige Zeichen- oder Buchstabenfolgen eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert werden. Kommt ein anderer Tarifablauf zur Anwendung, muss die Taxierung "transparent" (Fassung vom 28. April 1999) bzw. "unmissverständlich" (Fassung vom 21. Januar 2004) sein. Die Preisinformationen haben in mindestens der gleichen Schriftgrösse zu erfolgen wie die beworbenen Mehrwertdienstnummern (Fassung vom 21. Januar 2004; in Kraft seit dem 1. Juni 2004). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich die Angabe bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV; vgl. hierzu: BGE 113 IV 36 ff.; BGE 112 IV 125 ff.).
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass einzelne Preisangaben bei ihren Spielen auch nach dem 1. Juni 2004 jeweils kleiner eingeblendet wurden als die entsprechenden Nummern. Sie beruft sich hierfür jedoch auf das Informationsblatt des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom 1. Juni 2004 zur Preisbekanntgabe und Werbung für telefonische Mehrwertdienste. Danach kann die Grösse der Schrift ausnahmsweise durch andere graphische Elemente kompensiert werden, welche die Kriterien der Klarheit, Transparenz, Verständlichkeit und guten Lesbarkeit der Preisinformation erfüllen (Ziff. 4.1). Ob und wieweit eine solche Ausnahmeregelung mit Blick auf die klare Verordnungsbestimmung rechtlich zulässig ist (zur Rechtsnatur der Informationsblätter: GUIDO SUTTER, Die Preisbekanntgabepflicht als Instrument der Konsumenteninformation, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 1999, S. 199 ff., dort S. 209; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 132, N. 560), kann dahingestellt bleiben: Hinsichtlich der Mehrwertdienstnummer 0901 251 251 ging das BAKOM (mit dem seco) davon aus, dass wegen der schwarzen Preis- und weissen Nummernangabe auf jeweils orangem Hintergrund allenfalls noch von einer genügenden Kompensation im Sinne des Informationsschreibens ausgegangen werden könne; es liess die Frage letztlich aber offen, da die Nummer bereits wegen ihres Verwendungszwecks (Verdacht der lotterieähnlichen Veranstaltung) zu widerrufen war. Die Problematik braucht aus dem gleichen Grund auch hier nicht vertieft zu werden. Für die Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, welche spezifischen Elemente eine Ausnahme von der Pflicht hätten rechtfertigen können, den Preis in gleicher Grösse wie die Nummern selber anzugeben. Die Preisanschrift und die Nummernangabe erfolgten in weisser Schrift auf dunkelblauem Hintergrund, wobei die Nummer grösser eingeblendet wurde als die Preisangabe, ohne dass deren Lesbarkeit anderswie in irgendeiner Weise optisch verstärkt worden wäre.
4.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei - da es sich dabei um eine subjektive Einschätzung handle - nicht leicht zu beurteilen, ob eine Preisangabe klar, transparent, verständlich und gut lesbar erscheine, verkennt sie, dass der Verordnungsgeber gerade deswegen mit der Schriftgrösse ein möglichst einfach handhabbares Kriterium als Regel vorgeben wollte. Wird dieses erfüllt, ist - unter Vorbehalt der Vereitelung des Gesetzeszwecks durch andere Mittel (Farbabstufungen/Schriftwahl usw.) - zu vermuten, dass die Angabe hinreichend klar erfolgt ist und den gesetzlichen Pflichten nachgekommen wurde. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung machte die Ausnahme zur Regel, was weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1bis PBV bzw. dem Informationsblatt des seco vereinbar ist, welches nur "ausnahmsweise" eine Abweichung von der gleichen Schriftgrösse zulässt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb - wie die Beschwerdeführerin weiter einwendet - die Einblendungen der Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 bzw. die damit verbundenen Preisangaben noch dem Staatssekretariat für Wirtschaft hätten unterbreitet werden müssen: Nachdem dieses wegen des farblichen Unterschieds die Preisanschrift für die Nummer 0901 251 251 als "gerade noch" genügend gewertet hatte, durfte das BAKOM davon ausgehen, dass dies auf die anderen beiden Nummern nicht mehr zutraf, weshalb sich weitere Abklärungen erübrigten.
4.3 Die Beschwerdeführerin verstiess schliesslich auch insofern gegen die Preisbekanntgabeverordnung, als sie es unterliess, bei ihren TV-Gewinnspielen darauf hinzuweisen, dass selbst bei einem erfolglosen Versuch, Name und Telefonnummer respektive die Lösung der gestellten Frage zu hinterlegen, die Mehrwertdienstgebühr geschuldet war:
4.3.1 Mit der Preisbekanntgabeverordnung soll aus lauterkeits- und wettbewerbsrechtlichen Gründen sichergestellt werden, dass dem Konsumenten Preise eindeutig, klar, miteinander vergleichbar und nicht irreführend kommuniziert werden (vgl. Art. 1 PBV; SUTTER, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 558 ff.; BGE 128 IV 177 ff.; BGE 108 IV 120 ff.). Es muss für ihn aus den Angaben deutlich ersichtlich sein, auf welche Art und Einheit sowie auf welchen Verrechnungssatz von Dienstleistungen sich der angegebene Preis jeweils bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Der Spezifizierungspflicht ist nur dann Genüge getan, wenn der Konsument sich eine klare und zutreffende Vorstellung über den Inhalt der in Aussicht gestellten Gegenleistung machen kann (BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 182; David/Reutter, a.a.O., S. 98; SIGMUND PUGATSCH, 090x-Nummern und die Mündigkeit des Bürgers, in: Medialex 2004 S. 4 in fine); er muss sich über die Preislage ohne Rückfrage orientieren können (SUTTER, a.a.O., S. 213).
4.3.2 Dies war hier nicht der Fall: Mit der gewählten Anschrift von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf", "1.50 Fr. Anruf/Minute" wurde beim Zuschauer im Rahmen der Spielanlage, bei welcher der Präsentator zu immer weiteren Anrufen motivierte bzw. eine entsprechende Aufforderung am Telefon erfolgte ("Pech gehabt. Versuchen Sie's gleich noch einmal" usw.), der Eindruck erweckt, der Mehrwertdienstanteil sei geschuldet, wenn der Lösungsvorschlag in der Sendung selber unterbreitet bzw. zumindest die Lösung oder die eigene Nummer für den Rückruf übermittelt werden konnte. Diese Annahme wurde dadurch verstärkt, dass die mit dem Anruf verbundenen Kosten, d.h. die jeweiligen Spieleinsätze, nicht unmittelbar zu leisten waren, sondern erst mit der Telefonrechnung anfielen, weshalb dem Konsumenten nicht sofort bewusst werden konnte, dass die Angabe "pro Anruf" auch die in seinen Augen nur versuchte Teilnahme am Spiel erfasste.
4.3.3 Bei Spielen der vorliegenden Art ist die vom Konsumenten für den Mehrwertdienstanteil erwartete Leistung die Entgegennahme seiner Lösung oder zumindest seiner Personalien für den Rückruf, nicht die blosse Herstellung der Verbindung der Telefonleitung. Rechnet er allenfalls hierfür noch mit der Erhebung der ordentlichen Telefongebühr, muss er nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass in diesem Fall auch bereits schon der entsprechende Mehrwertdienstanteil geschuldet ist. Der Vergleich der Beschwerdeführerin zwischen ihrer Mehrwertdienstgebühr und der ordentlichen Gebühr, die beim Anruf auf einen Telefonbeantworter anfällt, überzeugt deshalb nicht. Im einen Fall geht es für den Konsumenten erkennbar allein um die technische Herstellung der Telefonverbindung als abzugeltende Dienstleistung; im andern besteht für ihn die Vorstellung, für den von ihm hierüber hinaus abgegoltenen Mehrwert - analog zu Kreuzworträtseln von Zeitungen (vgl. BGE 125 IV 213 ff.) - zumindest die Antwort auf das Ratespiel bzw. die eigene Nummer für den Rückruf hinterlegen zu können, bevor es zur Auslosung und Zuschaltung kommt. Die beiden Sachverhalte sind somit nicht miteinander vergleichbar.
4.3.4 Ziel der Beschwerdeführerin ist es, möglichst viele Anrufe mit den entsprechenden Mehrwertdienstgebühren auf die umstrittenen Nummern zu erhalten; es darf deshalb von ihr - aus lauterkeitsrechtlichen Gründen - erwartet werden, dass sie hinsichtlich ihrer Preise fair informiert und nicht in etlichen Fällen über eine zweideutige Preisangabe einen Irrtum des Konsumenten auszunutzen versucht; es sind deshalb strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit ihrer Preisanschriften zu stellen. Im Zusammenhang mit Preisangaben bei der Erwachsenenunterhaltung hat das Bundesgericht festgehalten, dass es dabei auch darum gehe, potentielle Kunden zu schützen, die selbst zur Lösung von einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage seien (vgl. BGE 128 IV 177 E. 2.3 S. 182); es stellte bei seiner Beurteilung somit nicht nur auf den durchschnittlichen, sondern gerade auch auf den nicht besonders gewandten und deswegen verstärkt schutzwürdigen Konsumenten ab. Soweit die Beschwerdeführerin nicht darauf hinwies, dass die Mehrwertgebühr in jedem Fall erhoben wird (z.B. "1.50 CHF/Anruf oder Anrufversuch"), waren ihre Angaben für diesen ungenügend spezifiziert und "nicht unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend "transparent" im Sinne von Art. 13 Abs. 1bis PBV.
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Révocation de l'attribution de numéros de service à valeur ajoutée exploités dans le cadre de concours télévisés en violation des conditions d'utilisation (art. 1 ss LLP, art. 43 ch. 2 OLLP; art. 11 al. 1 let. b et art. 24g al. 2 ORAT; art. 13 al. 1bis et art. 14 OIP). Un concours télévisé organisé par le biais de numéros de service à valeur ajoutée s'apparente à une opération illicite analogue aux loteries justifiant la révocation des numéros utilisés lorsque la possibilité de participer avec les mêmes chances de gain sans bourse délier n'apparaît pas clairement (consid. 3); exigences en matière d'indication (consid. 4.1) et de spécification du prix (consid. 4.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 241
Die X. AG verfügt unter anderem über die Mehrwertdienstnummern 0901 901 000, 0901 456 000 sowie 0901 251 251, die sie im Rahmen von TV-Gewinnspielen einsetzt. Das Publikum wird dabei aufgefordert, zu einem Tarif von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf" bzw. "1.50 Fr./Anruf und Minute" auf eine der eingeblendeten Nummern zu telefonieren. Einzelne, nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Teilnehmer werden zurückgerufen bzw. in die Sendung geschaltet, wo sie bei richtiger Beantwortung der Fragen oder Rätsel einen (Geld-)Preis gewinnen können. Die Mehrwertdienstgebühr wird für jeden Anruf erhoben, d.h. auch für solche, die nicht zugeschaltet werden bzw. keinen Rückruf zur Folge haben. Eine Teilnahme am Spiel ist zudem per Postkarte möglich. In diesem Fall wird die Telefonnummer des Zuschauers nach Eingang der Karte in das Zufallssystem eingespiesen; sie nimmt an diesem Tag wie ein mehrwertdienstpflichtiger Telefonanruf mit einer potentiellen Chance auf Rückruf am Spiel teil.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) widerrief am 25. April 2005 mit sofortiger Wirkung die entsprechenden Mehrwertdienstnummern, da diese nicht den Nutzungsbedingungen gemäss eingesetzt würden und der Verdacht bestehe, dass sie zu einer unzulässigen lotterieähnlichen Veranstaltung dienten. Die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. November 2005.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104) kann das Bundesamt die Zuteilung von Adressierungselementen widerrufen, wenn deren Inhaber das anwendbare Recht - insbesondere die Bestimmungen der AEFV selber, jene der Zuteilungsverfügung oder die Vorschriften des Bundesamts - missachtet. Einzeln zugeteilte Nummern können zudem widerrufen werden, falls der Verdacht besteht, dass der Inhaber sie zu einem rechtswidrigen Zweck oder in rechtswidriger Weise gebraucht (vgl. Art. 24g Abs. 2 AEFV). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe die umstrittenen Nummern bedingungswidrig und zu einem verbotenen Zweck benutzt: Es müsse angenommen werden, dass die umstrittenen Gewinnspiele gegen die Lotteriegesetzgebung verstiessen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] bzw. Art. 43 der entsprechenden Verordnung vom 27. Mai 1924 [LV; SR 935.511]); zudem seien die Preisinformationen in Verletzung der Preisbekanntgabeverordnung zu klein und nicht "deutlich und unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend spezifiziert erfolgt, da nicht in geeigneter Weise darauf hingewiesen worden sei, dass bereits der Anrufversuch die Mehrwertdienstpflicht auslöse (Art. 10 Abs. 1 lit. q i.V.m. Art. 13 Abs. 1bis der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen [PBV; SR 942.211]). Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Vorwürfe.
3.
3.1
3.1.1 Lotterien und lotterieähnliche Veranstaltungen sind unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (Tombolas [Art. 2 Abs. 1 LG], Lotterien zu gemeinnützigen und wohltätigen Zwecken sowie Prämienanleihen [Art. 3 LG]) verboten (Art. 1 Abs. 1 LG und Art. 43 LV). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art gleichgestellt, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängt, die der Teilnehmer nicht kennt (vgl. BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, BGE 123 IV 225 E. 2c S. 229; David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 97).
3.1.2 Als Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung gilt der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob der Einsatz letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliesst und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung eines Vermögenswerts enthalten sein, so insbesondere etwa - wie hier - im Anbieteranteil von Mehrwertdienstnummern (BGE 123 IV 175 E. 2 S. 178 ff.; DAVID/REUTTER, a.a.O., S. 91). Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar; keinen solchen bilden dagegen die Kosten, welche bei der Übermittlung der Wettbewerbslösung anfallen wie die normalen Telefongebühren (BGE 125 IV 213 E. 1b/aa S. 215; BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179; vgl. auch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze?, in: Medialex 1997 S. 187 f.). Ein Wettbewerb ist jedoch bloss dann eine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Ist eine Teilnahme ohne dies möglich, liegt praxisgemäss keine lotterieähnliche Veranstaltung vor, falls der Wettbewerb für das Durchschnittspublikum unmissverständlich als Gratisveranstaltung erkennbar ist, an der unabhängig von einem Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216). Dies gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für Werbe-Gewinnspiele mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten (so ausdrücklich BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216/217).
3.2
3.2.1 Im vorliegenden Fall kann der TV-Zuschauer versuchen, die Wettbewerbslösung über die umstrittenen Mehrwertdienstnummern zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bzw. Anrufversuch während der jeweiligen Sendung durchzugeben, oder ohne Zusatzkosten per Postkarte mit der mathematisch gleichen Chance wie die Teilnehmer eines späteren Spiels an diesem mitmachen. Damit besteht - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - nicht die Möglichkeit, sich mittels Postkarte gratis mit den gleichen Gewinnaussichten am Spiel zu beteiligen: Nur der Zuschauer, welcher auf eine der eingeblendeten Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin anruft, hat die Aussicht, auf die in der jeweiligen Sendung unmittelbar gestellte Frage antworten bzw. das gerade gezeigte Rätsel lösen zu können. Wer per Postkarte mitspielt, weiss nicht mit Bestimmtheit, an welchem Tag, bei welchem Rätsel oder Spiel und bei welcher Gewinnsumme er allenfalls zurückgerufen wird, sollte seine Telefonnummer ausgelost werden. Eine Spontanteilnahme - etwa unter Berücksichtigung der bereits ausgestrahlten falschen Antworten - bleibt ihm verwehrt; er hat zudem das Risiko, sich mit einer Frage konfrontiert zu sehen, deren Antwort er nicht kennt, während der Telefonspieler sich nur meldet, wenn er die richtige Antwort zumindest zu wissen glaubt. Der Zuschauer, der sich am Wettbewerb mit einer Postkarte beteiligt, hat damit nicht die gleichen Spielbedingungen wie der telefonierende, einen Einsatz leistende Spieler und deshalb auch nicht die gleichen Gewinnaussichten wie dieser, selbst wenn die Auswahl der Personen, die zugeschaltet bzw. zurückgerufen werden, unabhängig vom Kommunikationsmittel über den Zufallsgenerator nach der Anzahl der gesamten Teilnehmer am jeweiligen Spiel gleich zufällig erfolgt.
3.2.2 Hieran ändert - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nichts, dass die verschiedenen Spiele immer ähnlicher Natur und gleich leicht sein sollen, weshalb es nicht darauf ankomme, an welchem Spiel teilgenommen werde: Die einzelnen Spiele erfordern jeweils unterschiedliche Fähigkeiten bzw. Kenntnisse und sind nicht immer gleich schwer; sie sind auch nicht für jedermann ohne weiteres lösbar. So oder anders ist dem Zuschauer, der sich mit einer Postkarte gratis beteiligt, im Voraus nicht bekannt, um welchen Preis er spielt; zumindest in diesem Punkt ist seine Beteiligung deshalb nicht chancengleich möglich, selbst wenn davon ausgegangen würde, die einzelnen Spiele seien unter sich ohne weiteres austauschbar. Die Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang nichts aus der von ihr angerufenen Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. Oktober 2001 ableiten, in der diese wegen der Austauschbarkeit der Spiele einen Verstoss gegen das Lotteriegesetz verneint hat: Der entsprechende Entscheid erging aufgrund eines (offenbar leicht) anderen Sachverhalts durch eine andere Behörde als hier und betraf nicht die Sendungen der Beschwerdeführerin. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft nur einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit selber bezieht (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; BGE 129 I 161 E. 4.1 und 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Weder das BAKOM noch die Rekurskommission waren somit an die zitierte Verfügung der Bezirksanwaltschaft gebunden; es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, die Zulässigkeit der von ihr organisierten Spiele allenfalls selber lotterierechtlich bei den zuständigen Behörden abklären zu lassen; sie durfte sich diesbezüglich nicht allein auf eine Einstellungsverfügung einer erstinstanzlichen Behörde in einem anderen Fall verlassen. Im Übrigen geht es vorliegend nicht um ein Strafverfahren, sondern um den Widerruf der verwendeten Mehrwertdienstnummern, weshalb die geltend gemachte Irrtumsproblematik hier nicht weiter vertieft zu werden braucht.
3.2.3 Die umstrittenen Spiele sind aufgrund ihrer Anlage für das Durchschnittspublikum auch nicht ohne weiteres und unmissverständlich als Veranstaltungen erkennbar, an denen ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216): Ziel der einzelnen Sendung ist es, möglichst viele Telefonanrufe und Beantwortungsversuche zu provozieren und die damit verbundenen Mehrwertdienstgebühren einzunehmen. Der Präsentator fordert immer wieder dazu auf, anzurufen, da die Antwort einfach sei und nicht mehr viel Zeit bleibe, den Gewinn zu realisieren. Die Spiele sind zum Teil bewusst so gestaltet, dass auf einfache Fragen lange keine Antwort zugelassen bzw. entgegengenommen und dem Zuschauer dadurch der Eindruck vermittelt wird, es gingen keine Lösungen ein, was seine Chancen bei einem Anruf erhöhe. Die Teilnahmemöglichkeit mittels Postkarte, auf die meist nur in sehr kleiner, unleserlicher Schrift hingewiesen wird, rückt durch die Spieldynamik in den Hintergrund; beim Publikum wird der Eindruck erweckt, letztlich nur mit dem gebührenpflichtigen Anruf das Spielgeschehen beeinflussen zu können. Für den Zuschauer ist nicht nachvollziehbar, wie er sich mit dem Einsenden einer Postkarte am Spiel gratis soll beteiligen können, muss er doch davon ausgehen, dass diese zu spät eintreffen wird, da die Quizfrage, deren Lösung er zu kennen glaubt, innerhalb der jeweiligen Spielzeit beantwortet werden muss. Soweit der Präsentator mündlich darauf hinweist, dass die Teilnahme auch per Postkarte möglich sei, werden dem Zuschauer keine zusätzlichen Erklärungen geliefert; solche findet er zwar auf dem Teletext, doch kann von ihm, falls er überhaupt über einen Zugang zu diesem verfügt, nicht erwartet werden, dass er erst eine entsprechende Recherche tätigt; die Veranstaltung muss nach der Rechtsprechung aufgrund der Ankündigung selber für den Interessenten "ohne weiteres und unmissverständlich" als Gratisveranstaltung erkennbar sein (BGE 125 IV 213 E. 1c S. 216).
3.3 Da - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet - bei ihren Spielen auch alle übrigen Voraussetzungen für eine lotterieähnliche Veranstaltung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt sind (Aussicht auf Gewinn, Planmässigkeit und aleatorisches Element: vgl. BGE 125 IV 213 E. 1a S. 215; BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178), hat sie die umstrittenen Mehrwertdienstnummern somit missbräuchlich eingesetzt. Das BAKOM durfte diese deshalb in Anwendung von Art. 24g Abs. 2 AEFV widerrufen. Das war nicht unverhältnismässig, nachdem der Einsatz von Mehrwertdienstnummern der Beschwerdeführerin wiederholt zu Beanstandungen Anlass gegeben hatte und keine nachhaltige Verbesserung der Situation festgestellt werden konnte.
4. Der Widerruf rechtfertigte sich auch, soweit er gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. b AEFV erfolgte:
4.1 Nach den Besonderen Nutzungsbedingungen des BAKOM in den Zuteilungsverfügungen für die umstrittenen Nummern war die Beschwerdeführerin gehalten, die Bestimmungen der Preisbekanntgabeverordnung zu beachten und bei jeder schriftlichen und mündlichen Bekanntgabe der Nummern den Tarif inklusive Mehrwertsteuer in Franken und Rappen pro Minute bzw. pro Anruf "deutlich und unmissverständlich" anzugeben (Zuteilungsverfügungen vom 1. September 2001 bzw. 20. November 2002, Ziff. 3 der Besonderen Nutzungsbedingungen). Das Gleiche galt gestützt auf Art. 13 Abs. 1bis PBV (in der Fassung vom 28. April 1999 bzw. 21. Januar 2004): Danach sind dem Konsumenten die Grundgebühr und der Preis pro Minute bekannt zu geben, wenn in der Werbung die Telefonnummer oder sonstige Zeichen- oder Buchstabenfolgen eines entgeltlichen Mehrwertdienstes publiziert werden. Kommt ein anderer Tarifablauf zur Anwendung, muss die Taxierung "transparent" (Fassung vom 28. April 1999) bzw. "unmissverständlich" (Fassung vom 21. Januar 2004) sein. Die Preisinformationen haben in mindestens der gleichen Schriftgrösse zu erfolgen wie die beworbenen Mehrwertdienstnummern (Fassung vom 21. Januar 2004; in Kraft seit dem 1. Juni 2004). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich die Angabe bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV; vgl. hierzu: BGE 113 IV 36 ff.; BGE 112 IV 125 ff.).
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass einzelne Preisangaben bei ihren Spielen auch nach dem 1. Juni 2004 jeweils kleiner eingeblendet wurden als die entsprechenden Nummern. Sie beruft sich hierfür jedoch auf das Informationsblatt des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom 1. Juni 2004 zur Preisbekanntgabe und Werbung für telefonische Mehrwertdienste. Danach kann die Grösse der Schrift ausnahmsweise durch andere graphische Elemente kompensiert werden, welche die Kriterien der Klarheit, Transparenz, Verständlichkeit und guten Lesbarkeit der Preisinformation erfüllen (Ziff. 4.1). Ob und wieweit eine solche Ausnahmeregelung mit Blick auf die klare Verordnungsbestimmung rechtlich zulässig ist (zur Rechtsnatur der Informationsblätter: GUIDO SUTTER, Die Preisbekanntgabepflicht als Instrument der Konsumenteninformation, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 1999, S. 199 ff., dort S. 209; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 132, N. 560), kann dahingestellt bleiben: Hinsichtlich der Mehrwertdienstnummer 0901 251 251 ging das BAKOM (mit dem seco) davon aus, dass wegen der schwarzen Preis- und weissen Nummernangabe auf jeweils orangem Hintergrund allenfalls noch von einer genügenden Kompensation im Sinne des Informationsschreibens ausgegangen werden könne; es liess die Frage letztlich aber offen, da die Nummer bereits wegen ihres Verwendungszwecks (Verdacht der lotterieähnlichen Veranstaltung) zu widerrufen war. Die Problematik braucht aus dem gleichen Grund auch hier nicht vertieft zu werden. Für die Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, welche spezifischen Elemente eine Ausnahme von der Pflicht hätten rechtfertigen können, den Preis in gleicher Grösse wie die Nummern selber anzugeben. Die Preisanschrift und die Nummernangabe erfolgten in weisser Schrift auf dunkelblauem Hintergrund, wobei die Nummer grösser eingeblendet wurde als die Preisangabe, ohne dass deren Lesbarkeit anderswie in irgendeiner Weise optisch verstärkt worden wäre.
4.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei - da es sich dabei um eine subjektive Einschätzung handle - nicht leicht zu beurteilen, ob eine Preisangabe klar, transparent, verständlich und gut lesbar erscheine, verkennt sie, dass der Verordnungsgeber gerade deswegen mit der Schriftgrösse ein möglichst einfach handhabbares Kriterium als Regel vorgeben wollte. Wird dieses erfüllt, ist - unter Vorbehalt der Vereitelung des Gesetzeszwecks durch andere Mittel (Farbabstufungen/Schriftwahl usw.) - zu vermuten, dass die Angabe hinreichend klar erfolgt ist und den gesetzlichen Pflichten nachgekommen wurde. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung machte die Ausnahme zur Regel, was weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 13 Abs. 1bis PBV bzw. dem Informationsblatt des seco vereinbar ist, welches nur "ausnahmsweise" eine Abweichung von der gleichen Schriftgrösse zulässt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb - wie die Beschwerdeführerin weiter einwendet - die Einblendungen der Nummern 0901 901 000 und 0901 456 000 bzw. die damit verbundenen Preisangaben noch dem Staatssekretariat für Wirtschaft hätten unterbreitet werden müssen: Nachdem dieses wegen des farblichen Unterschieds die Preisanschrift für die Nummer 0901 251 251 als "gerade noch" genügend gewertet hatte, durfte das BAKOM davon ausgehen, dass dies auf die anderen beiden Nummern nicht mehr zutraf, weshalb sich weitere Abklärungen erübrigten.
4.3 Die Beschwerdeführerin verstiess schliesslich auch insofern gegen die Preisbekanntgabeverordnung, als sie es unterliess, bei ihren TV-Gewinnspielen darauf hinzuweisen, dass selbst bei einem erfolglosen Versuch, Name und Telefonnummer respektive die Lösung der gestellten Frage zu hinterlegen, die Mehrwertdienstgebühr geschuldet war:
4.3.1 Mit der Preisbekanntgabeverordnung soll aus lauterkeits- und wettbewerbsrechtlichen Gründen sichergestellt werden, dass dem Konsumenten Preise eindeutig, klar, miteinander vergleichbar und nicht irreführend kommuniziert werden (vgl. Art. 1 PBV; SUTTER, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 558 ff.; BGE 128 IV 177 ff.; BGE 108 IV 120 ff.). Es muss für ihn aus den Angaben deutlich ersichtlich sein, auf welche Art und Einheit sowie auf welchen Verrechnungssatz von Dienstleistungen sich der angegebene Preis jeweils bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Der Spezifizierungspflicht ist nur dann Genüge getan, wenn der Konsument sich eine klare und zutreffende Vorstellung über den Inhalt der in Aussicht gestellten Gegenleistung machen kann (BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 182; David/Reutter, a.a.O., S. 98; SIGMUND PUGATSCH, 090x-Nummern und die Mündigkeit des Bürgers, in: Medialex 2004 S. 4 in fine); er muss sich über die Preislage ohne Rückfrage orientieren können (SUTTER, a.a.O., S. 213).
4.3.2 Dies war hier nicht der Fall: Mit der gewählten Anschrift von "1.50 CHF/Anruf", "1.50 SFR/Anruf", "1.50 Fr. Anruf/Minute" wurde beim Zuschauer im Rahmen der Spielanlage, bei welcher der Präsentator zu immer weiteren Anrufen motivierte bzw. eine entsprechende Aufforderung am Telefon erfolgte ("Pech gehabt. Versuchen Sie's gleich noch einmal" usw.), der Eindruck erweckt, der Mehrwertdienstanteil sei geschuldet, wenn der Lösungsvorschlag in der Sendung selber unterbreitet bzw. zumindest die Lösung oder die eigene Nummer für den Rückruf übermittelt werden konnte. Diese Annahme wurde dadurch verstärkt, dass die mit dem Anruf verbundenen Kosten, d.h. die jeweiligen Spieleinsätze, nicht unmittelbar zu leisten waren, sondern erst mit der Telefonrechnung anfielen, weshalb dem Konsumenten nicht sofort bewusst werden konnte, dass die Angabe "pro Anruf" auch die in seinen Augen nur versuchte Teilnahme am Spiel erfasste.
4.3.3 Bei Spielen der vorliegenden Art ist die vom Konsumenten für den Mehrwertdienstanteil erwartete Leistung die Entgegennahme seiner Lösung oder zumindest seiner Personalien für den Rückruf, nicht die blosse Herstellung der Verbindung der Telefonleitung. Rechnet er allenfalls hierfür noch mit der Erhebung der ordentlichen Telefongebühr, muss er nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass in diesem Fall auch bereits schon der entsprechende Mehrwertdienstanteil geschuldet ist. Der Vergleich der Beschwerdeführerin zwischen ihrer Mehrwertdienstgebühr und der ordentlichen Gebühr, die beim Anruf auf einen Telefonbeantworter anfällt, überzeugt deshalb nicht. Im einen Fall geht es für den Konsumenten erkennbar allein um die technische Herstellung der Telefonverbindung als abzugeltende Dienstleistung; im andern besteht für ihn die Vorstellung, für den von ihm hierüber hinaus abgegoltenen Mehrwert - analog zu Kreuzworträtseln von Zeitungen (vgl. BGE 125 IV 213 ff.) - zumindest die Antwort auf das Ratespiel bzw. die eigene Nummer für den Rückruf hinterlegen zu können, bevor es zur Auslosung und Zuschaltung kommt. Die beiden Sachverhalte sind somit nicht miteinander vergleichbar.
4.3.4 Ziel der Beschwerdeführerin ist es, möglichst viele Anrufe mit den entsprechenden Mehrwertdienstgebühren auf die umstrittenen Nummern zu erhalten; es darf deshalb von ihr - aus lauterkeitsrechtlichen Gründen - erwartet werden, dass sie hinsichtlich ihrer Preise fair informiert und nicht in etlichen Fällen über eine zweideutige Preisangabe einen Irrtum des Konsumenten auszunutzen versucht; es sind deshalb strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit ihrer Preisanschriften zu stellen. Im Zusammenhang mit Preisangaben bei der Erwachsenenunterhaltung hat das Bundesgericht festgehalten, dass es dabei auch darum gehe, potentielle Kunden zu schützen, die selbst zur Lösung von einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage seien (vgl. BGE 128 IV 177 E. 2.3 S. 182); es stellte bei seiner Beurteilung somit nicht nur auf den durchschnittlichen, sondern gerade auch auf den nicht besonders gewandten und deswegen verstärkt schutzwürdigen Konsumenten ab. Soweit die Beschwerdeführerin nicht darauf hinwies, dass die Mehrwertgebühr in jedem Fall erhoben wird (z.B. "1.50 CHF/Anruf oder Anrufversuch"), waren ihre Angaben für diesen ungenügend spezifiziert und "nicht unmissverständlich" bzw. nicht hinreichend "transparent" im Sinne von Art. 13 Abs. 1bis PBV.
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de
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Revoca di numeri di servizio a valore aggiunto usati nel quadro di giochi televisivi a premi violando le condizioni d'utilizzazione (art. 1 segg. LLS, art. 43 n. 2 OLLS; art. 11 cpv. 1 lett. b e art. 24g cpv. 2 ORAT; art. 13 cpv. 1bis e art. 14 OIP). Se non risulta chiaramente la possibilità di parteciparvi a titolo gratuito con uguali possibilità di successo, un gioco televisivo a premi condotto utilizzando numeri di servizio a valore aggiunto rappresenta un'inammissibile manifestazione affine ad una lotteria e giustifica la revoca dei numeri utilizzati (consid. 3); esigenze quanto all'indicazione dei prezzi (consid. 4.1) e alla loro specificazione (consid. 4.2).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,529
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132 II 250
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132 II 250
Sachverhalt ab Seite 251
Am 28. September 2000 schlossen Dr. med. X. einerseits sowie die Klinik S. AG und die Klinik T. AG andererseits eine Vereinbarung, in welcher die Anstellung des Ersteren als Belegarzt am Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie der beiden Spitäler geregelt wurde. Nachdem X. diese Stelle nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt antreten konnte, verzichtete er in der Folge definitiv auf die Anstellung bei den Kliniken und folgte stattdessen einer Berufung als Ordinarius an die Universität Zürich.
Am 23. April 2003 haben die Klinik S. AG und die Klinik T. AG beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen X. eingereicht und dessen Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von rund 3,5 Mio. Franken verlangt. In diesem Forderungsprozess wurden sie von Rechtsanwalt B. vertreten. Dieser war Büropartner von Rechtsanwalt A., welcher im Auftrag der Kliniken die Vereinbarung mit X. ausgearbeitet hatte. Im Januar 2004 übergab B. infolge Austritts aus der Kanzlei das Mandat dem - ebenfalls im gleichen Anwaltsbüro tätigen - Rechtsanwalt C. Letzterer hatte X. und drei Arztkollegen beraten, als diese im Hinblick auf die Tätigkeit im Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie untereinander einen Partnerschaftsvertrag aushandelten; an den entsprechenden Arbeiten war auch Rechtsanwalt A. beteiligt gewesen.
Am 2. Februar 2004 gelangte X. wegen angeblicher "Doppelvertretung" an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, welche ein Disziplinarverfahren wegen "Verletzung der Berufsregeln sowie Zutrauenswürdigkeit" eröffnete, das sie alsdann mit Entscheid vom 2. September 2004 einstellte. Die Aufsichtskommission hielt fest, A. sei Anwalt der Kliniken und habe die Vereinbarung vom 28. September 2000 in deren Auftrag ausgearbeitet. Es sei ihm und seinen Kanzleikollegen deshalb unbenommen, die Kliniken im Schadenersatzprozess gegen X. zu vertreten. Zwar seien die beschuldigten Rechtsanwälte auch für Letzteren tätig gewesen, aber nur hinsichtlich des Partnerschaftsvertrags, der das Innenverhältnis zwischen den beteiligten Ärzten regle und offensichtlich in keinem sachlichen oder rechtlichen Konnex zum Verhältnis zwischen X. und den Kliniken stehe.
Am 15. Oktober 2004 erhob X. "Beschwerde" beim Bundesgericht (2A.604/2004), wobei das Verfahren antragsgemäss sistiert wurde. Nachdem die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. Juni 2005 auf den Rekurs von X. nicht eingetreten war, nahm das Bundesgericht das Verfahren 2A.604/2004 wieder auf und gab X. Gelegenheit, sich zu dessen Fortgang zu äussern.
Am 12. Juli 2005 reichte X. dem Bundesgericht eine als "Beschwerde/Beschwerdeergänzung" bezeichnete Rechtsschrift ein (2A.447/2005). Er stellt verschiedene - zum Teil nur schwer verständliche - Anträge, wobei er sinngemäss insbesondere die Aufhebung der Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte verlangte; Erstere sei anzuweisen, auf seinen Rekurs einzutreten, und Letztere, "das gesetzliche Verfahren durchzuführen".
Das Bundesgericht hat die beiden Verfahren vereinigt und ist auf die Beschwerde gegen den Beschluss der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich nicht eingetreten, während es die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer sieht die Disziplinwidrigkeit im Umstand, dass die beschuldigten Rechtsanwälte als Vertreter der Klinik S. AG und der Klinik T. AG einen Schadenersatzprozess gegen ihn vor dem Zürcher Obergericht führen. Die entsprechende Forderungsklage wurde am 23. April 2003 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) eingereicht. Ob ein Disziplinarverstoss vorliegt, beurteilt sich deshalb nach den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes, so dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt (vgl. BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Dementsprechend sind die Eingaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen zu nehmen.
3. Auf die direkt gegen den Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte eingereichte erste Beschwerde (2A.604/2004) ist allerdings mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten: Das kantonale Recht hat für Disziplinarentscheide der Aufsichtsbehörde eine Rekursmöglichkeit an eine Gerichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Art. 98a OG verpflichtet die Kantone für Streitigkeiten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ist, zur Bestellung "richterlicher Behörden" als letzte kantonale Instanz. Der Kanton Zürich hat eine entsprechende Rekursmöglichkeit eingerichtet; bis Ende 2004 konnte insoweit an die Verwaltungskommission des Obergerichts gelangt werden (§ 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz), während seit dem 1. Januar 2005 nunmehr das Verwaltungsgericht zuständig ist (§ 38 des neuen Zürcher Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 [AnwG/ZH]). Erst Entscheide dieser Behörden stellen Gerichtsentscheide im Sinne von Art. 98a OG dar, die Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht bilden können. Dieses Rechtsmittel steht nach dem Gesagten gegen Entscheide unterer Instanzen nicht zur Verfügung, wobei die Pflicht zur Erschöpfung des Instanzenzugs auch dann gilt, wenn die vom Beschwerdeführer beanspruchte Legitimation zweifelhaft ist oder - wie hier - gemäss Formulierung der Rechtsmittelbelehrung nicht gegeben wäre.
4. Grundsätzlich zulässig ist demgegenüber die zweite, gegen das Urteil der Verwaltungskommission des Obergerichts erhobene Beschwerde (2A.447/2005). Zwar stützt sich der angefochtene Nichteintretensentscheid auf kantonales Verfahrensrecht. Er könnte jedoch die richtige Anwendung des Bundesrechts vereiteln, falls das Vorliegen einer nach dem eidgenössischen Anwaltsgesetz zu ahndenden Disziplinarwidrigkeit zu Unrecht verneint worden sein sollte; deshalb steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. BGE 127 II 264 E. 1a S. 267).
4.1 Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren ist einzig die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers zu prüfen: Ist dieser nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die unterbliebene Disziplinierung berechtigt, hätte ihm die kantonale Rechtsmittelinstanz aufgrund von Art. 98a OG die Legitimation zum Rekurs ihrerseits nicht absprechen dürfen. In diesem Falle wäre der angefochtene Nichteintretensentscheid schon wegen Verletzung von Art. 98a OG aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung ans Zürcher Obergericht zurückzuweisen. Fehlt dem Beschwerdeführer dagegen das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an der (materiellen) Anfechtung des Disziplinarentscheids, kann das Bundesgericht auf diesen Streitpunkt nicht eintreten; es fällt diesfalls - mangels Erfüllung der strengeren Legitimationsvorschrift von Art. 88 OG - zum Vornherein auch die Anhandnahme der Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde ausser Betracht.
4.2 Zunächst ist auf die publizierte Rechtsprechung zu verweisen: Gemäss dieser hat der Einzelne grundsätzlich kein schutzwürdiges, auf dem Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchsetzbares Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde gegen einen beschuldigten Rechtsanwalt ein Disziplinarverfahren eröffnet oder eine Disziplinarsanktion ausfällt (BGE 129 II 297 E. 3.1 S. 302 f.). Vorbehalten wurde lediglich der Fall, in dem die zur Ausübung der Aufsicht verpflichtete Behörde eine vom Anzeiger beantragte Aufsichtsmassnahme ablehnt, an welcher dieser ein konkretes Interesse hat; hiefür wurde auf ein Beispiel aus dem Bereich der Bankenaufsicht (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355) hingewiesen.
4.3 Der Beschwerdeführer verlangte in seiner Anzeige nicht die Ausfällung einer Disziplinarsanktion, sondern das Ergreifen der "notwendigen Schritte" zur Beseitigung der angeblichen Doppelvertretung. Hierauf nimmt das Obergericht im angefochtenen Entscheid Bezug und betont, es gehe im anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahren nicht um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an den Rechtsanwalt, wie dieser ein laufendes Mandat zu führen habe, sondern ausschliesslich um die nachträgliche disziplinarische Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die Berufspflichten.
4.3.1 In der Tat sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz, welches das Disziplinarrecht abschliessend regelt (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299), einzig die in Art. 17 genannten Sanktionen vor. Zwar kann das kantonale Recht der Aufsichtsbehörde zusätzliche Aufsichtsmittel zur Verfügung stellen (vgl. TOMAS POLEDNA, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 9 zu Art. 14 BGFA). Ob und inwieweit eine kantonale Vorschrift zulässig wäre, welche die zuständige Aufsichtsbehörde gegenüber einem Rechtsanwalt zu konkreten Anweisungen für die Art und Weise der Führung eines bestimmten Mandats ermächtigt, bedarf hier aber keiner weiteren Prüfung. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf eine entsprechende kantonale Norm, und das Zürcher Anwaltsgesetz scheint auch keine solche zu kennen (vgl. § 13 f. und § 21 AnwG/ZH). Damit kann die Aufsichtsbehörde das Verhalten des Anwalts nur indirekt lenken, indem sie ihn für begangene Disziplinarverstösse nachträglich gemäss Art. 17 BGFA sanktioniert. Ihre Rolle ist deshalb wesentlich verschieden etwa von jener der Eidgenössischen Bankenkommission, welche zur aktiven Kontrolle der ihr unterworfenen Einrichtungen verpflichtet ist und über entsprechend weitreichende, spezialgesetzlich normierte Eingriffsmöglichkeiten verfügt: Die Bankenkommission hat, wenn sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält, nicht nur Sanktionen zu ergreifen, sondern auch für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen. Zu diesem Zweck ist sie gemäss Art. 23ter Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) ausdrücklich befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. hierzu BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354).
4.3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt mithin kein Fall vor, in welchem ihm als Anzeiger ein schutzwürdiges, zur Beschwerdeführung legitimierendes Interesse zukommt. Zwar würde zumindest bei Rechtsanwalt C. die behauptete Doppelvertretung wohl noch andauern, falls der Schadenersatzprozess zwischen dem Beschwerdeführer und den Kliniken noch nicht rechtskräftig beendet ist. Es besteht nach dem Gesagten aber so oder anders keine Möglichkeit für die Aufsichtsbehörde, direkt in ein laufendes Mandat einzugreifen.
4.4 Dem Anzeiger bleibt es unbenommen, mit Mitteln des Zivil- oder Strafrechts selbst gegen den beschuldigten Rechtsanwalt vorzugehen, wenn die angegangene Aufsichtsbehörde die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens oder die Ausfällung einer Sanktion ablehnt. Weil das anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der korrekten Berufsausübung durch die Rechtsanwälte dient und nicht die Wahrung individueller privater Anliegen sichern soll, ist der Anzeiger nicht im Sinne von Art. 103 lit. a OG in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen und kann deshalb nicht auf dem Beschwerdeweg eine Intervention der Aufsichtsbehörde verlangen. Es widerspricht weder den Vorgaben des eidgenössischen Anwaltsgesetzes noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren, wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Anfechtung des abschlägigen Disziplinarentscheids abgesprochen hat.
Ferner wird in der Beschwerde nicht dargetan, dass das Vorgehen der kantonalen Behörde in willkürlicher Weise gegen kantonales Verfahrensrecht verstosse. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegt worden sind und er den Beschuldigten je eine Parteientschädigung zu bezahlen hat, fehlt es an einer rechtsgenüglichen Begründung für diese Rüge; auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzugehen.
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Art. 103 lit. a OG; Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte; keine Legitimation des Anzeigers zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Anzeiger hat auch dann, wenn der angebliche Verstoss gegen die Berufspflichten noch andauert, kein schutzwürdiges Interesse an einer Disziplinierung des Rechtsanwalts, weil die Aufsichtsbehörde nicht direkt in ein laufendes Mandat eingreifen kann.
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 251
Am 28. September 2000 schlossen Dr. med. X. einerseits sowie die Klinik S. AG und die Klinik T. AG andererseits eine Vereinbarung, in welcher die Anstellung des Ersteren als Belegarzt am Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie der beiden Spitäler geregelt wurde. Nachdem X. diese Stelle nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt antreten konnte, verzichtete er in der Folge definitiv auf die Anstellung bei den Kliniken und folgte stattdessen einer Berufung als Ordinarius an die Universität Zürich.
Am 23. April 2003 haben die Klinik S. AG und die Klinik T. AG beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen X. eingereicht und dessen Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von rund 3,5 Mio. Franken verlangt. In diesem Forderungsprozess wurden sie von Rechtsanwalt B. vertreten. Dieser war Büropartner von Rechtsanwalt A., welcher im Auftrag der Kliniken die Vereinbarung mit X. ausgearbeitet hatte. Im Januar 2004 übergab B. infolge Austritts aus der Kanzlei das Mandat dem - ebenfalls im gleichen Anwaltsbüro tätigen - Rechtsanwalt C. Letzterer hatte X. und drei Arztkollegen beraten, als diese im Hinblick auf die Tätigkeit im Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie untereinander einen Partnerschaftsvertrag aushandelten; an den entsprechenden Arbeiten war auch Rechtsanwalt A. beteiligt gewesen.
Am 2. Februar 2004 gelangte X. wegen angeblicher "Doppelvertretung" an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, welche ein Disziplinarverfahren wegen "Verletzung der Berufsregeln sowie Zutrauenswürdigkeit" eröffnete, das sie alsdann mit Entscheid vom 2. September 2004 einstellte. Die Aufsichtskommission hielt fest, A. sei Anwalt der Kliniken und habe die Vereinbarung vom 28. September 2000 in deren Auftrag ausgearbeitet. Es sei ihm und seinen Kanzleikollegen deshalb unbenommen, die Kliniken im Schadenersatzprozess gegen X. zu vertreten. Zwar seien die beschuldigten Rechtsanwälte auch für Letzteren tätig gewesen, aber nur hinsichtlich des Partnerschaftsvertrags, der das Innenverhältnis zwischen den beteiligten Ärzten regle und offensichtlich in keinem sachlichen oder rechtlichen Konnex zum Verhältnis zwischen X. und den Kliniken stehe.
Am 15. Oktober 2004 erhob X. "Beschwerde" beim Bundesgericht (2A.604/2004), wobei das Verfahren antragsgemäss sistiert wurde. Nachdem die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. Juni 2005 auf den Rekurs von X. nicht eingetreten war, nahm das Bundesgericht das Verfahren 2A.604/2004 wieder auf und gab X. Gelegenheit, sich zu dessen Fortgang zu äussern.
Am 12. Juli 2005 reichte X. dem Bundesgericht eine als "Beschwerde/Beschwerdeergänzung" bezeichnete Rechtsschrift ein (2A.447/2005). Er stellt verschiedene - zum Teil nur schwer verständliche - Anträge, wobei er sinngemäss insbesondere die Aufhebung der Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte verlangte; Erstere sei anzuweisen, auf seinen Rekurs einzutreten, und Letztere, "das gesetzliche Verfahren durchzuführen".
Das Bundesgericht hat die beiden Verfahren vereinigt und ist auf die Beschwerde gegen den Beschluss der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich nicht eingetreten, während es die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer sieht die Disziplinwidrigkeit im Umstand, dass die beschuldigten Rechtsanwälte als Vertreter der Klinik S. AG und der Klinik T. AG einen Schadenersatzprozess gegen ihn vor dem Zürcher Obergericht führen. Die entsprechende Forderungsklage wurde am 23. April 2003 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) eingereicht. Ob ein Disziplinarverstoss vorliegt, beurteilt sich deshalb nach den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes, so dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt (vgl. BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Dementsprechend sind die Eingaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen zu nehmen.
3. Auf die direkt gegen den Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte eingereichte erste Beschwerde (2A.604/2004) ist allerdings mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten: Das kantonale Recht hat für Disziplinarentscheide der Aufsichtsbehörde eine Rekursmöglichkeit an eine Gerichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Art. 98a OG verpflichtet die Kantone für Streitigkeiten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ist, zur Bestellung "richterlicher Behörden" als letzte kantonale Instanz. Der Kanton Zürich hat eine entsprechende Rekursmöglichkeit eingerichtet; bis Ende 2004 konnte insoweit an die Verwaltungskommission des Obergerichts gelangt werden (§ 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz), während seit dem 1. Januar 2005 nunmehr das Verwaltungsgericht zuständig ist (§ 38 des neuen Zürcher Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 [AnwG/ZH]). Erst Entscheide dieser Behörden stellen Gerichtsentscheide im Sinne von Art. 98a OG dar, die Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht bilden können. Dieses Rechtsmittel steht nach dem Gesagten gegen Entscheide unterer Instanzen nicht zur Verfügung, wobei die Pflicht zur Erschöpfung des Instanzenzugs auch dann gilt, wenn die vom Beschwerdeführer beanspruchte Legitimation zweifelhaft ist oder - wie hier - gemäss Formulierung der Rechtsmittelbelehrung nicht gegeben wäre.
4. Grundsätzlich zulässig ist demgegenüber die zweite, gegen das Urteil der Verwaltungskommission des Obergerichts erhobene Beschwerde (2A.447/2005). Zwar stützt sich der angefochtene Nichteintretensentscheid auf kantonales Verfahrensrecht. Er könnte jedoch die richtige Anwendung des Bundesrechts vereiteln, falls das Vorliegen einer nach dem eidgenössischen Anwaltsgesetz zu ahndenden Disziplinarwidrigkeit zu Unrecht verneint worden sein sollte; deshalb steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. BGE 127 II 264 E. 1a S. 267).
4.1 Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren ist einzig die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers zu prüfen: Ist dieser nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die unterbliebene Disziplinierung berechtigt, hätte ihm die kantonale Rechtsmittelinstanz aufgrund von Art. 98a OG die Legitimation zum Rekurs ihrerseits nicht absprechen dürfen. In diesem Falle wäre der angefochtene Nichteintretensentscheid schon wegen Verletzung von Art. 98a OG aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung ans Zürcher Obergericht zurückzuweisen. Fehlt dem Beschwerdeführer dagegen das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an der (materiellen) Anfechtung des Disziplinarentscheids, kann das Bundesgericht auf diesen Streitpunkt nicht eintreten; es fällt diesfalls - mangels Erfüllung der strengeren Legitimationsvorschrift von Art. 88 OG - zum Vornherein auch die Anhandnahme der Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde ausser Betracht.
4.2 Zunächst ist auf die publizierte Rechtsprechung zu verweisen: Gemäss dieser hat der Einzelne grundsätzlich kein schutzwürdiges, auf dem Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchsetzbares Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde gegen einen beschuldigten Rechtsanwalt ein Disziplinarverfahren eröffnet oder eine Disziplinarsanktion ausfällt (BGE 129 II 297 E. 3.1 S. 302 f.). Vorbehalten wurde lediglich der Fall, in dem die zur Ausübung der Aufsicht verpflichtete Behörde eine vom Anzeiger beantragte Aufsichtsmassnahme ablehnt, an welcher dieser ein konkretes Interesse hat; hiefür wurde auf ein Beispiel aus dem Bereich der Bankenaufsicht (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355) hingewiesen.
4.3 Der Beschwerdeführer verlangte in seiner Anzeige nicht die Ausfällung einer Disziplinarsanktion, sondern das Ergreifen der "notwendigen Schritte" zur Beseitigung der angeblichen Doppelvertretung. Hierauf nimmt das Obergericht im angefochtenen Entscheid Bezug und betont, es gehe im anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahren nicht um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an den Rechtsanwalt, wie dieser ein laufendes Mandat zu führen habe, sondern ausschliesslich um die nachträgliche disziplinarische Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die Berufspflichten.
4.3.1 In der Tat sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz, welches das Disziplinarrecht abschliessend regelt (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299), einzig die in Art. 17 genannten Sanktionen vor. Zwar kann das kantonale Recht der Aufsichtsbehörde zusätzliche Aufsichtsmittel zur Verfügung stellen (vgl. TOMAS POLEDNA, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 9 zu Art. 14 BGFA). Ob und inwieweit eine kantonale Vorschrift zulässig wäre, welche die zuständige Aufsichtsbehörde gegenüber einem Rechtsanwalt zu konkreten Anweisungen für die Art und Weise der Führung eines bestimmten Mandats ermächtigt, bedarf hier aber keiner weiteren Prüfung. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf eine entsprechende kantonale Norm, und das Zürcher Anwaltsgesetz scheint auch keine solche zu kennen (vgl. § 13 f. und § 21 AnwG/ZH). Damit kann die Aufsichtsbehörde das Verhalten des Anwalts nur indirekt lenken, indem sie ihn für begangene Disziplinarverstösse nachträglich gemäss Art. 17 BGFA sanktioniert. Ihre Rolle ist deshalb wesentlich verschieden etwa von jener der Eidgenössischen Bankenkommission, welche zur aktiven Kontrolle der ihr unterworfenen Einrichtungen verpflichtet ist und über entsprechend weitreichende, spezialgesetzlich normierte Eingriffsmöglichkeiten verfügt: Die Bankenkommission hat, wenn sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält, nicht nur Sanktionen zu ergreifen, sondern auch für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen. Zu diesem Zweck ist sie gemäss Art. 23ter Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) ausdrücklich befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. hierzu BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354).
4.3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt mithin kein Fall vor, in welchem ihm als Anzeiger ein schutzwürdiges, zur Beschwerdeführung legitimierendes Interesse zukommt. Zwar würde zumindest bei Rechtsanwalt C. die behauptete Doppelvertretung wohl noch andauern, falls der Schadenersatzprozess zwischen dem Beschwerdeführer und den Kliniken noch nicht rechtskräftig beendet ist. Es besteht nach dem Gesagten aber so oder anders keine Möglichkeit für die Aufsichtsbehörde, direkt in ein laufendes Mandat einzugreifen.
4.4 Dem Anzeiger bleibt es unbenommen, mit Mitteln des Zivil- oder Strafrechts selbst gegen den beschuldigten Rechtsanwalt vorzugehen, wenn die angegangene Aufsichtsbehörde die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens oder die Ausfällung einer Sanktion ablehnt. Weil das anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der korrekten Berufsausübung durch die Rechtsanwälte dient und nicht die Wahrung individueller privater Anliegen sichern soll, ist der Anzeiger nicht im Sinne von Art. 103 lit. a OG in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen und kann deshalb nicht auf dem Beschwerdeweg eine Intervention der Aufsichtsbehörde verlangen. Es widerspricht weder den Vorgaben des eidgenössischen Anwaltsgesetzes noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren, wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Anfechtung des abschlägigen Disziplinarentscheids abgesprochen hat.
Ferner wird in der Beschwerde nicht dargetan, dass das Vorgehen der kantonalen Behörde in willkürlicher Weise gegen kantonales Verfahrensrecht verstosse. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegt worden sind und er den Beschuldigten je eine Parteientschädigung zu bezahlen hat, fehlt es an einer rechtsgenüglichen Begründung für diese Rüge; auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzugehen.
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Art. 103 let. a OJ; surveillance disciplinaire des avocats; le plaignant n'a pas qualité pour former un recours de droit administratif. Même lorsque la prétendue violation des devoirs de fonction se poursuit, le plaignant n'a pas un intérêt juridiquement protégé à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat, parce que l'autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans le cadre d'un mandat en cours.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 250
Sachverhalt ab Seite 251
Am 28. September 2000 schlossen Dr. med. X. einerseits sowie die Klinik S. AG und die Klinik T. AG andererseits eine Vereinbarung, in welcher die Anstellung des Ersteren als Belegarzt am Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie der beiden Spitäler geregelt wurde. Nachdem X. diese Stelle nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt antreten konnte, verzichtete er in der Folge definitiv auf die Anstellung bei den Kliniken und folgte stattdessen einer Berufung als Ordinarius an die Universität Zürich.
Am 23. April 2003 haben die Klinik S. AG und die Klinik T. AG beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen X. eingereicht und dessen Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von rund 3,5 Mio. Franken verlangt. In diesem Forderungsprozess wurden sie von Rechtsanwalt B. vertreten. Dieser war Büropartner von Rechtsanwalt A., welcher im Auftrag der Kliniken die Vereinbarung mit X. ausgearbeitet hatte. Im Januar 2004 übergab B. infolge Austritts aus der Kanzlei das Mandat dem - ebenfalls im gleichen Anwaltsbüro tätigen - Rechtsanwalt C. Letzterer hatte X. und drei Arztkollegen beraten, als diese im Hinblick auf die Tätigkeit im Kompetenzzentrum für Kiefer- und Gesichtschirurgie untereinander einen Partnerschaftsvertrag aushandelten; an den entsprechenden Arbeiten war auch Rechtsanwalt A. beteiligt gewesen.
Am 2. Februar 2004 gelangte X. wegen angeblicher "Doppelvertretung" an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, welche ein Disziplinarverfahren wegen "Verletzung der Berufsregeln sowie Zutrauenswürdigkeit" eröffnete, das sie alsdann mit Entscheid vom 2. September 2004 einstellte. Die Aufsichtskommission hielt fest, A. sei Anwalt der Kliniken und habe die Vereinbarung vom 28. September 2000 in deren Auftrag ausgearbeitet. Es sei ihm und seinen Kanzleikollegen deshalb unbenommen, die Kliniken im Schadenersatzprozess gegen X. zu vertreten. Zwar seien die beschuldigten Rechtsanwälte auch für Letzteren tätig gewesen, aber nur hinsichtlich des Partnerschaftsvertrags, der das Innenverhältnis zwischen den beteiligten Ärzten regle und offensichtlich in keinem sachlichen oder rechtlichen Konnex zum Verhältnis zwischen X. und den Kliniken stehe.
Am 15. Oktober 2004 erhob X. "Beschwerde" beim Bundesgericht (2A.604/2004), wobei das Verfahren antragsgemäss sistiert wurde. Nachdem die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. Juni 2005 auf den Rekurs von X. nicht eingetreten war, nahm das Bundesgericht das Verfahren 2A.604/2004 wieder auf und gab X. Gelegenheit, sich zu dessen Fortgang zu äussern.
Am 12. Juli 2005 reichte X. dem Bundesgericht eine als "Beschwerde/Beschwerdeergänzung" bezeichnete Rechtsschrift ein (2A.447/2005). Er stellt verschiedene - zum Teil nur schwer verständliche - Anträge, wobei er sinngemäss insbesondere die Aufhebung der Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte verlangte; Erstere sei anzuweisen, auf seinen Rekurs einzutreten, und Letztere, "das gesetzliche Verfahren durchzuführen".
Das Bundesgericht hat die beiden Verfahren vereinigt und ist auf die Beschwerde gegen den Beschluss der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich nicht eingetreten, während es die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer sieht die Disziplinwidrigkeit im Umstand, dass die beschuldigten Rechtsanwälte als Vertreter der Klinik S. AG und der Klinik T. AG einen Schadenersatzprozess gegen ihn vor dem Zürcher Obergericht führen. Die entsprechende Forderungsklage wurde am 23. April 2003 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) eingereicht. Ob ein Disziplinarverstoss vorliegt, beurteilt sich deshalb nach den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes, so dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt (vgl. BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Dementsprechend sind die Eingaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen zu nehmen.
3. Auf die direkt gegen den Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte eingereichte erste Beschwerde (2A.604/2004) ist allerdings mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten: Das kantonale Recht hat für Disziplinarentscheide der Aufsichtsbehörde eine Rekursmöglichkeit an eine Gerichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Art. 98a OG verpflichtet die Kantone für Streitigkeiten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ist, zur Bestellung "richterlicher Behörden" als letzte kantonale Instanz. Der Kanton Zürich hat eine entsprechende Rekursmöglichkeit eingerichtet; bis Ende 2004 konnte insoweit an die Verwaltungskommission des Obergerichts gelangt werden (§ 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz), während seit dem 1. Januar 2005 nunmehr das Verwaltungsgericht zuständig ist (§ 38 des neuen Zürcher Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 [AnwG/ZH]). Erst Entscheide dieser Behörden stellen Gerichtsentscheide im Sinne von Art. 98a OG dar, die Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht bilden können. Dieses Rechtsmittel steht nach dem Gesagten gegen Entscheide unterer Instanzen nicht zur Verfügung, wobei die Pflicht zur Erschöpfung des Instanzenzugs auch dann gilt, wenn die vom Beschwerdeführer beanspruchte Legitimation zweifelhaft ist oder - wie hier - gemäss Formulierung der Rechtsmittelbelehrung nicht gegeben wäre.
4. Grundsätzlich zulässig ist demgegenüber die zweite, gegen das Urteil der Verwaltungskommission des Obergerichts erhobene Beschwerde (2A.447/2005). Zwar stützt sich der angefochtene Nichteintretensentscheid auf kantonales Verfahrensrecht. Er könnte jedoch die richtige Anwendung des Bundesrechts vereiteln, falls das Vorliegen einer nach dem eidgenössischen Anwaltsgesetz zu ahndenden Disziplinarwidrigkeit zu Unrecht verneint worden sein sollte; deshalb steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. BGE 127 II 264 E. 1a S. 267).
4.1 Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren ist einzig die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers zu prüfen: Ist dieser nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die unterbliebene Disziplinierung berechtigt, hätte ihm die kantonale Rechtsmittelinstanz aufgrund von Art. 98a OG die Legitimation zum Rekurs ihrerseits nicht absprechen dürfen. In diesem Falle wäre der angefochtene Nichteintretensentscheid schon wegen Verletzung von Art. 98a OG aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung ans Zürcher Obergericht zurückzuweisen. Fehlt dem Beschwerdeführer dagegen das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an der (materiellen) Anfechtung des Disziplinarentscheids, kann das Bundesgericht auf diesen Streitpunkt nicht eintreten; es fällt diesfalls - mangels Erfüllung der strengeren Legitimationsvorschrift von Art. 88 OG - zum Vornherein auch die Anhandnahme der Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde ausser Betracht.
4.2 Zunächst ist auf die publizierte Rechtsprechung zu verweisen: Gemäss dieser hat der Einzelne grundsätzlich kein schutzwürdiges, auf dem Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchsetzbares Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde gegen einen beschuldigten Rechtsanwalt ein Disziplinarverfahren eröffnet oder eine Disziplinarsanktion ausfällt (BGE 129 II 297 E. 3.1 S. 302 f.). Vorbehalten wurde lediglich der Fall, in dem die zur Ausübung der Aufsicht verpflichtete Behörde eine vom Anzeiger beantragte Aufsichtsmassnahme ablehnt, an welcher dieser ein konkretes Interesse hat; hiefür wurde auf ein Beispiel aus dem Bereich der Bankenaufsicht (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355) hingewiesen.
4.3 Der Beschwerdeführer verlangte in seiner Anzeige nicht die Ausfällung einer Disziplinarsanktion, sondern das Ergreifen der "notwendigen Schritte" zur Beseitigung der angeblichen Doppelvertretung. Hierauf nimmt das Obergericht im angefochtenen Entscheid Bezug und betont, es gehe im anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahren nicht um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an den Rechtsanwalt, wie dieser ein laufendes Mandat zu führen habe, sondern ausschliesslich um die nachträgliche disziplinarische Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die Berufspflichten.
4.3.1 In der Tat sieht das eidgenössische Anwaltsgesetz, welches das Disziplinarrecht abschliessend regelt (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299), einzig die in Art. 17 genannten Sanktionen vor. Zwar kann das kantonale Recht der Aufsichtsbehörde zusätzliche Aufsichtsmittel zur Verfügung stellen (vgl. TOMAS POLEDNA, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 9 zu Art. 14 BGFA). Ob und inwieweit eine kantonale Vorschrift zulässig wäre, welche die zuständige Aufsichtsbehörde gegenüber einem Rechtsanwalt zu konkreten Anweisungen für die Art und Weise der Führung eines bestimmten Mandats ermächtigt, bedarf hier aber keiner weiteren Prüfung. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf eine entsprechende kantonale Norm, und das Zürcher Anwaltsgesetz scheint auch keine solche zu kennen (vgl. § 13 f. und § 21 AnwG/ZH). Damit kann die Aufsichtsbehörde das Verhalten des Anwalts nur indirekt lenken, indem sie ihn für begangene Disziplinarverstösse nachträglich gemäss Art. 17 BGFA sanktioniert. Ihre Rolle ist deshalb wesentlich verschieden etwa von jener der Eidgenössischen Bankenkommission, welche zur aktiven Kontrolle der ihr unterworfenen Einrichtungen verpflichtet ist und über entsprechend weitreichende, spezialgesetzlich normierte Eingriffsmöglichkeiten verfügt: Die Bankenkommission hat, wenn sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält, nicht nur Sanktionen zu ergreifen, sondern auch für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen. Zu diesem Zweck ist sie gemäss Art. 23ter Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) ausdrücklich befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. hierzu BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354).
4.3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt mithin kein Fall vor, in welchem ihm als Anzeiger ein schutzwürdiges, zur Beschwerdeführung legitimierendes Interesse zukommt. Zwar würde zumindest bei Rechtsanwalt C. die behauptete Doppelvertretung wohl noch andauern, falls der Schadenersatzprozess zwischen dem Beschwerdeführer und den Kliniken noch nicht rechtskräftig beendet ist. Es besteht nach dem Gesagten aber so oder anders keine Möglichkeit für die Aufsichtsbehörde, direkt in ein laufendes Mandat einzugreifen.
4.4 Dem Anzeiger bleibt es unbenommen, mit Mitteln des Zivil- oder Strafrechts selbst gegen den beschuldigten Rechtsanwalt vorzugehen, wenn die angegangene Aufsichtsbehörde die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens oder die Ausfällung einer Sanktion ablehnt. Weil das anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der korrekten Berufsausübung durch die Rechtsanwälte dient und nicht die Wahrung individueller privater Anliegen sichern soll, ist der Anzeiger nicht im Sinne von Art. 103 lit. a OG in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen und kann deshalb nicht auf dem Beschwerdeweg eine Intervention der Aufsichtsbehörde verlangen. Es widerspricht weder den Vorgaben des eidgenössischen Anwaltsgesetzes noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren, wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Anfechtung des abschlägigen Disziplinarentscheids abgesprochen hat.
Ferner wird in der Beschwerde nicht dargetan, dass das Vorgehen der kantonalen Behörde in willkürlicher Weise gegen kantonales Verfahrensrecht verstosse. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegt worden sind und er den Beschuldigten je eine Parteientschädigung zu bezahlen hat, fehlt es an einer rechtsgenüglichen Begründung für diese Rüge; auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzugehen.
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Art. 103 lett. a OG; sorveglianza disciplinare sugli avvocati; il denunciante non è legittimato a proporre un ricorso di diritto amministrativo. Anche se la pretesa violazione dei doveri professionali perdura, il denunciante non ha un interesse giuridicamente protetto a chiedere una sanzione disciplinare nei confronti dell'avvocato, poiché l'autorità di vigilanza non può intervenire direttamente quando è in corso un mandato.
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 257
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132 II 257
Sachverhalt ab Seite 258
Am 3. April 2000 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die TDC Switzerland AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/ 2003). Das Bundesgericht führte dazu im Wesentlichen aus, den Parteien sei nochmals die Gelegenheit zur Akteneinsicht zu gewähren, wobei der Inhalt der Beweismittel wenigstens durch Zusammenfassungen zugänglich zu machen sei, wo Geheimhaltungsinteressen eine vollständige Akteneinsicht ausschlössen; weiter sei der in Zusammenarbeit mit einer externen fachkundigen Beratungsunternehmung erarbeitete Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamts für Kommunikation, den Parteien zur Stellungnahme vorzulegen; schliesslich sei die Verfügung in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit gleicher Begründung und ohne Abdeckungen zu eröffnen.
In der Folge ergänzte die Kommunikationskommission das Verfahren im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen und traf am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der TDC Switzerland AG.
Gegen diese Verfügung reichten jeweils beide Parteien beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Mit ihrer Beschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.450/2005) beantragt die Swisscom Fixnet AG, die Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission, worin die Preise für die von ihr geleisteten Interkonnektionsdienste festgelegt werden, sei aufzuheben und die fraglichen Preise seien für die Jahre 2000-2003 gemäss einem eigenen, der Beschwerdeschrift beigelegten Tarif festzusetzen; im Übrigen sei das Interkonnektionsgesuch der TDC Switzerland AG abzuweisen. Eventuell schliesst die Swisscom Fixnet AG darauf, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die TDC Switzerland AG stellt in ihrer Beschwerdeantwort den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insoweit gutzuheissen, als damit die Aufhebung der Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission verlangt werde; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Die Kommunikationskommission beantragt ebenfalls die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 ihrer Verfügung unter gleichzeitiger Ersetzung der entsprechenden Preise durch einen neu berechneten Tarif, wobei sie zur Begründung anführt, es seien ihr reine Übertragungs- bzw. Rechenfehler unterlaufen; im Übrigen schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Beschwerde.
In ergänzenden Stellungnahmen halten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Beide verwerfen den neuen Antrag der Kommunikationskommission.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.452/2005) stellt die TDC Switzerland AG die folgenden Hauptanträge:
"1. Ziffer 3 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise gestützt auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte festzulegen und das Resultat auf dessen Plausibilität zu überprüfen.
2. Eventualiter: Soweit das Bundesgericht die Erbringung des Beweises der Kostenorientierung der von der Vorinstanz in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise feststellen sollte, ist die Vorinstanz anzuweisen, die Vollständigkeit der Beweisführung durch Swisscom und die Höhe der relevanten Kosten zu überprüfen und dabei zu verifizieren, dass nur relevante Kosten berücksichtigt werden.
Insbesondere sei die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise neu zu bestimmen.
Die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung ferner anzuweisen, keine Annahmen zu Gunsten von Swisscom zu treffen.
3. Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die darin enthaltene Verpflichtung von sunrise, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie Swisscom anzubieten resp. abzurechnen, rechtswidrig ist."
Die Swisscom Fixnet AG und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden teilweise gut, hebt den Entscheid der Kommunikationskommission ebenfalls teilweise auf und weist die Sache insoweit zurück an die Kommunikationskommission zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen und Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.2 S. 16 mit Hinweisen).
2.3 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 132 II 47 E. 1.1 S. 49; BGE 131 II 13 E. 1.3, je mit Hinweisen). Zwar ist der angefochtene Entscheid teilweise als (Kosten)Tarif ausgestaltet; die Ausnahme von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG greift insofern jedoch nicht, weil es nicht darum geht, einen (generell-abstrakten) Tarif festzusetzen oder zu genehmigen, sondern die Interkonnektionspreise im Einzelfall zwischen den Parteien festzulegen (vgl. BGE 122 II 252 E. 1 S. 255). Abgesehen davon ginge die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 11 Abs. 4 FMG, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Interkonnektionsentscheide generell zulässig ist, der allgemeinen Ausschlussnorm von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG (im Sinne einer allfälligen Gegenausnahme) ohnehin vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als direkte Adressatinnen des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde befugt (Art. 61 Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 103 lit. a OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist damit einzutreten.
2.4 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind hauptsächlich die Bedingungen der Interkonnektionsleistungen zwischen den beiden Parteien für die Jahre 2000-2003. Grundsätzlich nicht (mehr) strittig ist, ob die Voraussetzungen der Interkonnektion erfüllt sind, mit Ausnahme der Fragen, ob die Swisscom Fixnet AG auch bei den nationalen Interkonnektionsdiensten marktbeherrschend ist und ob der Interkonnektionstatbestand auch gegenüber der TDC Switzerland AG im Hinblick auf die strittige Auferlegung reziproker Preise gegeben ist. Abgesehen von diesen noch umstrittenen Teilfragen kann mit der Kommunikationskommission und den Parteien ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Interkonnektionstatbestand vorliegt. Im Vordergrund steht somit die Frage der festzulegenden Interkonnektionsbedingungen.
2.5 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht. Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 132 II 47 E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, und zwar - trotz Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG - auch nicht hinsichtlich der ebenfalls strittigen Verlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49 f.). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift überdies die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
3.2 Unabhängig davon kommt der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung in Fachfragen bzw. die Einräumung eines entsprechenden Ermessens verstösst entgegen der Ansicht der Swisscom Fixnet AG nicht gegen den Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295, Rz. 29), sofern im vorliegenden Zusammenhang überhaupt über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung zu befinden ist, was aber offen bleiben kann.
3.3 Gerade bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen stehen der Kommunikationskommission erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu.
3.3.1 Nach Art. 58 Abs. 3 FDV obliegt es der interkonnektionspflichtigen Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 45 FDV bzw. Art. 11 Abs. 1 FMG nachzuweisen. Vermag sie diesen Nachweis nicht zu erbringen, verfügt die Kommunikationskommission auf der Grundlage von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, so genannten Benchmarks (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 3 FDV; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 159, Rz. 166). Dieser Vorgang bezweckt letztlich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Interkonnektionspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei der Swisscom Fixnet AG gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Mit der Interkonnektionspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen (vgl. BBl 1996 III 1418 f.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Interkonnektionsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der Fernmeldediensteanbieterinnen profitieren.
3.3.2 Wesentlicher Bestandteil der Interkonnektionsbedingungen sind die Interkonnektionspreise. Bereits Art. 92 Abs. 2 BV schreibt vor, dass der Bund unter anderem für eine preiswerte Grundversorgung mit Fernmeldediensten in allen Landesgegenden zu sorgen hat. Obwohl im vorliegenden Verfahren grundsätzlich die (wettbewerbspolitische) Interkonnektionspflicht von Art. 11 Abs. 1 FMG und nicht die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG im Bereich der Grundversorgung (dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 145, Rz. 136, und S. 160 ff., Rz. 167 ff.) zur Anwendung gelangt, geht es zumindest teilweise auch um Dienste im Zusammenhang mit der fernmeldetechnischen Grundversorgung. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG sind sodann die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden Fernmeldediensteanbieterin kostenorientiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 FDV konkretisiert. Die Verordnung verwendet dabei verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen; bei der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der Kommunikationskommission zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Dabei ist immerhin davon auszugehen, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an den Kosten ausrichten, und der Gewinn darf nicht übermässig sein; im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleistungen zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass nicht einzig auf die tatsächlichen Kosten abgestellt werden kann, ergibt sich auch aus dem Erfordernis einer gewissen minimalen Kosteneffizienz. Die interkonnektionspflichtige Anbieterin kann sich nicht auf allenfalls ineffiziente eigene Kosten berufen. Vielmehr haben sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten unter Berücksichtigung einer üblichen Gewinnmarge (vgl. Art. 45 Abs. 2 FDV sowie FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159, Rz. 164). Nur ein solcher Ansatz macht unter Wettbewerbsgesichtspunkten Sinn. Da die Interkonnektionspreise nicht mit den tatsächlichen Kosten identisch sein, sondern sich lediglich an diesen ausrichten müssen, verlangt die Festsetzung kostenorientierter Preise auch nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge.
3.3.3 Interkonnektionspreise verfügen regelmässig über eine Tarifstruktur, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dabei werden verschiedene Tarifposten wie nutzungsunabhängige und vermittelte Interkonnektionsdienste und bei diesen Letzteren wiederum nationale und regionale Dienste unterschieden; hinzu kommen weitere Differenzierungen wie diejenige in Haupt-, Neben- und Nachttarife (Hoch- und Niedertarife). Eine solche Tarifstruktur beruht unvermeidbar auf Pauschalierungen. Auch dies bildet ein Charakteristikum von Interkonnektionsbedingungen, insbesondere der entsprechenden Preise. Solche Pauschalierungen bringen ebenso unausweichlich gewisse Abweichungen von den tatsächlichen Kosten mit sich, die zwar möglichst gering zu halten, im Übrigen aber als unvermeidlich in Kauf zu nehmen sind.
3.3.4 Schliesslich mangelt es der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen an Eindeutigkeit. Insbesondere kann nicht lediglich ein genau bestimmter Preis als einzig markt- und branchenüblich ermittelt werden. Vielmehr lässt sich für diese Üblichkeit lediglich ein Rahmen - für Preise eine Marge mit Ober- und Untergrenze - festlegen, wobei es auch hier nahe liegt, auf die Leistungen effizienter Marktteilnehmer in einer funktionierenden Wettbewerbssituation abzustellen. Im freien Wettbewerb lassen sich zwar theoretisch für jedes Produkt optimale Marktbedingungen definieren, insbesondere geeignete Preise errechnen. Wenn der Wettbewerb spielt, ergibt der Markt aber Differenzen, welche die angestrebte Konkurrenzsituation erst schaffen und letztlich auch ausmachen. Markt- und branchenübliche Bedingungen sind damit zwangsläufig nicht eindeutig festgelegt, sondern bewegen sich in einer gewissen Bandbreite. Eine solche besteht auch bei einem grundsätzlich qualitativen und nicht quantitativen Ansatz, der auf die beste Praxis der konkurrierenden Marktteilnehmer ausgerichtet ist (Best-Practice-Ansatz), kann doch auch in diesem Falle nicht lediglich auf einen einzelnen Marktteilnehmer abgestellt werden. Üblichkeit lässt sich in diesem Sinne regelmässig nur über die Festlegung eines Rahmens definieren, der sich aus dem Vergleich einer repräsentativen Mehrzahl konkurrenzfähiger Anbieter ergibt, wobei insbesondere auf mit den hiesigen Verhältnissen vergleichbare Märkte abzustellen ist (vgl. zum letzten Punkt FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166). Dabei ist nicht einzig die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung entscheidend, sondern diese muss auch mit dem Gesetzeszweck, insbesondere der Stossrichtung von Art. 11 Abs. 1 FMG, vereinbar sein.
3.3.5 Alle diese Zusammenhänge belegen die erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Kommunikationskommission bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Insbesondere belassen die Ermittlung und Bestimmung der Kostenorientierung der Preise sowie der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen als Ganzes der Vorinstanz erhebliche Spielräume, in die das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Als Ausgleich dazu misst das Bundesgericht bei Interkonnektionsstreitigkeiten den verfahrensrechtlichen Regeln besonderes Gewicht bei, um über hohe prozessuale Standards dafür zu sorgen, dass ein materiell möglichst einwandfreier Entscheid zustande kommt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 (vgl. insbes. dessen E. 3.5) in gleicher Sache weitgehende verfahrensrechtliche Garantien verlangt.
4.
4.1 Die Swisscom Fixnet AG macht in verschiedener Hinsicht geltend, die Kommunikationskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt bzw. den Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
4.2 Die Vorinstanz hat die prozessualen Vorgaben des Bundesgerichts gemäss dessen Urteil vom 1. Oktober 2004 (bundesgerichtliche Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/2003) umgesetzt und die vom Bundesgericht verlangten Verfahrensschritte unter Beachtung der entsprechenden Anforderungen nachgeholt. Das bestreiten auch die Parteien an sich nicht. Soweit die Swisscom Fixnet AG noch immer wiederholt rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können. Über diese Gelegenheit haben die Parteien im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Sie konnten insbesondere zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamtes für Kommunikation, Stellung nehmen. Dass die Vorinstanz in der Folge teilweise von diesem Antrag abwich, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die Kommunikationskommission ist an den Verfügungsantrag ihrer Instruktionsbehörde nicht gebunden. Genauso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz der Swisscom Fixnet AG in anderem Zusammenhang die Gelegenheit hätte gewähren müssen, sich zusätzlich zu äussern. Die sachlichen und rechtlichen Grundlagen waren den Parteien zur Genüge bekannt, und diese vermochten ihre Standpunkte ebenfalls rechtsgenüglich einzubringen. Der angefochtene Entscheid beruht weder auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tatsächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrundlagen. Es erübrigt sich daher, hier im Einzelnen auf jeden Zusammenhang einzugehen, bei dem die Swisscom Fixnet AG die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt.
4.3 Was die tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission betrifft, so hat diese zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation den Sachverhalt vertieft abgeklärt. Insbesondere hat sie versucht, die Kostenstruktur der Interkonnektionsleistungen der Swisscom Fixnet AG im Detail zu erheben. Die Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt aber, wie dargelegt (vgl. E. 3.3.2 und 3.3.3), lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung an die tatsächlichen Kosten; die Festlegung eines Tarifes wiederum führt zwangsläufig zu gewissen Pauschalierungen. Insofern erweisen sich bestimmte vereinfachende Annahmen als zulässig, soweit sie objektiv begründet erscheinen. So durfte die Vorinstanz etwa ohne weiteres von einer objektiv erhärteten durchschnittlich definierten Trassenlänge für die Bestimmung der Kosten bei der Linientechnik ausgehen, ohne die entsprechenden Annahmen konkret im Detail nachprüfen zu müssen. Insgesamt haben die Kommunikationskommission bzw. ihre Instruktionsbehörde im vorliegenden Fall eher zu viel als zu wenig Aufwand betrieben, was den Parteien freilich nicht schadet. Immerhin lässt sich dabei berücksichtigen, dass es sich vorliegend hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Bedingungen und namentlich der Preise der Interkonnektion um einen Pilotprozess handelt. Die Kommunikationskommission verfügte dabei insbesondere nicht über einschlägige Erfahrungswerte. Es erscheint aber wenig sinnvoll, in jedem Interkonnektionsstreit einen vergleichbar grossen Aufwand wie im vorliegenden Fall zu betreiben, zumal die Interkonnektionsbedingungen eine zeitlich beschränkte Geltung haben und daher regelmässig neu ausgehandelt werden müssen, womit es den Parteien unbenommen ist, gegebenenfalls auch wieder ein neues Interkonnektionsgesuch zu stellen. Dem ist beim Entscheid über den erforderlichen Aufwand Rechnung zu tragen. Bereits aus diesem Grund ist damit den Rügen, die Kommunikationskommission habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, weitgehend die Basis entzogen. Dies gilt insbesondere, soweit die Swisscom Fixnet AG wiederholt die Notwendigkeit einer ergänzenden Abklärung der Sachumstände in Detailfragen geltend macht. Abgesehen davon vermögen die von der Swisscom Fixnet AG angeführten Gründe die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in keiner Hinsicht schlüssig zu belegen.
4.4 Die Swisscom Fixnet AG macht sodann in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz sei von den von ihr eingeholten Gutachten zu Unrecht abgewichen oder hätte dies in anderen Fragen auch tun müssen. Ergänzend verlangt die Swisscom Fixnet AG die Einholung zusätzlicher Gutachten zu verschiedenen weiteren tatsächlichen und rechtlichen Fragen. Auch die TDC Switzerland AG bringt vor, die Kommunikationskommission habe zu Unrecht eine von ihr selbst eingeholte Studie der Londoner Beratungsfirma NERA (National Economic Research Associates) aus dem Jahre 1999 (so genannte NERA-Studie) nicht bzw. in nicht genügendem Masse zur Verifizierung ihrer Ergebnisse beigezogen.
4.4.1 Art. 12 lit. e VwVG sieht als Beweismittel unter anderem Gutachten von Sachverständigen vor. Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (Urteil des Bundesgerichts 2A.315/ 2001 vom 26. November 2001, E. 2c/aa). Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwortung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345). Auch in Fachfragen darf das Gericht nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Abklärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.). Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Zusammenhang nicht nur für das Bundesgericht, sondern in analoger Weise auch für die Kommunikationskommission als Verwaltungsbehörde.
4.4.2 Die Kommunikationskommission hat dort, wo sie Gutachten eingeholt hat, weitgehend auf diese abgestellt. Abweichungen wurden eingehend und in nachvollziehbarer Weise begründet. Triftige Gründe für die Notwendigkeit weitergehender Abweichungen sind nicht ersichtlich. Dies gilt namentlich für das Gutachten von Prof. Spremann zum branchenüblichen Kapitalertrag. Es trifft aber auch für die eingeholte Empfehlung des Preisüberwachers zu, und gilt ebenfalls, soweit sich die Vorinstanz zur Frage der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission (gemäss Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. dazu auch E. 5.2) abgestützt hat bzw. davon abgewichen ist. Dabei fragt es sich zwar, ob diesen behördlichen Vernehmlassungen der Stellenwert eigentlicher Expertisen zukommt. Die Wettbewerbskommission ist zur Sachfrage der Marktbeherrschung jedoch zwingend zu konsultieren und dafür auch fachkundig und hat gegenüber den Parteien als neutral zu gelten, was rechtfertigt, die für Gutachten geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Analoges gilt für die Empfehlung des Preisüberwachers, auch wenn dieser nicht zwingend beigezogen zu werden braucht. Wie bei den angeblichen Mängeln bei der Sachverhaltsfeststellung vermag sich die Swisscom Fixnet AG auch hier nicht auf schlüssige konkrete Hinweise für die Unzulänglichkeit der Würdigung der vorliegenden Gutachten durch die Kommunikationskommission zu berufen. Gleiches trifft schliesslich für die von der TDC Switzerland AG angerufene NERA-Studie zu. Die Vorinstanz hat diese teilweise ergänzend beigezogen, im Übrigen aber aufgrund unterschiedlicher Ausgangslagen und Fragestellungen nicht durchgängig als einschlägig beurteilt. Sie hat in rechtsgenüglicher Weise begründet, inwiefern und weshalb sie darauf nicht abstellte. Auch insoweit ist somit keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich.
Die Parteien konnten im Übrigen ihre Parteirechte im Zusammenhang mit der Einholung von Gutachten und behördlichen Stellungnahmen umfassend wahren.
4.4.3 Es bleibt in diesem Zusammenhang somit nur noch zu prüfen, ob die Einholung weiterer Gutachten erforderlich ist, wie die Swisscom Fixnet AG behauptet.
Von vornherein unnötig ist der Beizug von Experten zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts. Über die damit verbundenen Rechtsfragen entscheidet das Bundesgericht selbständig, und es wäre an allfällige Expertenmeinungen ohnehin nicht gebunden (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345).
Was die zu beurteilenden Sachfragen betrifft, so ist von der einschlägigen Fachkunde der Vorinstanz auszugehen. Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG schreibt vor, dass sich die Kommunikationskommission aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetzt. Überdies ist in Interkonnektionsstreitigkeiten das ebenfalls sachkundige Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde tätig (vgl. Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz darüber hinaus weitere Fachleute, insbesondere die WIK Consult GmbH, ein vom deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes Beratungsunternehmen, beigezogen. Deren Beizug ist vom Bundesgericht in seinem Entscheid vom 1. Oktober 2004 in gleicher Sache bei Beachtung bestimmter Kautelen als zulässig beurteilt worden (Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003, E. 8). Die entsprechenden Auflagen wurden von der Kommunikationskommission erfüllt; insbesondere konnten sich die Parteien zum in Zusammenarbeit mit diesen Fachleuten ausgearbeiteten Antrag der Instruktionsbehörde äussern. An diesen Antrag war die selbst fachkundige Vorinstanz im Übrigen nicht gebunden; sie ist ihm dennoch weitgehend gefolgt und hat allfällige Abweichungen in nachvollziehbarer Weise begründet. Die Kommunikationskommission verfügte damit über das erforderliche Fachwissen. Es bestehen keine triftigen Hinweise für einen weiteren Bedarf an Expertisen.
4.5 Insgesamt ergibt sich demnach, dass der angefochtene Entscheid weder den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien verletzt noch auf unzureichenden oder falschen Sachverhaltsfeststellungen beruht.
4.6 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Begründung des angefochtenen Entscheides nicht durchwegs einfach zu verstehen ist, was wohl vor allem, aber nicht ausschliesslich mit der Komplexität des vorliegenden Falles zusammenhängt.
4.6.1 Gewiss hat sich die Vorinstanz bemüht, ihre Begründung übersichtlich zu strukturieren, und ist (auf insgesamt mehr als 160 Seiten) umfassend und detailliert auf die zu entscheidende Streitfrage eingegangen. Es ist jedoch kaum je klar, welche Auswirkungen die vorgenommenen tatsächlichen Feststellungen oder die rechtliche Beurteilung eines einzelnen Streitpunktes auf die Interkonnektionsbedingungen bzw. konkreter auf den hauptsächlich strittigen Tarif (Interkonnektionspreise) entfalten. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der Swisscom Fixnet AG führt die Kommunikationskommission immerhin aus, sie habe "Preisreduktionen im Umfang von rund 30 % bei einer Mehrheit der fraglichen Dienste" verfügt. Die Swisscom Fixnet AG bezeichnet die strittigen Interkonnektionsleistungen als "einen für die Geschäftstätigkeit von Swisscom zentralen Bereich mit mehreren CHF 100 Mio. Umsatz pro Jahr" und gibt als Beispiel an, es führe zu einem Umsatzverlust von rund 30 Millionen Franken, wenn nur schon "die Preise des Zuführungsdienstes Swisscom zu ausgewähltem Fernmeldediensteanbieter für das Jahr 2001 entsprechend der Verfügung resp. dem Antrag der ComCom gesenkt" würden. Auch die TDC Switzerland AG unterstreicht mehrfach die ökonomische Tragweite des vorliegenden Streitfalles als solche.
4.6.2 Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht direkt auf derartige Geschäftszahlen abgestellt hat, kommt es darauf beim Interkonnektionsentscheid doch nicht unmittelbar an. Sie vermögen immerhin einen Hinweis auf die Dimension des vorliegenden Streitfalles zu geben. Wichtig wäre insofern aber, dass aus der Entscheidbegründung hervorginge, welchen Einfluss ein jeweils übernommener Standpunkt bzw. ein jeweils gefällter Teilentscheid auf den Tarif hat. Wenn zwischen den Parteien zum Beispiel die Behandlung der so genannten "versunkenen Kosten" (insbesondere getätigte unrentable Infrastrukturinvestitionen) strittig ist, so wäre es sinnvoll, wenn sich aus der Begründung der Interkonnektionsverfügung ergeben würde, welchen Unterschied (wenigstens in Prozentpunkten) die Berücksichtigung oder die Nichtberücksichtigung solcher Kosten im Tarif konkret ausmacht. Solches ist aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar ersichtlich. Auch die Parteien äussern sich in ihren Rechtsschriften kaum je dazu. Offenbar scheint dies auch für sie nicht ohne weiteres rekonstruierbar. Gänzlich ausgeschlossen ist es freilich nicht. Unter Zuhilfenahme der Angaben der Swisscom Fixnet AG (insbesondere ihres LRIC-Modells) sowie der Plausibilitätstabellen der Instruktionsbehörde (vgl. dazu E. 6.2) lassen sich die einzelnen Werte, wenn auch mühsam, wenigstens theoretisch errechnen, soweit Einsicht in diese Unterlagen besteht, was für die TDC Switzerland AG wegen bestehender Geheimhaltungsinteressen der Swisscom Fixnet AG auch nicht uneingeschränkt der Fall ist.
4.6.3 Insgesamt kann die Begründung des angefochtenen Entscheids unter diesen Umständen zwar nicht als ungenügend und bundesrechtswidrig gelten. Statt umfangreichen theoretischen Erwägungen und einer (allzu) vertieften Analyse jeder einzelnen Detailfrage erwiesen sich Hinweise auf die konkreten Auswirkungen der geprüften Streitfragen allerdings regelmässig als dienlicher und hilfreicher. Nebst einem Vergleich zwischen den Plausibilitätsdaten und dem verfügten Preis kommt dabei subsidiär oder sogar zusätzlich auch ein solcher zwischen den bestehenden und den neu verfügten Preisen in Frage. Das würde von vornherein durch keinen Konflikt mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen beeinträchtigt und zugleich die Transparenz einer Interkonnektionsverfügung erhöhen. Die Kommunikationskommission wird ihre Begründungen künftig an diesen Anforderungen ausrichten können. Der vorliegend angefochtene Entscheid verstösst indessen nicht schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Die Swisscom Fixnet AG bestreitet, im Bereich der so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; insbesondere eigentliche Vermittlungs- bzw. Zusammenschaltungsgebühren) nicht nur in regionaler, sondern auch in nationaler Hinsicht marktbeherrschend zu sein, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angenommen hat. Sie stellt damit insoweit in Frage, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG erfüllt sind.
5.2 Nach Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG konsultiert die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Dies hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall getan. Aus rechtlicher Sicht erscheint es grundsätzlich zulässig, die Frage der Marktbeherrschung für die nationalen und regionalen Interkonnektionsdienste unterschiedlich zu beantworten. Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt nicht zwingend, dass die Interkonnektionsleistungen als integrale Einheit beurteilt werden, sondern lässt es durchaus zu, die Marktbeherrschung für Teileinheiten des gesamten Interkonnektionsverhältnisses separat zu ermitteln, sofern sich eine solche Aufspaltung als sinnvoll erweist.
In tatsächlicher Hinsicht kann sich die Swisscom Fixnet AG in diesem Sinne für ihren Standpunkt grundsätzlich auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission berufen, welche die Marktbeherrschung für die nationalen Dienste verneinte und lediglich für die regionalen Dienste bejahte. Auch in diesem Zusammenhang hat die Kommunikationskommission jedoch überzeugend dargelegt, weshalb sie sich insoweit dem Standpunkt der Wettbewerbskommission nicht anschloss. Ohne triftige Gründe ist davon nicht abzuweichen. Einschlägige Hinweise, welche die Würdigung der Vorinstanz als unzulässig oder fragwürdig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil erscheint es nachvollziehbar, dass im vorliegenden Fall die fraglichen Dienste derart miteinander verknüpft sind, dass sie integrierte Leistungen bilden, deren Aufspaltung wenig sinnvoll ist. Damit ist auch insofern an den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid festzuhalten, und es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei den nationalen gleich wie bei den regionalen vermittelten Diensten von der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG ausgegangen ist.
6.
6.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl. dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1).
6.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das LRIC-Modell lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; vgl. E. 5.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges; namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien. Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw. korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte (Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des Preisüberwachers ab.
6.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden: Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3 FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge zusammengezählt.
Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen Ermessens ist damit aber nicht verbunden.
6.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Die TDC Switzerland AG geht zwar davon aus, die von der Vorinstanz durchgeführte Top-Down-Methode bevorteile an sich die marktbeherrschende Anbieterin, weshalb der Bottom-Up-Ansatz vorzuziehen wäre. Im theoretischen Idealfall führen aber beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Was die Parteien dagegen einwenden, überzeugt in weiten Teilen nicht. So wird die Untauglichkeit der von der Vorinstanz gewählten Methode nicht schon dadurch belegt, dass einzelne Tarifposten nicht von Jahr zu Jahr tiefere Preise enthalten, sondern die Preise im Sinne eines "Zick-Zack-Kurses" steigen und fallen können. Es ist durchaus möglich, dass veränderte Wettbewerbsbedingungen oder der Bedarf neuer Investitionen auch einen zwischenzeitlichen Anstieg einzelner Kosten- und damit der Preiskomponenten rechtfertigen. Genauso wenig lässt sich ein pauschaler Kostenabschlag von beispielsweise 60 % begründen, wie die TDC Switzerland AG unter Hinweis darauf vorschlägt, die von der Kommunikationskommission verfügten Preise seien im entsprechenden Umfang - angeblich vornehmlich gestützt auf ausländische Vergleichswerte - noch immer zu hoch. Tendenziell trifft es zwar zu, dass Art. 11 Abs. 1 FMG auf eine Senkung der Interkonnektionspreise hinzielt, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt aber insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30 %), und die TDC Switzerland AG vermag keine überzeugenden Anhaltspunkte für die von ihr vorgeschlagene erheblich höhere pauschale Preisreduktion vorzubringen. Schliesslich beruht der Entscheid der Kommunikationskommission auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat. Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6.8).
6.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Swisscom Fixnet AG in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend - nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste - einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise begründet.
6.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw. Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.2). Insbesondere ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Swisscom Fixnet AG ausweist und die mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163).
6.7 Damit erweisen sich die von den Parteien erhobenen methodischen Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) - soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte Preis, wie dargelegt (vgl. E. 6.2), auf den angepassten Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x). Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Swisscom Fixnet AG habe den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen (tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise verzerre.
Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf ganz anderen Zusammenhängen beruhen können.
Im Übrigen ist es bezeichnend, dass nicht nur die Swisscom Fixnet AG, sondern auch die TDC Switzerland AG die von der Vorinstanz angewandte Delta-x-Methode als unlogisch rügt. In dieser Hinsicht zielt die Kritik beider Parteien - im Unterschied zu vielen anderen Punkten, die sie mit jeweils unterschiedlicher Stossrichtung als bundesrechtswidrig erachten - in die gleiche Richtung. Es erscheint insofern freilich auch nicht klar, zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt; soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Da beide Parteien insofern vergleichbare Rügen erheben, gehen sie offenbar jeweils davon aus, von den erwarteten Korrekturen hauptsächlich zu profitieren. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt.
6.7.2 Die Parteien stossen sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und leiten daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Parteien meinen. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von den Parteien, soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit, die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen. Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden.
6.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid (Dispositivziffer 3.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen abändert. Weil im Übrigen beide Parteien den verfügten Tarif mit gegenläufiger Stossrichtung anfechten, besteht im vorliegenden Verfahren keine Begrenzung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit wegen der Bindung an die Anträge bzw. des grundsätzlichen Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 2.5).
7.
7.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete die Vorinstanz die TDC Switzerland AG, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Swisscom Fixnet AG anzubieten bzw. abzurechnen (Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids). Die TDC Switzerland AG ficht dies als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, es hätten über die von ihr zu leistenden Interkonnektionsbedingungen keine dreimonatigen Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden, wie dies Art. 11 Abs. 3 FMG voraussetze. Als nicht marktbeherrschende Anbieterin unterliege sie ohnehin nicht der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG und dem entsprechenden Erfordernis kostenorientierter Preise. Schliesslich verstosse die verfügte Preisreziprozität gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV.
7.2 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem wechselseitigen Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, wird das Interkonnektionsverhältnis zwischen zwei Anbieterinnen denn auch üblicherweise als ein einziges Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes Vertragswerk geregelt. Daran ändert nichts, dass es theoretisch möglich ist, auf einer Vertragsseite für Angebot und Nachfrage zwei verschiedene, wirtschaftlich jedoch miteinander verbundene Rechtssubjekte einzusetzen; eine solche künstliche Trennung schliesst eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise nicht aus. Dasselbe gilt für den Umstand, dass allenfalls einzelne Dienstleistungen nicht in einem völlig symmetrischen Verhältnis ausgetauscht werden, sondern quantitative und eventuell auch qualitative Unterschiede aufweisen können. Entscheidend ist letztlich vielmehr die Wechselseitigkeit des Interkonnektionsverhältnisses.
Können sich Interkonnektionspartner innert dreier Monate nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG). Dabei besteht nicht nur für die marktbeherrschende Anbieterin eine Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG, sondern es gilt aufgrund der (versorgungspolitischen) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG auch ein Vertragszwang für die nicht marktbeherrschende Gegenpartei, soweit der Bereich der Grundversorgung berührt ist. So oder so bildet gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die Markt- und Branchenüblichkeit den Massstab für die Interkonnektionsbedingungen, insbesondere die Preise (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166, und S. 163, Rz. 174). Dazu zählen auch, nach Massgabe des jeweils konkreten Interkonnektionsverhältnisses, die Bedingungen für reziproke Interkonnektionsleistungen. Für die Ermittlung der Markt- und Branchenüblichkeit ist ebenfalls auf den Vergleich mit einem hypothetischen, neuen und effizienten Markteintreter abzustellen. Auch die nicht marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten unterstehen in diesem Sinne den gleichen Anforderungen des freien Wettbewerbs.
Soweit der Markt mit dem Ziel der Simulation einer funktionierenden Wettbewerbssituation behördlich reguliert wird, gelten demnach für alle betroffenen Marktteilnehmer dieselben Regeln, falls sich nicht aus besonderen Gründen Ausnahmen rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (nach Art. 8 Abs. 1 BV). Eine ähnliche Stossrichtung verfolgt ebenfalls das Gesetz: Wenn Art. 11 Abs. 1 FMG vorschreibt, die Interkonnektion sei auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren, ist dies zwar in erster Linie so zu verstehen, dass die marktbeherrschende Anbieterin allen ihren Konkurrentinnen gleiche Interkonnektionsbedingungen gewähren soll. Für das gegenseitige Verhältnis zwischen marktbeherrschender Anbieterin und Interkonnektionspartnerin ist damit noch nichts zwingend ausgesagt. Wechselseitig kongruente Interkonnektionsbedingungen erscheinen aber trotzdem sinnvoll, soweit nicht triftige Gründe für Ausnahmen bestehen, bezweckt das Gesetz doch grundsätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Konkurrentinnen. Die Anordnung reziproker Interkonnektionsbedingungen verstösst denn auch nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, erlaubt doch Art. 92 BV dem Bund, im Fernmeldebereich davon abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). Im Übrigen wäre ein allfälliger Eingriff durchaus gerechtfertigt (vgl. Art. 36 BV): Art. 11 Abs. 3 FMG bildet (allenfalls in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 FMG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung reziproker Interkonnektionsbedingungen; sodann liegen markt- und branchenübliche Preise im zulässigen (vgl. Art. 94 BV) öffentlichen Interesse und ihre Anordnung erscheint grundsätzlich verhältnismässig; überdies verfolgt die Preisreziprozität den Zweck der Gleichbehandlung der Konkurrenten, der sich ergänzend gerade aus der Wirtschaftsfreiheit ableitet (vgl. dazu BGE 125 I 431 E. b/aa S. 435 f. mit Hinweisen).
7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsordnung kann sich die TDC Switzerland AG nicht darauf berufen, über die Bedingungen für die reziproken Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen stattgefunden. Dass diese Bedingungen allenfalls nie ausdrücklich angesprochen wurden, weil insbesondere die Verhandlungen nie so weit gediehen sind, ist nicht ausschlaggebend. Aufgrund der einheitlichen Betrachtungsweise muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Dienste als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien darüber eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten. Weiter durfte die Kommunikationskommission im Rahmen der Regelung der Interkonnektionsbedingungen zwischen den Parteien auch die reziproken Dienste regeln, obwohl die TDC Switzerland AG im fraglichen Sektor nicht marktbeherrschend ist. Diese Kompetenz stand der Vorinstanz bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG zu. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Zusammenhang - zumindest zu einem grossen Teil - um Grundversorgungsdienste geht, womit - auch gegenüber der TDC Switzerland AG - ergänzend die Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz belegt, ist Preisreziprozität bei den Interkonnektionsbedingungen auch zwischen anderen Marktteilnehmern sowie im Ausland nicht unüblich, so dass die Folgerung der Markt- und Branchenüblichkeit einer solchen gegenseitigen Geltung der Preise im vorliegenden Fall nicht unzulässig erscheint. Sodann würde es den für einen effizienten Marktteilnehmer obliegenden Anforderungen widersprechen, der TDC Switzerland AG, wie sie dies verlangt, einen im Vergleich zu den Interkonnektionspreisen der Swisscom Fixnet AG rund 60-prozentigen oder sonstigen erheblichen Preisaufschlag zu gewähren. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Ausnahmesituation gegeben wäre, die unterschiedliche Interkonnektionsbedingungen für die beiden Parteien rechtfertigen würde.
7.4 Die Festsetzung gleicher Preise für die reziproken Interkonnektionsdienste im vorliegenden Fall verletzt somit Bundesrecht nicht. Indem der angefochtene Entscheid (in seiner Dispositivziffer 4) der TDC Switzerland AG eine entsprechende Leistungspflicht auferlegt, verweist er stillschweigend auf den entsprechenden für die Swisscom Fixnet AG geltenden Tarif (gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids). Es versteht sich von selbst, dass insoweit der definitive, teilweise noch neu zu berechnende Tarif Anwendung finden wird. Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bedarf keiner Anpassung, sondern kann mit dieser Klarstellung ohne weiteres im bisherigen Wortlaut beibehalten werden.
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de
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Art. 92 Abs. 2 BV, Art. 11, 56 und 61 FMG, Art. 45 und 58 FDV, Art. 12 lit. e VwVG; behördliche Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Zulässigkeit und Modalitäten der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts unter Berücksichtigung von Beurteilungsspielräumen bzw. Ermessen der Kommunikationskommission (E. 3).
Verfahrensfragen und Sachverhaltsüberprüfung unter Berücksichtigung der von der Kommunikationskommission eingeholten Gutachten (E. 4).
Marktbeherrschung der interkonnektionspflichtigen Unternehmung als Voraussetzung der Interkonnektion (E. 5).
Bundesrechtmässigkeit der verfügten Interkonnektionspreise und der zu deren Berechnung angewandten Methodik (E. 6).
Reziprozität der Interkonnektionsbedingungen: Bundesrechtmässigkeit der Festsetzung gleicher Preise für reziproke Interkonnektionsleistungen (E. 7).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,533
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132 II 257
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132 II 257
Sachverhalt ab Seite 258
Am 3. April 2000 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die TDC Switzerland AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/ 2003). Das Bundesgericht führte dazu im Wesentlichen aus, den Parteien sei nochmals die Gelegenheit zur Akteneinsicht zu gewähren, wobei der Inhalt der Beweismittel wenigstens durch Zusammenfassungen zugänglich zu machen sei, wo Geheimhaltungsinteressen eine vollständige Akteneinsicht ausschlössen; weiter sei der in Zusammenarbeit mit einer externen fachkundigen Beratungsunternehmung erarbeitete Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamts für Kommunikation, den Parteien zur Stellungnahme vorzulegen; schliesslich sei die Verfügung in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit gleicher Begründung und ohne Abdeckungen zu eröffnen.
In der Folge ergänzte die Kommunikationskommission das Verfahren im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen und traf am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der TDC Switzerland AG.
Gegen diese Verfügung reichten jeweils beide Parteien beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Mit ihrer Beschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.450/2005) beantragt die Swisscom Fixnet AG, die Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission, worin die Preise für die von ihr geleisteten Interkonnektionsdienste festgelegt werden, sei aufzuheben und die fraglichen Preise seien für die Jahre 2000-2003 gemäss einem eigenen, der Beschwerdeschrift beigelegten Tarif festzusetzen; im Übrigen sei das Interkonnektionsgesuch der TDC Switzerland AG abzuweisen. Eventuell schliesst die Swisscom Fixnet AG darauf, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die TDC Switzerland AG stellt in ihrer Beschwerdeantwort den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insoweit gutzuheissen, als damit die Aufhebung der Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission verlangt werde; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Die Kommunikationskommission beantragt ebenfalls die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 ihrer Verfügung unter gleichzeitiger Ersetzung der entsprechenden Preise durch einen neu berechneten Tarif, wobei sie zur Begründung anführt, es seien ihr reine Übertragungs- bzw. Rechenfehler unterlaufen; im Übrigen schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Beschwerde.
In ergänzenden Stellungnahmen halten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Beide verwerfen den neuen Antrag der Kommunikationskommission.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.452/2005) stellt die TDC Switzerland AG die folgenden Hauptanträge:
"1. Ziffer 3 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise gestützt auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte festzulegen und das Resultat auf dessen Plausibilität zu überprüfen.
2. Eventualiter: Soweit das Bundesgericht die Erbringung des Beweises der Kostenorientierung der von der Vorinstanz in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise feststellen sollte, ist die Vorinstanz anzuweisen, die Vollständigkeit der Beweisführung durch Swisscom und die Höhe der relevanten Kosten zu überprüfen und dabei zu verifizieren, dass nur relevante Kosten berücksichtigt werden.
Insbesondere sei die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise neu zu bestimmen.
Die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung ferner anzuweisen, keine Annahmen zu Gunsten von Swisscom zu treffen.
3. Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die darin enthaltene Verpflichtung von sunrise, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie Swisscom anzubieten resp. abzurechnen, rechtswidrig ist."
Die Swisscom Fixnet AG und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden teilweise gut, hebt den Entscheid der Kommunikationskommission ebenfalls teilweise auf und weist die Sache insoweit zurück an die Kommunikationskommission zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen und Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.2 S. 16 mit Hinweisen).
2.3 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 132 II 47 E. 1.1 S. 49; BGE 131 II 13 E. 1.3, je mit Hinweisen). Zwar ist der angefochtene Entscheid teilweise als (Kosten)Tarif ausgestaltet; die Ausnahme von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG greift insofern jedoch nicht, weil es nicht darum geht, einen (generell-abstrakten) Tarif festzusetzen oder zu genehmigen, sondern die Interkonnektionspreise im Einzelfall zwischen den Parteien festzulegen (vgl. BGE 122 II 252 E. 1 S. 255). Abgesehen davon ginge die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 11 Abs. 4 FMG, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Interkonnektionsentscheide generell zulässig ist, der allgemeinen Ausschlussnorm von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG (im Sinne einer allfälligen Gegenausnahme) ohnehin vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als direkte Adressatinnen des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde befugt (Art. 61 Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 103 lit. a OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist damit einzutreten.
2.4 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind hauptsächlich die Bedingungen der Interkonnektionsleistungen zwischen den beiden Parteien für die Jahre 2000-2003. Grundsätzlich nicht (mehr) strittig ist, ob die Voraussetzungen der Interkonnektion erfüllt sind, mit Ausnahme der Fragen, ob die Swisscom Fixnet AG auch bei den nationalen Interkonnektionsdiensten marktbeherrschend ist und ob der Interkonnektionstatbestand auch gegenüber der TDC Switzerland AG im Hinblick auf die strittige Auferlegung reziproker Preise gegeben ist. Abgesehen von diesen noch umstrittenen Teilfragen kann mit der Kommunikationskommission und den Parteien ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Interkonnektionstatbestand vorliegt. Im Vordergrund steht somit die Frage der festzulegenden Interkonnektionsbedingungen.
2.5 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht. Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 132 II 47 E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, und zwar - trotz Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG - auch nicht hinsichtlich der ebenfalls strittigen Verlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49 f.). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift überdies die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
3.2 Unabhängig davon kommt der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung in Fachfragen bzw. die Einräumung eines entsprechenden Ermessens verstösst entgegen der Ansicht der Swisscom Fixnet AG nicht gegen den Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295, Rz. 29), sofern im vorliegenden Zusammenhang überhaupt über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung zu befinden ist, was aber offen bleiben kann.
3.3 Gerade bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen stehen der Kommunikationskommission erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu.
3.3.1 Nach Art. 58 Abs. 3 FDV obliegt es der interkonnektionspflichtigen Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 45 FDV bzw. Art. 11 Abs. 1 FMG nachzuweisen. Vermag sie diesen Nachweis nicht zu erbringen, verfügt die Kommunikationskommission auf der Grundlage von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, so genannten Benchmarks (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 3 FDV; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 159, Rz. 166). Dieser Vorgang bezweckt letztlich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Interkonnektionspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei der Swisscom Fixnet AG gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Mit der Interkonnektionspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen (vgl. BBl 1996 III 1418 f.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Interkonnektionsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der Fernmeldediensteanbieterinnen profitieren.
3.3.2 Wesentlicher Bestandteil der Interkonnektionsbedingungen sind die Interkonnektionspreise. Bereits Art. 92 Abs. 2 BV schreibt vor, dass der Bund unter anderem für eine preiswerte Grundversorgung mit Fernmeldediensten in allen Landesgegenden zu sorgen hat. Obwohl im vorliegenden Verfahren grundsätzlich die (wettbewerbspolitische) Interkonnektionspflicht von Art. 11 Abs. 1 FMG und nicht die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG im Bereich der Grundversorgung (dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 145, Rz. 136, und S. 160 ff., Rz. 167 ff.) zur Anwendung gelangt, geht es zumindest teilweise auch um Dienste im Zusammenhang mit der fernmeldetechnischen Grundversorgung. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG sind sodann die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden Fernmeldediensteanbieterin kostenorientiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 FDV konkretisiert. Die Verordnung verwendet dabei verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen; bei der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der Kommunikationskommission zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Dabei ist immerhin davon auszugehen, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an den Kosten ausrichten, und der Gewinn darf nicht übermässig sein; im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleistungen zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass nicht einzig auf die tatsächlichen Kosten abgestellt werden kann, ergibt sich auch aus dem Erfordernis einer gewissen minimalen Kosteneffizienz. Die interkonnektionspflichtige Anbieterin kann sich nicht auf allenfalls ineffiziente eigene Kosten berufen. Vielmehr haben sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten unter Berücksichtigung einer üblichen Gewinnmarge (vgl. Art. 45 Abs. 2 FDV sowie FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159, Rz. 164). Nur ein solcher Ansatz macht unter Wettbewerbsgesichtspunkten Sinn. Da die Interkonnektionspreise nicht mit den tatsächlichen Kosten identisch sein, sondern sich lediglich an diesen ausrichten müssen, verlangt die Festsetzung kostenorientierter Preise auch nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge.
3.3.3 Interkonnektionspreise verfügen regelmässig über eine Tarifstruktur, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dabei werden verschiedene Tarifposten wie nutzungsunabhängige und vermittelte Interkonnektionsdienste und bei diesen Letzteren wiederum nationale und regionale Dienste unterschieden; hinzu kommen weitere Differenzierungen wie diejenige in Haupt-, Neben- und Nachttarife (Hoch- und Niedertarife). Eine solche Tarifstruktur beruht unvermeidbar auf Pauschalierungen. Auch dies bildet ein Charakteristikum von Interkonnektionsbedingungen, insbesondere der entsprechenden Preise. Solche Pauschalierungen bringen ebenso unausweichlich gewisse Abweichungen von den tatsächlichen Kosten mit sich, die zwar möglichst gering zu halten, im Übrigen aber als unvermeidlich in Kauf zu nehmen sind.
3.3.4 Schliesslich mangelt es der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen an Eindeutigkeit. Insbesondere kann nicht lediglich ein genau bestimmter Preis als einzig markt- und branchenüblich ermittelt werden. Vielmehr lässt sich für diese Üblichkeit lediglich ein Rahmen - für Preise eine Marge mit Ober- und Untergrenze - festlegen, wobei es auch hier nahe liegt, auf die Leistungen effizienter Marktteilnehmer in einer funktionierenden Wettbewerbssituation abzustellen. Im freien Wettbewerb lassen sich zwar theoretisch für jedes Produkt optimale Marktbedingungen definieren, insbesondere geeignete Preise errechnen. Wenn der Wettbewerb spielt, ergibt der Markt aber Differenzen, welche die angestrebte Konkurrenzsituation erst schaffen und letztlich auch ausmachen. Markt- und branchenübliche Bedingungen sind damit zwangsläufig nicht eindeutig festgelegt, sondern bewegen sich in einer gewissen Bandbreite. Eine solche besteht auch bei einem grundsätzlich qualitativen und nicht quantitativen Ansatz, der auf die beste Praxis der konkurrierenden Marktteilnehmer ausgerichtet ist (Best-Practice-Ansatz), kann doch auch in diesem Falle nicht lediglich auf einen einzelnen Marktteilnehmer abgestellt werden. Üblichkeit lässt sich in diesem Sinne regelmässig nur über die Festlegung eines Rahmens definieren, der sich aus dem Vergleich einer repräsentativen Mehrzahl konkurrenzfähiger Anbieter ergibt, wobei insbesondere auf mit den hiesigen Verhältnissen vergleichbare Märkte abzustellen ist (vgl. zum letzten Punkt FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166). Dabei ist nicht einzig die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung entscheidend, sondern diese muss auch mit dem Gesetzeszweck, insbesondere der Stossrichtung von Art. 11 Abs. 1 FMG, vereinbar sein.
3.3.5 Alle diese Zusammenhänge belegen die erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Kommunikationskommission bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Insbesondere belassen die Ermittlung und Bestimmung der Kostenorientierung der Preise sowie der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen als Ganzes der Vorinstanz erhebliche Spielräume, in die das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Als Ausgleich dazu misst das Bundesgericht bei Interkonnektionsstreitigkeiten den verfahrensrechtlichen Regeln besonderes Gewicht bei, um über hohe prozessuale Standards dafür zu sorgen, dass ein materiell möglichst einwandfreier Entscheid zustande kommt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 (vgl. insbes. dessen E. 3.5) in gleicher Sache weitgehende verfahrensrechtliche Garantien verlangt.
4.
4.1 Die Swisscom Fixnet AG macht in verschiedener Hinsicht geltend, die Kommunikationskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt bzw. den Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
4.2 Die Vorinstanz hat die prozessualen Vorgaben des Bundesgerichts gemäss dessen Urteil vom 1. Oktober 2004 (bundesgerichtliche Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/2003) umgesetzt und die vom Bundesgericht verlangten Verfahrensschritte unter Beachtung der entsprechenden Anforderungen nachgeholt. Das bestreiten auch die Parteien an sich nicht. Soweit die Swisscom Fixnet AG noch immer wiederholt rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können. Über diese Gelegenheit haben die Parteien im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Sie konnten insbesondere zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamtes für Kommunikation, Stellung nehmen. Dass die Vorinstanz in der Folge teilweise von diesem Antrag abwich, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die Kommunikationskommission ist an den Verfügungsantrag ihrer Instruktionsbehörde nicht gebunden. Genauso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz der Swisscom Fixnet AG in anderem Zusammenhang die Gelegenheit hätte gewähren müssen, sich zusätzlich zu äussern. Die sachlichen und rechtlichen Grundlagen waren den Parteien zur Genüge bekannt, und diese vermochten ihre Standpunkte ebenfalls rechtsgenüglich einzubringen. Der angefochtene Entscheid beruht weder auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tatsächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrundlagen. Es erübrigt sich daher, hier im Einzelnen auf jeden Zusammenhang einzugehen, bei dem die Swisscom Fixnet AG die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt.
4.3 Was die tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission betrifft, so hat diese zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation den Sachverhalt vertieft abgeklärt. Insbesondere hat sie versucht, die Kostenstruktur der Interkonnektionsleistungen der Swisscom Fixnet AG im Detail zu erheben. Die Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt aber, wie dargelegt (vgl. E. 3.3.2 und 3.3.3), lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung an die tatsächlichen Kosten; die Festlegung eines Tarifes wiederum führt zwangsläufig zu gewissen Pauschalierungen. Insofern erweisen sich bestimmte vereinfachende Annahmen als zulässig, soweit sie objektiv begründet erscheinen. So durfte die Vorinstanz etwa ohne weiteres von einer objektiv erhärteten durchschnittlich definierten Trassenlänge für die Bestimmung der Kosten bei der Linientechnik ausgehen, ohne die entsprechenden Annahmen konkret im Detail nachprüfen zu müssen. Insgesamt haben die Kommunikationskommission bzw. ihre Instruktionsbehörde im vorliegenden Fall eher zu viel als zu wenig Aufwand betrieben, was den Parteien freilich nicht schadet. Immerhin lässt sich dabei berücksichtigen, dass es sich vorliegend hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Bedingungen und namentlich der Preise der Interkonnektion um einen Pilotprozess handelt. Die Kommunikationskommission verfügte dabei insbesondere nicht über einschlägige Erfahrungswerte. Es erscheint aber wenig sinnvoll, in jedem Interkonnektionsstreit einen vergleichbar grossen Aufwand wie im vorliegenden Fall zu betreiben, zumal die Interkonnektionsbedingungen eine zeitlich beschränkte Geltung haben und daher regelmässig neu ausgehandelt werden müssen, womit es den Parteien unbenommen ist, gegebenenfalls auch wieder ein neues Interkonnektionsgesuch zu stellen. Dem ist beim Entscheid über den erforderlichen Aufwand Rechnung zu tragen. Bereits aus diesem Grund ist damit den Rügen, die Kommunikationskommission habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, weitgehend die Basis entzogen. Dies gilt insbesondere, soweit die Swisscom Fixnet AG wiederholt die Notwendigkeit einer ergänzenden Abklärung der Sachumstände in Detailfragen geltend macht. Abgesehen davon vermögen die von der Swisscom Fixnet AG angeführten Gründe die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in keiner Hinsicht schlüssig zu belegen.
4.4 Die Swisscom Fixnet AG macht sodann in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz sei von den von ihr eingeholten Gutachten zu Unrecht abgewichen oder hätte dies in anderen Fragen auch tun müssen. Ergänzend verlangt die Swisscom Fixnet AG die Einholung zusätzlicher Gutachten zu verschiedenen weiteren tatsächlichen und rechtlichen Fragen. Auch die TDC Switzerland AG bringt vor, die Kommunikationskommission habe zu Unrecht eine von ihr selbst eingeholte Studie der Londoner Beratungsfirma NERA (National Economic Research Associates) aus dem Jahre 1999 (so genannte NERA-Studie) nicht bzw. in nicht genügendem Masse zur Verifizierung ihrer Ergebnisse beigezogen.
4.4.1 Art. 12 lit. e VwVG sieht als Beweismittel unter anderem Gutachten von Sachverständigen vor. Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (Urteil des Bundesgerichts 2A.315/ 2001 vom 26. November 2001, E. 2c/aa). Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwortung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345). Auch in Fachfragen darf das Gericht nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Abklärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.). Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Zusammenhang nicht nur für das Bundesgericht, sondern in analoger Weise auch für die Kommunikationskommission als Verwaltungsbehörde.
4.4.2 Die Kommunikationskommission hat dort, wo sie Gutachten eingeholt hat, weitgehend auf diese abgestellt. Abweichungen wurden eingehend und in nachvollziehbarer Weise begründet. Triftige Gründe für die Notwendigkeit weitergehender Abweichungen sind nicht ersichtlich. Dies gilt namentlich für das Gutachten von Prof. Spremann zum branchenüblichen Kapitalertrag. Es trifft aber auch für die eingeholte Empfehlung des Preisüberwachers zu, und gilt ebenfalls, soweit sich die Vorinstanz zur Frage der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission (gemäss Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. dazu auch E. 5.2) abgestützt hat bzw. davon abgewichen ist. Dabei fragt es sich zwar, ob diesen behördlichen Vernehmlassungen der Stellenwert eigentlicher Expertisen zukommt. Die Wettbewerbskommission ist zur Sachfrage der Marktbeherrschung jedoch zwingend zu konsultieren und dafür auch fachkundig und hat gegenüber den Parteien als neutral zu gelten, was rechtfertigt, die für Gutachten geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Analoges gilt für die Empfehlung des Preisüberwachers, auch wenn dieser nicht zwingend beigezogen zu werden braucht. Wie bei den angeblichen Mängeln bei der Sachverhaltsfeststellung vermag sich die Swisscom Fixnet AG auch hier nicht auf schlüssige konkrete Hinweise für die Unzulänglichkeit der Würdigung der vorliegenden Gutachten durch die Kommunikationskommission zu berufen. Gleiches trifft schliesslich für die von der TDC Switzerland AG angerufene NERA-Studie zu. Die Vorinstanz hat diese teilweise ergänzend beigezogen, im Übrigen aber aufgrund unterschiedlicher Ausgangslagen und Fragestellungen nicht durchgängig als einschlägig beurteilt. Sie hat in rechtsgenüglicher Weise begründet, inwiefern und weshalb sie darauf nicht abstellte. Auch insoweit ist somit keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich.
Die Parteien konnten im Übrigen ihre Parteirechte im Zusammenhang mit der Einholung von Gutachten und behördlichen Stellungnahmen umfassend wahren.
4.4.3 Es bleibt in diesem Zusammenhang somit nur noch zu prüfen, ob die Einholung weiterer Gutachten erforderlich ist, wie die Swisscom Fixnet AG behauptet.
Von vornherein unnötig ist der Beizug von Experten zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts. Über die damit verbundenen Rechtsfragen entscheidet das Bundesgericht selbständig, und es wäre an allfällige Expertenmeinungen ohnehin nicht gebunden (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345).
Was die zu beurteilenden Sachfragen betrifft, so ist von der einschlägigen Fachkunde der Vorinstanz auszugehen. Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG schreibt vor, dass sich die Kommunikationskommission aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetzt. Überdies ist in Interkonnektionsstreitigkeiten das ebenfalls sachkundige Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde tätig (vgl. Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz darüber hinaus weitere Fachleute, insbesondere die WIK Consult GmbH, ein vom deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes Beratungsunternehmen, beigezogen. Deren Beizug ist vom Bundesgericht in seinem Entscheid vom 1. Oktober 2004 in gleicher Sache bei Beachtung bestimmter Kautelen als zulässig beurteilt worden (Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003, E. 8). Die entsprechenden Auflagen wurden von der Kommunikationskommission erfüllt; insbesondere konnten sich die Parteien zum in Zusammenarbeit mit diesen Fachleuten ausgearbeiteten Antrag der Instruktionsbehörde äussern. An diesen Antrag war die selbst fachkundige Vorinstanz im Übrigen nicht gebunden; sie ist ihm dennoch weitgehend gefolgt und hat allfällige Abweichungen in nachvollziehbarer Weise begründet. Die Kommunikationskommission verfügte damit über das erforderliche Fachwissen. Es bestehen keine triftigen Hinweise für einen weiteren Bedarf an Expertisen.
4.5 Insgesamt ergibt sich demnach, dass der angefochtene Entscheid weder den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien verletzt noch auf unzureichenden oder falschen Sachverhaltsfeststellungen beruht.
4.6 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Begründung des angefochtenen Entscheides nicht durchwegs einfach zu verstehen ist, was wohl vor allem, aber nicht ausschliesslich mit der Komplexität des vorliegenden Falles zusammenhängt.
4.6.1 Gewiss hat sich die Vorinstanz bemüht, ihre Begründung übersichtlich zu strukturieren, und ist (auf insgesamt mehr als 160 Seiten) umfassend und detailliert auf die zu entscheidende Streitfrage eingegangen. Es ist jedoch kaum je klar, welche Auswirkungen die vorgenommenen tatsächlichen Feststellungen oder die rechtliche Beurteilung eines einzelnen Streitpunktes auf die Interkonnektionsbedingungen bzw. konkreter auf den hauptsächlich strittigen Tarif (Interkonnektionspreise) entfalten. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der Swisscom Fixnet AG führt die Kommunikationskommission immerhin aus, sie habe "Preisreduktionen im Umfang von rund 30 % bei einer Mehrheit der fraglichen Dienste" verfügt. Die Swisscom Fixnet AG bezeichnet die strittigen Interkonnektionsleistungen als "einen für die Geschäftstätigkeit von Swisscom zentralen Bereich mit mehreren CHF 100 Mio. Umsatz pro Jahr" und gibt als Beispiel an, es führe zu einem Umsatzverlust von rund 30 Millionen Franken, wenn nur schon "die Preise des Zuführungsdienstes Swisscom zu ausgewähltem Fernmeldediensteanbieter für das Jahr 2001 entsprechend der Verfügung resp. dem Antrag der ComCom gesenkt" würden. Auch die TDC Switzerland AG unterstreicht mehrfach die ökonomische Tragweite des vorliegenden Streitfalles als solche.
4.6.2 Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht direkt auf derartige Geschäftszahlen abgestellt hat, kommt es darauf beim Interkonnektionsentscheid doch nicht unmittelbar an. Sie vermögen immerhin einen Hinweis auf die Dimension des vorliegenden Streitfalles zu geben. Wichtig wäre insofern aber, dass aus der Entscheidbegründung hervorginge, welchen Einfluss ein jeweils übernommener Standpunkt bzw. ein jeweils gefällter Teilentscheid auf den Tarif hat. Wenn zwischen den Parteien zum Beispiel die Behandlung der so genannten "versunkenen Kosten" (insbesondere getätigte unrentable Infrastrukturinvestitionen) strittig ist, so wäre es sinnvoll, wenn sich aus der Begründung der Interkonnektionsverfügung ergeben würde, welchen Unterschied (wenigstens in Prozentpunkten) die Berücksichtigung oder die Nichtberücksichtigung solcher Kosten im Tarif konkret ausmacht. Solches ist aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar ersichtlich. Auch die Parteien äussern sich in ihren Rechtsschriften kaum je dazu. Offenbar scheint dies auch für sie nicht ohne weiteres rekonstruierbar. Gänzlich ausgeschlossen ist es freilich nicht. Unter Zuhilfenahme der Angaben der Swisscom Fixnet AG (insbesondere ihres LRIC-Modells) sowie der Plausibilitätstabellen der Instruktionsbehörde (vgl. dazu E. 6.2) lassen sich die einzelnen Werte, wenn auch mühsam, wenigstens theoretisch errechnen, soweit Einsicht in diese Unterlagen besteht, was für die TDC Switzerland AG wegen bestehender Geheimhaltungsinteressen der Swisscom Fixnet AG auch nicht uneingeschränkt der Fall ist.
4.6.3 Insgesamt kann die Begründung des angefochtenen Entscheids unter diesen Umständen zwar nicht als ungenügend und bundesrechtswidrig gelten. Statt umfangreichen theoretischen Erwägungen und einer (allzu) vertieften Analyse jeder einzelnen Detailfrage erwiesen sich Hinweise auf die konkreten Auswirkungen der geprüften Streitfragen allerdings regelmässig als dienlicher und hilfreicher. Nebst einem Vergleich zwischen den Plausibilitätsdaten und dem verfügten Preis kommt dabei subsidiär oder sogar zusätzlich auch ein solcher zwischen den bestehenden und den neu verfügten Preisen in Frage. Das würde von vornherein durch keinen Konflikt mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen beeinträchtigt und zugleich die Transparenz einer Interkonnektionsverfügung erhöhen. Die Kommunikationskommission wird ihre Begründungen künftig an diesen Anforderungen ausrichten können. Der vorliegend angefochtene Entscheid verstösst indessen nicht schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Die Swisscom Fixnet AG bestreitet, im Bereich der so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; insbesondere eigentliche Vermittlungs- bzw. Zusammenschaltungsgebühren) nicht nur in regionaler, sondern auch in nationaler Hinsicht marktbeherrschend zu sein, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angenommen hat. Sie stellt damit insoweit in Frage, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG erfüllt sind.
5.2 Nach Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG konsultiert die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Dies hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall getan. Aus rechtlicher Sicht erscheint es grundsätzlich zulässig, die Frage der Marktbeherrschung für die nationalen und regionalen Interkonnektionsdienste unterschiedlich zu beantworten. Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt nicht zwingend, dass die Interkonnektionsleistungen als integrale Einheit beurteilt werden, sondern lässt es durchaus zu, die Marktbeherrschung für Teileinheiten des gesamten Interkonnektionsverhältnisses separat zu ermitteln, sofern sich eine solche Aufspaltung als sinnvoll erweist.
In tatsächlicher Hinsicht kann sich die Swisscom Fixnet AG in diesem Sinne für ihren Standpunkt grundsätzlich auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission berufen, welche die Marktbeherrschung für die nationalen Dienste verneinte und lediglich für die regionalen Dienste bejahte. Auch in diesem Zusammenhang hat die Kommunikationskommission jedoch überzeugend dargelegt, weshalb sie sich insoweit dem Standpunkt der Wettbewerbskommission nicht anschloss. Ohne triftige Gründe ist davon nicht abzuweichen. Einschlägige Hinweise, welche die Würdigung der Vorinstanz als unzulässig oder fragwürdig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil erscheint es nachvollziehbar, dass im vorliegenden Fall die fraglichen Dienste derart miteinander verknüpft sind, dass sie integrierte Leistungen bilden, deren Aufspaltung wenig sinnvoll ist. Damit ist auch insofern an den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid festzuhalten, und es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei den nationalen gleich wie bei den regionalen vermittelten Diensten von der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG ausgegangen ist.
6.
6.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl. dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1).
6.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das LRIC-Modell lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; vgl. E. 5.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges; namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien. Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw. korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte (Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des Preisüberwachers ab.
6.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden: Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3 FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge zusammengezählt.
Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen Ermessens ist damit aber nicht verbunden.
6.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Die TDC Switzerland AG geht zwar davon aus, die von der Vorinstanz durchgeführte Top-Down-Methode bevorteile an sich die marktbeherrschende Anbieterin, weshalb der Bottom-Up-Ansatz vorzuziehen wäre. Im theoretischen Idealfall führen aber beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Was die Parteien dagegen einwenden, überzeugt in weiten Teilen nicht. So wird die Untauglichkeit der von der Vorinstanz gewählten Methode nicht schon dadurch belegt, dass einzelne Tarifposten nicht von Jahr zu Jahr tiefere Preise enthalten, sondern die Preise im Sinne eines "Zick-Zack-Kurses" steigen und fallen können. Es ist durchaus möglich, dass veränderte Wettbewerbsbedingungen oder der Bedarf neuer Investitionen auch einen zwischenzeitlichen Anstieg einzelner Kosten- und damit der Preiskomponenten rechtfertigen. Genauso wenig lässt sich ein pauschaler Kostenabschlag von beispielsweise 60 % begründen, wie die TDC Switzerland AG unter Hinweis darauf vorschlägt, die von der Kommunikationskommission verfügten Preise seien im entsprechenden Umfang - angeblich vornehmlich gestützt auf ausländische Vergleichswerte - noch immer zu hoch. Tendenziell trifft es zwar zu, dass Art. 11 Abs. 1 FMG auf eine Senkung der Interkonnektionspreise hinzielt, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt aber insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30 %), und die TDC Switzerland AG vermag keine überzeugenden Anhaltspunkte für die von ihr vorgeschlagene erheblich höhere pauschale Preisreduktion vorzubringen. Schliesslich beruht der Entscheid der Kommunikationskommission auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat. Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6.8).
6.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Swisscom Fixnet AG in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend - nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste - einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise begründet.
6.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw. Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.2). Insbesondere ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Swisscom Fixnet AG ausweist und die mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163).
6.7 Damit erweisen sich die von den Parteien erhobenen methodischen Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) - soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte Preis, wie dargelegt (vgl. E. 6.2), auf den angepassten Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x). Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Swisscom Fixnet AG habe den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen (tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise verzerre.
Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf ganz anderen Zusammenhängen beruhen können.
Im Übrigen ist es bezeichnend, dass nicht nur die Swisscom Fixnet AG, sondern auch die TDC Switzerland AG die von der Vorinstanz angewandte Delta-x-Methode als unlogisch rügt. In dieser Hinsicht zielt die Kritik beider Parteien - im Unterschied zu vielen anderen Punkten, die sie mit jeweils unterschiedlicher Stossrichtung als bundesrechtswidrig erachten - in die gleiche Richtung. Es erscheint insofern freilich auch nicht klar, zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt; soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Da beide Parteien insofern vergleichbare Rügen erheben, gehen sie offenbar jeweils davon aus, von den erwarteten Korrekturen hauptsächlich zu profitieren. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt.
6.7.2 Die Parteien stossen sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und leiten daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Parteien meinen. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von den Parteien, soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit, die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen. Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden.
6.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid (Dispositivziffer 3.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen abändert. Weil im Übrigen beide Parteien den verfügten Tarif mit gegenläufiger Stossrichtung anfechten, besteht im vorliegenden Verfahren keine Begrenzung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit wegen der Bindung an die Anträge bzw. des grundsätzlichen Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 2.5).
7.
7.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete die Vorinstanz die TDC Switzerland AG, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Swisscom Fixnet AG anzubieten bzw. abzurechnen (Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids). Die TDC Switzerland AG ficht dies als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, es hätten über die von ihr zu leistenden Interkonnektionsbedingungen keine dreimonatigen Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden, wie dies Art. 11 Abs. 3 FMG voraussetze. Als nicht marktbeherrschende Anbieterin unterliege sie ohnehin nicht der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG und dem entsprechenden Erfordernis kostenorientierter Preise. Schliesslich verstosse die verfügte Preisreziprozität gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV.
7.2 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem wechselseitigen Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, wird das Interkonnektionsverhältnis zwischen zwei Anbieterinnen denn auch üblicherweise als ein einziges Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes Vertragswerk geregelt. Daran ändert nichts, dass es theoretisch möglich ist, auf einer Vertragsseite für Angebot und Nachfrage zwei verschiedene, wirtschaftlich jedoch miteinander verbundene Rechtssubjekte einzusetzen; eine solche künstliche Trennung schliesst eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise nicht aus. Dasselbe gilt für den Umstand, dass allenfalls einzelne Dienstleistungen nicht in einem völlig symmetrischen Verhältnis ausgetauscht werden, sondern quantitative und eventuell auch qualitative Unterschiede aufweisen können. Entscheidend ist letztlich vielmehr die Wechselseitigkeit des Interkonnektionsverhältnisses.
Können sich Interkonnektionspartner innert dreier Monate nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG). Dabei besteht nicht nur für die marktbeherrschende Anbieterin eine Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG, sondern es gilt aufgrund der (versorgungspolitischen) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG auch ein Vertragszwang für die nicht marktbeherrschende Gegenpartei, soweit der Bereich der Grundversorgung berührt ist. So oder so bildet gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die Markt- und Branchenüblichkeit den Massstab für die Interkonnektionsbedingungen, insbesondere die Preise (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166, und S. 163, Rz. 174). Dazu zählen auch, nach Massgabe des jeweils konkreten Interkonnektionsverhältnisses, die Bedingungen für reziproke Interkonnektionsleistungen. Für die Ermittlung der Markt- und Branchenüblichkeit ist ebenfalls auf den Vergleich mit einem hypothetischen, neuen und effizienten Markteintreter abzustellen. Auch die nicht marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten unterstehen in diesem Sinne den gleichen Anforderungen des freien Wettbewerbs.
Soweit der Markt mit dem Ziel der Simulation einer funktionierenden Wettbewerbssituation behördlich reguliert wird, gelten demnach für alle betroffenen Marktteilnehmer dieselben Regeln, falls sich nicht aus besonderen Gründen Ausnahmen rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (nach Art. 8 Abs. 1 BV). Eine ähnliche Stossrichtung verfolgt ebenfalls das Gesetz: Wenn Art. 11 Abs. 1 FMG vorschreibt, die Interkonnektion sei auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren, ist dies zwar in erster Linie so zu verstehen, dass die marktbeherrschende Anbieterin allen ihren Konkurrentinnen gleiche Interkonnektionsbedingungen gewähren soll. Für das gegenseitige Verhältnis zwischen marktbeherrschender Anbieterin und Interkonnektionspartnerin ist damit noch nichts zwingend ausgesagt. Wechselseitig kongruente Interkonnektionsbedingungen erscheinen aber trotzdem sinnvoll, soweit nicht triftige Gründe für Ausnahmen bestehen, bezweckt das Gesetz doch grundsätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Konkurrentinnen. Die Anordnung reziproker Interkonnektionsbedingungen verstösst denn auch nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, erlaubt doch Art. 92 BV dem Bund, im Fernmeldebereich davon abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). Im Übrigen wäre ein allfälliger Eingriff durchaus gerechtfertigt (vgl. Art. 36 BV): Art. 11 Abs. 3 FMG bildet (allenfalls in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 FMG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung reziproker Interkonnektionsbedingungen; sodann liegen markt- und branchenübliche Preise im zulässigen (vgl. Art. 94 BV) öffentlichen Interesse und ihre Anordnung erscheint grundsätzlich verhältnismässig; überdies verfolgt die Preisreziprozität den Zweck der Gleichbehandlung der Konkurrenten, der sich ergänzend gerade aus der Wirtschaftsfreiheit ableitet (vgl. dazu BGE 125 I 431 E. b/aa S. 435 f. mit Hinweisen).
7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsordnung kann sich die TDC Switzerland AG nicht darauf berufen, über die Bedingungen für die reziproken Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen stattgefunden. Dass diese Bedingungen allenfalls nie ausdrücklich angesprochen wurden, weil insbesondere die Verhandlungen nie so weit gediehen sind, ist nicht ausschlaggebend. Aufgrund der einheitlichen Betrachtungsweise muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Dienste als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien darüber eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten. Weiter durfte die Kommunikationskommission im Rahmen der Regelung der Interkonnektionsbedingungen zwischen den Parteien auch die reziproken Dienste regeln, obwohl die TDC Switzerland AG im fraglichen Sektor nicht marktbeherrschend ist. Diese Kompetenz stand der Vorinstanz bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG zu. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Zusammenhang - zumindest zu einem grossen Teil - um Grundversorgungsdienste geht, womit - auch gegenüber der TDC Switzerland AG - ergänzend die Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz belegt, ist Preisreziprozität bei den Interkonnektionsbedingungen auch zwischen anderen Marktteilnehmern sowie im Ausland nicht unüblich, so dass die Folgerung der Markt- und Branchenüblichkeit einer solchen gegenseitigen Geltung der Preise im vorliegenden Fall nicht unzulässig erscheint. Sodann würde es den für einen effizienten Marktteilnehmer obliegenden Anforderungen widersprechen, der TDC Switzerland AG, wie sie dies verlangt, einen im Vergleich zu den Interkonnektionspreisen der Swisscom Fixnet AG rund 60-prozentigen oder sonstigen erheblichen Preisaufschlag zu gewähren. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Ausnahmesituation gegeben wäre, die unterschiedliche Interkonnektionsbedingungen für die beiden Parteien rechtfertigen würde.
7.4 Die Festsetzung gleicher Preise für die reziproken Interkonnektionsdienste im vorliegenden Fall verletzt somit Bundesrecht nicht. Indem der angefochtene Entscheid (in seiner Dispositivziffer 4) der TDC Switzerland AG eine entsprechende Leistungspflicht auferlegt, verweist er stillschweigend auf den entsprechenden für die Swisscom Fixnet AG geltenden Tarif (gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids). Es versteht sich von selbst, dass insoweit der definitive, teilweise noch neu zu berechnende Tarif Anwendung finden wird. Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bedarf keiner Anpassung, sondern kann mit dieser Klarstellung ohne weiteres im bisherigen Wortlaut beibehalten werden.
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de
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Art. 92 al. 2 Cst., art. 11, 56 et 61 LTC, art. 45 et 58 OST, art. 12 let. e PA; fixation par l'autorité des conditions d'interconnexion. Recevabilité et modalités du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (consid. 2).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral compte tenu de la marge d'appréciation respectivement du pouvoir d'appréciation de la Commission de la communication (consid. 3).
Questions de procédure et contrôle des faits compte tenu des expertises ordonnées par la Commission de la communication (consid. 4).
Position dominante sur le marché de l'entreprise tenue de garantir l'interconnexion en tant que condition de l'interconnexion (consid. 5).
Conformité au droit fédéral des prix d'interconnexion fixés et de la méthode appliquée pour les calculer (consid. 6).
Réciprocité des conditions d'interconnexion: conformité au droit fédéral de la fixation de prix équivalents pour des prestations d'interconnexion réciproques (consid. 7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,534
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132 II 257
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132 II 257
Sachverhalt ab Seite 258
Am 3. April 2000 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die TDC Switzerland AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/ 2003). Das Bundesgericht führte dazu im Wesentlichen aus, den Parteien sei nochmals die Gelegenheit zur Akteneinsicht zu gewähren, wobei der Inhalt der Beweismittel wenigstens durch Zusammenfassungen zugänglich zu machen sei, wo Geheimhaltungsinteressen eine vollständige Akteneinsicht ausschlössen; weiter sei der in Zusammenarbeit mit einer externen fachkundigen Beratungsunternehmung erarbeitete Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamts für Kommunikation, den Parteien zur Stellungnahme vorzulegen; schliesslich sei die Verfügung in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit gleicher Begründung und ohne Abdeckungen zu eröffnen.
In der Folge ergänzte die Kommunikationskommission das Verfahren im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen und traf am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der TDC Switzerland AG.
Gegen diese Verfügung reichten jeweils beide Parteien beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Mit ihrer Beschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.450/2005) beantragt die Swisscom Fixnet AG, die Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission, worin die Preise für die von ihr geleisteten Interkonnektionsdienste festgelegt werden, sei aufzuheben und die fraglichen Preise seien für die Jahre 2000-2003 gemäss einem eigenen, der Beschwerdeschrift beigelegten Tarif festzusetzen; im Übrigen sei das Interkonnektionsgesuch der TDC Switzerland AG abzuweisen. Eventuell schliesst die Swisscom Fixnet AG darauf, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die TDC Switzerland AG stellt in ihrer Beschwerdeantwort den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insoweit gutzuheissen, als damit die Aufhebung der Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission verlangt werde; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Die Kommunikationskommission beantragt ebenfalls die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 ihrer Verfügung unter gleichzeitiger Ersetzung der entsprechenden Preise durch einen neu berechneten Tarif, wobei sie zur Begründung anführt, es seien ihr reine Übertragungs- bzw. Rechenfehler unterlaufen; im Übrigen schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Beschwerde.
In ergänzenden Stellungnahmen halten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Beide verwerfen den neuen Antrag der Kommunikationskommission.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.452/2005) stellt die TDC Switzerland AG die folgenden Hauptanträge:
"1. Ziffer 3 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise gestützt auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte festzulegen und das Resultat auf dessen Plausibilität zu überprüfen.
2. Eventualiter: Soweit das Bundesgericht die Erbringung des Beweises der Kostenorientierung der von der Vorinstanz in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise feststellen sollte, ist die Vorinstanz anzuweisen, die Vollständigkeit der Beweisführung durch Swisscom und die Höhe der relevanten Kosten zu überprüfen und dabei zu verifizieren, dass nur relevante Kosten berücksichtigt werden.
Insbesondere sei die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise neu zu bestimmen.
Die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung ferner anzuweisen, keine Annahmen zu Gunsten von Swisscom zu treffen.
3. Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die darin enthaltene Verpflichtung von sunrise, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie Swisscom anzubieten resp. abzurechnen, rechtswidrig ist."
Die Swisscom Fixnet AG und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden teilweise gut, hebt den Entscheid der Kommunikationskommission ebenfalls teilweise auf und weist die Sache insoweit zurück an die Kommunikationskommission zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen und Art. 54 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.2 S. 16 mit Hinweisen).
2.3 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 132 II 47 E. 1.1 S. 49; BGE 131 II 13 E. 1.3, je mit Hinweisen). Zwar ist der angefochtene Entscheid teilweise als (Kosten)Tarif ausgestaltet; die Ausnahme von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG greift insofern jedoch nicht, weil es nicht darum geht, einen (generell-abstrakten) Tarif festzusetzen oder zu genehmigen, sondern die Interkonnektionspreise im Einzelfall zwischen den Parteien festzulegen (vgl. BGE 122 II 252 E. 1 S. 255). Abgesehen davon ginge die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 11 Abs. 4 FMG, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Interkonnektionsentscheide generell zulässig ist, der allgemeinen Ausschlussnorm von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG (im Sinne einer allfälligen Gegenausnahme) ohnehin vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als direkte Adressatinnen des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde befugt (Art. 61 Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 103 lit. a OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist damit einzutreten.
2.4 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind hauptsächlich die Bedingungen der Interkonnektionsleistungen zwischen den beiden Parteien für die Jahre 2000-2003. Grundsätzlich nicht (mehr) strittig ist, ob die Voraussetzungen der Interkonnektion erfüllt sind, mit Ausnahme der Fragen, ob die Swisscom Fixnet AG auch bei den nationalen Interkonnektionsdiensten marktbeherrschend ist und ob der Interkonnektionstatbestand auch gegenüber der TDC Switzerland AG im Hinblick auf die strittige Auferlegung reziproker Preise gegeben ist. Abgesehen von diesen noch umstrittenen Teilfragen kann mit der Kommunikationskommission und den Parteien ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Interkonnektionstatbestand vorliegt. Im Vordergrund steht somit die Frage der festzulegenden Interkonnektionsbedingungen.
2.5 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht. Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 132 II 47 E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, und zwar - trotz Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG - auch nicht hinsichtlich der ebenfalls strittigen Verlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49 f.). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift überdies die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
3.2 Unabhängig davon kommt der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung in Fachfragen bzw. die Einräumung eines entsprechenden Ermessens verstösst entgegen der Ansicht der Swisscom Fixnet AG nicht gegen den Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295, Rz. 29), sofern im vorliegenden Zusammenhang überhaupt über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung zu befinden ist, was aber offen bleiben kann.
3.3 Gerade bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen stehen der Kommunikationskommission erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu.
3.3.1 Nach Art. 58 Abs. 3 FDV obliegt es der interkonnektionspflichtigen Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 45 FDV bzw. Art. 11 Abs. 1 FMG nachzuweisen. Vermag sie diesen Nachweis nicht zu erbringen, verfügt die Kommunikationskommission auf der Grundlage von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, so genannten Benchmarks (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 3 FDV; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 159, Rz. 166). Dieser Vorgang bezweckt letztlich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Interkonnektionspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei der Swisscom Fixnet AG gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Mit der Interkonnektionspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen (vgl. BBl 1996 III 1418 f.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Interkonnektionsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der Fernmeldediensteanbieterinnen profitieren.
3.3.2 Wesentlicher Bestandteil der Interkonnektionsbedingungen sind die Interkonnektionspreise. Bereits Art. 92 Abs. 2 BV schreibt vor, dass der Bund unter anderem für eine preiswerte Grundversorgung mit Fernmeldediensten in allen Landesgegenden zu sorgen hat. Obwohl im vorliegenden Verfahren grundsätzlich die (wettbewerbspolitische) Interkonnektionspflicht von Art. 11 Abs. 1 FMG und nicht die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG im Bereich der Grundversorgung (dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 145, Rz. 136, und S. 160 ff., Rz. 167 ff.) zur Anwendung gelangt, geht es zumindest teilweise auch um Dienste im Zusammenhang mit der fernmeldetechnischen Grundversorgung. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG sind sodann die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden Fernmeldediensteanbieterin kostenorientiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 FDV konkretisiert. Die Verordnung verwendet dabei verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen; bei der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der Kommunikationskommission zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Dabei ist immerhin davon auszugehen, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an den Kosten ausrichten, und der Gewinn darf nicht übermässig sein; im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleistungen zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass nicht einzig auf die tatsächlichen Kosten abgestellt werden kann, ergibt sich auch aus dem Erfordernis einer gewissen minimalen Kosteneffizienz. Die interkonnektionspflichtige Anbieterin kann sich nicht auf allenfalls ineffiziente eigene Kosten berufen. Vielmehr haben sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten unter Berücksichtigung einer üblichen Gewinnmarge (vgl. Art. 45 Abs. 2 FDV sowie FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159, Rz. 164). Nur ein solcher Ansatz macht unter Wettbewerbsgesichtspunkten Sinn. Da die Interkonnektionspreise nicht mit den tatsächlichen Kosten identisch sein, sondern sich lediglich an diesen ausrichten müssen, verlangt die Festsetzung kostenorientierter Preise auch nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge.
3.3.3 Interkonnektionspreise verfügen regelmässig über eine Tarifstruktur, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dabei werden verschiedene Tarifposten wie nutzungsunabhängige und vermittelte Interkonnektionsdienste und bei diesen Letzteren wiederum nationale und regionale Dienste unterschieden; hinzu kommen weitere Differenzierungen wie diejenige in Haupt-, Neben- und Nachttarife (Hoch- und Niedertarife). Eine solche Tarifstruktur beruht unvermeidbar auf Pauschalierungen. Auch dies bildet ein Charakteristikum von Interkonnektionsbedingungen, insbesondere der entsprechenden Preise. Solche Pauschalierungen bringen ebenso unausweichlich gewisse Abweichungen von den tatsächlichen Kosten mit sich, die zwar möglichst gering zu halten, im Übrigen aber als unvermeidlich in Kauf zu nehmen sind.
3.3.4 Schliesslich mangelt es der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen an Eindeutigkeit. Insbesondere kann nicht lediglich ein genau bestimmter Preis als einzig markt- und branchenüblich ermittelt werden. Vielmehr lässt sich für diese Üblichkeit lediglich ein Rahmen - für Preise eine Marge mit Ober- und Untergrenze - festlegen, wobei es auch hier nahe liegt, auf die Leistungen effizienter Marktteilnehmer in einer funktionierenden Wettbewerbssituation abzustellen. Im freien Wettbewerb lassen sich zwar theoretisch für jedes Produkt optimale Marktbedingungen definieren, insbesondere geeignete Preise errechnen. Wenn der Wettbewerb spielt, ergibt der Markt aber Differenzen, welche die angestrebte Konkurrenzsituation erst schaffen und letztlich auch ausmachen. Markt- und branchenübliche Bedingungen sind damit zwangsläufig nicht eindeutig festgelegt, sondern bewegen sich in einer gewissen Bandbreite. Eine solche besteht auch bei einem grundsätzlich qualitativen und nicht quantitativen Ansatz, der auf die beste Praxis der konkurrierenden Marktteilnehmer ausgerichtet ist (Best-Practice-Ansatz), kann doch auch in diesem Falle nicht lediglich auf einen einzelnen Marktteilnehmer abgestellt werden. Üblichkeit lässt sich in diesem Sinne regelmässig nur über die Festlegung eines Rahmens definieren, der sich aus dem Vergleich einer repräsentativen Mehrzahl konkurrenzfähiger Anbieter ergibt, wobei insbesondere auf mit den hiesigen Verhältnissen vergleichbare Märkte abzustellen ist (vgl. zum letzten Punkt FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166). Dabei ist nicht einzig die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung entscheidend, sondern diese muss auch mit dem Gesetzeszweck, insbesondere der Stossrichtung von Art. 11 Abs. 1 FMG, vereinbar sein.
3.3.5 Alle diese Zusammenhänge belegen die erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Kommunikationskommission bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Insbesondere belassen die Ermittlung und Bestimmung der Kostenorientierung der Preise sowie der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen als Ganzes der Vorinstanz erhebliche Spielräume, in die das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Als Ausgleich dazu misst das Bundesgericht bei Interkonnektionsstreitigkeiten den verfahrensrechtlichen Regeln besonderes Gewicht bei, um über hohe prozessuale Standards dafür zu sorgen, dass ein materiell möglichst einwandfreier Entscheid zustande kommt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 (vgl. insbes. dessen E. 3.5) in gleicher Sache weitgehende verfahrensrechtliche Garantien verlangt.
4.
4.1 Die Swisscom Fixnet AG macht in verschiedener Hinsicht geltend, die Kommunikationskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt bzw. den Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
4.2 Die Vorinstanz hat die prozessualen Vorgaben des Bundesgerichts gemäss dessen Urteil vom 1. Oktober 2004 (bundesgerichtliche Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/2003) umgesetzt und die vom Bundesgericht verlangten Verfahrensschritte unter Beachtung der entsprechenden Anforderungen nachgeholt. Das bestreiten auch die Parteien an sich nicht. Soweit die Swisscom Fixnet AG noch immer wiederholt rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können. Über diese Gelegenheit haben die Parteien im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Sie konnten insbesondere zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamtes für Kommunikation, Stellung nehmen. Dass die Vorinstanz in der Folge teilweise von diesem Antrag abwich, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die Kommunikationskommission ist an den Verfügungsantrag ihrer Instruktionsbehörde nicht gebunden. Genauso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz der Swisscom Fixnet AG in anderem Zusammenhang die Gelegenheit hätte gewähren müssen, sich zusätzlich zu äussern. Die sachlichen und rechtlichen Grundlagen waren den Parteien zur Genüge bekannt, und diese vermochten ihre Standpunkte ebenfalls rechtsgenüglich einzubringen. Der angefochtene Entscheid beruht weder auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tatsächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrundlagen. Es erübrigt sich daher, hier im Einzelnen auf jeden Zusammenhang einzugehen, bei dem die Swisscom Fixnet AG die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt.
4.3 Was die tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission betrifft, so hat diese zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation den Sachverhalt vertieft abgeklärt. Insbesondere hat sie versucht, die Kostenstruktur der Interkonnektionsleistungen der Swisscom Fixnet AG im Detail zu erheben. Die Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt aber, wie dargelegt (vgl. E. 3.3.2 und 3.3.3), lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung an die tatsächlichen Kosten; die Festlegung eines Tarifes wiederum führt zwangsläufig zu gewissen Pauschalierungen. Insofern erweisen sich bestimmte vereinfachende Annahmen als zulässig, soweit sie objektiv begründet erscheinen. So durfte die Vorinstanz etwa ohne weiteres von einer objektiv erhärteten durchschnittlich definierten Trassenlänge für die Bestimmung der Kosten bei der Linientechnik ausgehen, ohne die entsprechenden Annahmen konkret im Detail nachprüfen zu müssen. Insgesamt haben die Kommunikationskommission bzw. ihre Instruktionsbehörde im vorliegenden Fall eher zu viel als zu wenig Aufwand betrieben, was den Parteien freilich nicht schadet. Immerhin lässt sich dabei berücksichtigen, dass es sich vorliegend hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Bedingungen und namentlich der Preise der Interkonnektion um einen Pilotprozess handelt. Die Kommunikationskommission verfügte dabei insbesondere nicht über einschlägige Erfahrungswerte. Es erscheint aber wenig sinnvoll, in jedem Interkonnektionsstreit einen vergleichbar grossen Aufwand wie im vorliegenden Fall zu betreiben, zumal die Interkonnektionsbedingungen eine zeitlich beschränkte Geltung haben und daher regelmässig neu ausgehandelt werden müssen, womit es den Parteien unbenommen ist, gegebenenfalls auch wieder ein neues Interkonnektionsgesuch zu stellen. Dem ist beim Entscheid über den erforderlichen Aufwand Rechnung zu tragen. Bereits aus diesem Grund ist damit den Rügen, die Kommunikationskommission habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, weitgehend die Basis entzogen. Dies gilt insbesondere, soweit die Swisscom Fixnet AG wiederholt die Notwendigkeit einer ergänzenden Abklärung der Sachumstände in Detailfragen geltend macht. Abgesehen davon vermögen die von der Swisscom Fixnet AG angeführten Gründe die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in keiner Hinsicht schlüssig zu belegen.
4.4 Die Swisscom Fixnet AG macht sodann in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz sei von den von ihr eingeholten Gutachten zu Unrecht abgewichen oder hätte dies in anderen Fragen auch tun müssen. Ergänzend verlangt die Swisscom Fixnet AG die Einholung zusätzlicher Gutachten zu verschiedenen weiteren tatsächlichen und rechtlichen Fragen. Auch die TDC Switzerland AG bringt vor, die Kommunikationskommission habe zu Unrecht eine von ihr selbst eingeholte Studie der Londoner Beratungsfirma NERA (National Economic Research Associates) aus dem Jahre 1999 (so genannte NERA-Studie) nicht bzw. in nicht genügendem Masse zur Verifizierung ihrer Ergebnisse beigezogen.
4.4.1 Art. 12 lit. e VwVG sieht als Beweismittel unter anderem Gutachten von Sachverständigen vor. Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (Urteil des Bundesgerichts 2A.315/ 2001 vom 26. November 2001, E. 2c/aa). Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwortung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345). Auch in Fachfragen darf das Gericht nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Abklärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.). Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Zusammenhang nicht nur für das Bundesgericht, sondern in analoger Weise auch für die Kommunikationskommission als Verwaltungsbehörde.
4.4.2 Die Kommunikationskommission hat dort, wo sie Gutachten eingeholt hat, weitgehend auf diese abgestellt. Abweichungen wurden eingehend und in nachvollziehbarer Weise begründet. Triftige Gründe für die Notwendigkeit weitergehender Abweichungen sind nicht ersichtlich. Dies gilt namentlich für das Gutachten von Prof. Spremann zum branchenüblichen Kapitalertrag. Es trifft aber auch für die eingeholte Empfehlung des Preisüberwachers zu, und gilt ebenfalls, soweit sich die Vorinstanz zur Frage der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission (gemäss Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. dazu auch E. 5.2) abgestützt hat bzw. davon abgewichen ist. Dabei fragt es sich zwar, ob diesen behördlichen Vernehmlassungen der Stellenwert eigentlicher Expertisen zukommt. Die Wettbewerbskommission ist zur Sachfrage der Marktbeherrschung jedoch zwingend zu konsultieren und dafür auch fachkundig und hat gegenüber den Parteien als neutral zu gelten, was rechtfertigt, die für Gutachten geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Analoges gilt für die Empfehlung des Preisüberwachers, auch wenn dieser nicht zwingend beigezogen zu werden braucht. Wie bei den angeblichen Mängeln bei der Sachverhaltsfeststellung vermag sich die Swisscom Fixnet AG auch hier nicht auf schlüssige konkrete Hinweise für die Unzulänglichkeit der Würdigung der vorliegenden Gutachten durch die Kommunikationskommission zu berufen. Gleiches trifft schliesslich für die von der TDC Switzerland AG angerufene NERA-Studie zu. Die Vorinstanz hat diese teilweise ergänzend beigezogen, im Übrigen aber aufgrund unterschiedlicher Ausgangslagen und Fragestellungen nicht durchgängig als einschlägig beurteilt. Sie hat in rechtsgenüglicher Weise begründet, inwiefern und weshalb sie darauf nicht abstellte. Auch insoweit ist somit keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich.
Die Parteien konnten im Übrigen ihre Parteirechte im Zusammenhang mit der Einholung von Gutachten und behördlichen Stellungnahmen umfassend wahren.
4.4.3 Es bleibt in diesem Zusammenhang somit nur noch zu prüfen, ob die Einholung weiterer Gutachten erforderlich ist, wie die Swisscom Fixnet AG behauptet.
Von vornherein unnötig ist der Beizug von Experten zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts. Über die damit verbundenen Rechtsfragen entscheidet das Bundesgericht selbständig, und es wäre an allfällige Expertenmeinungen ohnehin nicht gebunden (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.1 S. 345).
Was die zu beurteilenden Sachfragen betrifft, so ist von der einschlägigen Fachkunde der Vorinstanz auszugehen. Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG schreibt vor, dass sich die Kommunikationskommission aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetzt. Überdies ist in Interkonnektionsstreitigkeiten das ebenfalls sachkundige Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde tätig (vgl. Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz darüber hinaus weitere Fachleute, insbesondere die WIK Consult GmbH, ein vom deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes Beratungsunternehmen, beigezogen. Deren Beizug ist vom Bundesgericht in seinem Entscheid vom 1. Oktober 2004 in gleicher Sache bei Beachtung bestimmter Kautelen als zulässig beurteilt worden (Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003, E. 8). Die entsprechenden Auflagen wurden von der Kommunikationskommission erfüllt; insbesondere konnten sich die Parteien zum in Zusammenarbeit mit diesen Fachleuten ausgearbeiteten Antrag der Instruktionsbehörde äussern. An diesen Antrag war die selbst fachkundige Vorinstanz im Übrigen nicht gebunden; sie ist ihm dennoch weitgehend gefolgt und hat allfällige Abweichungen in nachvollziehbarer Weise begründet. Die Kommunikationskommission verfügte damit über das erforderliche Fachwissen. Es bestehen keine triftigen Hinweise für einen weiteren Bedarf an Expertisen.
4.5 Insgesamt ergibt sich demnach, dass der angefochtene Entscheid weder den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien verletzt noch auf unzureichenden oder falschen Sachverhaltsfeststellungen beruht.
4.6 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Begründung des angefochtenen Entscheides nicht durchwegs einfach zu verstehen ist, was wohl vor allem, aber nicht ausschliesslich mit der Komplexität des vorliegenden Falles zusammenhängt.
4.6.1 Gewiss hat sich die Vorinstanz bemüht, ihre Begründung übersichtlich zu strukturieren, und ist (auf insgesamt mehr als 160 Seiten) umfassend und detailliert auf die zu entscheidende Streitfrage eingegangen. Es ist jedoch kaum je klar, welche Auswirkungen die vorgenommenen tatsächlichen Feststellungen oder die rechtliche Beurteilung eines einzelnen Streitpunktes auf die Interkonnektionsbedingungen bzw. konkreter auf den hauptsächlich strittigen Tarif (Interkonnektionspreise) entfalten. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der Swisscom Fixnet AG führt die Kommunikationskommission immerhin aus, sie habe "Preisreduktionen im Umfang von rund 30 % bei einer Mehrheit der fraglichen Dienste" verfügt. Die Swisscom Fixnet AG bezeichnet die strittigen Interkonnektionsleistungen als "einen für die Geschäftstätigkeit von Swisscom zentralen Bereich mit mehreren CHF 100 Mio. Umsatz pro Jahr" und gibt als Beispiel an, es führe zu einem Umsatzverlust von rund 30 Millionen Franken, wenn nur schon "die Preise des Zuführungsdienstes Swisscom zu ausgewähltem Fernmeldediensteanbieter für das Jahr 2001 entsprechend der Verfügung resp. dem Antrag der ComCom gesenkt" würden. Auch die TDC Switzerland AG unterstreicht mehrfach die ökonomische Tragweite des vorliegenden Streitfalles als solche.
4.6.2 Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht direkt auf derartige Geschäftszahlen abgestellt hat, kommt es darauf beim Interkonnektionsentscheid doch nicht unmittelbar an. Sie vermögen immerhin einen Hinweis auf die Dimension des vorliegenden Streitfalles zu geben. Wichtig wäre insofern aber, dass aus der Entscheidbegründung hervorginge, welchen Einfluss ein jeweils übernommener Standpunkt bzw. ein jeweils gefällter Teilentscheid auf den Tarif hat. Wenn zwischen den Parteien zum Beispiel die Behandlung der so genannten "versunkenen Kosten" (insbesondere getätigte unrentable Infrastrukturinvestitionen) strittig ist, so wäre es sinnvoll, wenn sich aus der Begründung der Interkonnektionsverfügung ergeben würde, welchen Unterschied (wenigstens in Prozentpunkten) die Berücksichtigung oder die Nichtberücksichtigung solcher Kosten im Tarif konkret ausmacht. Solches ist aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar ersichtlich. Auch die Parteien äussern sich in ihren Rechtsschriften kaum je dazu. Offenbar scheint dies auch für sie nicht ohne weiteres rekonstruierbar. Gänzlich ausgeschlossen ist es freilich nicht. Unter Zuhilfenahme der Angaben der Swisscom Fixnet AG (insbesondere ihres LRIC-Modells) sowie der Plausibilitätstabellen der Instruktionsbehörde (vgl. dazu E. 6.2) lassen sich die einzelnen Werte, wenn auch mühsam, wenigstens theoretisch errechnen, soweit Einsicht in diese Unterlagen besteht, was für die TDC Switzerland AG wegen bestehender Geheimhaltungsinteressen der Swisscom Fixnet AG auch nicht uneingeschränkt der Fall ist.
4.6.3 Insgesamt kann die Begründung des angefochtenen Entscheids unter diesen Umständen zwar nicht als ungenügend und bundesrechtswidrig gelten. Statt umfangreichen theoretischen Erwägungen und einer (allzu) vertieften Analyse jeder einzelnen Detailfrage erwiesen sich Hinweise auf die konkreten Auswirkungen der geprüften Streitfragen allerdings regelmässig als dienlicher und hilfreicher. Nebst einem Vergleich zwischen den Plausibilitätsdaten und dem verfügten Preis kommt dabei subsidiär oder sogar zusätzlich auch ein solcher zwischen den bestehenden und den neu verfügten Preisen in Frage. Das würde von vornherein durch keinen Konflikt mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen beeinträchtigt und zugleich die Transparenz einer Interkonnektionsverfügung erhöhen. Die Kommunikationskommission wird ihre Begründungen künftig an diesen Anforderungen ausrichten können. Der vorliegend angefochtene Entscheid verstösst indessen nicht schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht.
5.
5.1 Die Swisscom Fixnet AG bestreitet, im Bereich der so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; insbesondere eigentliche Vermittlungs- bzw. Zusammenschaltungsgebühren) nicht nur in regionaler, sondern auch in nationaler Hinsicht marktbeherrschend zu sein, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angenommen hat. Sie stellt damit insoweit in Frage, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG erfüllt sind.
5.2 Nach Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG konsultiert die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Dies hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall getan. Aus rechtlicher Sicht erscheint es grundsätzlich zulässig, die Frage der Marktbeherrschung für die nationalen und regionalen Interkonnektionsdienste unterschiedlich zu beantworten. Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt nicht zwingend, dass die Interkonnektionsleistungen als integrale Einheit beurteilt werden, sondern lässt es durchaus zu, die Marktbeherrschung für Teileinheiten des gesamten Interkonnektionsverhältnisses separat zu ermitteln, sofern sich eine solche Aufspaltung als sinnvoll erweist.
In tatsächlicher Hinsicht kann sich die Swisscom Fixnet AG in diesem Sinne für ihren Standpunkt grundsätzlich auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission berufen, welche die Marktbeherrschung für die nationalen Dienste verneinte und lediglich für die regionalen Dienste bejahte. Auch in diesem Zusammenhang hat die Kommunikationskommission jedoch überzeugend dargelegt, weshalb sie sich insoweit dem Standpunkt der Wettbewerbskommission nicht anschloss. Ohne triftige Gründe ist davon nicht abzuweichen. Einschlägige Hinweise, welche die Würdigung der Vorinstanz als unzulässig oder fragwürdig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil erscheint es nachvollziehbar, dass im vorliegenden Fall die fraglichen Dienste derart miteinander verknüpft sind, dass sie integrierte Leistungen bilden, deren Aufspaltung wenig sinnvoll ist. Damit ist auch insofern an den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid festzuhalten, und es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei den nationalen gleich wie bei den regionalen vermittelten Diensten von der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG ausgegangen ist.
6.
6.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl. dazu FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1).
6.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das LRIC-Modell lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; vgl. E. 5.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges; namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien. Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw. korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte (Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des Preisüberwachers ab.
6.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie FISCHER/ SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden: Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3 FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge zusammengezählt.
Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen Ermessens ist damit aber nicht verbunden.
6.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Die TDC Switzerland AG geht zwar davon aus, die von der Vorinstanz durchgeführte Top-Down-Methode bevorteile an sich die marktbeherrschende Anbieterin, weshalb der Bottom-Up-Ansatz vorzuziehen wäre. Im theoretischen Idealfall führen aber beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Was die Parteien dagegen einwenden, überzeugt in weiten Teilen nicht. So wird die Untauglichkeit der von der Vorinstanz gewählten Methode nicht schon dadurch belegt, dass einzelne Tarifposten nicht von Jahr zu Jahr tiefere Preise enthalten, sondern die Preise im Sinne eines "Zick-Zack-Kurses" steigen und fallen können. Es ist durchaus möglich, dass veränderte Wettbewerbsbedingungen oder der Bedarf neuer Investitionen auch einen zwischenzeitlichen Anstieg einzelner Kosten- und damit der Preiskomponenten rechtfertigen. Genauso wenig lässt sich ein pauschaler Kostenabschlag von beispielsweise 60 % begründen, wie die TDC Switzerland AG unter Hinweis darauf vorschlägt, die von der Kommunikationskommission verfügten Preise seien im entsprechenden Umfang - angeblich vornehmlich gestützt auf ausländische Vergleichswerte - noch immer zu hoch. Tendenziell trifft es zwar zu, dass Art. 11 Abs. 1 FMG auf eine Senkung der Interkonnektionspreise hinzielt, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt aber insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30 %), und die TDC Switzerland AG vermag keine überzeugenden Anhaltspunkte für die von ihr vorgeschlagene erheblich höhere pauschale Preisreduktion vorzubringen. Schliesslich beruht der Entscheid der Kommunikationskommission auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat. Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6.8).
6.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Swisscom Fixnet AG in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend - nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste - einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise begründet.
6.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw. Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.2). Insbesondere ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Swisscom Fixnet AG ausweist und die mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163).
6.7 Damit erweisen sich die von den Parteien erhobenen methodischen Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) - soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte Preis, wie dargelegt (vgl. E. 6.2), auf den angepassten Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x). Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Swisscom Fixnet AG habe den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen (tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise verzerre.
Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf ganz anderen Zusammenhängen beruhen können.
Im Übrigen ist es bezeichnend, dass nicht nur die Swisscom Fixnet AG, sondern auch die TDC Switzerland AG die von der Vorinstanz angewandte Delta-x-Methode als unlogisch rügt. In dieser Hinsicht zielt die Kritik beider Parteien - im Unterschied zu vielen anderen Punkten, die sie mit jeweils unterschiedlicher Stossrichtung als bundesrechtswidrig erachten - in die gleiche Richtung. Es erscheint insofern freilich auch nicht klar, zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt; soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Da beide Parteien insofern vergleichbare Rügen erheben, gehen sie offenbar jeweils davon aus, von den erwarteten Korrekturen hauptsächlich zu profitieren. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt.
6.7.2 Die Parteien stossen sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und leiten daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Parteien meinen. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von den Parteien, soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit, die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen. Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden.
6.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid (Dispositivziffer 3.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen abändert. Weil im Übrigen beide Parteien den verfügten Tarif mit gegenläufiger Stossrichtung anfechten, besteht im vorliegenden Verfahren keine Begrenzung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit wegen der Bindung an die Anträge bzw. des grundsätzlichen Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 2.5).
7.
7.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete die Vorinstanz die TDC Switzerland AG, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Swisscom Fixnet AG anzubieten bzw. abzurechnen (Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids). Die TDC Switzerland AG ficht dies als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, es hätten über die von ihr zu leistenden Interkonnektionsbedingungen keine dreimonatigen Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden, wie dies Art. 11 Abs. 3 FMG voraussetze. Als nicht marktbeherrschende Anbieterin unterliege sie ohnehin nicht der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG und dem entsprechenden Erfordernis kostenorientierter Preise. Schliesslich verstosse die verfügte Preisreziprozität gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV.
7.2 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem wechselseitigen Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, wird das Interkonnektionsverhältnis zwischen zwei Anbieterinnen denn auch üblicherweise als ein einziges Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes Vertragswerk geregelt. Daran ändert nichts, dass es theoretisch möglich ist, auf einer Vertragsseite für Angebot und Nachfrage zwei verschiedene, wirtschaftlich jedoch miteinander verbundene Rechtssubjekte einzusetzen; eine solche künstliche Trennung schliesst eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise nicht aus. Dasselbe gilt für den Umstand, dass allenfalls einzelne Dienstleistungen nicht in einem völlig symmetrischen Verhältnis ausgetauscht werden, sondern quantitative und eventuell auch qualitative Unterschiede aufweisen können. Entscheidend ist letztlich vielmehr die Wechselseitigkeit des Interkonnektionsverhältnisses.
Können sich Interkonnektionspartner innert dreier Monate nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG). Dabei besteht nicht nur für die marktbeherrschende Anbieterin eine Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG, sondern es gilt aufgrund der (versorgungspolitischen) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG auch ein Vertragszwang für die nicht marktbeherrschende Gegenpartei, soweit der Bereich der Grundversorgung berührt ist. So oder so bildet gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die Markt- und Branchenüblichkeit den Massstab für die Interkonnektionsbedingungen, insbesondere die Preise (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166, und S. 163, Rz. 174). Dazu zählen auch, nach Massgabe des jeweils konkreten Interkonnektionsverhältnisses, die Bedingungen für reziproke Interkonnektionsleistungen. Für die Ermittlung der Markt- und Branchenüblichkeit ist ebenfalls auf den Vergleich mit einem hypothetischen, neuen und effizienten Markteintreter abzustellen. Auch die nicht marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten unterstehen in diesem Sinne den gleichen Anforderungen des freien Wettbewerbs.
Soweit der Markt mit dem Ziel der Simulation einer funktionierenden Wettbewerbssituation behördlich reguliert wird, gelten demnach für alle betroffenen Marktteilnehmer dieselben Regeln, falls sich nicht aus besonderen Gründen Ausnahmen rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (nach Art. 8 Abs. 1 BV). Eine ähnliche Stossrichtung verfolgt ebenfalls das Gesetz: Wenn Art. 11 Abs. 1 FMG vorschreibt, die Interkonnektion sei auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren, ist dies zwar in erster Linie so zu verstehen, dass die marktbeherrschende Anbieterin allen ihren Konkurrentinnen gleiche Interkonnektionsbedingungen gewähren soll. Für das gegenseitige Verhältnis zwischen marktbeherrschender Anbieterin und Interkonnektionspartnerin ist damit noch nichts zwingend ausgesagt. Wechselseitig kongruente Interkonnektionsbedingungen erscheinen aber trotzdem sinnvoll, soweit nicht triftige Gründe für Ausnahmen bestehen, bezweckt das Gesetz doch grundsätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Konkurrentinnen. Die Anordnung reziproker Interkonnektionsbedingungen verstösst denn auch nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, erlaubt doch Art. 92 BV dem Bund, im Fernmeldebereich davon abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). Im Übrigen wäre ein allfälliger Eingriff durchaus gerechtfertigt (vgl. Art. 36 BV): Art. 11 Abs. 3 FMG bildet (allenfalls in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 FMG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung reziproker Interkonnektionsbedingungen; sodann liegen markt- und branchenübliche Preise im zulässigen (vgl. Art. 94 BV) öffentlichen Interesse und ihre Anordnung erscheint grundsätzlich verhältnismässig; überdies verfolgt die Preisreziprozität den Zweck der Gleichbehandlung der Konkurrenten, der sich ergänzend gerade aus der Wirtschaftsfreiheit ableitet (vgl. dazu BGE 125 I 431 E. b/aa S. 435 f. mit Hinweisen).
7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsordnung kann sich die TDC Switzerland AG nicht darauf berufen, über die Bedingungen für die reziproken Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen stattgefunden. Dass diese Bedingungen allenfalls nie ausdrücklich angesprochen wurden, weil insbesondere die Verhandlungen nie so weit gediehen sind, ist nicht ausschlaggebend. Aufgrund der einheitlichen Betrachtungsweise muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Dienste als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien darüber eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten. Weiter durfte die Kommunikationskommission im Rahmen der Regelung der Interkonnektionsbedingungen zwischen den Parteien auch die reziproken Dienste regeln, obwohl die TDC Switzerland AG im fraglichen Sektor nicht marktbeherrschend ist. Diese Kompetenz stand der Vorinstanz bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG zu. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Zusammenhang - zumindest zu einem grossen Teil - um Grundversorgungsdienste geht, womit - auch gegenüber der TDC Switzerland AG - ergänzend die Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz belegt, ist Preisreziprozität bei den Interkonnektionsbedingungen auch zwischen anderen Marktteilnehmern sowie im Ausland nicht unüblich, so dass die Folgerung der Markt- und Branchenüblichkeit einer solchen gegenseitigen Geltung der Preise im vorliegenden Fall nicht unzulässig erscheint. Sodann würde es den für einen effizienten Marktteilnehmer obliegenden Anforderungen widersprechen, der TDC Switzerland AG, wie sie dies verlangt, einen im Vergleich zu den Interkonnektionspreisen der Swisscom Fixnet AG rund 60-prozentigen oder sonstigen erheblichen Preisaufschlag zu gewähren. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Ausnahmesituation gegeben wäre, die unterschiedliche Interkonnektionsbedingungen für die beiden Parteien rechtfertigen würde.
7.4 Die Festsetzung gleicher Preise für die reziproken Interkonnektionsdienste im vorliegenden Fall verletzt somit Bundesrecht nicht. Indem der angefochtene Entscheid (in seiner Dispositivziffer 4) der TDC Switzerland AG eine entsprechende Leistungspflicht auferlegt, verweist er stillschweigend auf den entsprechenden für die Swisscom Fixnet AG geltenden Tarif (gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids). Es versteht sich von selbst, dass insoweit der definitive, teilweise noch neu zu berechnende Tarif Anwendung finden wird. Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bedarf keiner Anpassung, sondern kann mit dieser Klarstellung ohne weiteres im bisherigen Wortlaut beibehalten werden.
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Art. 92 cpv. 2 Cost., art. 11, 56 e 61 LTC, art. 45 e 58 OST, art. 12 lett. e PA; fissazione da parte dell'autorità di condizioni d'interconnessione. Ammissibilità e modalità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (consid. 2).
Cognizione del Tribunale federale tenuto conto del margine di apprezzamento, rispettivamente dell'apprezzamento della Commissione delle comunicazioni (consid. 3).
Questioni di procedura ed accertamento dei fatti tenuto conto delle perizie chieste dalla Commissione delle comunicazioni (consid. 4).
Controllo del mercato da parte dell'impresa che deve garantire l'interconnessione quale presupposto dell'interconnessione (consid. 5).
Conformità al diritto federale dei prezzi d'interconnessione fissati e del metodo utilizzato per calcolarli (consid. 6).
Reciprocità delle condizioni d'interconnessione: conformità al diritto federale della fissazione di prezzi identici per delle prestazioni d'interconnessione reciproche (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,535
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132 II 284
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132 II 284
Sachverhalt ab Seite 285
Am 20. April 2000 reichte die MCI WorldCom AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die MCI WorldCom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.587/2003 und 2A.588/ 2003).
In der Folge traf die Kommunikationskommission am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der MCI WorldCom AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 13. Juli 2005 stellt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen die folgenden Anträge:
"I. Hauptanträge
1. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung sei aufzuheben und die Preise für die Interkonnektionsdienste der Beschwerdeführerin seien für die Jahre 2000-2003 gemäss dem dieser Beschwerde beigefügten Anhang 1 festzulegen.
2. Die Ziffern 4.2 und 4.5 des Dispositivs der Verfügung seien aufzuheben und die preisunabhängigen Interkonnektionsbedingungen seien, soweit in diesem Verfahren darüber entschieden werden kann, wie folgt festzulegen:
(Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1)
'Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Begehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Endentscheid die Preise bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen neu festsetzen, so werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Endentscheides erbracht.'
(Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen)
'Werden verbindliche Termine nicht eingehalten, so ist in jedem Fall eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Dabei haften die Parteien für Schaden, sofern sie nicht beweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Sie haften für jedes Verschulden und höchstens für den entstandenen Schaden, wobei die Haftung auf maximal CHF 50'000 je Schadenfall beschränkt wird. Ausgeschlossen ist in jedem Fall die Haftung für entgangenen Gewinn.'
3. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
(...)"
Die MCI WorldCom AG änderte in der Folge ihre Firma in MCI Communications Switzerland AG. Unter diesem Namen schliesst sie auf Abweisung der Beschwerde. Die Kommunikationskommission beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 (richtig: 2) ihrer Verfügung; im Übrigen stellt sie Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit ergänzender Stellungnahme schliesst sich die MCI Communications Switzerland AG dem Antrag der Kommunikationskommission an.
Mit Wirkung ab dem 1. März 2006 änderte die MCI Communications Switzerland AG ihre Firma erneut; sie heisst nunmehr Verizon Switzerland AG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der von der Kommunikationskommission festgelegten Preise teilweise gut, weist sie im Übrigen jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Kommunikationskommission sei im Interkonnektionsverfahren einzig für vertragliche Hauptleistungspflichten wie die eigentliche Gewährung des Netzzuganges sowie die Festlegung des Interkonnektionspreises zuständig. Sie habe jedoch gestützt auf Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) keine Kompetenz, auch Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten anzuordnen, zu denen administrative, technische und rechtliche Fragen untergeordneter Bedeutung gehörten. Komme über vorbehaltene Nebenpunkte keine Einigung zustande, habe gemäss Art. 2 Abs. 1 OR der Richter über diese nach der Natur des Geschäfts zu entscheiden, wobei nach Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG solche Streitigkeiten unter die Zivilgerichtsbarkeit fielen. Konkret ficht die Swisscom Fixnet AG ausdrücklich an, dass die Vorinstanz nicht angeordnet hat, Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begehren eines Dritten würden erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten (Dispositivziffer 4.2); die Beschwerdeführerin stösst sich überdies daran, dass die Kommunikationskommission den Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn nicht in die Interkonnektionsbedingungen aufgenommen hat (Dispositivziffer 4.5).
6.2 Zunächst erscheint der Standpunkt der Beschwerdeführerin widersprüchlich. Einerseits spricht sie der Vorinstanz die Zuständigkeit für die Regelung so genannter Nebenpunkte im Interkonnektionsverfahren ab; andererseits ficht sie diese Regelung nicht gesamthaft, sondern nur teilweise an und verlangt sogar die Aufnahme ergänzender Anordnungen in die Interkonnektionsverfügung, für die nach ihrer Ansicht doch gar nicht die Interkonnektionsbehörde, sondern der Zivilrichter zuständig sein soll. Diese Auffassung der Beschwerdeführerin geht jedoch ohnehin fehl. Art. 11 Abs. 3 FMG ist (bewusst) sehr offen formuliert. Die Kommunikationskommission ist zuständig, die Bedingungen für die Interkonnektion zu verfügen. Eine Einschränkung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen Bedingungen zählen vielmehr sämtliche Punkte, die in einem sachlichen Zusammenhang zur Interkonnektion stehen. Dass dazu neben technischen Regelungen auch Bestimmungen zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses (etwa zur Gewährleistung oder Haftung) gehören, ist in diesem Sinne sachlich begründet. Art. 11 Abs. 3 FMG geht insofern Art. 2 OR vor, bzw. die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts greifen im Bereich der behördlich verfügten Interkonnektionsbedingungen nicht bzw. lediglich subsidiär. Damit wird das in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehene Verhandlungsprimat nicht desavouiert und auch nicht eine behördliche ex-ante-Regulierung eingeführt, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Interkonnektionspartner zunächst dreimonatige Verhandlungen - auch zu den Nebenpunkten der Interkonnektion - zu führen haben, bevor die Kommunikationskommission ex post und lediglich auf Gesuch hin tätig werden kann. Für die Nebenbestimmungen ist auch nicht der Zivilrichter zuständig. Seine Kompetenz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und -entscheiden erstreckt sich lediglich auf die Frage der Auslegung und Durchsetzung gültig vereinbarter Bestimmungen bzw. rechtskräftiger Entscheide (vgl. BBl 1996 III 1427; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 165, Rz. 179). Eine parallele Zuständigkeit der Interkonnektionsbehörde für die Hauptpunkte und der Zivilgerichte für die Nebenpunkte erschiene im Übrigen ohnehin nicht sinnvoll und höchst unpraktikabel und würde die Interkonnektion übermässig erschweren. Die Zuständigkeit der Kommunikationskommission für die hier strittigen Nebenpunkte der Interkonnektion erweist sich damit als gegeben. Dabei verfügt die Regulierungsbehörde über ein erhebliches Ermessen, sind doch der Rechtsordnung - noch weniger als bei der Preisgestaltung, wo das Gesetz immerhin die Kostenorientierung vorschreibt und die Verordnung dies teilweise konkretisiert - praktisch keine Vorgaben für die Nebenpunkte der Interkonnektion zu entnehmen, ausser dass sich ihre Festlegung (in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG) an den Grundsätzen der Markt- und Branchenüblichkeit auszurichten hat. Gesetz- und Verordnungsgeber haben hier der Kommunikationskommission einen grossen Entscheidungsspielraum eingeräumt, den das Bundesgericht entsprechend zu respektieren hat.
6.3 Angesichts dieses Spielraumes ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit der Nebenbestimmungen nicht lediglich auf die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abstellt. Darüber hinaus erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben, sofern damit der Ausgleich der Marktbeherrschung bzw. eine Regelung bezweckt wird, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zumindest ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten ist. Ein solcher Ausgleich entspricht dem Gesetzeszweck von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Kommunikationskommission hat sich an diese Grundsätze gehalten, weshalb ihre Würdigung der Markt- und Branchenüblichkeit bei den Nebenbedingungen der Interkonnektion grundsätzlich vor dem Bundesrecht standhält.
6.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen, dass Preisanpassungen, die von der Regulierungsbehörde auf Begehren eines Dritten verfügt werden, rückwirkend auf den Beginn der Interkonnektionsbedingungen und nicht erst ab Rechtskraft der fraglichen Verfügung gelten sollen. Eine solche Rückwirkungsklausel entspricht indessen durchaus dem Gesetz und liegt im öffentlichen Interesse. Aufgrund des Gebots der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG ist die marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet, allen Konkurrentinnen dieselben Interkonnektionsbedingungen zu gewähren. Kleinere Interkonnektionspartner sind nicht ohne weiteres in der Lage, selbst ein aufwendiges Interkonnektionsverfahren zu führen, und darauf angewiesen, sich zeitgerecht dem Ergebnis der Interkonnektionsstreitigkeiten grösserer Konkurrenten anschliessen zu können. Gleichzeitig verringert eine Rückwirkungsklausel den Anreiz, Interkonnektionsverfahren aus finanziellen bzw. wettbewerbspolitischen Gründen zu verzögern. Wird die Rückwirkungsklausel im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnern einer marktbeherrschenden Anbieterin gewährt, wird damit für eine möglichst zeitige Umsetzung des Prinzips des funktionierenden Wettbewerbs unter vergleichbaren Bedingungen für alle Marktteilnehmer gesorgt. Dies entspricht der Zwecksetzung der Rechtsordnung, was auch die damit verbundene (indirekte) Drittwirkung des Interkonnektionsentscheides auf andere Interkonnektionsverhältnisse rechtfertigt. Erneut ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch das Verhandlungsprimat nach Art. 11 Abs. 3 FMG in Frage gestellt sein bzw. inwiefern dadurch eine ex-ante-Regulierung eingeführt werden sollte, bringt die strittige Rückwirkungsklausel doch keine (prozessualen) Abweichungen von den entsprechenden Verfahrensbestimmungen mit sich.
6.5 Was sodann den von der Vorinstanz verfügten Verzicht auf einen Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn betrifft, so verweist die Beschwerdeführerin auf die Häufigkeit bzw. Verbreitung von entsprechenden Klauseln in der Telekommunikationsbranche. Die Kommunikationskommission hat dies im angefochtenen Entscheid freilich durchaus berücksichtigt. Der Verzicht auf den Haftungsausschluss beruht jedoch auf einem anderen Grund: In der Regel hat vor allem die marktbeherrschende Anbieterin ein Interesse an einer Haftungsausschlussklausel, da sie versucht sein könnte, wesentliche Interkonnektionsbedingungen nicht strikt zu beachten, insbesondere entsprechende Termine nur verzögert einzuhalten, um möglichst lange (in ungerechtfertigter Weise) vom bestehenden Wettbewerbsvorteil zu profitieren. Das Risiko einer Haftung aus entgangenem Gewinn wirkt einem allfälligen solchen Verhalten entgegen, weshalb der Verzicht auf die von der Beschwerdeführerin verlangte Haftungsausschlussklausel mit dem Zweck von Art. 11 Abs. 1 FMG in Einklang steht, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil der marktbeherrschenden Anbieterin effizient und zeitgerecht zu beseitigen.
6.6 Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Nebenbedingungen der Interkonnektion sind demnach mit dem Bundesrecht vereinbar.
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Art. 11 FMG; behördliche Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Kompetenz der Kommunikationskommission zur Anordnung von Nebenpflichten im Interkonnektionsverfahren sowie Bundesrechtmässigkeit derselben (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 285
Am 20. April 2000 reichte die MCI WorldCom AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die MCI WorldCom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.587/2003 und 2A.588/ 2003).
In der Folge traf die Kommunikationskommission am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der MCI WorldCom AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 13. Juli 2005 stellt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen die folgenden Anträge:
"I. Hauptanträge
1. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung sei aufzuheben und die Preise für die Interkonnektionsdienste der Beschwerdeführerin seien für die Jahre 2000-2003 gemäss dem dieser Beschwerde beigefügten Anhang 1 festzulegen.
2. Die Ziffern 4.2 und 4.5 des Dispositivs der Verfügung seien aufzuheben und die preisunabhängigen Interkonnektionsbedingungen seien, soweit in diesem Verfahren darüber entschieden werden kann, wie folgt festzulegen:
(Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1)
'Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Begehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Endentscheid die Preise bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen neu festsetzen, so werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Endentscheides erbracht.'
(Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen)
'Werden verbindliche Termine nicht eingehalten, so ist in jedem Fall eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Dabei haften die Parteien für Schaden, sofern sie nicht beweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Sie haften für jedes Verschulden und höchstens für den entstandenen Schaden, wobei die Haftung auf maximal CHF 50'000 je Schadenfall beschränkt wird. Ausgeschlossen ist in jedem Fall die Haftung für entgangenen Gewinn.'
3. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
(...)"
Die MCI WorldCom AG änderte in der Folge ihre Firma in MCI Communications Switzerland AG. Unter diesem Namen schliesst sie auf Abweisung der Beschwerde. Die Kommunikationskommission beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 (richtig: 2) ihrer Verfügung; im Übrigen stellt sie Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit ergänzender Stellungnahme schliesst sich die MCI Communications Switzerland AG dem Antrag der Kommunikationskommission an.
Mit Wirkung ab dem 1. März 2006 änderte die MCI Communications Switzerland AG ihre Firma erneut; sie heisst nunmehr Verizon Switzerland AG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der von der Kommunikationskommission festgelegten Preise teilweise gut, weist sie im Übrigen jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Kommunikationskommission sei im Interkonnektionsverfahren einzig für vertragliche Hauptleistungspflichten wie die eigentliche Gewährung des Netzzuganges sowie die Festlegung des Interkonnektionspreises zuständig. Sie habe jedoch gestützt auf Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) keine Kompetenz, auch Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten anzuordnen, zu denen administrative, technische und rechtliche Fragen untergeordneter Bedeutung gehörten. Komme über vorbehaltene Nebenpunkte keine Einigung zustande, habe gemäss Art. 2 Abs. 1 OR der Richter über diese nach der Natur des Geschäfts zu entscheiden, wobei nach Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG solche Streitigkeiten unter die Zivilgerichtsbarkeit fielen. Konkret ficht die Swisscom Fixnet AG ausdrücklich an, dass die Vorinstanz nicht angeordnet hat, Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begehren eines Dritten würden erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten (Dispositivziffer 4.2); die Beschwerdeführerin stösst sich überdies daran, dass die Kommunikationskommission den Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn nicht in die Interkonnektionsbedingungen aufgenommen hat (Dispositivziffer 4.5).
6.2 Zunächst erscheint der Standpunkt der Beschwerdeführerin widersprüchlich. Einerseits spricht sie der Vorinstanz die Zuständigkeit für die Regelung so genannter Nebenpunkte im Interkonnektionsverfahren ab; andererseits ficht sie diese Regelung nicht gesamthaft, sondern nur teilweise an und verlangt sogar die Aufnahme ergänzender Anordnungen in die Interkonnektionsverfügung, für die nach ihrer Ansicht doch gar nicht die Interkonnektionsbehörde, sondern der Zivilrichter zuständig sein soll. Diese Auffassung der Beschwerdeführerin geht jedoch ohnehin fehl. Art. 11 Abs. 3 FMG ist (bewusst) sehr offen formuliert. Die Kommunikationskommission ist zuständig, die Bedingungen für die Interkonnektion zu verfügen. Eine Einschränkung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen Bedingungen zählen vielmehr sämtliche Punkte, die in einem sachlichen Zusammenhang zur Interkonnektion stehen. Dass dazu neben technischen Regelungen auch Bestimmungen zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses (etwa zur Gewährleistung oder Haftung) gehören, ist in diesem Sinne sachlich begründet. Art. 11 Abs. 3 FMG geht insofern Art. 2 OR vor, bzw. die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts greifen im Bereich der behördlich verfügten Interkonnektionsbedingungen nicht bzw. lediglich subsidiär. Damit wird das in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehene Verhandlungsprimat nicht desavouiert und auch nicht eine behördliche ex-ante-Regulierung eingeführt, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Interkonnektionspartner zunächst dreimonatige Verhandlungen - auch zu den Nebenpunkten der Interkonnektion - zu führen haben, bevor die Kommunikationskommission ex post und lediglich auf Gesuch hin tätig werden kann. Für die Nebenbestimmungen ist auch nicht der Zivilrichter zuständig. Seine Kompetenz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und -entscheiden erstreckt sich lediglich auf die Frage der Auslegung und Durchsetzung gültig vereinbarter Bestimmungen bzw. rechtskräftiger Entscheide (vgl. BBl 1996 III 1427; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 165, Rz. 179). Eine parallele Zuständigkeit der Interkonnektionsbehörde für die Hauptpunkte und der Zivilgerichte für die Nebenpunkte erschiene im Übrigen ohnehin nicht sinnvoll und höchst unpraktikabel und würde die Interkonnektion übermässig erschweren. Die Zuständigkeit der Kommunikationskommission für die hier strittigen Nebenpunkte der Interkonnektion erweist sich damit als gegeben. Dabei verfügt die Regulierungsbehörde über ein erhebliches Ermessen, sind doch der Rechtsordnung - noch weniger als bei der Preisgestaltung, wo das Gesetz immerhin die Kostenorientierung vorschreibt und die Verordnung dies teilweise konkretisiert - praktisch keine Vorgaben für die Nebenpunkte der Interkonnektion zu entnehmen, ausser dass sich ihre Festlegung (in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG) an den Grundsätzen der Markt- und Branchenüblichkeit auszurichten hat. Gesetz- und Verordnungsgeber haben hier der Kommunikationskommission einen grossen Entscheidungsspielraum eingeräumt, den das Bundesgericht entsprechend zu respektieren hat.
6.3 Angesichts dieses Spielraumes ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit der Nebenbestimmungen nicht lediglich auf die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abstellt. Darüber hinaus erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben, sofern damit der Ausgleich der Marktbeherrschung bzw. eine Regelung bezweckt wird, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zumindest ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten ist. Ein solcher Ausgleich entspricht dem Gesetzeszweck von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Kommunikationskommission hat sich an diese Grundsätze gehalten, weshalb ihre Würdigung der Markt- und Branchenüblichkeit bei den Nebenbedingungen der Interkonnektion grundsätzlich vor dem Bundesrecht standhält.
6.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen, dass Preisanpassungen, die von der Regulierungsbehörde auf Begehren eines Dritten verfügt werden, rückwirkend auf den Beginn der Interkonnektionsbedingungen und nicht erst ab Rechtskraft der fraglichen Verfügung gelten sollen. Eine solche Rückwirkungsklausel entspricht indessen durchaus dem Gesetz und liegt im öffentlichen Interesse. Aufgrund des Gebots der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG ist die marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet, allen Konkurrentinnen dieselben Interkonnektionsbedingungen zu gewähren. Kleinere Interkonnektionspartner sind nicht ohne weiteres in der Lage, selbst ein aufwendiges Interkonnektionsverfahren zu führen, und darauf angewiesen, sich zeitgerecht dem Ergebnis der Interkonnektionsstreitigkeiten grösserer Konkurrenten anschliessen zu können. Gleichzeitig verringert eine Rückwirkungsklausel den Anreiz, Interkonnektionsverfahren aus finanziellen bzw. wettbewerbspolitischen Gründen zu verzögern. Wird die Rückwirkungsklausel im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnern einer marktbeherrschenden Anbieterin gewährt, wird damit für eine möglichst zeitige Umsetzung des Prinzips des funktionierenden Wettbewerbs unter vergleichbaren Bedingungen für alle Marktteilnehmer gesorgt. Dies entspricht der Zwecksetzung der Rechtsordnung, was auch die damit verbundene (indirekte) Drittwirkung des Interkonnektionsentscheides auf andere Interkonnektionsverhältnisse rechtfertigt. Erneut ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch das Verhandlungsprimat nach Art. 11 Abs. 3 FMG in Frage gestellt sein bzw. inwiefern dadurch eine ex-ante-Regulierung eingeführt werden sollte, bringt die strittige Rückwirkungsklausel doch keine (prozessualen) Abweichungen von den entsprechenden Verfahrensbestimmungen mit sich.
6.5 Was sodann den von der Vorinstanz verfügten Verzicht auf einen Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn betrifft, so verweist die Beschwerdeführerin auf die Häufigkeit bzw. Verbreitung von entsprechenden Klauseln in der Telekommunikationsbranche. Die Kommunikationskommission hat dies im angefochtenen Entscheid freilich durchaus berücksichtigt. Der Verzicht auf den Haftungsausschluss beruht jedoch auf einem anderen Grund: In der Regel hat vor allem die marktbeherrschende Anbieterin ein Interesse an einer Haftungsausschlussklausel, da sie versucht sein könnte, wesentliche Interkonnektionsbedingungen nicht strikt zu beachten, insbesondere entsprechende Termine nur verzögert einzuhalten, um möglichst lange (in ungerechtfertigter Weise) vom bestehenden Wettbewerbsvorteil zu profitieren. Das Risiko einer Haftung aus entgangenem Gewinn wirkt einem allfälligen solchen Verhalten entgegen, weshalb der Verzicht auf die von der Beschwerdeführerin verlangte Haftungsausschlussklausel mit dem Zweck von Art. 11 Abs. 1 FMG in Einklang steht, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil der marktbeherrschenden Anbieterin effizient und zeitgerecht zu beseitigen.
6.6 Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Nebenbedingungen der Interkonnektion sind demnach mit dem Bundesrecht vereinbar.
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Art. 11 LTC; fixation par l'autorité des conditions d'interconnexion. Compétence de la Commission de la communication pour prescrire des obligations accessoires dans la procédure d'interconnexion et conformité de celles-ci au droit fédéral (consid. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 285
Am 20. April 2000 reichte die MCI WorldCom AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die MCI WorldCom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren 2A.587/2003 und 2A.588/ 2003).
In der Folge traf die Kommunikationskommission am 10. Juni 2005 eine erneute Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der MCI WorldCom AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 13. Juli 2005 stellt die Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen die folgenden Anträge:
"I. Hauptanträge
1. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung sei aufzuheben und die Preise für die Interkonnektionsdienste der Beschwerdeführerin seien für die Jahre 2000-2003 gemäss dem dieser Beschwerde beigefügten Anhang 1 festzulegen.
2. Die Ziffern 4.2 und 4.5 des Dispositivs der Verfügung seien aufzuheben und die preisunabhängigen Interkonnektionsbedingungen seien, soweit in diesem Verfahren darüber entschieden werden kann, wie folgt festzulegen:
(Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1)
'Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Begehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Endentscheid die Preise bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen neu festsetzen, so werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Endentscheides erbracht.'
(Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen)
'Werden verbindliche Termine nicht eingehalten, so ist in jedem Fall eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Dabei haften die Parteien für Schaden, sofern sie nicht beweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Sie haften für jedes Verschulden und höchstens für den entstandenen Schaden, wobei die Haftung auf maximal CHF 50'000 je Schadenfall beschränkt wird. Ausgeschlossen ist in jedem Fall die Haftung für entgangenen Gewinn.'
3. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
(...)"
Die MCI WorldCom AG änderte in der Folge ihre Firma in MCI Communications Switzerland AG. Unter diesem Namen schliesst sie auf Abweisung der Beschwerde. Die Kommunikationskommission beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 (richtig: 2) ihrer Verfügung; im Übrigen stellt sie Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit ergänzender Stellungnahme schliesst sich die MCI Communications Switzerland AG dem Antrag der Kommunikationskommission an.
Mit Wirkung ab dem 1. März 2006 änderte die MCI Communications Switzerland AG ihre Firma erneut; sie heisst nunmehr Verizon Switzerland AG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der von der Kommunikationskommission festgelegten Preise teilweise gut, weist sie im Übrigen jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Kommunikationskommission sei im Interkonnektionsverfahren einzig für vertragliche Hauptleistungspflichten wie die eigentliche Gewährung des Netzzuganges sowie die Festlegung des Interkonnektionspreises zuständig. Sie habe jedoch gestützt auf Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) keine Kompetenz, auch Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten anzuordnen, zu denen administrative, technische und rechtliche Fragen untergeordneter Bedeutung gehörten. Komme über vorbehaltene Nebenpunkte keine Einigung zustande, habe gemäss Art. 2 Abs. 1 OR der Richter über diese nach der Natur des Geschäfts zu entscheiden, wobei nach Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG solche Streitigkeiten unter die Zivilgerichtsbarkeit fielen. Konkret ficht die Swisscom Fixnet AG ausdrücklich an, dass die Vorinstanz nicht angeordnet hat, Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begehren eines Dritten würden erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten (Dispositivziffer 4.2); die Beschwerdeführerin stösst sich überdies daran, dass die Kommunikationskommission den Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn nicht in die Interkonnektionsbedingungen aufgenommen hat (Dispositivziffer 4.5).
6.2 Zunächst erscheint der Standpunkt der Beschwerdeführerin widersprüchlich. Einerseits spricht sie der Vorinstanz die Zuständigkeit für die Regelung so genannter Nebenpunkte im Interkonnektionsverfahren ab; andererseits ficht sie diese Regelung nicht gesamthaft, sondern nur teilweise an und verlangt sogar die Aufnahme ergänzender Anordnungen in die Interkonnektionsverfügung, für die nach ihrer Ansicht doch gar nicht die Interkonnektionsbehörde, sondern der Zivilrichter zuständig sein soll. Diese Auffassung der Beschwerdeführerin geht jedoch ohnehin fehl. Art. 11 Abs. 3 FMG ist (bewusst) sehr offen formuliert. Die Kommunikationskommission ist zuständig, die Bedingungen für die Interkonnektion zu verfügen. Eine Einschränkung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen Bedingungen zählen vielmehr sämtliche Punkte, die in einem sachlichen Zusammenhang zur Interkonnektion stehen. Dass dazu neben technischen Regelungen auch Bestimmungen zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses (etwa zur Gewährleistung oder Haftung) gehören, ist in diesem Sinne sachlich begründet. Art. 11 Abs. 3 FMG geht insofern Art. 2 OR vor, bzw. die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts greifen im Bereich der behördlich verfügten Interkonnektionsbedingungen nicht bzw. lediglich subsidiär. Damit wird das in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehene Verhandlungsprimat nicht desavouiert und auch nicht eine behördliche ex-ante-Regulierung eingeführt, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Interkonnektionspartner zunächst dreimonatige Verhandlungen - auch zu den Nebenpunkten der Interkonnektion - zu führen haben, bevor die Kommunikationskommission ex post und lediglich auf Gesuch hin tätig werden kann. Für die Nebenbestimmungen ist auch nicht der Zivilrichter zuständig. Seine Kompetenz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und -entscheiden erstreckt sich lediglich auf die Frage der Auslegung und Durchsetzung gültig vereinbarter Bestimmungen bzw. rechtskräftiger Entscheide (vgl. BBl 1996 III 1427; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 165, Rz. 179). Eine parallele Zuständigkeit der Interkonnektionsbehörde für die Hauptpunkte und der Zivilgerichte für die Nebenpunkte erschiene im Übrigen ohnehin nicht sinnvoll und höchst unpraktikabel und würde die Interkonnektion übermässig erschweren. Die Zuständigkeit der Kommunikationskommission für die hier strittigen Nebenpunkte der Interkonnektion erweist sich damit als gegeben. Dabei verfügt die Regulierungsbehörde über ein erhebliches Ermessen, sind doch der Rechtsordnung - noch weniger als bei der Preisgestaltung, wo das Gesetz immerhin die Kostenorientierung vorschreibt und die Verordnung dies teilweise konkretisiert - praktisch keine Vorgaben für die Nebenpunkte der Interkonnektion zu entnehmen, ausser dass sich ihre Festlegung (in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG) an den Grundsätzen der Markt- und Branchenüblichkeit auszurichten hat. Gesetz- und Verordnungsgeber haben hier der Kommunikationskommission einen grossen Entscheidungsspielraum eingeräumt, den das Bundesgericht entsprechend zu respektieren hat.
6.3 Angesichts dieses Spielraumes ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit der Nebenbestimmungen nicht lediglich auf die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abstellt. Darüber hinaus erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben, sofern damit der Ausgleich der Marktbeherrschung bzw. eine Regelung bezweckt wird, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zumindest ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten ist. Ein solcher Ausgleich entspricht dem Gesetzeszweck von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Kommunikationskommission hat sich an diese Grundsätze gehalten, weshalb ihre Würdigung der Markt- und Branchenüblichkeit bei den Nebenbedingungen der Interkonnektion grundsätzlich vor dem Bundesrecht standhält.
6.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen, dass Preisanpassungen, die von der Regulierungsbehörde auf Begehren eines Dritten verfügt werden, rückwirkend auf den Beginn der Interkonnektionsbedingungen und nicht erst ab Rechtskraft der fraglichen Verfügung gelten sollen. Eine solche Rückwirkungsklausel entspricht indessen durchaus dem Gesetz und liegt im öffentlichen Interesse. Aufgrund des Gebots der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG ist die marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet, allen Konkurrentinnen dieselben Interkonnektionsbedingungen zu gewähren. Kleinere Interkonnektionspartner sind nicht ohne weiteres in der Lage, selbst ein aufwendiges Interkonnektionsverfahren zu führen, und darauf angewiesen, sich zeitgerecht dem Ergebnis der Interkonnektionsstreitigkeiten grösserer Konkurrenten anschliessen zu können. Gleichzeitig verringert eine Rückwirkungsklausel den Anreiz, Interkonnektionsverfahren aus finanziellen bzw. wettbewerbspolitischen Gründen zu verzögern. Wird die Rückwirkungsklausel im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnern einer marktbeherrschenden Anbieterin gewährt, wird damit für eine möglichst zeitige Umsetzung des Prinzips des funktionierenden Wettbewerbs unter vergleichbaren Bedingungen für alle Marktteilnehmer gesorgt. Dies entspricht der Zwecksetzung der Rechtsordnung, was auch die damit verbundene (indirekte) Drittwirkung des Interkonnektionsentscheides auf andere Interkonnektionsverhältnisse rechtfertigt. Erneut ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch das Verhandlungsprimat nach Art. 11 Abs. 3 FMG in Frage gestellt sein bzw. inwiefern dadurch eine ex-ante-Regulierung eingeführt werden sollte, bringt die strittige Rückwirkungsklausel doch keine (prozessualen) Abweichungen von den entsprechenden Verfahrensbestimmungen mit sich.
6.5 Was sodann den von der Vorinstanz verfügten Verzicht auf einen Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn betrifft, so verweist die Beschwerdeführerin auf die Häufigkeit bzw. Verbreitung von entsprechenden Klauseln in der Telekommunikationsbranche. Die Kommunikationskommission hat dies im angefochtenen Entscheid freilich durchaus berücksichtigt. Der Verzicht auf den Haftungsausschluss beruht jedoch auf einem anderen Grund: In der Regel hat vor allem die marktbeherrschende Anbieterin ein Interesse an einer Haftungsausschlussklausel, da sie versucht sein könnte, wesentliche Interkonnektionsbedingungen nicht strikt zu beachten, insbesondere entsprechende Termine nur verzögert einzuhalten, um möglichst lange (in ungerechtfertigter Weise) vom bestehenden Wettbewerbsvorteil zu profitieren. Das Risiko einer Haftung aus entgangenem Gewinn wirkt einem allfälligen solchen Verhalten entgegen, weshalb der Verzicht auf die von der Beschwerdeführerin verlangte Haftungsausschlussklausel mit dem Zweck von Art. 11 Abs. 1 FMG in Einklang steht, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil der marktbeherrschenden Anbieterin effizient und zeitgerecht zu beseitigen.
6.6 Die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Nebenbedingungen der Interkonnektion sind demnach mit dem Bundesrecht vereinbar.
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Art. 11 LTC; fissazione da parte dell'autorità di condizioni d'interconnessione. Competenza della Commissione delle comunicazioni per imporre degli obblighi accessori nell'ambito della procedura d'inerconnessione e conformità degli stessi al diritto federale (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 290
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Sachverhalt ab Seite 291
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlt im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" regelmässig die Rubrik "Patent angemeldet" mit "Dipl. Ing. Paul Ochsner" aus. Dieser "testet" in humoristischer Weise meist auf Anregung von Zuschauern hin originelle oder skurrile Produkte oder Verfahren auf ihre Nützlichkeit bzw. Alltagstauglichkeit. Gegenstand der Rubrik vom 24. Mai 2005 bildete das Spinnenfanggerät "SpiderCatcher". "Dipl. Ing. Paul Ochsner" hantierte dabei mit dem entsprechenden Gerät und der mitgelieferten Übungsspinne, während im Off-Kommentar folgende Zuschauereingabe verlesen wurde:
"Lieber Diplomingenieur Ochsner. Meine Frau muss jede Spinne, deren sie ansichtig wird, sofort fangen. Sie klettert, wenn notwendig, auf Stuhl und Tisch. Um Unfälle zu vermeiden, habe ich ein Spinnenfanggerät gekauft. Nur funktioniert es leider nicht. Mit dem 'SpiderCatcher' für 22 Euro 92 kann man lediglich die mitgelieferte Übungsspinne fangen. Richtige Spinnen werden nur ein bisschen nervös, wenn man mit dem Catcher auf sie losgeht. Keine lässt sich fangen, sei sie nun gross oder klein, alt oder jung. Teilen Sie mir bitte mit, was Sie mit diesem Flop anfangen. Freundliche Grüsse, Ruedi Zimmerli".
"Paul Ochsner" verschwindet in der Folge und taucht in der nächsten Sequenz in "Spinnweben" - mit darauf befindlichen (Plastik-)Spinnen - eingehüllt wieder auf, wobei er den Stempel "UNTAUGLICH" in die Kamera hält.
Gegen diesen Beitrag gelangte die Importeurin des "SpiderCatchers" in der Schweiz an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Beschwerde am 25. August 2005 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe. Mit der Rubrik sei beim Publikum der Eindruck erweckt worden, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge. Indem das "Kassensturz"-Team es unterlassen habe, Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen zu schaffen, habe es die journalistischen Sorgfaltspflichten verletzt.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag keine Programmbestimmungen verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse am Fernsehen "sachgerecht" darzustellen; deren Vielfalt und jene der verschiedenen Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Der Hörer oder Zuschauer muss gestützt hierauf praxisgemäss durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung bilden zu können (BGE 131 II 253 E. 2.1 S. 256 ["Rentenmissbrauch"]; BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 264 ["Rentenmissbrauch"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 257 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]). Weniger strenge Anforderungen bezüglich der Sachgerechtigkeit gelten bei der Satire, welche die Wirklichkeit bewusst übersteigern, entfremden, banalisieren, karikieren und der Lächerlichkeit preisgeben will (vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 256): Das Publikum muss als Ausfluss des Transparenzgebots diese hier als solche erkennen können; die ihr zugrunde liegende Wirklichkeit - oder der Aussagekern - hat zudem sichtbar und im Rahmen des kulturellen Mandats (Art. 3 Abs. 1 RTVG) in ihrer Darstellung vertretbar zu sein (vgl. STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 184; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 392 ff.; derselbe, Rundfunkrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], hrsg. von Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Teil 4, S. 35 N. 84; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 773; VPB 61/1997 Nr. 67 S. 634 ff. ["Viktors Spätprogramm"]; Entscheid b.385 der UBI vom 23. Juni 1999 ["MOOR"], publ. in: Medialex 1999 S. 246 f.).
2.2 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich aufgrund einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums andererseits bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder Geschichten "inszeniert" werden. Andere untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005 ["Kunstfehler"], E. 2.3).
3.
3.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz bejahte vorliegend eine Verletzung der Programmbestimmungen, da der umstrittene Beitrag aufgrund des Schreibens von Ruedi Zimmerli und des Stempels von Paul Ochsner "UNTAUGLICH" den Eindruck erweckt habe, der "SpiderCatcher" tauge für den bestimmungsgemässen Gebrauch überhaupt nichts. Trotz des bestehenden humoristischen Charakters nehme der inkriminierte Beitrag einen gewissen "informativen Wahrheitsgehalt" für sich in Anspruch, insbesondere durch die Vorstellung eines tatsächlich bestehenden Produkts und die Bewertung seiner Nützlichkeit. Diese sei nicht Resultat eines Zufalls oder eines humoristischen Einfalls. Die Redaktion habe offenbar gewisse Versuche mit dem "SpiderCatcher" unternommen und auch ein Gespräch mit dem Erfinder geführt; das Sachgerechtigkeitsgebot finde deshalb Anwendung, wobei dem humoristischen Charakter Rechnung getragen werden könne. Nach dem apodiktischen Verdikt von Paul Ochsner, dem Experten für Alltagstauglichkeit, der den "SpiderCatcher" im wahrsten Sinn des Wortes als "UNTAUGLICH" abstemple, dürfte - so der angefochtene Entscheid - von den Zuschauern aber niemand mehr ein Kaufinteresse an diesem haben. Beim Publikum werde der Eindruck erweckt, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge, ohne dass dem Zuschauer die Möglichkeit gegeben worden sei, sich hierüber ein eigenes Bild zu machen. In Verletzung seiner journalistischen Sorgfaltspflichten habe es der "Kassensturz" unterlassen, hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen Transparenz zu schaffen und deshalb Art. 4 RTVG verletzt.
3.2 Der Entscheid der UBI trägt der humoristischen Komponente - unabhängig davon, ob es sich beim beanstandeten Beitrag tatsächlich um eine Satire handelt oder nicht (vgl. hierzu MISCHA CHARLES SENN, Aspekte der rechtlichen Beurteilung satirischer Äusserungen, in: sic! 4/1998 S. 365 ff., dort S. 366) - bzw. dem Umfeld der konkreten Ausstrahlung zu wenig Rechnung; er erweist sich als zu streng und verfällt in eine unzulässige Fachaufsicht (vgl. BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.653/ 2005 vom 9. März 2006, E. 2.2 ["GSBA"]):
3.2.1 In der Rubrik "Patent angemeldet" werden im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" seit Jahren skurrile Produkte oder Verfahren vorgestellt und in Form eines Sketchs - ohne den für die Sendung sonst üblichen Anspruch auf Seriosität - "getestet" (Schlag-Nussknacker [10. Januar 2006]; Hasen-Geschirr [16. November 2004]; Fernsichtbrille [2. November 2004]; Schönheitspillen [14. September 2004]; Augen-Massagegerät [13. April 2004]; Lügendetektor [3. Februar 2004]; Schnarch-Zapfen [20. Januar 2004] usw.). Für den Zuschauer ist das Konzept des spasshaften Ausklingens der Sendung mit der Sequenz "Patent angemeldet", worin jeweils Produkte, Tester und Konsumenten gleichermassen karikiert werden, bekannt bzw. ohne weiteres erkennbar: Die Rubrik hat einen eigenen Namen und wird immer gleich eingeleitet; ihre Kernfigur ist "Dipl. Ing. Paul Ochsner", der aufgrund seines Erscheinungsbilds, seines "Labors" sowie seiner Mimik und Gestik vom Zuschauer sofort als Pseudowissenschaftler entlarvt wird. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisiert auf humoristische Weise meist von Zuschauern eingesandte, mehr oder weniger ernst gemeinte Schwierigkeiten mit originellen oder ausgefallenen Produkten und Gadgets. Konzept, Gestaltung und Stil der Rubrik sind dem Zuschauer bekannt. Gestützt hierauf geht dieser grundsätzlich nicht davon aus, dass er über das bewusst überzeichnete Problem mit einem bestimmten Produkt fundiert informiert wird; er rechnet aufgrund des Sendekonzepts mit Vereinfachungen, Übertreibungen und einem gewissen Schabernack. In einem solchen Umfeld kann dem Sachgerechtigkeitsgebot nur eine beschränkte Bedeutung zukommen (vgl. DUMERMUTH, Programmaufsicht, a.a.O., S. 393; BARRELET, a.a.O., Rz. 773), selbst wenn - wie hier - mit der Darstellung eines konkret existierenden Produkts auch ein gewisser Informationscharakter verbunden sein mag. Dieser rückt für den Zuschauer indessen in den Hintergrund. Aufgrund seines Vorwissens und der Ausgestaltung des Beitrags ist für das Publikum klar, dass es nicht ernsthaft informiert, sondern mit einer mehr oder weniger lustigen Pointe unterhalten werden soll, wobei dem Urteil "TAUGLICH" bzw. "UNTAUGLICH" nicht der gleiche Stellenwert zukommt wie bei einem seriösen Warentest und sich dieses auch auf den Anwender oder Tester selber beziehen kann.
3.2.2 Anlass zur humoristischen Präsentation des "SpiderCatchers" bildeten die von Ruedi Zimmerli geschilderten Erfahrungen mit seiner Frau, den Spinnen und dem entsprechenden Gerät, das er als "Flop" empfunden hat, dem er aber immerhin zugesteht, dass damit die mitgelieferte Übungsspinne gefangen werden konnte; das Gerät somit nicht absolut untauglich war. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisierte diese Einschätzung, indem er aus seinem "Test" voller Spinnweben und (Plastik-)Spinnen zurückkommt. Für den Zuschauer ging es dabei erkennbar nicht um eine eigentliche Beurteilung des Geräts, sondern um die Pointe, die als mehr oder weniger lustig empfunden werden kann und welche - im Hinblick auf die Nützlichkeit des Geräts für ein bestimmtes Publikum (Spinnenphobiker usw.) allenfalls zu Unrecht - zu Lasten des "SpiderCatchers" ging. Soweit die UBI der "Kassensturz"-Redaktion vorwirft, sie habe keine hinreichende Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen geschaffen, verkennt sie, dass diese durch das Sendeformat und die Darstellungsform vorgegeben war: Es ging nicht um eine ernsthafte, abschliessende bzw. wissenschaftlich fundierte Bewertung, sondern um einen Pseudo-Feldversuch ohne Anspruch auf Vollständigkeit und umfassende Recherchen hinsichtlich der tatsächlichen Effizienz des "SpiderCatchers", was sich auch aus der musikalischen Unterlegung der Rückkehr des in Spinnennetze gehüllten "Dipl. Ing. Paul Ochsner" mit der Musik "Here comes the spiderman" ergab. Gerade die Tatsache, dass - anders als bei den ernsthaften Tests - offen gelassen wurde, nach welchen Kriterien die "Beurteilung" erfolgte, wies auf deren fragwürdige Seriosität und darauf hin, dass es in erster Linie um die Pointe ging und der "SpiderCatcher" deshalb nicht - wie der dabei etwas unglücklich verwendete Stempel "UNTAUGLICH" vermuten liess - absolut unbrauchbar sein musste. Die Glosse hat für das Publikum erkennbar keinen ernsthaften Anspruch auf Sachgerechtigkeit erhoben; das von der Vorinstanz erwähnte Gespräch mit dem Erfinder des "SpiderCatchers" fand seinerseits - wie sich der Beschwerde von X. an die UBI vom 16. Juni 2005 entnehmen lässt - erst nach der Sendung statt; der Sachverhalt ist in diesem Punkt offensichtlich falsch festgestellt (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
3.2.3 Soweit die Beschwerdeinstanz darauf hinweist, gestützt auf den Beitrag dürfte - wie die Importeurin geltend mache - niemand mehr ein Kaufinteresse am "SpiderCatcher" haben, trägt ihre Argumentation der Stossrichtung und dem Zweck der Programmaufsicht zu wenig Rechnung: Diese dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater (hier kommerzieller) Anliegen (BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f. ["Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 ["VPM"], je mit Hinweisen; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005, E. 1.2 ["Kunstfehler"]). Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; sie ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, sondern dient "zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen, in: BBl 1987 S. 708; Urteil 2A.133/1991 vom 20. Dezember 1991, E. 4b ["Skikartell"]). Es soll damit das Publikum vor Manipulationen von einem gewissen Gewicht geschützt werden, nicht Produzenten, Importeure oder andere wirtschaftliche Akteure vor einer für das Durchschnittspublikum erkennbar nicht ernst gemeinten Glosse über ihr Produkt. Das an einem Spinnenfanggerät interessierte Spezialpublikum (Phobiker usw.) wird sich denn auch kaum mit dem Urteil von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" zufrieden geben und bei seinen Abklärungen auf die von der Beschwerdegegnerin zitierten abweichenden Einschätzungen und Beurteilungen ihres Geräts durch andere Konsumenten und Zoologen stossen. Art. 64 Abs. 3 RTVG sieht vor, dass die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren kann,
soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offen stehen oder unbenützt geblieben sind (vgl. hierzu GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, S. 110 ff.); die Beschwerdegegnerin kann zur Verteidigung ihrer wirtschaftlichen Interessen diese Wege (UWG usw.) einschlagen. Es rechtfertigt sich - entgegen ihren Einwänden - deshalb nicht, das Sachgerechtigkeitsgebot bei einer Glosse im Rahmen der in erster Linie öffentlichen Zwecken (Publikumsschutz) dienenden Programmaufsicht streng zu handhaben, auch wenn (oder gerade weil es sich) beim vorliegend umstrittenen Sendegefäss um ein solches handelt, das sich an ein kritisches Publikum von mündigen Konsumenten richtet; es genügt zum Schutz der Meinungsbildung, dass für diese die fehlende Ernsthaftigkeit und Seriosität hinreichend transparent gemacht wurde, auch wenn es allenfalls wünschbar gewesen wäre, dass die Pointe und die damit verbundene "Bewertung" im Zusammenhang mit einem Zufall oder einem nicht unmittelbar mit dem Gerät verbundenen humoristischen Einfall gestanden hätte, wie dies bei anderen Glossen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" der Fall war (vgl. etwa den Beitrag über das Hasen-Geschirr, bei dem sich trotz der Bemühungen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" das Tier weigerte, damit spazieren geführt zu werden).
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Art. 93 Abs. 2 und 3 BV, Art. 4 und 64 Abs. 3 RTVG; Programmrechtskonformität des Beitrags "Patent angemeldet" betreffend das Spinnenfanggerät "SpiderCatcher" ("Kassensturz" vom 24. Mai 2005; "Dipl. Ing. Paul Ochsner"). Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den programmrechtlichen Anforderungen an eine Sendung und zur Überprüfungsbefugnis der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2).
Bei einem für das Publikum erkennbar nicht ernst gemeinten Beitrag gilt das Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 1 RTVG nur in abgeschwächter Form; die rundfunkrechtliche Programmaufsicht soll die Meinungsbildung des Publikums vor Manipulationen von einem gewissen Gewicht schützen und nicht in erster Linie wirtschaftliche Akteure gegen einen humoristisch gestalteten Beitrag über ihr Produkt (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 291
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlt im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" regelmässig die Rubrik "Patent angemeldet" mit "Dipl. Ing. Paul Ochsner" aus. Dieser "testet" in humoristischer Weise meist auf Anregung von Zuschauern hin originelle oder skurrile Produkte oder Verfahren auf ihre Nützlichkeit bzw. Alltagstauglichkeit. Gegenstand der Rubrik vom 24. Mai 2005 bildete das Spinnenfanggerät "SpiderCatcher". "Dipl. Ing. Paul Ochsner" hantierte dabei mit dem entsprechenden Gerät und der mitgelieferten Übungsspinne, während im Off-Kommentar folgende Zuschauereingabe verlesen wurde:
"Lieber Diplomingenieur Ochsner. Meine Frau muss jede Spinne, deren sie ansichtig wird, sofort fangen. Sie klettert, wenn notwendig, auf Stuhl und Tisch. Um Unfälle zu vermeiden, habe ich ein Spinnenfanggerät gekauft. Nur funktioniert es leider nicht. Mit dem 'SpiderCatcher' für 22 Euro 92 kann man lediglich die mitgelieferte Übungsspinne fangen. Richtige Spinnen werden nur ein bisschen nervös, wenn man mit dem Catcher auf sie losgeht. Keine lässt sich fangen, sei sie nun gross oder klein, alt oder jung. Teilen Sie mir bitte mit, was Sie mit diesem Flop anfangen. Freundliche Grüsse, Ruedi Zimmerli".
"Paul Ochsner" verschwindet in der Folge und taucht in der nächsten Sequenz in "Spinnweben" - mit darauf befindlichen (Plastik-)Spinnen - eingehüllt wieder auf, wobei er den Stempel "UNTAUGLICH" in die Kamera hält.
Gegen diesen Beitrag gelangte die Importeurin des "SpiderCatchers" in der Schweiz an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Beschwerde am 25. August 2005 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe. Mit der Rubrik sei beim Publikum der Eindruck erweckt worden, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge. Indem das "Kassensturz"-Team es unterlassen habe, Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen zu schaffen, habe es die journalistischen Sorgfaltspflichten verletzt.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag keine Programmbestimmungen verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse am Fernsehen "sachgerecht" darzustellen; deren Vielfalt und jene der verschiedenen Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Der Hörer oder Zuschauer muss gestützt hierauf praxisgemäss durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung bilden zu können (BGE 131 II 253 E. 2.1 S. 256 ["Rentenmissbrauch"]; BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 264 ["Rentenmissbrauch"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 257 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]). Weniger strenge Anforderungen bezüglich der Sachgerechtigkeit gelten bei der Satire, welche die Wirklichkeit bewusst übersteigern, entfremden, banalisieren, karikieren und der Lächerlichkeit preisgeben will (vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 256): Das Publikum muss als Ausfluss des Transparenzgebots diese hier als solche erkennen können; die ihr zugrunde liegende Wirklichkeit - oder der Aussagekern - hat zudem sichtbar und im Rahmen des kulturellen Mandats (Art. 3 Abs. 1 RTVG) in ihrer Darstellung vertretbar zu sein (vgl. STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 184; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 392 ff.; derselbe, Rundfunkrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], hrsg. von Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Teil 4, S. 35 N. 84; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 773; VPB 61/1997 Nr. 67 S. 634 ff. ["Viktors Spätprogramm"]; Entscheid b.385 der UBI vom 23. Juni 1999 ["MOOR"], publ. in: Medialex 1999 S. 246 f.).
2.2 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich aufgrund einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums andererseits bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder Geschichten "inszeniert" werden. Andere untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005 ["Kunstfehler"], E. 2.3).
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3.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz bejahte vorliegend eine Verletzung der Programmbestimmungen, da der umstrittene Beitrag aufgrund des Schreibens von Ruedi Zimmerli und des Stempels von Paul Ochsner "UNTAUGLICH" den Eindruck erweckt habe, der "SpiderCatcher" tauge für den bestimmungsgemässen Gebrauch überhaupt nichts. Trotz des bestehenden humoristischen Charakters nehme der inkriminierte Beitrag einen gewissen "informativen Wahrheitsgehalt" für sich in Anspruch, insbesondere durch die Vorstellung eines tatsächlich bestehenden Produkts und die Bewertung seiner Nützlichkeit. Diese sei nicht Resultat eines Zufalls oder eines humoristischen Einfalls. Die Redaktion habe offenbar gewisse Versuche mit dem "SpiderCatcher" unternommen und auch ein Gespräch mit dem Erfinder geführt; das Sachgerechtigkeitsgebot finde deshalb Anwendung, wobei dem humoristischen Charakter Rechnung getragen werden könne. Nach dem apodiktischen Verdikt von Paul Ochsner, dem Experten für Alltagstauglichkeit, der den "SpiderCatcher" im wahrsten Sinn des Wortes als "UNTAUGLICH" abstemple, dürfte - so der angefochtene Entscheid - von den Zuschauern aber niemand mehr ein Kaufinteresse an diesem haben. Beim Publikum werde der Eindruck erweckt, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge, ohne dass dem Zuschauer die Möglichkeit gegeben worden sei, sich hierüber ein eigenes Bild zu machen. In Verletzung seiner journalistischen Sorgfaltspflichten habe es der "Kassensturz" unterlassen, hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen Transparenz zu schaffen und deshalb Art. 4 RTVG verletzt.
3.2 Der Entscheid der UBI trägt der humoristischen Komponente - unabhängig davon, ob es sich beim beanstandeten Beitrag tatsächlich um eine Satire handelt oder nicht (vgl. hierzu MISCHA CHARLES SENN, Aspekte der rechtlichen Beurteilung satirischer Äusserungen, in: sic! 4/1998 S. 365 ff., dort S. 366) - bzw. dem Umfeld der konkreten Ausstrahlung zu wenig Rechnung; er erweist sich als zu streng und verfällt in eine unzulässige Fachaufsicht (vgl. BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.653/ 2005 vom 9. März 2006, E. 2.2 ["GSBA"]):
3.2.1 In der Rubrik "Patent angemeldet" werden im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" seit Jahren skurrile Produkte oder Verfahren vorgestellt und in Form eines Sketchs - ohne den für die Sendung sonst üblichen Anspruch auf Seriosität - "getestet" (Schlag-Nussknacker [10. Januar 2006]; Hasen-Geschirr [16. November 2004]; Fernsichtbrille [2. November 2004]; Schönheitspillen [14. September 2004]; Augen-Massagegerät [13. April 2004]; Lügendetektor [3. Februar 2004]; Schnarch-Zapfen [20. Januar 2004] usw.). Für den Zuschauer ist das Konzept des spasshaften Ausklingens der Sendung mit der Sequenz "Patent angemeldet", worin jeweils Produkte, Tester und Konsumenten gleichermassen karikiert werden, bekannt bzw. ohne weiteres erkennbar: Die Rubrik hat einen eigenen Namen und wird immer gleich eingeleitet; ihre Kernfigur ist "Dipl. Ing. Paul Ochsner", der aufgrund seines Erscheinungsbilds, seines "Labors" sowie seiner Mimik und Gestik vom Zuschauer sofort als Pseudowissenschaftler entlarvt wird. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisiert auf humoristische Weise meist von Zuschauern eingesandte, mehr oder weniger ernst gemeinte Schwierigkeiten mit originellen oder ausgefallenen Produkten und Gadgets. Konzept, Gestaltung und Stil der Rubrik sind dem Zuschauer bekannt. Gestützt hierauf geht dieser grundsätzlich nicht davon aus, dass er über das bewusst überzeichnete Problem mit einem bestimmten Produkt fundiert informiert wird; er rechnet aufgrund des Sendekonzepts mit Vereinfachungen, Übertreibungen und einem gewissen Schabernack. In einem solchen Umfeld kann dem Sachgerechtigkeitsgebot nur eine beschränkte Bedeutung zukommen (vgl. DUMERMUTH, Programmaufsicht, a.a.O., S. 393; BARRELET, a.a.O., Rz. 773), selbst wenn - wie hier - mit der Darstellung eines konkret existierenden Produkts auch ein gewisser Informationscharakter verbunden sein mag. Dieser rückt für den Zuschauer indessen in den Hintergrund. Aufgrund seines Vorwissens und der Ausgestaltung des Beitrags ist für das Publikum klar, dass es nicht ernsthaft informiert, sondern mit einer mehr oder weniger lustigen Pointe unterhalten werden soll, wobei dem Urteil "TAUGLICH" bzw. "UNTAUGLICH" nicht der gleiche Stellenwert zukommt wie bei einem seriösen Warentest und sich dieses auch auf den Anwender oder Tester selber beziehen kann.
3.2.2 Anlass zur humoristischen Präsentation des "SpiderCatchers" bildeten die von Ruedi Zimmerli geschilderten Erfahrungen mit seiner Frau, den Spinnen und dem entsprechenden Gerät, das er als "Flop" empfunden hat, dem er aber immerhin zugesteht, dass damit die mitgelieferte Übungsspinne gefangen werden konnte; das Gerät somit nicht absolut untauglich war. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisierte diese Einschätzung, indem er aus seinem "Test" voller Spinnweben und (Plastik-)Spinnen zurückkommt. Für den Zuschauer ging es dabei erkennbar nicht um eine eigentliche Beurteilung des Geräts, sondern um die Pointe, die als mehr oder weniger lustig empfunden werden kann und welche - im Hinblick auf die Nützlichkeit des Geräts für ein bestimmtes Publikum (Spinnenphobiker usw.) allenfalls zu Unrecht - zu Lasten des "SpiderCatchers" ging. Soweit die UBI der "Kassensturz"-Redaktion vorwirft, sie habe keine hinreichende Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen geschaffen, verkennt sie, dass diese durch das Sendeformat und die Darstellungsform vorgegeben war: Es ging nicht um eine ernsthafte, abschliessende bzw. wissenschaftlich fundierte Bewertung, sondern um einen Pseudo-Feldversuch ohne Anspruch auf Vollständigkeit und umfassende Recherchen hinsichtlich der tatsächlichen Effizienz des "SpiderCatchers", was sich auch aus der musikalischen Unterlegung der Rückkehr des in Spinnennetze gehüllten "Dipl. Ing. Paul Ochsner" mit der Musik "Here comes the spiderman" ergab. Gerade die Tatsache, dass - anders als bei den ernsthaften Tests - offen gelassen wurde, nach welchen Kriterien die "Beurteilung" erfolgte, wies auf deren fragwürdige Seriosität und darauf hin, dass es in erster Linie um die Pointe ging und der "SpiderCatcher" deshalb nicht - wie der dabei etwas unglücklich verwendete Stempel "UNTAUGLICH" vermuten liess - absolut unbrauchbar sein musste. Die Glosse hat für das Publikum erkennbar keinen ernsthaften Anspruch auf Sachgerechtigkeit erhoben; das von der Vorinstanz erwähnte Gespräch mit dem Erfinder des "SpiderCatchers" fand seinerseits - wie sich der Beschwerde von X. an die UBI vom 16. Juni 2005 entnehmen lässt - erst nach der Sendung statt; der Sachverhalt ist in diesem Punkt offensichtlich falsch festgestellt (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
3.2.3 Soweit die Beschwerdeinstanz darauf hinweist, gestützt auf den Beitrag dürfte - wie die Importeurin geltend mache - niemand mehr ein Kaufinteresse am "SpiderCatcher" haben, trägt ihre Argumentation der Stossrichtung und dem Zweck der Programmaufsicht zu wenig Rechnung: Diese dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater (hier kommerzieller) Anliegen (BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f. ["Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 ["VPM"], je mit Hinweisen; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005, E. 1.2 ["Kunstfehler"]). Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; sie ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, sondern dient "zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen, in: BBl 1987 S. 708; Urteil 2A.133/1991 vom 20. Dezember 1991, E. 4b ["Skikartell"]). Es soll damit das Publikum vor Manipulationen von einem gewissen Gewicht geschützt werden, nicht Produzenten, Importeure oder andere wirtschaftliche Akteure vor einer für das Durchschnittspublikum erkennbar nicht ernst gemeinten Glosse über ihr Produkt. Das an einem Spinnenfanggerät interessierte Spezialpublikum (Phobiker usw.) wird sich denn auch kaum mit dem Urteil von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" zufrieden geben und bei seinen Abklärungen auf die von der Beschwerdegegnerin zitierten abweichenden Einschätzungen und Beurteilungen ihres Geräts durch andere Konsumenten und Zoologen stossen. Art. 64 Abs. 3 RTVG sieht vor, dass die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren kann,
soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offen stehen oder unbenützt geblieben sind (vgl. hierzu GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, S. 110 ff.); die Beschwerdegegnerin kann zur Verteidigung ihrer wirtschaftlichen Interessen diese Wege (UWG usw.) einschlagen. Es rechtfertigt sich - entgegen ihren Einwänden - deshalb nicht, das Sachgerechtigkeitsgebot bei einer Glosse im Rahmen der in erster Linie öffentlichen Zwecken (Publikumsschutz) dienenden Programmaufsicht streng zu handhaben, auch wenn (oder gerade weil es sich) beim vorliegend umstrittenen Sendegefäss um ein solches handelt, das sich an ein kritisches Publikum von mündigen Konsumenten richtet; es genügt zum Schutz der Meinungsbildung, dass für diese die fehlende Ernsthaftigkeit und Seriosität hinreichend transparent gemacht wurde, auch wenn es allenfalls wünschbar gewesen wäre, dass die Pointe und die damit verbundene "Bewertung" im Zusammenhang mit einem Zufall oder einem nicht unmittelbar mit dem Gerät verbundenen humoristischen Einfall gestanden hätte, wie dies bei anderen Glossen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" der Fall war (vgl. etwa den Beitrag über das Hasen-Geschirr, bei dem sich trotz der Bemühungen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" das Tier weigerte, damit spazieren geführt zu werden).
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Art. 93 al. 2 et 3 Cst., art. 4 et 64 al. 3 LRTV; conformité à la législation sur les programmes de la rubrique "Patent angemeldet" consacrée à l'appareil à attraper les araignées "SpiderCatcher" (émission "Kassensturz" du 24 mai 2005; "Dipl. Ing. Paul Ochsner"). Résumé de la jurisprudence sur les exigences auxquelles une émission doit satisfaire en vertu de la législation sur les programmes et sur le pouvoir d'examen de l'autorité indépendante d'examen des plaintes pour la radio et la télévision (consid. 2).
Lorsque le public peut se rendre compte qu'une émission n'est pas sérieuse, la règle de l'objectivité de l'art. 4 al. 1 LRTV ne s'applique que sous une forme atténuée; le but de la surveillance des programmes radio-télévisés est d'assurer que le public puisse former son opinion à l'abri de manipulations d'une certaine importance, et non pas en premier lieu d'empêcher que les intérêts des acteurs économiques ne soient mis en péril par une émission humoristique consacrée à leur produit (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 291
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlt im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" regelmässig die Rubrik "Patent angemeldet" mit "Dipl. Ing. Paul Ochsner" aus. Dieser "testet" in humoristischer Weise meist auf Anregung von Zuschauern hin originelle oder skurrile Produkte oder Verfahren auf ihre Nützlichkeit bzw. Alltagstauglichkeit. Gegenstand der Rubrik vom 24. Mai 2005 bildete das Spinnenfanggerät "SpiderCatcher". "Dipl. Ing. Paul Ochsner" hantierte dabei mit dem entsprechenden Gerät und der mitgelieferten Übungsspinne, während im Off-Kommentar folgende Zuschauereingabe verlesen wurde:
"Lieber Diplomingenieur Ochsner. Meine Frau muss jede Spinne, deren sie ansichtig wird, sofort fangen. Sie klettert, wenn notwendig, auf Stuhl und Tisch. Um Unfälle zu vermeiden, habe ich ein Spinnenfanggerät gekauft. Nur funktioniert es leider nicht. Mit dem 'SpiderCatcher' für 22 Euro 92 kann man lediglich die mitgelieferte Übungsspinne fangen. Richtige Spinnen werden nur ein bisschen nervös, wenn man mit dem Catcher auf sie losgeht. Keine lässt sich fangen, sei sie nun gross oder klein, alt oder jung. Teilen Sie mir bitte mit, was Sie mit diesem Flop anfangen. Freundliche Grüsse, Ruedi Zimmerli".
"Paul Ochsner" verschwindet in der Folge und taucht in der nächsten Sequenz in "Spinnweben" - mit darauf befindlichen (Plastik-)Spinnen - eingehüllt wieder auf, wobei er den Stempel "UNTAUGLICH" in die Kamera hält.
Gegen diesen Beitrag gelangte die Importeurin des "SpiderCatchers" in der Schweiz an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Beschwerde am 25. August 2005 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe. Mit der Rubrik sei beim Publikum der Eindruck erweckt worden, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge. Indem das "Kassensturz"-Team es unterlassen habe, Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen zu schaffen, habe es die journalistischen Sorgfaltspflichten verletzt.
Das Bundesgericht heisst die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag keine Programmbestimmungen verletzt hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) sind (in Konkretisierung von Art. 93 Abs. 2 BV) Ereignisse am Fernsehen "sachgerecht" darzustellen; deren Vielfalt und jene der verschiedenen Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Der Hörer oder Zuschauer muss gestützt hierauf praxisgemäss durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung bilden zu können (BGE 131 II 253 E. 2.1 S. 256 ["Rentenmissbrauch"]; BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170 ["VPM"]; BGE 116 Ib 37 E. 5a S. 44 ["Grell-Pastell"]). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 264 ["Rentenmissbrauch"]). Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt im Einzelfall von den Umständen, dem Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem Vorwissen des Publikums ab (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 257 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]). Weniger strenge Anforderungen bezüglich der Sachgerechtigkeit gelten bei der Satire, welche die Wirklichkeit bewusst übersteigern, entfremden, banalisieren, karikieren und der Lächerlichkeit preisgeben will (vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 256): Das Publikum muss als Ausfluss des Transparenzgebots diese hier als solche erkennen können; die ihr zugrunde liegende Wirklichkeit - oder der Aussagekern - hat zudem sichtbar und im Rahmen des kulturellen Mandats (Art. 3 Abs. 1 RTVG) in ihrer Darstellung vertretbar zu sein (vgl. STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 184; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 392 ff.; derselbe, Rundfunkrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], hrsg. von Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Teil 4, S. 35 N. 84; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 773; VPB 61/1997 Nr. 67 S. 634 ff. ["Viktors Spätprogramm"]; Entscheid b.385 der UBI vom 23. Juni 1999 ["MOOR"], publ. in: Medialex 1999 S. 246 f.).
2.2 Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung insofern Rechnung zu tragen, als sich ein staatliches Eingreifen nicht bereits rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207 ["Gaon"]) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht überzeugt. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigt sich aufgrund einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums andererseits bloss, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipuliert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder Geschichten "inszeniert" werden. Andere untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005 ["Kunstfehler"], E. 2.3).
3.
3.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz bejahte vorliegend eine Verletzung der Programmbestimmungen, da der umstrittene Beitrag aufgrund des Schreibens von Ruedi Zimmerli und des Stempels von Paul Ochsner "UNTAUGLICH" den Eindruck erweckt habe, der "SpiderCatcher" tauge für den bestimmungsgemässen Gebrauch überhaupt nichts. Trotz des bestehenden humoristischen Charakters nehme der inkriminierte Beitrag einen gewissen "informativen Wahrheitsgehalt" für sich in Anspruch, insbesondere durch die Vorstellung eines tatsächlich bestehenden Produkts und die Bewertung seiner Nützlichkeit. Diese sei nicht Resultat eines Zufalls oder eines humoristischen Einfalls. Die Redaktion habe offenbar gewisse Versuche mit dem "SpiderCatcher" unternommen und auch ein Gespräch mit dem Erfinder geführt; das Sachgerechtigkeitsgebot finde deshalb Anwendung, wobei dem humoristischen Charakter Rechnung getragen werden könne. Nach dem apodiktischen Verdikt von Paul Ochsner, dem Experten für Alltagstauglichkeit, der den "SpiderCatcher" im wahrsten Sinn des Wortes als "UNTAUGLICH" abstemple, dürfte - so der angefochtene Entscheid - von den Zuschauern aber niemand mehr ein Kaufinteresse an diesem haben. Beim Publikum werde der Eindruck erweckt, dass der "SpiderCatcher", welcher als Produkt nicht ganz ernst zu nehmen sei, nichts tauge, ohne dass dem Zuschauer die Möglichkeit gegeben worden sei, sich hierüber ein eigenes Bild zu machen. In Verletzung seiner journalistischen Sorgfaltspflichten habe es der "Kassensturz" unterlassen, hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen Transparenz zu schaffen und deshalb Art. 4 RTVG verletzt.
3.2 Der Entscheid der UBI trägt der humoristischen Komponente - unabhängig davon, ob es sich beim beanstandeten Beitrag tatsächlich um eine Satire handelt oder nicht (vgl. hierzu MISCHA CHARLES SENN, Aspekte der rechtlichen Beurteilung satirischer Äusserungen, in: sic! 4/1998 S. 365 ff., dort S. 366) - bzw. dem Umfeld der konkreten Ausstrahlung zu wenig Rechnung; er erweist sich als zu streng und verfällt in eine unzulässige Fachaufsicht (vgl. BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 mit Hinweisen ["Rentenmissbrauch"]; Urteil 2A.653/ 2005 vom 9. März 2006, E. 2.2 ["GSBA"]):
3.2.1 In der Rubrik "Patent angemeldet" werden im Rahmen des Konsumentenmagazins "Kassensturz" seit Jahren skurrile Produkte oder Verfahren vorgestellt und in Form eines Sketchs - ohne den für die Sendung sonst üblichen Anspruch auf Seriosität - "getestet" (Schlag-Nussknacker [10. Januar 2006]; Hasen-Geschirr [16. November 2004]; Fernsichtbrille [2. November 2004]; Schönheitspillen [14. September 2004]; Augen-Massagegerät [13. April 2004]; Lügendetektor [3. Februar 2004]; Schnarch-Zapfen [20. Januar 2004] usw.). Für den Zuschauer ist das Konzept des spasshaften Ausklingens der Sendung mit der Sequenz "Patent angemeldet", worin jeweils Produkte, Tester und Konsumenten gleichermassen karikiert werden, bekannt bzw. ohne weiteres erkennbar: Die Rubrik hat einen eigenen Namen und wird immer gleich eingeleitet; ihre Kernfigur ist "Dipl. Ing. Paul Ochsner", der aufgrund seines Erscheinungsbilds, seines "Labors" sowie seiner Mimik und Gestik vom Zuschauer sofort als Pseudowissenschaftler entlarvt wird. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisiert auf humoristische Weise meist von Zuschauern eingesandte, mehr oder weniger ernst gemeinte Schwierigkeiten mit originellen oder ausgefallenen Produkten und Gadgets. Konzept, Gestaltung und Stil der Rubrik sind dem Zuschauer bekannt. Gestützt hierauf geht dieser grundsätzlich nicht davon aus, dass er über das bewusst überzeichnete Problem mit einem bestimmten Produkt fundiert informiert wird; er rechnet aufgrund des Sendekonzepts mit Vereinfachungen, Übertreibungen und einem gewissen Schabernack. In einem solchen Umfeld kann dem Sachgerechtigkeitsgebot nur eine beschränkte Bedeutung zukommen (vgl. DUMERMUTH, Programmaufsicht, a.a.O., S. 393; BARRELET, a.a.O., Rz. 773), selbst wenn - wie hier - mit der Darstellung eines konkret existierenden Produkts auch ein gewisser Informationscharakter verbunden sein mag. Dieser rückt für den Zuschauer indessen in den Hintergrund. Aufgrund seines Vorwissens und der Ausgestaltung des Beitrags ist für das Publikum klar, dass es nicht ernsthaft informiert, sondern mit einer mehr oder weniger lustigen Pointe unterhalten werden soll, wobei dem Urteil "TAUGLICH" bzw. "UNTAUGLICH" nicht der gleiche Stellenwert zukommt wie bei einem seriösen Warentest und sich dieses auch auf den Anwender oder Tester selber beziehen kann.
3.2.2 Anlass zur humoristischen Präsentation des "SpiderCatchers" bildeten die von Ruedi Zimmerli geschilderten Erfahrungen mit seiner Frau, den Spinnen und dem entsprechenden Gerät, das er als "Flop" empfunden hat, dem er aber immerhin zugesteht, dass damit die mitgelieferte Übungsspinne gefangen werden konnte; das Gerät somit nicht absolut untauglich war. "Dipl. Ing. Paul Ochsner" visualisierte diese Einschätzung, indem er aus seinem "Test" voller Spinnweben und (Plastik-)Spinnen zurückkommt. Für den Zuschauer ging es dabei erkennbar nicht um eine eigentliche Beurteilung des Geräts, sondern um die Pointe, die als mehr oder weniger lustig empfunden werden kann und welche - im Hinblick auf die Nützlichkeit des Geräts für ein bestimmtes Publikum (Spinnenphobiker usw.) allenfalls zu Unrecht - zu Lasten des "SpiderCatchers" ging. Soweit die UBI der "Kassensturz"-Redaktion vorwirft, sie habe keine hinreichende Transparenz hinsichtlich der Relevanz der Bewertung und der Bewertungsgrundlagen geschaffen, verkennt sie, dass diese durch das Sendeformat und die Darstellungsform vorgegeben war: Es ging nicht um eine ernsthafte, abschliessende bzw. wissenschaftlich fundierte Bewertung, sondern um einen Pseudo-Feldversuch ohne Anspruch auf Vollständigkeit und umfassende Recherchen hinsichtlich der tatsächlichen Effizienz des "SpiderCatchers", was sich auch aus der musikalischen Unterlegung der Rückkehr des in Spinnennetze gehüllten "Dipl. Ing. Paul Ochsner" mit der Musik "Here comes the spiderman" ergab. Gerade die Tatsache, dass - anders als bei den ernsthaften Tests - offen gelassen wurde, nach welchen Kriterien die "Beurteilung" erfolgte, wies auf deren fragwürdige Seriosität und darauf hin, dass es in erster Linie um die Pointe ging und der "SpiderCatcher" deshalb nicht - wie der dabei etwas unglücklich verwendete Stempel "UNTAUGLICH" vermuten liess - absolut unbrauchbar sein musste. Die Glosse hat für das Publikum erkennbar keinen ernsthaften Anspruch auf Sachgerechtigkeit erhoben; das von der Vorinstanz erwähnte Gespräch mit dem Erfinder des "SpiderCatchers" fand seinerseits - wie sich der Beschwerde von X. an die UBI vom 16. Juni 2005 entnehmen lässt - erst nach der Sendung statt; der Sachverhalt ist in diesem Punkt offensichtlich falsch festgestellt (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
3.2.3 Soweit die Beschwerdeinstanz darauf hinweist, gestützt auf den Beitrag dürfte - wie die Importeurin geltend mache - niemand mehr ein Kaufinteresse am "SpiderCatcher" haben, trägt ihre Argumentation der Stossrichtung und dem Zweck der Programmaufsicht zu wenig Rechnung: Diese dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater (hier kommerzieller) Anliegen (BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f. ["Gasser"]; BGE 119 Ib 166 E. 2a/aa S. 169 ["VPM"], je mit Hinweisen; Urteil 2A.41/2005 vom 22. August 2005, E. 1.2 ["Kunstfehler"]). Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; sie ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, sondern dient "zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen, in: BBl 1987 S. 708; Urteil 2A.133/1991 vom 20. Dezember 1991, E. 4b ["Skikartell"]). Es soll damit das Publikum vor Manipulationen von einem gewissen Gewicht geschützt werden, nicht Produzenten, Importeure oder andere wirtschaftliche Akteure vor einer für das Durchschnittspublikum erkennbar nicht ernst gemeinten Glosse über ihr Produkt. Das an einem Spinnenfanggerät interessierte Spezialpublikum (Phobiker usw.) wird sich denn auch kaum mit dem Urteil von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" zufrieden geben und bei seinen Abklärungen auf die von der Beschwerdegegnerin zitierten abweichenden Einschätzungen und Beurteilungen ihres Geräts durch andere Konsumenten und Zoologen stossen. Art. 64 Abs. 3 RTVG sieht vor, dass die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren kann,
soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offen stehen oder unbenützt geblieben sind (vgl. hierzu GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, S. 110 ff.); die Beschwerdegegnerin kann zur Verteidigung ihrer wirtschaftlichen Interessen diese Wege (UWG usw.) einschlagen. Es rechtfertigt sich - entgegen ihren Einwänden - deshalb nicht, das Sachgerechtigkeitsgebot bei einer Glosse im Rahmen der in erster Linie öffentlichen Zwecken (Publikumsschutz) dienenden Programmaufsicht streng zu handhaben, auch wenn (oder gerade weil es sich) beim vorliegend umstrittenen Sendegefäss um ein solches handelt, das sich an ein kritisches Publikum von mündigen Konsumenten richtet; es genügt zum Schutz der Meinungsbildung, dass für diese die fehlende Ernsthaftigkeit und Seriosität hinreichend transparent gemacht wurde, auch wenn es allenfalls wünschbar gewesen wäre, dass die Pointe und die damit verbundene "Bewertung" im Zusammenhang mit einem Zufall oder einem nicht unmittelbar mit dem Gerät verbundenen humoristischen Einfall gestanden hätte, wie dies bei anderen Glossen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" der Fall war (vgl. etwa den Beitrag über das Hasen-Geschirr, bei dem sich trotz der Bemühungen von "Dipl. Ing. Paul Ochsner" das Tier weigerte, damit spazieren geführt zu werden).
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Art. 93 cpv. 2 e 3 Cost., art. 4 e 64 cpv. 3 LRTV; conformità alla legislazione sui programmi del servizio "Patent angemeldet" concernente l'utensile per catturare i ragni "SpiderCatcher" ("Kassensturz" del 24 maggio 2005; "Dipl. Ing. Paul Ochsner"). Riassunto della giurisprudenza sulle esigenze che un'emissione deve rispettare in virtù della legislazione sui programmi e sul potere d'esame dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (consid. 2).
Nel caso di un servizio riconoscibile per il pubblico come non serio, la regola di correttezza nella presentazione enunciata all'art. 4 cpv. 1 LRTV vale in forma attenuata; la sorveglianza sui programmi radiotelevisivi ha per scopo di proteggere la formazione delle opinioni del pubblico da manipolazioni di un certo peso e non in primo luogo di tutelare gli attori economici contro un servizio che presenta in maniera umoristica un loro prodotto (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 299
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der X. AG und der Y. AG in A. durch. Am 2. November 2004 erliess das Institut eine Verfügung, mit welcher es der X. AG unter anderem per sofort den Vertrieb von 31 Präparaten verbot, weil diese nicht über die nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten.
Hiergegen erhob die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Zuletzt waren im Beschwerdeverfahren elf Präparate der X. AG streitig geblieben. Mit Urteil vom 20. Oktober 2005 wies die Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab (unter anderem) in Bezug auf folgende Präparate:
- Inhalationslösung A 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B forte 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung C 100 ml mit Spritze 5 ml
- Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp.
Mit Postaufgabe vom 21. November 2005 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.677/2005). Sie beantragt, das Urteil der Rekurskommission sei bezüglich des Vertriebsverbotes für die erwähnten Arzneimittel aufzuheben. Eventuell sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde insoweit ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die erwähnten vier Inhalationslösungen sowie das Präparat Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp. macht die X. AG geltend, dass für diese als so genannte Magistralrezepturen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) eine Zulassung entbehrlich sei.
4.1 Gemäss dieser Bestimmung brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, in einer Spitalapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, nach ärztlicher Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis oder für ein bestimmtes Tier oder einen bestimmten Tierbestand hergestellt werden (Formula magistralis)".
4.2 Die Rekurskommission hat aus der gesetzlichen Regelung geschlossen, dass der Arzt dem Apotheker ein Rezept vorlegen müsse, welches eine detaillierte Anweisung zur Arzneimittelanfertigung enthält und nicht bloss den generellen Auftrag zur Arzneimittelausgabe, wie dies bei der Verschreibung von zulassungspflichtigen Präparaten der Fall sei. Ausserdem müsse die Zubereitung aufgrund der in der ärztlichen Verschreibung verlangten Zusammensetzung speziell für die Erfüllung des ärztlichen Auftrages hergestellt und dürfe nicht serienmässig auf Vorrat produziert werden. Die Lagerhaltung auch kleiner Mengen sei ausgeschlossen.
Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass es sich bei den hier interessierenden Präparaten nicht um derartige Einzelzubereitungen nach ärztlicher Verschreibung handle. Sie hat festgestellt, dass die Präparate wie zulassungspflichtige Medikamente aus einem von der X. AG vorgegebenen Sortiment vorproduzierter Waren ausgewählt werden. Die X. AG stelle für eine Vielzahl von Patienten einheitliche Präparate her, die in keiner Weise individualisiert, sondern geeignet seien, bei unbestimmt vielen Personen eingesetzt zu werden. Die Zubereitung erfolge nicht einzelfallweise, zur Erfüllung eines bestimmten ärztlichen Rezeptes, sondern serienmässig. Für diese Arzneimittel sei die in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG vorgesehene Ausnahme daher nicht anwendbar.
4.3 Demgegenüber ist die X. AG der Auffassung, Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG umfasse auch in einem gewissen Umfange serienmässig auf Vorrat hergestellte Präparate, wobei sowohl der Apotheke als auch dem Herstellungsbetrieb die Lagerhaltung geringer Mengen erlaubt sei.
4.4 Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass die in Art. 9 Abs. 2 HMG vorgesehenen Ausnahmen von der Zulassungspflicht restriktiv auszulegen sind (BGE 132 II 200 E. 1.7.1 S. 203).
4.4.1 Wie die X. AG zwar zu Recht bemerkt, hat der Gesetzgeber den ursprünglichen Entwurf des Bundesrates, der lediglich die Zubereitung durch öffentliche Apotheken und Spitalapotheken vorsah, insoweit ergänzt und damit etwas erweitert, als zusätzlich die Möglichkeit der Delegation der Produktion an einen nach dem Heilmittelgesetz herstellungsberechtigten Betrieb vorgesehen wurde. Das Gleiche gilt, soweit zulassungsfreie Magistralrezepturen nicht nur - gemäss Botschaftsentwurf - für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für einen "bestimmten Personenkreis" in Betracht kommen (vgl. BBl 1999 S. 3495 und 3621). Wohl finden sich in den Materialien keine weiteren Ausführungen hierzu, nachdem das Parlament die vorgeschlagenen Ergänzungen diskussionslos angenommen hatte (vgl. AB 2000 N 86 und S 594). Mit diesen Ergänzungen wurde der wesentliche Inhalt des Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG indes nicht geändert: Als Magistralrezepturen sollten nach dem insofern unveränderten, klaren Wortlaut sowohl der deutschen als auch der französischen und der italienischen Fassung nur solche Arzneimittel von der Zulassungspflicht ausgenommen sein, die "nach ärztlicher Verschreibung" für bestimmte Adressaten "hergestellt werden" (frz.: "préparés sur ordonnance médicale"; ital.: "fabbricati [...] su prescrizione medica"). Damit sind also weiterhin Medikamente gemeint, die laut Botschaft "auf ärztliche Verschreibung hin" "im Bedarfsfalle einzeln zubereitet" werden, weil das Arzneimittel etwa in der benötigten "Zusammensetzung oder Dosierung nicht auf dem Markt erhältlich ist" (BBl 1999 S. 3495 zu Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG).
Die erwähnte Bedarfslage kann nicht nur für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für "einen bestimmten Personenkreis" zutreffen, weshalb die entsprechende Ergänzung des Gesetzestextes durchaus Sinn machte. Damit war jedoch nicht eine serienmässige Produktion auf Vorrat gemeint, die stattfindet, bevor ärztliche Rezepte den konkreten Bedarf für die Medikamente überhaupt festgestellt haben. Dem stünde nicht nur der klare Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG entgegen. Die Sichtweise der X. AG würde die grundsätzliche Zulassungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 HMG letztlich in weiten Teilen aus den Angeln heben, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche. Es bestünde insbesondere ein Widerspruch zu Sinn und Zweck des Gesetzes, das darauf ausgerichtet ist, im Zulassungsverfahren Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit umfassend zu belegen (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG), um damit den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier bestmöglich zu gewährleisten (vgl. Art. 1 HMG). Für besondere Gefahrenlagen (lebensbedrohende Krankheiten) besteht im Übrigen die Ausnahmebestimmung in Art. 9 Abs. 4 HMG (vgl. dazu Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004, E. 3.3), auf die sich die X. AG hier jedoch nicht berufen kann.
Zu keinem anderen Schluss führt die Möglichkeit der Delegation der Zubereitung an einen Dritten mit Herstellungsbewilligung. Damit sollte nur der Kreis der Herstellungsbetriebe erweitert werden, weil erkannt wurde, dass die Beschränkung auf die genannten Apotheken zu eng ist; das entsprechende Fachwissen und die notwendigen Garantien sind bei Dritten mit Herstellungsbewilligung ebenso gut gewährleistet. Eine darüber hinausgehende Erweiterung der Ausnahmebestimmung konnte damit jedoch nicht gemeint sein.
4.4.2 Der X. AG schweben als Abgrenzungskriterium zwischen den nach Art. 9 Abs. 1 HMG zulassungspflichtigen Arzneimitteln einerseits und den zulassungsfreien Magistralrezepturen anderseits die mengenmässigen Beschränkungen vor, die in Art. 9 Abs. 2 lit. b und c HMG erwähnt sind. Insoweit ist ihr indes vor allem entgegenzuhalten, dass die beiden letztgenannten Ausnahmeregelungen die Beschränkung auf "kleine Mengen" ausdrücklich vorsehen. Das ist für Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG aus dem offensichtlichen Grund nicht der Fall, weil diese Bestimmung nur Arzneimittel erfassen soll, die auf eine ärztliche Verschreibung hin für die betroffenen Personen, Tiere oder Tierbestände hergestellt werden. Das schliesst eine serienmässige Produktion im Voraus und auf Vorrat aus.
4.4.3 Demzufolge ist Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG so zu verstehen, dass Arzneimittel nur dann zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie zeitlich nach einer ärztlichen Verordnung sowie gestützt auf diese für die von ihr erfassten Personen oder Tiere hergestellt werden. Das trifft für die hier interessierenden Präparate nach den verbindlichen - und insoweit nicht bestrittenen - Feststellungen der Rekurskommission (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) nicht zu. Die X. AG kann sich somit nicht auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG berufen. Welchen Inhalt die Verschreibungen nach dieser Bestimmung mindestens haben müssen, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden.
4.4.4 Die X. AG macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend (vgl. dazu BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.; BGE 125 II 152 E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). Entgegen ihrer Meinung ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Institut in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG ständig vom Gesetz abweicht und zu erkennen gegeben hat, dass es auch in Zukunft nicht gesetzeskonform zu entscheiden gedenke. Aus den vom Institut eingereichten Unterlagen ist namentlich nicht zu entnehmen, dass es betreffend die Spitalapotheke eines bestimmten Kantonsspitals die genannte Bestimmung anders auslegt bzw. insoweit untätig bleibt.
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Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. a HMG; Inverkehrbringen von Arzneimitteln ohne Zulassung; nach ärztlicher Verschreibung hergestellte Arzneimittel (sog. Magistralrezepturen). Voraussetzungen für das zulassungsfreie Inverkehrbringen von Arzneimitteln gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG (Formula magistralis). Serienmässig im Voraus und auf Vorrat - mithin nicht erst im Bedarfsfalle auf ärztliche Verschreibung hin - hergestellte Arzneimittel können nicht gestützt auf diese Bestimmung zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,542
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132 II 298
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Sachverhalt ab Seite 299
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der X. AG und der Y. AG in A. durch. Am 2. November 2004 erliess das Institut eine Verfügung, mit welcher es der X. AG unter anderem per sofort den Vertrieb von 31 Präparaten verbot, weil diese nicht über die nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten.
Hiergegen erhob die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Zuletzt waren im Beschwerdeverfahren elf Präparate der X. AG streitig geblieben. Mit Urteil vom 20. Oktober 2005 wies die Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab (unter anderem) in Bezug auf folgende Präparate:
- Inhalationslösung A 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B forte 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung C 100 ml mit Spritze 5 ml
- Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp.
Mit Postaufgabe vom 21. November 2005 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.677/2005). Sie beantragt, das Urteil der Rekurskommission sei bezüglich des Vertriebsverbotes für die erwähnten Arzneimittel aufzuheben. Eventuell sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde insoweit ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die erwähnten vier Inhalationslösungen sowie das Präparat Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp. macht die X. AG geltend, dass für diese als so genannte Magistralrezepturen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) eine Zulassung entbehrlich sei.
4.1 Gemäss dieser Bestimmung brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, in einer Spitalapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, nach ärztlicher Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis oder für ein bestimmtes Tier oder einen bestimmten Tierbestand hergestellt werden (Formula magistralis)".
4.2 Die Rekurskommission hat aus der gesetzlichen Regelung geschlossen, dass der Arzt dem Apotheker ein Rezept vorlegen müsse, welches eine detaillierte Anweisung zur Arzneimittelanfertigung enthält und nicht bloss den generellen Auftrag zur Arzneimittelausgabe, wie dies bei der Verschreibung von zulassungspflichtigen Präparaten der Fall sei. Ausserdem müsse die Zubereitung aufgrund der in der ärztlichen Verschreibung verlangten Zusammensetzung speziell für die Erfüllung des ärztlichen Auftrages hergestellt und dürfe nicht serienmässig auf Vorrat produziert werden. Die Lagerhaltung auch kleiner Mengen sei ausgeschlossen.
Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass es sich bei den hier interessierenden Präparaten nicht um derartige Einzelzubereitungen nach ärztlicher Verschreibung handle. Sie hat festgestellt, dass die Präparate wie zulassungspflichtige Medikamente aus einem von der X. AG vorgegebenen Sortiment vorproduzierter Waren ausgewählt werden. Die X. AG stelle für eine Vielzahl von Patienten einheitliche Präparate her, die in keiner Weise individualisiert, sondern geeignet seien, bei unbestimmt vielen Personen eingesetzt zu werden. Die Zubereitung erfolge nicht einzelfallweise, zur Erfüllung eines bestimmten ärztlichen Rezeptes, sondern serienmässig. Für diese Arzneimittel sei die in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG vorgesehene Ausnahme daher nicht anwendbar.
4.3 Demgegenüber ist die X. AG der Auffassung, Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG umfasse auch in einem gewissen Umfange serienmässig auf Vorrat hergestellte Präparate, wobei sowohl der Apotheke als auch dem Herstellungsbetrieb die Lagerhaltung geringer Mengen erlaubt sei.
4.4 Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass die in Art. 9 Abs. 2 HMG vorgesehenen Ausnahmen von der Zulassungspflicht restriktiv auszulegen sind (BGE 132 II 200 E. 1.7.1 S. 203).
4.4.1 Wie die X. AG zwar zu Recht bemerkt, hat der Gesetzgeber den ursprünglichen Entwurf des Bundesrates, der lediglich die Zubereitung durch öffentliche Apotheken und Spitalapotheken vorsah, insoweit ergänzt und damit etwas erweitert, als zusätzlich die Möglichkeit der Delegation der Produktion an einen nach dem Heilmittelgesetz herstellungsberechtigten Betrieb vorgesehen wurde. Das Gleiche gilt, soweit zulassungsfreie Magistralrezepturen nicht nur - gemäss Botschaftsentwurf - für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für einen "bestimmten Personenkreis" in Betracht kommen (vgl. BBl 1999 S. 3495 und 3621). Wohl finden sich in den Materialien keine weiteren Ausführungen hierzu, nachdem das Parlament die vorgeschlagenen Ergänzungen diskussionslos angenommen hatte (vgl. AB 2000 N 86 und S 594). Mit diesen Ergänzungen wurde der wesentliche Inhalt des Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG indes nicht geändert: Als Magistralrezepturen sollten nach dem insofern unveränderten, klaren Wortlaut sowohl der deutschen als auch der französischen und der italienischen Fassung nur solche Arzneimittel von der Zulassungspflicht ausgenommen sein, die "nach ärztlicher Verschreibung" für bestimmte Adressaten "hergestellt werden" (frz.: "préparés sur ordonnance médicale"; ital.: "fabbricati [...] su prescrizione medica"). Damit sind also weiterhin Medikamente gemeint, die laut Botschaft "auf ärztliche Verschreibung hin" "im Bedarfsfalle einzeln zubereitet" werden, weil das Arzneimittel etwa in der benötigten "Zusammensetzung oder Dosierung nicht auf dem Markt erhältlich ist" (BBl 1999 S. 3495 zu Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG).
Die erwähnte Bedarfslage kann nicht nur für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für "einen bestimmten Personenkreis" zutreffen, weshalb die entsprechende Ergänzung des Gesetzestextes durchaus Sinn machte. Damit war jedoch nicht eine serienmässige Produktion auf Vorrat gemeint, die stattfindet, bevor ärztliche Rezepte den konkreten Bedarf für die Medikamente überhaupt festgestellt haben. Dem stünde nicht nur der klare Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG entgegen. Die Sichtweise der X. AG würde die grundsätzliche Zulassungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 HMG letztlich in weiten Teilen aus den Angeln heben, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche. Es bestünde insbesondere ein Widerspruch zu Sinn und Zweck des Gesetzes, das darauf ausgerichtet ist, im Zulassungsverfahren Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit umfassend zu belegen (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG), um damit den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier bestmöglich zu gewährleisten (vgl. Art. 1 HMG). Für besondere Gefahrenlagen (lebensbedrohende Krankheiten) besteht im Übrigen die Ausnahmebestimmung in Art. 9 Abs. 4 HMG (vgl. dazu Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004, E. 3.3), auf die sich die X. AG hier jedoch nicht berufen kann.
Zu keinem anderen Schluss führt die Möglichkeit der Delegation der Zubereitung an einen Dritten mit Herstellungsbewilligung. Damit sollte nur der Kreis der Herstellungsbetriebe erweitert werden, weil erkannt wurde, dass die Beschränkung auf die genannten Apotheken zu eng ist; das entsprechende Fachwissen und die notwendigen Garantien sind bei Dritten mit Herstellungsbewilligung ebenso gut gewährleistet. Eine darüber hinausgehende Erweiterung der Ausnahmebestimmung konnte damit jedoch nicht gemeint sein.
4.4.2 Der X. AG schweben als Abgrenzungskriterium zwischen den nach Art. 9 Abs. 1 HMG zulassungspflichtigen Arzneimitteln einerseits und den zulassungsfreien Magistralrezepturen anderseits die mengenmässigen Beschränkungen vor, die in Art. 9 Abs. 2 lit. b und c HMG erwähnt sind. Insoweit ist ihr indes vor allem entgegenzuhalten, dass die beiden letztgenannten Ausnahmeregelungen die Beschränkung auf "kleine Mengen" ausdrücklich vorsehen. Das ist für Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG aus dem offensichtlichen Grund nicht der Fall, weil diese Bestimmung nur Arzneimittel erfassen soll, die auf eine ärztliche Verschreibung hin für die betroffenen Personen, Tiere oder Tierbestände hergestellt werden. Das schliesst eine serienmässige Produktion im Voraus und auf Vorrat aus.
4.4.3 Demzufolge ist Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG so zu verstehen, dass Arzneimittel nur dann zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie zeitlich nach einer ärztlichen Verordnung sowie gestützt auf diese für die von ihr erfassten Personen oder Tiere hergestellt werden. Das trifft für die hier interessierenden Präparate nach den verbindlichen - und insoweit nicht bestrittenen - Feststellungen der Rekurskommission (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) nicht zu. Die X. AG kann sich somit nicht auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG berufen. Welchen Inhalt die Verschreibungen nach dieser Bestimmung mindestens haben müssen, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden.
4.4.4 Die X. AG macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend (vgl. dazu BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.; BGE 125 II 152 E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). Entgegen ihrer Meinung ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Institut in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG ständig vom Gesetz abweicht und zu erkennen gegeben hat, dass es auch in Zukunft nicht gesetzeskonform zu entscheiden gedenke. Aus den vom Institut eingereichten Unterlagen ist namentlich nicht zu entnehmen, dass es betreffend die Spitalapotheke eines bestimmten Kantonsspitals die genannte Bestimmung anders auslegt bzw. insoweit untätig bleibt.
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Art. 9 al. 1 et 2 let. a LPTh; médicaments dispensés de l'autorisation de mise sur le marché; préparation de médicaments sur ordonnance médicale (dite préparation magistrale). Conditions, selon l'art. 9 al. 2 let. a LPTh (formule magistrale), pour la mise sur le marché de médicaments sans autorisation. Cette disposition n'autorise pas la mise sur le marché sans autorisation de médicaments fabriqués à l'avance, en série, et stockés, c'est-à-dire des médicaments qui n'ont pas été fabriqués qu'en cas de besoin sur ordonnance médicale (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 299
Am 6. April 2004 führte das Regionale Heilmittelinspektorat der Nordwestschweiz im Auftrag des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic; im Folgenden: Institut) eine unangemeldete Inspektion in den gemeinsamen Betriebsräumlichkeiten der X. AG und der Y. AG in A. durch. Am 2. November 2004 erliess das Institut eine Verfügung, mit welcher es der X. AG unter anderem per sofort den Vertrieb von 31 Präparaten verbot, weil diese nicht über die nach dem Heilmittelrecht erforderliche Zulassung des Instituts verfügten.
Hiergegen erhob die X. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission). Zuletzt waren im Beschwerdeverfahren elf Präparate der X. AG streitig geblieben. Mit Urteil vom 20. Oktober 2005 wies die Rekurskommission für Heilmittel die Beschwerde ab (unter anderem) in Bezug auf folgende Präparate:
- Inhalationslösung A 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung B forte 100 ml mit Spritze 5 ml
- Inhalationslösung C 100 ml mit Spritze 5 ml
- Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp.
Mit Postaufgabe vom 21. November 2005 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (Verfahren 2A.677/2005). Sie beantragt, das Urteil der Rekurskommission sei bezüglich des Vertriebsverbotes für die erwähnten Arzneimittel aufzuheben. Eventuell sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde insoweit ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die erwähnten vier Inhalationslösungen sowie das Präparat Morphinum HCl 5 % 50 ml 1 StAmp. macht die X. AG geltend, dass für diese als so genannte Magistralrezepturen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) eine Zulassung entbehrlich sei.
4.1 Gemäss dieser Bestimmung brauchen Arzneimittel keine Zulassung,
"die in einer öffentlichen Apotheke, in einer Spitalapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, nach ärztlicher Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis oder für ein bestimmtes Tier oder einen bestimmten Tierbestand hergestellt werden (Formula magistralis)".
4.2 Die Rekurskommission hat aus der gesetzlichen Regelung geschlossen, dass der Arzt dem Apotheker ein Rezept vorlegen müsse, welches eine detaillierte Anweisung zur Arzneimittelanfertigung enthält und nicht bloss den generellen Auftrag zur Arzneimittelausgabe, wie dies bei der Verschreibung von zulassungspflichtigen Präparaten der Fall sei. Ausserdem müsse die Zubereitung aufgrund der in der ärztlichen Verschreibung verlangten Zusammensetzung speziell für die Erfüllung des ärztlichen Auftrages hergestellt und dürfe nicht serienmässig auf Vorrat produziert werden. Die Lagerhaltung auch kleiner Mengen sei ausgeschlossen.
Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass es sich bei den hier interessierenden Präparaten nicht um derartige Einzelzubereitungen nach ärztlicher Verschreibung handle. Sie hat festgestellt, dass die Präparate wie zulassungspflichtige Medikamente aus einem von der X. AG vorgegebenen Sortiment vorproduzierter Waren ausgewählt werden. Die X. AG stelle für eine Vielzahl von Patienten einheitliche Präparate her, die in keiner Weise individualisiert, sondern geeignet seien, bei unbestimmt vielen Personen eingesetzt zu werden. Die Zubereitung erfolge nicht einzelfallweise, zur Erfüllung eines bestimmten ärztlichen Rezeptes, sondern serienmässig. Für diese Arzneimittel sei die in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG vorgesehene Ausnahme daher nicht anwendbar.
4.3 Demgegenüber ist die X. AG der Auffassung, Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG umfasse auch in einem gewissen Umfange serienmässig auf Vorrat hergestellte Präparate, wobei sowohl der Apotheke als auch dem Herstellungsbetrieb die Lagerhaltung geringer Mengen erlaubt sei.
4.4 Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass die in Art. 9 Abs. 2 HMG vorgesehenen Ausnahmen von der Zulassungspflicht restriktiv auszulegen sind (BGE 132 II 200 E. 1.7.1 S. 203).
4.4.1 Wie die X. AG zwar zu Recht bemerkt, hat der Gesetzgeber den ursprünglichen Entwurf des Bundesrates, der lediglich die Zubereitung durch öffentliche Apotheken und Spitalapotheken vorsah, insoweit ergänzt und damit etwas erweitert, als zusätzlich die Möglichkeit der Delegation der Produktion an einen nach dem Heilmittelgesetz herstellungsberechtigten Betrieb vorgesehen wurde. Das Gleiche gilt, soweit zulassungsfreie Magistralrezepturen nicht nur - gemäss Botschaftsentwurf - für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für einen "bestimmten Personenkreis" in Betracht kommen (vgl. BBl 1999 S. 3495 und 3621). Wohl finden sich in den Materialien keine weiteren Ausführungen hierzu, nachdem das Parlament die vorgeschlagenen Ergänzungen diskussionslos angenommen hatte (vgl. AB 2000 N 86 und S 594). Mit diesen Ergänzungen wurde der wesentliche Inhalt des Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG indes nicht geändert: Als Magistralrezepturen sollten nach dem insofern unveränderten, klaren Wortlaut sowohl der deutschen als auch der französischen und der italienischen Fassung nur solche Arzneimittel von der Zulassungspflicht ausgenommen sein, die "nach ärztlicher Verschreibung" für bestimmte Adressaten "hergestellt werden" (frz.: "préparés sur ordonnance médicale"; ital.: "fabbricati [...] su prescrizione medica"). Damit sind also weiterhin Medikamente gemeint, die laut Botschaft "auf ärztliche Verschreibung hin" "im Bedarfsfalle einzeln zubereitet" werden, weil das Arzneimittel etwa in der benötigten "Zusammensetzung oder Dosierung nicht auf dem Markt erhältlich ist" (BBl 1999 S. 3495 zu Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG).
Die erwähnte Bedarfslage kann nicht nur für eine bestimmte Einzelperson, sondern auch für "einen bestimmten Personenkreis" zutreffen, weshalb die entsprechende Ergänzung des Gesetzestextes durchaus Sinn machte. Damit war jedoch nicht eine serienmässige Produktion auf Vorrat gemeint, die stattfindet, bevor ärztliche Rezepte den konkreten Bedarf für die Medikamente überhaupt festgestellt haben. Dem stünde nicht nur der klare Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG entgegen. Die Sichtweise der X. AG würde die grundsätzliche Zulassungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 HMG letztlich in weiten Teilen aus den Angeln heben, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche. Es bestünde insbesondere ein Widerspruch zu Sinn und Zweck des Gesetzes, das darauf ausgerichtet ist, im Zulassungsverfahren Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit umfassend zu belegen (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG), um damit den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier bestmöglich zu gewährleisten (vgl. Art. 1 HMG). Für besondere Gefahrenlagen (lebensbedrohende Krankheiten) besteht im Übrigen die Ausnahmebestimmung in Art. 9 Abs. 4 HMG (vgl. dazu Urteil 2A.469/2003 vom 6. September 2004, E. 3.3), auf die sich die X. AG hier jedoch nicht berufen kann.
Zu keinem anderen Schluss führt die Möglichkeit der Delegation der Zubereitung an einen Dritten mit Herstellungsbewilligung. Damit sollte nur der Kreis der Herstellungsbetriebe erweitert werden, weil erkannt wurde, dass die Beschränkung auf die genannten Apotheken zu eng ist; das entsprechende Fachwissen und die notwendigen Garantien sind bei Dritten mit Herstellungsbewilligung ebenso gut gewährleistet. Eine darüber hinausgehende Erweiterung der Ausnahmebestimmung konnte damit jedoch nicht gemeint sein.
4.4.2 Der X. AG schweben als Abgrenzungskriterium zwischen den nach Art. 9 Abs. 1 HMG zulassungspflichtigen Arzneimitteln einerseits und den zulassungsfreien Magistralrezepturen anderseits die mengenmässigen Beschränkungen vor, die in Art. 9 Abs. 2 lit. b und c HMG erwähnt sind. Insoweit ist ihr indes vor allem entgegenzuhalten, dass die beiden letztgenannten Ausnahmeregelungen die Beschränkung auf "kleine Mengen" ausdrücklich vorsehen. Das ist für Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG aus dem offensichtlichen Grund nicht der Fall, weil diese Bestimmung nur Arzneimittel erfassen soll, die auf eine ärztliche Verschreibung hin für die betroffenen Personen, Tiere oder Tierbestände hergestellt werden. Das schliesst eine serienmässige Produktion im Voraus und auf Vorrat aus.
4.4.3 Demzufolge ist Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG so zu verstehen, dass Arzneimittel nur dann zulassungsfrei in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie zeitlich nach einer ärztlichen Verordnung sowie gestützt auf diese für die von ihr erfassten Personen oder Tiere hergestellt werden. Das trifft für die hier interessierenden Präparate nach den verbindlichen - und insoweit nicht bestrittenen - Feststellungen der Rekurskommission (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) nicht zu. Die X. AG kann sich somit nicht auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG berufen. Welchen Inhalt die Verschreibungen nach dieser Bestimmung mindestens haben müssen, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden.
4.4.4 Die X. AG macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend (vgl. dazu BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.; BGE 125 II 152 E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). Entgegen ihrer Meinung ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Institut in Bezug auf Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG ständig vom Gesetz abweicht und zu erkennen gegeben hat, dass es auch in Zukunft nicht gesetzeskonform zu entscheiden gedenke. Aus den vom Institut eingereichten Unterlagen ist namentlich nicht zu entnehmen, dass es betreffend die Spitalapotheke eines bestimmten Kantonsspitals die genannte Bestimmung anders auslegt bzw. insoweit untätig bleibt.
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Art. 9 cpv. 1 e 2 lett. a LATer; medicamenti che possono essere immessi in commercio senza omologazione; medicamenti fabbricati su prescrizione medica (cosiddetta formula magistralis). Presupposti, ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 lett. a LATer (formula magistralis), per immettere in commercio medicamenti senza omologazione. Questa disposizione non autorizza l'immissione in commercio senza omologazione di medicamenti fabbricati in anticipo, in serie e stoccati, ossia di medicamenti che non sono stati fabbricati unicamente per una prescrizione medica (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 306
A. L'encéphalopathie spongiforme bovine (ci-après également citée par l'acronyme ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", a été diagnostiquée pour la première fois en Grande-Bretagne en novembre 1986. Les autorités britanniques ont annoncé cette épizootie lors de la 56e Session générale de l'Office international des épizooties (OIE) qui s'est tenue du 16 au 20 mai 1988 à Paris (cf. rapport final du 6 juillet 1988). La maladie se caractérise par une diminution de la productivité et des troubles de comportement des animaux infectés, comme l'anxiété ou l'agressivité. Dès son apparition, elle a été rapprochée de la tremblante (en anglais: "scrapie"), une autre forme d'encéphalopathie spongiforme connue de longue date en Europe, particulièrement au Royaume-Uni, qui se manifeste sporadiquement et atteint les moutons et les chèvres. Parmi les encéphalopathies spongiformes touchant l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante.
Le 18 juillet 1988, les autorités britanniques ont décrété l'interdiction d'utiliser des protéines dérivées de ruminants dans les aliments pour ruminants en Angleterre, en Ecosse et au Pays de Galles (en anglais, mesure dite de "feed ban"). En effet, selon les premières études épidémiologiques menées sur le sujet, les farines de viande et/ou d'os issues de ruminants malades, notamment de moutons atteints de la tremblante (ci-après: les farines animales) ont, dès la fin de l'année 1987, été identifiées comme étant le mode de transmission de la maladie le plus vraisemblable; des études réalisées en 1988 mettaient par ailleurs en évidence un probable lien entre la tremblante du mouton et l'ESB et laissaient entrevoir que le délai d'incubation de la maladie était relativement long (cf. rapport final précité de l'OIE du 6 juillet 1988). En revanche, faute d'indices probants, l'hypothèse d'une contamination directe entre ruminants (contamination horizontale) ou de vache à veau (contamination verticale) a rapidement été écartée, de même qu'a été jugé quasi nul ou du moins peu vraisemblable le risque de transmission de la maladie de l'animal à l'homme (zoonose); cette dernière conclusion reposait sur l'extrapolation de ce que l'on savait de la tremblante du mouton, maladie qui, dans des conditions naturelles, ne passait que rarement à d'autres espèces (théorie de la barrière des espèces) et n'avait, semble-t-il, encore jamais été transmise à l'homme jusqu'ici (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; sur la théorie de la barrière des espèces, cf. le rapport de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 22-23 ad appendix III). Néanmoins, dès novembre 1990, l'Angleterre et le Pays de Galles, puis l'Ecosse en janvier 1991, ont décidé de retirer du commerce destiné à l'alimentation humaine certains abats (cerveau, foie, intestins ...) provenant de bovins âgés de plus de six mois à titre de mesure de précaution supplémentaire ("ultra precautionary measure"; cf. rapport de la Conférence annuelle de l'OIE, Paris, mai 1990, ad n. 9).
Après une forte et constante augmentation d'année en année, avec un pic de 37'056 unités en 1992, le nombre de nouveaux cas d'ESB a commencé dès 1993 à diminuer en Grande-Bretagne, ce qui a permis aux scientifiques de déterminer que le délai d'incubation moyen de la maladie était d'environ cinq ans, correspondant au temps écoulé depuis l'interdiction d'utiliser les farines animales pour l'alimentation des ruminants. De l'apparition de la maladie jusqu'au milieu de l'année 1996, quelque 160'000 vaches atteintes d'ESB ont, au total, été recensées en Grande-Bretagne.
B. Entre-temps, l'ESB s'est répandue en Irlande, en 1989, puis elle a touché l'Europe continentale: d'abord la Suisse et le Portugal, en 1990, puis la France, en 1991, et ensuite, mais dans des proportions semble-t-il moins importantes, au moins au début, d'autres pays (comme l'Allemagne, l'Italie, la Belgique, le Danemark ...).
L'Union européenne, ses Etats membres, ainsi que les autres pays concernés ont chacun pris les mesures qu'ils jugeaient utiles pour enrayer le développement de la maladie. A titre d'exemples, l'instruction du cas a montré que la France avait interdit l'importation de farines animales destinées aux bovins dès le 13 août 1989 pour celles en provenance de Grande-Bretagne et dès le 15 septembre suivant pour celles en provenance d'Irlande du Nord et de la République irlandaise, moyennant certaines exceptions pour l'alimentation des porcs et de la volaille; que ce même pays avait par ailleurs interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des bovins à compter du 24 juillet 1990; que l'Allemagne n'avait plus délivré d'autorisation pour l'importation de farines animales britanniques dès le mois de mai 1989; que les Pays-Bas avaient interdit l'utilisation de farines animales de ruminants destinées à des ruminants (ou à des bovins, le point n'est pas clair) dès le 1er août 1989; que la Norvège et l'Autriche en avaient fait de même dès respectivement les 28 juin et 28 novembre 1990; que l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne et le Portugal n'avaient interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des ruminants que peu avant ou après une décision du 27 juin 1994 (94/381/CE) de la Communauté européenne interdisant aux Etats membres d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants, sous réserve de farines animales exemptes de protéines de ruminants; et, enfin, que le 27 juillet 1994 (94/474/CE), la Communauté européenne avait également interdit au Royaume-Uni, sous réserve là aussi de certaines exceptions, d'exporter des farines animales de ruminants, avant de soumettre ce pays, par décision du 27 mars 1996 (96/239/CE), à un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine et sur les farines animales provenant de mammifères, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
C. En Suisse, compte tenu des informations disponibles et des études menées en Grande-Bretagne, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a estimé, dans un premier temps, que le problème de l'ESB présentait un caractère spécifiquement britannique et qu'un risque de contamination en Suisse était peu probable, en raison de la réunion de certaines conditions et circonstances jugées propres à la Grande-Bretagne (forte densité de population ovine; présence marquée de la tremblante du mouton; utilisation de déchets de moutons pour la fabrication de farines animales; modification des procédés de stérilisation des farines animales, avec notamment, au début des années quatre-vingt, un abaissement du traitement thermique au-dessous des 130 degrés pendant 20 minutes prescrits en Suisse). Hormis une information dispensée aux vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et la mise en place d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne, aucune mesure particulière n'a été arrêtée en Suisse jusqu'à la mesure de "feed ban" prise par le Royaume-Uni le 18 juillet 1988. A cette date, l'OVF a soumis l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne à un régime d'interdiction de fait, en ce sens qu'il n'a plus délivré les autorisations requises pour de telles importations. Il a par la suite formalisé cette mesure en promulguant l'ordonnance - aujourd'hui encore en vigueur - du 13 juin 1990 (1/90) interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39).
Le 2 novembre 1990, le premier cas d'ESB a été constaté en Suisse; son origine la plus vraisemblable a immédiatement été attribuée à des farines animales contaminées importées de Grande-Bretagne.
Le 8 novembre suivant, l'OVF a déclaré impropres à la consommation humaine les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent infectieux de l'ESB (soit les organes à risque tels que cervelle, moelle épinière, intestins, rate ...), afin de prévenir l'hypothétique risque de transmission de la maladie à l'homme, même si ce risque était alors toujours jugé très faible. A côté de cette mesure de précaution pour la santé humaine recommandée par l'OIE (cf. rapport établi à l'occasion de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 1), l'OVF a par ailleurs édicté, également dans la ligne des recommandations de l'OIE (cf. rapport précité, p. 5 ss), des mesures immédiates de lutte contre l'ESB avec effet au 1er décembre 1990 soit, en particulier, l'obligation pour les éleveurs d'annoncer les cas suspects, l'interdiction d'utiliser des farines animales dans la fabrication et la commercialisation d'aliments destinés aux ruminants ainsi que dans l'alimentation des ruminants, et l'obligation d'abattre et d'incinérer les animaux atteints de la maladie.
Les farines animales n'ont, en revanche, pas été interdites pour l'alimentation des autres animaux de rente (principalement le porc et la volaille); elles ont cependant été soumises, dès le 1er janvier 1991, à de nouvelles conditions d'importation, à savoir qu'elles devaient désormais être fabriquées selon les standards en vigueur en Suisse, notamment par rapport aux exigences de thermisation (température de 130 degrés pendant 20 minutes ou de 120 degrés pendant 30 minutes). Ces dernières exigences ont été renforcées dès le 1er mars 1993 (température de 133 degrés sous une pression de 3 bars pendant 20 minutes) afin de réduire encore le risque de présence de matières infectieuses dans les farines.
En dépit de toutes ces mesures, un cas d'ESB chez un bovin né après l'interdiction d'utiliser des farines animales a été identifié pour la première fois en 1993 (cas dit de "BAB", pour l'expression anglaise "born after ban"). Il n'y a pas eu de cas de "BAB" l'année suivante. En revanche, 6 cas ont été constatés en 1995 et 7 en 1996.
D. Le 20 mars 1996, les autorités britanniques ont rendu publique l'existence d'un risque de transmission de la maladie à l'homme, de récents travaux scientifiques ayant révélé la plausibilité d'une telle hypothèse lors de la réunion d'un certain nombre de conditions, soit lorsque le sujet infecté présentait des prédispositions, que la source infectieuse était d'une intensité suffisante, et que la voie de l'infection était appropriée. Quelques jeunes patients étaient décédés en Grande-Bretagne et en France des suites d'une variante de la MCJ (vMCJ) présentant des similitudes avec l'ESB. La publication de cette nouvelle a provoqué une brutale et importante chute de la consommation de viande de boeuf en Europe et en Suisse.
A la suite de ces informations, outre des mesures financières en vue de soutenir le marché de la viande bovine, le Conseil fédéral a déclaré impropres à l'alimentation humaine, dès le 1er mai 1996, notamment la cervelle, la moelle épinière, les yeux, le thymus, la rate et les intestins (organes et tissus vivants à risque) des animaux sains de l'espèce bovine âgés de plus de six mois. Il a aussi décidé que les organes et tissus vivants à risque de toutes les vaches abattues devaient, également à partir du 1er mai 1996, être incinérés et ne pouvaient plus être valorisés (recyclés) en aliments pour animaux. Cette dernière mesure visait à réduire le risque de contamination croisée par les moulins, soit le mélange partiel involontaire qui, lors de la fabrication de concentrés pour animaux, pouvait se produire dans les usines entre les farines destinées à l'alimentation des ruminants (exemptes de protéines animales depuis l'interdiction du 1er décembre 1990) et les farines destinées à l'alimentation des porcs et de la volaille (pouvant encore contenir des protéines animales potentiellement contaminées); ce type de contamination avait en effet été identifié comme étant probablement la principale cause expliquant les cas dits de "BAB", en ce sens que des résidus contaminés contenus dans les secondes farines pouvaient contaminer les premières s'ils passaient, même en quantités infimes, dans celles-ci.
De son côté, l'Assemblée fédérale a adopté, sur proposition du Conseil fédéral, un arrêté fédéral urgent (RO 1996 p. 3485) prévoyant un certain nombre de mesures, dont l'obligation, à partir du 1er octobre 1996, d'identifier, d'abattre et d'éliminer, moyennant une indemnisation de la Confédération, tous les animaux de rente de l'espèce bovine nés avant le 1er décembre 1990 dans une exploitation où un cas d'ESB avait été identifié. Il s'agissait, par ces mesures, d'une part, de rendre le cheptel bovin suisse indemne d'ESB et, d'autre part, d'atténuer les conséquences économiques de la maladie, en rétablissant la confiance des consommateurs et en obtenant la levée des restrictions et interdictions d'importation décidées par de nombreux pays à l'encontre des produits suisses à base de boeuf (cf. Message du 16 septembre 1996 concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques, ainsi que le prélèvement temporaire d'une taxe supplémentaire sur le lait, in FF 1996 IV 1289, p. 1292 s. et 1296).
A fin 1996, la maladie avait été constatée en Suisse sur 230 vaches, soit: un cas en 1990, 9 en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994, 68 en 1995 et 45 en 1996; sur ces chiffres, on comptait quatorze cas dits de "BAB" selon la répartition mentionnée supra lettre C in fine, soit un en 1993, 6 en 1995 et 7 en 1996. Après les mesures prises en 1996, la maladie a évolué de la manière suivante (total des nouveaux cas cliniques constatés avec, pour chaque année, le nombre de cas dits de "BAB" entre parenthèses): 38 en 1997 (21), 14 en 1998 (10), 25 en 1999 (23) et, enfin, 13 en 2000 (13), dont deux cas concernaient pour la première fois des bovins nés après les mesures adoptées en 1996; à ces chiffres s'ajoutaient encore 25 cas pour l'année 1999 et 7 cas pour l'année 2000 détectés grâce à l'introduction, en 1999, d'un nouveau test de dépistage mis au point par la société zurichoise Prionics AG (ci-après cité: le test de dépistage Prionics).
En juin 2000, les autorités ont décidé, d'entente avec les milieux concernés, notamment les producteurs de farines, de nouvelles mesures destinées à mettre fin à la contamination croisée dans les moulins soit, notamment, la séparation des filières et des établissements de production de farines; ces nouvelles mesures ont été appliquées dès le mois de novembre suivant. Ce même mois de novembre, l'OVF a proposé au Conseil fédéral d'étendre aux porcs et à la volaille l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation, ceci afin d'éradiquer le problème de la contamination croisée chez les éleveurs, en particulier dans les exploitations mixtes (p. ex. bovines et porcines); le Conseil fédéral a donné suite à cette proposition le 20 décembre 2000, en modifiant en conséquence l'ordonnance du 27 juin 1995 sur les épizooties (OFE; RS 916.401) avec effet au 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
E. Sur ces entrefaites, 2'206 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances (DFF), par écritures des 19 mars/7 avril 1997, de deux demandes - qui ont par la suite été jointes - en dommages-intérêts contre la Confédération suisse. Pour l'essentiel, ils reprochaient à l'OVF et à l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) de n'avoir pas adopté en temps utile les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, par voie de conséquence, d'être responsables des pertes qu'ils avaient subies en raison de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage. Ils fondaient leurs prétentions sur la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32) en relation avec différentes législations, notamment la loi du 1er juillet 1966 sur les épizooties (loi sur les épizooties, LFE; RS 916.40). Ils imputaient aux offices fédéraux mis en cause les omissions suivantes: déficience de l'information fournie aux agriculteurs; tardiveté de la décision interdisant l'utilisation des farines animales pour l'affouragement des ruminants; absence de mesures en vue de détruire les stocks de farines animales destinées aux ruminants après l'interdiction de leur utilisation; absence de mesures en vue d'empêcher que des farines animales en provenance de Grande-Bretagne n'arrivent en Suisse de manière détournée, via des pays tiers, sous de nouvelles indications d'origine et de qualité (importations dites indirectes); insuffisance des mesures prises pour prévenir le risque de contamination croisée des farines dans les moulins et chez les éleveurs. Les agriculteurs mettaient également en cause l'Office fédéral des affaires économiques extérieures (OFAEE), entre-temps devenu le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), pour avoir prétendument fait pression sur les autres offices fédéraux incriminés afin d'empêcher puis de retarder la mise en oeuvre de mesures strictes d'importation de farines animales étrangères à des fins de politique commerciale.
Les offices fédéraux incriminés ont dénié toute responsabilité, en expliquant que, dès l'apparition de l'ESB en Grande-Bretagne, ils avaient pris toutes les mesures utiles pour prévenir la propagation de cette maladie en Suisse (surveillance active de la maladie; interdiction d'importer des farines animales de Grande-Bretagne ...), si bien qu'il n'y avait pas d'acte illicite de leur part. Ils ont notamment justifié le choix de ne pas avoir formellement interdit dès 1988 l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne par le risque de mesures de rétorsion commerciales britanniques qu'une telle interdiction aurait fait peser sur la Suisse, le régime d'interdiction de fait mis en place leur apparaissant à cet égard une mesure suffisante et plus judicieuse du point de vue de la proportionnalité. Comme preuve de la pertinence et de l'efficacité des mesures prises, ils ont notamment produit un rapport spécial des 20 et 26 avril 1996 de la Commission des Communautés européennes classant la Suisse dans les pays à faible incidence de l'ESB au sens du Code zoosanitaire de l'OIE. En toute hypothèse, ils niaient l'existence d'un rapport de causalité entre le dommage et les actes illicites allégués, en soutenant que la chute des cours de la viande de boeuf était due exclusivement à l'annonce britannique de la possible transmission de l'ESB à l'homme.
Par décision du 12 février 1999, le Département fédéral des finances (ci-après cité: le Département) a rejeté les prétentions des agriculteurs, au motif que les demandes d'indemnisation étaient tardives, qu'il n'y avait pas d'acte illicite et que, de toute façon, un rapport de causalité, même naturelle, faisait défaut entre les prétendues omissions des offices fédéraux incriminés et le dommage allégué.
F. Sur recours des agriculteurs, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a, par arrêt du 18 janvier 2000 (ATF 126 II 63), annulé la décision précitée du Département et renvoyé le dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le tribunal a notamment considéré que les agriculteurs n'avaient eu connaissance du dommage que tardivement, si bien que leurs prétentions n'étaient pas périmées, et que les mesures prévues par la loi sur les épizooties ne visaient pas seulement des objectifs sanitaires, soit la préservation de la santé humaine et animale, mais répondaient également à des préoccupations d'ordre économique, telle que, dans le cas d'espèce, la préservation de la valeur économique du bétail. Le Département était dès lors invité à compléter l'instruction du cas sur un certain nombre de points, puis à rendre une nouvelle décision.
G. Par ordonnance de procédure du 14 mai 2001, le Département a limité l'objet de la contestation à la seule question de l'illicéité des actes ou omissions reprochés à la Confédération, à l'exclusion des autres conditions de la responsabilité (causalité, dommage).
En plus des griefs précédemment allégués, les demandeurs ont invoqué la responsabilité de la Confédération pour la seconde chute des prix de la viande bovine survenue dès novembre 2000 et ont augmenté en proportion leurs conclusions en dommages et intérêts, reprochant notamment aux autorités de n'avoir pas mis en place un test de dépistage systématique de l'ESB pour les animaux abattus, d'avoir toléré, de manière contraire aux normes en vigueur, une "thermisation insuffisante des aliments étrangers" destinés aux ruminants et, enfin, d'avoir tardé à prendre les mesures propres à éradiquer tout risque de contamination croisée, soit la politique qualifiée de "tolérance zéro"; cette politique impliquait notamment l'interdiction de fabriquer, sur un même site de production, des farines destinées aux ruminants et des farines destinées aux porcs et à la volaille (problème de la contamination croisée dans les moulins), ainsi que l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter tous les animaux de rente (problème de la contamination croisée chez les éleveurs).
Les offices ont derechef nié toute responsabilité, y compris en relation avec la seconde crise de la vache folle, en soutenant que celle-ci était due au scandale causé par certaines révélations dans des pays voisins de la Suisse, en particulier en France et en Allemagne, et que la mise en place d'un test de dépistage systématique pour les animaux de boucherie n'était pas une mesure indiquée, vu son efficacité limitée, son coût important, et l'hostilité qu'elle suscitait chez la plupart des organisations paysannes; en revanche, le retrait des organes à risque de la chaîne alimentaire leur paraissait une mesure plus sûre et plus judicieuse pour protéger la santé des consommateurs. Ils affirmaient également que les taux de contamination admis dans les aliments sortant des moulins étaient conformes aux recommandations du "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne (état septembre 1998). Enfin, ils soulignaient que des mesures avaient été prises en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (soit, notamment, la séparation dès le mois de novembre 2000 des filières ou des établissements de production de farines) et que, dès mars 2001, tous les animaux de rente, et plus seulement les ruminants, ne pouvaient plus être affouragés avec des farines animales, ce qui devrait mettre un terme au problème de la contamination croisée chez les éleveurs.
Par décision du 22 octobre 2002, le Département a rejeté la demande, en estimant que les offices incriminés avaient pris en temps utile les mesures commandées par l'état de la science et des connaissances pour empêcher l'apparition puis la propagation de l'ESB en Suisse. En particulier, il a considéré comme suffisant et proportionné aux circonstances le régime d'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques mis en place dès 1988 et l'interdiction d'affourager les ruminants avec des farines animales décrétée dès novembre 1990.
H. Les agriculteurs ont recouru contre la décision précitée du Département. Pour l'essentiel, ils ont repris les griefs précédemment invoqués, en introduisant dans leur réflexion sur la responsabilité de la Confédération le principe de précaution. A leurs yeux, la prise en compte de ce principe essentiel en matière de santé publique aurait dû conduire les offices mis en cause à prendre plus tôt les mesures que nécessitait la lutte contre l'ESB.
Le Département a conclu au rejet du recours, en relevant que le principe de précaution n'apportait pas de changement substantiel par rapport au principe de la proportionnalité qui avait encadré les mesures prises par la Confédération pour faire face à la crise de la vache folle.
Par décision du 29 avril 2004, la Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l'Etat (ci-après: la Commission de recours) a admis le recours des agriculteurs, annulé la décision attaquée, et renvoyé la cause au Département pour reprise de l'instruction sur les questions de la causalité et du dommage et nouvelle décision au sens des considérants. A la lumière des principes de développement durable, de précaution et de proportionnalité, la Commission de recours a jugé que, dans sa gestion de la crise de la vache folle, la Confédération avait commis cinq omissions illicites en prenant tardivement les mesures indiquées par les circonstances à différentes époques, à savoir:
(1) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
décembre 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce qu'une telle mesure ait été arrêtée en Suisse), elle aurait dû interdire l'affouragement de farines animales aux ruminants afin "d'éviter, autant que faire se pouvait, le développement de l'ESB en Suisse", car la nécessité de cette mesure était alors "scientifiquement établie";
(2) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 14 juin 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce que les autorités suisses aient légalement décrété l'interdiction d'importer des farines animales britanniques), elle aurait dû formellement interdire l'importation de farines animales britanniques, et ne pas se contenter d'une simple interdiction de fait, car une telle mesure n'était pas suffisamment efficace pour empêcher la propagation de l'ESB en Suisse;
(3) durant la même période que sous chiffre (1), elle aurait également dû interdire l'importation de toute farine animale, britannique ou non, afin de prévenir le risque que des farines animales britanniques soient importées par le truchement d'autres Etats (importations indirectes);
(4) du 1
er
juillet 1998 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
novembre 2000, elle avait commis une omission illicite en différant les mesures dites de "tolérance zéro" pour mettre fin aux contaminations croisées dans les moulins, car ce problème, pour lequel existaient "des suspicions scientifiques sérieuses" depuis 1996, exigeait dès le mois de janvier 1998 au plus tard une prise de conscience des autorités devant se traduire par des mesures dans un délai de six mois, compte tenu "d'un temps d'adaptation raisonnable";
(5) du 1
er
novembre 1998 au 1
er
mars 2001, elle avait commis une omission illicite en différant l'interdiction de distribuer des farines animales à tous les animaux de rente, car une telle mesure, destinée à empêcher les contaminations croisées chez les éleveurs, aurait pu et dû être prise au plus tard quatre mois après la mise en place de la politique de tolérance zéro dans les moulins.
En revanche, la Commission a écarté les autres griefs soulevés par les agriculteurs.
I. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Confédération, par le Département fédéral des finances, demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision précitée de la Commission de recours et de rejeter l'action en dommages et intérêts formée par les agriculteurs.
Dans leur réponse, les agriculteurs concluent au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé la décision du Département du 22 octobre 2002.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, que traduit de manière peu heureuse l'expression "sans droit" (cf. PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 243 ss, p. 253 et les références citées à la note de bas de page 44), suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi peut réaliser cette condition (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476; ATF 116 Ib 193 consid. 2b p. 196). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; ATF 116 Ib 193 consid. 2a p. 195; ATF 107 Ib 160 consid. 3a p. 163/164), telle l'obligation, pour celui qui crée une situation dangereuse, de prendre les mesures propres à prévenir un dommage (cf. ATF 89 I 483 consid. 6e p. 493). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf.
ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/ 477; ATF 116 Ib 367 consid. 4c p. 374; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 164, 175/176).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; WESSNER, op. cit., p. 249/250; JOST GROSS, op. cit., p. 170/171, 175 ss). La simple lésion du droit patrimonial d'un tiers n'emporte donc pas, en tant que telle, la réalisation d'un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement de l'ordre juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ibidem). Lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement ...), seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de la Confédération (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd p. 582; ATF 118 Ib 163 consid. 2 p. 164).
4.2 Les faits tenus pour illicites dans la décision attaquée consistent tous en des omissions: les offices fédéraux mis en cause n'auraient, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, pas pris suffisamment tôt un certain nombre de mesures d'interdiction propres à empêcher le préjudice qu'ont subi les demandeurs du fait de l'apparition et de la propagation de l'ESB en Suisse et de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage qui s'en est suivie (sur le détail des omissions reprochées, cf. supra let. H de l'état de fait). C'est donc seulement si la recourante était tenue de prendre les mesures d'interdiction prétendument omises et si cette obligation avait notamment pour but de protéger la valeur économique du bétail que sa responsabilité peut être engagée.
Le Tribunal fédéral a déjà tranché, dans la présente affaire, que la loi sur les épizooties avait également pour but, outre la poursuite de motifs d'ordre sanitaire, de protéger les agriculteurs contre les atteintes susceptibles de leur causer un dommage de nature patrimoniale (cf. ATF 126 II 63 consid. 3a p. 67 ss). L'existence d'une norme protectrice en faveur des demandeurs a dès lors force de chose jugée et il n'y a pas lieu d'y revenir (cf. ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423; ATF 116 II 220 consid. 4a). Les différentes obligations de la Confédération en matière de lutte contre les épizooties reposent sur le principe suivant, énoncé en tête du chapitre III de la loi, à l'art. 9 LFE: "La Confédération et les cantons prennent toutes les mesures qui, d'après l'état de la science et de l'expérience, paraissent propres à empêcher l'apparition et la propagation d'une épizootie"; jusqu'à une modification entrée en vigueur le 1er septembre 1995 (RO 1995 p. 3711, 3715), seules les mesures de nature à empêcher la propagation d'une épizootie, à l'exception de celles propres à en empêcher l'apparition, étaient expressément visées par la disposition précitée (RO 1966 p. 1621, 1623). Il s'ensuit que, durant la période déterminante pour le cas d'espèce (soit de fin juillet 1988 à mars 2001), la recourante avait en principe l'obligation, et non simplement la faculté, de prendre les mesures indiquées par les circonstances pour empêcher, sinon l'apparition, du moins la propagation de l'ESB; dans cette mesure, sa responsabilité peut être engagée en cas de violation de cette obligation assimilable à une omission illicite.
4.3 Outre la loi sur les épizooties, la Commission de recours a également fondé sa décision sur les principes de développement durable et de précaution.
En matière d'environnement et d'aménagement du territoire, l'art. 73 Cst. consacre la notion de développement durable dans les termes suivants: " La Confédération et les cantons oeuvrent à l'établissement d'un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l'être humain. " La notion figure également se manière expresse à l'art. 2 al. 2 Cst. au titre des buts généraux poursuivis par la Confédération ainsi qu'à l'art. 104 al. 1 Cst. consacré à l'agriculture. On peut aussi y voir une référence dans l'affirmation, en préambule de la Constitution fédérale, " du devoir d'assumer (des) responsabilités envers les générations futures ", ainsi que dans l'engagement "en faveur de la conservation durable des ressources", énoncé à l'art. 2 al. 4 Cst., ou encore, quoique de manière plus implicite, dans toute une série d'autres dispositions constitutionnelles (cf. les art. 54 al. 2, 75 al. 1, 76 al. 1, 77 al. 3, 78 al. 4 ou 79 Cst.).
Notion complexe au contenu et aux contours encore flous, le développement durable engage notamment les autorités à tenir compte des implications à la fois économiques, sociales et écologiques de certaines politiques, par exemple en matière d'agriculture (cf. art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'évaluation de la durabilité de l'agriculture [RS 919.118]). Pour l'heure, le concept revêt un caractère essentiellement programmatique et n'a pas valeur d'un droit constitutionnel qui pourrait être directement invoqué comme tel devant les tribunaux; son indétermination et sa complexité appellent au contraire une concrétisation légale (cf. HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht: ein Lehrbuch, Zurich 2004, n. 31 p. 13/14; DANIEL JOSITSCH, Das Konzept der nachhaltigen Entwicklung [Sustainable Development] im Völkerrecht und seine innerstaatliche Umsetzung, in DEP 1997 p. 118; BERND MARQUARDT, Die Verankerung des Nachhaltigkeitsprinzips im Recht Deutschlands und der Schweiz, in DEP 2003 p. 201 ss, 208 ss, 207 et 217; KLAUS VALLENDER/RETO MORELL, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar des Schweizerischen Verfassungsrechts, Bâle/Genève/Munich 2003, ch. 55, 90, 229 ss; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 6 ad art. 73 Cst.).
Sous sa dimension écologique, une politique de développement durable implique notamment de faire une place importante au principe de précaution qui, selon la définition la plus couramment utilisée et la plus largement admise, postule qu'en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement (cf. principe 15 de la Déclaration finale du 13 juin 1992 de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement qui s'est tenue à Rio). On pourrait se demander si ce principe, aujourd'hui implicitement consacré à l'art. 74 al. 2 Cst. en matière d'environnement (cf. RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, op. cit., n. 43; ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Fondements écologiques de l'ordre constitutionnel suisse, in Droit Constitutionnel suisse, Zurich 2001, n. 18 et 19 § 36; ALEXANDRE FLÜCKIGER, in La preuve juridique à l'épreuve du principe de précaution, in Revue européenne des sciences sociales, tome XLI, 2003, n° 128 p. 107 ss, p. 113/114), vaut également et, le cas échéant, de la même manière dans les domaines voisins telles la santé humaine ou animale ou la sécurité alimentaire (en ce sens, cf. FLÜCKIGER, ibidem), singulièrement s'il revêt le caractère d'une simple faculté, en ce sens que la Confédération peut prendre des mesures de précaution mais n'y est pas tenue (allant dans ce sens, cf. art. 148a al. 1 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1]) ou si, au contraire, il s'apparente à une véritable obligation lui imposant d'adopter de telles mesures dans certaines circonstances (allant dans ce sens, cf. art. 2 al. 1 et 6 de la loi fédérale du 21 mars 2003 sur l'application du génie génétique au domaine non humain [LGG; RS 814.91]). Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant ces questions, car l'art. 9 LFE se présente comme une concrétisation implicite du principe de précaution; en effet, cette disposition engage clairement les autorités compétentes à agir, même en cas d'incertitude scientifique, pourvu que les mesures envisagées "paraissent propres" à empêcher l'apparition ou la propagation d'une épizootie d'après l'état de la science et de l'expérience et que, conformément au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), leur coût soit en rapport avec le bénéfice escompté (cf. art. 10 al. 1 LFE).
En résumé, les principes de développement durable et de précaution ne servent, dans le cas d'espèce, que de cadre général pour interpréter et appliquer l'art. 9 LFE.
4.4 Comme l'ont retenu les premiers juges, la responsabilité de la Confédération doit s'examiner en fonction de la situation régnant au moment déterminant - en particulier sur le plan des connaissances scientifiques -, soit lorsque les omissions prétendument illicites ont été commises (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 7 p. 482; BEATRICE Wagner Pfeifer, Haftungsrisiken durch rückwirkende Anwendung umweltrechtlicher Normen?, in Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle/Berne 2004, p. 535 ss, 540 s.). Comme tout examen rétrospectif, cet exercice est difficile et délicat, car il implique de faire abstraction de ce que l'on sait aujourd'hui à propos de l'ESB et de ses conséquences et de se replacer dans le contexte de l'époque.
Il y a également lieu, dans cet examen, de tenir compte des difficultés propres à la gestion d'une crise aussi délicate que l'ESB: les offices mis en cause devaient en effet suivre l'évolution de la maladie non seulement en Suisse, mais aussi à l'étranger, ainsi que, dans la mesure du possible, s'informer des actions qui y étaient menées, tout en se tenant au courant des nouvelles connaissances scientifiques et des recommandations émises par certains organismes internationaux, comme l'OIE; en outre, ces offices se trouvaient aux prises avec de nombreux acteurs aux intérêts parfois contradictoires (les éleveurs d'animaux de rente alimentés par des farines animales ainsi que les différentes organisations les représentant; les fabricants et les importateurs de farines destinées à l'alimentation animale ainsi que tous les intermédiaires de la filière; les consommateurs ...); enfin et surtout, ils devaient souvent agir rapidement, sous la pression des événements, et sans toujours disposer de toutes les connaissances scientifiques nécessaires à une bonne et saine appréciation des choses (cf. WESSNER, op. cit., p. 253 et la référence à l' ATF 118 Ib 473).
Il découle de ces contingences qu'on ne saurait exiger de la Confédération qu'elle prît, pour faire face à la crise de la vache folle, en toute circonstance et en toute occasion, les meilleures décisions au meilleur moment, car cela reviendrait à la placer dans une situation quasi impossible puisque, quoi qu'elle eût pu faire ou s'abstenir de faire, elle se fût exposée au risque d'être toujours responsable, soit d'avoir agi trop tard ou trop mollement, comme il lui est fait grief dans le présent cas, soit d'avoir agi trop tôt ou de manière trop incisive, comme il lui a été fait grief dans une autre situation de crise en relation avec les mesures édictées par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) pour empêcher la propagation en Suisse du syndrome respiratoire aigu sévère (connu sous l'acronyme de SRAS) apparu en Asie (cf. ATF 131 II 670). Il s'impose dès lors d'admettre que les offices fédéraux mis en cause disposaient, à l'époque des faits litigieux, d'une certaine liberté d'action pour faire face à la crise, soit d'une marge d'appréciation relativement importante dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment. Les mesures qui, au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'état des connaissances au moment déterminant, se situent à l'intérieur de cette marge, n'engagent dès lors pas la responsabilité de la Confédération et ne donnent lieu à aucune indemnisation, même si, rétrospectivement, elles ne s'avèrent pas optimales voire même se révèlent insuffisantes.
Il faut aussi avoir à l'esprit qu'avant toute mesure, la Confédération était tenue de veiller à ce que son action recueillît une certaine adhésion, sinon de l'opinion publique, du moins des personnes directement touchées par les mesures envisagées soit, en particulier, les milieux paysans, les filières de conditionnement et de distribution de la viande ou encore les fabricants et les distributeurs de farines pour animaux. A cette fin, les autorités devaient notamment informer les uns et les autres de la situation et de son évolution ainsi que les consulter aussi régulièrement que possible au fur et à mesure des nouveaux développements, en leur soumettant leurs plans d'action voire en s'enquérant de leur avis sur les mesures à prendre. A défaut, les mesures décidées risquaient de ne pas être correctement appliquées voire d'être purement et simplement éludées et, finalement, de rester sans effet ou de n'avoir qu'un effet limité. C'est là une autre restriction importante à la marge de manoeuvre des autorités concernées dont il faut tenir compte dans l'examen du cas, car cette restriction est potentiellement de nature à expliquer, du moins pour partie, le temps pris pour arrêter et appliquer certaines décisions, notamment celles portant sur les mesures les plus incisives. L'implication le plus tôt et la plus large possible des milieux concernés dans le processus d'analyse et de gestion des risques est d'ailleurs reconnue comme un élément primordial pour garantir une certaine efficience et efficacité à la mise en place de mesures de précaution (cf. Le principe de précaution en Suisse et au plan international, rapport de synthèse du groupe inter-départemental "Principe de précaution", établi en août 2003 sous la direction de l'OFSP, en collaboration notamment avec l'OVF, l'OFAG et le seco, publié sur l'internet à l'adresse suivante: www.bag.admin.ch/themen/strahlung/00053/ 02644/index.html?lang=fr, p. 6).
D'une manière générale, on peut partir de l'idée que plus les mesures envisagées étaient de nature à porter gravement atteinte à des libertés fondamentales ou des intérêts importants, plus elles étaient susceptibles de requérir un temps de préparation et d'adaptation important pour être comprises et acceptées et finalement mises en oeuvre. Inversement, plus les risques redoutés apparaissaient potentiellement graves et imminents, moins il était possible de tergiverser et plus des mesures s'imposaient à bref délai qui pouvaient, si nécessaire, être incisives, la gravité des risques envisagés devant notamment s'apprécier en fonction de la probabilité de leur réalisation et de la nature des biens juridiques menacés. En définitive, seule une soigneuse pesée des intérêts en présence effectuée dans le cadre du principe de proportionnalité permet de déterminer a posteriori à quel moment des mesures devaient être prises et quelles elles devaient être. Conformément au principe de précaution conçu dans une perspective de développement durable (supra consid. 4.3), cette pesée des intérêts doit être la plus large possible et ne pas se limiter aux seuls aspects écologiques, mais également intégrer des considérations économiques voire sociales.
4.5 C'est à la lumière des considérations qui précèdent que doit s'interpréter l'art. 9 LFE et s'analyser l'éventuelle responsabilité de la Confédération pour les cinq omissions qui lui sont reprochées.
5.
5.1 La première omission illicite retenue dans le jugement attaqué qu'il convient d'examiner porte sur la période allant de fin juillet début août 1988 au 1er décembre 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, prendre une mesure similaire et interdire l'utilisation de farines animales dans l'alimentation des ruminants. Cette omission illicite a donc perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce qu'une telle mesure soit prise avec l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 p. 1920).
Même si les connaissances sur l'ESB étaient encore relativement ténues et lacunaires durant la période considérée, la maladie était néanmoins déclarée depuis près de deux ans au Royaume-Uni et les premières études épidémiologiques menées dès avril 1987 dans ce pays concluaient déjà, en décembre suivant, qu'elle se rapprochait de la tremblante du mouton, que son délai d'incubation était relativement long, et que l'hypothèse la plus probable pour expliquer son apparition tenait dans l'incorporation, dans la ration alimentaire des ruminants, de farines d'origine animale porteuses du prion infectieux qui n'avaient pas été décontaminées lors de leur fabrication. Les études réalisées par la suite ont confirmé ces premiers résultats et conclu que, dans des conditions naturelles, la maladie ne se transmettait, selon toute vraisemblance, pas entre animaux (pas de contamination horizontale ou verticale), ni de l'animal à l'homme (pas de zoonose), la barrière des espèces semblant alors jouer pleinement son rôle protecteur (cf. rapport Southwood précité du 3 février 1989). A fin 1990, un total de 24'229 cas d'ESB avaient été recensés en Grande-Bretagne depuis l'apparition de la maladie en 1986, à savoir: 442 cas pour les années 1986 et 1987, 2'469 cas pour 1988, 7'137 cas pour 1989 et 14'181 cas pour 1990; en revanche, excepté l'Irlande en 1989, la maladie ne s'était encore pas propagée à d'autres pays durant la période litigieuse.
Malgré l'absence de données épidémiologiques sûres et complètes lors de la décision de "feed ban" prise par les autorités britanniques en juillet 1988, il est certain que les autorités suisses devaient de leur côté, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, l'hypothèse de leur probable implication dans l'apparition de l'ESB ayant été posée sur le plan scientifique dès fin 1987 au plus tard. C'est du reste bien ce que les services compétents ont fait en ne délivrant plus les autorisations d'importation correspondantes à partir du 18 juillet 1988, mesure équivalant à l'instauration d'une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques. Les premiers juges ont toutefois estimé que cette mesure n'était pas suffisante au vu des circonstances, notamment du délai d'incubation relativement long de l'ESB et des nombreuses incertitudes scientifiques entourant la maladie. A leur sens, l'interdiction d'alimenter les ruminants avec des farines animales était une mesure nécessaire pour éviter la propagation de l'ESB en Suisse, et c'était en se fondant " sur des présupposés qui se sont révélés faux " que la Confédération s'était abstenue de prendre une telle mesure: d'une part, l'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques n'avait pas été une mesure efficace, car elle n'avait pas bénéficié de la même crédibilité qu'une interdiction légale et n'avait pas permis d'empêcher les importations parallèles de telles farines (sur ce point, cf. infra consid. 5.2); d'autre part, bien qu'encore confinée, durant la période considérée, au territoire du Royaume-Uni puis de l'Irlande dès 1990, la maladie n'avait alors pas, contrairement à l'appréciation des autorités, un caractère spécifiquement britannique, en sorte que la mesure de "feed ban" prise dans ce pays s'imposait pareillement en la Suisse. Et la Commission de recours de conclure: " A la vérité, le seul élément spécifiquement britannique était à cette époque une perception aiguë des dangers représentés par l'ESB et de la nature radicale des mesures qui étaient propres à la faire reculer. Les autorités britanniques ont fait preuve de sagesse en prenant les mesures énergiques du 18 juillet 1988 et l'avenir leur a donné raison sur ce point. "
Ces considérations n'emportent pas la conviction, car elles ne font pas suffisamment la part des choses entre les faits qui étaient connus au moment déterminant et ceux qui ne l'étaient pas encore. Pour dire si une omission est illicite, on ne saurait en effet se référer après coup à l'efficacité des mesures prises pour en justifier la nécessité ab initio, comme l'a fait la Commission de recours. De même ne peut-on tirer argument de la propagation de l'ESB sur tout le continent européen dans les années nonante pour réfuter en bloc la validité de l'appréciation faite jusqu'en décembre 1990 selon laquelle, sous réserve de ne pas utiliser de farines animales britanniques, la maladie ne devrait pas se propager en Suisse. Or, il existait effectivement, à cette époque, un faisceau d'éléments objectifs et sérieux laissant supposer, comme le soutient la recourante, que l'ESB se présentait alors comme un problème spécifiquement britannique. Le Royaume-Uni réunissait en effet un certain nombre de caractéristiques inconnues ailleurs en Europe, à savoir: la présence d'un important cheptel ovin, le recensement de nombreux cas de tremblante, l'utilisation de cadavres de moutons pour la fabrication des farines animales, y compris celles destinées aux bovins et, enfin et surtout, l'adoption, dès le début des années quatre-vingt, de standards de sécurité inférieurs à ceux appliqués jusque-là en matière de stérilisation pour produire de telles farines (cf. supra état de fait let. C). Du reste, la thèse selon laquelle l'apparition et la propagation de la maladie étaient dues à une série de facteurs spécifiques à la Grande-Bretagne n'était pas seulement partagée par l'OVF et ses spécialistes, mais aussi par les experts britanniques (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; lettre du 14 février 1990 du Directeur de l'office vétérinaire britannique à son homologue helvétique), ainsi que par de nombreux Etats européens, si l'on en juge par le fait que les mesures prises dans ceux-ci pour faire face à la crise n'ont, dans leur ensemble, pas été plus précoces ou plus incisives qu'en Suisse, la Communauté européenne ayant même attendu le 27 juin 1994 (décision 94/381/CE) pour interdire formellement aux Etats membres d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants (cf. supra état de fait let. B).
Par conséquent, il y avait, durant la période litigieuse, suffisamment de raisons valables pour considérer que seule l'utilisation de farines animales britanniques présentait un risque sanitaire, à l'exception de celles produites en Suisse ou dans d'autres Etats selon des procédés éprouvés. A cet égard, il faut souligner que l'adjonction de farines animales dans l'alimentation des ruminants, mais aussi des porcs et de la volaille, était alors une pratique courante qui avait fait ses preuves depuis de nombreuses années en Suisse et en Europe - et même, semble-t-il, dans le reste du monde (cf. les statistiques britanniques d'exportation des farines animales) -, sans qu'aucun problème épizootique du type de celui survenu en Grande-Bretagne ne se fût jusque-là manifesté. De plus, et ce point est important dans la pesée des intérêts, les risques pour la santé humaine étaient alors considérés comme nuls ou quasi inexistants.
Dans ces circonstances, l'interdiction brutale et générale d'alimenter les ruminants avec des farines animales serait apparue, à l'été 1988, comme une mesure sinon inutile, faute de risque clairement défini voire identifié, du moins excessive compte tenu notamment de ses conséquences économiques pour les secteurs concernés. En particulier, les producteurs de viande bovine se seraient trouvés contraints de remplacer du jour au lendemain les farines animales destinées au bétail par des protéines végétales (soja) d'un coût sensiblement plus élevé que celles-là, avec à la clé une diminution significative de leurs revenus; nombreux parmi eux n'auraient dès lors pas été prêts à admettre une telle contrainte sur la seule base de vagues soupçons ou d'improbables hypothèses concernant aussi bien les risques sanitaires pour l'homme que pour les animaux. Par ailleurs, les fabricants de fourrages, en particulier ceux qui s'étaient spécialisés dans la transformation de protéines animales auraient, faute de débouchés, vu leur existence compromise, ou auraient à tout le moins dû consentir des investissements importants pour s'adapter à la situation nouvelle; non seulement un préjudice économique, mais aussi des pertes d'emplois étaient dès lors à redouter. De la même manière, les établissements de destruction de cadavres auraient également subi de notables préjudices économiques, en raison de l'empêchement de vendre leurs farines pour la fabrication de fourrages destinés aux ruminants (sur ces aspects, cf. commentaire de l'OVF sur l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants, p. 2 et 3).
En conséquence, il apparaît que la mesure litigieuse ne serait pas allée sans entraîner une forte résistance des milieux concernés et qu'elle aurait certainement été mal appliquée quand elle n'aurait pas été éludée, sans compter qu'elle aurait au surplus été difficile à mettre en oeuvre et à contrôler, ne serait-ce qu'en raison du fait qu'il existait alors d'importants stocks de farines animales dans les nombreuses exploitations agricoles présentes en Suisse, qu'elles soient bovines, porcines, avicoles ou mixtes, et que l'utilisation de telles farines serait demeurée licite pour l'alimentation des porcs et de la volaille, avec tous les risques de confusion et de méprise que cela comportait, voire même, dans les cas les plus graves, de fraude à la loi.
Il est vrai que, comme le relèvent les intimés, lors de sa session du 28 novembre au 1er décembre 1989 à Paris, la Commission pour la fièvre aphteuse et autres épizooties de l'OIE avait invité les Etats membres notamment à " envisager d'interdire la distribution aux ruminants de protéines issues de ruminants et rendre obligatoire la déclaration des cas suspects. " Ce n'était toutefois là qu'une invitation parmi de nombreuses autres recommandations (comme celles d'encourager les études scientifiques sur l'ESB ou d'informer les milieux concernés) qui, au surplus, était rédigée sur un mode peu directif et n'avait visiblement pas un caractère prioritaire. En outre, il n'apparaît pas que de nouvelles connaissances scientifiques, notamment par rapport à celles qui figuraient dans le rapport Southwood, eussent alors motivé une telle recommandation; or, ce rapport, qui faisait autorité à l'époque, ne préconisait l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants que pour un temps limité, essentiellement afin de signifier aux industriels britanniques qu'ils devaient abandonner leurs anciennes méthodes de production, notamment en matière de stérilisation, et qu'ils devaient désormais veiller à fabriquer et commercialiser des farines animales exemptes du prion de l'ESB (cf. rapport précité, p. 17). A contrario, on peut déduire que le rapport Southwood précité ne proscrivait pas l'utilisation de farines produites selon des standards de sécurité élevés. Du reste, la recommandation litigieuse de l'OIE n'a pas été suivie d'effet dans la Communauté européenne ni dans de nombreux Etats membres (tels l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne ou le Portugal; cf. supra état de fait let. B), et il est frappant de constater qu'elle n'était déjà plus d'actualité lors de la Conférence de l'OIE qui s'est tenue à Paris les 28 et 29 septembre 1990, soit moins d'une année après qu'elle eut été formulée par la Commission pour la fièvre aphteuse; dorénavant, il était seulement mentionné à l'adresse des pays indemnes d'ESB qu'il " pourrait être utile d'exclure de la ration alimentaire des ruminants les tissus qui, chez l'animal infecté, sont les plus susceptibles de contenir l'agent causal en quantités importantes. "
En définitive, il faut convenir qu'en ne prenant la mesure litigieuse qu'après l'onde de choc provoquée par l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990, les autorités sont demeurées dans le cadre de la marge d'appréciation qui doit leur être reconnue (cf. supra consid. 4.4), d'autant qu'elles ne sont pas restées inactives dans l'intervalle, mais ont pris un certain nombre de dispositions allant dans le sens des recommandations de l'OIE. En particulier, elles n'ont pas seulement immédiatement interdit, comme on l'a vu, l'importation de farines animales britanniques, mais elles ont également informé les vétérinaires cantonaux sur l'état de la situation et les mesures à prendre et ont encore suivi attentivement l'évolution de la maladie, notamment en créant un laboratoire de référence à l'Université de Berne et en participant activement à de nombreuses rencontres internationales sur le sujet.
Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
5.2 La deuxième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 14 juin 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, également, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, interdire l'importation des farines animales en provenance de Grande-Bretagne de manière formelle, et ne pas se contenter d'une interdiction de fait, car une telle interdiction " ne répondait par définition pas à l'exigence de la légalité appelée à fonder toute restriction étatique aux libertés individuelles (et) n'était au surplus pas propre à déployer les effets souhaités, notamment car son défaut de légalité la privait de la crédibilité nécessaire auprès des exportateurs, importateurs et producteurs intéressés. " Cette omission illicite a perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce que la Confédération formalise la mesure litigieuse dans l'ordonnance précitée du 13 juin 1990 (1/90), entrée en vigueur le jour suivant, interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne.
Au vu des résultats des premières études épidémiologiques menées sur la maladie, il est certain que, comme on l'a déjà dit, la Confédération devait, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne en même temps que ce pays en interdisait l'utilisation sur son territoire, vu la probable implication de ces farines dans l'apparition et la propagation de l'ESB. C'est du reste bien ce que les autorités suisses compétentes ont fait en instaurant, dès le 18 juillet 1988, une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques, à l'image de ce que fera l'Allemagne en mai de l'année suivante. La Commission de recours a toutefois jugé cette mesure inadéquate en raison de son inefficacité, seule une interdiction légale étant, à ses yeux, de nature à atteindre l'objectif visé. La Confédération rejette cet argument. Se fondant sur ses statistiques, elle affirme qu'il n'y a pas eu d'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne entre 1986 et 1990.
Selon les statistiques officielles britanniques, quelque douze tonnes de farines animales ont été exportées en Suisse et/ou au Liechtenstein en 1986, sans qu'on connaisse le détail de ce chiffre, notamment la répartition des farines entre les deux pays concernés. Une lecture en parallèle des statistiques britanniques et suisses inclinerait donc plutôt à retenir que seule la Principauté du Liechtenstein a importé des farines animales britanniques en 1986; la question peut cependant rester ouverte, car l'année en cause sort de la période litigieuse et il est exclu d'imputer une quelconque responsabilité à la Confédération pour des faits antérieurs à l'apparition de la maladie en Grande-Bretagne. En revanche, mis à part 293 kilos en 1990, ce qui est négligeable, les statistiques britanniques ne font état d'aucune exportation de farines animales en direction de la Suisse après l'année 1986. Par rapport à ses proches voisins, celle-ci apparaît même l'un des rares pays à n'avoir plus importé de farines animales du Royaume-Uni dès 1987 (cf. les statistiques britanniques se rapportant à la France, à l'Allemagne ou à l'Italie).
Par conséquent, l'opinion de la Commission de recours selon laquelle la mesure en cause n'était pas adéquate se révèle inexacte, du moins en ce qui concerne l'objectif d'interdire l'importation di recte de farines animales britanniques, la question d'éventuelles importations indirectes de telles farines et les moyens d'y faire face étant - suivant l'ordre des griefs retenus dans la décision attaquée - examinée séparément au considérant suivant.
Sur ce point également, le recours s'avère dès lors bien fondé.
5.3 La troisième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 1er décembre 1990.
La Commission de recours a estimé que la Confédération aurait dû, dans le même délai d'une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques, soit début août 1988 au plus tard, interdire l'importation de farines animales en provenance non seulement du Royaume-Uni, mais également de tout pays d'Europe continentale. Certes, les premiers juges admettent que la Confédération n'avait pas de " certitudes, à l'époque, sur le risque exact que pouvaient représenter des farines animales provenant de pays autres que le Royaume-Uni. Mais la nature mystérieuse de l'épi zootie, l'intuition qu'elle pouvait concerner l'ensemble de l'Europe et l'interpénétration naturelle des marchés de l'UE, devaient conduire (ses) offices à la plus grande prudence, doublée de fermeté, face à des risques d'importations indirectes en provenance du Royaume-Uni." Aux yeux de la Commission de recours, l'omission de la Confédération a constitué un comportement illicite engageant sa responsabilité jusqu'au 1er décembre 1990, date à laquelle sont entrées en vigueur les mesures immédiates de lutte contre l'ESB comprenant notamment l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter les ruminants.
Cette appréciation ne convainc pas, car elle tient largement compte de faits qui n'ont été découverts que postérieurement à la période litigieuse. En effet, rien dans le dossier ne permet de considérer que le risque de contamination par des importations indirectes de farines animales britanniques fût déjà connu à l'été 1988, soit près de deux ans et demi avant même l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990. En particulier, il ressort d'un échange de correspondances du mois de juin 1990 entre l'OFAG et l'OVF que l'extension de l'interdiction d'importer des farines animales à d'autres Etats que le Royaume-Uni n'avait alors été envisagée qu'à propos des pays qui avaient connu des cas de tremblante, sans que le risque des importations indirectes de farines britanniques fût seulement évoqué. Selon les pièces au dossier, ce risque - plus précisément le soupçon d'un probable mélange de farines anglaises avec des farines françaises - n'a été envisagé pour la première fois par les offices mis en cause qu'au mois de novembre 1990 (cf. fax de l'OVF à l'OFAEE du 23 novembre 1990), soit peu après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990, et peu avant que ne soit promulguée l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants (ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants).
Mais l'absence d'omission illicite de la Confédération sur ce point suppose non seulement que ses offices n'aient effectivement pas connu, au moment déterminant, l'existence des importations indirectes supposées, mais encore qu'ils n'aient pas dû se douter de ce problème en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Comme elle l'a toujours soutenu durant la procédure, la recourante fait valoir que ce n'est qu'après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 que l'hypothèse d'importations indirectes au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité a été prise en considération et envisagée comme facteur pouvant expliquer l'apparition et la propagation de la maladie en Suisse; elle ajoute que ce n'est même qu'à partir de 1994, soit après les premiers cas dits de "BAB" en 1993, que des études ont validé la vraisemblance de cette hypothèse (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, Risikoeinschätzung für die Einschleppung von BSE, in Deutsche tierärztliche Wochenschrift 101 p. 295 ss). Or, jusqu'en novembre 1990, la Confédération estime qu'elle ne devait pas envisager une telle hypothèse pour les motifs suivants: elle n'avait pas de raison de douter de l'authenticité des certificats d'origine accompagnant les livraisons de farines animales en provenance des pays d'Europe continentale, telle la France; aucun de ces pays n'avait encore déclaré de cas d'ESB; il n'y avait alors pas de test pour détecter la présence de l'agent infectieux de l'ESB dans les farines animales; enfin, l'ESB était, à l'époque, considérée par les spécialistes comme une maladie spécifiquement britannique.
Certes, comme l'ont relevé les premiers juges, les chiffres des exportations de farines animales britanniques vers certains pays européens ont plus que doublé entre 1988 et 1989, notamment en direction de la France (cf. statistiques britanniques précitées). C'est d'ailleurs l'un des principaux éléments qui a finalement conduit les experts à retenir l'hypothèse de l'importation indirecte de farines animales britanniques via ces pays au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité ou/et - la chose n'est aujourd'hui encore pas claire - de fausses déclarations (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, loc. cit.). Ces chiffres ne pouvaient toutefois, par définition, pas être connus en août 1988 déjà. Quoi qu'il en soit, on ne voit objectivement pas sur la base de quels indices la Confédération aurait dû être amenée à se douter que des farines animales contaminées continuaient d'être exportées depuis la Grande-Bretagne dans des Etats membres de la Communauté européenne après le mois de juillet 1987. A cet égard, on ne peut passer sous silence le fait que la Communauté européenne et ses Etats membres eux-mêmes n'ont alors pas envisagé une telle hypothèse (cf. le rapport du Parlement européen du 7 février 1997 sur les allégations d'infraction et de mauvaise administration dans l'application du droit communautaire en matière d'ESB, sans préjudice des compétences des juridictions communautaires et nationales, A4-0020/97, ch. 2.3 et passim; ce rapport est disponible sur le site internet du parlement européen à l'adresse suivante: www.europarl.eu.int) et que la Communauté européenne n'a semble-t-il pas pris de mesures spécifiques pour prévenir le risque des importations indirectes avant sa décision du 27 mars 1996 (96/239/CE) imposant au Royaume-Uni un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la recourante de n'avoir pas pris dès l'été 1988 des mesures pour empêcher des importations indirectes de farines animales britanniques, faute d'indices laissant entrevoir une telle pratique ou même seulement en supposer le risque. Du moment que, comme on l'a vu (supra consid. 5.1), les farines animales produites hors du Royaume-Uni selon des standards de sécurité élevés et des méthodes éprouvées pouvaient raisonnablement être considérées comme exemptes de danger, il n'y avait pas plus de raison d'interdire l'importation de telles farines que d'en interdire l'utilisation. Pour les mêmes raisons qu'exposées plus haut, une telle mesure apparaissait en effet disproportionnée au vu des risques sanitaires peu clairs voire inexistants censés la justifier, surtout qu'elle ne touchait pas seulement les producteurs de viande bovine et les filières associées, comme dans le cas de l'interdiction des farines animales pour l'alimentation des ruminants, mais également les éleveurs de porcs et de volaille qui auraient dû subitement s'adapter et, en particulier, trouver d'autres substituts pour alimenter leurs animaux. La mesure aurait à l'époque été d'autant plus mal comprise et mal appliquée que l'ESB n'avait eu de conséquences sanitaires - et ce fait semble aujourd'hui encore exact - sur aucune exploitation porcine ou avicole, y compris au Royaume-Uni.
Pour le surplus, ni la "nature mystérieuse" de l'ESB ni "l'intuition" que la maladie pouvait concerner toute l'Europe n'étaient des éléments suffisants pour légitimer une mesure aussi incisive que l'interdiction générale d'importer des farines animales: en effet, des risques reposant sur de simples intuitions, spéculations ou hypothèses dénuées de fondement scientifique objectif ou sérieux ne sont, en principe, pas de nature à justifier des mesures de précaution (cf. NICOLAS DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruxelles 1999, p. 172 et la référence citée). A cela s'ajoute que, comme le soutient la recourante, des risques aussi peu clairs n'étaient selon toute vraisemblance pas suffisants pour justifier l'interdiction ici litigieuse sous l'angle des règles du commerce international (cf. la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 16 janvier 1998 rendue sur appel des Communautés européennes, des Etats-Unis et du Canada, dans l'affaire des mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés [hormones], AB-1997-4, ad ch. XI et XII; DE SADELEER, op. cit., p. 144 s.; STÉPHANIE GANDREAU/RACHEL VANNEUVILLE, Le principe de précaution saisi par le juge administratif. Enjeux politiques et sociaux de la mobilisation juridique du principe de précaution, mai 2004, rapport publié sur le site internet du Ministère [français] de l'écologie et du développement durable à l'adresse suivante: www.ecologie. gouv.fr/article.php3?id_article=4421, sous la rubrique "Documents liés", p. 66; pour une critique de la jurisprudence de l'OMC, cf. MAI-ANH NGO, L'article 5 § 7 de l'accord SPS: outil de protectionnisme ou protection?, avril 2005, article publié sur le site internet du Groupe de recherche en droit, économie, gestion, Centre national de la recherche scientifique, Université de Nice, à l'adresse suivante: www.idefi.cnrs.fr, sous la rubrique "Documents de travail").
Il s'ensuit que la Confédération pouvait, du moins jusqu'en décembre 1990, se limiter à interdire l'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, tout en continuant à suivre attentivement, comme elle l'a fait, l'évolution de la maladie en Suisse et à l'étranger, puis en adaptant ses mesures au gré des nouveaux développements.
5.4 Les deux dernières omissions reprochées à la Confédération sont étroitement liées, en ce sens que, comme l'a relevé la Commission de recours, elles résultent du fait que des farines animales infectées ont continué à pouvoir être utilisées dans l'alimentation des porcs et de la volaille après leur interdiction pour les ruminants en décembre 1990. C'est en effet au contact de telles farines que des fourrages destinés à l'alimentation des bovins, exempts de protéines animales depuis l'interdiction précitée, ont malgré tout encore été contaminés par la suite. Les farines pouvaient notamment entrer en contact et se mélanger lors de leur fabrication dans les usines (contamination croisée dans les moulins; infra consid. 5.4.1) ou lorsqu'elles étaient utilisées par les paysans, notamment dans les exploitations où se côtoyaient des ruminants et d'autres animaux de rente (contamination croisée chez les éleveurs; infra consid. 5.4.2).
5.4.1 Selon le jugement attaqué, le phénomène de la contamination croisée dans les moulins engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er juillet 1998 au 1er novembre 2000.
La Commission de recours a estimé que l'apparition des cas dits de "BAB" dès 1993 était la démonstration que les mesures prises jusque-là n'étaient pas suffisantes pour juguler la maladie. D'autres mesures s'imposaient, surtout après la révélation de la possible transmission de la maladie à l'homme en 1996, d'autant qu'à cette date il existait déjà, d'après le jugement attaqué, des "suspicions scientifiques sérieuses sur le caractère potentiellement infectieux des mélanges qui se produisaient (dans les moulins)". Au vu de ces éléments, les offices auraient dû prendre conscience du problème et "en tirer les déductions nécessaires" au plus tard au début de l'année 1998. Toutefois, compte tenu d'un "temps d'adaptation raisonnable" et de l'opposition des milieux intéressés, y compris paysans, on pouvait admettre, concèdent les premiers juges, que les mesures propres à empêcher la contamination croisée dans les moulins fussent repoussées un certain temps, mais pas au-delà du 1er juillet 1998. A compter de cette date, le report de telles mesures s'est apparenté à une omission illicite qui a duré jusqu'à ce que celles-ci soient finalement devenues effectives en novembre 2000, conformément à une décision prise conjointement en juin 2000 par la Confédération et les milieux concernés (mesure dite de tolérance zéro dans les moulins).
La Confédération conteste cette appréciation. Elle rappelle qu'avant même l'apparition des premiers cas de "BAB", elle avait déjà pris de très nombreuses mesures pour réduire les risques d'infection des ruminants par les fourrages et que, à la suite de l'apparition du premier cas de BAB en 1993, des recherches avaient immédiatement été entreprises pour en déterminer l'origine; mais, précise toutefois la recourante, ce n'est qu'en 1996 que l'on découvrit que le prion était très résistant et très virulent, en ce sens qu'il pouvait passer au travers des procédés de stérilisation, y compris des nouvelles exigences de thermisation, et que l'ingestion d'un demi-gramme de tissu infectieux suffisait pour qu'un bovin contracte la maladie. La recourante souligne encore qu'elle n'est pas restée inactive à la suite de ces nouvelles découvertes et qu'elle a derechef pris un grand nombre de mesures pour réduire encore les risques de contamination, notamment dès le mois de mai 1996. Vu le délai d'incubation de la maladie, elle estime néanmoins qu'elle ne pouvait pas vérifier avant 2000 ou 2001 l'efficacité de ces nouvelles mesures et qu'elle n'avait dès lors pas à prendre d'autres mesures dans l'intervalle, d'autant que la situation allait s'améliorant depuis 1995. Ce n'est, poursuit la recourante, que lorsque deux cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996 se sont déclarés, en octobre 2000, que de nouvelles mesures pour lutter contre les contaminations croisées, notamment dans les moulins, ont dû être envisagées. Or, elle rappelle qu'à cette époque, d'entente avec les milieux concernés, elle avait déjà arrêté en juin 2000 les mesures propres à éviter ce mode de transmission; comme celles-ci impliquaient de nouvelles méthodes de fabrication des farines, notamment la séparation des filières de production, elles ne sont devenues effectives que dès le mois de novembre suivant.
Au cours des années nonante, la situation a considérablement évolué après la survenance du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 qui a été suivie d'une constante augmentation des cas déclarés jusqu'en 1995 (9 cas en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994 et 68 en 1995), avec, dans l'intervalle, l'apparition en 1993 du premier cas de "BAB", puis la révélation, en mars 1996, du probable risque de transmission de la maladie à l'homme sous la forme d'une variante de la maladie de Creutzfeldt-Jacob (vMCJ). L'année 1996 est une année charnière pour deux autres raisons encore: premièrement, comme l'a rappelé la Confédération, c'est en 1996 qu'aussi bien la résistance du prion (soit sa capacité à supporter des températures de stérilisation élevées) que sa virulence (soit sa capacité à infecter même en infimes quantités des animaux sains) ont été découvertes; secondement, selon les pièces au dossier, c'est également durant l'année en cause que le problème - ici litigieux - des contaminations croisées a semble-t-il été sérieusement envisagé pour la première fois comme hypothèse pour expliquer certains nouveaux cas de "BAB" (cf. le texte de l'exposé présenté le 30 mai 1996 par des membres de l'Institut de Virologie et d'Immunoprophylaxie de Mittelhäusern, in Epidémiologie et santé animale 30/ 1996 p. 77-84, 78), même si ce n'est apparemment qu'en septembre 1999 qu'une étude de l'OVF a validé cette hypothèse; cette étude a en effet conclu que les récents cas de "BAB" étaient selon toute vraisemblance dus aux contaminations croisées dans les moulins et chez les éleveurs.
Au gré des développements rappelés ci-avant, la Confédération a pris de nombreuses mesures pour prévenir les risques sanitaires aussi bien pour l'homme que pour l'animal; s'agissant des mesures spécifiques de lutte contre l'ESB, outre celles déjà énumérées ci-avant, on peut encore mentionner: l'obligation d'incinérer les organes à risque dès le 1er décembre 1990 (RO 1990 p. 1921); la soumission, dès le 1er janvier 1991, des farines importées aux normes de fabrication valables en Suisse, notamment en matière de thermisation (cf. FF 1996 V 1296); le renforcement des exigences de thermisation concernant le traitement des déchets animaux dès le 1er mars 1993 (RO 1993 p. 920); la destruction des semences et des déchets d'embryons de bêtes atteintes d'ESB dès le 1er janvier 1994 (RO 1993 p. 3373); l'obligation de retrouver puis d'éliminer sans délai les descendants directs de bêtes atteintes d'ESB à partir du 1er octobre 1996 (RO 1996 p. 2559); l'obligation d'incinérer le crâne et les yeux ainsi que la moelle épinière de tous les animaux dès le 19 décembre 1996 (RO 1997 p. 227); un nouveau renforcement des exigences de thermisation à partir du 1er juillet 1998 (RO 1998 p. 1575); la mise en place, dès 1999, du test de dépistage Prionics; l'obligation, à partir du 1er juillet 1999, de tuer et d'incinérer tous les animaux d'un troupeau nés une année avant ou après la naissance d'une bête infectée de l'ESB qui appartenait au même troupeau (RO 1999 p. 1523) (pour un exposé plus détaillé de ces mesures et des autres mesures prises durant cette période, cf. le recours du DFF, p. 15/16, 21 à 30, et 38/39).
C'est en tenant compte de l'ensemble de ces mesures ainsi que de l'état de la situation au moment déterminant que doit s'apprécier l'omission ici reprochée à la Confédération, soit le fait d'avoir tardé à prendre les dispositions décidées en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins. Or, force est de constater qu'en juillet 1998, soit lorsque la Confédération aurait déjà dû, selon la Commission de recours, prendre de telles dispositions, le nombre de nouveaux cas d'ESB accusait une baisse constante depuis plusieurs années, étant passé de 68 en 1995, à 45 en 1996, 38 en 1997 et 14 en 1998. Certes, la part des cas de "BAB" a - logiquement - augmenté au cours de ces mêmes années, avec toutefois un recul significatif en 1998 (10 cas pour cette année-là, contre 23 cas une année plus tôt). Par ailleurs, même si, comme le soulignent les intimés, des traces de protéines animales étaient présentes, selon les contrôles effectués entre 1991 et 2000, dans de nombreux échantillons prélevés sur des fourrages destinés aux ruminants, il faut constater, avec la Confédération, que seul un pourcentage très faible de ces mêmes échantillons (semble-t-il moins de 1 % selon les chiffres officiels) contenaient un degré de contamination susceptible d'infecter des animaux, soit une teneur en farines animales supérieure au seuil de tolérance maximal défini par le "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne en septembre 1998 (de 0.5 %).
Dans ces conditions, la Confédération pouvait raisonnablement compter, en 1998, que les mesures prises jusque-là viendraient à bout de l'épizootie à relativement courte échéance. Les résultats encourageants obtenus à cette époque lui permettaient en tout cas de différer pendant un certain temps encore la décision d'appliquer une tolérance zéro dans les moulins, d'autant que cette dernière mesure aurait, selon les évaluations de l'OVF, occasionné des coûts supplémentaires d'élimination des déchets de boucherie de l'ordre de 100 millions de francs par année pour les producteurs (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104). Mais surtout, le délai d'incubation moyen de la maladie empêchait la Confédération de valablement mesurer avant l'année 2000 voire 2001 l'efficacité et l'efficience des mesures prises dès 1996; ce n'est d'ailleurs qu'en octobre 2000 que se sont déclarés les deux premiers cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996. Avant cette date, la Confédération avait d'autant moins de raison de remettre en cause sa stratégie et les mesures adoptées jusque-là que celles-ci avaient été confirmées par les conclusions d'une étude privée (cf. rapport du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" Ernst Basler + Partner AG; voir également le commentaire de l'OVF du 25 août 1999 relatif à ce rapport).
Certes, il apparaît qu'en 1999 le nombre de nouveaux cas d'ESB a fortement augmenté, passant à 50 contre 25 une année plus tôt. Même si cette hausse était due pour la moitié des cas à la mise en place du nouveau test de dépistage Prionics, de nouvelles mesures s'imposaient à plus ou moins brève échéance, surtout après la publication en septembre de la même année d'une étude qui confirmait l'hypothèse, jusqu'ici seulement suspectée, du problème des contaminations croisées. Au vu, cependant, des circonstances, notamment du temps nécessaire pour définir et arrêter les mesures utiles avec les milieux concernés, notamment les fabricants de farines qui devaient consentir des investissements importants pour modifier leurs moyens de production (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104), il faut admettre que le report jusqu'en juin 2000 de la décision litigieuse se situe encore dans la marge de décision devant être reconnue aux autorités dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment, afin de tenir compte de la complexité du cas et des nombreux intérêts en jeu. Par ailleurs, il faut donner raison à la recourante lorsqu'elle relève que la maladie ne revêtait alors - et ce fait est encore exact - pas le caractère d'une "épizootie hautement contagieuse" devant être éradiquée aussi rapidement que possible au sens de l'art. 1a al. 1 LFE, mais s'apparentait à une "autre épizootie", au sens de l'art. 1a al. 2 LFE, devant être éradiquée dans la mesure où l'éradication répond à un besoin sanitaire ou économique et est possible moyennant des dépenses acceptables. Cette distinction est importante sous l'angle de la proportionnalité, car elle autorisait la Confédération à différer les mesures les plus incisives - notamment les moins réversibles - pour se concentrer sur des dispositions pouvant être facilement révisées ou adaptées en fonction de leur succès ou de l'évolution de la situation, conformément à une application raisonnable du principe de précaution (cf. OLIVIER GODARD, Le principe de précaution doit-il être interdit de la Charte de l'environnement?, in EDF-Ecole polytechnique, Chaire de développement durable, juin 2004, cahier n° 2004-008, p. 10; ce document est disponible sur l'internet à l'adresse suivante: www.ceco. polytechnique.fr, sous la rubrique "Publication"). Il convient également de relever que, même si elle n'était encore pas totalement sous contrôle, la situation s'était, comme on l'a vu, nettement améliorée de 1995 à 1998, et que durant l'année 2000, le nombre de nouveaux cas d'ESB a connu une chute notable après l'augmentation constatée en 1999 (passant de 50 cas en 1999 à 20 cas en 2000, dont 7 dépistés grâce au système Prionics). Du reste, en juillet 2000, un rapport de l'Union européenne ("report on the Assessment of the Geographical BSE-Risk of Switzerland") classait la Suisse dans les pays à faible incidence d'ESB (rapport précité, p. 47), en relevant, s'agissant plus particulièrement du problème des contaminations croisées, que même si celui-ci restait le risque résiduel d'infection le plus important, il avait été fortement réduit grâce aux mesures prises en 1996, au point qu'il était "maintenant peu probable que des farines animales contiennent des concentrations élevées d'infectiosité de l'ESB" (rapport précité, p. 42). C'est que les mesures arrêtées en 1996 n'avaient alors, compte tenu du délai moyen d'incubation de la maladie, pas encore déployé tous leurs effets; a fortiori en allait-il des mesures prises par la suite, notamment en 1998.
En résumé, la date du 1er novembre 2000 retenue pour l'entrée en vigueur effective du concept de tolérance zéro dans les moulins décidé en juin 2000 n'est pas critiquable, compte tenu aussi bien des adaptations techniques et des investissements nécessités par la mesure en cause que du fait que les premiers cas d'ESB postérieurs aux mesures de 1996 se sont déclarés seulement en octobre 2000.
5.4.2 Selon le jugement attaqué, le problème de la contamination croisée chez les éleveurs engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er novembre 1998 au 1er mars 2001.
La Commission de recours a en effet estimé qu'en même temps qu'elle aurait dû prendre les mesures pour faire face à la contamination croisée dans les moulins, la Confédération aurait également dû décréter l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation de tous les animaux de rente, afin d'empêcher le risque de contamination croisée chez les éleveurs. Toutefois, une telle interdiction touchait une multitude d'intérêts privés, et notamment renchérissait les coûts de l'alimentation des porcs et de la volaille et contraignait les fabricants et les négociants de farines animales à trouver de nouveaux débouchés. Elle pouvait donc, d'après les premiers juges, être différée un certain temps, mais au plus tard jusqu'au 1er novembre 1998, soit quatre mois après que des mesures auraient dû être prises pour contrer la contamination croisée dans les moulins. Ce délai correspondait au temps qui, dans les faits, s'était écoulé entre les mesures prises par la Confédération pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (novembre 2000) et celles prises pour mettre fin à la contamination croisée chez les paysans (mars 2001).
La Confédération objecte, comme elle l'a fait pour le problème de la contamination croisée dans les moulins, qu'elle n'avait pas à prendre la mesure litigieuse avant octobre 2000, soit avant que les deux premiers cas de bovins nés après les mesures prises en mai 1996 ne se fussent déclarés. Or, elle rappelle que l'OVF a immédiatement proposé au Conseil fédéral, en novembre 2000, d'interdire d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales, ce qu'a fait cette autorité dans une décision du 20 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
Pour les mêmes motifs que ceux développés au considérant qui précède (notable amélioration de la situation depuis l'année 1995; raisons sérieuses de penser que l'épizootie allait se résorber à relativement bref délai; impossibilité de mesurer l'efficacité et l'efficience des mesures prises en 1996 avant l'année 2000 ou 2001; absence jusqu'en octobre 2000 de cas d'ESB nés après l'adoption de ces mesures ...), la Confédération a correctement exercé ses responsabilités en décidant la mesure litigieuse en décembre 2000. A cela s'ajoute que le rapport précité du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" jugeait, sur la base de critères sanitaires et économiques, que l'interdiction d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales était une "mauvaise" mesure (rapport précité, p. 46). Compte tenu des importantes conséquences économiques de cette mesure pour les acteurs concernés, son entrée en vigueur le 1er mars 2001, soit un peu plus de deux mois après son adoption et peu avant une décision comparable prise par l'Union européenne (cf. art. 7 et annexe IV, ch. 1 du Règlement [CE] n° 999/2001 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 fixant les règles pour la prévention, le contrôle et l'éradication de certaines encéphalopathies spongiformes transmissibles), se situe, là encore, dans la marge d'appréciation dévolue à la Confédération.
5.4.3 Pour ces motifs, aucune omission illicite ne peut être reprochée à la Confédération en relation avec les problèmes de contaminations croisées dans les moulins ou chez les éleveurs.
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Art. 74 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 1 VG; Art. 1a Abs. 1 und 2, Art. 9 und 10 Abs. 1 TSG; Verantwortlichkeit des Bundes für die von ihm getroffenen Massnahmen bei der Bekämpfung des sog. "Rinderwahnsinns"; keine widerrechtlichen Unterlassungen unter dem Gesichtswinkel des Vorsorgeprinzips. Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 4.1). Art. 9 TSG konkretisiert implizit das Vorsorgeprinzip (Vorbeugeprinzip), welches die Verantwortlichkeit des Bundes nach sich zieht, falls er nicht alle Massnahmen trifft, die nach dem Stand der Wissenschaft und der Erfahrung angezeigt erscheinen, um das Auftreten und die Ausdehnung der in Frage stehenden Tierseuche zu verhindern (E. 4.2 und 4.3); besondere Umstände, die dabei zu beachten sind (E. 4.4).
Vorliegend vorgeworfene Handlungen bzw. Unterlassungen: zu spätes Verbot der Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer (E. 5.1); zu spätes Verbot des Imports von Tiermehl aus Grossbritannien (E. 5.2); zu spätes Verbot der Einfuhr von Tiermehl jeglicher Herkunft (E. 5.3); verspätete Massnahmen zur Verhinderung der "Kreuzkontamination" von Tiermehlen in Futtermittelmühlen und bei Züchtern (E. 5.4).
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A. L'encéphalopathie spongiforme bovine (ci-après également citée par l'acronyme ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", a été diagnostiquée pour la première fois en Grande-Bretagne en novembre 1986. Les autorités britanniques ont annoncé cette épizootie lors de la 56e Session générale de l'Office international des épizooties (OIE) qui s'est tenue du 16 au 20 mai 1988 à Paris (cf. rapport final du 6 juillet 1988). La maladie se caractérise par une diminution de la productivité et des troubles de comportement des animaux infectés, comme l'anxiété ou l'agressivité. Dès son apparition, elle a été rapprochée de la tremblante (en anglais: "scrapie"), une autre forme d'encéphalopathie spongiforme connue de longue date en Europe, particulièrement au Royaume-Uni, qui se manifeste sporadiquement et atteint les moutons et les chèvres. Parmi les encéphalopathies spongiformes touchant l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante.
Le 18 juillet 1988, les autorités britanniques ont décrété l'interdiction d'utiliser des protéines dérivées de ruminants dans les aliments pour ruminants en Angleterre, en Ecosse et au Pays de Galles (en anglais, mesure dite de "feed ban"). En effet, selon les premières études épidémiologiques menées sur le sujet, les farines de viande et/ou d'os issues de ruminants malades, notamment de moutons atteints de la tremblante (ci-après: les farines animales) ont, dès la fin de l'année 1987, été identifiées comme étant le mode de transmission de la maladie le plus vraisemblable; des études réalisées en 1988 mettaient par ailleurs en évidence un probable lien entre la tremblante du mouton et l'ESB et laissaient entrevoir que le délai d'incubation de la maladie était relativement long (cf. rapport final précité de l'OIE du 6 juillet 1988). En revanche, faute d'indices probants, l'hypothèse d'une contamination directe entre ruminants (contamination horizontale) ou de vache à veau (contamination verticale) a rapidement été écartée, de même qu'a été jugé quasi nul ou du moins peu vraisemblable le risque de transmission de la maladie de l'animal à l'homme (zoonose); cette dernière conclusion reposait sur l'extrapolation de ce que l'on savait de la tremblante du mouton, maladie qui, dans des conditions naturelles, ne passait que rarement à d'autres espèces (théorie de la barrière des espèces) et n'avait, semble-t-il, encore jamais été transmise à l'homme jusqu'ici (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; sur la théorie de la barrière des espèces, cf. le rapport de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 22-23 ad appendix III). Néanmoins, dès novembre 1990, l'Angleterre et le Pays de Galles, puis l'Ecosse en janvier 1991, ont décidé de retirer du commerce destiné à l'alimentation humaine certains abats (cerveau, foie, intestins ...) provenant de bovins âgés de plus de six mois à titre de mesure de précaution supplémentaire ("ultra precautionary measure"; cf. rapport de la Conférence annuelle de l'OIE, Paris, mai 1990, ad n. 9).
Après une forte et constante augmentation d'année en année, avec un pic de 37'056 unités en 1992, le nombre de nouveaux cas d'ESB a commencé dès 1993 à diminuer en Grande-Bretagne, ce qui a permis aux scientifiques de déterminer que le délai d'incubation moyen de la maladie était d'environ cinq ans, correspondant au temps écoulé depuis l'interdiction d'utiliser les farines animales pour l'alimentation des ruminants. De l'apparition de la maladie jusqu'au milieu de l'année 1996, quelque 160'000 vaches atteintes d'ESB ont, au total, été recensées en Grande-Bretagne.
B. Entre-temps, l'ESB s'est répandue en Irlande, en 1989, puis elle a touché l'Europe continentale: d'abord la Suisse et le Portugal, en 1990, puis la France, en 1991, et ensuite, mais dans des proportions semble-t-il moins importantes, au moins au début, d'autres pays (comme l'Allemagne, l'Italie, la Belgique, le Danemark ...).
L'Union européenne, ses Etats membres, ainsi que les autres pays concernés ont chacun pris les mesures qu'ils jugeaient utiles pour enrayer le développement de la maladie. A titre d'exemples, l'instruction du cas a montré que la France avait interdit l'importation de farines animales destinées aux bovins dès le 13 août 1989 pour celles en provenance de Grande-Bretagne et dès le 15 septembre suivant pour celles en provenance d'Irlande du Nord et de la République irlandaise, moyennant certaines exceptions pour l'alimentation des porcs et de la volaille; que ce même pays avait par ailleurs interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des bovins à compter du 24 juillet 1990; que l'Allemagne n'avait plus délivré d'autorisation pour l'importation de farines animales britanniques dès le mois de mai 1989; que les Pays-Bas avaient interdit l'utilisation de farines animales de ruminants destinées à des ruminants (ou à des bovins, le point n'est pas clair) dès le 1er août 1989; que la Norvège et l'Autriche en avaient fait de même dès respectivement les 28 juin et 28 novembre 1990; que l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne et le Portugal n'avaient interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des ruminants que peu avant ou après une décision du 27 juin 1994 (94/381/CE) de la Communauté européenne interdisant aux Etats membres d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants, sous réserve de farines animales exemptes de protéines de ruminants; et, enfin, que le 27 juillet 1994 (94/474/CE), la Communauté européenne avait également interdit au Royaume-Uni, sous réserve là aussi de certaines exceptions, d'exporter des farines animales de ruminants, avant de soumettre ce pays, par décision du 27 mars 1996 (96/239/CE), à un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine et sur les farines animales provenant de mammifères, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
C. En Suisse, compte tenu des informations disponibles et des études menées en Grande-Bretagne, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a estimé, dans un premier temps, que le problème de l'ESB présentait un caractère spécifiquement britannique et qu'un risque de contamination en Suisse était peu probable, en raison de la réunion de certaines conditions et circonstances jugées propres à la Grande-Bretagne (forte densité de population ovine; présence marquée de la tremblante du mouton; utilisation de déchets de moutons pour la fabrication de farines animales; modification des procédés de stérilisation des farines animales, avec notamment, au début des années quatre-vingt, un abaissement du traitement thermique au-dessous des 130 degrés pendant 20 minutes prescrits en Suisse). Hormis une information dispensée aux vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et la mise en place d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne, aucune mesure particulière n'a été arrêtée en Suisse jusqu'à la mesure de "feed ban" prise par le Royaume-Uni le 18 juillet 1988. A cette date, l'OVF a soumis l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne à un régime d'interdiction de fait, en ce sens qu'il n'a plus délivré les autorisations requises pour de telles importations. Il a par la suite formalisé cette mesure en promulguant l'ordonnance - aujourd'hui encore en vigueur - du 13 juin 1990 (1/90) interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39).
Le 2 novembre 1990, le premier cas d'ESB a été constaté en Suisse; son origine la plus vraisemblable a immédiatement été attribuée à des farines animales contaminées importées de Grande-Bretagne.
Le 8 novembre suivant, l'OVF a déclaré impropres à la consommation humaine les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent infectieux de l'ESB (soit les organes à risque tels que cervelle, moelle épinière, intestins, rate ...), afin de prévenir l'hypothétique risque de transmission de la maladie à l'homme, même si ce risque était alors toujours jugé très faible. A côté de cette mesure de précaution pour la santé humaine recommandée par l'OIE (cf. rapport établi à l'occasion de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 1), l'OVF a par ailleurs édicté, également dans la ligne des recommandations de l'OIE (cf. rapport précité, p. 5 ss), des mesures immédiates de lutte contre l'ESB avec effet au 1er décembre 1990 soit, en particulier, l'obligation pour les éleveurs d'annoncer les cas suspects, l'interdiction d'utiliser des farines animales dans la fabrication et la commercialisation d'aliments destinés aux ruminants ainsi que dans l'alimentation des ruminants, et l'obligation d'abattre et d'incinérer les animaux atteints de la maladie.
Les farines animales n'ont, en revanche, pas été interdites pour l'alimentation des autres animaux de rente (principalement le porc et la volaille); elles ont cependant été soumises, dès le 1er janvier 1991, à de nouvelles conditions d'importation, à savoir qu'elles devaient désormais être fabriquées selon les standards en vigueur en Suisse, notamment par rapport aux exigences de thermisation (température de 130 degrés pendant 20 minutes ou de 120 degrés pendant 30 minutes). Ces dernières exigences ont été renforcées dès le 1er mars 1993 (température de 133 degrés sous une pression de 3 bars pendant 20 minutes) afin de réduire encore le risque de présence de matières infectieuses dans les farines.
En dépit de toutes ces mesures, un cas d'ESB chez un bovin né après l'interdiction d'utiliser des farines animales a été identifié pour la première fois en 1993 (cas dit de "BAB", pour l'expression anglaise "born after ban"). Il n'y a pas eu de cas de "BAB" l'année suivante. En revanche, 6 cas ont été constatés en 1995 et 7 en 1996.
D. Le 20 mars 1996, les autorités britanniques ont rendu publique l'existence d'un risque de transmission de la maladie à l'homme, de récents travaux scientifiques ayant révélé la plausibilité d'une telle hypothèse lors de la réunion d'un certain nombre de conditions, soit lorsque le sujet infecté présentait des prédispositions, que la source infectieuse était d'une intensité suffisante, et que la voie de l'infection était appropriée. Quelques jeunes patients étaient décédés en Grande-Bretagne et en France des suites d'une variante de la MCJ (vMCJ) présentant des similitudes avec l'ESB. La publication de cette nouvelle a provoqué une brutale et importante chute de la consommation de viande de boeuf en Europe et en Suisse.
A la suite de ces informations, outre des mesures financières en vue de soutenir le marché de la viande bovine, le Conseil fédéral a déclaré impropres à l'alimentation humaine, dès le 1er mai 1996, notamment la cervelle, la moelle épinière, les yeux, le thymus, la rate et les intestins (organes et tissus vivants à risque) des animaux sains de l'espèce bovine âgés de plus de six mois. Il a aussi décidé que les organes et tissus vivants à risque de toutes les vaches abattues devaient, également à partir du 1er mai 1996, être incinérés et ne pouvaient plus être valorisés (recyclés) en aliments pour animaux. Cette dernière mesure visait à réduire le risque de contamination croisée par les moulins, soit le mélange partiel involontaire qui, lors de la fabrication de concentrés pour animaux, pouvait se produire dans les usines entre les farines destinées à l'alimentation des ruminants (exemptes de protéines animales depuis l'interdiction du 1er décembre 1990) et les farines destinées à l'alimentation des porcs et de la volaille (pouvant encore contenir des protéines animales potentiellement contaminées); ce type de contamination avait en effet été identifié comme étant probablement la principale cause expliquant les cas dits de "BAB", en ce sens que des résidus contaminés contenus dans les secondes farines pouvaient contaminer les premières s'ils passaient, même en quantités infimes, dans celles-ci.
De son côté, l'Assemblée fédérale a adopté, sur proposition du Conseil fédéral, un arrêté fédéral urgent (RO 1996 p. 3485) prévoyant un certain nombre de mesures, dont l'obligation, à partir du 1er octobre 1996, d'identifier, d'abattre et d'éliminer, moyennant une indemnisation de la Confédération, tous les animaux de rente de l'espèce bovine nés avant le 1er décembre 1990 dans une exploitation où un cas d'ESB avait été identifié. Il s'agissait, par ces mesures, d'une part, de rendre le cheptel bovin suisse indemne d'ESB et, d'autre part, d'atténuer les conséquences économiques de la maladie, en rétablissant la confiance des consommateurs et en obtenant la levée des restrictions et interdictions d'importation décidées par de nombreux pays à l'encontre des produits suisses à base de boeuf (cf. Message du 16 septembre 1996 concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques, ainsi que le prélèvement temporaire d'une taxe supplémentaire sur le lait, in FF 1996 IV 1289, p. 1292 s. et 1296).
A fin 1996, la maladie avait été constatée en Suisse sur 230 vaches, soit: un cas en 1990, 9 en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994, 68 en 1995 et 45 en 1996; sur ces chiffres, on comptait quatorze cas dits de "BAB" selon la répartition mentionnée supra lettre C in fine, soit un en 1993, 6 en 1995 et 7 en 1996. Après les mesures prises en 1996, la maladie a évolué de la manière suivante (total des nouveaux cas cliniques constatés avec, pour chaque année, le nombre de cas dits de "BAB" entre parenthèses): 38 en 1997 (21), 14 en 1998 (10), 25 en 1999 (23) et, enfin, 13 en 2000 (13), dont deux cas concernaient pour la première fois des bovins nés après les mesures adoptées en 1996; à ces chiffres s'ajoutaient encore 25 cas pour l'année 1999 et 7 cas pour l'année 2000 détectés grâce à l'introduction, en 1999, d'un nouveau test de dépistage mis au point par la société zurichoise Prionics AG (ci-après cité: le test de dépistage Prionics).
En juin 2000, les autorités ont décidé, d'entente avec les milieux concernés, notamment les producteurs de farines, de nouvelles mesures destinées à mettre fin à la contamination croisée dans les moulins soit, notamment, la séparation des filières et des établissements de production de farines; ces nouvelles mesures ont été appliquées dès le mois de novembre suivant. Ce même mois de novembre, l'OVF a proposé au Conseil fédéral d'étendre aux porcs et à la volaille l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation, ceci afin d'éradiquer le problème de la contamination croisée chez les éleveurs, en particulier dans les exploitations mixtes (p. ex. bovines et porcines); le Conseil fédéral a donné suite à cette proposition le 20 décembre 2000, en modifiant en conséquence l'ordonnance du 27 juin 1995 sur les épizooties (OFE; RS 916.401) avec effet au 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
E. Sur ces entrefaites, 2'206 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances (DFF), par écritures des 19 mars/7 avril 1997, de deux demandes - qui ont par la suite été jointes - en dommages-intérêts contre la Confédération suisse. Pour l'essentiel, ils reprochaient à l'OVF et à l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) de n'avoir pas adopté en temps utile les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, par voie de conséquence, d'être responsables des pertes qu'ils avaient subies en raison de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage. Ils fondaient leurs prétentions sur la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32) en relation avec différentes législations, notamment la loi du 1er juillet 1966 sur les épizooties (loi sur les épizooties, LFE; RS 916.40). Ils imputaient aux offices fédéraux mis en cause les omissions suivantes: déficience de l'information fournie aux agriculteurs; tardiveté de la décision interdisant l'utilisation des farines animales pour l'affouragement des ruminants; absence de mesures en vue de détruire les stocks de farines animales destinées aux ruminants après l'interdiction de leur utilisation; absence de mesures en vue d'empêcher que des farines animales en provenance de Grande-Bretagne n'arrivent en Suisse de manière détournée, via des pays tiers, sous de nouvelles indications d'origine et de qualité (importations dites indirectes); insuffisance des mesures prises pour prévenir le risque de contamination croisée des farines dans les moulins et chez les éleveurs. Les agriculteurs mettaient également en cause l'Office fédéral des affaires économiques extérieures (OFAEE), entre-temps devenu le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), pour avoir prétendument fait pression sur les autres offices fédéraux incriminés afin d'empêcher puis de retarder la mise en oeuvre de mesures strictes d'importation de farines animales étrangères à des fins de politique commerciale.
Les offices fédéraux incriminés ont dénié toute responsabilité, en expliquant que, dès l'apparition de l'ESB en Grande-Bretagne, ils avaient pris toutes les mesures utiles pour prévenir la propagation de cette maladie en Suisse (surveillance active de la maladie; interdiction d'importer des farines animales de Grande-Bretagne ...), si bien qu'il n'y avait pas d'acte illicite de leur part. Ils ont notamment justifié le choix de ne pas avoir formellement interdit dès 1988 l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne par le risque de mesures de rétorsion commerciales britanniques qu'une telle interdiction aurait fait peser sur la Suisse, le régime d'interdiction de fait mis en place leur apparaissant à cet égard une mesure suffisante et plus judicieuse du point de vue de la proportionnalité. Comme preuve de la pertinence et de l'efficacité des mesures prises, ils ont notamment produit un rapport spécial des 20 et 26 avril 1996 de la Commission des Communautés européennes classant la Suisse dans les pays à faible incidence de l'ESB au sens du Code zoosanitaire de l'OIE. En toute hypothèse, ils niaient l'existence d'un rapport de causalité entre le dommage et les actes illicites allégués, en soutenant que la chute des cours de la viande de boeuf était due exclusivement à l'annonce britannique de la possible transmission de l'ESB à l'homme.
Par décision du 12 février 1999, le Département fédéral des finances (ci-après cité: le Département) a rejeté les prétentions des agriculteurs, au motif que les demandes d'indemnisation étaient tardives, qu'il n'y avait pas d'acte illicite et que, de toute façon, un rapport de causalité, même naturelle, faisait défaut entre les prétendues omissions des offices fédéraux incriminés et le dommage allégué.
F. Sur recours des agriculteurs, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a, par arrêt du 18 janvier 2000 (ATF 126 II 63), annulé la décision précitée du Département et renvoyé le dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le tribunal a notamment considéré que les agriculteurs n'avaient eu connaissance du dommage que tardivement, si bien que leurs prétentions n'étaient pas périmées, et que les mesures prévues par la loi sur les épizooties ne visaient pas seulement des objectifs sanitaires, soit la préservation de la santé humaine et animale, mais répondaient également à des préoccupations d'ordre économique, telle que, dans le cas d'espèce, la préservation de la valeur économique du bétail. Le Département était dès lors invité à compléter l'instruction du cas sur un certain nombre de points, puis à rendre une nouvelle décision.
G. Par ordonnance de procédure du 14 mai 2001, le Département a limité l'objet de la contestation à la seule question de l'illicéité des actes ou omissions reprochés à la Confédération, à l'exclusion des autres conditions de la responsabilité (causalité, dommage).
En plus des griefs précédemment allégués, les demandeurs ont invoqué la responsabilité de la Confédération pour la seconde chute des prix de la viande bovine survenue dès novembre 2000 et ont augmenté en proportion leurs conclusions en dommages et intérêts, reprochant notamment aux autorités de n'avoir pas mis en place un test de dépistage systématique de l'ESB pour les animaux abattus, d'avoir toléré, de manière contraire aux normes en vigueur, une "thermisation insuffisante des aliments étrangers" destinés aux ruminants et, enfin, d'avoir tardé à prendre les mesures propres à éradiquer tout risque de contamination croisée, soit la politique qualifiée de "tolérance zéro"; cette politique impliquait notamment l'interdiction de fabriquer, sur un même site de production, des farines destinées aux ruminants et des farines destinées aux porcs et à la volaille (problème de la contamination croisée dans les moulins), ainsi que l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter tous les animaux de rente (problème de la contamination croisée chez les éleveurs).
Les offices ont derechef nié toute responsabilité, y compris en relation avec la seconde crise de la vache folle, en soutenant que celle-ci était due au scandale causé par certaines révélations dans des pays voisins de la Suisse, en particulier en France et en Allemagne, et que la mise en place d'un test de dépistage systématique pour les animaux de boucherie n'était pas une mesure indiquée, vu son efficacité limitée, son coût important, et l'hostilité qu'elle suscitait chez la plupart des organisations paysannes; en revanche, le retrait des organes à risque de la chaîne alimentaire leur paraissait une mesure plus sûre et plus judicieuse pour protéger la santé des consommateurs. Ils affirmaient également que les taux de contamination admis dans les aliments sortant des moulins étaient conformes aux recommandations du "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne (état septembre 1998). Enfin, ils soulignaient que des mesures avaient été prises en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (soit, notamment, la séparation dès le mois de novembre 2000 des filières ou des établissements de production de farines) et que, dès mars 2001, tous les animaux de rente, et plus seulement les ruminants, ne pouvaient plus être affouragés avec des farines animales, ce qui devrait mettre un terme au problème de la contamination croisée chez les éleveurs.
Par décision du 22 octobre 2002, le Département a rejeté la demande, en estimant que les offices incriminés avaient pris en temps utile les mesures commandées par l'état de la science et des connaissances pour empêcher l'apparition puis la propagation de l'ESB en Suisse. En particulier, il a considéré comme suffisant et proportionné aux circonstances le régime d'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques mis en place dès 1988 et l'interdiction d'affourager les ruminants avec des farines animales décrétée dès novembre 1990.
H. Les agriculteurs ont recouru contre la décision précitée du Département. Pour l'essentiel, ils ont repris les griefs précédemment invoqués, en introduisant dans leur réflexion sur la responsabilité de la Confédération le principe de précaution. A leurs yeux, la prise en compte de ce principe essentiel en matière de santé publique aurait dû conduire les offices mis en cause à prendre plus tôt les mesures que nécessitait la lutte contre l'ESB.
Le Département a conclu au rejet du recours, en relevant que le principe de précaution n'apportait pas de changement substantiel par rapport au principe de la proportionnalité qui avait encadré les mesures prises par la Confédération pour faire face à la crise de la vache folle.
Par décision du 29 avril 2004, la Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l'Etat (ci-après: la Commission de recours) a admis le recours des agriculteurs, annulé la décision attaquée, et renvoyé la cause au Département pour reprise de l'instruction sur les questions de la causalité et du dommage et nouvelle décision au sens des considérants. A la lumière des principes de développement durable, de précaution et de proportionnalité, la Commission de recours a jugé que, dans sa gestion de la crise de la vache folle, la Confédération avait commis cinq omissions illicites en prenant tardivement les mesures indiquées par les circonstances à différentes époques, à savoir:
(1) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
décembre 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce qu'une telle mesure ait été arrêtée en Suisse), elle aurait dû interdire l'affouragement de farines animales aux ruminants afin "d'éviter, autant que faire se pouvait, le développement de l'ESB en Suisse", car la nécessité de cette mesure était alors "scientifiquement établie";
(2) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 14 juin 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce que les autorités suisses aient légalement décrété l'interdiction d'importer des farines animales britanniques), elle aurait dû formellement interdire l'importation de farines animales britanniques, et ne pas se contenter d'une simple interdiction de fait, car une telle mesure n'était pas suffisamment efficace pour empêcher la propagation de l'ESB en Suisse;
(3) durant la même période que sous chiffre (1), elle aurait également dû interdire l'importation de toute farine animale, britannique ou non, afin de prévenir le risque que des farines animales britanniques soient importées par le truchement d'autres Etats (importations indirectes);
(4) du 1
er
juillet 1998 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
novembre 2000, elle avait commis une omission illicite en différant les mesures dites de "tolérance zéro" pour mettre fin aux contaminations croisées dans les moulins, car ce problème, pour lequel existaient "des suspicions scientifiques sérieuses" depuis 1996, exigeait dès le mois de janvier 1998 au plus tard une prise de conscience des autorités devant se traduire par des mesures dans un délai de six mois, compte tenu "d'un temps d'adaptation raisonnable";
(5) du 1
er
novembre 1998 au 1
er
mars 2001, elle avait commis une omission illicite en différant l'interdiction de distribuer des farines animales à tous les animaux de rente, car une telle mesure, destinée à empêcher les contaminations croisées chez les éleveurs, aurait pu et dû être prise au plus tard quatre mois après la mise en place de la politique de tolérance zéro dans les moulins.
En revanche, la Commission a écarté les autres griefs soulevés par les agriculteurs.
I. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Confédération, par le Département fédéral des finances, demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision précitée de la Commission de recours et de rejeter l'action en dommages et intérêts formée par les agriculteurs.
Dans leur réponse, les agriculteurs concluent au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé la décision du Département du 22 octobre 2002.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, que traduit de manière peu heureuse l'expression "sans droit" (cf. PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 243 ss, p. 253 et les références citées à la note de bas de page 44), suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi peut réaliser cette condition (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476; ATF 116 Ib 193 consid. 2b p. 196). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; ATF 116 Ib 193 consid. 2a p. 195; ATF 107 Ib 160 consid. 3a p. 163/164), telle l'obligation, pour celui qui crée une situation dangereuse, de prendre les mesures propres à prévenir un dommage (cf. ATF 89 I 483 consid. 6e p. 493). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf.
ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/ 477; ATF 116 Ib 367 consid. 4c p. 374; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 164, 175/176).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; WESSNER, op. cit., p. 249/250; JOST GROSS, op. cit., p. 170/171, 175 ss). La simple lésion du droit patrimonial d'un tiers n'emporte donc pas, en tant que telle, la réalisation d'un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement de l'ordre juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ibidem). Lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement ...), seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de la Confédération (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd p. 582; ATF 118 Ib 163 consid. 2 p. 164).
4.2 Les faits tenus pour illicites dans la décision attaquée consistent tous en des omissions: les offices fédéraux mis en cause n'auraient, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, pas pris suffisamment tôt un certain nombre de mesures d'interdiction propres à empêcher le préjudice qu'ont subi les demandeurs du fait de l'apparition et de la propagation de l'ESB en Suisse et de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage qui s'en est suivie (sur le détail des omissions reprochées, cf. supra let. H de l'état de fait). C'est donc seulement si la recourante était tenue de prendre les mesures d'interdiction prétendument omises et si cette obligation avait notamment pour but de protéger la valeur économique du bétail que sa responsabilité peut être engagée.
Le Tribunal fédéral a déjà tranché, dans la présente affaire, que la loi sur les épizooties avait également pour but, outre la poursuite de motifs d'ordre sanitaire, de protéger les agriculteurs contre les atteintes susceptibles de leur causer un dommage de nature patrimoniale (cf. ATF 126 II 63 consid. 3a p. 67 ss). L'existence d'une norme protectrice en faveur des demandeurs a dès lors force de chose jugée et il n'y a pas lieu d'y revenir (cf. ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423; ATF 116 II 220 consid. 4a). Les différentes obligations de la Confédération en matière de lutte contre les épizooties reposent sur le principe suivant, énoncé en tête du chapitre III de la loi, à l'art. 9 LFE: "La Confédération et les cantons prennent toutes les mesures qui, d'après l'état de la science et de l'expérience, paraissent propres à empêcher l'apparition et la propagation d'une épizootie"; jusqu'à une modification entrée en vigueur le 1er septembre 1995 (RO 1995 p. 3711, 3715), seules les mesures de nature à empêcher la propagation d'une épizootie, à l'exception de celles propres à en empêcher l'apparition, étaient expressément visées par la disposition précitée (RO 1966 p. 1621, 1623). Il s'ensuit que, durant la période déterminante pour le cas d'espèce (soit de fin juillet 1988 à mars 2001), la recourante avait en principe l'obligation, et non simplement la faculté, de prendre les mesures indiquées par les circonstances pour empêcher, sinon l'apparition, du moins la propagation de l'ESB; dans cette mesure, sa responsabilité peut être engagée en cas de violation de cette obligation assimilable à une omission illicite.
4.3 Outre la loi sur les épizooties, la Commission de recours a également fondé sa décision sur les principes de développement durable et de précaution.
En matière d'environnement et d'aménagement du territoire, l'art. 73 Cst. consacre la notion de développement durable dans les termes suivants: " La Confédération et les cantons oeuvrent à l'établissement d'un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l'être humain. " La notion figure également se manière expresse à l'art. 2 al. 2 Cst. au titre des buts généraux poursuivis par la Confédération ainsi qu'à l'art. 104 al. 1 Cst. consacré à l'agriculture. On peut aussi y voir une référence dans l'affirmation, en préambule de la Constitution fédérale, " du devoir d'assumer (des) responsabilités envers les générations futures ", ainsi que dans l'engagement "en faveur de la conservation durable des ressources", énoncé à l'art. 2 al. 4 Cst., ou encore, quoique de manière plus implicite, dans toute une série d'autres dispositions constitutionnelles (cf. les art. 54 al. 2, 75 al. 1, 76 al. 1, 77 al. 3, 78 al. 4 ou 79 Cst.).
Notion complexe au contenu et aux contours encore flous, le développement durable engage notamment les autorités à tenir compte des implications à la fois économiques, sociales et écologiques de certaines politiques, par exemple en matière d'agriculture (cf. art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'évaluation de la durabilité de l'agriculture [RS 919.118]). Pour l'heure, le concept revêt un caractère essentiellement programmatique et n'a pas valeur d'un droit constitutionnel qui pourrait être directement invoqué comme tel devant les tribunaux; son indétermination et sa complexité appellent au contraire une concrétisation légale (cf. HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht: ein Lehrbuch, Zurich 2004, n. 31 p. 13/14; DANIEL JOSITSCH, Das Konzept der nachhaltigen Entwicklung [Sustainable Development] im Völkerrecht und seine innerstaatliche Umsetzung, in DEP 1997 p. 118; BERND MARQUARDT, Die Verankerung des Nachhaltigkeitsprinzips im Recht Deutschlands und der Schweiz, in DEP 2003 p. 201 ss, 208 ss, 207 et 217; KLAUS VALLENDER/RETO MORELL, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar des Schweizerischen Verfassungsrechts, Bâle/Genève/Munich 2003, ch. 55, 90, 229 ss; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 6 ad art. 73 Cst.).
Sous sa dimension écologique, une politique de développement durable implique notamment de faire une place importante au principe de précaution qui, selon la définition la plus couramment utilisée et la plus largement admise, postule qu'en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement (cf. principe 15 de la Déclaration finale du 13 juin 1992 de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement qui s'est tenue à Rio). On pourrait se demander si ce principe, aujourd'hui implicitement consacré à l'art. 74 al. 2 Cst. en matière d'environnement (cf. RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, op. cit., n. 43; ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Fondements écologiques de l'ordre constitutionnel suisse, in Droit Constitutionnel suisse, Zurich 2001, n. 18 et 19 § 36; ALEXANDRE FLÜCKIGER, in La preuve juridique à l'épreuve du principe de précaution, in Revue européenne des sciences sociales, tome XLI, 2003, n° 128 p. 107 ss, p. 113/114), vaut également et, le cas échéant, de la même manière dans les domaines voisins telles la santé humaine ou animale ou la sécurité alimentaire (en ce sens, cf. FLÜCKIGER, ibidem), singulièrement s'il revêt le caractère d'une simple faculté, en ce sens que la Confédération peut prendre des mesures de précaution mais n'y est pas tenue (allant dans ce sens, cf. art. 148a al. 1 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1]) ou si, au contraire, il s'apparente à une véritable obligation lui imposant d'adopter de telles mesures dans certaines circonstances (allant dans ce sens, cf. art. 2 al. 1 et 6 de la loi fédérale du 21 mars 2003 sur l'application du génie génétique au domaine non humain [LGG; RS 814.91]). Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant ces questions, car l'art. 9 LFE se présente comme une concrétisation implicite du principe de précaution; en effet, cette disposition engage clairement les autorités compétentes à agir, même en cas d'incertitude scientifique, pourvu que les mesures envisagées "paraissent propres" à empêcher l'apparition ou la propagation d'une épizootie d'après l'état de la science et de l'expérience et que, conformément au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), leur coût soit en rapport avec le bénéfice escompté (cf. art. 10 al. 1 LFE).
En résumé, les principes de développement durable et de précaution ne servent, dans le cas d'espèce, que de cadre général pour interpréter et appliquer l'art. 9 LFE.
4.4 Comme l'ont retenu les premiers juges, la responsabilité de la Confédération doit s'examiner en fonction de la situation régnant au moment déterminant - en particulier sur le plan des connaissances scientifiques -, soit lorsque les omissions prétendument illicites ont été commises (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 7 p. 482; BEATRICE Wagner Pfeifer, Haftungsrisiken durch rückwirkende Anwendung umweltrechtlicher Normen?, in Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle/Berne 2004, p. 535 ss, 540 s.). Comme tout examen rétrospectif, cet exercice est difficile et délicat, car il implique de faire abstraction de ce que l'on sait aujourd'hui à propos de l'ESB et de ses conséquences et de se replacer dans le contexte de l'époque.
Il y a également lieu, dans cet examen, de tenir compte des difficultés propres à la gestion d'une crise aussi délicate que l'ESB: les offices mis en cause devaient en effet suivre l'évolution de la maladie non seulement en Suisse, mais aussi à l'étranger, ainsi que, dans la mesure du possible, s'informer des actions qui y étaient menées, tout en se tenant au courant des nouvelles connaissances scientifiques et des recommandations émises par certains organismes internationaux, comme l'OIE; en outre, ces offices se trouvaient aux prises avec de nombreux acteurs aux intérêts parfois contradictoires (les éleveurs d'animaux de rente alimentés par des farines animales ainsi que les différentes organisations les représentant; les fabricants et les importateurs de farines destinées à l'alimentation animale ainsi que tous les intermédiaires de la filière; les consommateurs ...); enfin et surtout, ils devaient souvent agir rapidement, sous la pression des événements, et sans toujours disposer de toutes les connaissances scientifiques nécessaires à une bonne et saine appréciation des choses (cf. WESSNER, op. cit., p. 253 et la référence à l' ATF 118 Ib 473).
Il découle de ces contingences qu'on ne saurait exiger de la Confédération qu'elle prît, pour faire face à la crise de la vache folle, en toute circonstance et en toute occasion, les meilleures décisions au meilleur moment, car cela reviendrait à la placer dans une situation quasi impossible puisque, quoi qu'elle eût pu faire ou s'abstenir de faire, elle se fût exposée au risque d'être toujours responsable, soit d'avoir agi trop tard ou trop mollement, comme il lui est fait grief dans le présent cas, soit d'avoir agi trop tôt ou de manière trop incisive, comme il lui a été fait grief dans une autre situation de crise en relation avec les mesures édictées par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) pour empêcher la propagation en Suisse du syndrome respiratoire aigu sévère (connu sous l'acronyme de SRAS) apparu en Asie (cf. ATF 131 II 670). Il s'impose dès lors d'admettre que les offices fédéraux mis en cause disposaient, à l'époque des faits litigieux, d'une certaine liberté d'action pour faire face à la crise, soit d'une marge d'appréciation relativement importante dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment. Les mesures qui, au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'état des connaissances au moment déterminant, se situent à l'intérieur de cette marge, n'engagent dès lors pas la responsabilité de la Confédération et ne donnent lieu à aucune indemnisation, même si, rétrospectivement, elles ne s'avèrent pas optimales voire même se révèlent insuffisantes.
Il faut aussi avoir à l'esprit qu'avant toute mesure, la Confédération était tenue de veiller à ce que son action recueillît une certaine adhésion, sinon de l'opinion publique, du moins des personnes directement touchées par les mesures envisagées soit, en particulier, les milieux paysans, les filières de conditionnement et de distribution de la viande ou encore les fabricants et les distributeurs de farines pour animaux. A cette fin, les autorités devaient notamment informer les uns et les autres de la situation et de son évolution ainsi que les consulter aussi régulièrement que possible au fur et à mesure des nouveaux développements, en leur soumettant leurs plans d'action voire en s'enquérant de leur avis sur les mesures à prendre. A défaut, les mesures décidées risquaient de ne pas être correctement appliquées voire d'être purement et simplement éludées et, finalement, de rester sans effet ou de n'avoir qu'un effet limité. C'est là une autre restriction importante à la marge de manoeuvre des autorités concernées dont il faut tenir compte dans l'examen du cas, car cette restriction est potentiellement de nature à expliquer, du moins pour partie, le temps pris pour arrêter et appliquer certaines décisions, notamment celles portant sur les mesures les plus incisives. L'implication le plus tôt et la plus large possible des milieux concernés dans le processus d'analyse et de gestion des risques est d'ailleurs reconnue comme un élément primordial pour garantir une certaine efficience et efficacité à la mise en place de mesures de précaution (cf. Le principe de précaution en Suisse et au plan international, rapport de synthèse du groupe inter-départemental "Principe de précaution", établi en août 2003 sous la direction de l'OFSP, en collaboration notamment avec l'OVF, l'OFAG et le seco, publié sur l'internet à l'adresse suivante: www.bag.admin.ch/themen/strahlung/00053/ 02644/index.html?lang=fr, p. 6).
D'une manière générale, on peut partir de l'idée que plus les mesures envisagées étaient de nature à porter gravement atteinte à des libertés fondamentales ou des intérêts importants, plus elles étaient susceptibles de requérir un temps de préparation et d'adaptation important pour être comprises et acceptées et finalement mises en oeuvre. Inversement, plus les risques redoutés apparaissaient potentiellement graves et imminents, moins il était possible de tergiverser et plus des mesures s'imposaient à bref délai qui pouvaient, si nécessaire, être incisives, la gravité des risques envisagés devant notamment s'apprécier en fonction de la probabilité de leur réalisation et de la nature des biens juridiques menacés. En définitive, seule une soigneuse pesée des intérêts en présence effectuée dans le cadre du principe de proportionnalité permet de déterminer a posteriori à quel moment des mesures devaient être prises et quelles elles devaient être. Conformément au principe de précaution conçu dans une perspective de développement durable (supra consid. 4.3), cette pesée des intérêts doit être la plus large possible et ne pas se limiter aux seuls aspects écologiques, mais également intégrer des considérations économiques voire sociales.
4.5 C'est à la lumière des considérations qui précèdent que doit s'interpréter l'art. 9 LFE et s'analyser l'éventuelle responsabilité de la Confédération pour les cinq omissions qui lui sont reprochées.
5.
5.1 La première omission illicite retenue dans le jugement attaqué qu'il convient d'examiner porte sur la période allant de fin juillet début août 1988 au 1er décembre 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, prendre une mesure similaire et interdire l'utilisation de farines animales dans l'alimentation des ruminants. Cette omission illicite a donc perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce qu'une telle mesure soit prise avec l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 p. 1920).
Même si les connaissances sur l'ESB étaient encore relativement ténues et lacunaires durant la période considérée, la maladie était néanmoins déclarée depuis près de deux ans au Royaume-Uni et les premières études épidémiologiques menées dès avril 1987 dans ce pays concluaient déjà, en décembre suivant, qu'elle se rapprochait de la tremblante du mouton, que son délai d'incubation était relativement long, et que l'hypothèse la plus probable pour expliquer son apparition tenait dans l'incorporation, dans la ration alimentaire des ruminants, de farines d'origine animale porteuses du prion infectieux qui n'avaient pas été décontaminées lors de leur fabrication. Les études réalisées par la suite ont confirmé ces premiers résultats et conclu que, dans des conditions naturelles, la maladie ne se transmettait, selon toute vraisemblance, pas entre animaux (pas de contamination horizontale ou verticale), ni de l'animal à l'homme (pas de zoonose), la barrière des espèces semblant alors jouer pleinement son rôle protecteur (cf. rapport Southwood précité du 3 février 1989). A fin 1990, un total de 24'229 cas d'ESB avaient été recensés en Grande-Bretagne depuis l'apparition de la maladie en 1986, à savoir: 442 cas pour les années 1986 et 1987, 2'469 cas pour 1988, 7'137 cas pour 1989 et 14'181 cas pour 1990; en revanche, excepté l'Irlande en 1989, la maladie ne s'était encore pas propagée à d'autres pays durant la période litigieuse.
Malgré l'absence de données épidémiologiques sûres et complètes lors de la décision de "feed ban" prise par les autorités britanniques en juillet 1988, il est certain que les autorités suisses devaient de leur côté, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, l'hypothèse de leur probable implication dans l'apparition de l'ESB ayant été posée sur le plan scientifique dès fin 1987 au plus tard. C'est du reste bien ce que les services compétents ont fait en ne délivrant plus les autorisations d'importation correspondantes à partir du 18 juillet 1988, mesure équivalant à l'instauration d'une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques. Les premiers juges ont toutefois estimé que cette mesure n'était pas suffisante au vu des circonstances, notamment du délai d'incubation relativement long de l'ESB et des nombreuses incertitudes scientifiques entourant la maladie. A leur sens, l'interdiction d'alimenter les ruminants avec des farines animales était une mesure nécessaire pour éviter la propagation de l'ESB en Suisse, et c'était en se fondant " sur des présupposés qui se sont révélés faux " que la Confédération s'était abstenue de prendre une telle mesure: d'une part, l'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques n'avait pas été une mesure efficace, car elle n'avait pas bénéficié de la même crédibilité qu'une interdiction légale et n'avait pas permis d'empêcher les importations parallèles de telles farines (sur ce point, cf. infra consid. 5.2); d'autre part, bien qu'encore confinée, durant la période considérée, au territoire du Royaume-Uni puis de l'Irlande dès 1990, la maladie n'avait alors pas, contrairement à l'appréciation des autorités, un caractère spécifiquement britannique, en sorte que la mesure de "feed ban" prise dans ce pays s'imposait pareillement en la Suisse. Et la Commission de recours de conclure: " A la vérité, le seul élément spécifiquement britannique était à cette époque une perception aiguë des dangers représentés par l'ESB et de la nature radicale des mesures qui étaient propres à la faire reculer. Les autorités britanniques ont fait preuve de sagesse en prenant les mesures énergiques du 18 juillet 1988 et l'avenir leur a donné raison sur ce point. "
Ces considérations n'emportent pas la conviction, car elles ne font pas suffisamment la part des choses entre les faits qui étaient connus au moment déterminant et ceux qui ne l'étaient pas encore. Pour dire si une omission est illicite, on ne saurait en effet se référer après coup à l'efficacité des mesures prises pour en justifier la nécessité ab initio, comme l'a fait la Commission de recours. De même ne peut-on tirer argument de la propagation de l'ESB sur tout le continent européen dans les années nonante pour réfuter en bloc la validité de l'appréciation faite jusqu'en décembre 1990 selon laquelle, sous réserve de ne pas utiliser de farines animales britanniques, la maladie ne devrait pas se propager en Suisse. Or, il existait effectivement, à cette époque, un faisceau d'éléments objectifs et sérieux laissant supposer, comme le soutient la recourante, que l'ESB se présentait alors comme un problème spécifiquement britannique. Le Royaume-Uni réunissait en effet un certain nombre de caractéristiques inconnues ailleurs en Europe, à savoir: la présence d'un important cheptel ovin, le recensement de nombreux cas de tremblante, l'utilisation de cadavres de moutons pour la fabrication des farines animales, y compris celles destinées aux bovins et, enfin et surtout, l'adoption, dès le début des années quatre-vingt, de standards de sécurité inférieurs à ceux appliqués jusque-là en matière de stérilisation pour produire de telles farines (cf. supra état de fait let. C). Du reste, la thèse selon laquelle l'apparition et la propagation de la maladie étaient dues à une série de facteurs spécifiques à la Grande-Bretagne n'était pas seulement partagée par l'OVF et ses spécialistes, mais aussi par les experts britanniques (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; lettre du 14 février 1990 du Directeur de l'office vétérinaire britannique à son homologue helvétique), ainsi que par de nombreux Etats européens, si l'on en juge par le fait que les mesures prises dans ceux-ci pour faire face à la crise n'ont, dans leur ensemble, pas été plus précoces ou plus incisives qu'en Suisse, la Communauté européenne ayant même attendu le 27 juin 1994 (décision 94/381/CE) pour interdire formellement aux Etats membres d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants (cf. supra état de fait let. B).
Par conséquent, il y avait, durant la période litigieuse, suffisamment de raisons valables pour considérer que seule l'utilisation de farines animales britanniques présentait un risque sanitaire, à l'exception de celles produites en Suisse ou dans d'autres Etats selon des procédés éprouvés. A cet égard, il faut souligner que l'adjonction de farines animales dans l'alimentation des ruminants, mais aussi des porcs et de la volaille, était alors une pratique courante qui avait fait ses preuves depuis de nombreuses années en Suisse et en Europe - et même, semble-t-il, dans le reste du monde (cf. les statistiques britanniques d'exportation des farines animales) -, sans qu'aucun problème épizootique du type de celui survenu en Grande-Bretagne ne se fût jusque-là manifesté. De plus, et ce point est important dans la pesée des intérêts, les risques pour la santé humaine étaient alors considérés comme nuls ou quasi inexistants.
Dans ces circonstances, l'interdiction brutale et générale d'alimenter les ruminants avec des farines animales serait apparue, à l'été 1988, comme une mesure sinon inutile, faute de risque clairement défini voire identifié, du moins excessive compte tenu notamment de ses conséquences économiques pour les secteurs concernés. En particulier, les producteurs de viande bovine se seraient trouvés contraints de remplacer du jour au lendemain les farines animales destinées au bétail par des protéines végétales (soja) d'un coût sensiblement plus élevé que celles-là, avec à la clé une diminution significative de leurs revenus; nombreux parmi eux n'auraient dès lors pas été prêts à admettre une telle contrainte sur la seule base de vagues soupçons ou d'improbables hypothèses concernant aussi bien les risques sanitaires pour l'homme que pour les animaux. Par ailleurs, les fabricants de fourrages, en particulier ceux qui s'étaient spécialisés dans la transformation de protéines animales auraient, faute de débouchés, vu leur existence compromise, ou auraient à tout le moins dû consentir des investissements importants pour s'adapter à la situation nouvelle; non seulement un préjudice économique, mais aussi des pertes d'emplois étaient dès lors à redouter. De la même manière, les établissements de destruction de cadavres auraient également subi de notables préjudices économiques, en raison de l'empêchement de vendre leurs farines pour la fabrication de fourrages destinés aux ruminants (sur ces aspects, cf. commentaire de l'OVF sur l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants, p. 2 et 3).
En conséquence, il apparaît que la mesure litigieuse ne serait pas allée sans entraîner une forte résistance des milieux concernés et qu'elle aurait certainement été mal appliquée quand elle n'aurait pas été éludée, sans compter qu'elle aurait au surplus été difficile à mettre en oeuvre et à contrôler, ne serait-ce qu'en raison du fait qu'il existait alors d'importants stocks de farines animales dans les nombreuses exploitations agricoles présentes en Suisse, qu'elles soient bovines, porcines, avicoles ou mixtes, et que l'utilisation de telles farines serait demeurée licite pour l'alimentation des porcs et de la volaille, avec tous les risques de confusion et de méprise que cela comportait, voire même, dans les cas les plus graves, de fraude à la loi.
Il est vrai que, comme le relèvent les intimés, lors de sa session du 28 novembre au 1er décembre 1989 à Paris, la Commission pour la fièvre aphteuse et autres épizooties de l'OIE avait invité les Etats membres notamment à " envisager d'interdire la distribution aux ruminants de protéines issues de ruminants et rendre obligatoire la déclaration des cas suspects. " Ce n'était toutefois là qu'une invitation parmi de nombreuses autres recommandations (comme celles d'encourager les études scientifiques sur l'ESB ou d'informer les milieux concernés) qui, au surplus, était rédigée sur un mode peu directif et n'avait visiblement pas un caractère prioritaire. En outre, il n'apparaît pas que de nouvelles connaissances scientifiques, notamment par rapport à celles qui figuraient dans le rapport Southwood, eussent alors motivé une telle recommandation; or, ce rapport, qui faisait autorité à l'époque, ne préconisait l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants que pour un temps limité, essentiellement afin de signifier aux industriels britanniques qu'ils devaient abandonner leurs anciennes méthodes de production, notamment en matière de stérilisation, et qu'ils devaient désormais veiller à fabriquer et commercialiser des farines animales exemptes du prion de l'ESB (cf. rapport précité, p. 17). A contrario, on peut déduire que le rapport Southwood précité ne proscrivait pas l'utilisation de farines produites selon des standards de sécurité élevés. Du reste, la recommandation litigieuse de l'OIE n'a pas été suivie d'effet dans la Communauté européenne ni dans de nombreux Etats membres (tels l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne ou le Portugal; cf. supra état de fait let. B), et il est frappant de constater qu'elle n'était déjà plus d'actualité lors de la Conférence de l'OIE qui s'est tenue à Paris les 28 et 29 septembre 1990, soit moins d'une année après qu'elle eut été formulée par la Commission pour la fièvre aphteuse; dorénavant, il était seulement mentionné à l'adresse des pays indemnes d'ESB qu'il " pourrait être utile d'exclure de la ration alimentaire des ruminants les tissus qui, chez l'animal infecté, sont les plus susceptibles de contenir l'agent causal en quantités importantes. "
En définitive, il faut convenir qu'en ne prenant la mesure litigieuse qu'après l'onde de choc provoquée par l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990, les autorités sont demeurées dans le cadre de la marge d'appréciation qui doit leur être reconnue (cf. supra consid. 4.4), d'autant qu'elles ne sont pas restées inactives dans l'intervalle, mais ont pris un certain nombre de dispositions allant dans le sens des recommandations de l'OIE. En particulier, elles n'ont pas seulement immédiatement interdit, comme on l'a vu, l'importation de farines animales britanniques, mais elles ont également informé les vétérinaires cantonaux sur l'état de la situation et les mesures à prendre et ont encore suivi attentivement l'évolution de la maladie, notamment en créant un laboratoire de référence à l'Université de Berne et en participant activement à de nombreuses rencontres internationales sur le sujet.
Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
5.2 La deuxième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 14 juin 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, également, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, interdire l'importation des farines animales en provenance de Grande-Bretagne de manière formelle, et ne pas se contenter d'une interdiction de fait, car une telle interdiction " ne répondait par définition pas à l'exigence de la légalité appelée à fonder toute restriction étatique aux libertés individuelles (et) n'était au surplus pas propre à déployer les effets souhaités, notamment car son défaut de légalité la privait de la crédibilité nécessaire auprès des exportateurs, importateurs et producteurs intéressés. " Cette omission illicite a perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce que la Confédération formalise la mesure litigieuse dans l'ordonnance précitée du 13 juin 1990 (1/90), entrée en vigueur le jour suivant, interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne.
Au vu des résultats des premières études épidémiologiques menées sur la maladie, il est certain que, comme on l'a déjà dit, la Confédération devait, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne en même temps que ce pays en interdisait l'utilisation sur son territoire, vu la probable implication de ces farines dans l'apparition et la propagation de l'ESB. C'est du reste bien ce que les autorités suisses compétentes ont fait en instaurant, dès le 18 juillet 1988, une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques, à l'image de ce que fera l'Allemagne en mai de l'année suivante. La Commission de recours a toutefois jugé cette mesure inadéquate en raison de son inefficacité, seule une interdiction légale étant, à ses yeux, de nature à atteindre l'objectif visé. La Confédération rejette cet argument. Se fondant sur ses statistiques, elle affirme qu'il n'y a pas eu d'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne entre 1986 et 1990.
Selon les statistiques officielles britanniques, quelque douze tonnes de farines animales ont été exportées en Suisse et/ou au Liechtenstein en 1986, sans qu'on connaisse le détail de ce chiffre, notamment la répartition des farines entre les deux pays concernés. Une lecture en parallèle des statistiques britanniques et suisses inclinerait donc plutôt à retenir que seule la Principauté du Liechtenstein a importé des farines animales britanniques en 1986; la question peut cependant rester ouverte, car l'année en cause sort de la période litigieuse et il est exclu d'imputer une quelconque responsabilité à la Confédération pour des faits antérieurs à l'apparition de la maladie en Grande-Bretagne. En revanche, mis à part 293 kilos en 1990, ce qui est négligeable, les statistiques britanniques ne font état d'aucune exportation de farines animales en direction de la Suisse après l'année 1986. Par rapport à ses proches voisins, celle-ci apparaît même l'un des rares pays à n'avoir plus importé de farines animales du Royaume-Uni dès 1987 (cf. les statistiques britanniques se rapportant à la France, à l'Allemagne ou à l'Italie).
Par conséquent, l'opinion de la Commission de recours selon laquelle la mesure en cause n'était pas adéquate se révèle inexacte, du moins en ce qui concerne l'objectif d'interdire l'importation di recte de farines animales britanniques, la question d'éventuelles importations indirectes de telles farines et les moyens d'y faire face étant - suivant l'ordre des griefs retenus dans la décision attaquée - examinée séparément au considérant suivant.
Sur ce point également, le recours s'avère dès lors bien fondé.
5.3 La troisième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 1er décembre 1990.
La Commission de recours a estimé que la Confédération aurait dû, dans le même délai d'une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques, soit début août 1988 au plus tard, interdire l'importation de farines animales en provenance non seulement du Royaume-Uni, mais également de tout pays d'Europe continentale. Certes, les premiers juges admettent que la Confédération n'avait pas de " certitudes, à l'époque, sur le risque exact que pouvaient représenter des farines animales provenant de pays autres que le Royaume-Uni. Mais la nature mystérieuse de l'épi zootie, l'intuition qu'elle pouvait concerner l'ensemble de l'Europe et l'interpénétration naturelle des marchés de l'UE, devaient conduire (ses) offices à la plus grande prudence, doublée de fermeté, face à des risques d'importations indirectes en provenance du Royaume-Uni." Aux yeux de la Commission de recours, l'omission de la Confédération a constitué un comportement illicite engageant sa responsabilité jusqu'au 1er décembre 1990, date à laquelle sont entrées en vigueur les mesures immédiates de lutte contre l'ESB comprenant notamment l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter les ruminants.
Cette appréciation ne convainc pas, car elle tient largement compte de faits qui n'ont été découverts que postérieurement à la période litigieuse. En effet, rien dans le dossier ne permet de considérer que le risque de contamination par des importations indirectes de farines animales britanniques fût déjà connu à l'été 1988, soit près de deux ans et demi avant même l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990. En particulier, il ressort d'un échange de correspondances du mois de juin 1990 entre l'OFAG et l'OVF que l'extension de l'interdiction d'importer des farines animales à d'autres Etats que le Royaume-Uni n'avait alors été envisagée qu'à propos des pays qui avaient connu des cas de tremblante, sans que le risque des importations indirectes de farines britanniques fût seulement évoqué. Selon les pièces au dossier, ce risque - plus précisément le soupçon d'un probable mélange de farines anglaises avec des farines françaises - n'a été envisagé pour la première fois par les offices mis en cause qu'au mois de novembre 1990 (cf. fax de l'OVF à l'OFAEE du 23 novembre 1990), soit peu après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990, et peu avant que ne soit promulguée l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants (ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants).
Mais l'absence d'omission illicite de la Confédération sur ce point suppose non seulement que ses offices n'aient effectivement pas connu, au moment déterminant, l'existence des importations indirectes supposées, mais encore qu'ils n'aient pas dû se douter de ce problème en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Comme elle l'a toujours soutenu durant la procédure, la recourante fait valoir que ce n'est qu'après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 que l'hypothèse d'importations indirectes au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité a été prise en considération et envisagée comme facteur pouvant expliquer l'apparition et la propagation de la maladie en Suisse; elle ajoute que ce n'est même qu'à partir de 1994, soit après les premiers cas dits de "BAB" en 1993, que des études ont validé la vraisemblance de cette hypothèse (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, Risikoeinschätzung für die Einschleppung von BSE, in Deutsche tierärztliche Wochenschrift 101 p. 295 ss). Or, jusqu'en novembre 1990, la Confédération estime qu'elle ne devait pas envisager une telle hypothèse pour les motifs suivants: elle n'avait pas de raison de douter de l'authenticité des certificats d'origine accompagnant les livraisons de farines animales en provenance des pays d'Europe continentale, telle la France; aucun de ces pays n'avait encore déclaré de cas d'ESB; il n'y avait alors pas de test pour détecter la présence de l'agent infectieux de l'ESB dans les farines animales; enfin, l'ESB était, à l'époque, considérée par les spécialistes comme une maladie spécifiquement britannique.
Certes, comme l'ont relevé les premiers juges, les chiffres des exportations de farines animales britanniques vers certains pays européens ont plus que doublé entre 1988 et 1989, notamment en direction de la France (cf. statistiques britanniques précitées). C'est d'ailleurs l'un des principaux éléments qui a finalement conduit les experts à retenir l'hypothèse de l'importation indirecte de farines animales britanniques via ces pays au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité ou/et - la chose n'est aujourd'hui encore pas claire - de fausses déclarations (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, loc. cit.). Ces chiffres ne pouvaient toutefois, par définition, pas être connus en août 1988 déjà. Quoi qu'il en soit, on ne voit objectivement pas sur la base de quels indices la Confédération aurait dû être amenée à se douter que des farines animales contaminées continuaient d'être exportées depuis la Grande-Bretagne dans des Etats membres de la Communauté européenne après le mois de juillet 1987. A cet égard, on ne peut passer sous silence le fait que la Communauté européenne et ses Etats membres eux-mêmes n'ont alors pas envisagé une telle hypothèse (cf. le rapport du Parlement européen du 7 février 1997 sur les allégations d'infraction et de mauvaise administration dans l'application du droit communautaire en matière d'ESB, sans préjudice des compétences des juridictions communautaires et nationales, A4-0020/97, ch. 2.3 et passim; ce rapport est disponible sur le site internet du parlement européen à l'adresse suivante: www.europarl.eu.int) et que la Communauté européenne n'a semble-t-il pas pris de mesures spécifiques pour prévenir le risque des importations indirectes avant sa décision du 27 mars 1996 (96/239/CE) imposant au Royaume-Uni un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la recourante de n'avoir pas pris dès l'été 1988 des mesures pour empêcher des importations indirectes de farines animales britanniques, faute d'indices laissant entrevoir une telle pratique ou même seulement en supposer le risque. Du moment que, comme on l'a vu (supra consid. 5.1), les farines animales produites hors du Royaume-Uni selon des standards de sécurité élevés et des méthodes éprouvées pouvaient raisonnablement être considérées comme exemptes de danger, il n'y avait pas plus de raison d'interdire l'importation de telles farines que d'en interdire l'utilisation. Pour les mêmes raisons qu'exposées plus haut, une telle mesure apparaissait en effet disproportionnée au vu des risques sanitaires peu clairs voire inexistants censés la justifier, surtout qu'elle ne touchait pas seulement les producteurs de viande bovine et les filières associées, comme dans le cas de l'interdiction des farines animales pour l'alimentation des ruminants, mais également les éleveurs de porcs et de volaille qui auraient dû subitement s'adapter et, en particulier, trouver d'autres substituts pour alimenter leurs animaux. La mesure aurait à l'époque été d'autant plus mal comprise et mal appliquée que l'ESB n'avait eu de conséquences sanitaires - et ce fait semble aujourd'hui encore exact - sur aucune exploitation porcine ou avicole, y compris au Royaume-Uni.
Pour le surplus, ni la "nature mystérieuse" de l'ESB ni "l'intuition" que la maladie pouvait concerner toute l'Europe n'étaient des éléments suffisants pour légitimer une mesure aussi incisive que l'interdiction générale d'importer des farines animales: en effet, des risques reposant sur de simples intuitions, spéculations ou hypothèses dénuées de fondement scientifique objectif ou sérieux ne sont, en principe, pas de nature à justifier des mesures de précaution (cf. NICOLAS DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruxelles 1999, p. 172 et la référence citée). A cela s'ajoute que, comme le soutient la recourante, des risques aussi peu clairs n'étaient selon toute vraisemblance pas suffisants pour justifier l'interdiction ici litigieuse sous l'angle des règles du commerce international (cf. la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 16 janvier 1998 rendue sur appel des Communautés européennes, des Etats-Unis et du Canada, dans l'affaire des mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés [hormones], AB-1997-4, ad ch. XI et XII; DE SADELEER, op. cit., p. 144 s.; STÉPHANIE GANDREAU/RACHEL VANNEUVILLE, Le principe de précaution saisi par le juge administratif. Enjeux politiques et sociaux de la mobilisation juridique du principe de précaution, mai 2004, rapport publié sur le site internet du Ministère [français] de l'écologie et du développement durable à l'adresse suivante: www.ecologie. gouv.fr/article.php3?id_article=4421, sous la rubrique "Documents liés", p. 66; pour une critique de la jurisprudence de l'OMC, cf. MAI-ANH NGO, L'article 5 § 7 de l'accord SPS: outil de protectionnisme ou protection?, avril 2005, article publié sur le site internet du Groupe de recherche en droit, économie, gestion, Centre national de la recherche scientifique, Université de Nice, à l'adresse suivante: www.idefi.cnrs.fr, sous la rubrique "Documents de travail").
Il s'ensuit que la Confédération pouvait, du moins jusqu'en décembre 1990, se limiter à interdire l'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, tout en continuant à suivre attentivement, comme elle l'a fait, l'évolution de la maladie en Suisse et à l'étranger, puis en adaptant ses mesures au gré des nouveaux développements.
5.4 Les deux dernières omissions reprochées à la Confédération sont étroitement liées, en ce sens que, comme l'a relevé la Commission de recours, elles résultent du fait que des farines animales infectées ont continué à pouvoir être utilisées dans l'alimentation des porcs et de la volaille après leur interdiction pour les ruminants en décembre 1990. C'est en effet au contact de telles farines que des fourrages destinés à l'alimentation des bovins, exempts de protéines animales depuis l'interdiction précitée, ont malgré tout encore été contaminés par la suite. Les farines pouvaient notamment entrer en contact et se mélanger lors de leur fabrication dans les usines (contamination croisée dans les moulins; infra consid. 5.4.1) ou lorsqu'elles étaient utilisées par les paysans, notamment dans les exploitations où se côtoyaient des ruminants et d'autres animaux de rente (contamination croisée chez les éleveurs; infra consid. 5.4.2).
5.4.1 Selon le jugement attaqué, le phénomène de la contamination croisée dans les moulins engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er juillet 1998 au 1er novembre 2000.
La Commission de recours a estimé que l'apparition des cas dits de "BAB" dès 1993 était la démonstration que les mesures prises jusque-là n'étaient pas suffisantes pour juguler la maladie. D'autres mesures s'imposaient, surtout après la révélation de la possible transmission de la maladie à l'homme en 1996, d'autant qu'à cette date il existait déjà, d'après le jugement attaqué, des "suspicions scientifiques sérieuses sur le caractère potentiellement infectieux des mélanges qui se produisaient (dans les moulins)". Au vu de ces éléments, les offices auraient dû prendre conscience du problème et "en tirer les déductions nécessaires" au plus tard au début de l'année 1998. Toutefois, compte tenu d'un "temps d'adaptation raisonnable" et de l'opposition des milieux intéressés, y compris paysans, on pouvait admettre, concèdent les premiers juges, que les mesures propres à empêcher la contamination croisée dans les moulins fussent repoussées un certain temps, mais pas au-delà du 1er juillet 1998. A compter de cette date, le report de telles mesures s'est apparenté à une omission illicite qui a duré jusqu'à ce que celles-ci soient finalement devenues effectives en novembre 2000, conformément à une décision prise conjointement en juin 2000 par la Confédération et les milieux concernés (mesure dite de tolérance zéro dans les moulins).
La Confédération conteste cette appréciation. Elle rappelle qu'avant même l'apparition des premiers cas de "BAB", elle avait déjà pris de très nombreuses mesures pour réduire les risques d'infection des ruminants par les fourrages et que, à la suite de l'apparition du premier cas de BAB en 1993, des recherches avaient immédiatement été entreprises pour en déterminer l'origine; mais, précise toutefois la recourante, ce n'est qu'en 1996 que l'on découvrit que le prion était très résistant et très virulent, en ce sens qu'il pouvait passer au travers des procédés de stérilisation, y compris des nouvelles exigences de thermisation, et que l'ingestion d'un demi-gramme de tissu infectieux suffisait pour qu'un bovin contracte la maladie. La recourante souligne encore qu'elle n'est pas restée inactive à la suite de ces nouvelles découvertes et qu'elle a derechef pris un grand nombre de mesures pour réduire encore les risques de contamination, notamment dès le mois de mai 1996. Vu le délai d'incubation de la maladie, elle estime néanmoins qu'elle ne pouvait pas vérifier avant 2000 ou 2001 l'efficacité de ces nouvelles mesures et qu'elle n'avait dès lors pas à prendre d'autres mesures dans l'intervalle, d'autant que la situation allait s'améliorant depuis 1995. Ce n'est, poursuit la recourante, que lorsque deux cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996 se sont déclarés, en octobre 2000, que de nouvelles mesures pour lutter contre les contaminations croisées, notamment dans les moulins, ont dû être envisagées. Or, elle rappelle qu'à cette époque, d'entente avec les milieux concernés, elle avait déjà arrêté en juin 2000 les mesures propres à éviter ce mode de transmission; comme celles-ci impliquaient de nouvelles méthodes de fabrication des farines, notamment la séparation des filières de production, elles ne sont devenues effectives que dès le mois de novembre suivant.
Au cours des années nonante, la situation a considérablement évolué après la survenance du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 qui a été suivie d'une constante augmentation des cas déclarés jusqu'en 1995 (9 cas en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994 et 68 en 1995), avec, dans l'intervalle, l'apparition en 1993 du premier cas de "BAB", puis la révélation, en mars 1996, du probable risque de transmission de la maladie à l'homme sous la forme d'une variante de la maladie de Creutzfeldt-Jacob (vMCJ). L'année 1996 est une année charnière pour deux autres raisons encore: premièrement, comme l'a rappelé la Confédération, c'est en 1996 qu'aussi bien la résistance du prion (soit sa capacité à supporter des températures de stérilisation élevées) que sa virulence (soit sa capacité à infecter même en infimes quantités des animaux sains) ont été découvertes; secondement, selon les pièces au dossier, c'est également durant l'année en cause que le problème - ici litigieux - des contaminations croisées a semble-t-il été sérieusement envisagé pour la première fois comme hypothèse pour expliquer certains nouveaux cas de "BAB" (cf. le texte de l'exposé présenté le 30 mai 1996 par des membres de l'Institut de Virologie et d'Immunoprophylaxie de Mittelhäusern, in Epidémiologie et santé animale 30/ 1996 p. 77-84, 78), même si ce n'est apparemment qu'en septembre 1999 qu'une étude de l'OVF a validé cette hypothèse; cette étude a en effet conclu que les récents cas de "BAB" étaient selon toute vraisemblance dus aux contaminations croisées dans les moulins et chez les éleveurs.
Au gré des développements rappelés ci-avant, la Confédération a pris de nombreuses mesures pour prévenir les risques sanitaires aussi bien pour l'homme que pour l'animal; s'agissant des mesures spécifiques de lutte contre l'ESB, outre celles déjà énumérées ci-avant, on peut encore mentionner: l'obligation d'incinérer les organes à risque dès le 1er décembre 1990 (RO 1990 p. 1921); la soumission, dès le 1er janvier 1991, des farines importées aux normes de fabrication valables en Suisse, notamment en matière de thermisation (cf. FF 1996 V 1296); le renforcement des exigences de thermisation concernant le traitement des déchets animaux dès le 1er mars 1993 (RO 1993 p. 920); la destruction des semences et des déchets d'embryons de bêtes atteintes d'ESB dès le 1er janvier 1994 (RO 1993 p. 3373); l'obligation de retrouver puis d'éliminer sans délai les descendants directs de bêtes atteintes d'ESB à partir du 1er octobre 1996 (RO 1996 p. 2559); l'obligation d'incinérer le crâne et les yeux ainsi que la moelle épinière de tous les animaux dès le 19 décembre 1996 (RO 1997 p. 227); un nouveau renforcement des exigences de thermisation à partir du 1er juillet 1998 (RO 1998 p. 1575); la mise en place, dès 1999, du test de dépistage Prionics; l'obligation, à partir du 1er juillet 1999, de tuer et d'incinérer tous les animaux d'un troupeau nés une année avant ou après la naissance d'une bête infectée de l'ESB qui appartenait au même troupeau (RO 1999 p. 1523) (pour un exposé plus détaillé de ces mesures et des autres mesures prises durant cette période, cf. le recours du DFF, p. 15/16, 21 à 30, et 38/39).
C'est en tenant compte de l'ensemble de ces mesures ainsi que de l'état de la situation au moment déterminant que doit s'apprécier l'omission ici reprochée à la Confédération, soit le fait d'avoir tardé à prendre les dispositions décidées en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins. Or, force est de constater qu'en juillet 1998, soit lorsque la Confédération aurait déjà dû, selon la Commission de recours, prendre de telles dispositions, le nombre de nouveaux cas d'ESB accusait une baisse constante depuis plusieurs années, étant passé de 68 en 1995, à 45 en 1996, 38 en 1997 et 14 en 1998. Certes, la part des cas de "BAB" a - logiquement - augmenté au cours de ces mêmes années, avec toutefois un recul significatif en 1998 (10 cas pour cette année-là, contre 23 cas une année plus tôt). Par ailleurs, même si, comme le soulignent les intimés, des traces de protéines animales étaient présentes, selon les contrôles effectués entre 1991 et 2000, dans de nombreux échantillons prélevés sur des fourrages destinés aux ruminants, il faut constater, avec la Confédération, que seul un pourcentage très faible de ces mêmes échantillons (semble-t-il moins de 1 % selon les chiffres officiels) contenaient un degré de contamination susceptible d'infecter des animaux, soit une teneur en farines animales supérieure au seuil de tolérance maximal défini par le "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne en septembre 1998 (de 0.5 %).
Dans ces conditions, la Confédération pouvait raisonnablement compter, en 1998, que les mesures prises jusque-là viendraient à bout de l'épizootie à relativement courte échéance. Les résultats encourageants obtenus à cette époque lui permettaient en tout cas de différer pendant un certain temps encore la décision d'appliquer une tolérance zéro dans les moulins, d'autant que cette dernière mesure aurait, selon les évaluations de l'OVF, occasionné des coûts supplémentaires d'élimination des déchets de boucherie de l'ordre de 100 millions de francs par année pour les producteurs (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104). Mais surtout, le délai d'incubation moyen de la maladie empêchait la Confédération de valablement mesurer avant l'année 2000 voire 2001 l'efficacité et l'efficience des mesures prises dès 1996; ce n'est d'ailleurs qu'en octobre 2000 que se sont déclarés les deux premiers cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996. Avant cette date, la Confédération avait d'autant moins de raison de remettre en cause sa stratégie et les mesures adoptées jusque-là que celles-ci avaient été confirmées par les conclusions d'une étude privée (cf. rapport du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" Ernst Basler + Partner AG; voir également le commentaire de l'OVF du 25 août 1999 relatif à ce rapport).
Certes, il apparaît qu'en 1999 le nombre de nouveaux cas d'ESB a fortement augmenté, passant à 50 contre 25 une année plus tôt. Même si cette hausse était due pour la moitié des cas à la mise en place du nouveau test de dépistage Prionics, de nouvelles mesures s'imposaient à plus ou moins brève échéance, surtout après la publication en septembre de la même année d'une étude qui confirmait l'hypothèse, jusqu'ici seulement suspectée, du problème des contaminations croisées. Au vu, cependant, des circonstances, notamment du temps nécessaire pour définir et arrêter les mesures utiles avec les milieux concernés, notamment les fabricants de farines qui devaient consentir des investissements importants pour modifier leurs moyens de production (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104), il faut admettre que le report jusqu'en juin 2000 de la décision litigieuse se situe encore dans la marge de décision devant être reconnue aux autorités dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment, afin de tenir compte de la complexité du cas et des nombreux intérêts en jeu. Par ailleurs, il faut donner raison à la recourante lorsqu'elle relève que la maladie ne revêtait alors - et ce fait est encore exact - pas le caractère d'une "épizootie hautement contagieuse" devant être éradiquée aussi rapidement que possible au sens de l'art. 1a al. 1 LFE, mais s'apparentait à une "autre épizootie", au sens de l'art. 1a al. 2 LFE, devant être éradiquée dans la mesure où l'éradication répond à un besoin sanitaire ou économique et est possible moyennant des dépenses acceptables. Cette distinction est importante sous l'angle de la proportionnalité, car elle autorisait la Confédération à différer les mesures les plus incisives - notamment les moins réversibles - pour se concentrer sur des dispositions pouvant être facilement révisées ou adaptées en fonction de leur succès ou de l'évolution de la situation, conformément à une application raisonnable du principe de précaution (cf. OLIVIER GODARD, Le principe de précaution doit-il être interdit de la Charte de l'environnement?, in EDF-Ecole polytechnique, Chaire de développement durable, juin 2004, cahier n° 2004-008, p. 10; ce document est disponible sur l'internet à l'adresse suivante: www.ceco. polytechnique.fr, sous la rubrique "Publication"). Il convient également de relever que, même si elle n'était encore pas totalement sous contrôle, la situation s'était, comme on l'a vu, nettement améliorée de 1995 à 1998, et que durant l'année 2000, le nombre de nouveaux cas d'ESB a connu une chute notable après l'augmentation constatée en 1999 (passant de 50 cas en 1999 à 20 cas en 2000, dont 7 dépistés grâce au système Prionics). Du reste, en juillet 2000, un rapport de l'Union européenne ("report on the Assessment of the Geographical BSE-Risk of Switzerland") classait la Suisse dans les pays à faible incidence d'ESB (rapport précité, p. 47), en relevant, s'agissant plus particulièrement du problème des contaminations croisées, que même si celui-ci restait le risque résiduel d'infection le plus important, il avait été fortement réduit grâce aux mesures prises en 1996, au point qu'il était "maintenant peu probable que des farines animales contiennent des concentrations élevées d'infectiosité de l'ESB" (rapport précité, p. 42). C'est que les mesures arrêtées en 1996 n'avaient alors, compte tenu du délai moyen d'incubation de la maladie, pas encore déployé tous leurs effets; a fortiori en allait-il des mesures prises par la suite, notamment en 1998.
En résumé, la date du 1er novembre 2000 retenue pour l'entrée en vigueur effective du concept de tolérance zéro dans les moulins décidé en juin 2000 n'est pas critiquable, compte tenu aussi bien des adaptations techniques et des investissements nécessités par la mesure en cause que du fait que les premiers cas d'ESB postérieurs aux mesures de 1996 se sont déclarés seulement en octobre 2000.
5.4.2 Selon le jugement attaqué, le problème de la contamination croisée chez les éleveurs engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er novembre 1998 au 1er mars 2001.
La Commission de recours a en effet estimé qu'en même temps qu'elle aurait dû prendre les mesures pour faire face à la contamination croisée dans les moulins, la Confédération aurait également dû décréter l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation de tous les animaux de rente, afin d'empêcher le risque de contamination croisée chez les éleveurs. Toutefois, une telle interdiction touchait une multitude d'intérêts privés, et notamment renchérissait les coûts de l'alimentation des porcs et de la volaille et contraignait les fabricants et les négociants de farines animales à trouver de nouveaux débouchés. Elle pouvait donc, d'après les premiers juges, être différée un certain temps, mais au plus tard jusqu'au 1er novembre 1998, soit quatre mois après que des mesures auraient dû être prises pour contrer la contamination croisée dans les moulins. Ce délai correspondait au temps qui, dans les faits, s'était écoulé entre les mesures prises par la Confédération pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (novembre 2000) et celles prises pour mettre fin à la contamination croisée chez les paysans (mars 2001).
La Confédération objecte, comme elle l'a fait pour le problème de la contamination croisée dans les moulins, qu'elle n'avait pas à prendre la mesure litigieuse avant octobre 2000, soit avant que les deux premiers cas de bovins nés après les mesures prises en mai 1996 ne se fussent déclarés. Or, elle rappelle que l'OVF a immédiatement proposé au Conseil fédéral, en novembre 2000, d'interdire d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales, ce qu'a fait cette autorité dans une décision du 20 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
Pour les mêmes motifs que ceux développés au considérant qui précède (notable amélioration de la situation depuis l'année 1995; raisons sérieuses de penser que l'épizootie allait se résorber à relativement bref délai; impossibilité de mesurer l'efficacité et l'efficience des mesures prises en 1996 avant l'année 2000 ou 2001; absence jusqu'en octobre 2000 de cas d'ESB nés après l'adoption de ces mesures ...), la Confédération a correctement exercé ses responsabilités en décidant la mesure litigieuse en décembre 2000. A cela s'ajoute que le rapport précité du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" jugeait, sur la base de critères sanitaires et économiques, que l'interdiction d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales était une "mauvaise" mesure (rapport précité, p. 46). Compte tenu des importantes conséquences économiques de cette mesure pour les acteurs concernés, son entrée en vigueur le 1er mars 2001, soit un peu plus de deux mois après son adoption et peu avant une décision comparable prise par l'Union européenne (cf. art. 7 et annexe IV, ch. 1 du Règlement [CE] n° 999/2001 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 fixant les règles pour la prévention, le contrôle et l'éradication de certaines encéphalopathies spongiformes transmissibles), se situe, là encore, dans la marge d'appréciation dévolue à la Confédération.
5.4.3 Pour ces motifs, aucune omission illicite ne peut être reprochée à la Confédération en relation avec les problèmes de contaminations croisées dans les moulins ou chez les éleveurs.
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Art. 74 al. 2 Cst.; art. 3 al. 1 LRCF; art. 1a al. 1 et 2, art. 9 et 10 al. 1 LFE; responsabilité de la Confédération pour sa gestion de la crise dite de "la vache folle"; pas d'illicéité des omissions reprochées au regard du principe de précaution. Notion d'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (rappel de jurisprudence; consid. 4.1). L'art. 9 LFE se présente comme une concrétisation implicite du principe de précaution de nature à engager la responsabilité de la Confédération en cas d'omission de sa part à prendre toutes les mesures paraissant propres, d'après l'état de la science et de l'expérience, à empêcher l'apparition et la propagation de l'épizootie en cause (consid. 4.2 et 4.3); circonstances particulières à prendre en considération à cet égard (consid. 4.4).
Faits incriminés dans le cas d'espèce: interdiction tardive d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants (consid. 5.1); interdiction tardive d'importer des farines animales britanniques (consid. 5.2); interdiction tardive d'importer des farines animales de toute provenance (consid. 5.3); mesures tardives prises pour empêcher le risque dit de "contamination croisée" des farines dans les moulins et chez les éleveurs (consid. 5.4).
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A. L'encéphalopathie spongiforme bovine (ci-après également citée par l'acronyme ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", a été diagnostiquée pour la première fois en Grande-Bretagne en novembre 1986. Les autorités britanniques ont annoncé cette épizootie lors de la 56e Session générale de l'Office international des épizooties (OIE) qui s'est tenue du 16 au 20 mai 1988 à Paris (cf. rapport final du 6 juillet 1988). La maladie se caractérise par une diminution de la productivité et des troubles de comportement des animaux infectés, comme l'anxiété ou l'agressivité. Dès son apparition, elle a été rapprochée de la tremblante (en anglais: "scrapie"), une autre forme d'encéphalopathie spongiforme connue de longue date en Europe, particulièrement au Royaume-Uni, qui se manifeste sporadiquement et atteint les moutons et les chèvres. Parmi les encéphalopathies spongiformes touchant l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante.
Le 18 juillet 1988, les autorités britanniques ont décrété l'interdiction d'utiliser des protéines dérivées de ruminants dans les aliments pour ruminants en Angleterre, en Ecosse et au Pays de Galles (en anglais, mesure dite de "feed ban"). En effet, selon les premières études épidémiologiques menées sur le sujet, les farines de viande et/ou d'os issues de ruminants malades, notamment de moutons atteints de la tremblante (ci-après: les farines animales) ont, dès la fin de l'année 1987, été identifiées comme étant le mode de transmission de la maladie le plus vraisemblable; des études réalisées en 1988 mettaient par ailleurs en évidence un probable lien entre la tremblante du mouton et l'ESB et laissaient entrevoir que le délai d'incubation de la maladie était relativement long (cf. rapport final précité de l'OIE du 6 juillet 1988). En revanche, faute d'indices probants, l'hypothèse d'une contamination directe entre ruminants (contamination horizontale) ou de vache à veau (contamination verticale) a rapidement été écartée, de même qu'a été jugé quasi nul ou du moins peu vraisemblable le risque de transmission de la maladie de l'animal à l'homme (zoonose); cette dernière conclusion reposait sur l'extrapolation de ce que l'on savait de la tremblante du mouton, maladie qui, dans des conditions naturelles, ne passait que rarement à d'autres espèces (théorie de la barrière des espèces) et n'avait, semble-t-il, encore jamais été transmise à l'homme jusqu'ici (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; sur la théorie de la barrière des espèces, cf. le rapport de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 22-23 ad appendix III). Néanmoins, dès novembre 1990, l'Angleterre et le Pays de Galles, puis l'Ecosse en janvier 1991, ont décidé de retirer du commerce destiné à l'alimentation humaine certains abats (cerveau, foie, intestins ...) provenant de bovins âgés de plus de six mois à titre de mesure de précaution supplémentaire ("ultra precautionary measure"; cf. rapport de la Conférence annuelle de l'OIE, Paris, mai 1990, ad n. 9).
Après une forte et constante augmentation d'année en année, avec un pic de 37'056 unités en 1992, le nombre de nouveaux cas d'ESB a commencé dès 1993 à diminuer en Grande-Bretagne, ce qui a permis aux scientifiques de déterminer que le délai d'incubation moyen de la maladie était d'environ cinq ans, correspondant au temps écoulé depuis l'interdiction d'utiliser les farines animales pour l'alimentation des ruminants. De l'apparition de la maladie jusqu'au milieu de l'année 1996, quelque 160'000 vaches atteintes d'ESB ont, au total, été recensées en Grande-Bretagne.
B. Entre-temps, l'ESB s'est répandue en Irlande, en 1989, puis elle a touché l'Europe continentale: d'abord la Suisse et le Portugal, en 1990, puis la France, en 1991, et ensuite, mais dans des proportions semble-t-il moins importantes, au moins au début, d'autres pays (comme l'Allemagne, l'Italie, la Belgique, le Danemark ...).
L'Union européenne, ses Etats membres, ainsi que les autres pays concernés ont chacun pris les mesures qu'ils jugeaient utiles pour enrayer le développement de la maladie. A titre d'exemples, l'instruction du cas a montré que la France avait interdit l'importation de farines animales destinées aux bovins dès le 13 août 1989 pour celles en provenance de Grande-Bretagne et dès le 15 septembre suivant pour celles en provenance d'Irlande du Nord et de la République irlandaise, moyennant certaines exceptions pour l'alimentation des porcs et de la volaille; que ce même pays avait par ailleurs interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des bovins à compter du 24 juillet 1990; que l'Allemagne n'avait plus délivré d'autorisation pour l'importation de farines animales britanniques dès le mois de mai 1989; que les Pays-Bas avaient interdit l'utilisation de farines animales de ruminants destinées à des ruminants (ou à des bovins, le point n'est pas clair) dès le 1er août 1989; que la Norvège et l'Autriche en avaient fait de même dès respectivement les 28 juin et 28 novembre 1990; que l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne et le Portugal n'avaient interdit l'utilisation de farines animales pour l'alimentation des ruminants que peu avant ou après une décision du 27 juin 1994 (94/381/CE) de la Communauté européenne interdisant aux Etats membres d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants, sous réserve de farines animales exemptes de protéines de ruminants; et, enfin, que le 27 juillet 1994 (94/474/CE), la Communauté européenne avait également interdit au Royaume-Uni, sous réserve là aussi de certaines exceptions, d'exporter des farines animales de ruminants, avant de soumettre ce pays, par décision du 27 mars 1996 (96/239/CE), à un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine et sur les farines animales provenant de mammifères, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
C. En Suisse, compte tenu des informations disponibles et des études menées en Grande-Bretagne, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a estimé, dans un premier temps, que le problème de l'ESB présentait un caractère spécifiquement britannique et qu'un risque de contamination en Suisse était peu probable, en raison de la réunion de certaines conditions et circonstances jugées propres à la Grande-Bretagne (forte densité de population ovine; présence marquée de la tremblante du mouton; utilisation de déchets de moutons pour la fabrication de farines animales; modification des procédés de stérilisation des farines animales, avec notamment, au début des années quatre-vingt, un abaissement du traitement thermique au-dessous des 130 degrés pendant 20 minutes prescrits en Suisse). Hormis une information dispensée aux vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et la mise en place d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne, aucune mesure particulière n'a été arrêtée en Suisse jusqu'à la mesure de "feed ban" prise par le Royaume-Uni le 18 juillet 1988. A cette date, l'OVF a soumis l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne à un régime d'interdiction de fait, en ce sens qu'il n'a plus délivré les autorisations requises pour de telles importations. Il a par la suite formalisé cette mesure en promulguant l'ordonnance - aujourd'hui encore en vigueur - du 13 juin 1990 (1/90) interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39).
Le 2 novembre 1990, le premier cas d'ESB a été constaté en Suisse; son origine la plus vraisemblable a immédiatement été attribuée à des farines animales contaminées importées de Grande-Bretagne.
Le 8 novembre suivant, l'OVF a déclaré impropres à la consommation humaine les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent infectieux de l'ESB (soit les organes à risque tels que cervelle, moelle épinière, intestins, rate ...), afin de prévenir l'hypothétique risque de transmission de la maladie à l'homme, même si ce risque était alors toujours jugé très faible. A côté de cette mesure de précaution pour la santé humaine recommandée par l'OIE (cf. rapport établi à l'occasion de la Conférence de l'OIE sur l'ESB des 28 et 29 septembre 1990, Paris, p. 1), l'OVF a par ailleurs édicté, également dans la ligne des recommandations de l'OIE (cf. rapport précité, p. 5 ss), des mesures immédiates de lutte contre l'ESB avec effet au 1er décembre 1990 soit, en particulier, l'obligation pour les éleveurs d'annoncer les cas suspects, l'interdiction d'utiliser des farines animales dans la fabrication et la commercialisation d'aliments destinés aux ruminants ainsi que dans l'alimentation des ruminants, et l'obligation d'abattre et d'incinérer les animaux atteints de la maladie.
Les farines animales n'ont, en revanche, pas été interdites pour l'alimentation des autres animaux de rente (principalement le porc et la volaille); elles ont cependant été soumises, dès le 1er janvier 1991, à de nouvelles conditions d'importation, à savoir qu'elles devaient désormais être fabriquées selon les standards en vigueur en Suisse, notamment par rapport aux exigences de thermisation (température de 130 degrés pendant 20 minutes ou de 120 degrés pendant 30 minutes). Ces dernières exigences ont été renforcées dès le 1er mars 1993 (température de 133 degrés sous une pression de 3 bars pendant 20 minutes) afin de réduire encore le risque de présence de matières infectieuses dans les farines.
En dépit de toutes ces mesures, un cas d'ESB chez un bovin né après l'interdiction d'utiliser des farines animales a été identifié pour la première fois en 1993 (cas dit de "BAB", pour l'expression anglaise "born after ban"). Il n'y a pas eu de cas de "BAB" l'année suivante. En revanche, 6 cas ont été constatés en 1995 et 7 en 1996.
D. Le 20 mars 1996, les autorités britanniques ont rendu publique l'existence d'un risque de transmission de la maladie à l'homme, de récents travaux scientifiques ayant révélé la plausibilité d'une telle hypothèse lors de la réunion d'un certain nombre de conditions, soit lorsque le sujet infecté présentait des prédispositions, que la source infectieuse était d'une intensité suffisante, et que la voie de l'infection était appropriée. Quelques jeunes patients étaient décédés en Grande-Bretagne et en France des suites d'une variante de la MCJ (vMCJ) présentant des similitudes avec l'ESB. La publication de cette nouvelle a provoqué une brutale et importante chute de la consommation de viande de boeuf en Europe et en Suisse.
A la suite de ces informations, outre des mesures financières en vue de soutenir le marché de la viande bovine, le Conseil fédéral a déclaré impropres à l'alimentation humaine, dès le 1er mai 1996, notamment la cervelle, la moelle épinière, les yeux, le thymus, la rate et les intestins (organes et tissus vivants à risque) des animaux sains de l'espèce bovine âgés de plus de six mois. Il a aussi décidé que les organes et tissus vivants à risque de toutes les vaches abattues devaient, également à partir du 1er mai 1996, être incinérés et ne pouvaient plus être valorisés (recyclés) en aliments pour animaux. Cette dernière mesure visait à réduire le risque de contamination croisée par les moulins, soit le mélange partiel involontaire qui, lors de la fabrication de concentrés pour animaux, pouvait se produire dans les usines entre les farines destinées à l'alimentation des ruminants (exemptes de protéines animales depuis l'interdiction du 1er décembre 1990) et les farines destinées à l'alimentation des porcs et de la volaille (pouvant encore contenir des protéines animales potentiellement contaminées); ce type de contamination avait en effet été identifié comme étant probablement la principale cause expliquant les cas dits de "BAB", en ce sens que des résidus contaminés contenus dans les secondes farines pouvaient contaminer les premières s'ils passaient, même en quantités infimes, dans celles-ci.
De son côté, l'Assemblée fédérale a adopté, sur proposition du Conseil fédéral, un arrêté fédéral urgent (RO 1996 p. 3485) prévoyant un certain nombre de mesures, dont l'obligation, à partir du 1er octobre 1996, d'identifier, d'abattre et d'éliminer, moyennant une indemnisation de la Confédération, tous les animaux de rente de l'espèce bovine nés avant le 1er décembre 1990 dans une exploitation où un cas d'ESB avait été identifié. Il s'agissait, par ces mesures, d'une part, de rendre le cheptel bovin suisse indemne d'ESB et, d'autre part, d'atténuer les conséquences économiques de la maladie, en rétablissant la confiance des consommateurs et en obtenant la levée des restrictions et interdictions d'importation décidées par de nombreux pays à l'encontre des produits suisses à base de boeuf (cf. Message du 16 septembre 1996 concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques, ainsi que le prélèvement temporaire d'une taxe supplémentaire sur le lait, in FF 1996 IV 1289, p. 1292 s. et 1296).
A fin 1996, la maladie avait été constatée en Suisse sur 230 vaches, soit: un cas en 1990, 9 en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994, 68 en 1995 et 45 en 1996; sur ces chiffres, on comptait quatorze cas dits de "BAB" selon la répartition mentionnée supra lettre C in fine, soit un en 1993, 6 en 1995 et 7 en 1996. Après les mesures prises en 1996, la maladie a évolué de la manière suivante (total des nouveaux cas cliniques constatés avec, pour chaque année, le nombre de cas dits de "BAB" entre parenthèses): 38 en 1997 (21), 14 en 1998 (10), 25 en 1999 (23) et, enfin, 13 en 2000 (13), dont deux cas concernaient pour la première fois des bovins nés après les mesures adoptées en 1996; à ces chiffres s'ajoutaient encore 25 cas pour l'année 1999 et 7 cas pour l'année 2000 détectés grâce à l'introduction, en 1999, d'un nouveau test de dépistage mis au point par la société zurichoise Prionics AG (ci-après cité: le test de dépistage Prionics).
En juin 2000, les autorités ont décidé, d'entente avec les milieux concernés, notamment les producteurs de farines, de nouvelles mesures destinées à mettre fin à la contamination croisée dans les moulins soit, notamment, la séparation des filières et des établissements de production de farines; ces nouvelles mesures ont été appliquées dès le mois de novembre suivant. Ce même mois de novembre, l'OVF a proposé au Conseil fédéral d'étendre aux porcs et à la volaille l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation, ceci afin d'éradiquer le problème de la contamination croisée chez les éleveurs, en particulier dans les exploitations mixtes (p. ex. bovines et porcines); le Conseil fédéral a donné suite à cette proposition le 20 décembre 2000, en modifiant en conséquence l'ordonnance du 27 juin 1995 sur les épizooties (OFE; RS 916.401) avec effet au 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
E. Sur ces entrefaites, 2'206 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances (DFF), par écritures des 19 mars/7 avril 1997, de deux demandes - qui ont par la suite été jointes - en dommages-intérêts contre la Confédération suisse. Pour l'essentiel, ils reprochaient à l'OVF et à l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) de n'avoir pas adopté en temps utile les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, par voie de conséquence, d'être responsables des pertes qu'ils avaient subies en raison de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage. Ils fondaient leurs prétentions sur la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32) en relation avec différentes législations, notamment la loi du 1er juillet 1966 sur les épizooties (loi sur les épizooties, LFE; RS 916.40). Ils imputaient aux offices fédéraux mis en cause les omissions suivantes: déficience de l'information fournie aux agriculteurs; tardiveté de la décision interdisant l'utilisation des farines animales pour l'affouragement des ruminants; absence de mesures en vue de détruire les stocks de farines animales destinées aux ruminants après l'interdiction de leur utilisation; absence de mesures en vue d'empêcher que des farines animales en provenance de Grande-Bretagne n'arrivent en Suisse de manière détournée, via des pays tiers, sous de nouvelles indications d'origine et de qualité (importations dites indirectes); insuffisance des mesures prises pour prévenir le risque de contamination croisée des farines dans les moulins et chez les éleveurs. Les agriculteurs mettaient également en cause l'Office fédéral des affaires économiques extérieures (OFAEE), entre-temps devenu le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), pour avoir prétendument fait pression sur les autres offices fédéraux incriminés afin d'empêcher puis de retarder la mise en oeuvre de mesures strictes d'importation de farines animales étrangères à des fins de politique commerciale.
Les offices fédéraux incriminés ont dénié toute responsabilité, en expliquant que, dès l'apparition de l'ESB en Grande-Bretagne, ils avaient pris toutes les mesures utiles pour prévenir la propagation de cette maladie en Suisse (surveillance active de la maladie; interdiction d'importer des farines animales de Grande-Bretagne ...), si bien qu'il n'y avait pas d'acte illicite de leur part. Ils ont notamment justifié le choix de ne pas avoir formellement interdit dès 1988 l'importation de bovins et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne par le risque de mesures de rétorsion commerciales britanniques qu'une telle interdiction aurait fait peser sur la Suisse, le régime d'interdiction de fait mis en place leur apparaissant à cet égard une mesure suffisante et plus judicieuse du point de vue de la proportionnalité. Comme preuve de la pertinence et de l'efficacité des mesures prises, ils ont notamment produit un rapport spécial des 20 et 26 avril 1996 de la Commission des Communautés européennes classant la Suisse dans les pays à faible incidence de l'ESB au sens du Code zoosanitaire de l'OIE. En toute hypothèse, ils niaient l'existence d'un rapport de causalité entre le dommage et les actes illicites allégués, en soutenant que la chute des cours de la viande de boeuf était due exclusivement à l'annonce britannique de la possible transmission de l'ESB à l'homme.
Par décision du 12 février 1999, le Département fédéral des finances (ci-après cité: le Département) a rejeté les prétentions des agriculteurs, au motif que les demandes d'indemnisation étaient tardives, qu'il n'y avait pas d'acte illicite et que, de toute façon, un rapport de causalité, même naturelle, faisait défaut entre les prétendues omissions des offices fédéraux incriminés et le dommage allégué.
F. Sur recours des agriculteurs, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a, par arrêt du 18 janvier 2000 (ATF 126 II 63), annulé la décision précitée du Département et renvoyé le dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le tribunal a notamment considéré que les agriculteurs n'avaient eu connaissance du dommage que tardivement, si bien que leurs prétentions n'étaient pas périmées, et que les mesures prévues par la loi sur les épizooties ne visaient pas seulement des objectifs sanitaires, soit la préservation de la santé humaine et animale, mais répondaient également à des préoccupations d'ordre économique, telle que, dans le cas d'espèce, la préservation de la valeur économique du bétail. Le Département était dès lors invité à compléter l'instruction du cas sur un certain nombre de points, puis à rendre une nouvelle décision.
G. Par ordonnance de procédure du 14 mai 2001, le Département a limité l'objet de la contestation à la seule question de l'illicéité des actes ou omissions reprochés à la Confédération, à l'exclusion des autres conditions de la responsabilité (causalité, dommage).
En plus des griefs précédemment allégués, les demandeurs ont invoqué la responsabilité de la Confédération pour la seconde chute des prix de la viande bovine survenue dès novembre 2000 et ont augmenté en proportion leurs conclusions en dommages et intérêts, reprochant notamment aux autorités de n'avoir pas mis en place un test de dépistage systématique de l'ESB pour les animaux abattus, d'avoir toléré, de manière contraire aux normes en vigueur, une "thermisation insuffisante des aliments étrangers" destinés aux ruminants et, enfin, d'avoir tardé à prendre les mesures propres à éradiquer tout risque de contamination croisée, soit la politique qualifiée de "tolérance zéro"; cette politique impliquait notamment l'interdiction de fabriquer, sur un même site de production, des farines destinées aux ruminants et des farines destinées aux porcs et à la volaille (problème de la contamination croisée dans les moulins), ainsi que l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter tous les animaux de rente (problème de la contamination croisée chez les éleveurs).
Les offices ont derechef nié toute responsabilité, y compris en relation avec la seconde crise de la vache folle, en soutenant que celle-ci était due au scandale causé par certaines révélations dans des pays voisins de la Suisse, en particulier en France et en Allemagne, et que la mise en place d'un test de dépistage systématique pour les animaux de boucherie n'était pas une mesure indiquée, vu son efficacité limitée, son coût important, et l'hostilité qu'elle suscitait chez la plupart des organisations paysannes; en revanche, le retrait des organes à risque de la chaîne alimentaire leur paraissait une mesure plus sûre et plus judicieuse pour protéger la santé des consommateurs. Ils affirmaient également que les taux de contamination admis dans les aliments sortant des moulins étaient conformes aux recommandations du "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne (état septembre 1998). Enfin, ils soulignaient que des mesures avaient été prises en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (soit, notamment, la séparation dès le mois de novembre 2000 des filières ou des établissements de production de farines) et que, dès mars 2001, tous les animaux de rente, et plus seulement les ruminants, ne pouvaient plus être affouragés avec des farines animales, ce qui devrait mettre un terme au problème de la contamination croisée chez les éleveurs.
Par décision du 22 octobre 2002, le Département a rejeté la demande, en estimant que les offices incriminés avaient pris en temps utile les mesures commandées par l'état de la science et des connaissances pour empêcher l'apparition puis la propagation de l'ESB en Suisse. En particulier, il a considéré comme suffisant et proportionné aux circonstances le régime d'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques mis en place dès 1988 et l'interdiction d'affourager les ruminants avec des farines animales décrétée dès novembre 1990.
H. Les agriculteurs ont recouru contre la décision précitée du Département. Pour l'essentiel, ils ont repris les griefs précédemment invoqués, en introduisant dans leur réflexion sur la responsabilité de la Confédération le principe de précaution. A leurs yeux, la prise en compte de ce principe essentiel en matière de santé publique aurait dû conduire les offices mis en cause à prendre plus tôt les mesures que nécessitait la lutte contre l'ESB.
Le Département a conclu au rejet du recours, en relevant que le principe de précaution n'apportait pas de changement substantiel par rapport au principe de la proportionnalité qui avait encadré les mesures prises par la Confédération pour faire face à la crise de la vache folle.
Par décision du 29 avril 2004, la Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l'Etat (ci-après: la Commission de recours) a admis le recours des agriculteurs, annulé la décision attaquée, et renvoyé la cause au Département pour reprise de l'instruction sur les questions de la causalité et du dommage et nouvelle décision au sens des considérants. A la lumière des principes de développement durable, de précaution et de proportionnalité, la Commission de recours a jugé que, dans sa gestion de la crise de la vache folle, la Confédération avait commis cinq omissions illicites en prenant tardivement les mesures indiquées par les circonstances à différentes époques, à savoir:
(1) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
décembre 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce qu'une telle mesure ait été arrêtée en Suisse), elle aurait dû interdire l'affouragement de farines animales aux ruminants afin "d'éviter, autant que faire se pouvait, le développement de l'ESB en Suisse", car la nécessité de cette mesure était alors "scientifiquement établie";
(2) dès fin juillet début août 1988 au plus tard et cela jusqu'au 14 juin 1990 (soit du moment où les autorités britanniques ont décrété la mesure de "feed ban" jusqu'à ce que les autorités suisses aient légalement décrété l'interdiction d'importer des farines animales britanniques), elle aurait dû formellement interdire l'importation de farines animales britanniques, et ne pas se contenter d'une simple interdiction de fait, car une telle mesure n'était pas suffisamment efficace pour empêcher la propagation de l'ESB en Suisse;
(3) durant la même période que sous chiffre (1), elle aurait également dû interdire l'importation de toute farine animale, britannique ou non, afin de prévenir le risque que des farines animales britanniques soient importées par le truchement d'autres Etats (importations indirectes);
(4) du 1
er
juillet 1998 au plus tard et cela jusqu'au 1
er
novembre 2000, elle avait commis une omission illicite en différant les mesures dites de "tolérance zéro" pour mettre fin aux contaminations croisées dans les moulins, car ce problème, pour lequel existaient "des suspicions scientifiques sérieuses" depuis 1996, exigeait dès le mois de janvier 1998 au plus tard une prise de conscience des autorités devant se traduire par des mesures dans un délai de six mois, compte tenu "d'un temps d'adaptation raisonnable";
(5) du 1
er
novembre 1998 au 1
er
mars 2001, elle avait commis une omission illicite en différant l'interdiction de distribuer des farines animales à tous les animaux de rente, car une telle mesure, destinée à empêcher les contaminations croisées chez les éleveurs, aurait pu et dû être prise au plus tard quatre mois après la mise en place de la politique de tolérance zéro dans les moulins.
En revanche, la Commission a écarté les autres griefs soulevés par les agriculteurs.
I. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Confédération, par le Département fédéral des finances, demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision précitée de la Commission de recours et de rejeter l'action en dommages et intérêts formée par les agriculteurs.
Dans leur réponse, les agriculteurs concluent au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé la décision du Département du 22 octobre 2002.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, que traduit de manière peu heureuse l'expression "sans droit" (cf. PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 243 ss, p. 253 et les références citées à la note de bas de page 44), suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi peut réaliser cette condition (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476; ATF 116 Ib 193 consid. 2b p. 196). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; ATF 116 Ib 193 consid. 2a p. 195; ATF 107 Ib 160 consid. 3a p. 163/164), telle l'obligation, pour celui qui crée une situation dangereuse, de prendre les mesures propres à prévenir un dommage (cf. ATF 89 I 483 consid. 6e p. 493). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf.
ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/ 477; ATF 116 Ib 367 consid. 4c p. 374; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 164, 175/176).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; WESSNER, op. cit., p. 249/250; JOST GROSS, op. cit., p. 170/171, 175 ss). La simple lésion du droit patrimonial d'un tiers n'emporte donc pas, en tant que telle, la réalisation d'un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement de l'ordre juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ibidem). Lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement ...), seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de la Confédération (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd p. 582; ATF 118 Ib 163 consid. 2 p. 164).
4.2 Les faits tenus pour illicites dans la décision attaquée consistent tous en des omissions: les offices fédéraux mis en cause n'auraient, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, pas pris suffisamment tôt un certain nombre de mesures d'interdiction propres à empêcher le préjudice qu'ont subi les demandeurs du fait de l'apparition et de la propagation de l'ESB en Suisse et de la chute des prix du bétail de boucherie et d'élevage qui s'en est suivie (sur le détail des omissions reprochées, cf. supra let. H de l'état de fait). C'est donc seulement si la recourante était tenue de prendre les mesures d'interdiction prétendument omises et si cette obligation avait notamment pour but de protéger la valeur économique du bétail que sa responsabilité peut être engagée.
Le Tribunal fédéral a déjà tranché, dans la présente affaire, que la loi sur les épizooties avait également pour but, outre la poursuite de motifs d'ordre sanitaire, de protéger les agriculteurs contre les atteintes susceptibles de leur causer un dommage de nature patrimoniale (cf. ATF 126 II 63 consid. 3a p. 67 ss). L'existence d'une norme protectrice en faveur des demandeurs a dès lors force de chose jugée et il n'y a pas lieu d'y revenir (cf. ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423; ATF 116 II 220 consid. 4a). Les différentes obligations de la Confédération en matière de lutte contre les épizooties reposent sur le principe suivant, énoncé en tête du chapitre III de la loi, à l'art. 9 LFE: "La Confédération et les cantons prennent toutes les mesures qui, d'après l'état de la science et de l'expérience, paraissent propres à empêcher l'apparition et la propagation d'une épizootie"; jusqu'à une modification entrée en vigueur le 1er septembre 1995 (RO 1995 p. 3711, 3715), seules les mesures de nature à empêcher la propagation d'une épizootie, à l'exception de celles propres à en empêcher l'apparition, étaient expressément visées par la disposition précitée (RO 1966 p. 1621, 1623). Il s'ensuit que, durant la période déterminante pour le cas d'espèce (soit de fin juillet 1988 à mars 2001), la recourante avait en principe l'obligation, et non simplement la faculté, de prendre les mesures indiquées par les circonstances pour empêcher, sinon l'apparition, du moins la propagation de l'ESB; dans cette mesure, sa responsabilité peut être engagée en cas de violation de cette obligation assimilable à une omission illicite.
4.3 Outre la loi sur les épizooties, la Commission de recours a également fondé sa décision sur les principes de développement durable et de précaution.
En matière d'environnement et d'aménagement du territoire, l'art. 73 Cst. consacre la notion de développement durable dans les termes suivants: " La Confédération et les cantons oeuvrent à l'établissement d'un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l'être humain. " La notion figure également se manière expresse à l'art. 2 al. 2 Cst. au titre des buts généraux poursuivis par la Confédération ainsi qu'à l'art. 104 al. 1 Cst. consacré à l'agriculture. On peut aussi y voir une référence dans l'affirmation, en préambule de la Constitution fédérale, " du devoir d'assumer (des) responsabilités envers les générations futures ", ainsi que dans l'engagement "en faveur de la conservation durable des ressources", énoncé à l'art. 2 al. 4 Cst., ou encore, quoique de manière plus implicite, dans toute une série d'autres dispositions constitutionnelles (cf. les art. 54 al. 2, 75 al. 1, 76 al. 1, 77 al. 3, 78 al. 4 ou 79 Cst.).
Notion complexe au contenu et aux contours encore flous, le développement durable engage notamment les autorités à tenir compte des implications à la fois économiques, sociales et écologiques de certaines politiques, par exemple en matière d'agriculture (cf. art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'évaluation de la durabilité de l'agriculture [RS 919.118]). Pour l'heure, le concept revêt un caractère essentiellement programmatique et n'a pas valeur d'un droit constitutionnel qui pourrait être directement invoqué comme tel devant les tribunaux; son indétermination et sa complexité appellent au contraire une concrétisation légale (cf. HERIBERT RAUSCH/ ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht: ein Lehrbuch, Zurich 2004, n. 31 p. 13/14; DANIEL JOSITSCH, Das Konzept der nachhaltigen Entwicklung [Sustainable Development] im Völkerrecht und seine innerstaatliche Umsetzung, in DEP 1997 p. 118; BERND MARQUARDT, Die Verankerung des Nachhaltigkeitsprinzips im Recht Deutschlands und der Schweiz, in DEP 2003 p. 201 ss, 208 ss, 207 et 217; KLAUS VALLENDER/RETO MORELL, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar des Schweizerischen Verfassungsrechts, Bâle/Genève/Munich 2003, ch. 55, 90, 229 ss; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 6 ad art. 73 Cst.).
Sous sa dimension écologique, une politique de développement durable implique notamment de faire une place importante au principe de précaution qui, selon la définition la plus couramment utilisée et la plus largement admise, postule qu'en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement (cf. principe 15 de la Déclaration finale du 13 juin 1992 de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement qui s'est tenue à Rio). On pourrait se demander si ce principe, aujourd'hui implicitement consacré à l'art. 74 al. 2 Cst. en matière d'environnement (cf. RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, op. cit., n. 43; ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Fondements écologiques de l'ordre constitutionnel suisse, in Droit Constitutionnel suisse, Zurich 2001, n. 18 et 19 § 36; ALEXANDRE FLÜCKIGER, in La preuve juridique à l'épreuve du principe de précaution, in Revue européenne des sciences sociales, tome XLI, 2003, n° 128 p. 107 ss, p. 113/114), vaut également et, le cas échéant, de la même manière dans les domaines voisins telles la santé humaine ou animale ou la sécurité alimentaire (en ce sens, cf. FLÜCKIGER, ibidem), singulièrement s'il revêt le caractère d'une simple faculté, en ce sens que la Confédération peut prendre des mesures de précaution mais n'y est pas tenue (allant dans ce sens, cf. art. 148a al. 1 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1]) ou si, au contraire, il s'apparente à une véritable obligation lui imposant d'adopter de telles mesures dans certaines circonstances (allant dans ce sens, cf. art. 2 al. 1 et 6 de la loi fédérale du 21 mars 2003 sur l'application du génie génétique au domaine non humain [LGG; RS 814.91]). Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant ces questions, car l'art. 9 LFE se présente comme une concrétisation implicite du principe de précaution; en effet, cette disposition engage clairement les autorités compétentes à agir, même en cas d'incertitude scientifique, pourvu que les mesures envisagées "paraissent propres" à empêcher l'apparition ou la propagation d'une épizootie d'après l'état de la science et de l'expérience et que, conformément au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), leur coût soit en rapport avec le bénéfice escompté (cf. art. 10 al. 1 LFE).
En résumé, les principes de développement durable et de précaution ne servent, dans le cas d'espèce, que de cadre général pour interpréter et appliquer l'art. 9 LFE.
4.4 Comme l'ont retenu les premiers juges, la responsabilité de la Confédération doit s'examiner en fonction de la situation régnant au moment déterminant - en particulier sur le plan des connaissances scientifiques -, soit lorsque les omissions prétendument illicites ont été commises (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 7 p. 482; BEATRICE Wagner Pfeifer, Haftungsrisiken durch rückwirkende Anwendung umweltrechtlicher Normen?, in Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle/Berne 2004, p. 535 ss, 540 s.). Comme tout examen rétrospectif, cet exercice est difficile et délicat, car il implique de faire abstraction de ce que l'on sait aujourd'hui à propos de l'ESB et de ses conséquences et de se replacer dans le contexte de l'époque.
Il y a également lieu, dans cet examen, de tenir compte des difficultés propres à la gestion d'une crise aussi délicate que l'ESB: les offices mis en cause devaient en effet suivre l'évolution de la maladie non seulement en Suisse, mais aussi à l'étranger, ainsi que, dans la mesure du possible, s'informer des actions qui y étaient menées, tout en se tenant au courant des nouvelles connaissances scientifiques et des recommandations émises par certains organismes internationaux, comme l'OIE; en outre, ces offices se trouvaient aux prises avec de nombreux acteurs aux intérêts parfois contradictoires (les éleveurs d'animaux de rente alimentés par des farines animales ainsi que les différentes organisations les représentant; les fabricants et les importateurs de farines destinées à l'alimentation animale ainsi que tous les intermédiaires de la filière; les consommateurs ...); enfin et surtout, ils devaient souvent agir rapidement, sous la pression des événements, et sans toujours disposer de toutes les connaissances scientifiques nécessaires à une bonne et saine appréciation des choses (cf. WESSNER, op. cit., p. 253 et la référence à l' ATF 118 Ib 473).
Il découle de ces contingences qu'on ne saurait exiger de la Confédération qu'elle prît, pour faire face à la crise de la vache folle, en toute circonstance et en toute occasion, les meilleures décisions au meilleur moment, car cela reviendrait à la placer dans une situation quasi impossible puisque, quoi qu'elle eût pu faire ou s'abstenir de faire, elle se fût exposée au risque d'être toujours responsable, soit d'avoir agi trop tard ou trop mollement, comme il lui est fait grief dans le présent cas, soit d'avoir agi trop tôt ou de manière trop incisive, comme il lui a été fait grief dans une autre situation de crise en relation avec les mesures édictées par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) pour empêcher la propagation en Suisse du syndrome respiratoire aigu sévère (connu sous l'acronyme de SRAS) apparu en Asie (cf. ATF 131 II 670). Il s'impose dès lors d'admettre que les offices fédéraux mis en cause disposaient, à l'époque des faits litigieux, d'une certaine liberté d'action pour faire face à la crise, soit d'une marge d'appréciation relativement importante dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment. Les mesures qui, au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'état des connaissances au moment déterminant, se situent à l'intérieur de cette marge, n'engagent dès lors pas la responsabilité de la Confédération et ne donnent lieu à aucune indemnisation, même si, rétrospectivement, elles ne s'avèrent pas optimales voire même se révèlent insuffisantes.
Il faut aussi avoir à l'esprit qu'avant toute mesure, la Confédération était tenue de veiller à ce que son action recueillît une certaine adhésion, sinon de l'opinion publique, du moins des personnes directement touchées par les mesures envisagées soit, en particulier, les milieux paysans, les filières de conditionnement et de distribution de la viande ou encore les fabricants et les distributeurs de farines pour animaux. A cette fin, les autorités devaient notamment informer les uns et les autres de la situation et de son évolution ainsi que les consulter aussi régulièrement que possible au fur et à mesure des nouveaux développements, en leur soumettant leurs plans d'action voire en s'enquérant de leur avis sur les mesures à prendre. A défaut, les mesures décidées risquaient de ne pas être correctement appliquées voire d'être purement et simplement éludées et, finalement, de rester sans effet ou de n'avoir qu'un effet limité. C'est là une autre restriction importante à la marge de manoeuvre des autorités concernées dont il faut tenir compte dans l'examen du cas, car cette restriction est potentiellement de nature à expliquer, du moins pour partie, le temps pris pour arrêter et appliquer certaines décisions, notamment celles portant sur les mesures les plus incisives. L'implication le plus tôt et la plus large possible des milieux concernés dans le processus d'analyse et de gestion des risques est d'ailleurs reconnue comme un élément primordial pour garantir une certaine efficience et efficacité à la mise en place de mesures de précaution (cf. Le principe de précaution en Suisse et au plan international, rapport de synthèse du groupe inter-départemental "Principe de précaution", établi en août 2003 sous la direction de l'OFSP, en collaboration notamment avec l'OVF, l'OFAG et le seco, publié sur l'internet à l'adresse suivante: www.bag.admin.ch/themen/strahlung/00053/ 02644/index.html?lang=fr, p. 6).
D'une manière générale, on peut partir de l'idée que plus les mesures envisagées étaient de nature à porter gravement atteinte à des libertés fondamentales ou des intérêts importants, plus elles étaient susceptibles de requérir un temps de préparation et d'adaptation important pour être comprises et acceptées et finalement mises en oeuvre. Inversement, plus les risques redoutés apparaissaient potentiellement graves et imminents, moins il était possible de tergiverser et plus des mesures s'imposaient à bref délai qui pouvaient, si nécessaire, être incisives, la gravité des risques envisagés devant notamment s'apprécier en fonction de la probabilité de leur réalisation et de la nature des biens juridiques menacés. En définitive, seule une soigneuse pesée des intérêts en présence effectuée dans le cadre du principe de proportionnalité permet de déterminer a posteriori à quel moment des mesures devaient être prises et quelles elles devaient être. Conformément au principe de précaution conçu dans une perspective de développement durable (supra consid. 4.3), cette pesée des intérêts doit être la plus large possible et ne pas se limiter aux seuls aspects écologiques, mais également intégrer des considérations économiques voire sociales.
4.5 C'est à la lumière des considérations qui précèdent que doit s'interpréter l'art. 9 LFE et s'analyser l'éventuelle responsabilité de la Confédération pour les cinq omissions qui lui sont reprochées.
5.
5.1 La première omission illicite retenue dans le jugement attaqué qu'il convient d'examiner porte sur la période allant de fin juillet début août 1988 au 1er décembre 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, prendre une mesure similaire et interdire l'utilisation de farines animales dans l'alimentation des ruminants. Cette omission illicite a donc perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce qu'une telle mesure soit prise avec l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 p. 1920).
Même si les connaissances sur l'ESB étaient encore relativement ténues et lacunaires durant la période considérée, la maladie était néanmoins déclarée depuis près de deux ans au Royaume-Uni et les premières études épidémiologiques menées dès avril 1987 dans ce pays concluaient déjà, en décembre suivant, qu'elle se rapprochait de la tremblante du mouton, que son délai d'incubation était relativement long, et que l'hypothèse la plus probable pour expliquer son apparition tenait dans l'incorporation, dans la ration alimentaire des ruminants, de farines d'origine animale porteuses du prion infectieux qui n'avaient pas été décontaminées lors de leur fabrication. Les études réalisées par la suite ont confirmé ces premiers résultats et conclu que, dans des conditions naturelles, la maladie ne se transmettait, selon toute vraisemblance, pas entre animaux (pas de contamination horizontale ou verticale), ni de l'animal à l'homme (pas de zoonose), la barrière des espèces semblant alors jouer pleinement son rôle protecteur (cf. rapport Southwood précité du 3 février 1989). A fin 1990, un total de 24'229 cas d'ESB avaient été recensés en Grande-Bretagne depuis l'apparition de la maladie en 1986, à savoir: 442 cas pour les années 1986 et 1987, 2'469 cas pour 1988, 7'137 cas pour 1989 et 14'181 cas pour 1990; en revanche, excepté l'Irlande en 1989, la maladie ne s'était encore pas propagée à d'autres pays durant la période litigieuse.
Malgré l'absence de données épidémiologiques sûres et complètes lors de la décision de "feed ban" prise par les autorités britanniques en juillet 1988, il est certain que les autorités suisses devaient de leur côté, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, l'hypothèse de leur probable implication dans l'apparition de l'ESB ayant été posée sur le plan scientifique dès fin 1987 au plus tard. C'est du reste bien ce que les services compétents ont fait en ne délivrant plus les autorisations d'importation correspondantes à partir du 18 juillet 1988, mesure équivalant à l'instauration d'une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques. Les premiers juges ont toutefois estimé que cette mesure n'était pas suffisante au vu des circonstances, notamment du délai d'incubation relativement long de l'ESB et des nombreuses incertitudes scientifiques entourant la maladie. A leur sens, l'interdiction d'alimenter les ruminants avec des farines animales était une mesure nécessaire pour éviter la propagation de l'ESB en Suisse, et c'était en se fondant " sur des présupposés qui se sont révélés faux " que la Confédération s'était abstenue de prendre une telle mesure: d'une part, l'interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques n'avait pas été une mesure efficace, car elle n'avait pas bénéficié de la même crédibilité qu'une interdiction légale et n'avait pas permis d'empêcher les importations parallèles de telles farines (sur ce point, cf. infra consid. 5.2); d'autre part, bien qu'encore confinée, durant la période considérée, au territoire du Royaume-Uni puis de l'Irlande dès 1990, la maladie n'avait alors pas, contrairement à l'appréciation des autorités, un caractère spécifiquement britannique, en sorte que la mesure de "feed ban" prise dans ce pays s'imposait pareillement en la Suisse. Et la Commission de recours de conclure: " A la vérité, le seul élément spécifiquement britannique était à cette époque une perception aiguë des dangers représentés par l'ESB et de la nature radicale des mesures qui étaient propres à la faire reculer. Les autorités britanniques ont fait preuve de sagesse en prenant les mesures énergiques du 18 juillet 1988 et l'avenir leur a donné raison sur ce point. "
Ces considérations n'emportent pas la conviction, car elles ne font pas suffisamment la part des choses entre les faits qui étaient connus au moment déterminant et ceux qui ne l'étaient pas encore. Pour dire si une omission est illicite, on ne saurait en effet se référer après coup à l'efficacité des mesures prises pour en justifier la nécessité ab initio, comme l'a fait la Commission de recours. De même ne peut-on tirer argument de la propagation de l'ESB sur tout le continent européen dans les années nonante pour réfuter en bloc la validité de l'appréciation faite jusqu'en décembre 1990 selon laquelle, sous réserve de ne pas utiliser de farines animales britanniques, la maladie ne devrait pas se propager en Suisse. Or, il existait effectivement, à cette époque, un faisceau d'éléments objectifs et sérieux laissant supposer, comme le soutient la recourante, que l'ESB se présentait alors comme un problème spécifiquement britannique. Le Royaume-Uni réunissait en effet un certain nombre de caractéristiques inconnues ailleurs en Europe, à savoir: la présence d'un important cheptel ovin, le recensement de nombreux cas de tremblante, l'utilisation de cadavres de moutons pour la fabrication des farines animales, y compris celles destinées aux bovins et, enfin et surtout, l'adoption, dès le début des années quatre-vingt, de standards de sécurité inférieurs à ceux appliqués jusque-là en matière de stérilisation pour produire de telles farines (cf. supra état de fait let. C). Du reste, la thèse selon laquelle l'apparition et la propagation de la maladie étaient dues à une série de facteurs spécifiques à la Grande-Bretagne n'était pas seulement partagée par l'OVF et ses spécialistes, mais aussi par les experts britanniques (cf. rapport Southwood du 3 février 1989, p. 9-18; lettre du 14 février 1990 du Directeur de l'office vétérinaire britannique à son homologue helvétique), ainsi que par de nombreux Etats européens, si l'on en juge par le fait que les mesures prises dans ceux-ci pour faire face à la crise n'ont, dans leur ensemble, pas été plus précoces ou plus incisives qu'en Suisse, la Communauté européenne ayant même attendu le 27 juin 1994 (décision 94/381/CE) pour interdire formellement aux Etats membres d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants (cf. supra état de fait let. B).
Par conséquent, il y avait, durant la période litigieuse, suffisamment de raisons valables pour considérer que seule l'utilisation de farines animales britanniques présentait un risque sanitaire, à l'exception de celles produites en Suisse ou dans d'autres Etats selon des procédés éprouvés. A cet égard, il faut souligner que l'adjonction de farines animales dans l'alimentation des ruminants, mais aussi des porcs et de la volaille, était alors une pratique courante qui avait fait ses preuves depuis de nombreuses années en Suisse et en Europe - et même, semble-t-il, dans le reste du monde (cf. les statistiques britanniques d'exportation des farines animales) -, sans qu'aucun problème épizootique du type de celui survenu en Grande-Bretagne ne se fût jusque-là manifesté. De plus, et ce point est important dans la pesée des intérêts, les risques pour la santé humaine étaient alors considérés comme nuls ou quasi inexistants.
Dans ces circonstances, l'interdiction brutale et générale d'alimenter les ruminants avec des farines animales serait apparue, à l'été 1988, comme une mesure sinon inutile, faute de risque clairement défini voire identifié, du moins excessive compte tenu notamment de ses conséquences économiques pour les secteurs concernés. En particulier, les producteurs de viande bovine se seraient trouvés contraints de remplacer du jour au lendemain les farines animales destinées au bétail par des protéines végétales (soja) d'un coût sensiblement plus élevé que celles-là, avec à la clé une diminution significative de leurs revenus; nombreux parmi eux n'auraient dès lors pas été prêts à admettre une telle contrainte sur la seule base de vagues soupçons ou d'improbables hypothèses concernant aussi bien les risques sanitaires pour l'homme que pour les animaux. Par ailleurs, les fabricants de fourrages, en particulier ceux qui s'étaient spécialisés dans la transformation de protéines animales auraient, faute de débouchés, vu leur existence compromise, ou auraient à tout le moins dû consentir des investissements importants pour s'adapter à la situation nouvelle; non seulement un préjudice économique, mais aussi des pertes d'emplois étaient dès lors à redouter. De la même manière, les établissements de destruction de cadavres auraient également subi de notables préjudices économiques, en raison de l'empêchement de vendre leurs farines pour la fabrication de fourrages destinés aux ruminants (sur ces aspects, cf. commentaire de l'OVF sur l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants, p. 2 et 3).
En conséquence, il apparaît que la mesure litigieuse ne serait pas allée sans entraîner une forte résistance des milieux concernés et qu'elle aurait certainement été mal appliquée quand elle n'aurait pas été éludée, sans compter qu'elle aurait au surplus été difficile à mettre en oeuvre et à contrôler, ne serait-ce qu'en raison du fait qu'il existait alors d'importants stocks de farines animales dans les nombreuses exploitations agricoles présentes en Suisse, qu'elles soient bovines, porcines, avicoles ou mixtes, et que l'utilisation de telles farines serait demeurée licite pour l'alimentation des porcs et de la volaille, avec tous les risques de confusion et de méprise que cela comportait, voire même, dans les cas les plus graves, de fraude à la loi.
Il est vrai que, comme le relèvent les intimés, lors de sa session du 28 novembre au 1er décembre 1989 à Paris, la Commission pour la fièvre aphteuse et autres épizooties de l'OIE avait invité les Etats membres notamment à " envisager d'interdire la distribution aux ruminants de protéines issues de ruminants et rendre obligatoire la déclaration des cas suspects. " Ce n'était toutefois là qu'une invitation parmi de nombreuses autres recommandations (comme celles d'encourager les études scientifiques sur l'ESB ou d'informer les milieux concernés) qui, au surplus, était rédigée sur un mode peu directif et n'avait visiblement pas un caractère prioritaire. En outre, il n'apparaît pas que de nouvelles connaissances scientifiques, notamment par rapport à celles qui figuraient dans le rapport Southwood, eussent alors motivé une telle recommandation; or, ce rapport, qui faisait autorité à l'époque, ne préconisait l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation des ruminants que pour un temps limité, essentiellement afin de signifier aux industriels britanniques qu'ils devaient abandonner leurs anciennes méthodes de production, notamment en matière de stérilisation, et qu'ils devaient désormais veiller à fabriquer et commercialiser des farines animales exemptes du prion de l'ESB (cf. rapport précité, p. 17). A contrario, on peut déduire que le rapport Southwood précité ne proscrivait pas l'utilisation de farines produites selon des standards de sécurité élevés. Du reste, la recommandation litigieuse de l'OIE n'a pas été suivie d'effet dans la Communauté européenne ni dans de nombreux Etats membres (tels l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne ou le Portugal; cf. supra état de fait let. B), et il est frappant de constater qu'elle n'était déjà plus d'actualité lors de la Conférence de l'OIE qui s'est tenue à Paris les 28 et 29 septembre 1990, soit moins d'une année après qu'elle eut été formulée par la Commission pour la fièvre aphteuse; dorénavant, il était seulement mentionné à l'adresse des pays indemnes d'ESB qu'il " pourrait être utile d'exclure de la ration alimentaire des ruminants les tissus qui, chez l'animal infecté, sont les plus susceptibles de contenir l'agent causal en quantités importantes. "
En définitive, il faut convenir qu'en ne prenant la mesure litigieuse qu'après l'onde de choc provoquée par l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990, les autorités sont demeurées dans le cadre de la marge d'appréciation qui doit leur être reconnue (cf. supra consid. 4.4), d'autant qu'elles ne sont pas restées inactives dans l'intervalle, mais ont pris un certain nombre de dispositions allant dans le sens des recommandations de l'OIE. En particulier, elles n'ont pas seulement immédiatement interdit, comme on l'a vu, l'importation de farines animales britanniques, mais elles ont également informé les vétérinaires cantonaux sur l'état de la situation et les mesures à prendre et ont encore suivi attentivement l'évolution de la maladie, notamment en créant un laboratoire de référence à l'Université de Berne et en participant activement à de nombreuses rencontres internationales sur le sujet.
Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
5.2 La deuxième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 14 juin 1990.
Selon la Commission de recours, la Confédération aurait dû, également, au plus tard une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques le 18 juillet 1988, interdire l'importation des farines animales en provenance de Grande-Bretagne de manière formelle, et ne pas se contenter d'une interdiction de fait, car une telle interdiction " ne répondait par définition pas à l'exigence de la légalité appelée à fonder toute restriction étatique aux libertés individuelles (et) n'était au surplus pas propre à déployer les effets souhaités, notamment car son défaut de légalité la privait de la crédibilité nécessaire auprès des exportateurs, importateurs et producteurs intéressés. " Cette omission illicite a perduré, d'après les premiers juges, jusqu'à ce que la Confédération formalise la mesure litigieuse dans l'ordonnance précitée du 13 juin 1990 (1/90), entrée en vigueur le jour suivant, interdisant temporairement l'importation de ruminants et de produits issus de ces animaux en provenance de Grande-Bretagne.
Au vu des résultats des premières études épidémiologiques menées sur la maladie, il est certain que, comme on l'a déjà dit, la Confédération devait, par mesure de précaution, veiller à ne plus laisser entrer de farines animales en provenance de Grande-Bretagne en même temps que ce pays en interdisait l'utilisation sur son territoire, vu la probable implication de ces farines dans l'apparition et la propagation de l'ESB. C'est du reste bien ce que les autorités suisses compétentes ont fait en instaurant, dès le 18 juillet 1988, une interdiction de fait d'importer des farines animales britanniques, à l'image de ce que fera l'Allemagne en mai de l'année suivante. La Commission de recours a toutefois jugé cette mesure inadéquate en raison de son inefficacité, seule une interdiction légale étant, à ses yeux, de nature à atteindre l'objectif visé. La Confédération rejette cet argument. Se fondant sur ses statistiques, elle affirme qu'il n'y a pas eu d'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne entre 1986 et 1990.
Selon les statistiques officielles britanniques, quelque douze tonnes de farines animales ont été exportées en Suisse et/ou au Liechtenstein en 1986, sans qu'on connaisse le détail de ce chiffre, notamment la répartition des farines entre les deux pays concernés. Une lecture en parallèle des statistiques britanniques et suisses inclinerait donc plutôt à retenir que seule la Principauté du Liechtenstein a importé des farines animales britanniques en 1986; la question peut cependant rester ouverte, car l'année en cause sort de la période litigieuse et il est exclu d'imputer une quelconque responsabilité à la Confédération pour des faits antérieurs à l'apparition de la maladie en Grande-Bretagne. En revanche, mis à part 293 kilos en 1990, ce qui est négligeable, les statistiques britanniques ne font état d'aucune exportation de farines animales en direction de la Suisse après l'année 1986. Par rapport à ses proches voisins, celle-ci apparaît même l'un des rares pays à n'avoir plus importé de farines animales du Royaume-Uni dès 1987 (cf. les statistiques britanniques se rapportant à la France, à l'Allemagne ou à l'Italie).
Par conséquent, l'opinion de la Commission de recours selon laquelle la mesure en cause n'était pas adéquate se révèle inexacte, du moins en ce qui concerne l'objectif d'interdire l'importation di recte de farines animales britanniques, la question d'éventuelles importations indirectes de telles farines et les moyens d'y faire face étant - suivant l'ordre des griefs retenus dans la décision attaquée - examinée séparément au considérant suivant.
Sur ce point également, le recours s'avère dès lors bien fondé.
5.3 La troisième omission illicite retenue dans le jugement attaqué porte sur la période allant de fin juillet/début août 1988 au 1er décembre 1990.
La Commission de recours a estimé que la Confédération aurait dû, dans le même délai d'une dizaine de jours après la mesure de "feed ban" décidée par les autorités britanniques, soit début août 1988 au plus tard, interdire l'importation de farines animales en provenance non seulement du Royaume-Uni, mais également de tout pays d'Europe continentale. Certes, les premiers juges admettent que la Confédération n'avait pas de " certitudes, à l'époque, sur le risque exact que pouvaient représenter des farines animales provenant de pays autres que le Royaume-Uni. Mais la nature mystérieuse de l'épi zootie, l'intuition qu'elle pouvait concerner l'ensemble de l'Europe et l'interpénétration naturelle des marchés de l'UE, devaient conduire (ses) offices à la plus grande prudence, doublée de fermeté, face à des risques d'importations indirectes en provenance du Royaume-Uni." Aux yeux de la Commission de recours, l'omission de la Confédération a constitué un comportement illicite engageant sa responsabilité jusqu'au 1er décembre 1990, date à laquelle sont entrées en vigueur les mesures immédiates de lutte contre l'ESB comprenant notamment l'interdiction d'utiliser des farines animales pour alimenter les ruminants.
Cette appréciation ne convainc pas, car elle tient largement compte de faits qui n'ont été découverts que postérieurement à la période litigieuse. En effet, rien dans le dossier ne permet de considérer que le risque de contamination par des importations indirectes de farines animales britanniques fût déjà connu à l'été 1988, soit près de deux ans et demi avant même l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990. En particulier, il ressort d'un échange de correspondances du mois de juin 1990 entre l'OFAG et l'OVF que l'extension de l'interdiction d'importer des farines animales à d'autres Etats que le Royaume-Uni n'avait alors été envisagée qu'à propos des pays qui avaient connu des cas de tremblante, sans que le risque des importations indirectes de farines britanniques fût seulement évoqué. Selon les pièces au dossier, ce risque - plus précisément le soupçon d'un probable mélange de farines anglaises avec des farines françaises - n'a été envisagé pour la première fois par les offices mis en cause qu'au mois de novembre 1990 (cf. fax de l'OVF à l'OFAEE du 23 novembre 1990), soit peu après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, le 2 novembre 1990, et peu avant que ne soit promulguée l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants (ordonnance du 29 novembre 1990 concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants).
Mais l'absence d'omission illicite de la Confédération sur ce point suppose non seulement que ses offices n'aient effectivement pas connu, au moment déterminant, l'existence des importations indirectes supposées, mais encore qu'ils n'aient pas dû se douter de ce problème en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Comme elle l'a toujours soutenu durant la procédure, la recourante fait valoir que ce n'est qu'après l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 que l'hypothèse d'importations indirectes au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité a été prise en considération et envisagée comme facteur pouvant expliquer l'apparition et la propagation de la maladie en Suisse; elle ajoute que ce n'est même qu'à partir de 1994, soit après les premiers cas dits de "BAB" en 1993, que des études ont validé la vraisemblance de cette hypothèse (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, Risikoeinschätzung für die Einschleppung von BSE, in Deutsche tierärztliche Wochenschrift 101 p. 295 ss). Or, jusqu'en novembre 1990, la Confédération estime qu'elle ne devait pas envisager une telle hypothèse pour les motifs suivants: elle n'avait pas de raison de douter de l'authenticité des certificats d'origine accompagnant les livraisons de farines animales en provenance des pays d'Europe continentale, telle la France; aucun de ces pays n'avait encore déclaré de cas d'ESB; il n'y avait alors pas de test pour détecter la présence de l'agent infectieux de l'ESB dans les farines animales; enfin, l'ESB était, à l'époque, considérée par les spécialistes comme une maladie spécifiquement britannique.
Certes, comme l'ont relevé les premiers juges, les chiffres des exportations de farines animales britanniques vers certains pays européens ont plus que doublé entre 1988 et 1989, notamment en direction de la France (cf. statistiques britanniques précitées). C'est d'ailleurs l'un des principaux éléments qui a finalement conduit les experts à retenir l'hypothèse de l'importation indirecte de farines animales britanniques via ces pays au moyen de nouvelles indications d'origine et de qualité ou/et - la chose n'est aujourd'hui encore pas claire - de fausses déclarations (cf. B. HÖRNLIMANN/D. GUIDON/ C. GRIOT, loc. cit.). Ces chiffres ne pouvaient toutefois, par définition, pas être connus en août 1988 déjà. Quoi qu'il en soit, on ne voit objectivement pas sur la base de quels indices la Confédération aurait dû être amenée à se douter que des farines animales contaminées continuaient d'être exportées depuis la Grande-Bretagne dans des Etats membres de la Communauté européenne après le mois de juillet 1987. A cet égard, on ne peut passer sous silence le fait que la Communauté européenne et ses Etats membres eux-mêmes n'ont alors pas envisagé une telle hypothèse (cf. le rapport du Parlement européen du 7 février 1997 sur les allégations d'infraction et de mauvaise administration dans l'application du droit communautaire en matière d'ESB, sans préjudice des compétences des juridictions communautaires et nationales, A4-0020/97, ch. 2.3 et passim; ce rapport est disponible sur le site internet du parlement européen à l'adresse suivante: www.europarl.eu.int) et que la Communauté européenne n'a semble-t-il pas pris de mesures spécifiques pour prévenir le risque des importations indirectes avant sa décision du 27 mars 1996 (96/239/CE) imposant au Royaume-Uni un embargo total sur l'exportation de tout produit obtenu à partir d'animaux de l'espèce bovine, y compris en direction de pays tiers, "afin d'éviter des détournements de trafic".
Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la recourante de n'avoir pas pris dès l'été 1988 des mesures pour empêcher des importations indirectes de farines animales britanniques, faute d'indices laissant entrevoir une telle pratique ou même seulement en supposer le risque. Du moment que, comme on l'a vu (supra consid. 5.1), les farines animales produites hors du Royaume-Uni selon des standards de sécurité élevés et des méthodes éprouvées pouvaient raisonnablement être considérées comme exemptes de danger, il n'y avait pas plus de raison d'interdire l'importation de telles farines que d'en interdire l'utilisation. Pour les mêmes raisons qu'exposées plus haut, une telle mesure apparaissait en effet disproportionnée au vu des risques sanitaires peu clairs voire inexistants censés la justifier, surtout qu'elle ne touchait pas seulement les producteurs de viande bovine et les filières associées, comme dans le cas de l'interdiction des farines animales pour l'alimentation des ruminants, mais également les éleveurs de porcs et de volaille qui auraient dû subitement s'adapter et, en particulier, trouver d'autres substituts pour alimenter leurs animaux. La mesure aurait à l'époque été d'autant plus mal comprise et mal appliquée que l'ESB n'avait eu de conséquences sanitaires - et ce fait semble aujourd'hui encore exact - sur aucune exploitation porcine ou avicole, y compris au Royaume-Uni.
Pour le surplus, ni la "nature mystérieuse" de l'ESB ni "l'intuition" que la maladie pouvait concerner toute l'Europe n'étaient des éléments suffisants pour légitimer une mesure aussi incisive que l'interdiction générale d'importer des farines animales: en effet, des risques reposant sur de simples intuitions, spéculations ou hypothèses dénuées de fondement scientifique objectif ou sérieux ne sont, en principe, pas de nature à justifier des mesures de précaution (cf. NICOLAS DE SADELEER, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruxelles 1999, p. 172 et la référence citée). A cela s'ajoute que, comme le soutient la recourante, des risques aussi peu clairs n'étaient selon toute vraisemblance pas suffisants pour justifier l'interdiction ici litigieuse sous l'angle des règles du commerce international (cf. la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 16 janvier 1998 rendue sur appel des Communautés européennes, des Etats-Unis et du Canada, dans l'affaire des mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés [hormones], AB-1997-4, ad ch. XI et XII; DE SADELEER, op. cit., p. 144 s.; STÉPHANIE GANDREAU/RACHEL VANNEUVILLE, Le principe de précaution saisi par le juge administratif. Enjeux politiques et sociaux de la mobilisation juridique du principe de précaution, mai 2004, rapport publié sur le site internet du Ministère [français] de l'écologie et du développement durable à l'adresse suivante: www.ecologie. gouv.fr/article.php3?id_article=4421, sous la rubrique "Documents liés", p. 66; pour une critique de la jurisprudence de l'OMC, cf. MAI-ANH NGO, L'article 5 § 7 de l'accord SPS: outil de protectionnisme ou protection?, avril 2005, article publié sur le site internet du Groupe de recherche en droit, économie, gestion, Centre national de la recherche scientifique, Université de Nice, à l'adresse suivante: www.idefi.cnrs.fr, sous la rubrique "Documents de travail").
Il s'ensuit que la Confédération pouvait, du moins jusqu'en décembre 1990, se limiter à interdire l'importation de farines animales en provenance de Grande-Bretagne, tout en continuant à suivre attentivement, comme elle l'a fait, l'évolution de la maladie en Suisse et à l'étranger, puis en adaptant ses mesures au gré des nouveaux développements.
5.4 Les deux dernières omissions reprochées à la Confédération sont étroitement liées, en ce sens que, comme l'a relevé la Commission de recours, elles résultent du fait que des farines animales infectées ont continué à pouvoir être utilisées dans l'alimentation des porcs et de la volaille après leur interdiction pour les ruminants en décembre 1990. C'est en effet au contact de telles farines que des fourrages destinés à l'alimentation des bovins, exempts de protéines animales depuis l'interdiction précitée, ont malgré tout encore été contaminés par la suite. Les farines pouvaient notamment entrer en contact et se mélanger lors de leur fabrication dans les usines (contamination croisée dans les moulins; infra consid. 5.4.1) ou lorsqu'elles étaient utilisées par les paysans, notamment dans les exploitations où se côtoyaient des ruminants et d'autres animaux de rente (contamination croisée chez les éleveurs; infra consid. 5.4.2).
5.4.1 Selon le jugement attaqué, le phénomène de la contamination croisée dans les moulins engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er juillet 1998 au 1er novembre 2000.
La Commission de recours a estimé que l'apparition des cas dits de "BAB" dès 1993 était la démonstration que les mesures prises jusque-là n'étaient pas suffisantes pour juguler la maladie. D'autres mesures s'imposaient, surtout après la révélation de la possible transmission de la maladie à l'homme en 1996, d'autant qu'à cette date il existait déjà, d'après le jugement attaqué, des "suspicions scientifiques sérieuses sur le caractère potentiellement infectieux des mélanges qui se produisaient (dans les moulins)". Au vu de ces éléments, les offices auraient dû prendre conscience du problème et "en tirer les déductions nécessaires" au plus tard au début de l'année 1998. Toutefois, compte tenu d'un "temps d'adaptation raisonnable" et de l'opposition des milieux intéressés, y compris paysans, on pouvait admettre, concèdent les premiers juges, que les mesures propres à empêcher la contamination croisée dans les moulins fussent repoussées un certain temps, mais pas au-delà du 1er juillet 1998. A compter de cette date, le report de telles mesures s'est apparenté à une omission illicite qui a duré jusqu'à ce que celles-ci soient finalement devenues effectives en novembre 2000, conformément à une décision prise conjointement en juin 2000 par la Confédération et les milieux concernés (mesure dite de tolérance zéro dans les moulins).
La Confédération conteste cette appréciation. Elle rappelle qu'avant même l'apparition des premiers cas de "BAB", elle avait déjà pris de très nombreuses mesures pour réduire les risques d'infection des ruminants par les fourrages et que, à la suite de l'apparition du premier cas de BAB en 1993, des recherches avaient immédiatement été entreprises pour en déterminer l'origine; mais, précise toutefois la recourante, ce n'est qu'en 1996 que l'on découvrit que le prion était très résistant et très virulent, en ce sens qu'il pouvait passer au travers des procédés de stérilisation, y compris des nouvelles exigences de thermisation, et que l'ingestion d'un demi-gramme de tissu infectieux suffisait pour qu'un bovin contracte la maladie. La recourante souligne encore qu'elle n'est pas restée inactive à la suite de ces nouvelles découvertes et qu'elle a derechef pris un grand nombre de mesures pour réduire encore les risques de contamination, notamment dès le mois de mai 1996. Vu le délai d'incubation de la maladie, elle estime néanmoins qu'elle ne pouvait pas vérifier avant 2000 ou 2001 l'efficacité de ces nouvelles mesures et qu'elle n'avait dès lors pas à prendre d'autres mesures dans l'intervalle, d'autant que la situation allait s'améliorant depuis 1995. Ce n'est, poursuit la recourante, que lorsque deux cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996 se sont déclarés, en octobre 2000, que de nouvelles mesures pour lutter contre les contaminations croisées, notamment dans les moulins, ont dû être envisagées. Or, elle rappelle qu'à cette époque, d'entente avec les milieux concernés, elle avait déjà arrêté en juin 2000 les mesures propres à éviter ce mode de transmission; comme celles-ci impliquaient de nouvelles méthodes de fabrication des farines, notamment la séparation des filières de production, elles ne sont devenues effectives que dès le mois de novembre suivant.
Au cours des années nonante, la situation a considérablement évolué après la survenance du premier cas d'ESB en Suisse en novembre 1990 qui a été suivie d'une constante augmentation des cas déclarés jusqu'en 1995 (9 cas en 1991, 15 en 1992, 29 en 1993, 63 en 1994 et 68 en 1995), avec, dans l'intervalle, l'apparition en 1993 du premier cas de "BAB", puis la révélation, en mars 1996, du probable risque de transmission de la maladie à l'homme sous la forme d'une variante de la maladie de Creutzfeldt-Jacob (vMCJ). L'année 1996 est une année charnière pour deux autres raisons encore: premièrement, comme l'a rappelé la Confédération, c'est en 1996 qu'aussi bien la résistance du prion (soit sa capacité à supporter des températures de stérilisation élevées) que sa virulence (soit sa capacité à infecter même en infimes quantités des animaux sains) ont été découvertes; secondement, selon les pièces au dossier, c'est également durant l'année en cause que le problème - ici litigieux - des contaminations croisées a semble-t-il été sérieusement envisagé pour la première fois comme hypothèse pour expliquer certains nouveaux cas de "BAB" (cf. le texte de l'exposé présenté le 30 mai 1996 par des membres de l'Institut de Virologie et d'Immunoprophylaxie de Mittelhäusern, in Epidémiologie et santé animale 30/ 1996 p. 77-84, 78), même si ce n'est apparemment qu'en septembre 1999 qu'une étude de l'OVF a validé cette hypothèse; cette étude a en effet conclu que les récents cas de "BAB" étaient selon toute vraisemblance dus aux contaminations croisées dans les moulins et chez les éleveurs.
Au gré des développements rappelés ci-avant, la Confédération a pris de nombreuses mesures pour prévenir les risques sanitaires aussi bien pour l'homme que pour l'animal; s'agissant des mesures spécifiques de lutte contre l'ESB, outre celles déjà énumérées ci-avant, on peut encore mentionner: l'obligation d'incinérer les organes à risque dès le 1er décembre 1990 (RO 1990 p. 1921); la soumission, dès le 1er janvier 1991, des farines importées aux normes de fabrication valables en Suisse, notamment en matière de thermisation (cf. FF 1996 V 1296); le renforcement des exigences de thermisation concernant le traitement des déchets animaux dès le 1er mars 1993 (RO 1993 p. 920); la destruction des semences et des déchets d'embryons de bêtes atteintes d'ESB dès le 1er janvier 1994 (RO 1993 p. 3373); l'obligation de retrouver puis d'éliminer sans délai les descendants directs de bêtes atteintes d'ESB à partir du 1er octobre 1996 (RO 1996 p. 2559); l'obligation d'incinérer le crâne et les yeux ainsi que la moelle épinière de tous les animaux dès le 19 décembre 1996 (RO 1997 p. 227); un nouveau renforcement des exigences de thermisation à partir du 1er juillet 1998 (RO 1998 p. 1575); la mise en place, dès 1999, du test de dépistage Prionics; l'obligation, à partir du 1er juillet 1999, de tuer et d'incinérer tous les animaux d'un troupeau nés une année avant ou après la naissance d'une bête infectée de l'ESB qui appartenait au même troupeau (RO 1999 p. 1523) (pour un exposé plus détaillé de ces mesures et des autres mesures prises durant cette période, cf. le recours du DFF, p. 15/16, 21 à 30, et 38/39).
C'est en tenant compte de l'ensemble de ces mesures ainsi que de l'état de la situation au moment déterminant que doit s'apprécier l'omission ici reprochée à la Confédération, soit le fait d'avoir tardé à prendre les dispositions décidées en juin 2000 pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins. Or, force est de constater qu'en juillet 1998, soit lorsque la Confédération aurait déjà dû, selon la Commission de recours, prendre de telles dispositions, le nombre de nouveaux cas d'ESB accusait une baisse constante depuis plusieurs années, étant passé de 68 en 1995, à 45 en 1996, 38 en 1997 et 14 en 1998. Certes, la part des cas de "BAB" a - logiquement - augmenté au cours de ces mêmes années, avec toutefois un recul significatif en 1998 (10 cas pour cette année-là, contre 23 cas une année plus tôt). Par ailleurs, même si, comme le soulignent les intimés, des traces de protéines animales étaient présentes, selon les contrôles effectués entre 1991 et 2000, dans de nombreux échantillons prélevés sur des fourrages destinés aux ruminants, il faut constater, avec la Confédération, que seul un pourcentage très faible de ces mêmes échantillons (semble-t-il moins de 1 % selon les chiffres officiels) contenaient un degré de contamination susceptible d'infecter des animaux, soit une teneur en farines animales supérieure au seuil de tolérance maximal défini par le "Scientific Steering Committee" de l'Union européenne en septembre 1998 (de 0.5 %).
Dans ces conditions, la Confédération pouvait raisonnablement compter, en 1998, que les mesures prises jusque-là viendraient à bout de l'épizootie à relativement courte échéance. Les résultats encourageants obtenus à cette époque lui permettaient en tout cas de différer pendant un certain temps encore la décision d'appliquer une tolérance zéro dans les moulins, d'autant que cette dernière mesure aurait, selon les évaluations de l'OVF, occasionné des coûts supplémentaires d'élimination des déchets de boucherie de l'ordre de 100 millions de francs par année pour les producteurs (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104). Mais surtout, le délai d'incubation moyen de la maladie empêchait la Confédération de valablement mesurer avant l'année 2000 voire 2001 l'efficacité et l'efficience des mesures prises dès 1996; ce n'est d'ailleurs qu'en octobre 2000 que se sont déclarés les deux premiers cas d'ESB sur des bovins nés après les mesures prises en mai 1996. Avant cette date, la Confédération avait d'autant moins de raison de remettre en cause sa stratégie et les mesures adoptées jusque-là que celles-ci avaient été confirmées par les conclusions d'une étude privée (cf. rapport du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" Ernst Basler + Partner AG; voir également le commentaire de l'OVF du 25 août 1999 relatif à ce rapport).
Certes, il apparaît qu'en 1999 le nombre de nouveaux cas d'ESB a fortement augmenté, passant à 50 contre 25 une année plus tôt. Même si cette hausse était due pour la moitié des cas à la mise en place du nouveau test de dépistage Prionics, de nouvelles mesures s'imposaient à plus ou moins brève échéance, surtout après la publication en septembre de la même année d'une étude qui confirmait l'hypothèse, jusqu'ici seulement suspectée, du problème des contaminations croisées. Au vu, cependant, des circonstances, notamment du temps nécessaire pour définir et arrêter les mesures utiles avec les milieux concernés, notamment les fabricants de farines qui devaient consentir des investissements importants pour modifier leurs moyens de production (cf. détermination de l'OVF du 29 juin 2000, p. 104), il faut admettre que le report jusqu'en juin 2000 de la décision litigieuse se situe encore dans la marge de décision devant être reconnue aux autorités dans le choix aussi bien des mesures à prendre que de leur moment, afin de tenir compte de la complexité du cas et des nombreux intérêts en jeu. Par ailleurs, il faut donner raison à la recourante lorsqu'elle relève que la maladie ne revêtait alors - et ce fait est encore exact - pas le caractère d'une "épizootie hautement contagieuse" devant être éradiquée aussi rapidement que possible au sens de l'art. 1a al. 1 LFE, mais s'apparentait à une "autre épizootie", au sens de l'art. 1a al. 2 LFE, devant être éradiquée dans la mesure où l'éradication répond à un besoin sanitaire ou économique et est possible moyennant des dépenses acceptables. Cette distinction est importante sous l'angle de la proportionnalité, car elle autorisait la Confédération à différer les mesures les plus incisives - notamment les moins réversibles - pour se concentrer sur des dispositions pouvant être facilement révisées ou adaptées en fonction de leur succès ou de l'évolution de la situation, conformément à une application raisonnable du principe de précaution (cf. OLIVIER GODARD, Le principe de précaution doit-il être interdit de la Charte de l'environnement?, in EDF-Ecole polytechnique, Chaire de développement durable, juin 2004, cahier n° 2004-008, p. 10; ce document est disponible sur l'internet à l'adresse suivante: www.ceco. polytechnique.fr, sous la rubrique "Publication"). Il convient également de relever que, même si elle n'était encore pas totalement sous contrôle, la situation s'était, comme on l'a vu, nettement améliorée de 1995 à 1998, et que durant l'année 2000, le nombre de nouveaux cas d'ESB a connu une chute notable après l'augmentation constatée en 1999 (passant de 50 cas en 1999 à 20 cas en 2000, dont 7 dépistés grâce au système Prionics). Du reste, en juillet 2000, un rapport de l'Union européenne ("report on the Assessment of the Geographical BSE-Risk of Switzerland") classait la Suisse dans les pays à faible incidence d'ESB (rapport précité, p. 47), en relevant, s'agissant plus particulièrement du problème des contaminations croisées, que même si celui-ci restait le risque résiduel d'infection le plus important, il avait été fortement réduit grâce aux mesures prises en 1996, au point qu'il était "maintenant peu probable que des farines animales contiennent des concentrations élevées d'infectiosité de l'ESB" (rapport précité, p. 42). C'est que les mesures arrêtées en 1996 n'avaient alors, compte tenu du délai moyen d'incubation de la maladie, pas encore déployé tous leurs effets; a fortiori en allait-il des mesures prises par la suite, notamment en 1998.
En résumé, la date du 1er novembre 2000 retenue pour l'entrée en vigueur effective du concept de tolérance zéro dans les moulins décidé en juin 2000 n'est pas critiquable, compte tenu aussi bien des adaptations techniques et des investissements nécessités par la mesure en cause que du fait que les premiers cas d'ESB postérieurs aux mesures de 1996 se sont déclarés seulement en octobre 2000.
5.4.2 Selon le jugement attaqué, le problème de la contamination croisée chez les éleveurs engage la responsabilité de la Confédération pour la période allant du 1er novembre 1998 au 1er mars 2001.
La Commission de recours a en effet estimé qu'en même temps qu'elle aurait dû prendre les mesures pour faire face à la contamination croisée dans les moulins, la Confédération aurait également dû décréter l'interdiction d'utiliser des farines animales dans l'alimentation de tous les animaux de rente, afin d'empêcher le risque de contamination croisée chez les éleveurs. Toutefois, une telle interdiction touchait une multitude d'intérêts privés, et notamment renchérissait les coûts de l'alimentation des porcs et de la volaille et contraignait les fabricants et les négociants de farines animales à trouver de nouveaux débouchés. Elle pouvait donc, d'après les premiers juges, être différée un certain temps, mais au plus tard jusqu'au 1er novembre 1998, soit quatre mois après que des mesures auraient dû être prises pour contrer la contamination croisée dans les moulins. Ce délai correspondait au temps qui, dans les faits, s'était écoulé entre les mesures prises par la Confédération pour mettre fin à la contamination croisée dans les moulins (novembre 2000) et celles prises pour mettre fin à la contamination croisée chez les paysans (mars 2001).
La Confédération objecte, comme elle l'a fait pour le problème de la contamination croisée dans les moulins, qu'elle n'avait pas à prendre la mesure litigieuse avant octobre 2000, soit avant que les deux premiers cas de bovins nés après les mesures prises en mai 1996 ne se fussent déclarés. Or, elle rappelle que l'OVF a immédiatement proposé au Conseil fédéral, en novembre 2000, d'interdire d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales, ce qu'a fait cette autorité dans une décision du 20 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er mars 2001 (RO 2001 p. 259).
Pour les mêmes motifs que ceux développés au considérant qui précède (notable amélioration de la situation depuis l'année 1995; raisons sérieuses de penser que l'épizootie allait se résorber à relativement bref délai; impossibilité de mesurer l'efficacité et l'efficience des mesures prises en 1996 avant l'année 2000 ou 2001; absence jusqu'en octobre 2000 de cas d'ESB nés après l'adoption de ces mesures ...), la Confédération a correctement exercé ses responsabilités en décidant la mesure litigieuse en décembre 2000. A cela s'ajoute que le rapport précité du 1er juin 1999 "Risikoabschätzung TSE" jugeait, sur la base de critères sanitaires et économiques, que l'interdiction d'affourager tous les animaux de rente avec des farines animales était une "mauvaise" mesure (rapport précité, p. 46). Compte tenu des importantes conséquences économiques de cette mesure pour les acteurs concernés, son entrée en vigueur le 1er mars 2001, soit un peu plus de deux mois après son adoption et peu avant une décision comparable prise par l'Union européenne (cf. art. 7 et annexe IV, ch. 1 du Règlement [CE] n° 999/2001 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 fixant les règles pour la prévention, le contrôle et l'éradication de certaines encéphalopathies spongiformes transmissibles), se situe, là encore, dans la marge d'appréciation dévolue à la Confédération.
5.4.3 Pour ces motifs, aucune omission illicite ne peut être reprochée à la Confédération en relation avec les problèmes de contaminations croisées dans les moulins ou chez les éleveurs.
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Art. 74 cpv. 2 Cost.; art. 3 cpv. 1 LResp; art. 1a cpv. 1 e 2, art. 9 e 10 LFE; responsabilità della Confederazione per la sua gestione della cosiddetta crisi della "vacca pazza"; assenza d'illiceità delle omissioni rimproverate dal profilo del principio della prevenzione. Nozione d'illiceità ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LResp (richiamo della giurisprudenza; consid. 4.1). L'art. 9 LFE si presenta come una concretizzazione implicita del principio della prevenzione atta a fondare la responsabilità della Confederazione nel caso in cui ometta di emanare tutti i provvedimenti che, secondo lo stato della scienza e dell'esperienza, appaiono idonei ad impedire l'insorgere e il diffondersi dell'epizoozia in questione (consid. 4.2 e 4.3); circostanze particolari di cui si deve tenere conto al riguardo (consid. 4.4).
Fatti censurati nella fattispecie: divieto tardivo di utilizzare farine animali per foraggiare i ruminanti (consid. 5.1); divieto tardivo d'importare farine animali britanniche (consid. 5.2); divieto tardivo d'importare farine animali di qualsiasi provenienza (consid. 5.3); provvedimenti tardivi adottati per impedire il cosiddetto rischio di "contaminazione incrociata" delle farine nei mulini e presso gli allevatori (consid. 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 343
X. ist Angehörige des Staates Y. Anfang der 90er-Jahre wurde sie dort wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.
In der Folge ergriff X. die Flucht und ersuchte in der Schweiz um Asyl, das ihr gewährt wurde.
Am 14. März 2005 ersuchte X. das Bundesamt für Justiz gestützt auf Art. 13 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 über das Nationale Zentralbüro Interpol Bern (Interpol-Verordnung; SR 351.21) darum, ihr Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten schriftlich zu erteilen. Insbesondere bat sie um Mitteilung, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl vorliege. Bejahendenfalls verlangte sie auch Auskunft über den Grund des Haftbefehls. Für den Fall, dass ihr die gewünschte Auskunft nicht erteilt werden könne, ersuchte sie um Zustellung einer entsprechenden Verfügung.
Mit Schreiben vom 16. März 2005 teilte das Bundesamt für Jus tiz X. mit, eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, sei darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Missbrauch sei beispielsweise gegeben, wenn ein Ersuchen offensichtlich aus rein politischen Gründen gestellt worden sei. Handle es sich hingegen um ein grundsätzlich zulässiges Ersuchen, welchem die Schweiz aber aus bestimmten Gründen (z.B. Schweizer Bürgerrecht oder Flüchtlingseigenschaft der gesuchten Person) nicht entsprechen könne, unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Im vorliegenden Fall liege kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates gegen X. vor. Ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere, könne ihr aus den dargelegten Gründen nicht mitgeteilt werden. Zudem sei darauf zu verweisen, dass die schweizerischen Behörden nicht Kenntnis aller internationalen Fahndungsersuchen hätten. Im Übrigen habe das Bundesamt für Migration dem Bundesamt für Justiz mitgeteilt, dass X. als in der Schweiz anerkannter Flüchtling bereits in generell-abstrakter Form auf eine mögliche Gefährdung bei Auslandreisen hingewiesen worden sei.
Am 28. Juni 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, sie könne dessen Auskunft vom 16. März 2005 nicht entnehmen, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl bestehe oder nicht. Sie gelange deshalb nochmals an das Bundesamt und bitte um eine klarere Antwort in Form einer Verfügung nach Art. 15 der Interpol-Verordnung.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 teilte das Bundesamt für Justiz X. mit, gemäss Art. 13 Abs. 4 der Interpol-Verordnung könne eine Auskunft verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erforderten. Wie das Bundesamt für Justiz ihr am 16. März 2005 bereits mitgeteilt habe, sei eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Ansonsten unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Da vorliegend gegen sie kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates bestehe, könne ihr das Bundesamt nicht mitteilen, ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere. Das vorliegende Schreiben - zusammen mit dem Schreiben vom 16. März 2005 - habe die Wirkung einer Verfügung. Dagegen könne innert 30 Tagen Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 aufzuheben; der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Interpol-Akten zu gewähren und Auskunft darüber zu erteilen, ob gegen sie ein Fahndungs- und/oder Auslieferungsersuchen des Staates Y. vorliege; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung im Einzelnen aufgezählte Bestimmungen der Interpol-Verordnung, der Bundesverfassung, des Verwaltungsverfahrensgesetzes, des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention verletze.
Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
X. hat dazu Stellung genommen.
Am 19. Oktober 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, in dessen Vernehmlassung werde ein Auslieferungsersuchen des Staates Y. aus dem Jahr 2004 erwähnt. Sie ersuchte um Einsicht in die entsprechenden Akten.
Mit Schreiben vom 11. November 2005 ersucht das Bundesamt für Justiz das Bundesgericht um Mitteilung betreffend das diesbezügliche weitere Vorgehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und stellt die Nichtigkeit der Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Interpol-Verordnung sind die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege auf Beschwerden gegen Verfügungen unter anderem von Bundesbehörden anwendbar.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes, der Entwicklungszusammenarbeit und der humanitären Hilfe sowie der übrigen auswärtigen Angelegenheiten.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 100 Abs. 1 lit. a OG grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Bestimmung erfasst in erster Linie Massnahmen, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz betreffen, insbesondere eigentliche "actes de gouvernement". Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass in diesem Bereich die Regierung für die getroffenen Entscheidungen allein verantwortlich bleiben muss, da die Massnahmen, welche den Schutz der staatlichen Integrität und die Aufrechterhaltung der guten Beziehungen mit dem Ausland betreffen, zu ihren wesentlichen Aufgaben gehören (BGE 121 II 248 E. 1a S. 251 mit Hinweisen; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3). Handelt es sich um Fragen der Sicherheits- und Aussenpolitik, ist der Bundesrat die letzte Rekursinstanz (Art. 72 VwVG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3.5 mit Hinweis). Art. 100 Abs. 1 lit. a OG erfasst Massnahmen mit ausgeprägt politischem Charakter (BGE 121 II 248 E. 1b S. 251).
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG), das am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird, behält diesen Ausschlussgrund - soweit hier von Belang - in Art. 83 lit. a bei (vgl. dazu Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4322 f.).
In BGE 118 Ib 277 ging es um jemanden, der beim Sonderbeauftragten für die Behandlung der Staatsschutzakten des Bundes Einsicht in seine "Fiche" verlangt hatte. Der Sonderbeauftragte gewährte die Einsicht nur teilweise, wogegen der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Das Bundesgericht trat darauf nicht ein. Es befand, der Entscheid des Sonderbeauftragten betreffe die staatliche Sicherheit und falle unter den Ausschlussgrund nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG. Es erwog, der Begriff "actes de gouvernement" umfasse auch die von den Polizeibehörden des Bundes und der Kantone getroffenen Massnahmen zur Überwachung und Verhinderung von Handlungen, die geeignet seien, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden (E. 2b S. 280).
Man kann sich fragen, ob im vorliegenden Fall nicht ebenso zu entscheiden und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG damit anwendbar sei, zumal es um international übermittelte Daten geht und daher zusätzlich die auswärtigen Angelegenheiten betroffen sind. Die Frage braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann aus den folgenden Erwägungen ohnehin nicht eingetreten werden.
2.
2.1 Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; BGE 118 Ia 336 E. 2a S. 340; BGE 104 Ia 172 E. 2c S. 176 f., mit Hinweisen).
2.2 Das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin und die angefochtene Verfügung stützen sich auf Art. 13 Interpol-Verordnung.
Diese Bestimmung, welche die Überschrift "Recht auf Auskunft" trägt, lautet:
"1) Jedermann kann vom Nationalen Zentralbüro (NZB) Auskunft über die ihn betreffenden polizeilichen Informationen verlangen. Er muss ein schriftliches Gesuch zusammen mit einem amtlichen Ausweis (Pass, Identitätskarte, Führerausweis) an das Bundesamt für Polizei richten.
2) Die Auskunftserteilung richtet sich nach dem Recht des Gemeinwesens (anderer Staat, Bund, Kanton), dessen Behörde die Strafuntersuchung führt oder geführt hat. Das Bundesamt für Polizei leitet das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter.
3) Hat das Bundesamt für Polizei das Verfahren geführt und wurde es nicht an einen Kanton delegiert, so entscheidet es über das Gesuch.
4) Die Auskunft kann verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erfordern.
5) Die Auskunftserteilung über Fahndungsersuchen richtet sich nach den Bestimmungen der Verordnung vom 16. Dezember 1985 über das automatisierte Fahndungsregister (RIPOL).
6) Die Auskunftserteilung über Daten, die beim Generalsekretariat Interpol abgelegt sind, richtet sich nach dem Reglement vom 7. Oktober 2004 über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien (Anhang 3 dieser Verordnung)."
Absatz 1 bestimmt zunächst, an welche Behörde das Auskunftsgesuch zu richten ist. Absatz 2 Satz 1 sagt, nach welchem Recht sich die Auskunftserteilung richtet. Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 regeln die Zuständigkeit zum Entscheid über das Gesuch. Absätze 4 und 5 enthalten Regeln für den Entscheid; dies aber - wie aus dem Zusammenhang mit Absatz 2 Satz 1 zu schliessen ist - nur, soweit Bundesrecht anwendbar ist.
Die Beschwerdeführerin möchte mit ihrem Gesuch um Auskunft in Erfahrung bringen, ob die Behörden des Staates Y. sie zur Fahndung ausgeschrieben haben und sie somit bei einer Reise ins Ausland die Verhaftung und Auslieferung an den Staat Y. riskiert. (...)
Eine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin wegen Mit gliedschaft in einer Vereinigung führte der Staat Y. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Satz 1 Interpol-Verordnung richtet sich daher die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung leitet das Bundesamt für Polizei das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter. Damit kann nur die zuständige Behörde des Staates Y. gemeint sein, da es nicht Sache einer schweizerischen Behörde sein kann, über die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. zu befinden. Das Bundesamt für Polizei ist in einem Fall wie hier zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig. Das ergibt sich auch aus Art. 13 Abs. 3 Interpol-Verordnung, wonach das Bundesamt für Polizei über das Auskunftsgesuch dann entscheidet, wenn es das Verfahren ge führt hat und es nicht an einen Kanton delegiert wurde. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dass in einem Fall wie hier die Behörden des Staates Y. über das Auskunftsgesuch zu entscheiden haben, erscheint sachgerecht. Der Grundgedanke der Zuständigkeitsregelung der Interpol-Verordnung ist offenbar folgender: Interpol stellt ein weltweites Kommunikationsnetz zur Verfügung, das der Übermittlung von Fahndungsdaten dient (MARCO GAMMA, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, N. 7 vor Art. 351ter StGB). Gibt ein ausländischer Staat Daten in das Kommunikationsnetz ein, trägt er dafür die Verantwortung. Deshalb soll er und kein anderer Staat darüber befinden, ob und wieweit dem Betroffenen die Daten offen gelegt werden. Eine andere Lösung wäre mit der Achtung der staatlichen Souveränität kaum vereinbar. Nach Art. 13 Abs. 2 Interpol-Verordnung ist es im vorliegenden Fall somit nicht Sache schweizerischer Behörden, darüber zu entscheiden, ob und wieweit vom Staat Y. über Interpol allenfalls verbreitete Daten zugänglich gemacht werden.
Das Bundesamt für Justiz ist nach Art. 13 Interpol-Verordnung nie zum Entscheid über ein Auskunftsgesuch zuständig. Vom Bundesamt für Justiz ist in dieser Bestimmung - wie im gesamten dritten Abschnitt der Interpol-Verordnung, der die Rechte betroffener Personen regelt (Art. 13 ff.) - überhaupt keine Rede. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Interpol-Verordnung ist das Bundesamt für Polizei mit den Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne von Artikel 32 der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation betraut. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung stellt das Nationale Zentralbüro die Weiterleitung sämtlicher internationaler Rechtshilfeersuchen an das Bundesamt für Justiz sicher. Ein Rechtshilfeersuchen gegen die Beschwerdeführerin ist nicht hängig, so dass Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung die Zuständigkeit des Bundesamtes für Justiz - entgegen der Auffassung, welche das Bundesamt für Polizei in seinem Schreiben vom 14. Juli 2005 an die Beschwerdeführerin vertritt - im vorliegenden Fall nicht begründen kann. Wie gesagt, wäre auch das Bundesamt für Polizei zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig gewesen.
War das Bundesamt für Justiz zum Erlass der angefochtenen Verfügung unzuständig, ist diese im Lichte der angeführten Rechtsprechung nichtig. Die Annahme der Nichtigkeit gefährdet die Rechtssicherheit nicht.
2.3 Die angefochtene Verfügung entfaltet danach keinerlei Rechtswirkung. Sie kann somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist im Dispositiv festzustellen (vgl. YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 Ziff. 2; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 2002, S. 306 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 144).
3.
3.1 Nach dem Gesagten wird das Bundesamt für Justiz das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin dem Bundesamt für Polizei zu übergeben haben. Dieses hätte es nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung an die zuständige Behörde des Staates Y. weiterzuleiten.
Unter den gegebenen Umständen drängt sich allerdings seitens des Bundesamtes für Polizei eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin auf, ob diese mit der Weiterleitung an die Behörde des Staates Y. einverstanden sei. Wie gesagt, wurde der Beschwerdeführerin in der Schweiz Asyl gewährt. Ihre politische Verfolgung wurde damit anerkannt. Es ist somit denkbar, dass die Beschwerdeführerin einen Kontakt mit Behörden des Staates Y. ablehnt.
3.2 Der Beschwerdeführerin steht es sodann frei, bei der Kontrollkommission für Interpol-Dateien Zugang zu von Interpol bearbeiteten personenbezogenen Daten zu verlangen.
Gemäss Art. 1 des Reglements über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien - von der Generalversammlung Interpol angenommen am 7. Oktober 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005 (Anhang 3 zur Interpol-Verordnung) - kontrolliert die Kommission, ob die Regeln und Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bearbeitung personenbezogener Daten durch die Organisation (...) mit den von dieser erlassenen einschlägigen Bestimmungen konform sind und ob sie nicht die fundamentalen Individualrechte verletzen, die in Artikel 2 der Interpol-Statuten - der auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte verweist - erwähnt sind, oder gegen die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes verstossen (lit. a). Die Kommission berät die Organisation bei jedem Projekt, jeder Tätigkeit, jeder Regelung oder jeder anderen Frage, die eine Behandlung personenbezogener Daten nach sich zieht (lit. b). Die Kommission bearbeitet und beantwortet Gesuche um Zugang zu Interpol-Dateien. Sie hält eine Liste der Interpol-Dateien zur Verfügung, die Staatsangehörige von Interpol-Mitgliedstaaten sowie Personen mit ständigem Aufenthalt in einem Interpol-Mitgliedstaat einsehen dürfen (lit. c).
Gemäss Art. 9 des Reglements können interessierte Personen unentgeltlich und uneingeschränkt von ihrem Recht Gebrauch machen, Zugang zu den sie betreffenden personenbezogenen Daten zu erhalten, die in den Interpol-Dateien enthalten sind (lit. a). Die Kommission bestätigt den Eingang aller Gesuche und bearbeitet diese so rasch wie möglich (lit. b). Gesuche um Zugang zu personenbezogenen Daten sind nur zulässig, wenn sie von Personen gestellt werden, über die Daten gespeichert worden sein könnten oder wenn die Gesuche von ordnungsgemäss bevollmächtigten Personen (...) gestellt werden (lit. c). Sind die an die Kommission gerichteten Gesuche offensichtlich missbräuchlich, insbesondere auf Grund ihrer Anzahl oder ihres wiederholten oder systematischen Charakters, so kann die Kommission davon absehen, Abklärungen zu treffen; sie ist nicht verpflichtet, solche Gesuche zu beantworten (lit. d).
Nach Art. 10 des Reglements prüft die Kommission beim Eingang eines zulässigen Gesuchs um Einsicht, ob die von der Organisation möglicherweise gespeicherten Daten über die Person, die das Gesuch stellt oder in deren Namen das Gesuch gestellt wird, den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen (lit. a). Nach Massgabe von Artikel 6 unterbreitet die Kommission dem Generalsekretariat Empfehlungen, wenn sie es als angezeigt erachtet, dass dieses in einer Angelegenheit tätig werden sollte (lit. b).
Gemäss Art. 11 des Reglements kann die Kommission mit Zustim mung der Datenquelle der gesuchstellenden Person Auskunft über aus der genannten Quelle stammende Daten erteilen, die Interpol möglicherweise über die gesuchstellende Person besitzt (lit. a). Unter Vorbehalt von Artikel 9 Buchstabe d und ungeachtet des Ausgangs ihrer Arbeiten teilt die Kommission der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller mit, dass sie die gewünschten Kontrollen vorgenommen hat (lit. b).
Die Beschwerdeführerin kann demnach ohne Zustimmung der Datenquelle - d.h. der zuständigen Behörde des Staates Y. - zwar keine Informationen aus der entsprechenden Datei erhalten. Sie kann aber veranlassen, dass die Kommission überprüft, ob die über sie allenfalls gespeicherten Daten den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen.
Gemäss Art. 2 der am 13. Juni 1956 in Kraft getretenen Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (Anhang 1 zur Interpol-Verordnung) sind deren Ziele: a) eine möglichst umfassende gegenseitige Unterstützung aller Kriminalpolizeibehörden im Rahmen der in den einzelnen Ländern geltenden Gesetze und im Geiste der Erklärung der Menschenrechte sicherzustellen und weiterzuentwickeln; b) alle Einrichtungen, die zur Verhütung und Bekämpfung der gemeinen Straftaten wirksam beitragen können, zu schaffen und auszubauen. Nach Art. 3 der Statuten ist der Organisation jede Betätigung oder Mitwirkung in Fragen oder Angelegenheiten politischen, militärischen, religiösen oder rassischen Charakters strengstens untersagt.
Die Beschwerdeführerin kann von der Kommission somit überprüfen lassen, ob über sie allenfalls gespeicherte Daten mit diesen Zielen und Grundsätzen vereinbar sind.
3.3 Von Bedeutung für das weitere Vorgehen ist überdies Folgendes:
Wie sich den Akten entnehmen lässt, ersuchte der Staat Y. im Jahr 2004 die Schweiz um Auslieferung der Beschwerdeführerin zur Vollstreckung der wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung verhängten Freiheitsstrafe. Darauf teilte das Bundesamt für Flüchtlinge dem Bundesamt für Justiz mit, die Durchsicht des Asyldossiers der Beschwerdeführerin habe ergeben, dass sich das Verhaftsersuchen der Behörden des Staates Y. auf ein Gerichtsverfahren stütze, das bereits Gegenstand des Asylverfahrens gewesen sei. Im Asylverfahren sei nach eingehender Prüfung festgestellt worden, dass keine Asylausschlussgründe gegeben seien. Aufgrund der Aktenlage bestehe weiterhin kein Grund, das Asyl zu widerrufen. Das Auslieferungsersuchen sei deshalb abzulehnen. In der Folge teilte das Bundesamt für Justiz dem Staat Y. mit, die Auslieferung der Beschwerdeführerin sei aus Gründen des innerstaatlichen schweizerischen Rechts und in Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nicht möglich und somit abzulehnen.
Aus den Akten ergibt sich nicht, dass das Bundesamt für Justiz der Beschwerdeführerin auf das Auslieferungsersuchen des Staates Y. hin das rechtliche Gehör gewährt oder ihr zumindest den das Ersuchen ablehnenden Entscheid mitgeteilt hätte. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe von alledem erst durch die Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren Kenntnis erhalten. Sie legt der Replik eine Eingabe vom 19. Oktober 2005 an das Bundesamt für Justiz bei, mit dem sie dieses um Einsicht in die Akten des abgeschlossenen Auslieferungsverfahrens ersucht. Diese Sache ist hier nicht Gegenstand des Verfahrens. Über das Gesuch vom 19. Oktober 2005 wird zunächst das Bundesamt für Justiz zu befinden haben.
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Art. 13 Interpol-Verordnung; Auskunft über Daten. Gesuch einer Asylantin um Auskunft darüber, ob ihr Heimatstaat sie international zur Fahndung ausgeschrieben hat. Nichtigkeit der Verfügung des Bundesamtes für Justiz, mit welcher dieses zum Gesuch Stellung genommen hat, mangels Zuständigkeit (E. 2). Hinweise zum weiteren Vorgehen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 343
X. ist Angehörige des Staates Y. Anfang der 90er-Jahre wurde sie dort wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.
In der Folge ergriff X. die Flucht und ersuchte in der Schweiz um Asyl, das ihr gewährt wurde.
Am 14. März 2005 ersuchte X. das Bundesamt für Justiz gestützt auf Art. 13 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 über das Nationale Zentralbüro Interpol Bern (Interpol-Verordnung; SR 351.21) darum, ihr Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten schriftlich zu erteilen. Insbesondere bat sie um Mitteilung, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl vorliege. Bejahendenfalls verlangte sie auch Auskunft über den Grund des Haftbefehls. Für den Fall, dass ihr die gewünschte Auskunft nicht erteilt werden könne, ersuchte sie um Zustellung einer entsprechenden Verfügung.
Mit Schreiben vom 16. März 2005 teilte das Bundesamt für Jus tiz X. mit, eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, sei darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Missbrauch sei beispielsweise gegeben, wenn ein Ersuchen offensichtlich aus rein politischen Gründen gestellt worden sei. Handle es sich hingegen um ein grundsätzlich zulässiges Ersuchen, welchem die Schweiz aber aus bestimmten Gründen (z.B. Schweizer Bürgerrecht oder Flüchtlingseigenschaft der gesuchten Person) nicht entsprechen könne, unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Im vorliegenden Fall liege kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates gegen X. vor. Ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere, könne ihr aus den dargelegten Gründen nicht mitgeteilt werden. Zudem sei darauf zu verweisen, dass die schweizerischen Behörden nicht Kenntnis aller internationalen Fahndungsersuchen hätten. Im Übrigen habe das Bundesamt für Migration dem Bundesamt für Justiz mitgeteilt, dass X. als in der Schweiz anerkannter Flüchtling bereits in generell-abstrakter Form auf eine mögliche Gefährdung bei Auslandreisen hingewiesen worden sei.
Am 28. Juni 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, sie könne dessen Auskunft vom 16. März 2005 nicht entnehmen, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl bestehe oder nicht. Sie gelange deshalb nochmals an das Bundesamt und bitte um eine klarere Antwort in Form einer Verfügung nach Art. 15 der Interpol-Verordnung.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 teilte das Bundesamt für Justiz X. mit, gemäss Art. 13 Abs. 4 der Interpol-Verordnung könne eine Auskunft verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erforderten. Wie das Bundesamt für Justiz ihr am 16. März 2005 bereits mitgeteilt habe, sei eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Ansonsten unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Da vorliegend gegen sie kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates bestehe, könne ihr das Bundesamt nicht mitteilen, ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere. Das vorliegende Schreiben - zusammen mit dem Schreiben vom 16. März 2005 - habe die Wirkung einer Verfügung. Dagegen könne innert 30 Tagen Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 aufzuheben; der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Interpol-Akten zu gewähren und Auskunft darüber zu erteilen, ob gegen sie ein Fahndungs- und/oder Auslieferungsersuchen des Staates Y. vorliege; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung im Einzelnen aufgezählte Bestimmungen der Interpol-Verordnung, der Bundesverfassung, des Verwaltungsverfahrensgesetzes, des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention verletze.
Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
X. hat dazu Stellung genommen.
Am 19. Oktober 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, in dessen Vernehmlassung werde ein Auslieferungsersuchen des Staates Y. aus dem Jahr 2004 erwähnt. Sie ersuchte um Einsicht in die entsprechenden Akten.
Mit Schreiben vom 11. November 2005 ersucht das Bundesamt für Justiz das Bundesgericht um Mitteilung betreffend das diesbezügliche weitere Vorgehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und stellt die Nichtigkeit der Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Interpol-Verordnung sind die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege auf Beschwerden gegen Verfügungen unter anderem von Bundesbehörden anwendbar.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes, der Entwicklungszusammenarbeit und der humanitären Hilfe sowie der übrigen auswärtigen Angelegenheiten.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 100 Abs. 1 lit. a OG grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Bestimmung erfasst in erster Linie Massnahmen, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz betreffen, insbesondere eigentliche "actes de gouvernement". Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass in diesem Bereich die Regierung für die getroffenen Entscheidungen allein verantwortlich bleiben muss, da die Massnahmen, welche den Schutz der staatlichen Integrität und die Aufrechterhaltung der guten Beziehungen mit dem Ausland betreffen, zu ihren wesentlichen Aufgaben gehören (BGE 121 II 248 E. 1a S. 251 mit Hinweisen; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3). Handelt es sich um Fragen der Sicherheits- und Aussenpolitik, ist der Bundesrat die letzte Rekursinstanz (Art. 72 VwVG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3.5 mit Hinweis). Art. 100 Abs. 1 lit. a OG erfasst Massnahmen mit ausgeprägt politischem Charakter (BGE 121 II 248 E. 1b S. 251).
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG), das am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird, behält diesen Ausschlussgrund - soweit hier von Belang - in Art. 83 lit. a bei (vgl. dazu Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4322 f.).
In BGE 118 Ib 277 ging es um jemanden, der beim Sonderbeauftragten für die Behandlung der Staatsschutzakten des Bundes Einsicht in seine "Fiche" verlangt hatte. Der Sonderbeauftragte gewährte die Einsicht nur teilweise, wogegen der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Das Bundesgericht trat darauf nicht ein. Es befand, der Entscheid des Sonderbeauftragten betreffe die staatliche Sicherheit und falle unter den Ausschlussgrund nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG. Es erwog, der Begriff "actes de gouvernement" umfasse auch die von den Polizeibehörden des Bundes und der Kantone getroffenen Massnahmen zur Überwachung und Verhinderung von Handlungen, die geeignet seien, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden (E. 2b S. 280).
Man kann sich fragen, ob im vorliegenden Fall nicht ebenso zu entscheiden und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG damit anwendbar sei, zumal es um international übermittelte Daten geht und daher zusätzlich die auswärtigen Angelegenheiten betroffen sind. Die Frage braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann aus den folgenden Erwägungen ohnehin nicht eingetreten werden.
2.
2.1 Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; BGE 118 Ia 336 E. 2a S. 340; BGE 104 Ia 172 E. 2c S. 176 f., mit Hinweisen).
2.2 Das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin und die angefochtene Verfügung stützen sich auf Art. 13 Interpol-Verordnung.
Diese Bestimmung, welche die Überschrift "Recht auf Auskunft" trägt, lautet:
"1) Jedermann kann vom Nationalen Zentralbüro (NZB) Auskunft über die ihn betreffenden polizeilichen Informationen verlangen. Er muss ein schriftliches Gesuch zusammen mit einem amtlichen Ausweis (Pass, Identitätskarte, Führerausweis) an das Bundesamt für Polizei richten.
2) Die Auskunftserteilung richtet sich nach dem Recht des Gemeinwesens (anderer Staat, Bund, Kanton), dessen Behörde die Strafuntersuchung führt oder geführt hat. Das Bundesamt für Polizei leitet das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter.
3) Hat das Bundesamt für Polizei das Verfahren geführt und wurde es nicht an einen Kanton delegiert, so entscheidet es über das Gesuch.
4) Die Auskunft kann verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erfordern.
5) Die Auskunftserteilung über Fahndungsersuchen richtet sich nach den Bestimmungen der Verordnung vom 16. Dezember 1985 über das automatisierte Fahndungsregister (RIPOL).
6) Die Auskunftserteilung über Daten, die beim Generalsekretariat Interpol abgelegt sind, richtet sich nach dem Reglement vom 7. Oktober 2004 über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien (Anhang 3 dieser Verordnung)."
Absatz 1 bestimmt zunächst, an welche Behörde das Auskunftsgesuch zu richten ist. Absatz 2 Satz 1 sagt, nach welchem Recht sich die Auskunftserteilung richtet. Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 regeln die Zuständigkeit zum Entscheid über das Gesuch. Absätze 4 und 5 enthalten Regeln für den Entscheid; dies aber - wie aus dem Zusammenhang mit Absatz 2 Satz 1 zu schliessen ist - nur, soweit Bundesrecht anwendbar ist.
Die Beschwerdeführerin möchte mit ihrem Gesuch um Auskunft in Erfahrung bringen, ob die Behörden des Staates Y. sie zur Fahndung ausgeschrieben haben und sie somit bei einer Reise ins Ausland die Verhaftung und Auslieferung an den Staat Y. riskiert. (...)
Eine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin wegen Mit gliedschaft in einer Vereinigung führte der Staat Y. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Satz 1 Interpol-Verordnung richtet sich daher die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung leitet das Bundesamt für Polizei das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter. Damit kann nur die zuständige Behörde des Staates Y. gemeint sein, da es nicht Sache einer schweizerischen Behörde sein kann, über die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. zu befinden. Das Bundesamt für Polizei ist in einem Fall wie hier zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig. Das ergibt sich auch aus Art. 13 Abs. 3 Interpol-Verordnung, wonach das Bundesamt für Polizei über das Auskunftsgesuch dann entscheidet, wenn es das Verfahren ge führt hat und es nicht an einen Kanton delegiert wurde. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dass in einem Fall wie hier die Behörden des Staates Y. über das Auskunftsgesuch zu entscheiden haben, erscheint sachgerecht. Der Grundgedanke der Zuständigkeitsregelung der Interpol-Verordnung ist offenbar folgender: Interpol stellt ein weltweites Kommunikationsnetz zur Verfügung, das der Übermittlung von Fahndungsdaten dient (MARCO GAMMA, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, N. 7 vor Art. 351ter StGB). Gibt ein ausländischer Staat Daten in das Kommunikationsnetz ein, trägt er dafür die Verantwortung. Deshalb soll er und kein anderer Staat darüber befinden, ob und wieweit dem Betroffenen die Daten offen gelegt werden. Eine andere Lösung wäre mit der Achtung der staatlichen Souveränität kaum vereinbar. Nach Art. 13 Abs. 2 Interpol-Verordnung ist es im vorliegenden Fall somit nicht Sache schweizerischer Behörden, darüber zu entscheiden, ob und wieweit vom Staat Y. über Interpol allenfalls verbreitete Daten zugänglich gemacht werden.
Das Bundesamt für Justiz ist nach Art. 13 Interpol-Verordnung nie zum Entscheid über ein Auskunftsgesuch zuständig. Vom Bundesamt für Justiz ist in dieser Bestimmung - wie im gesamten dritten Abschnitt der Interpol-Verordnung, der die Rechte betroffener Personen regelt (Art. 13 ff.) - überhaupt keine Rede. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Interpol-Verordnung ist das Bundesamt für Polizei mit den Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne von Artikel 32 der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation betraut. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung stellt das Nationale Zentralbüro die Weiterleitung sämtlicher internationaler Rechtshilfeersuchen an das Bundesamt für Justiz sicher. Ein Rechtshilfeersuchen gegen die Beschwerdeführerin ist nicht hängig, so dass Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung die Zuständigkeit des Bundesamtes für Justiz - entgegen der Auffassung, welche das Bundesamt für Polizei in seinem Schreiben vom 14. Juli 2005 an die Beschwerdeführerin vertritt - im vorliegenden Fall nicht begründen kann. Wie gesagt, wäre auch das Bundesamt für Polizei zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig gewesen.
War das Bundesamt für Justiz zum Erlass der angefochtenen Verfügung unzuständig, ist diese im Lichte der angeführten Rechtsprechung nichtig. Die Annahme der Nichtigkeit gefährdet die Rechtssicherheit nicht.
2.3 Die angefochtene Verfügung entfaltet danach keinerlei Rechtswirkung. Sie kann somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist im Dispositiv festzustellen (vgl. YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 Ziff. 2; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 2002, S. 306 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 144).
3.
3.1 Nach dem Gesagten wird das Bundesamt für Justiz das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin dem Bundesamt für Polizei zu übergeben haben. Dieses hätte es nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung an die zuständige Behörde des Staates Y. weiterzuleiten.
Unter den gegebenen Umständen drängt sich allerdings seitens des Bundesamtes für Polizei eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin auf, ob diese mit der Weiterleitung an die Behörde des Staates Y. einverstanden sei. Wie gesagt, wurde der Beschwerdeführerin in der Schweiz Asyl gewährt. Ihre politische Verfolgung wurde damit anerkannt. Es ist somit denkbar, dass die Beschwerdeführerin einen Kontakt mit Behörden des Staates Y. ablehnt.
3.2 Der Beschwerdeführerin steht es sodann frei, bei der Kontrollkommission für Interpol-Dateien Zugang zu von Interpol bearbeiteten personenbezogenen Daten zu verlangen.
Gemäss Art. 1 des Reglements über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien - von der Generalversammlung Interpol angenommen am 7. Oktober 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005 (Anhang 3 zur Interpol-Verordnung) - kontrolliert die Kommission, ob die Regeln und Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bearbeitung personenbezogener Daten durch die Organisation (...) mit den von dieser erlassenen einschlägigen Bestimmungen konform sind und ob sie nicht die fundamentalen Individualrechte verletzen, die in Artikel 2 der Interpol-Statuten - der auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte verweist - erwähnt sind, oder gegen die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes verstossen (lit. a). Die Kommission berät die Organisation bei jedem Projekt, jeder Tätigkeit, jeder Regelung oder jeder anderen Frage, die eine Behandlung personenbezogener Daten nach sich zieht (lit. b). Die Kommission bearbeitet und beantwortet Gesuche um Zugang zu Interpol-Dateien. Sie hält eine Liste der Interpol-Dateien zur Verfügung, die Staatsangehörige von Interpol-Mitgliedstaaten sowie Personen mit ständigem Aufenthalt in einem Interpol-Mitgliedstaat einsehen dürfen (lit. c).
Gemäss Art. 9 des Reglements können interessierte Personen unentgeltlich und uneingeschränkt von ihrem Recht Gebrauch machen, Zugang zu den sie betreffenden personenbezogenen Daten zu erhalten, die in den Interpol-Dateien enthalten sind (lit. a). Die Kommission bestätigt den Eingang aller Gesuche und bearbeitet diese so rasch wie möglich (lit. b). Gesuche um Zugang zu personenbezogenen Daten sind nur zulässig, wenn sie von Personen gestellt werden, über die Daten gespeichert worden sein könnten oder wenn die Gesuche von ordnungsgemäss bevollmächtigten Personen (...) gestellt werden (lit. c). Sind die an die Kommission gerichteten Gesuche offensichtlich missbräuchlich, insbesondere auf Grund ihrer Anzahl oder ihres wiederholten oder systematischen Charakters, so kann die Kommission davon absehen, Abklärungen zu treffen; sie ist nicht verpflichtet, solche Gesuche zu beantworten (lit. d).
Nach Art. 10 des Reglements prüft die Kommission beim Eingang eines zulässigen Gesuchs um Einsicht, ob die von der Organisation möglicherweise gespeicherten Daten über die Person, die das Gesuch stellt oder in deren Namen das Gesuch gestellt wird, den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen (lit. a). Nach Massgabe von Artikel 6 unterbreitet die Kommission dem Generalsekretariat Empfehlungen, wenn sie es als angezeigt erachtet, dass dieses in einer Angelegenheit tätig werden sollte (lit. b).
Gemäss Art. 11 des Reglements kann die Kommission mit Zustim mung der Datenquelle der gesuchstellenden Person Auskunft über aus der genannten Quelle stammende Daten erteilen, die Interpol möglicherweise über die gesuchstellende Person besitzt (lit. a). Unter Vorbehalt von Artikel 9 Buchstabe d und ungeachtet des Ausgangs ihrer Arbeiten teilt die Kommission der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller mit, dass sie die gewünschten Kontrollen vorgenommen hat (lit. b).
Die Beschwerdeführerin kann demnach ohne Zustimmung der Datenquelle - d.h. der zuständigen Behörde des Staates Y. - zwar keine Informationen aus der entsprechenden Datei erhalten. Sie kann aber veranlassen, dass die Kommission überprüft, ob die über sie allenfalls gespeicherten Daten den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen.
Gemäss Art. 2 der am 13. Juni 1956 in Kraft getretenen Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (Anhang 1 zur Interpol-Verordnung) sind deren Ziele: a) eine möglichst umfassende gegenseitige Unterstützung aller Kriminalpolizeibehörden im Rahmen der in den einzelnen Ländern geltenden Gesetze und im Geiste der Erklärung der Menschenrechte sicherzustellen und weiterzuentwickeln; b) alle Einrichtungen, die zur Verhütung und Bekämpfung der gemeinen Straftaten wirksam beitragen können, zu schaffen und auszubauen. Nach Art. 3 der Statuten ist der Organisation jede Betätigung oder Mitwirkung in Fragen oder Angelegenheiten politischen, militärischen, religiösen oder rassischen Charakters strengstens untersagt.
Die Beschwerdeführerin kann von der Kommission somit überprüfen lassen, ob über sie allenfalls gespeicherte Daten mit diesen Zielen und Grundsätzen vereinbar sind.
3.3 Von Bedeutung für das weitere Vorgehen ist überdies Folgendes:
Wie sich den Akten entnehmen lässt, ersuchte der Staat Y. im Jahr 2004 die Schweiz um Auslieferung der Beschwerdeführerin zur Vollstreckung der wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung verhängten Freiheitsstrafe. Darauf teilte das Bundesamt für Flüchtlinge dem Bundesamt für Justiz mit, die Durchsicht des Asyldossiers der Beschwerdeführerin habe ergeben, dass sich das Verhaftsersuchen der Behörden des Staates Y. auf ein Gerichtsverfahren stütze, das bereits Gegenstand des Asylverfahrens gewesen sei. Im Asylverfahren sei nach eingehender Prüfung festgestellt worden, dass keine Asylausschlussgründe gegeben seien. Aufgrund der Aktenlage bestehe weiterhin kein Grund, das Asyl zu widerrufen. Das Auslieferungsersuchen sei deshalb abzulehnen. In der Folge teilte das Bundesamt für Justiz dem Staat Y. mit, die Auslieferung der Beschwerdeführerin sei aus Gründen des innerstaatlichen schweizerischen Rechts und in Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nicht möglich und somit abzulehnen.
Aus den Akten ergibt sich nicht, dass das Bundesamt für Justiz der Beschwerdeführerin auf das Auslieferungsersuchen des Staates Y. hin das rechtliche Gehör gewährt oder ihr zumindest den das Ersuchen ablehnenden Entscheid mitgeteilt hätte. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe von alledem erst durch die Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren Kenntnis erhalten. Sie legt der Replik eine Eingabe vom 19. Oktober 2005 an das Bundesamt für Justiz bei, mit dem sie dieses um Einsicht in die Akten des abgeschlossenen Auslieferungsverfahrens ersucht. Diese Sache ist hier nicht Gegenstand des Verfahrens. Über das Gesuch vom 19. Oktober 2005 wird zunächst das Bundesamt für Justiz zu befinden haben.
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de
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Art. 13 de l'ordonnance Interpol; renseignements sur les données. Demande d'une réfugiée tendant à savoir si elle est recherchée au plan international par son pays d'origine. Nullité de la décision prise à ce sujet par l'Office fédéral de la justice, faute de compétence (consid. 2). Indications quant à la suite de la procédure (consid. 3).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,006
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,549
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132 II 342
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132 II 342
Sachverhalt ab Seite 343
X. ist Angehörige des Staates Y. Anfang der 90er-Jahre wurde sie dort wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.
In der Folge ergriff X. die Flucht und ersuchte in der Schweiz um Asyl, das ihr gewährt wurde.
Am 14. März 2005 ersuchte X. das Bundesamt für Justiz gestützt auf Art. 13 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 über das Nationale Zentralbüro Interpol Bern (Interpol-Verordnung; SR 351.21) darum, ihr Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten schriftlich zu erteilen. Insbesondere bat sie um Mitteilung, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl vorliege. Bejahendenfalls verlangte sie auch Auskunft über den Grund des Haftbefehls. Für den Fall, dass ihr die gewünschte Auskunft nicht erteilt werden könne, ersuchte sie um Zustellung einer entsprechenden Verfügung.
Mit Schreiben vom 16. März 2005 teilte das Bundesamt für Jus tiz X. mit, eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, sei darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Missbrauch sei beispielsweise gegeben, wenn ein Ersuchen offensichtlich aus rein politischen Gründen gestellt worden sei. Handle es sich hingegen um ein grundsätzlich zulässiges Ersuchen, welchem die Schweiz aber aus bestimmten Gründen (z.B. Schweizer Bürgerrecht oder Flüchtlingseigenschaft der gesuchten Person) nicht entsprechen könne, unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Im vorliegenden Fall liege kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates gegen X. vor. Ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere, könne ihr aus den dargelegten Gründen nicht mitgeteilt werden. Zudem sei darauf zu verweisen, dass die schweizerischen Behörden nicht Kenntnis aller internationalen Fahndungsersuchen hätten. Im Übrigen habe das Bundesamt für Migration dem Bundesamt für Justiz mitgeteilt, dass X. als in der Schweiz anerkannter Flüchtling bereits in generell-abstrakter Form auf eine mögliche Gefährdung bei Auslandreisen hingewiesen worden sei.
Am 28. Juni 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, sie könne dessen Auskunft vom 16. März 2005 nicht entnehmen, ob gegen sie ein internationaler Haftbefehl bestehe oder nicht. Sie gelange deshalb nochmals an das Bundesamt und bitte um eine klarere Antwort in Form einer Verfügung nach Art. 15 der Interpol-Verordnung.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 teilte das Bundesamt für Justiz X. mit, gemäss Art. 13 Abs. 4 der Interpol-Verordnung könne eine Auskunft verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erforderten. Wie das Bundesamt für Justiz ihr am 16. März 2005 bereits mitgeteilt habe, sei eine Person, welche Gegenstand eines ausländischen Fahndungs- oder Auslieferungsersuchens sei, darüber ausserhalb eines schweizerischen Auslieferungsverfahrens nur dann zu informieren, wenn ein solches missbräuchlich sei. Ansonsten unterstünden solche Ersuchen dem Amtsgeheimnis. Da vorliegend gegen sie kein missbräuchliches Ersuchen eines ausländischen Staates bestehe, könne ihr das Bundesamt nicht mitteilen, ob sie allenfalls in anderen Staaten aufgrund eines internationalen Fahndungsersuchens eine Festnahme riskiere. Das vorliegende Schreiben - zusammen mit dem Schreiben vom 16. März 2005 - habe die Wirkung einer Verfügung. Dagegen könne innert 30 Tagen Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 aufzuheben; der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Interpol-Akten zu gewähren und Auskunft darüber zu erteilen, ob gegen sie ein Fahndungs- und/oder Auslieferungsersuchen des Staates Y. vorliege; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung im Einzelnen aufgezählte Bestimmungen der Interpol-Verordnung, der Bundesverfassung, des Verwaltungsverfahrensgesetzes, des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention verletze.
Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
X. hat dazu Stellung genommen.
Am 19. Oktober 2005 teilte X. dem Bundesamt für Justiz mit, in dessen Vernehmlassung werde ein Auslieferungsersuchen des Staates Y. aus dem Jahr 2004 erwähnt. Sie ersuchte um Einsicht in die entsprechenden Akten.
Mit Schreiben vom 11. November 2005 ersucht das Bundesamt für Justiz das Bundesgericht um Mitteilung betreffend das diesbezügliche weitere Vorgehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und stellt die Nichtigkeit der Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2005 fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Interpol-Verordnung sind die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege auf Beschwerden gegen Verfügungen unter anderem von Bundesbehörden anwendbar.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes, der Entwicklungszusammenarbeit und der humanitären Hilfe sowie der übrigen auswärtigen Angelegenheiten.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 100 Abs. 1 lit. a OG grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Bestimmung erfasst in erster Linie Massnahmen, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz betreffen, insbesondere eigentliche "actes de gouvernement". Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass in diesem Bereich die Regierung für die getroffenen Entscheidungen allein verantwortlich bleiben muss, da die Massnahmen, welche den Schutz der staatlichen Integrität und die Aufrechterhaltung der guten Beziehungen mit dem Ausland betreffen, zu ihren wesentlichen Aufgaben gehören (BGE 121 II 248 E. 1a S. 251 mit Hinweisen; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3). Handelt es sich um Fragen der Sicherheits- und Aussenpolitik, ist der Bundesrat die letzte Rekursinstanz (Art. 72 VwVG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; Urteil 1A.157/2005 vom 6. Oktober 2005, E. 3.5 mit Hinweis). Art. 100 Abs. 1 lit. a OG erfasst Massnahmen mit ausgeprägt politischem Charakter (BGE 121 II 248 E. 1b S. 251).
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG), das am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird, behält diesen Ausschlussgrund - soweit hier von Belang - in Art. 83 lit. a bei (vgl. dazu Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4322 f.).
In BGE 118 Ib 277 ging es um jemanden, der beim Sonderbeauftragten für die Behandlung der Staatsschutzakten des Bundes Einsicht in seine "Fiche" verlangt hatte. Der Sonderbeauftragte gewährte die Einsicht nur teilweise, wogegen der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Das Bundesgericht trat darauf nicht ein. Es befand, der Entscheid des Sonderbeauftragten betreffe die staatliche Sicherheit und falle unter den Ausschlussgrund nach Art. 100 Abs. 1 lit. a OG. Es erwog, der Begriff "actes de gouvernement" umfasse auch die von den Polizeibehörden des Bundes und der Kantone getroffenen Massnahmen zur Überwachung und Verhinderung von Handlungen, die geeignet seien, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden (E. 2b S. 280).
Man kann sich fragen, ob im vorliegenden Fall nicht ebenso zu entscheiden und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG damit anwendbar sei, zumal es um international übermittelte Daten geht und daher zusätzlich die auswärtigen Angelegenheiten betroffen sind. Die Frage braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann aus den folgenden Erwägungen ohnehin nicht eingetreten werden.
2.
2.1 Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; BGE 118 Ia 336 E. 2a S. 340; BGE 104 Ia 172 E. 2c S. 176 f., mit Hinweisen).
2.2 Das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin und die angefochtene Verfügung stützen sich auf Art. 13 Interpol-Verordnung.
Diese Bestimmung, welche die Überschrift "Recht auf Auskunft" trägt, lautet:
"1) Jedermann kann vom Nationalen Zentralbüro (NZB) Auskunft über die ihn betreffenden polizeilichen Informationen verlangen. Er muss ein schriftliches Gesuch zusammen mit einem amtlichen Ausweis (Pass, Identitätskarte, Führerausweis) an das Bundesamt für Polizei richten.
2) Die Auskunftserteilung richtet sich nach dem Recht des Gemeinwesens (anderer Staat, Bund, Kanton), dessen Behörde die Strafuntersuchung führt oder geführt hat. Das Bundesamt für Polizei leitet das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter.
3) Hat das Bundesamt für Polizei das Verfahren geführt und wurde es nicht an einen Kanton delegiert, so entscheidet es über das Gesuch.
4) Die Auskunft kann verweigert werden, soweit die Interessen der Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder polizeilichen Verbrechensverhütung es erfordern.
5) Die Auskunftserteilung über Fahndungsersuchen richtet sich nach den Bestimmungen der Verordnung vom 16. Dezember 1985 über das automatisierte Fahndungsregister (RIPOL).
6) Die Auskunftserteilung über Daten, die beim Generalsekretariat Interpol abgelegt sind, richtet sich nach dem Reglement vom 7. Oktober 2004 über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien (Anhang 3 dieser Verordnung)."
Absatz 1 bestimmt zunächst, an welche Behörde das Auskunftsgesuch zu richten ist. Absatz 2 Satz 1 sagt, nach welchem Recht sich die Auskunftserteilung richtet. Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 regeln die Zuständigkeit zum Entscheid über das Gesuch. Absätze 4 und 5 enthalten Regeln für den Entscheid; dies aber - wie aus dem Zusammenhang mit Absatz 2 Satz 1 zu schliessen ist - nur, soweit Bundesrecht anwendbar ist.
Die Beschwerdeführerin möchte mit ihrem Gesuch um Auskunft in Erfahrung bringen, ob die Behörden des Staates Y. sie zur Fahndung ausgeschrieben haben und sie somit bei einer Reise ins Ausland die Verhaftung und Auslieferung an den Staat Y. riskiert. (...)
Eine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin wegen Mit gliedschaft in einer Vereinigung führte der Staat Y. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Satz 1 Interpol-Verordnung richtet sich daher die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung leitet das Bundesamt für Polizei das Gesuch zum Entscheid an die zuständige Behörde weiter. Damit kann nur die zuständige Behörde des Staates Y. gemeint sein, da es nicht Sache einer schweizerischen Behörde sein kann, über die Auskunftserteilung nach dem Recht des Staates Y. zu befinden. Das Bundesamt für Polizei ist in einem Fall wie hier zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig. Das ergibt sich auch aus Art. 13 Abs. 3 Interpol-Verordnung, wonach das Bundesamt für Polizei über das Auskunftsgesuch dann entscheidet, wenn es das Verfahren ge führt hat und es nicht an einen Kanton delegiert wurde. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dass in einem Fall wie hier die Behörden des Staates Y. über das Auskunftsgesuch zu entscheiden haben, erscheint sachgerecht. Der Grundgedanke der Zuständigkeitsregelung der Interpol-Verordnung ist offenbar folgender: Interpol stellt ein weltweites Kommunikationsnetz zur Verfügung, das der Übermittlung von Fahndungsdaten dient (MARCO GAMMA, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, N. 7 vor Art. 351ter StGB). Gibt ein ausländischer Staat Daten in das Kommunikationsnetz ein, trägt er dafür die Verantwortung. Deshalb soll er und kein anderer Staat darüber befinden, ob und wieweit dem Betroffenen die Daten offen gelegt werden. Eine andere Lösung wäre mit der Achtung der staatlichen Souveränität kaum vereinbar. Nach Art. 13 Abs. 2 Interpol-Verordnung ist es im vorliegenden Fall somit nicht Sache schweizerischer Behörden, darüber zu entscheiden, ob und wieweit vom Staat Y. über Interpol allenfalls verbreitete Daten zugänglich gemacht werden.
Das Bundesamt für Justiz ist nach Art. 13 Interpol-Verordnung nie zum Entscheid über ein Auskunftsgesuch zuständig. Vom Bundesamt für Justiz ist in dieser Bestimmung - wie im gesamten dritten Abschnitt der Interpol-Verordnung, der die Rechte betroffener Personen regelt (Art. 13 ff.) - überhaupt keine Rede. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Interpol-Verordnung ist das Bundesamt für Polizei mit den Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne von Artikel 32 der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation betraut. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung stellt das Nationale Zentralbüro die Weiterleitung sämtlicher internationaler Rechtshilfeersuchen an das Bundesamt für Justiz sicher. Ein Rechtshilfeersuchen gegen die Beschwerdeführerin ist nicht hängig, so dass Art. 2 Abs. 1 lit. e Interpol-Verordnung die Zuständigkeit des Bundesamtes für Justiz - entgegen der Auffassung, welche das Bundesamt für Polizei in seinem Schreiben vom 14. Juli 2005 an die Beschwerdeführerin vertritt - im vorliegenden Fall nicht begründen kann. Wie gesagt, wäre auch das Bundesamt für Polizei zum Entscheid über das Auskunftsgesuch nicht zuständig gewesen.
War das Bundesamt für Justiz zum Erlass der angefochtenen Verfügung unzuständig, ist diese im Lichte der angeführten Rechtsprechung nichtig. Die Annahme der Nichtigkeit gefährdet die Rechtssicherheit nicht.
2.3 Die angefochtene Verfügung entfaltet danach keinerlei Rechtswirkung. Sie kann somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist im Dispositiv festzustellen (vgl. YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 Ziff. 2; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 2002, S. 306 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 144).
3.
3.1 Nach dem Gesagten wird das Bundesamt für Justiz das Auskunftsgesuch der Beschwerdeführerin dem Bundesamt für Polizei zu übergeben haben. Dieses hätte es nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 Interpol-Verordnung an die zuständige Behörde des Staates Y. weiterzuleiten.
Unter den gegebenen Umständen drängt sich allerdings seitens des Bundesamtes für Polizei eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin auf, ob diese mit der Weiterleitung an die Behörde des Staates Y. einverstanden sei. Wie gesagt, wurde der Beschwerdeführerin in der Schweiz Asyl gewährt. Ihre politische Verfolgung wurde damit anerkannt. Es ist somit denkbar, dass die Beschwerdeführerin einen Kontakt mit Behörden des Staates Y. ablehnt.
3.2 Der Beschwerdeführerin steht es sodann frei, bei der Kontrollkommission für Interpol-Dateien Zugang zu von Interpol bearbeiteten personenbezogenen Daten zu verlangen.
Gemäss Art. 1 des Reglements über die Kontrolle von Informationen und den Zugang zu den Interpol-Dateien - von der Generalversammlung Interpol angenommen am 7. Oktober 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005 (Anhang 3 zur Interpol-Verordnung) - kontrolliert die Kommission, ob die Regeln und Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Bearbeitung personenbezogener Daten durch die Organisation (...) mit den von dieser erlassenen einschlägigen Bestimmungen konform sind und ob sie nicht die fundamentalen Individualrechte verletzen, die in Artikel 2 der Interpol-Statuten - der auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte verweist - erwähnt sind, oder gegen die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes verstossen (lit. a). Die Kommission berät die Organisation bei jedem Projekt, jeder Tätigkeit, jeder Regelung oder jeder anderen Frage, die eine Behandlung personenbezogener Daten nach sich zieht (lit. b). Die Kommission bearbeitet und beantwortet Gesuche um Zugang zu Interpol-Dateien. Sie hält eine Liste der Interpol-Dateien zur Verfügung, die Staatsangehörige von Interpol-Mitgliedstaaten sowie Personen mit ständigem Aufenthalt in einem Interpol-Mitgliedstaat einsehen dürfen (lit. c).
Gemäss Art. 9 des Reglements können interessierte Personen unentgeltlich und uneingeschränkt von ihrem Recht Gebrauch machen, Zugang zu den sie betreffenden personenbezogenen Daten zu erhalten, die in den Interpol-Dateien enthalten sind (lit. a). Die Kommission bestätigt den Eingang aller Gesuche und bearbeitet diese so rasch wie möglich (lit. b). Gesuche um Zugang zu personenbezogenen Daten sind nur zulässig, wenn sie von Personen gestellt werden, über die Daten gespeichert worden sein könnten oder wenn die Gesuche von ordnungsgemäss bevollmächtigten Personen (...) gestellt werden (lit. c). Sind die an die Kommission gerichteten Gesuche offensichtlich missbräuchlich, insbesondere auf Grund ihrer Anzahl oder ihres wiederholten oder systematischen Charakters, so kann die Kommission davon absehen, Abklärungen zu treffen; sie ist nicht verpflichtet, solche Gesuche zu beantworten (lit. d).
Nach Art. 10 des Reglements prüft die Kommission beim Eingang eines zulässigen Gesuchs um Einsicht, ob die von der Organisation möglicherweise gespeicherten Daten über die Person, die das Gesuch stellt oder in deren Namen das Gesuch gestellt wird, den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen (lit. a). Nach Massgabe von Artikel 6 unterbreitet die Kommission dem Generalsekretariat Empfehlungen, wenn sie es als angezeigt erachtet, dass dieses in einer Angelegenheit tätig werden sollte (lit. b).
Gemäss Art. 11 des Reglements kann die Kommission mit Zustim mung der Datenquelle der gesuchstellenden Person Auskunft über aus der genannten Quelle stammende Daten erteilen, die Interpol möglicherweise über die gesuchstellende Person besitzt (lit. a). Unter Vorbehalt von Artikel 9 Buchstabe d und ungeachtet des Ausgangs ihrer Arbeiten teilt die Kommission der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller mit, dass sie die gewünschten Kontrollen vorgenommen hat (lit. b).
Die Beschwerdeführerin kann demnach ohne Zustimmung der Datenquelle - d.h. der zuständigen Behörde des Staates Y. - zwar keine Informationen aus der entsprechenden Datei erhalten. Sie kann aber veranlassen, dass die Kommission überprüft, ob die über sie allenfalls gespeicherten Daten den für die Datenbearbeitung geltenden Bestimmungen der Organisation entsprechen.
Gemäss Art. 2 der am 13. Juni 1956 in Kraft getretenen Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (Anhang 1 zur Interpol-Verordnung) sind deren Ziele: a) eine möglichst umfassende gegenseitige Unterstützung aller Kriminalpolizeibehörden im Rahmen der in den einzelnen Ländern geltenden Gesetze und im Geiste der Erklärung der Menschenrechte sicherzustellen und weiterzuentwickeln; b) alle Einrichtungen, die zur Verhütung und Bekämpfung der gemeinen Straftaten wirksam beitragen können, zu schaffen und auszubauen. Nach Art. 3 der Statuten ist der Organisation jede Betätigung oder Mitwirkung in Fragen oder Angelegenheiten politischen, militärischen, religiösen oder rassischen Charakters strengstens untersagt.
Die Beschwerdeführerin kann von der Kommission somit überprüfen lassen, ob über sie allenfalls gespeicherte Daten mit diesen Zielen und Grundsätzen vereinbar sind.
3.3 Von Bedeutung für das weitere Vorgehen ist überdies Folgendes:
Wie sich den Akten entnehmen lässt, ersuchte der Staat Y. im Jahr 2004 die Schweiz um Auslieferung der Beschwerdeführerin zur Vollstreckung der wegen Mitgliedschaft in einer Vereinigung verhängten Freiheitsstrafe. Darauf teilte das Bundesamt für Flüchtlinge dem Bundesamt für Justiz mit, die Durchsicht des Asyldossiers der Beschwerdeführerin habe ergeben, dass sich das Verhaftsersuchen der Behörden des Staates Y. auf ein Gerichtsverfahren stütze, das bereits Gegenstand des Asylverfahrens gewesen sei. Im Asylverfahren sei nach eingehender Prüfung festgestellt worden, dass keine Asylausschlussgründe gegeben seien. Aufgrund der Aktenlage bestehe weiterhin kein Grund, das Asyl zu widerrufen. Das Auslieferungsersuchen sei deshalb abzulehnen. In der Folge teilte das Bundesamt für Justiz dem Staat Y. mit, die Auslieferung der Beschwerdeführerin sei aus Gründen des innerstaatlichen schweizerischen Rechts und in Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nicht möglich und somit abzulehnen.
Aus den Akten ergibt sich nicht, dass das Bundesamt für Justiz der Beschwerdeführerin auf das Auslieferungsersuchen des Staates Y. hin das rechtliche Gehör gewährt oder ihr zumindest den das Ersuchen ablehnenden Entscheid mitgeteilt hätte. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe von alledem erst durch die Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren Kenntnis erhalten. Sie legt der Replik eine Eingabe vom 19. Oktober 2005 an das Bundesamt für Justiz bei, mit dem sie dieses um Einsicht in die Akten des abgeschlossenen Auslieferungsverfahrens ersucht. Diese Sache ist hier nicht Gegenstand des Verfahrens. Über das Gesuch vom 19. Oktober 2005 wird zunächst das Bundesamt für Justiz zu befinden haben.
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Art. 13 dell'ordinanza Interpol; ragguagli sui dati. Domanda di informazione di una rifugiata volta a sapere se è ricercata internazionalmente da parte del suo paese d'origine. Nullità, per difetto di competenza, della decisione dell'Ufficio federale di giustizia con la quale esso si esprime sulla richiesta (consid. 2). Indicazioni per il seguito della procedura (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 354
La société X. AG (ou l'intimée) exploite un hôtel. Ses actionnaires sont la Fondation de famille A. par l'intermédiaire de sa société holding, A. Holding SA (ci-après: A. Holding), à raison de 63.33 %, et B. Holding AG, à raison de 34.58 %.
Un premier hôtel (150 lits) exploité à N. de 1875 à 1961 fut détruit par un incendie en 1961. Reconstruit d'abord sous une forme modeste en 1986 (20 lits et des appartements), il a été agrandi dès 1997 (132 lits et quatre appartements) et transformé en "hôtel de sport" 4 étoiles. Les fonds nécessaires à cette transformation et à la création d'une maison pour le personnel ont été mis à disposition en totalité par A. Holding sous forme de prêt, aux dires de l'intimée. Celle-ci a déduit dans ses décomptes la TVA facturée par les maîtres d'état.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou la recourante) a établi un décompte complémentaire d'un montant de 4'288'135 fr. plus intérêts pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1996 au 31 mars 2001. Cette reprise - confirmée par décision, puis par décision sur réclamation du 10 décembre 2003 - se justifiait par la réduction d'impôts préalables mis en compte. L'Administration fédérale a estimé que les montants mis à disposition de l'intimée par A. Holding ne pouvaient être considérés comme un prêt. Il ressortait en effet de l'analyse de différents documents remis par X. AG (business plan sur huit ans, récapitulation des investissements, tableaux de comparaison chiffrés, etc.) que le prêt en cause ne permettait pas d'obtenir une rentabilité appropriée, ni de maintenir le capital au regard des principes de l'économie d'entreprise, ni même d'assurer un rendement minimal par rapport aux moyennes de la branche. Il n'était ainsi pas justifié par l'usage commercial. Il devait être qualifié de don et comme il était en relation directe avec des dépenses de construction et de transformation, la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement.
Le 26 janvier 2004, X. AG a recouru contre cette décision à la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours), en faisant valoir que l'entreprise se développait normalement s'agissant d'hôtellerie de luxe, que A. Holding lui avait remis une partie de sa dette, à savoir un montant correspondant à la perte reportée au 31 octobre 2000 et aux intérêts dus sur le prêt au 31 octobre 2001, de façon "à partir de la première année d'exploitation avec un compte de pertes et profits à zéro". Elle n'avait par ailleurs qu'un seul créancier, la banque C. Le montant avancé par A. Holding était bien un prêt, et non un don, et donnait droit à la déduction de l'impôt préalable.
Par décision du 11 mars 2005, la Commission de recours a admis le recours de X. AG dans le sens des considérants et annulé la décision sur réclamation. Considérant qu'un prêt est en principe exclu du champ de l'impôt selon les art. 14 ch. 15 let. a OTVA et 18 ch. 19 let. a LTVA, sans droit à la déduction de l'impôt préalable, et que les apports des actionnaires à la société ne constituaient pas un échange de prestations, mais bien des "opérations hors du champ de la TVA au sens technique", qui ne pouvaient avoir d'effet sur l'impôt préalable déductible, elle a jugé que ni la partie de la dette de X. AG représentant un prêt véritable, ni celle constituant un apport dissimulé de capital n'entraînaient de réduction de l'impôt préalable déductible. Il en allait de même des intérêts sur le prêt, auxquels avait renoncé A. Holding: ils faisaient partie de l'apport en capital.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours du 11 mars 2005 et de confirmer la décision sur réclamation du 10 décembre 2003, avec suite de frais et dépens. Selon elle, les montants versés sans lien économique avec une prestation imposable ne sont pas soumis à la TVA et les opérations réalisées grâce à ces montants ne font pas partie des affectations ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable. Seules les opérations consenties en dehors d'un échange de prestations par un actionnaire direct et justifiées par l'usage commercial n'induisent pas de réduction de la déduction de l'impôt préalable; à défaut, elles sont qualifiées de dons et entraînent une telle réduction. En l'espèce, l'intimée se maintiendrait en activité non pas grâce à une rentabilité appropriée de ses fonds propres et étrangers, mais par l'apport de contributions de tiers qui ne peuvent être justifiées par l'usage commercial. Les versements en cause permettraient à l'intimée de réaliser son activité en abaissant ses prix et de fournir des prestations gratuites, ce qui pourrait constituer une distorsion de concurrence par rapport aux autres entreprises contraintes par les lois du marché à rentabiliser leurs capitaux sans aide externe. Les montants versés par A. Holding ayant financé entièrement les investissements, la réduction de l'impôt préalable déductible devrait être totale.
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations, tout en se reportant à sa décision. L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 38 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20), si l'assujetti utilise des biens et des services pour l'une des affectations justifiées par l'usage commercial indiquées à l'alinéa 2, il peut déduire dans son décompte les montants de l'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés pour des livraisons de biens et prestations de services, ceux qu'il a déclarés, payés ou versés lors de l'acquisition de prestations de services à l'étranger ainsi que l'impôt sur l'importation de biens (al. 1). Donnent droit à la déduction de l'impôt préalable en particulier les livraisons de biens imposables et les prestations de services imposables (al. 2 let. a et b; pour d'autres affectations donnant droit à la déduction, cf. al. 2 let. c et d et al. 3 de l'art. 38 LTVA).
Sont notamment soumises à l'impôt les livraisons de biens faites à titre onéreux sur le territoire suisse, les prestations de services fournies à titre onéreux sur le territoire suisse et les prestations à soi-même, pour autant qu'elles soient effectuées par des assujettis (art. 5 let. a à c LTVA). Une transaction est effectuée à titre onéreux, soit contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation suffisamment concrétisée et d'une contre-prestation entre un ou plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires. Il faut aussi un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation, ce qui est notamment le cas si l'échange repose sur un contrat. Une livraison de biens ou une prestation de services n'est dès lors imposable que si elle est effectuée en échange d'une contre-prestation.
La TVA se calcule en principe sur la contre-prestation. Est réputé contre-prestation tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contrepartie de la livraison de biens ou de la prestation de services (art. 33 al. 1 LTVA).
Les art. 29, 4 et 26 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 II 1464) consacrent une réglementation analogue.
4.2 Sont exclues du champ de l'impôt, à moins que l'assujetti n'ait opté pour leur imposition conformément à l'art. 26 LTVA, et ne donnent par conséquent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, les opérations mentionnées à l'art. 18 LTVA, notamment l'octroi et la négociation de crédits, ainsi que la gestion de crédits par celui qui les a octroyés (art. 17 et 18 ch. 19 let. a LTVA, cf. art. 13 et 14 ch. 15 let. a OTVA). Bien que reposant en principe sur un échange de prestations, ces opérations échappent à l'impôt par choix du législateur pour des motifs de politique sociale, culturelle ou de systématique fiscale (par exemple l'opération ne correspond pas à une consommation ou provoquerait une double imposition; CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 650 ss).
4.3 N'entrent pas dans le domaine de la TVA les opérations qui ne correspondent pas à un échange de prestations ( Nichtumsätze, non-opérations, non-transactions, activités qui ne sont pas considérées comme des opérations), parce qu'elles n'en remplissent pas les conditions. A titre d'exemples, la doctrine cite les donations et successions, les dommages-intérêts, les peines conventionnelles, les garanties, les subventions et autres contributions des pouvoirs publics, les dons et contributions privées, les dividendes, etc. (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss et 307 ss; DIETER METZGER, Kurz-Kommentar zum MWSTG, Muri/Berne 2000, n. 9 ad art. 38 LTVA).
L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne réglait - partiellement - que le traitement fiscal des subventions et autres contributions des pouvoirs publics, en précisant qu'elles ne faisaient pas partie de la contre-prestation (art. 26 al. 6 let. b OTVA) et que la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement tant que l'assujetti recevait de tels montants (art. 30 al. 6 OTVA). La jurisprudence a réservé le même traitement aux dons et attributions bénévoles privés (ATF 126 II 443 consid. 8).
Les subventions et contributions des pouvoirs publics sont soumises au même régime selon les art. 33 al. 6 let. b et 38 al. 8 LTVA. S'agissant des dons, l'art. 33 al. 2 LTVA précise que la contre-prestation comprend aussi les dons qui peuvent être considérés comme des contre-prestations directes, fournies au bénéficiaire. Cela signifie implicitement que les dons qui ne constituent pas des contre-prestations directes ne sont pas soumis à la TVA. Si l'assujetti reçoit des dons qui ne peuvent être considérés comme la contre-prestation d'une opération déterminée, il doit réduire proportionnellement l'impôt préalable (art. 38 al. 8 LTVA). Le régime des dons n'a donc pas été modifié non plus.
Une disposition nouvelle et plus générale énumère en revanche les opérations qui ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable. Ainsi sont mentionnées à titre exemplatif à l'art. 38 al. 4 LTVA les opérations exclues du champ de l'impôt, les activités qui ne sont pas considérées comme des opérations, les activités privées et les opérations exercées dans le cadre de la puissance publique. S'agissant des activités qui ne sont pas considérées comme des opérations ( Nichtumsätze ), il ressort des travaux préparatoires que le législateur a renoncé à les énumérer dans la loi, car "une telle décision serait notamment liée au risque de créer des vides juridiques" (rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national [ci-après: rapport CER], FF 1996 V 701 ss, p. 719). Ainsi, on ne trouve aucune mention des apports d'un actionnaire à une société (libération du capital-actions, apports en nature, prestations à fonds perdu, abandon de créances, etc.), ni du traitement fiscal qui devrait leur être réservé. S'agissant des dividendes, le législateur a précisé que les dépenses en relation avec ceux-ci ne peuvent en tous les cas pas être exonérées d'impôt par l'intermédiaire de la déduction de l'impôt préalable, lorsque le but commercial de l'assujetti consiste principalement à détenir des participations. La diminution de l'impôt préalable déductible doit être fondée sur des critères objectifs, pour autant qu'une réduction ait lieu, car, souvent, celle-ci n'a pas lieu, de telles opérations ne reposant pas sur des prestations acquises avec la charge de la TVA. Au surplus, plusieurs méthodes sont possibles, le lien économique entre les différentes transactions devant être mis au premier plan dans la mesure du possible (rapport CER, FF 1996 V 701 ss, p. 719 et 769).
Sous une forme ou sous une autre, le droit à la déduction de l'impôt préalable se trouve ainsi réduit, qu'il s'agisse d'opérations exclues du champ de l'impôt ou d'activités qui ne sont pas considérées comme des opérations (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss). Contrairement à ce qu'affirme la décision attaquée (consid. 3d/cc et 4d), on ne saurait considérer que les "non-transactions" sont sans effet sur l'impôt préalable déductible.
5.
5.1 L'intimée a reçu de son actionnaire principal un prêt très important. Une faible partie de cette somme a fait l'objet d'un abandon de créance, de même que les intérêts, jusqu'au 31 octobre 2001.
Selon l'autorité intimée, le prêt - tant dans sa partie commercialement justifiée (au sens qu'elle aurait pu être accordée par un tiers) que pour son solde qui doit être qualifié d'apport dissimulé - ne justifie aucune réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les dépenses d'investissements de l'intimée. Il en va de même de la part de la créance et des intérêts qui ont été abandonnés.
Pour la recourante, de telles opérations ne donnent droit à la déduction de l'impôt préalable que si elles proviennent d'un actionnaire direct, qu'elles sont consenties en dehors d'un échange de prestations et qu'elles sont justifiées par l'usage commercial. Cette dernière condition ne serait pas remplie en l'espèce, ce qui conduirait à la réduction "totale" de la déduction, les montants en cause représentant des dons.
Il convient dès lors de qualifier les diverses opérations précitées et de déterminer leurs effets sur la déduction de l'impôt préalable. On peut constater d'emblée que le prêt ainsi que l'abandon de créance et des intérêts accordés à l'intimée l'ont été par son actionnaire direct, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner quelle solution devrait être adoptée dans le cas où de tels financements sont consentis par des intéressés plus éloignés (sociétés soeur, fille, grand-mère, autres proches des actionnaires directs, ou même tiers). En effet, sous réserve de cas particuliers (par exemple la société anonyme à but idéal, art. 620 al. 3 CO), le rapport d'actionnariat crée une situation particulière entre la société et son actionnaire, comme le relève l'autorité intimée. Celui-ci n'entretient pas des relations bénévoles ou gratuites avec la société car, grâce aux droits que lui confèrent ses actions, il compte bénéficier d'un retour des prestations qu'il lui consent. La situation de tiers ou de personnes qui ne participeraient que de façon médiate à la société apparaît différente, car ceux-ci n'ont pas de moyens d'action directs vis-à-vis de la société.
6.
6.1 Les crédits, y compris les prêts, sont des opérations exclues du champ de l'impôt sans droit à la déduction de l'impôt préalable chez celui qui les octroie (art. 18 ch. 19 let. a LTVA, art. 14 ch. 15 let. a OTVA). Ce n'est pas le versement des fonds et leur remboursement ultérieur qui représentent un échange de prestations à titre onéreux, mais bien la mise à disposition d'un capital contre un intérêt (ou d'autres rémunérations) (DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4e éd., Munich/Vienne 1996, p. 171 s.; CAMENZIND/HONAUER/ VALLENDER, op. cit., n. 802). L'emprunteur (auquel aucune TVA n'a d'ailleurs été facturée en sus des intérêts) n'a droit à aucune déduction de l'impôt préalable. Il ne peut non plus demander la déduction d'impôts préalables portant sur des prestations de conseils ou autres dépenses administratives en relation avec le prêt (notice n° 16 concernant le traitement fiscal des chiffres d'affaires en relation avec des papiers-valeurs ainsi que le traitement fiscal des intérêts et des dividendes, éditée par l'Administration fédérale le 16 août 1995, ch. 2.1 par analogie; voir aussi la brochure spéciale no 610.526-01 "Modifications de la pratique valables à partir du 1er janvier 2005" [ci-après: Modifications de la pratique], éditée par l'Administration fédérale, ch. 2.4).
6.2 La qualification des apports des (futurs) actionnaires à une société est loin d'être univoque. A en croire la doctrine allemande et autrichienne, l'apport, lors de la création de la société, peut être considéré comme un échange de prestations (prestations en espèces ou en nature contre des droits d'actionnariat), du moins en cas d'apports en nature; au cours de la vie de la société, l'apport serait assimilé à une activité considérée comme ne relevant pas de la TVA (non-transaction). Selon d'autres avis, les droits de sociétariat ne représenteraient pas une contre-prestation; celle-ci consisterait en un avoir pour balance ( Auseinandersetzungsguthaben ), ou en l'extinction de l'obligation de procéder à l'apport ou encore en l'augmentation de valeur de la participation. L'opinion selon laquelle l'apport serait de manière générale une opération non imposable est également soutenue. Il en irait de même des apports dissimulés et des versements supplémentaires d'actionnaires, qui ne font l'objet d'aucune contre-prestation (HANS GEORG RUPPE, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 3e éd., Vienne 2005, n. 77 ss, 83 ad § 1; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 89 ss; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 8e éd., Munich 2005, n. 45 ss ad § 1; WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Cologne 1996 ss, vol. I, § 50, n. 533 ss, 560 ss). La doctrine suisse considère les apports à une société comme des activités ne relevant pas de la TVA, faute d'échange de prestations. Il en irait de même des abandons de créances et prestations à fonds perdu des actionnaires (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 450 ss). En contrepartie, l'impôt préalable sur les opérations en rapport direct avec des apports n'est pas déductible (METZGER, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 38 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1419 s.). L'Administration fédérale partage cette opinion pour autant que les autres conditions qu'elle a posées soient remplies (cf. consid. 5.1 ci-dessus; notice n° 23, précitée). Elle admet toutefois la déduction par la société bénéficiaire des apports de l'impôt préalable grevant les frais de constitution ainsi que les frais d'augmentation du capital, d'obtention de capitaux étrangers et les frais en relation avec des contributions d'assainissement (Modifications de la pratique, ch. 2.4, qui déroge à la notice n° 16, précitée, ch. 3.1).
6.3 Au regard des considérations ci-dessus, il n'est pas nécessaire de qualifier de manière définitive les prêts et les apports. En effet, ces deux formes de financement des entreprises bénéficient d'un traitement identique, ce qui garantit leur neutralité au plan de la TVA. Une société doit pouvoir choisir entre un financement au moyen de fonds propres ou par emprunt, provenant de son ou de ses actionnaires directs, sans que des conséquences fiscales différentes n'influencent ce choix. A cet égard, la TVA se distingue des impôts directs où le choix du financement (capital propre dissimulé) peut conduire à une diminution indue d'impôt.
6.4 Ainsi, les prêts obtenus par l'intimée - qu'ils soient qualifiés de prêts véritables exonérés selon l'art. 18 ch. 19 let. a LTVA (art. 14 ch. 15 let. a OTVA) ou d'apports (le cas échéant dissimulés) considérés comme des "non-transactions" au sens de l'art. 38 al. 4 LTVA - ne sont pas soumis à la TVA et ne donnent pas droit, en principe, à la déduction de l'impôt préalable (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, p. 140).
A bon droit, l'autorité intimée a considéré que l'abandon de créance et la renonciation aux intérêts dus représentent également des apports. Il s'agit en effet d'opérations de financement, ou de refinancement par l'actionnaire, de même nature que la libération de la valeur nominale des actions, le versement d'un agio, des prestations à fonds perdu ou des versements supplémentaires.
7.
7.1 L'impôt préalable ne peut être déduit si les prestations acquises sont utilisées notamment pour une activité exclue du champ de l'impôt (art. 17 et 18 LTVA, art. 13 et 14 OTVA) ou qui n'est pas considérée comme une opération au sens de la TVA (art. 38 al. 4 LTVA). Cela ne signifie pas que la réduction de la déduction de l'impôt préalable soit semblable dans tous les cas.
Les dons et subventions visent à encourager et soutenir une activité qui ne serait pas viable par elle-même ou la commercialisation de produits ou de services à un prix réduit par rapport au marché; ils représentent des recettes supplémentaires qui complètent les chiffres d'affaires (imposables, exclus ou exonérés) du bénéficiaire. La réduction de l'impôt préalable doit en tenir compte (brochure spéciale n° 06 "Réduction de la déduction de l'impôt préalable en cas de double affectation", éditée par l'Administration fédérale en septembre 2000, ch. 1.1.4).
Les apports - comme les prêts - représentent de simples moyens de financement permettant à la société qui les obtient d'exercer une activité génératrice de plus-value en suivant les lois du marché. Ils ne représentent donc pas des chiffres d'affaires complémentaires. Comme ils ne sont pas soumis à la TVA, ils entraînent la réduction de la déduction de l'impôt préalable, lorsqu'ils reposent sur des prestations qui ont été acquises par la société avec la charge de la taxe préalable. Dans la mesure où les prêts et apports sont en relation directe avec de telles prestations, la déduction de l'impôt qui grève celles-ci doit être refusée (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1420). Il n'est pas exclu non plus que l'impôt préalable grevant les frais administratifs généraux fasse l'objet d'une réduction appropriée, si ceux-ci sont en rapport avec les prêts et apports. Ce traitement différent ressort implicitement du texte légal qui prévoit une réduction "proportionnelle" dans le cas des dons et subventions (art. 38 al. 8 LTVA), alors que tel n'est pas le cas à l'alinéa 4 de l'art. 38 LTVA. Que les apports et prêts servent ensuite à acquérir des biens ou services grevés de la TVA n'autorise pas à réduire la déduction de ces montants d'impôt préalable. Une éventuelle réduction dépendra en principe uniquement du caractère imposable ou non de l'activité à laquelle ces biens et services seront affectés (art. 38 al. 1 LTVA).
S'agissant de la réduction induite par les prêts et apports, il appartiendra à la recourante d'examiner si elle entend maintenir la pratique libérale instaurée dans les Modifications de la pratique à partir du 1er janvier 2005 (cf. ci-dessus consid. 6.2 in fine) ou si elle préfère revenir à la pratique précédente conforme à la lettre de la loi.
7.2 En l'espèce, l'intimée a obtenu des prêts importants qu'elle a consacrés à financer ses investissements hôteliers. Quelle que soit la qualification de ces prêts (fonds étrangers ou apports dissimulés, y compris la part de la créance et les intérêts abandonnés), ils justifient la réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les opérations à leur base (conseils, frais administratifs, etc.). En revanche, la déduction de l'impôt préalable grevant les investissements de l'intimée ne saurait être réduite, car ces opérations sont en relation avec l'activité hôtelière de l'intimée. Seul le caractère imposable (ou non) de cette activité est déterminant pour une éventuelle réduction de cette déduction. Il s'agit dès lors de savoir si celle-ci remplit les conditions de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA.
8.
8.1 Selon la recourante, les contributions des actionnaires (apports de capitaux, primes, aides et contributions versées à fonds perdu, abandon et postposition de créance en rapport avec des prêts, abandon ou réduction d'intérêts, etc.) ne seraient justifiées par l'usage commercial que pour autant que l'ensemble des circonstances permettent d'admettre que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée en tenant compte des principes de l'économie d'entreprise. Les prêts, apports et contributions doivent pouvoir être utilisés pour l'activité future et ne pas servir seulement à la compensation des pertes (notice n° 23, précitée, ch. 2.1.3 et 2.2.1). A défaut, il s'agirait de dons qui donnent lieu à la réduction proportionnelle de l'impôt préalable. Tel serait le cas des prêts et autres contributions obtenus par l'intimée dont l'activité ne serait pas viable.
Pour l'autorité intimée, il serait manifeste que le rapport entre les fonds propres et les fonds empruntés de l'intimée est disproportionné. On peut toutefois faire l'économie d'une étude de rentabilité, car ni les apports en capital, qu'ils soient dissimulés sous forme de prêts ou qu'ils consistent en créances ou intérêts abandonnés, ni les prêts véritables ne donnent lieu à une diminution du droit de déduire l'impôt préalable.
L'intimée estime que son activité se développe positivement et que rien ne permet de considérer que les prêts en cause ne se justifieraient pas commercialement, de sorte que la réduction de la déduction de l'impôt préalable confinerait à l'arbitraire, d'autant que la recourante admet appliquer des critères variables et parfois subjectifs en fonction de la spécificité de chaque cas.
8.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA, les affectations qui donnent droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être justifiées par l'usage commercial et sont les livraisons de biens imposables, les prestations de services imposables, les opérations pour lesquelles il y a eu imposition par option, la remise de cadeaux et d'échantillons à certaines conditions (al. 2), ainsi que les activités en relation avec l'étranger ou qui seraient imposables si l'assujetti les effectuait sur territoire suisse (al. 3 qui renvoie à l'al. 1). L'art. 29 al. 1 OTVA indiquait simplement que pour bénéficier de la déduction de l'impôt préalable, l'assujetti devait utiliser les biens ou prestations de services en cause "pour un des buts indiqués au 2e alinéa", ces buts étant par ailleurs identiques à ceux de l'art. 38 LTVA (sous réserve d'une modification mineure s'agissant de la remise de cadeaux).
Ces formulations concrétisent positivement le principe constitutionnel selon lequel "les dépenses n'ayant pas de caractère commercial ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable" (art. 196 ch. 14 al. 1 let. h in fine Cst.). La modification introduite à l'art. 38 al. 1 LTVA (utilisation pour des affectations "justifiées par l'usage commercial") devait notamment régler de manière plus générale le sort de l'impôt préalable grevant les dépenses de luxe, les frais de représentation et les frais de nourriture et de boissons (cf. art. 38 al. 5 LTVA, art. 30 al. 1 et 2 OTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1388 ss; METZGER, op. cit., n. 2 ad art. 38 LTVA). Il n'en demeure pas moins que, sur le plan général, les biens et services qui ouvrent le droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être affectés à des opérations imposables (sous réserve de la remise de cadeaux, art. 38 al. 2 let. d LTVA, art. 29 al. 2 let. d OTVA), seules celles dont il est établi qu'elles servent un but commercial justifiant la déduction. Cela exclut que les biens et services affectés à une consommation privée donnent droit à la déduction de l'impôt préalable. Cela vaut également lorsque le consommateur est un assujetti et qu'il affecte des biens et services à un autre but que son activité commerciale, soit à des opérations imposables (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, thèse Zurich 1998, p. 254, 259).
8.3 Le droit de déduire l'impôt préalable suppose une relation entre l'opération préalable grevée ( Eingangsleistung ) et l'opération imposable ( Ausgangsleistung ) à laquelle celle-là est affectée. La relation peut être directe (achat d'un produit qui est revendu). Elle peut être indirecte lorsque la prestation imposable est exécutée grâce à des biens et services grevés de l'impôt préalable qui n'entrent toutefois pas dans sa composition. Tel est le cas des moyens de production ou des biens d'investissement. Le lien entre les deux prestations est économique et les biens et services grevés que l'assujetti a acquis doivent pouvoir être imputés à son activité imposable (RIEDO, op. cit., p. 254 ss, 256; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
La doctrine paraît divisée sur le point de savoir si une utilisation effective des biens et services grevés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, c'est-à-dire une opération imposable, est exigée pour que l'impôt préalable puisse être déduit ou s'il suffit que l'assujetti ait eu l'intention d'utiliser les biens et services acquis pour l'une des affectations reconnues par la loi. Dans le premier cas, des opérations préalables qui échouent ( Fehlmassnahmen ), telles que des activités préparatoires non suivies d'effet, des marchandises ou des biens perdus ou détruits, ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, puisqu'ils n'ont pas été utilisés pour l'une des affectations légales justifiées par l'usage commercial. Il y a dans ce cas consommation des biens en cause, aucune prestation imposable n'ayant été fournie grâce à eux. Selon une autre opinion, du moment que les biens et services grevés ont été acquis par un assujetti (une entreprise) en vue d'une affectation justifiée par l'usage commercial, le droit à la déduction de l'impôt préalable reste acquis, même si l'activité économique envisagée n'a pas débouché sur des opérations imposables. L'art. 38 al. 1 LTVA consacrerait la première solution, même si la pratique est souple (RIEDO, op. cit., p. 257 ss; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
Dans une jurisprudence portant sur des états de fait voisins (dite de l'"erfolgloser Unternehmer"), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que celui qui manifestait l'intention, confirmée par des éléments objectifs, de commencer de manière indépendante une activité économique et qui effectue les premières dépenses d'investissement à ces fins doit être considéré comme assujetti et a le droit de déduire immédiatement la TVA due ou acquittée sur les dépenses d'investissement effectuées pour les besoins des opérations qu'il envisage de faire et qui ouvrent le droit à la déduction, sans devoir attendre le début de l'exploitation effective de son entreprise (arrêt du 21 mars 2000, Gabalfrisa SL, C-110/ 98 à C-147/98, Rec. 2000, p. I-1577, points 45 s.), et cela même lorsque l'administration fiscale sait dès la première liquidation de la taxe que l'activité envisagée, qui devait donner lieu à des opérations taxées, ne sera pas exercée (arrêt du 8 juin 2000, Breitsohl, C-400/ 98, Rec. 2000, p. I-4321, points 34 ss; cf. RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 150; RIEDO, op. cit., p. 261 qui critique cette jurisprudence qui s'écarterait de l'art. 17 al. 2 de la sixième directive; RUPPE, op. cit., n. 137 ad § 2; BUNJES/GEIST, op. cit., n. 56 ad § 15 et la jurisprudence citée; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 223 ss qui citent également la position du Bundesfinanzhof, selon lequel, si des opérations taxables ne sont pas réalisées ultérieurement, la qualité d'assujettie de l'entreprise disparaît, de sorte que le droit à la déduction de l'impôt préalable s'éteint rétroactivement).
8.4 La loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée, comme l'ordonnance du même nom, ne règle que de manière fragmentaire les relations entre le droit d'un assujetti à la déduction de l'impôt préalable et l'obtention de chiffres d'affaires imposables. L'assujettissement obligatoire ne commence pas en principe avec l'activité, même si elle est exercée en vue de réaliser des recettes, mais avec la réalisation d'un certain chiffre d'affaires imposable (art. 21 ss LTVA, art. 17 ss OTVA). L'assujettissement facultatif commence bien avec le début de l'activité, mais l'Administration fédérale peut en fixer les conditions (art. 27 LTVA, art. 20 OTVA). Dès lors, il est peu probable que se présentent des situations d'"erfolgloser Unternehmer", telles que jugées par la Cour de justice des Communautés européennes. Par ailleurs, l'art. 42 LTVA (art. 33 OTVA) règle le droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable. Au surplus, les règles générales sur la naissance du droit à la déduction de l'impôt préalable (art. 38 al. 7 LTVA et art. 29 al. 6 OTVA) et sur la naissance de la créance fiscale s'agissant de la fourniture de biens et de services (art. 43 LTVA et art. 34 OTVA) s'appliquent.
En revanche, la législation ne pose aucune règle exigeant que la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements ou des moyens de production soit répartie sur plusieurs périodes fiscales (en fonction de la durée d'utilisation de ces biens, par exemple). Elle n'exclut pas non plus que les décomptes de certaines périodes fiscales soient négatifs au détriment du fisc. L'art. 48 LTVA envisage et règle même cette hypothèse. Il faut rappeler à cet égard que l'un des buts du passage de l'impôt sur le chiffre d'affaires à la TVA était l'élimination de la taxe occulte résultant notamment de l'imposition des biens d'investissement et moyens d'exploitation (cf. rapport de F. Matthey, BO 1993 CN p. 338). Le législateur n'a manifestement pas pris en compte l'éventualité d'une déflation, de dépressions économiques sectorielles ou générales, ni même de pertes subies par des entreprises particulières dont les livraisons imposables se révéleraient globalement d'un montant plus faible que les biens et services utilisés pour les produire et ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable, et cela pendant plusieurs périodes fiscales, le cas échéant jusqu'au rétablissement de l'entreprise, avec ou sans assainissement, ou jusqu'à sa disparition.
9.
9.1 La recourante considère que les prêts et apports d'actionnaires directs - en tant qu'activités hors champ ou ne relevant pas de la TVA - n'entraînent une réduction de la déduction de l'impôt préalable limitée aux opérations qui en sont à la base (cf. ci-dessus consid. 7.2) que s'il est établi que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée au moment de leur versement. A défaut, il s'agirait de dons entraînant la réduction proportionnelle de l'impôt préalable grevant les investissements qu'ils ont servi à financer, cette dernière réduction étant dans les faits plus lourde que la première. Par ces qualifications, la recourante instaure implicitement un rapport étroit entre la déduction de l'impôt préalable grevant les dépenses d'investissement et le financement de celles-ci.
9.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle introduit la notion de "rentabilité appropriée". Comme le relève l'intimée, celle-ci provoque une insécurité juridique importante en particulier lorsqu'aucun critère précis n'est posé et que l'Administration fédérale prétend adapter son interprétation aux spécificités de chaque cas. Une telle méthode est en contradiction avec le système de l'auto-taxation de l'assujetti, tel que le connaît la TVA. En outre, au plan du droit matériel, ce critère apparaît étranger à la TVA. Certes, la réalisation d'un bénéfice, des liquidités suffisantes et des actifs permettant d'honorer ses engagements sont des conditions économiques nécessaires à la survie d'une entreprise commerciale. L'art. 21 LTVA prévoit toutefois expressément que, si l'exercice de manière indépendante d'une activité commerciale ou professionnelle en vue de réaliser des recettes est nécessaire pour être assujetti, tel n'est pas le cas de la poursuite d'un but lucratif. Le principe de la neutralité concurrentielle ne saurait non plus être invoqué à l'appui du critère développé par la recourante. Contrairement aux entreprises subventionnées, l'intimée ne pratique pas des prix inférieurs au marché; du moins, aucune partie ne l'a prétendu. Il est vrai que si elle devait couvrir l'entier des charges résultant d'un même financement accordé par des tiers, l'intimée ne survivrait probablement pas, car elle ne parviendrait pas à augmenter ses prix dans la mesure nécessaire; le marché précisément le lui interdirait. Par ailleurs, la recourante s'en prend essentiellement au fait que le financement consiste en fonds étrangers, du moins apparemment. Or, du point de vue de la TVA, l'intimée serait dans la même situation si elle était financée entièrement par des fonds propres des actionnaires directs. Implicitement, c'est le mode de financement que la recourante considère comme non justifié par l'usage commercial, alors que seule son importance - et les dépenses qu'il permet - joue un rôle.
En conséquence, le rapport que la recourante tente d'établir entre le financement mis à disposition de l'intimée et la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis et utilisés en vue de son activité hôtelière apparaît erroné. La relation déterminante pour la déduction de l'impôt préalable est celle qui doit exister entre les biens et services grevés de l'impôt préalable et leur utilisation pour effectuer des opérations imposables.
9.3 Ainsi, les prêts et apports - dissimulés ou non - des actionnaires directs demeurent des opérations exclues du champ de l'impôt ou qui ne relèvent pas de la TVA selon l'art. 38 al. 4 LTVA; ils ne se transforment pas en dons quels que soient leurs montants et les résultats de la société assujettie. Leur incidence se limite à supprimer la déduction de l'impôt préalable qui grève les opérations qui les fondent.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner si la recourante était en droit de modifier sa pratique et d'appliquer rétroactivement au 1er janvier 1995 la notice no 23 dans sa version révisée du 1er juillet 2003.
10. Comme la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis dépend de leur utilisation effective pour effectuer des opérations imposables, la question se pose de savoir si cette déduction est remise en cause lorsque le nombre ou l'importance des opérations imposables est insuffisant. En cas de disproportion manifeste, comme en l'espèce, la recourante peut légitimement en rechercher les causes, car il n'est pas usuel qu'un actionnaire finance à perte indéfiniment une société assujettie.
La cause de la disproportion peut être recherchée dans les biens et services acquis par l'assujettie, qui seraient pour une part sans relation avec les opérations imposables qu'elle entend fournir, étant entendu que de simples erreurs d'appréciation ou de gestion ne sauraient suffire à rompre le rapport entre opérations préalables et prestations fournies. Les biens et services qui ne seraient pas utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial relèvent d'une consommation finale de l'assujettie. Le déséquilibre peut également avoir sa source dans les prestations fournies dont seule une partie remplirait les conditions de l'art. 38 al. 2 LTVA et représenterait une affectation justifiée par l'usage commercial. Tel serait le cas si la société, à part ses buts commerciaux, en poursuivait d'autres, dissimulés, destinés à satisfaire par exemple un hobby ou certains goûts de luxe de l'actionnaire, tel un mécénat dépourvu de fins publicitaires (consommation privée). Cela peut aussi être le cas si, dans le cadre de son activité commerciale, la société poursuit d'autres fins, représentant des opérations exclues du champ de l'impôt, telles des prestations de services culturelles (art. 18 ch. 14 et 16 LTVA par exemple; double affectation selon l'art. 41 LTVA). Au surplus, les cas où une évasion fiscale serait réalisée doivent être réservés.
En revanche, dans la mesure où qualitativement les biens et services acquis grevés de la TVA sont effectivement utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, rien ne légitime une réduction de la déduction de l'impôt préalable. Le seul fait que l'impôt préalable mis en compte soit égal ou supérieur à la taxe due sur les opérations imposables ne permet pas encore de conclure que des biens et services n'auraient pas été effectivement utilisés pour une des affectations légales. En effet, il est douteux que l'Administration fédérale puisse corriger un tel déséquilibre - purement quantitatif - dans le cadre de sa pratique. Il appartient en principe au législateur de décider, par exemple, si la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements doit être répartie sur un certain nombre de périodes fiscales ou si des décomptes négatifs en défaveur du fisc ne sauraient être tolérés que pendant un laps de temps limité.
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que l'activité hôtelière de l'intimée constitue une affectation donnant droit à la déduction de l'impôt préalable selon l'art. 38 LTVA. En outre, l'activité est effective; elle ne relève pas de la simple intention. Enfin, il n'apparaît pas que l'intimée satisfasse une consommation finale ou privée de ses actionnaires ou poursuive d'autres buts exclus du champ de l'impôt dans le cadre de son activité hôtelière: l'exploitation de l'hôtel a débuté il y a plusieurs années et semble se développer positivement; l'existence, à côté de A. Holding, d'un autre actionnaire important, à savoir B. Holding AG, qui, avec une participation de 34.58 %, est en mesure d'empêcher une modification du but social de l'intimée (art. 704 al. 1 CO), permet d'exclure que celle-ci poursuive des buts privés, car cela serait contraire aux intérêts de l'actionnaire minoritaire; la recourante elle-même n'a du reste jamais allégué que l'intimée poursuivrait de tels buts.
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Art. 18 Ziff. 19 lit. a, Art. 33 Abs. 2 und 6 lit. b, Art. 38 Abs. 1, 2, 4 und 8 MWSTG; Abzug der Vorsteuer auf Investitionen, die durch Darlehen oder Einlagen der Aktionäre finanziert worden sind. Begriff der Nichtumsätze (E. 4.3). Mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Darlehen und Einlagen (E. 6.1-6.4). Kürzung des Vorsteuerabzuges; Unterscheidung zwischen Darlehen und Einlage einerseits und Schenkung andererseits sowie zwischen der Vorsteuer auf den Leistungen (z.B. Beratungsleistungen), welche im Zusammenhang mit dem Darlehen oder der Einlage erbracht wurden, und der Vorsteuer, welche auf den damit finanzierten Waren und Dienstleistungen lastet (E. 7). Vorsteuerabzug: Verwendung für einen geschäftlichen Zweck (E. 8.2); notwendiger Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsleistung, insbesondere zwischen der Investition oder Anschaffung von Produktionsmitteln einerseits und den späteren Umsätzen andererseits (E. 8.3, 8.4 und 10). Ablehnung des Kriteriums, wonach die Unternehmung eine angemessene Rentabilität erreichen muss, damit bei Darlehen oder Einlagen keine Schenkung anzunehmen ist (E. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 354
La société X. AG (ou l'intimée) exploite un hôtel. Ses actionnaires sont la Fondation de famille A. par l'intermédiaire de sa société holding, A. Holding SA (ci-après: A. Holding), à raison de 63.33 %, et B. Holding AG, à raison de 34.58 %.
Un premier hôtel (150 lits) exploité à N. de 1875 à 1961 fut détruit par un incendie en 1961. Reconstruit d'abord sous une forme modeste en 1986 (20 lits et des appartements), il a été agrandi dès 1997 (132 lits et quatre appartements) et transformé en "hôtel de sport" 4 étoiles. Les fonds nécessaires à cette transformation et à la création d'une maison pour le personnel ont été mis à disposition en totalité par A. Holding sous forme de prêt, aux dires de l'intimée. Celle-ci a déduit dans ses décomptes la TVA facturée par les maîtres d'état.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou la recourante) a établi un décompte complémentaire d'un montant de 4'288'135 fr. plus intérêts pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1996 au 31 mars 2001. Cette reprise - confirmée par décision, puis par décision sur réclamation du 10 décembre 2003 - se justifiait par la réduction d'impôts préalables mis en compte. L'Administration fédérale a estimé que les montants mis à disposition de l'intimée par A. Holding ne pouvaient être considérés comme un prêt. Il ressortait en effet de l'analyse de différents documents remis par X. AG (business plan sur huit ans, récapitulation des investissements, tableaux de comparaison chiffrés, etc.) que le prêt en cause ne permettait pas d'obtenir une rentabilité appropriée, ni de maintenir le capital au regard des principes de l'économie d'entreprise, ni même d'assurer un rendement minimal par rapport aux moyennes de la branche. Il n'était ainsi pas justifié par l'usage commercial. Il devait être qualifié de don et comme il était en relation directe avec des dépenses de construction et de transformation, la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement.
Le 26 janvier 2004, X. AG a recouru contre cette décision à la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours), en faisant valoir que l'entreprise se développait normalement s'agissant d'hôtellerie de luxe, que A. Holding lui avait remis une partie de sa dette, à savoir un montant correspondant à la perte reportée au 31 octobre 2000 et aux intérêts dus sur le prêt au 31 octobre 2001, de façon "à partir de la première année d'exploitation avec un compte de pertes et profits à zéro". Elle n'avait par ailleurs qu'un seul créancier, la banque C. Le montant avancé par A. Holding était bien un prêt, et non un don, et donnait droit à la déduction de l'impôt préalable.
Par décision du 11 mars 2005, la Commission de recours a admis le recours de X. AG dans le sens des considérants et annulé la décision sur réclamation. Considérant qu'un prêt est en principe exclu du champ de l'impôt selon les art. 14 ch. 15 let. a OTVA et 18 ch. 19 let. a LTVA, sans droit à la déduction de l'impôt préalable, et que les apports des actionnaires à la société ne constituaient pas un échange de prestations, mais bien des "opérations hors du champ de la TVA au sens technique", qui ne pouvaient avoir d'effet sur l'impôt préalable déductible, elle a jugé que ni la partie de la dette de X. AG représentant un prêt véritable, ni celle constituant un apport dissimulé de capital n'entraînaient de réduction de l'impôt préalable déductible. Il en allait de même des intérêts sur le prêt, auxquels avait renoncé A. Holding: ils faisaient partie de l'apport en capital.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours du 11 mars 2005 et de confirmer la décision sur réclamation du 10 décembre 2003, avec suite de frais et dépens. Selon elle, les montants versés sans lien économique avec une prestation imposable ne sont pas soumis à la TVA et les opérations réalisées grâce à ces montants ne font pas partie des affectations ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable. Seules les opérations consenties en dehors d'un échange de prestations par un actionnaire direct et justifiées par l'usage commercial n'induisent pas de réduction de la déduction de l'impôt préalable; à défaut, elles sont qualifiées de dons et entraînent une telle réduction. En l'espèce, l'intimée se maintiendrait en activité non pas grâce à une rentabilité appropriée de ses fonds propres et étrangers, mais par l'apport de contributions de tiers qui ne peuvent être justifiées par l'usage commercial. Les versements en cause permettraient à l'intimée de réaliser son activité en abaissant ses prix et de fournir des prestations gratuites, ce qui pourrait constituer une distorsion de concurrence par rapport aux autres entreprises contraintes par les lois du marché à rentabiliser leurs capitaux sans aide externe. Les montants versés par A. Holding ayant financé entièrement les investissements, la réduction de l'impôt préalable déductible devrait être totale.
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations, tout en se reportant à sa décision. L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 38 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20), si l'assujetti utilise des biens et des services pour l'une des affectations justifiées par l'usage commercial indiquées à l'alinéa 2, il peut déduire dans son décompte les montants de l'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés pour des livraisons de biens et prestations de services, ceux qu'il a déclarés, payés ou versés lors de l'acquisition de prestations de services à l'étranger ainsi que l'impôt sur l'importation de biens (al. 1). Donnent droit à la déduction de l'impôt préalable en particulier les livraisons de biens imposables et les prestations de services imposables (al. 2 let. a et b; pour d'autres affectations donnant droit à la déduction, cf. al. 2 let. c et d et al. 3 de l'art. 38 LTVA).
Sont notamment soumises à l'impôt les livraisons de biens faites à titre onéreux sur le territoire suisse, les prestations de services fournies à titre onéreux sur le territoire suisse et les prestations à soi-même, pour autant qu'elles soient effectuées par des assujettis (art. 5 let. a à c LTVA). Une transaction est effectuée à titre onéreux, soit contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation suffisamment concrétisée et d'une contre-prestation entre un ou plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires. Il faut aussi un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation, ce qui est notamment le cas si l'échange repose sur un contrat. Une livraison de biens ou une prestation de services n'est dès lors imposable que si elle est effectuée en échange d'une contre-prestation.
La TVA se calcule en principe sur la contre-prestation. Est réputé contre-prestation tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contrepartie de la livraison de biens ou de la prestation de services (art. 33 al. 1 LTVA).
Les art. 29, 4 et 26 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 II 1464) consacrent une réglementation analogue.
4.2 Sont exclues du champ de l'impôt, à moins que l'assujetti n'ait opté pour leur imposition conformément à l'art. 26 LTVA, et ne donnent par conséquent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, les opérations mentionnées à l'art. 18 LTVA, notamment l'octroi et la négociation de crédits, ainsi que la gestion de crédits par celui qui les a octroyés (art. 17 et 18 ch. 19 let. a LTVA, cf. art. 13 et 14 ch. 15 let. a OTVA). Bien que reposant en principe sur un échange de prestations, ces opérations échappent à l'impôt par choix du législateur pour des motifs de politique sociale, culturelle ou de systématique fiscale (par exemple l'opération ne correspond pas à une consommation ou provoquerait une double imposition; CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 650 ss).
4.3 N'entrent pas dans le domaine de la TVA les opérations qui ne correspondent pas à un échange de prestations ( Nichtumsätze, non-opérations, non-transactions, activités qui ne sont pas considérées comme des opérations), parce qu'elles n'en remplissent pas les conditions. A titre d'exemples, la doctrine cite les donations et successions, les dommages-intérêts, les peines conventionnelles, les garanties, les subventions et autres contributions des pouvoirs publics, les dons et contributions privées, les dividendes, etc. (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss et 307 ss; DIETER METZGER, Kurz-Kommentar zum MWSTG, Muri/Berne 2000, n. 9 ad art. 38 LTVA).
L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne réglait - partiellement - que le traitement fiscal des subventions et autres contributions des pouvoirs publics, en précisant qu'elles ne faisaient pas partie de la contre-prestation (art. 26 al. 6 let. b OTVA) et que la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement tant que l'assujetti recevait de tels montants (art. 30 al. 6 OTVA). La jurisprudence a réservé le même traitement aux dons et attributions bénévoles privés (ATF 126 II 443 consid. 8).
Les subventions et contributions des pouvoirs publics sont soumises au même régime selon les art. 33 al. 6 let. b et 38 al. 8 LTVA. S'agissant des dons, l'art. 33 al. 2 LTVA précise que la contre-prestation comprend aussi les dons qui peuvent être considérés comme des contre-prestations directes, fournies au bénéficiaire. Cela signifie implicitement que les dons qui ne constituent pas des contre-prestations directes ne sont pas soumis à la TVA. Si l'assujetti reçoit des dons qui ne peuvent être considérés comme la contre-prestation d'une opération déterminée, il doit réduire proportionnellement l'impôt préalable (art. 38 al. 8 LTVA). Le régime des dons n'a donc pas été modifié non plus.
Une disposition nouvelle et plus générale énumère en revanche les opérations qui ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable. Ainsi sont mentionnées à titre exemplatif à l'art. 38 al. 4 LTVA les opérations exclues du champ de l'impôt, les activités qui ne sont pas considérées comme des opérations, les activités privées et les opérations exercées dans le cadre de la puissance publique. S'agissant des activités qui ne sont pas considérées comme des opérations ( Nichtumsätze ), il ressort des travaux préparatoires que le législateur a renoncé à les énumérer dans la loi, car "une telle décision serait notamment liée au risque de créer des vides juridiques" (rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national [ci-après: rapport CER], FF 1996 V 701 ss, p. 719). Ainsi, on ne trouve aucune mention des apports d'un actionnaire à une société (libération du capital-actions, apports en nature, prestations à fonds perdu, abandon de créances, etc.), ni du traitement fiscal qui devrait leur être réservé. S'agissant des dividendes, le législateur a précisé que les dépenses en relation avec ceux-ci ne peuvent en tous les cas pas être exonérées d'impôt par l'intermédiaire de la déduction de l'impôt préalable, lorsque le but commercial de l'assujetti consiste principalement à détenir des participations. La diminution de l'impôt préalable déductible doit être fondée sur des critères objectifs, pour autant qu'une réduction ait lieu, car, souvent, celle-ci n'a pas lieu, de telles opérations ne reposant pas sur des prestations acquises avec la charge de la TVA. Au surplus, plusieurs méthodes sont possibles, le lien économique entre les différentes transactions devant être mis au premier plan dans la mesure du possible (rapport CER, FF 1996 V 701 ss, p. 719 et 769).
Sous une forme ou sous une autre, le droit à la déduction de l'impôt préalable se trouve ainsi réduit, qu'il s'agisse d'opérations exclues du champ de l'impôt ou d'activités qui ne sont pas considérées comme des opérations (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss). Contrairement à ce qu'affirme la décision attaquée (consid. 3d/cc et 4d), on ne saurait considérer que les "non-transactions" sont sans effet sur l'impôt préalable déductible.
5.
5.1 L'intimée a reçu de son actionnaire principal un prêt très important. Une faible partie de cette somme a fait l'objet d'un abandon de créance, de même que les intérêts, jusqu'au 31 octobre 2001.
Selon l'autorité intimée, le prêt - tant dans sa partie commercialement justifiée (au sens qu'elle aurait pu être accordée par un tiers) que pour son solde qui doit être qualifié d'apport dissimulé - ne justifie aucune réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les dépenses d'investissements de l'intimée. Il en va de même de la part de la créance et des intérêts qui ont été abandonnés.
Pour la recourante, de telles opérations ne donnent droit à la déduction de l'impôt préalable que si elles proviennent d'un actionnaire direct, qu'elles sont consenties en dehors d'un échange de prestations et qu'elles sont justifiées par l'usage commercial. Cette dernière condition ne serait pas remplie en l'espèce, ce qui conduirait à la réduction "totale" de la déduction, les montants en cause représentant des dons.
Il convient dès lors de qualifier les diverses opérations précitées et de déterminer leurs effets sur la déduction de l'impôt préalable. On peut constater d'emblée que le prêt ainsi que l'abandon de créance et des intérêts accordés à l'intimée l'ont été par son actionnaire direct, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner quelle solution devrait être adoptée dans le cas où de tels financements sont consentis par des intéressés plus éloignés (sociétés soeur, fille, grand-mère, autres proches des actionnaires directs, ou même tiers). En effet, sous réserve de cas particuliers (par exemple la société anonyme à but idéal, art. 620 al. 3 CO), le rapport d'actionnariat crée une situation particulière entre la société et son actionnaire, comme le relève l'autorité intimée. Celui-ci n'entretient pas des relations bénévoles ou gratuites avec la société car, grâce aux droits que lui confèrent ses actions, il compte bénéficier d'un retour des prestations qu'il lui consent. La situation de tiers ou de personnes qui ne participeraient que de façon médiate à la société apparaît différente, car ceux-ci n'ont pas de moyens d'action directs vis-à-vis de la société.
6.
6.1 Les crédits, y compris les prêts, sont des opérations exclues du champ de l'impôt sans droit à la déduction de l'impôt préalable chez celui qui les octroie (art. 18 ch. 19 let. a LTVA, art. 14 ch. 15 let. a OTVA). Ce n'est pas le versement des fonds et leur remboursement ultérieur qui représentent un échange de prestations à titre onéreux, mais bien la mise à disposition d'un capital contre un intérêt (ou d'autres rémunérations) (DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4e éd., Munich/Vienne 1996, p. 171 s.; CAMENZIND/HONAUER/ VALLENDER, op. cit., n. 802). L'emprunteur (auquel aucune TVA n'a d'ailleurs été facturée en sus des intérêts) n'a droit à aucune déduction de l'impôt préalable. Il ne peut non plus demander la déduction d'impôts préalables portant sur des prestations de conseils ou autres dépenses administratives en relation avec le prêt (notice n° 16 concernant le traitement fiscal des chiffres d'affaires en relation avec des papiers-valeurs ainsi que le traitement fiscal des intérêts et des dividendes, éditée par l'Administration fédérale le 16 août 1995, ch. 2.1 par analogie; voir aussi la brochure spéciale no 610.526-01 "Modifications de la pratique valables à partir du 1er janvier 2005" [ci-après: Modifications de la pratique], éditée par l'Administration fédérale, ch. 2.4).
6.2 La qualification des apports des (futurs) actionnaires à une société est loin d'être univoque. A en croire la doctrine allemande et autrichienne, l'apport, lors de la création de la société, peut être considéré comme un échange de prestations (prestations en espèces ou en nature contre des droits d'actionnariat), du moins en cas d'apports en nature; au cours de la vie de la société, l'apport serait assimilé à une activité considérée comme ne relevant pas de la TVA (non-transaction). Selon d'autres avis, les droits de sociétariat ne représenteraient pas une contre-prestation; celle-ci consisterait en un avoir pour balance ( Auseinandersetzungsguthaben ), ou en l'extinction de l'obligation de procéder à l'apport ou encore en l'augmentation de valeur de la participation. L'opinion selon laquelle l'apport serait de manière générale une opération non imposable est également soutenue. Il en irait de même des apports dissimulés et des versements supplémentaires d'actionnaires, qui ne font l'objet d'aucune contre-prestation (HANS GEORG RUPPE, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 3e éd., Vienne 2005, n. 77 ss, 83 ad § 1; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 89 ss; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 8e éd., Munich 2005, n. 45 ss ad § 1; WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Cologne 1996 ss, vol. I, § 50, n. 533 ss, 560 ss). La doctrine suisse considère les apports à une société comme des activités ne relevant pas de la TVA, faute d'échange de prestations. Il en irait de même des abandons de créances et prestations à fonds perdu des actionnaires (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 450 ss). En contrepartie, l'impôt préalable sur les opérations en rapport direct avec des apports n'est pas déductible (METZGER, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 38 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1419 s.). L'Administration fédérale partage cette opinion pour autant que les autres conditions qu'elle a posées soient remplies (cf. consid. 5.1 ci-dessus; notice n° 23, précitée). Elle admet toutefois la déduction par la société bénéficiaire des apports de l'impôt préalable grevant les frais de constitution ainsi que les frais d'augmentation du capital, d'obtention de capitaux étrangers et les frais en relation avec des contributions d'assainissement (Modifications de la pratique, ch. 2.4, qui déroge à la notice n° 16, précitée, ch. 3.1).
6.3 Au regard des considérations ci-dessus, il n'est pas nécessaire de qualifier de manière définitive les prêts et les apports. En effet, ces deux formes de financement des entreprises bénéficient d'un traitement identique, ce qui garantit leur neutralité au plan de la TVA. Une société doit pouvoir choisir entre un financement au moyen de fonds propres ou par emprunt, provenant de son ou de ses actionnaires directs, sans que des conséquences fiscales différentes n'influencent ce choix. A cet égard, la TVA se distingue des impôts directs où le choix du financement (capital propre dissimulé) peut conduire à une diminution indue d'impôt.
6.4 Ainsi, les prêts obtenus par l'intimée - qu'ils soient qualifiés de prêts véritables exonérés selon l'art. 18 ch. 19 let. a LTVA (art. 14 ch. 15 let. a OTVA) ou d'apports (le cas échéant dissimulés) considérés comme des "non-transactions" au sens de l'art. 38 al. 4 LTVA - ne sont pas soumis à la TVA et ne donnent pas droit, en principe, à la déduction de l'impôt préalable (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, p. 140).
A bon droit, l'autorité intimée a considéré que l'abandon de créance et la renonciation aux intérêts dus représentent également des apports. Il s'agit en effet d'opérations de financement, ou de refinancement par l'actionnaire, de même nature que la libération de la valeur nominale des actions, le versement d'un agio, des prestations à fonds perdu ou des versements supplémentaires.
7.
7.1 L'impôt préalable ne peut être déduit si les prestations acquises sont utilisées notamment pour une activité exclue du champ de l'impôt (art. 17 et 18 LTVA, art. 13 et 14 OTVA) ou qui n'est pas considérée comme une opération au sens de la TVA (art. 38 al. 4 LTVA). Cela ne signifie pas que la réduction de la déduction de l'impôt préalable soit semblable dans tous les cas.
Les dons et subventions visent à encourager et soutenir une activité qui ne serait pas viable par elle-même ou la commercialisation de produits ou de services à un prix réduit par rapport au marché; ils représentent des recettes supplémentaires qui complètent les chiffres d'affaires (imposables, exclus ou exonérés) du bénéficiaire. La réduction de l'impôt préalable doit en tenir compte (brochure spéciale n° 06 "Réduction de la déduction de l'impôt préalable en cas de double affectation", éditée par l'Administration fédérale en septembre 2000, ch. 1.1.4).
Les apports - comme les prêts - représentent de simples moyens de financement permettant à la société qui les obtient d'exercer une activité génératrice de plus-value en suivant les lois du marché. Ils ne représentent donc pas des chiffres d'affaires complémentaires. Comme ils ne sont pas soumis à la TVA, ils entraînent la réduction de la déduction de l'impôt préalable, lorsqu'ils reposent sur des prestations qui ont été acquises par la société avec la charge de la taxe préalable. Dans la mesure où les prêts et apports sont en relation directe avec de telles prestations, la déduction de l'impôt qui grève celles-ci doit être refusée (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1420). Il n'est pas exclu non plus que l'impôt préalable grevant les frais administratifs généraux fasse l'objet d'une réduction appropriée, si ceux-ci sont en rapport avec les prêts et apports. Ce traitement différent ressort implicitement du texte légal qui prévoit une réduction "proportionnelle" dans le cas des dons et subventions (art. 38 al. 8 LTVA), alors que tel n'est pas le cas à l'alinéa 4 de l'art. 38 LTVA. Que les apports et prêts servent ensuite à acquérir des biens ou services grevés de la TVA n'autorise pas à réduire la déduction de ces montants d'impôt préalable. Une éventuelle réduction dépendra en principe uniquement du caractère imposable ou non de l'activité à laquelle ces biens et services seront affectés (art. 38 al. 1 LTVA).
S'agissant de la réduction induite par les prêts et apports, il appartiendra à la recourante d'examiner si elle entend maintenir la pratique libérale instaurée dans les Modifications de la pratique à partir du 1er janvier 2005 (cf. ci-dessus consid. 6.2 in fine) ou si elle préfère revenir à la pratique précédente conforme à la lettre de la loi.
7.2 En l'espèce, l'intimée a obtenu des prêts importants qu'elle a consacrés à financer ses investissements hôteliers. Quelle que soit la qualification de ces prêts (fonds étrangers ou apports dissimulés, y compris la part de la créance et les intérêts abandonnés), ils justifient la réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les opérations à leur base (conseils, frais administratifs, etc.). En revanche, la déduction de l'impôt préalable grevant les investissements de l'intimée ne saurait être réduite, car ces opérations sont en relation avec l'activité hôtelière de l'intimée. Seul le caractère imposable (ou non) de cette activité est déterminant pour une éventuelle réduction de cette déduction. Il s'agit dès lors de savoir si celle-ci remplit les conditions de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA.
8.
8.1 Selon la recourante, les contributions des actionnaires (apports de capitaux, primes, aides et contributions versées à fonds perdu, abandon et postposition de créance en rapport avec des prêts, abandon ou réduction d'intérêts, etc.) ne seraient justifiées par l'usage commercial que pour autant que l'ensemble des circonstances permettent d'admettre que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée en tenant compte des principes de l'économie d'entreprise. Les prêts, apports et contributions doivent pouvoir être utilisés pour l'activité future et ne pas servir seulement à la compensation des pertes (notice n° 23, précitée, ch. 2.1.3 et 2.2.1). A défaut, il s'agirait de dons qui donnent lieu à la réduction proportionnelle de l'impôt préalable. Tel serait le cas des prêts et autres contributions obtenus par l'intimée dont l'activité ne serait pas viable.
Pour l'autorité intimée, il serait manifeste que le rapport entre les fonds propres et les fonds empruntés de l'intimée est disproportionné. On peut toutefois faire l'économie d'une étude de rentabilité, car ni les apports en capital, qu'ils soient dissimulés sous forme de prêts ou qu'ils consistent en créances ou intérêts abandonnés, ni les prêts véritables ne donnent lieu à une diminution du droit de déduire l'impôt préalable.
L'intimée estime que son activité se développe positivement et que rien ne permet de considérer que les prêts en cause ne se justifieraient pas commercialement, de sorte que la réduction de la déduction de l'impôt préalable confinerait à l'arbitraire, d'autant que la recourante admet appliquer des critères variables et parfois subjectifs en fonction de la spécificité de chaque cas.
8.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA, les affectations qui donnent droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être justifiées par l'usage commercial et sont les livraisons de biens imposables, les prestations de services imposables, les opérations pour lesquelles il y a eu imposition par option, la remise de cadeaux et d'échantillons à certaines conditions (al. 2), ainsi que les activités en relation avec l'étranger ou qui seraient imposables si l'assujetti les effectuait sur territoire suisse (al. 3 qui renvoie à l'al. 1). L'art. 29 al. 1 OTVA indiquait simplement que pour bénéficier de la déduction de l'impôt préalable, l'assujetti devait utiliser les biens ou prestations de services en cause "pour un des buts indiqués au 2e alinéa", ces buts étant par ailleurs identiques à ceux de l'art. 38 LTVA (sous réserve d'une modification mineure s'agissant de la remise de cadeaux).
Ces formulations concrétisent positivement le principe constitutionnel selon lequel "les dépenses n'ayant pas de caractère commercial ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable" (art. 196 ch. 14 al. 1 let. h in fine Cst.). La modification introduite à l'art. 38 al. 1 LTVA (utilisation pour des affectations "justifiées par l'usage commercial") devait notamment régler de manière plus générale le sort de l'impôt préalable grevant les dépenses de luxe, les frais de représentation et les frais de nourriture et de boissons (cf. art. 38 al. 5 LTVA, art. 30 al. 1 et 2 OTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1388 ss; METZGER, op. cit., n. 2 ad art. 38 LTVA). Il n'en demeure pas moins que, sur le plan général, les biens et services qui ouvrent le droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être affectés à des opérations imposables (sous réserve de la remise de cadeaux, art. 38 al. 2 let. d LTVA, art. 29 al. 2 let. d OTVA), seules celles dont il est établi qu'elles servent un but commercial justifiant la déduction. Cela exclut que les biens et services affectés à une consommation privée donnent droit à la déduction de l'impôt préalable. Cela vaut également lorsque le consommateur est un assujetti et qu'il affecte des biens et services à un autre but que son activité commerciale, soit à des opérations imposables (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, thèse Zurich 1998, p. 254, 259).
8.3 Le droit de déduire l'impôt préalable suppose une relation entre l'opération préalable grevée ( Eingangsleistung ) et l'opération imposable ( Ausgangsleistung ) à laquelle celle-là est affectée. La relation peut être directe (achat d'un produit qui est revendu). Elle peut être indirecte lorsque la prestation imposable est exécutée grâce à des biens et services grevés de l'impôt préalable qui n'entrent toutefois pas dans sa composition. Tel est le cas des moyens de production ou des biens d'investissement. Le lien entre les deux prestations est économique et les biens et services grevés que l'assujetti a acquis doivent pouvoir être imputés à son activité imposable (RIEDO, op. cit., p. 254 ss, 256; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
La doctrine paraît divisée sur le point de savoir si une utilisation effective des biens et services grevés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, c'est-à-dire une opération imposable, est exigée pour que l'impôt préalable puisse être déduit ou s'il suffit que l'assujetti ait eu l'intention d'utiliser les biens et services acquis pour l'une des affectations reconnues par la loi. Dans le premier cas, des opérations préalables qui échouent ( Fehlmassnahmen ), telles que des activités préparatoires non suivies d'effet, des marchandises ou des biens perdus ou détruits, ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, puisqu'ils n'ont pas été utilisés pour l'une des affectations légales justifiées par l'usage commercial. Il y a dans ce cas consommation des biens en cause, aucune prestation imposable n'ayant été fournie grâce à eux. Selon une autre opinion, du moment que les biens et services grevés ont été acquis par un assujetti (une entreprise) en vue d'une affectation justifiée par l'usage commercial, le droit à la déduction de l'impôt préalable reste acquis, même si l'activité économique envisagée n'a pas débouché sur des opérations imposables. L'art. 38 al. 1 LTVA consacrerait la première solution, même si la pratique est souple (RIEDO, op. cit., p. 257 ss; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
Dans une jurisprudence portant sur des états de fait voisins (dite de l'"erfolgloser Unternehmer"), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que celui qui manifestait l'intention, confirmée par des éléments objectifs, de commencer de manière indépendante une activité économique et qui effectue les premières dépenses d'investissement à ces fins doit être considéré comme assujetti et a le droit de déduire immédiatement la TVA due ou acquittée sur les dépenses d'investissement effectuées pour les besoins des opérations qu'il envisage de faire et qui ouvrent le droit à la déduction, sans devoir attendre le début de l'exploitation effective de son entreprise (arrêt du 21 mars 2000, Gabalfrisa SL, C-110/ 98 à C-147/98, Rec. 2000, p. I-1577, points 45 s.), et cela même lorsque l'administration fiscale sait dès la première liquidation de la taxe que l'activité envisagée, qui devait donner lieu à des opérations taxées, ne sera pas exercée (arrêt du 8 juin 2000, Breitsohl, C-400/ 98, Rec. 2000, p. I-4321, points 34 ss; cf. RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 150; RIEDO, op. cit., p. 261 qui critique cette jurisprudence qui s'écarterait de l'art. 17 al. 2 de la sixième directive; RUPPE, op. cit., n. 137 ad § 2; BUNJES/GEIST, op. cit., n. 56 ad § 15 et la jurisprudence citée; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 223 ss qui citent également la position du Bundesfinanzhof, selon lequel, si des opérations taxables ne sont pas réalisées ultérieurement, la qualité d'assujettie de l'entreprise disparaît, de sorte que le droit à la déduction de l'impôt préalable s'éteint rétroactivement).
8.4 La loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée, comme l'ordonnance du même nom, ne règle que de manière fragmentaire les relations entre le droit d'un assujetti à la déduction de l'impôt préalable et l'obtention de chiffres d'affaires imposables. L'assujettissement obligatoire ne commence pas en principe avec l'activité, même si elle est exercée en vue de réaliser des recettes, mais avec la réalisation d'un certain chiffre d'affaires imposable (art. 21 ss LTVA, art. 17 ss OTVA). L'assujettissement facultatif commence bien avec le début de l'activité, mais l'Administration fédérale peut en fixer les conditions (art. 27 LTVA, art. 20 OTVA). Dès lors, il est peu probable que se présentent des situations d'"erfolgloser Unternehmer", telles que jugées par la Cour de justice des Communautés européennes. Par ailleurs, l'art. 42 LTVA (art. 33 OTVA) règle le droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable. Au surplus, les règles générales sur la naissance du droit à la déduction de l'impôt préalable (art. 38 al. 7 LTVA et art. 29 al. 6 OTVA) et sur la naissance de la créance fiscale s'agissant de la fourniture de biens et de services (art. 43 LTVA et art. 34 OTVA) s'appliquent.
En revanche, la législation ne pose aucune règle exigeant que la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements ou des moyens de production soit répartie sur plusieurs périodes fiscales (en fonction de la durée d'utilisation de ces biens, par exemple). Elle n'exclut pas non plus que les décomptes de certaines périodes fiscales soient négatifs au détriment du fisc. L'art. 48 LTVA envisage et règle même cette hypothèse. Il faut rappeler à cet égard que l'un des buts du passage de l'impôt sur le chiffre d'affaires à la TVA était l'élimination de la taxe occulte résultant notamment de l'imposition des biens d'investissement et moyens d'exploitation (cf. rapport de F. Matthey, BO 1993 CN p. 338). Le législateur n'a manifestement pas pris en compte l'éventualité d'une déflation, de dépressions économiques sectorielles ou générales, ni même de pertes subies par des entreprises particulières dont les livraisons imposables se révéleraient globalement d'un montant plus faible que les biens et services utilisés pour les produire et ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable, et cela pendant plusieurs périodes fiscales, le cas échéant jusqu'au rétablissement de l'entreprise, avec ou sans assainissement, ou jusqu'à sa disparition.
9.
9.1 La recourante considère que les prêts et apports d'actionnaires directs - en tant qu'activités hors champ ou ne relevant pas de la TVA - n'entraînent une réduction de la déduction de l'impôt préalable limitée aux opérations qui en sont à la base (cf. ci-dessus consid. 7.2) que s'il est établi que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée au moment de leur versement. A défaut, il s'agirait de dons entraînant la réduction proportionnelle de l'impôt préalable grevant les investissements qu'ils ont servi à financer, cette dernière réduction étant dans les faits plus lourde que la première. Par ces qualifications, la recourante instaure implicitement un rapport étroit entre la déduction de l'impôt préalable grevant les dépenses d'investissement et le financement de celles-ci.
9.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle introduit la notion de "rentabilité appropriée". Comme le relève l'intimée, celle-ci provoque une insécurité juridique importante en particulier lorsqu'aucun critère précis n'est posé et que l'Administration fédérale prétend adapter son interprétation aux spécificités de chaque cas. Une telle méthode est en contradiction avec le système de l'auto-taxation de l'assujetti, tel que le connaît la TVA. En outre, au plan du droit matériel, ce critère apparaît étranger à la TVA. Certes, la réalisation d'un bénéfice, des liquidités suffisantes et des actifs permettant d'honorer ses engagements sont des conditions économiques nécessaires à la survie d'une entreprise commerciale. L'art. 21 LTVA prévoit toutefois expressément que, si l'exercice de manière indépendante d'une activité commerciale ou professionnelle en vue de réaliser des recettes est nécessaire pour être assujetti, tel n'est pas le cas de la poursuite d'un but lucratif. Le principe de la neutralité concurrentielle ne saurait non plus être invoqué à l'appui du critère développé par la recourante. Contrairement aux entreprises subventionnées, l'intimée ne pratique pas des prix inférieurs au marché; du moins, aucune partie ne l'a prétendu. Il est vrai que si elle devait couvrir l'entier des charges résultant d'un même financement accordé par des tiers, l'intimée ne survivrait probablement pas, car elle ne parviendrait pas à augmenter ses prix dans la mesure nécessaire; le marché précisément le lui interdirait. Par ailleurs, la recourante s'en prend essentiellement au fait que le financement consiste en fonds étrangers, du moins apparemment. Or, du point de vue de la TVA, l'intimée serait dans la même situation si elle était financée entièrement par des fonds propres des actionnaires directs. Implicitement, c'est le mode de financement que la recourante considère comme non justifié par l'usage commercial, alors que seule son importance - et les dépenses qu'il permet - joue un rôle.
En conséquence, le rapport que la recourante tente d'établir entre le financement mis à disposition de l'intimée et la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis et utilisés en vue de son activité hôtelière apparaît erroné. La relation déterminante pour la déduction de l'impôt préalable est celle qui doit exister entre les biens et services grevés de l'impôt préalable et leur utilisation pour effectuer des opérations imposables.
9.3 Ainsi, les prêts et apports - dissimulés ou non - des actionnaires directs demeurent des opérations exclues du champ de l'impôt ou qui ne relèvent pas de la TVA selon l'art. 38 al. 4 LTVA; ils ne se transforment pas en dons quels que soient leurs montants et les résultats de la société assujettie. Leur incidence se limite à supprimer la déduction de l'impôt préalable qui grève les opérations qui les fondent.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner si la recourante était en droit de modifier sa pratique et d'appliquer rétroactivement au 1er janvier 1995 la notice no 23 dans sa version révisée du 1er juillet 2003.
10. Comme la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis dépend de leur utilisation effective pour effectuer des opérations imposables, la question se pose de savoir si cette déduction est remise en cause lorsque le nombre ou l'importance des opérations imposables est insuffisant. En cas de disproportion manifeste, comme en l'espèce, la recourante peut légitimement en rechercher les causes, car il n'est pas usuel qu'un actionnaire finance à perte indéfiniment une société assujettie.
La cause de la disproportion peut être recherchée dans les biens et services acquis par l'assujettie, qui seraient pour une part sans relation avec les opérations imposables qu'elle entend fournir, étant entendu que de simples erreurs d'appréciation ou de gestion ne sauraient suffire à rompre le rapport entre opérations préalables et prestations fournies. Les biens et services qui ne seraient pas utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial relèvent d'une consommation finale de l'assujettie. Le déséquilibre peut également avoir sa source dans les prestations fournies dont seule une partie remplirait les conditions de l'art. 38 al. 2 LTVA et représenterait une affectation justifiée par l'usage commercial. Tel serait le cas si la société, à part ses buts commerciaux, en poursuivait d'autres, dissimulés, destinés à satisfaire par exemple un hobby ou certains goûts de luxe de l'actionnaire, tel un mécénat dépourvu de fins publicitaires (consommation privée). Cela peut aussi être le cas si, dans le cadre de son activité commerciale, la société poursuit d'autres fins, représentant des opérations exclues du champ de l'impôt, telles des prestations de services culturelles (art. 18 ch. 14 et 16 LTVA par exemple; double affectation selon l'art. 41 LTVA). Au surplus, les cas où une évasion fiscale serait réalisée doivent être réservés.
En revanche, dans la mesure où qualitativement les biens et services acquis grevés de la TVA sont effectivement utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, rien ne légitime une réduction de la déduction de l'impôt préalable. Le seul fait que l'impôt préalable mis en compte soit égal ou supérieur à la taxe due sur les opérations imposables ne permet pas encore de conclure que des biens et services n'auraient pas été effectivement utilisés pour une des affectations légales. En effet, il est douteux que l'Administration fédérale puisse corriger un tel déséquilibre - purement quantitatif - dans le cadre de sa pratique. Il appartient en principe au législateur de décider, par exemple, si la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements doit être répartie sur un certain nombre de périodes fiscales ou si des décomptes négatifs en défaveur du fisc ne sauraient être tolérés que pendant un laps de temps limité.
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que l'activité hôtelière de l'intimée constitue une affectation donnant droit à la déduction de l'impôt préalable selon l'art. 38 LTVA. En outre, l'activité est effective; elle ne relève pas de la simple intention. Enfin, il n'apparaît pas que l'intimée satisfasse une consommation finale ou privée de ses actionnaires ou poursuive d'autres buts exclus du champ de l'impôt dans le cadre de son activité hôtelière: l'exploitation de l'hôtel a débuté il y a plusieurs années et semble se développer positivement; l'existence, à côté de A. Holding, d'un autre actionnaire important, à savoir B. Holding AG, qui, avec une participation de 34.58 %, est en mesure d'empêcher une modification du but social de l'intimée (art. 704 al. 1 CO), permet d'exclure que celle-ci poursuive des buts privés, car cela serait contraire aux intérêts de l'actionnaire minoritaire; la recourante elle-même n'a du reste jamais allégué que l'intimée poursuivrait de tels buts.
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Art. 18 ch. 19 let. a, art. 33 al. 2 et 6 let. b, art. 38 al. 1, 2, 4 et 8 LTVA; déduction de l'impôt préalable grevant les investissements financés à l'aide de prêts ou d'apports des actionnaires. Notion d'activités qui ne sont pas considérées comme des opérations (consid. 4.3). Traitement fiscal des prêts et des apports (consid. 6.1-6.4). Réduction de la déduction de l'impôt préalable; distinction entre prêt, apport et don, ainsi qu'entre l'impôt préalable grevant les prestations (de conseils etc.) qui sont à l'origine du prêt ou de l'apport et la charge fiscale grevant les biens et services acquis à l'aide de celui-ci (consid. 7). Déduction de l'impôt préalable: affectation justifiée par l'usage commercial (consid. 8.2); relation entre l'opération grevée et l'opération imposable à laquelle elle est affectée, en particulier entre des investissements ou l'acquisition de moyens de production et les chiffres d'affaires ultérieurs (consid. 8.3, 8.4 et 10). L'exigence que l'entreprise puisse atteindre une "rentabilité appropriée" lors du versement du prêt ou de l'apport, faute de quoi il s'agirait d'un don, est dénuée de fondement (consid. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 354
La société X. AG (ou l'intimée) exploite un hôtel. Ses actionnaires sont la Fondation de famille A. par l'intermédiaire de sa société holding, A. Holding SA (ci-après: A. Holding), à raison de 63.33 %, et B. Holding AG, à raison de 34.58 %.
Un premier hôtel (150 lits) exploité à N. de 1875 à 1961 fut détruit par un incendie en 1961. Reconstruit d'abord sous une forme modeste en 1986 (20 lits et des appartements), il a été agrandi dès 1997 (132 lits et quatre appartements) et transformé en "hôtel de sport" 4 étoiles. Les fonds nécessaires à cette transformation et à la création d'une maison pour le personnel ont été mis à disposition en totalité par A. Holding sous forme de prêt, aux dires de l'intimée. Celle-ci a déduit dans ses décomptes la TVA facturée par les maîtres d'état.
A la suite d'un contrôle fiscal, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou la recourante) a établi un décompte complémentaire d'un montant de 4'288'135 fr. plus intérêts pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1996 au 31 mars 2001. Cette reprise - confirmée par décision, puis par décision sur réclamation du 10 décembre 2003 - se justifiait par la réduction d'impôts préalables mis en compte. L'Administration fédérale a estimé que les montants mis à disposition de l'intimée par A. Holding ne pouvaient être considérés comme un prêt. Il ressortait en effet de l'analyse de différents documents remis par X. AG (business plan sur huit ans, récapitulation des investissements, tableaux de comparaison chiffrés, etc.) que le prêt en cause ne permettait pas d'obtenir une rentabilité appropriée, ni de maintenir le capital au regard des principes de l'économie d'entreprise, ni même d'assurer un rendement minimal par rapport aux moyennes de la branche. Il n'était ainsi pas justifié par l'usage commercial. Il devait être qualifié de don et comme il était en relation directe avec des dépenses de construction et de transformation, la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement.
Le 26 janvier 2004, X. AG a recouru contre cette décision à la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours), en faisant valoir que l'entreprise se développait normalement s'agissant d'hôtellerie de luxe, que A. Holding lui avait remis une partie de sa dette, à savoir un montant correspondant à la perte reportée au 31 octobre 2000 et aux intérêts dus sur le prêt au 31 octobre 2001, de façon "à partir de la première année d'exploitation avec un compte de pertes et profits à zéro". Elle n'avait par ailleurs qu'un seul créancier, la banque C. Le montant avancé par A. Holding était bien un prêt, et non un don, et donnait droit à la déduction de l'impôt préalable.
Par décision du 11 mars 2005, la Commission de recours a admis le recours de X. AG dans le sens des considérants et annulé la décision sur réclamation. Considérant qu'un prêt est en principe exclu du champ de l'impôt selon les art. 14 ch. 15 let. a OTVA et 18 ch. 19 let. a LTVA, sans droit à la déduction de l'impôt préalable, et que les apports des actionnaires à la société ne constituaient pas un échange de prestations, mais bien des "opérations hors du champ de la TVA au sens technique", qui ne pouvaient avoir d'effet sur l'impôt préalable déductible, elle a jugé que ni la partie de la dette de X. AG représentant un prêt véritable, ni celle constituant un apport dissimulé de capital n'entraînaient de réduction de l'impôt préalable déductible. Il en allait de même des intérêts sur le prêt, auxquels avait renoncé A. Holding: ils faisaient partie de l'apport en capital.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours du 11 mars 2005 et de confirmer la décision sur réclamation du 10 décembre 2003, avec suite de frais et dépens. Selon elle, les montants versés sans lien économique avec une prestation imposable ne sont pas soumis à la TVA et les opérations réalisées grâce à ces montants ne font pas partie des affectations ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable. Seules les opérations consenties en dehors d'un échange de prestations par un actionnaire direct et justifiées par l'usage commercial n'induisent pas de réduction de la déduction de l'impôt préalable; à défaut, elles sont qualifiées de dons et entraînent une telle réduction. En l'espèce, l'intimée se maintiendrait en activité non pas grâce à une rentabilité appropriée de ses fonds propres et étrangers, mais par l'apport de contributions de tiers qui ne peuvent être justifiées par l'usage commercial. Les versements en cause permettraient à l'intimée de réaliser son activité en abaissant ses prix et de fournir des prestations gratuites, ce qui pourrait constituer une distorsion de concurrence par rapport aux autres entreprises contraintes par les lois du marché à rentabiliser leurs capitaux sans aide externe. Les montants versés par A. Holding ayant financé entièrement les investissements, la réduction de l'impôt préalable déductible devrait être totale.
La Commission de recours a renoncé à déposer des observations, tout en se reportant à sa décision. L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 38 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20), si l'assujetti utilise des biens et des services pour l'une des affectations justifiées par l'usage commercial indiquées à l'alinéa 2, il peut déduire dans son décompte les montants de l'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés pour des livraisons de biens et prestations de services, ceux qu'il a déclarés, payés ou versés lors de l'acquisition de prestations de services à l'étranger ainsi que l'impôt sur l'importation de biens (al. 1). Donnent droit à la déduction de l'impôt préalable en particulier les livraisons de biens imposables et les prestations de services imposables (al. 2 let. a et b; pour d'autres affectations donnant droit à la déduction, cf. al. 2 let. c et d et al. 3 de l'art. 38 LTVA).
Sont notamment soumises à l'impôt les livraisons de biens faites à titre onéreux sur le territoire suisse, les prestations de services fournies à titre onéreux sur le territoire suisse et les prestations à soi-même, pour autant qu'elles soient effectuées par des assujettis (art. 5 let. a à c LTVA). Une transaction est effectuée à titre onéreux, soit contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation suffisamment concrétisée et d'une contre-prestation entre un ou plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires. Il faut aussi un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation, ce qui est notamment le cas si l'échange repose sur un contrat. Une livraison de biens ou une prestation de services n'est dès lors imposable que si elle est effectuée en échange d'une contre-prestation.
La TVA se calcule en principe sur la contre-prestation. Est réputé contre-prestation tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contrepartie de la livraison de biens ou de la prestation de services (art. 33 al. 1 LTVA).
Les art. 29, 4 et 26 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 II 1464) consacrent une réglementation analogue.
4.2 Sont exclues du champ de l'impôt, à moins que l'assujetti n'ait opté pour leur imposition conformément à l'art. 26 LTVA, et ne donnent par conséquent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, les opérations mentionnées à l'art. 18 LTVA, notamment l'octroi et la négociation de crédits, ainsi que la gestion de crédits par celui qui les a octroyés (art. 17 et 18 ch. 19 let. a LTVA, cf. art. 13 et 14 ch. 15 let. a OTVA). Bien que reposant en principe sur un échange de prestations, ces opérations échappent à l'impôt par choix du législateur pour des motifs de politique sociale, culturelle ou de systématique fiscale (par exemple l'opération ne correspond pas à une consommation ou provoquerait une double imposition; CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 650 ss).
4.3 N'entrent pas dans le domaine de la TVA les opérations qui ne correspondent pas à un échange de prestations ( Nichtumsätze, non-opérations, non-transactions, activités qui ne sont pas considérées comme des opérations), parce qu'elles n'en remplissent pas les conditions. A titre d'exemples, la doctrine cite les donations et successions, les dommages-intérêts, les peines conventionnelles, les garanties, les subventions et autres contributions des pouvoirs publics, les dons et contributions privées, les dividendes, etc. (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss et 307 ss; DIETER METZGER, Kurz-Kommentar zum MWSTG, Muri/Berne 2000, n. 9 ad art. 38 LTVA).
L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne réglait - partiellement - que le traitement fiscal des subventions et autres contributions des pouvoirs publics, en précisant qu'elles ne faisaient pas partie de la contre-prestation (art. 26 al. 6 let. b OTVA) et que la déduction de l'impôt préalable devait être réduite proportionnellement tant que l'assujetti recevait de tels montants (art. 30 al. 6 OTVA). La jurisprudence a réservé le même traitement aux dons et attributions bénévoles privés (ATF 126 II 443 consid. 8).
Les subventions et contributions des pouvoirs publics sont soumises au même régime selon les art. 33 al. 6 let. b et 38 al. 8 LTVA. S'agissant des dons, l'art. 33 al. 2 LTVA précise que la contre-prestation comprend aussi les dons qui peuvent être considérés comme des contre-prestations directes, fournies au bénéficiaire. Cela signifie implicitement que les dons qui ne constituent pas des contre-prestations directes ne sont pas soumis à la TVA. Si l'assujetti reçoit des dons qui ne peuvent être considérés comme la contre-prestation d'une opération déterminée, il doit réduire proportionnellement l'impôt préalable (art. 38 al. 8 LTVA). Le régime des dons n'a donc pas été modifié non plus.
Une disposition nouvelle et plus générale énumère en revanche les opérations qui ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable. Ainsi sont mentionnées à titre exemplatif à l'art. 38 al. 4 LTVA les opérations exclues du champ de l'impôt, les activités qui ne sont pas considérées comme des opérations, les activités privées et les opérations exercées dans le cadre de la puissance publique. S'agissant des activités qui ne sont pas considérées comme des opérations ( Nichtumsätze ), il ressort des travaux préparatoires que le législateur a renoncé à les énumérer dans la loi, car "une telle décision serait notamment liée au risque de créer des vides juridiques" (rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national [ci-après: rapport CER], FF 1996 V 701 ss, p. 719). Ainsi, on ne trouve aucune mention des apports d'un actionnaire à une société (libération du capital-actions, apports en nature, prestations à fonds perdu, abandon de créances, etc.), ni du traitement fiscal qui devrait leur être réservé. S'agissant des dividendes, le législateur a précisé que les dépenses en relation avec ceux-ci ne peuvent en tous les cas pas être exonérées d'impôt par l'intermédiaire de la déduction de l'impôt préalable, lorsque le but commercial de l'assujetti consiste principalement à détenir des participations. La diminution de l'impôt préalable déductible doit être fondée sur des critères objectifs, pour autant qu'une réduction ait lieu, car, souvent, celle-ci n'a pas lieu, de telles opérations ne reposant pas sur des prestations acquises avec la charge de la TVA. Au surplus, plusieurs méthodes sont possibles, le lien économique entre les différentes transactions devant être mis au premier plan dans la mesure du possible (rapport CER, FF 1996 V 701 ss, p. 719 et 769).
Sous une forme ou sous une autre, le droit à la déduction de l'impôt préalable se trouve ainsi réduit, qu'il s'agisse d'opérations exclues du champ de l'impôt ou d'activités qui ne sont pas considérées comme des opérations (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 153 ss). Contrairement à ce qu'affirme la décision attaquée (consid. 3d/cc et 4d), on ne saurait considérer que les "non-transactions" sont sans effet sur l'impôt préalable déductible.
5.
5.1 L'intimée a reçu de son actionnaire principal un prêt très important. Une faible partie de cette somme a fait l'objet d'un abandon de créance, de même que les intérêts, jusqu'au 31 octobre 2001.
Selon l'autorité intimée, le prêt - tant dans sa partie commercialement justifiée (au sens qu'elle aurait pu être accordée par un tiers) que pour son solde qui doit être qualifié d'apport dissimulé - ne justifie aucune réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les dépenses d'investissements de l'intimée. Il en va de même de la part de la créance et des intérêts qui ont été abandonnés.
Pour la recourante, de telles opérations ne donnent droit à la déduction de l'impôt préalable que si elles proviennent d'un actionnaire direct, qu'elles sont consenties en dehors d'un échange de prestations et qu'elles sont justifiées par l'usage commercial. Cette dernière condition ne serait pas remplie en l'espèce, ce qui conduirait à la réduction "totale" de la déduction, les montants en cause représentant des dons.
Il convient dès lors de qualifier les diverses opérations précitées et de déterminer leurs effets sur la déduction de l'impôt préalable. On peut constater d'emblée que le prêt ainsi que l'abandon de créance et des intérêts accordés à l'intimée l'ont été par son actionnaire direct, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner quelle solution devrait être adoptée dans le cas où de tels financements sont consentis par des intéressés plus éloignés (sociétés soeur, fille, grand-mère, autres proches des actionnaires directs, ou même tiers). En effet, sous réserve de cas particuliers (par exemple la société anonyme à but idéal, art. 620 al. 3 CO), le rapport d'actionnariat crée une situation particulière entre la société et son actionnaire, comme le relève l'autorité intimée. Celui-ci n'entretient pas des relations bénévoles ou gratuites avec la société car, grâce aux droits que lui confèrent ses actions, il compte bénéficier d'un retour des prestations qu'il lui consent. La situation de tiers ou de personnes qui ne participeraient que de façon médiate à la société apparaît différente, car ceux-ci n'ont pas de moyens d'action directs vis-à-vis de la société.
6.
6.1 Les crédits, y compris les prêts, sont des opérations exclues du champ de l'impôt sans droit à la déduction de l'impôt préalable chez celui qui les octroie (art. 18 ch. 19 let. a LTVA, art. 14 ch. 15 let. a OTVA). Ce n'est pas le versement des fonds et leur remboursement ultérieur qui représentent un échange de prestations à titre onéreux, mais bien la mise à disposition d'un capital contre un intérêt (ou d'autres rémunérations) (DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4e éd., Munich/Vienne 1996, p. 171 s.; CAMENZIND/HONAUER/ VALLENDER, op. cit., n. 802). L'emprunteur (auquel aucune TVA n'a d'ailleurs été facturée en sus des intérêts) n'a droit à aucune déduction de l'impôt préalable. Il ne peut non plus demander la déduction d'impôts préalables portant sur des prestations de conseils ou autres dépenses administratives en relation avec le prêt (notice n° 16 concernant le traitement fiscal des chiffres d'affaires en relation avec des papiers-valeurs ainsi que le traitement fiscal des intérêts et des dividendes, éditée par l'Administration fédérale le 16 août 1995, ch. 2.1 par analogie; voir aussi la brochure spéciale no 610.526-01 "Modifications de la pratique valables à partir du 1er janvier 2005" [ci-après: Modifications de la pratique], éditée par l'Administration fédérale, ch. 2.4).
6.2 La qualification des apports des (futurs) actionnaires à une société est loin d'être univoque. A en croire la doctrine allemande et autrichienne, l'apport, lors de la création de la société, peut être considéré comme un échange de prestations (prestations en espèces ou en nature contre des droits d'actionnariat), du moins en cas d'apports en nature; au cours de la vie de la société, l'apport serait assimilé à une activité considérée comme ne relevant pas de la TVA (non-transaction). Selon d'autres avis, les droits de sociétariat ne représenteraient pas une contre-prestation; celle-ci consisterait en un avoir pour balance ( Auseinandersetzungsguthaben ), ou en l'extinction de l'obligation de procéder à l'apport ou encore en l'augmentation de valeur de la participation. L'opinion selon laquelle l'apport serait de manière générale une opération non imposable est également soutenue. Il en irait de même des apports dissimulés et des versements supplémentaires d'actionnaires, qui ne font l'objet d'aucune contre-prestation (HANS GEORG RUPPE, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 3e éd., Vienne 2005, n. 77 ss, 83 ad § 1; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 89 ss; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 8e éd., Munich 2005, n. 45 ss ad § 1; WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Cologne 1996 ss, vol. I, § 50, n. 533 ss, 560 ss). La doctrine suisse considère les apports à une société comme des activités ne relevant pas de la TVA, faute d'échange de prestations. Il en irait de même des abandons de créances et prestations à fonds perdu des actionnaires (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 450 ss). En contrepartie, l'impôt préalable sur les opérations en rapport direct avec des apports n'est pas déductible (METZGER, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 38 LTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1419 s.). L'Administration fédérale partage cette opinion pour autant que les autres conditions qu'elle a posées soient remplies (cf. consid. 5.1 ci-dessus; notice n° 23, précitée). Elle admet toutefois la déduction par la société bénéficiaire des apports de l'impôt préalable grevant les frais de constitution ainsi que les frais d'augmentation du capital, d'obtention de capitaux étrangers et les frais en relation avec des contributions d'assainissement (Modifications de la pratique, ch. 2.4, qui déroge à la notice n° 16, précitée, ch. 3.1).
6.3 Au regard des considérations ci-dessus, il n'est pas nécessaire de qualifier de manière définitive les prêts et les apports. En effet, ces deux formes de financement des entreprises bénéficient d'un traitement identique, ce qui garantit leur neutralité au plan de la TVA. Une société doit pouvoir choisir entre un financement au moyen de fonds propres ou par emprunt, provenant de son ou de ses actionnaires directs, sans que des conséquences fiscales différentes n'influencent ce choix. A cet égard, la TVA se distingue des impôts directs où le choix du financement (capital propre dissimulé) peut conduire à une diminution indue d'impôt.
6.4 Ainsi, les prêts obtenus par l'intimée - qu'ils soient qualifiés de prêts véritables exonérés selon l'art. 18 ch. 19 let. a LTVA (art. 14 ch. 15 let. a OTVA) ou d'apports (le cas échéant dissimulés) considérés comme des "non-transactions" au sens de l'art. 38 al. 4 LTVA - ne sont pas soumis à la TVA et ne donnent pas droit, en principe, à la déduction de l'impôt préalable (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, p. 140).
A bon droit, l'autorité intimée a considéré que l'abandon de créance et la renonciation aux intérêts dus représentent également des apports. Il s'agit en effet d'opérations de financement, ou de refinancement par l'actionnaire, de même nature que la libération de la valeur nominale des actions, le versement d'un agio, des prestations à fonds perdu ou des versements supplémentaires.
7.
7.1 L'impôt préalable ne peut être déduit si les prestations acquises sont utilisées notamment pour une activité exclue du champ de l'impôt (art. 17 et 18 LTVA, art. 13 et 14 OTVA) ou qui n'est pas considérée comme une opération au sens de la TVA (art. 38 al. 4 LTVA). Cela ne signifie pas que la réduction de la déduction de l'impôt préalable soit semblable dans tous les cas.
Les dons et subventions visent à encourager et soutenir une activité qui ne serait pas viable par elle-même ou la commercialisation de produits ou de services à un prix réduit par rapport au marché; ils représentent des recettes supplémentaires qui complètent les chiffres d'affaires (imposables, exclus ou exonérés) du bénéficiaire. La réduction de l'impôt préalable doit en tenir compte (brochure spéciale n° 06 "Réduction de la déduction de l'impôt préalable en cas de double affectation", éditée par l'Administration fédérale en septembre 2000, ch. 1.1.4).
Les apports - comme les prêts - représentent de simples moyens de financement permettant à la société qui les obtient d'exercer une activité génératrice de plus-value en suivant les lois du marché. Ils ne représentent donc pas des chiffres d'affaires complémentaires. Comme ils ne sont pas soumis à la TVA, ils entraînent la réduction de la déduction de l'impôt préalable, lorsqu'ils reposent sur des prestations qui ont été acquises par la société avec la charge de la taxe préalable. Dans la mesure où les prêts et apports sont en relation directe avec de telles prestations, la déduction de l'impôt qui grève celles-ci doit être refusée (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1420). Il n'est pas exclu non plus que l'impôt préalable grevant les frais administratifs généraux fasse l'objet d'une réduction appropriée, si ceux-ci sont en rapport avec les prêts et apports. Ce traitement différent ressort implicitement du texte légal qui prévoit une réduction "proportionnelle" dans le cas des dons et subventions (art. 38 al. 8 LTVA), alors que tel n'est pas le cas à l'alinéa 4 de l'art. 38 LTVA. Que les apports et prêts servent ensuite à acquérir des biens ou services grevés de la TVA n'autorise pas à réduire la déduction de ces montants d'impôt préalable. Une éventuelle réduction dépendra en principe uniquement du caractère imposable ou non de l'activité à laquelle ces biens et services seront affectés (art. 38 al. 1 LTVA).
S'agissant de la réduction induite par les prêts et apports, il appartiendra à la recourante d'examiner si elle entend maintenir la pratique libérale instaurée dans les Modifications de la pratique à partir du 1er janvier 2005 (cf. ci-dessus consid. 6.2 in fine) ou si elle préfère revenir à la pratique précédente conforme à la lettre de la loi.
7.2 En l'espèce, l'intimée a obtenu des prêts importants qu'elle a consacrés à financer ses investissements hôteliers. Quelle que soit la qualification de ces prêts (fonds étrangers ou apports dissimulés, y compris la part de la créance et les intérêts abandonnés), ils justifient la réduction de la déduction de l'impôt préalable qui a grevé les opérations à leur base (conseils, frais administratifs, etc.). En revanche, la déduction de l'impôt préalable grevant les investissements de l'intimée ne saurait être réduite, car ces opérations sont en relation avec l'activité hôtelière de l'intimée. Seul le caractère imposable (ou non) de cette activité est déterminant pour une éventuelle réduction de cette déduction. Il s'agit dès lors de savoir si celle-ci remplit les conditions de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA.
8.
8.1 Selon la recourante, les contributions des actionnaires (apports de capitaux, primes, aides et contributions versées à fonds perdu, abandon et postposition de créance en rapport avec des prêts, abandon ou réduction d'intérêts, etc.) ne seraient justifiées par l'usage commercial que pour autant que l'ensemble des circonstances permettent d'admettre que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée en tenant compte des principes de l'économie d'entreprise. Les prêts, apports et contributions doivent pouvoir être utilisés pour l'activité future et ne pas servir seulement à la compensation des pertes (notice n° 23, précitée, ch. 2.1.3 et 2.2.1). A défaut, il s'agirait de dons qui donnent lieu à la réduction proportionnelle de l'impôt préalable. Tel serait le cas des prêts et autres contributions obtenus par l'intimée dont l'activité ne serait pas viable.
Pour l'autorité intimée, il serait manifeste que le rapport entre les fonds propres et les fonds empruntés de l'intimée est disproportionné. On peut toutefois faire l'économie d'une étude de rentabilité, car ni les apports en capital, qu'ils soient dissimulés sous forme de prêts ou qu'ils consistent en créances ou intérêts abandonnés, ni les prêts véritables ne donnent lieu à une diminution du droit de déduire l'impôt préalable.
L'intimée estime que son activité se développe positivement et que rien ne permet de considérer que les prêts en cause ne se justifieraient pas commercialement, de sorte que la réduction de la déduction de l'impôt préalable confinerait à l'arbitraire, d'autant que la recourante admet appliquer des critères variables et parfois subjectifs en fonction de la spécificité de chaque cas.
8.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 et 2 LTVA, les affectations qui donnent droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être justifiées par l'usage commercial et sont les livraisons de biens imposables, les prestations de services imposables, les opérations pour lesquelles il y a eu imposition par option, la remise de cadeaux et d'échantillons à certaines conditions (al. 2), ainsi que les activités en relation avec l'étranger ou qui seraient imposables si l'assujetti les effectuait sur territoire suisse (al. 3 qui renvoie à l'al. 1). L'art. 29 al. 1 OTVA indiquait simplement que pour bénéficier de la déduction de l'impôt préalable, l'assujetti devait utiliser les biens ou prestations de services en cause "pour un des buts indiqués au 2e alinéa", ces buts étant par ailleurs identiques à ceux de l'art. 38 LTVA (sous réserve d'une modification mineure s'agissant de la remise de cadeaux).
Ces formulations concrétisent positivement le principe constitutionnel selon lequel "les dépenses n'ayant pas de caractère commercial ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable" (art. 196 ch. 14 al. 1 let. h in fine Cst.). La modification introduite à l'art. 38 al. 1 LTVA (utilisation pour des affectations "justifiées par l'usage commercial") devait notamment régler de manière plus générale le sort de l'impôt préalable grevant les dépenses de luxe, les frais de représentation et les frais de nourriture et de boissons (cf. art. 38 al. 5 LTVA, art. 30 al. 1 et 2 OTVA; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1388 ss; METZGER, op. cit., n. 2 ad art. 38 LTVA). Il n'en demeure pas moins que, sur le plan général, les biens et services qui ouvrent le droit à la déduction de l'impôt préalable doivent être affectés à des opérations imposables (sous réserve de la remise de cadeaux, art. 38 al. 2 let. d LTVA, art. 29 al. 2 let. d OTVA), seules celles dont il est établi qu'elles servent un but commercial justifiant la déduction. Cela exclut que les biens et services affectés à une consommation privée donnent droit à la déduction de l'impôt préalable. Cela vaut également lorsque le consommateur est un assujetti et qu'il affecte des biens et services à un autre but que son activité commerciale, soit à des opérations imposables (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, thèse Zurich 1998, p. 254, 259).
8.3 Le droit de déduire l'impôt préalable suppose une relation entre l'opération préalable grevée ( Eingangsleistung ) et l'opération imposable ( Ausgangsleistung ) à laquelle celle-là est affectée. La relation peut être directe (achat d'un produit qui est revendu). Elle peut être indirecte lorsque la prestation imposable est exécutée grâce à des biens et services grevés de l'impôt préalable qui n'entrent toutefois pas dans sa composition. Tel est le cas des moyens de production ou des biens d'investissement. Le lien entre les deux prestations est économique et les biens et services grevés que l'assujetti a acquis doivent pouvoir être imputés à son activité imposable (RIEDO, op. cit., p. 254 ss, 256; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
La doctrine paraît divisée sur le point de savoir si une utilisation effective des biens et services grevés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, c'est-à-dire une opération imposable, est exigée pour que l'impôt préalable puisse être déduit ou s'il suffit que l'assujetti ait eu l'intention d'utiliser les biens et services acquis pour l'une des affectations reconnues par la loi. Dans le premier cas, des opérations préalables qui échouent ( Fehlmassnahmen ), telles que des activités préparatoires non suivies d'effet, des marchandises ou des biens perdus ou détruits, ne donnent pas droit à la déduction de l'impôt préalable, puisqu'ils n'ont pas été utilisés pour l'une des affectations légales justifiées par l'usage commercial. Il y a dans ce cas consommation des biens en cause, aucune prestation imposable n'ayant été fournie grâce à eux. Selon une autre opinion, du moment que les biens et services grevés ont été acquis par un assujetti (une entreprise) en vue d'une affectation justifiée par l'usage commercial, le droit à la déduction de l'impôt préalable reste acquis, même si l'activité économique envisagée n'a pas débouché sur des opérations imposables. L'art. 38 al. 1 LTVA consacrerait la première solution, même si la pratique est souple (RIEDO, op. cit., p. 257 ss; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., n. 1395).
Dans une jurisprudence portant sur des états de fait voisins (dite de l'"erfolgloser Unternehmer"), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que celui qui manifestait l'intention, confirmée par des éléments objectifs, de commencer de manière indépendante une activité économique et qui effectue les premières dépenses d'investissement à ces fins doit être considéré comme assujetti et a le droit de déduire immédiatement la TVA due ou acquittée sur les dépenses d'investissement effectuées pour les besoins des opérations qu'il envisage de faire et qui ouvrent le droit à la déduction, sans devoir attendre le début de l'exploitation effective de son entreprise (arrêt du 21 mars 2000, Gabalfrisa SL, C-110/ 98 à C-147/98, Rec. 2000, p. I-1577, points 45 s.), et cela même lorsque l'administration fiscale sait dès la première liquidation de la taxe que l'activité envisagée, qui devait donner lieu à des opérations taxées, ne sera pas exercée (arrêt du 8 juin 2000, Breitsohl, C-400/ 98, Rec. 2000, p. I-4321, points 34 ss; cf. RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 150; RIEDO, op. cit., p. 261 qui critique cette jurisprudence qui s'écarterait de l'art. 17 al. 2 de la sixième directive; RUPPE, op. cit., n. 137 ad § 2; BUNJES/GEIST, op. cit., n. 56 ad § 15 et la jurisprudence citée; DZIADKOWSKI/WALDEN, op. cit., p. 223 ss qui citent également la position du Bundesfinanzhof, selon lequel, si des opérations taxables ne sont pas réalisées ultérieurement, la qualité d'assujettie de l'entreprise disparaît, de sorte que le droit à la déduction de l'impôt préalable s'éteint rétroactivement).
8.4 La loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée, comme l'ordonnance du même nom, ne règle que de manière fragmentaire les relations entre le droit d'un assujetti à la déduction de l'impôt préalable et l'obtention de chiffres d'affaires imposables. L'assujettissement obligatoire ne commence pas en principe avec l'activité, même si elle est exercée en vue de réaliser des recettes, mais avec la réalisation d'un certain chiffre d'affaires imposable (art. 21 ss LTVA, art. 17 ss OTVA). L'assujettissement facultatif commence bien avec le début de l'activité, mais l'Administration fédérale peut en fixer les conditions (art. 27 LTVA, art. 20 OTVA). Dès lors, il est peu probable que se présentent des situations d'"erfolgloser Unternehmer", telles que jugées par la Cour de justice des Communautés européennes. Par ailleurs, l'art. 42 LTVA (art. 33 OTVA) règle le droit ultérieur au dégrèvement de l'impôt préalable. Au surplus, les règles générales sur la naissance du droit à la déduction de l'impôt préalable (art. 38 al. 7 LTVA et art. 29 al. 6 OTVA) et sur la naissance de la créance fiscale s'agissant de la fourniture de biens et de services (art. 43 LTVA et art. 34 OTVA) s'appliquent.
En revanche, la législation ne pose aucune règle exigeant que la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements ou des moyens de production soit répartie sur plusieurs périodes fiscales (en fonction de la durée d'utilisation de ces biens, par exemple). Elle n'exclut pas non plus que les décomptes de certaines périodes fiscales soient négatifs au détriment du fisc. L'art. 48 LTVA envisage et règle même cette hypothèse. Il faut rappeler à cet égard que l'un des buts du passage de l'impôt sur le chiffre d'affaires à la TVA était l'élimination de la taxe occulte résultant notamment de l'imposition des biens d'investissement et moyens d'exploitation (cf. rapport de F. Matthey, BO 1993 CN p. 338). Le législateur n'a manifestement pas pris en compte l'éventualité d'une déflation, de dépressions économiques sectorielles ou générales, ni même de pertes subies par des entreprises particulières dont les livraisons imposables se révéleraient globalement d'un montant plus faible que les biens et services utilisés pour les produire et ouvrant le droit à la déduction de l'impôt préalable, et cela pendant plusieurs périodes fiscales, le cas échéant jusqu'au rétablissement de l'entreprise, avec ou sans assainissement, ou jusqu'à sa disparition.
9.
9.1 La recourante considère que les prêts et apports d'actionnaires directs - en tant qu'activités hors champ ou ne relevant pas de la TVA - n'entraînent une réduction de la déduction de l'impôt préalable limitée aux opérations qui en sont à la base (cf. ci-dessus consid. 7.2) que s'il est établi que l'entreprise peut atteindre une rentabilité appropriée au moment de leur versement. A défaut, il s'agirait de dons entraînant la réduction proportionnelle de l'impôt préalable grevant les investissements qu'ils ont servi à financer, cette dernière réduction étant dans les faits plus lourde que la première. Par ces qualifications, la recourante instaure implicitement un rapport étroit entre la déduction de l'impôt préalable grevant les dépenses d'investissement et le financement de celles-ci.
9.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle introduit la notion de "rentabilité appropriée". Comme le relève l'intimée, celle-ci provoque une insécurité juridique importante en particulier lorsqu'aucun critère précis n'est posé et que l'Administration fédérale prétend adapter son interprétation aux spécificités de chaque cas. Une telle méthode est en contradiction avec le système de l'auto-taxation de l'assujetti, tel que le connaît la TVA. En outre, au plan du droit matériel, ce critère apparaît étranger à la TVA. Certes, la réalisation d'un bénéfice, des liquidités suffisantes et des actifs permettant d'honorer ses engagements sont des conditions économiques nécessaires à la survie d'une entreprise commerciale. L'art. 21 LTVA prévoit toutefois expressément que, si l'exercice de manière indépendante d'une activité commerciale ou professionnelle en vue de réaliser des recettes est nécessaire pour être assujetti, tel n'est pas le cas de la poursuite d'un but lucratif. Le principe de la neutralité concurrentielle ne saurait non plus être invoqué à l'appui du critère développé par la recourante. Contrairement aux entreprises subventionnées, l'intimée ne pratique pas des prix inférieurs au marché; du moins, aucune partie ne l'a prétendu. Il est vrai que si elle devait couvrir l'entier des charges résultant d'un même financement accordé par des tiers, l'intimée ne survivrait probablement pas, car elle ne parviendrait pas à augmenter ses prix dans la mesure nécessaire; le marché précisément le lui interdirait. Par ailleurs, la recourante s'en prend essentiellement au fait que le financement consiste en fonds étrangers, du moins apparemment. Or, du point de vue de la TVA, l'intimée serait dans la même situation si elle était financée entièrement par des fonds propres des actionnaires directs. Implicitement, c'est le mode de financement que la recourante considère comme non justifié par l'usage commercial, alors que seule son importance - et les dépenses qu'il permet - joue un rôle.
En conséquence, le rapport que la recourante tente d'établir entre le financement mis à disposition de l'intimée et la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis et utilisés en vue de son activité hôtelière apparaît erroné. La relation déterminante pour la déduction de l'impôt préalable est celle qui doit exister entre les biens et services grevés de l'impôt préalable et leur utilisation pour effectuer des opérations imposables.
9.3 Ainsi, les prêts et apports - dissimulés ou non - des actionnaires directs demeurent des opérations exclues du champ de l'impôt ou qui ne relèvent pas de la TVA selon l'art. 38 al. 4 LTVA; ils ne se transforment pas en dons quels que soient leurs montants et les résultats de la société assujettie. Leur incidence se limite à supprimer la déduction de l'impôt préalable qui grève les opérations qui les fondent.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner si la recourante était en droit de modifier sa pratique et d'appliquer rétroactivement au 1er janvier 1995 la notice no 23 dans sa version révisée du 1er juillet 2003.
10. Comme la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis dépend de leur utilisation effective pour effectuer des opérations imposables, la question se pose de savoir si cette déduction est remise en cause lorsque le nombre ou l'importance des opérations imposables est insuffisant. En cas de disproportion manifeste, comme en l'espèce, la recourante peut légitimement en rechercher les causes, car il n'est pas usuel qu'un actionnaire finance à perte indéfiniment une société assujettie.
La cause de la disproportion peut être recherchée dans les biens et services acquis par l'assujettie, qui seraient pour une part sans relation avec les opérations imposables qu'elle entend fournir, étant entendu que de simples erreurs d'appréciation ou de gestion ne sauraient suffire à rompre le rapport entre opérations préalables et prestations fournies. Les biens et services qui ne seraient pas utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial relèvent d'une consommation finale de l'assujettie. Le déséquilibre peut également avoir sa source dans les prestations fournies dont seule une partie remplirait les conditions de l'art. 38 al. 2 LTVA et représenterait une affectation justifiée par l'usage commercial. Tel serait le cas si la société, à part ses buts commerciaux, en poursuivait d'autres, dissimulés, destinés à satisfaire par exemple un hobby ou certains goûts de luxe de l'actionnaire, tel un mécénat dépourvu de fins publicitaires (consommation privée). Cela peut aussi être le cas si, dans le cadre de son activité commerciale, la société poursuit d'autres fins, représentant des opérations exclues du champ de l'impôt, telles des prestations de services culturelles (art. 18 ch. 14 et 16 LTVA par exemple; double affectation selon l'art. 41 LTVA). Au surplus, les cas où une évasion fiscale serait réalisée doivent être réservés.
En revanche, dans la mesure où qualitativement les biens et services acquis grevés de la TVA sont effectivement utilisés pour une affectation justifiée par l'usage commercial, rien ne légitime une réduction de la déduction de l'impôt préalable. Le seul fait que l'impôt préalable mis en compte soit égal ou supérieur à la taxe due sur les opérations imposables ne permet pas encore de conclure que des biens et services n'auraient pas été effectivement utilisés pour une des affectations légales. En effet, il est douteux que l'Administration fédérale puisse corriger un tel déséquilibre - purement quantitatif - dans le cadre de sa pratique. Il appartient en principe au législateur de décider, par exemple, si la déduction de l'impôt préalable grevant des investissements doit être répartie sur un certain nombre de périodes fiscales ou si des décomptes négatifs en défaveur du fisc ne sauraient être tolérés que pendant un laps de temps limité.
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que l'activité hôtelière de l'intimée constitue une affectation donnant droit à la déduction de l'impôt préalable selon l'art. 38 LTVA. En outre, l'activité est effective; elle ne relève pas de la simple intention. Enfin, il n'apparaît pas que l'intimée satisfasse une consommation finale ou privée de ses actionnaires ou poursuive d'autres buts exclus du champ de l'impôt dans le cadre de son activité hôtelière: l'exploitation de l'hôtel a débuté il y a plusieurs années et semble se développer positivement; l'existence, à côté de A. Holding, d'un autre actionnaire important, à savoir B. Holding AG, qui, avec une participation de 34.58 %, est en mesure d'empêcher une modification du but social de l'intimée (art. 704 al. 1 CO), permet d'exclure que celle-ci poursuive des buts privés, car cela serait contraire aux intérêts de l'actionnaire minoritaire; la recourante elle-même n'a du reste jamais allégué que l'intimée poursuivrait de tels buts.
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Art. 18 n. 19 lett. a, art. 33 cpv. 2 e 6 lett. b, art. 38 cpv. 1, 2, 4 e 8 LIVA; deduzione dell'imposta precedente gravante gli investimenti finanziati mediante prestiti o apporti degli azionisti. Nozione di attività che non sono considerate operazioni (consid. 4.3). Regime fiscale applicabile a prestiti ed apporti (consid. 6.1-6.4). Riduzione della deduzione dell'imposta precedente; distinzione tra prestito, apporto e dono nonché tra l'imposta precedente che grava le prestazioni (di consulenza, ecc.) all'origine del prestito o dell'apporto e l'onere fiscale che grava i beni ed i servizi acquisiti grazie allo stesso (consid. 7). Deduzione dell'imposta precedente: scopi giustificati dall'uso commerciale (consid. 8.2); relazione tra l'operazione precedente gravata da imposta e l'operazione imponibile a cui è destinata, segnatamente tra gli investimenti o l'acquisizione di mezzi di produzione e le cifre d'affari ulteriori (consid. 8.3, 8.4 e 10). L'esigenza che con il versamento del prestito o dell'apporto l'impresa possa ottenere una redditività appropriata, poiché altrimenti si tratterebbe di un dono, è destituita di fondamento (consid. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 372
Die noch unüberbaute Parzelle GB Sissach Nr. 1020 liegt in der Nähe der Autobahn A2 und wurde im Jahr 1996 einer Quartierplanpflicht mit speziellen Auflagen betreffend Lärm- und Landschaftsschutz unterstellt. Im fraglichen Gebiet "In der Au" waren sowohl die Planungs- wie auch die Immissionsgrenzwerte überschritten. 1998 plante der Bund mit Hilfe des Kantons entlang der Autobahn Lärmschutzmassnahmen. Der Kanton zeigte sich im Rahmen dieser Planung gegenüber der Gemeinde Sissach bereit, einer Aufhebung der Quartierplanpflicht im Gebiet "In der Au" zuzustimmen, unter der Bedingung, dass die zusätzlichen Kosten für Lärmschutzmassnahmen durch die betroffenen Grundeigentümer getragen würden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1999 offerierte der Gemeinderat Sissach den Landeigentümern die Aufhebung der Quartierplanpflicht gegen Bezahlung der Lärmschutzwände entlang des Autobahnviadukts der A2. Dies lehnte die Erbengemeinschaft der Y. als Eigentümerin von GB Nr. 1020 (damals noch Nr. 1062) ab. In der Folge wurde im fraglichen Gebiet ein Baulandumlegungsverfahren durchgeführt und im Jahr 1999 ein Teilzonenplan mit entsprechendem Teilzonenreglement beschlossen. Ferner wurde § 18 des kommunalen Strassenreglements (StrR) um einen neuen Absatz 6 folgenden Inhalts ergänzt:
"Die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht (Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997) im Gebiet 'In der Au' zu schaffen, sind von den Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters 'In der Au' im Verhältnis ihrer Parzellenfläche zur Gesamtfläche zu tragen."
Nach Erstellung der Lärmschutzwände durch den Kanton und die Gemeinde, eröffnete der Gemeinderat den Grundeigentümern die jeweiligen Kostenverfügungen für die ergriffenen Lärmschutzmassnahmen.
Gegen diese Beitragsverfügung, mit welcher die Gemeinde ihnen Kosten in der Höhe von Fr. 19'957.30 auferlegte, gelangten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1020 an das Steuer- und Enteignungsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Enteignungsgericht) und beantragten im Wesentlichen deren Aufhebung. Zur Begründung führten sie aus, die Verfügung sei nicht korrekt eröffnet worden und verletze sowohl das Legalitäts- als auch das Verursacherprinzip.
Mit Entscheid vom 21. Juni 2004 wies das Enteignungsgericht die Beschwerde ab. Das hierauf von X. (als Rechtsnachfolger der Erbengemeinschaft) angerufene Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schützte den Entscheid des Enteignungsgerichts mit Urteil vom 15. Juni 2005.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2005 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Gerichtsentscheide vom 21. Juni 2004 und 15. Juni 2005 sowie der Beitragsverfügung der Gemeinde Sissach vom 1. Juli 2002.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Abrede, dass § 18 Abs. 6 StrR den strengen Anforderungen des Abgaberechts genüge. Seiner Ansicht nach verletzt die Regelung das Legalitätsprinzip. Die Bestimmung sei überdies individuell-konkret und verfüge über keinen generell-abstrakten Normcharakter. Selbst wenn man einen solchen bejahen würde, verstosse die Regelung gegen Art. 2 USG (SR 814.01) und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Vorab ist zu prüfen, ob die umstrittene Norm die abgaberechtlichen Anforderungen erfüllt.
2.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Öffentliche Abgaben bedürfen daher einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354).
Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 520 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55; BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.).
2.2 Die kantonalen Instanzen haben die Kosten, welche dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Erstellung der Lärmschutzwand auferlegt wurden, als Vorzugslast qualifiziert. Das Verwaltungsgericht wirft in diesem Zusammenhang zunächst die Frage auf, ob Lärmschutzwände unter den Begriff der Erschliessungsanlage fallen. Sie enthalten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts einerseits Elemente, wie sie für Mehrwertabgaben typisch seien, welche planungsbedingte Mehrwerte abschöpfen, die einem Grundeigentümer als Folge raumplanerischer Vorkehren des Gemeinwesens zuteil geworden seien. Andererseits seien im vorliegenden Fall die vom Grundeigentümer zu bezahlenden Abgaben von den Kosten des Gemeinwesens abhängig. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts erweisen sie sich diesbezüglich als Abgeltung für einen Sondervorteil, welcher dem Grundeigentümer aus der Erstellung einer öffentlichen Einrichtung erwächst. So würden etwa Grundeigentümerbeiträge an die Kosten von Lawinen- oder Steinschlag-Schutzverbauungen als Vorteilsbeiträge verstanden. Abgaben für die Erstellung einer Lärmschutzwand liessen sich damit vergleichen. Das Gericht gelangt deshalb zur Überzeugung, bei der umstrittenen Abgabe handle es sich um eine typische Vorzugslast.
2.3 Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 510 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen; BGE 131 I 313 E. 3.3 S. 317). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - so genannte Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.).
2.4 Die Qualifizierung des vorliegend streitigen Beitrags als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (§ 18 Abs. 6 StrR) auf jene Grundstücke beschränkt bleibt, welche von den Lärmschutzwänden tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren Vorteils gelangen. Mit der Erstellung der Lärmschutzwände wurden die planerischen Voraussetzungen geschaffen, um die betroffenen Grundstücke baureif zu machen.
2.5 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid weiter aus, das kantonale Bau- und Enteignungsrecht übertrage die Kompetenz zur Festsetzung von Vorteilsbeiträgen den Gemeinden. So sind nach § 36 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 8. Januar 1998 (RBG/BL; SGS 400) die Gemeinden ermächtigt, Erschliessungsreglemente zu erlassen, in denen insbesondere die Art und Funktion der Erschliessungsanlagen, die Trägerschaft, die Eigentumsverhältnisse, die Finanzierung und der Unterhalt geregelt werden. § 91 des Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (EntG/BL; SGS 410) sieht vor, dass die Höhe der Vorteilsbeiträge, wo nicht ein Gesetz oder ein Gemeindereglement etwas anderes anordnet, auf die Weise zu errechnen ist, dass der Beitrag, welchen die Beitragspflichtigen insgesamt an das Unternehmen beitragen sollen, auf die einzelnen Beitragspflichtigen im Verhältnisse des ihnen zukommenden Wertzuwachses verteilt wird. Der Beitrag jedes einzelnen Beitragspflichtigen soll in einem angemessenen Verhältnis zu dem ihm entstehenden Wertzuwachs stehen. In Bezug auf die umstrittene Regelung im Sissacher Strassenreglement kommt das Verwaltungsgericht mit dem Steuer- und Enteignungsgericht zum Schluss, der kommunale Gesetzgeber habe mit § 18 Abs. 6 StrR die Beitragspflicht von Grundeigentümern an die Kosten der Erstellung der geplanten Lärmschutzwände regeln wollen, auch wenn dies aus der Formulierung und der gesetzestechnischen Einordnung der Bestimmung nicht ohne Weiteres ersichtlich sei. Der Abgabepflicht unterständen alle Grundstücke innerhalb des Teilzonenplans "In der Au". Durch § 18 Abs. 6 StrR werde demnach ein durch die Planungsmassnahme definiertes Gebiet erfasst, auch wenn dieses natürlicherweise nur bestimmte Grundstücke beinhalte. Da sich die Höhe der Gesamtkosten nicht im Voraus bestimmen lasse, beschränke sich § 18 Abs. 6 StrR auf die Festlegung eines schematischen Massstabes - nämlich der Parzellenfläche im Verhältnis zur Gesamtfläche - zur Bestimmung der individuellen Kostentragung. Dieses Vorgehen erweise sich als sachgerecht, werde doch bestimmt, welche Beitragspflichtigen aus der Gesamtheit der Bevölkerung anhand welcher Berechnungsweise die Abgaben zu entrichten haben. Die fragliche Norm verletze auch nicht das Kostendeckungsprinzip, stehe doch unbestritten fest, dass der Gesamtertrag der Beiträge die den Sondervorteil schaffenden Aufwendungen der Gemeinde nicht übersteige.
2.6 Diesen Ausführungen kann vollumfänglich zugestimmt werden. Die kommunale Bestimmung genügt den in E. 2.1 genannten Anforderungen des Legalitätsprinzips. Die Gemeinde hat aufgrund der Delegationsnorm in § 36 RBG/BL den Kreis der Abgabepflichtigen (Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters "In der Au"), den Gegenstand der Abgabe (die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht [Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997] im Gebiet "In der Au" zu schaffen, mithin die Kosten zur Erstellung der Lärmschutzwände) und die Bemessungsgrundlage (das Verhältnis der Parzellenfläche zur Gesamtfläche des Perimeters) in ihrem Strassenreglement festgelegt. Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die umstrittene Bestimmung aus abgaberechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.
3. Sodann fragt sich, ob § 18 Abs. 6 StrR im Einklang mit dem übergeordneten Recht steht. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Norm verstosse gegen das Verursacherprinzip.
3.1 Wer Massnahmen nach dem Umweltschutzgesetz verursacht, trägt die Kosten dafür (Art. 2 USG). Dies gilt grundsätzlich für die Massnahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Art. 11 Abs. 2 und 3 USG) sowie der Sanierung bestehender, die Umwelt belastender Anlagen (Art. 16 ff. USG). Hier wurde nicht im vorstehenden Sinn eine Anlage saniert. Vielmehr wurden die lärmschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine hinreichende Erschliessung eines Gebiets geschaffen, welches der Bauzone zugewiesen ist (siehe ROBERT WOLF, Kommentar USG, Zürich 2000, N. 10 zu Art. 24 USG). Neue Bauzonen für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, dürfen nur in Gebieten vorgesehen werden, in denen die Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten oder in denen diese Werte durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Umzonung von Bauzonen gilt nicht als Ausscheidung neuer Bauzonen (Art. 24 Abs. 1 USG). Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzungsart zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Art. 24 USG richtet sich an die Nutzungsplanbehörde und konkretisiert den Planungsgrundsatz von Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700), wonach Wohngebiete vor schädlichem oder lästigem Lärm möglichst verschont bleiben sollen. Zudem definiert Art. 24 USG die Mindestanforderungen an die in Art. 15 RPG verlangte Eignung von Bauland mit Bezug auf den Lärmschutz und setzt Randbedingungen für die Erschliessung von Bauzonen nach Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG (WOLF, a.a.O., N. 8 zu Art. 24 USG; PETER STEINER, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, Diss. Zürich 1999, S. 273). Art. 29 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) wiederholt diesen Gedanken auf Verordnungsstufe.
3.2 Durch die Erstellung der Lärmschutzwände wurde aufgrund baulicher Massnahmen erreicht, dass die Planungswerte eingehalten werden können und das Gebiet "In der Au" überbaut werden darf. Art. 24 USG äussert sich jedoch - im Unterschied etwa zu Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG - nicht dazu, wer die Kosten solcher planerischer, gestalterischer oder baulicher Massnahmen zu tragen hat. Es ist indes kein Grund ersichtlich, diese Massnahmen nicht als Massnahmen im Sinne von Art. 2 USG zu qualifizieren, für deren Kosten der Verursacher aufzukommen hat (vgl. ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, Rz. 262 S. 195). Letztlich geht es auch bei Art. 24 USG um den Schutz vor durch Aussenanlagen verursachte Immissionen (STEINER, a.a.O., S. 273). Das USG schreibt solche Massnahmen ansonsten nicht vor. Art. 21, 22 und 24 USG stellen in dieser Hinsicht eine Ausnahme dar (GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195).
3.3 Somit ist kein Grund ersichtlich, bei der Kostenverteilung für die in Art. 24 USG vorgesehenen Massnahmen vom Verursacherprinzip abzuweichen (siehe die entsprechende Kritik an BGE 120 Ib 76 in der Literatur bei GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 158; STEINER, a.a.O., S. 273). Jedoch ist eine Kostenauferlegung unmittelbar gestützt auf Art. 2 USG gemäss Rechtsprechung und überwiegendem Teil der Lehre nicht möglich, da diese Norm zu unbestimmt ist und ergänzendes Recht voraussetzt (BGE 123 I 248 E. 3c S. 251; vgl. auch BGE 119 Ib 389 E. 4 S. 393 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Zürich 2001, N. 38 und 147 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, Kommentar USG, N. 17 ff. zu Art. 48 USG; FRICK, a.a.O., S. 140; STEINER, a.a.O., S. 97 f. und 236 f.). Für die Kostenüberwälzung bedarf es einer Konkretisierung auf Gesetzesstufe. Will der kantonale respektive der kommunale Gesetzgeber Kosten für Massnahmen nach Art. 24 USG auf Grundeigentümer überwälzen, hat er eine Norm zu schaffen, welche den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht Rechnung trägt und Art. 2 USG berücksichtigt.
3.4 Daran ändert die Regelung in Art. 31 LSV nichts. Danach dürfen, wenn die Immissionsgrenzwerte überschritten sind, Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn diese Werte eingehalten werden können durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite des Gebäudes (Abs. 1 lit. a) oder durch bauliche oder gestalterische Massnahmen, die das Gebäude gegen Lärm abschirmen (Abs. 1 lit. b). Gemäss Art. 31 Abs. 3 LSV tragen die Grundeigentümer die Kosten für die Massnahmen. Diese Bestimmung ist vorliegend nicht einschlägig, da kein Baubewilligungsverfahren hängig ist, sondern im Zusammenhang mit der Nutzungsplanung Massnahmen notwendig wurden, um das betroffene Gebiet überhaupt der Überbauung zugänglich zu machen. Mit den in Art. 24 USG genannten baulichen Massnahmen sind denn auch Vorrichtungen gemeint, die den Lärm vom Zoneninnern abhalten, nicht etwa Schallschutzfenster bei den einzelnen Liegenschaften (siehe dazu HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ ALAIN GRIFFEL [Hrsg. Walter Haller], Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 305). Es kann nicht angehen, dem Grundeigentümer die gesamten Kosten aufzuerlegen, welche anfallen, um das ausgeschiedene Bauland überhaupt zonenkonform nutzen zu können.
In Präzisierung des im angefochtenen Urteil zitierten BGE 120 Ib 76 ist Folgendes zu erwägen:
3.5 Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (vgl. statt vieler BGE 131 II 743 E. 3.1 S. 746 f. mit zahlreichen Hinweisen). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind (BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.). Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f.; BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab. In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f. mit zahlreichen Hinweisen).
3.6 Im vorliegenden Fall werden die Immissionen, welche Massnahmen nach Art. 24 USG erforderlich gemacht haben, durch die Autobahn verursacht. Folgerichtig ist der Kanton als Werkeigentümer und Bauherr zum Kreis der Kostenpflichtigen zu zählen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts P.312/1978 vom 30. Mai 1979, publ. in: ZBl 81/1980 S. 354 ff., S. 356 unten). Eine vollständige, 100%ige Überwälzung der Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer stünde in Widerspruch zum Verursacherprinzip.
Indes ist dem kantonalen (respektive kommunalen) Gesetzgeber nicht versagt, dem Grundeigentümer - zumindest als Zustandsstörer - einen Teil der Massnahmekosten aufzuerlegen. Auf diese Weise wird auch dem in BGE 120 Ib 76 zum Ausdruck gebrachten Gedanken Rechnung getragen, dass der Grundeigentümer im Wissen um die bestehende Lärmbelastung bauen will. Die wirtschaftliche Interessenlage des Grundstückseigentümers wird mitberücksichtigt (siehe dazu im Altlastenrecht KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 132). Eine solche Kostenverteilung, welche auf den Verursacheranteilen sowohl des lärmverursachenden Werk- als auch des bauwilligen Grundeigentümers basiert und die Interessen des Letzteren mit in Erwägung zieht, erscheint umso eher gerechtfertigt, als damit auch direkt eine materielle Grundlage geschaffen wird für den vom Bundesgericht in BGE 120 Ib 76 E. 5b S. 88 in den Raum gestellten Regressanspruch (vgl. GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 196; vgl. die diesbezügliche Kritik an BGE 120 Ib 76 bspw. bei FRICK, a.a.O., S. 159).
3.7 Mit Überwälzung der gesamten Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer im massgeblichen Perimeter hat der kommunale Gesetzgeber demzufolge das ihm bei der Kostenverteilung zustehende Ermessen überschritten. Zwar ist es durchaus zulässig, gesetzlich eine anteilmässige Kostentragung durch die Grundeigentümer festzulegen. Indes ist dabei den Grundsätzen des Verursacherprinzips Rechnung zu tragen. Eine alleinige Kostenpflicht der Grundeigentümer berücksichtigt den Verursacheranteil nicht, welcher dem Eigentümer des Immissionen verursachenden Werkes anzurechnen ist, und widerspricht damit einem grundlegenden Prinzip des Bundesumweltrechts.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden ist, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Kosten sind keine zu erheben. Indes hat die Einwohnergemeinde Sissach den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 2 und 24 USG; Kostentragung für Lärmschutzmassnahmen entlang der Autobahn A2; Verursacherprinzip; abgaberechtliche Qualifizierung des Kostenanteils. Qualifizierung des Beitrags an die Erstellung von Lärmschutzwänden als Vorzugslast. Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgaberecht vorliegend erfüllt (E. 2).
Es ist kein Grund ersichtlich, bei der Kostenverteilung für die in Art. 24 USG vorgesehenen Massnahmen vom Verursacherprinzip abzuweichen. Für die Kostenüberwälzung bedarf es der Konkretisierung auf Gesetzesstufe, da Art. 2 USG zu unbestimmt ist und ergänzendes Recht voraussetzt (E. 3.2 und 3.3). Art. 31 LSV ist vorliegend nicht einschlägig (E. 3.4). Die Immissionen, welche die Massnahmen nach Art. 24 USG erforderlich gemacht haben, werden durch die Autobahn verursacht, weshalb der Kanton als Werkeigentümer und Bauherr zum Kreis der Kostenpflichtigen zu zählen ist. Eine vollständige Überwälzung der Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer widerspricht dem Verursacherprinzip. Möglichkeit des Gesetzgebers, dem Grundeigentümer zumindest als Zustandsstörer einen Teil der Kosten aufzuerlegen (E. 3.6). Vorliegend hat der kommunale Gesetzgeber das ihm zustehende Ermessen bei der Kostenverteilung überschritten (E. 3.7).
Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,554
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Sachverhalt ab Seite 372
Die noch unüberbaute Parzelle GB Sissach Nr. 1020 liegt in der Nähe der Autobahn A2 und wurde im Jahr 1996 einer Quartierplanpflicht mit speziellen Auflagen betreffend Lärm- und Landschaftsschutz unterstellt. Im fraglichen Gebiet "In der Au" waren sowohl die Planungs- wie auch die Immissionsgrenzwerte überschritten. 1998 plante der Bund mit Hilfe des Kantons entlang der Autobahn Lärmschutzmassnahmen. Der Kanton zeigte sich im Rahmen dieser Planung gegenüber der Gemeinde Sissach bereit, einer Aufhebung der Quartierplanpflicht im Gebiet "In der Au" zuzustimmen, unter der Bedingung, dass die zusätzlichen Kosten für Lärmschutzmassnahmen durch die betroffenen Grundeigentümer getragen würden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1999 offerierte der Gemeinderat Sissach den Landeigentümern die Aufhebung der Quartierplanpflicht gegen Bezahlung der Lärmschutzwände entlang des Autobahnviadukts der A2. Dies lehnte die Erbengemeinschaft der Y. als Eigentümerin von GB Nr. 1020 (damals noch Nr. 1062) ab. In der Folge wurde im fraglichen Gebiet ein Baulandumlegungsverfahren durchgeführt und im Jahr 1999 ein Teilzonenplan mit entsprechendem Teilzonenreglement beschlossen. Ferner wurde § 18 des kommunalen Strassenreglements (StrR) um einen neuen Absatz 6 folgenden Inhalts ergänzt:
"Die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht (Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997) im Gebiet 'In der Au' zu schaffen, sind von den Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters 'In der Au' im Verhältnis ihrer Parzellenfläche zur Gesamtfläche zu tragen."
Nach Erstellung der Lärmschutzwände durch den Kanton und die Gemeinde, eröffnete der Gemeinderat den Grundeigentümern die jeweiligen Kostenverfügungen für die ergriffenen Lärmschutzmassnahmen.
Gegen diese Beitragsverfügung, mit welcher die Gemeinde ihnen Kosten in der Höhe von Fr. 19'957.30 auferlegte, gelangten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1020 an das Steuer- und Enteignungsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Enteignungsgericht) und beantragten im Wesentlichen deren Aufhebung. Zur Begründung führten sie aus, die Verfügung sei nicht korrekt eröffnet worden und verletze sowohl das Legalitäts- als auch das Verursacherprinzip.
Mit Entscheid vom 21. Juni 2004 wies das Enteignungsgericht die Beschwerde ab. Das hierauf von X. (als Rechtsnachfolger der Erbengemeinschaft) angerufene Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schützte den Entscheid des Enteignungsgerichts mit Urteil vom 15. Juni 2005.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2005 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Gerichtsentscheide vom 21. Juni 2004 und 15. Juni 2005 sowie der Beitragsverfügung der Gemeinde Sissach vom 1. Juli 2002.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Abrede, dass § 18 Abs. 6 StrR den strengen Anforderungen des Abgaberechts genüge. Seiner Ansicht nach verletzt die Regelung das Legalitätsprinzip. Die Bestimmung sei überdies individuell-konkret und verfüge über keinen generell-abstrakten Normcharakter. Selbst wenn man einen solchen bejahen würde, verstosse die Regelung gegen Art. 2 USG (SR 814.01) und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Vorab ist zu prüfen, ob die umstrittene Norm die abgaberechtlichen Anforderungen erfüllt.
2.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Öffentliche Abgaben bedürfen daher einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354).
Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 520 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55; BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.).
2.2 Die kantonalen Instanzen haben die Kosten, welche dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Erstellung der Lärmschutzwand auferlegt wurden, als Vorzugslast qualifiziert. Das Verwaltungsgericht wirft in diesem Zusammenhang zunächst die Frage auf, ob Lärmschutzwände unter den Begriff der Erschliessungsanlage fallen. Sie enthalten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts einerseits Elemente, wie sie für Mehrwertabgaben typisch seien, welche planungsbedingte Mehrwerte abschöpfen, die einem Grundeigentümer als Folge raumplanerischer Vorkehren des Gemeinwesens zuteil geworden seien. Andererseits seien im vorliegenden Fall die vom Grundeigentümer zu bezahlenden Abgaben von den Kosten des Gemeinwesens abhängig. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts erweisen sie sich diesbezüglich als Abgeltung für einen Sondervorteil, welcher dem Grundeigentümer aus der Erstellung einer öffentlichen Einrichtung erwächst. So würden etwa Grundeigentümerbeiträge an die Kosten von Lawinen- oder Steinschlag-Schutzverbauungen als Vorteilsbeiträge verstanden. Abgaben für die Erstellung einer Lärmschutzwand liessen sich damit vergleichen. Das Gericht gelangt deshalb zur Überzeugung, bei der umstrittenen Abgabe handle es sich um eine typische Vorzugslast.
2.3 Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 510 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen; BGE 131 I 313 E. 3.3 S. 317). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - so genannte Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.).
2.4 Die Qualifizierung des vorliegend streitigen Beitrags als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (§ 18 Abs. 6 StrR) auf jene Grundstücke beschränkt bleibt, welche von den Lärmschutzwänden tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren Vorteils gelangen. Mit der Erstellung der Lärmschutzwände wurden die planerischen Voraussetzungen geschaffen, um die betroffenen Grundstücke baureif zu machen.
2.5 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid weiter aus, das kantonale Bau- und Enteignungsrecht übertrage die Kompetenz zur Festsetzung von Vorteilsbeiträgen den Gemeinden. So sind nach § 36 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 8. Januar 1998 (RBG/BL; SGS 400) die Gemeinden ermächtigt, Erschliessungsreglemente zu erlassen, in denen insbesondere die Art und Funktion der Erschliessungsanlagen, die Trägerschaft, die Eigentumsverhältnisse, die Finanzierung und der Unterhalt geregelt werden. § 91 des Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (EntG/BL; SGS 410) sieht vor, dass die Höhe der Vorteilsbeiträge, wo nicht ein Gesetz oder ein Gemeindereglement etwas anderes anordnet, auf die Weise zu errechnen ist, dass der Beitrag, welchen die Beitragspflichtigen insgesamt an das Unternehmen beitragen sollen, auf die einzelnen Beitragspflichtigen im Verhältnisse des ihnen zukommenden Wertzuwachses verteilt wird. Der Beitrag jedes einzelnen Beitragspflichtigen soll in einem angemessenen Verhältnis zu dem ihm entstehenden Wertzuwachs stehen. In Bezug auf die umstrittene Regelung im Sissacher Strassenreglement kommt das Verwaltungsgericht mit dem Steuer- und Enteignungsgericht zum Schluss, der kommunale Gesetzgeber habe mit § 18 Abs. 6 StrR die Beitragspflicht von Grundeigentümern an die Kosten der Erstellung der geplanten Lärmschutzwände regeln wollen, auch wenn dies aus der Formulierung und der gesetzestechnischen Einordnung der Bestimmung nicht ohne Weiteres ersichtlich sei. Der Abgabepflicht unterständen alle Grundstücke innerhalb des Teilzonenplans "In der Au". Durch § 18 Abs. 6 StrR werde demnach ein durch die Planungsmassnahme definiertes Gebiet erfasst, auch wenn dieses natürlicherweise nur bestimmte Grundstücke beinhalte. Da sich die Höhe der Gesamtkosten nicht im Voraus bestimmen lasse, beschränke sich § 18 Abs. 6 StrR auf die Festlegung eines schematischen Massstabes - nämlich der Parzellenfläche im Verhältnis zur Gesamtfläche - zur Bestimmung der individuellen Kostentragung. Dieses Vorgehen erweise sich als sachgerecht, werde doch bestimmt, welche Beitragspflichtigen aus der Gesamtheit der Bevölkerung anhand welcher Berechnungsweise die Abgaben zu entrichten haben. Die fragliche Norm verletze auch nicht das Kostendeckungsprinzip, stehe doch unbestritten fest, dass der Gesamtertrag der Beiträge die den Sondervorteil schaffenden Aufwendungen der Gemeinde nicht übersteige.
2.6 Diesen Ausführungen kann vollumfänglich zugestimmt werden. Die kommunale Bestimmung genügt den in E. 2.1 genannten Anforderungen des Legalitätsprinzips. Die Gemeinde hat aufgrund der Delegationsnorm in § 36 RBG/BL den Kreis der Abgabepflichtigen (Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters "In der Au"), den Gegenstand der Abgabe (die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht [Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997] im Gebiet "In der Au" zu schaffen, mithin die Kosten zur Erstellung der Lärmschutzwände) und die Bemessungsgrundlage (das Verhältnis der Parzellenfläche zur Gesamtfläche des Perimeters) in ihrem Strassenreglement festgelegt. Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die umstrittene Bestimmung aus abgaberechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.
3. Sodann fragt sich, ob § 18 Abs. 6 StrR im Einklang mit dem übergeordneten Recht steht. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Norm verstosse gegen das Verursacherprinzip.
3.1 Wer Massnahmen nach dem Umweltschutzgesetz verursacht, trägt die Kosten dafür (Art. 2 USG). Dies gilt grundsätzlich für die Massnahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Art. 11 Abs. 2 und 3 USG) sowie der Sanierung bestehender, die Umwelt belastender Anlagen (Art. 16 ff. USG). Hier wurde nicht im vorstehenden Sinn eine Anlage saniert. Vielmehr wurden die lärmschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine hinreichende Erschliessung eines Gebiets geschaffen, welches der Bauzone zugewiesen ist (siehe ROBERT WOLF, Kommentar USG, Zürich 2000, N. 10 zu Art. 24 USG). Neue Bauzonen für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, dürfen nur in Gebieten vorgesehen werden, in denen die Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten oder in denen diese Werte durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Umzonung von Bauzonen gilt nicht als Ausscheidung neuer Bauzonen (Art. 24 Abs. 1 USG). Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzungsart zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Art. 24 USG richtet sich an die Nutzungsplanbehörde und konkretisiert den Planungsgrundsatz von Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700), wonach Wohngebiete vor schädlichem oder lästigem Lärm möglichst verschont bleiben sollen. Zudem definiert Art. 24 USG die Mindestanforderungen an die in Art. 15 RPG verlangte Eignung von Bauland mit Bezug auf den Lärmschutz und setzt Randbedingungen für die Erschliessung von Bauzonen nach Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG (WOLF, a.a.O., N. 8 zu Art. 24 USG; PETER STEINER, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, Diss. Zürich 1999, S. 273). Art. 29 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) wiederholt diesen Gedanken auf Verordnungsstufe.
3.2 Durch die Erstellung der Lärmschutzwände wurde aufgrund baulicher Massnahmen erreicht, dass die Planungswerte eingehalten werden können und das Gebiet "In der Au" überbaut werden darf. Art. 24 USG äussert sich jedoch - im Unterschied etwa zu Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG - nicht dazu, wer die Kosten solcher planerischer, gestalterischer oder baulicher Massnahmen zu tragen hat. Es ist indes kein Grund ersichtlich, diese Massnahmen nicht als Massnahmen im Sinne von Art. 2 USG zu qualifizieren, für deren Kosten der Verursacher aufzukommen hat (vgl. ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, Rz. 262 S. 195). Letztlich geht es auch bei Art. 24 USG um den Schutz vor durch Aussenanlagen verursachte Immissionen (STEINER, a.a.O., S. 273). Das USG schreibt solche Massnahmen ansonsten nicht vor. Art. 21, 22 und 24 USG stellen in dieser Hinsicht eine Ausnahme dar (GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195).
3.3 Somit ist kein Grund ersichtlich, bei der Kostenverteilung für die in Art. 24 USG vorgesehenen Massnahmen vom Verursacherprinzip abzuweichen (siehe die entsprechende Kritik an BGE 120 Ib 76 in der Literatur bei GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 158; STEINER, a.a.O., S. 273). Jedoch ist eine Kostenauferlegung unmittelbar gestützt auf Art. 2 USG gemäss Rechtsprechung und überwiegendem Teil der Lehre nicht möglich, da diese Norm zu unbestimmt ist und ergänzendes Recht voraussetzt (BGE 123 I 248 E. 3c S. 251; vgl. auch BGE 119 Ib 389 E. 4 S. 393 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Zürich 2001, N. 38 und 147 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, Kommentar USG, N. 17 ff. zu Art. 48 USG; FRICK, a.a.O., S. 140; STEINER, a.a.O., S. 97 f. und 236 f.). Für die Kostenüberwälzung bedarf es einer Konkretisierung auf Gesetzesstufe. Will der kantonale respektive der kommunale Gesetzgeber Kosten für Massnahmen nach Art. 24 USG auf Grundeigentümer überwälzen, hat er eine Norm zu schaffen, welche den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht Rechnung trägt und Art. 2 USG berücksichtigt.
3.4 Daran ändert die Regelung in Art. 31 LSV nichts. Danach dürfen, wenn die Immissionsgrenzwerte überschritten sind, Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn diese Werte eingehalten werden können durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite des Gebäudes (Abs. 1 lit. a) oder durch bauliche oder gestalterische Massnahmen, die das Gebäude gegen Lärm abschirmen (Abs. 1 lit. b). Gemäss Art. 31 Abs. 3 LSV tragen die Grundeigentümer die Kosten für die Massnahmen. Diese Bestimmung ist vorliegend nicht einschlägig, da kein Baubewilligungsverfahren hängig ist, sondern im Zusammenhang mit der Nutzungsplanung Massnahmen notwendig wurden, um das betroffene Gebiet überhaupt der Überbauung zugänglich zu machen. Mit den in Art. 24 USG genannten baulichen Massnahmen sind denn auch Vorrichtungen gemeint, die den Lärm vom Zoneninnern abhalten, nicht etwa Schallschutzfenster bei den einzelnen Liegenschaften (siehe dazu HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ ALAIN GRIFFEL [Hrsg. Walter Haller], Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 305). Es kann nicht angehen, dem Grundeigentümer die gesamten Kosten aufzuerlegen, welche anfallen, um das ausgeschiedene Bauland überhaupt zonenkonform nutzen zu können.
In Präzisierung des im angefochtenen Urteil zitierten BGE 120 Ib 76 ist Folgendes zu erwägen:
3.5 Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (vgl. statt vieler BGE 131 II 743 E. 3.1 S. 746 f. mit zahlreichen Hinweisen). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind (BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.). Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f.; BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab. In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f. mit zahlreichen Hinweisen).
3.6 Im vorliegenden Fall werden die Immissionen, welche Massnahmen nach Art. 24 USG erforderlich gemacht haben, durch die Autobahn verursacht. Folgerichtig ist der Kanton als Werkeigentümer und Bauherr zum Kreis der Kostenpflichtigen zu zählen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts P.312/1978 vom 30. Mai 1979, publ. in: ZBl 81/1980 S. 354 ff., S. 356 unten). Eine vollständige, 100%ige Überwälzung der Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer stünde in Widerspruch zum Verursacherprinzip.
Indes ist dem kantonalen (respektive kommunalen) Gesetzgeber nicht versagt, dem Grundeigentümer - zumindest als Zustandsstörer - einen Teil der Massnahmekosten aufzuerlegen. Auf diese Weise wird auch dem in BGE 120 Ib 76 zum Ausdruck gebrachten Gedanken Rechnung getragen, dass der Grundeigentümer im Wissen um die bestehende Lärmbelastung bauen will. Die wirtschaftliche Interessenlage des Grundstückseigentümers wird mitberücksichtigt (siehe dazu im Altlastenrecht KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 132). Eine solche Kostenverteilung, welche auf den Verursacheranteilen sowohl des lärmverursachenden Werk- als auch des bauwilligen Grundeigentümers basiert und die Interessen des Letzteren mit in Erwägung zieht, erscheint umso eher gerechtfertigt, als damit auch direkt eine materielle Grundlage geschaffen wird für den vom Bundesgericht in BGE 120 Ib 76 E. 5b S. 88 in den Raum gestellten Regressanspruch (vgl. GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 196; vgl. die diesbezügliche Kritik an BGE 120 Ib 76 bspw. bei FRICK, a.a.O., S. 159).
3.7 Mit Überwälzung der gesamten Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer im massgeblichen Perimeter hat der kommunale Gesetzgeber demzufolge das ihm bei der Kostenverteilung zustehende Ermessen überschritten. Zwar ist es durchaus zulässig, gesetzlich eine anteilmässige Kostentragung durch die Grundeigentümer festzulegen. Indes ist dabei den Grundsätzen des Verursacherprinzips Rechnung zu tragen. Eine alleinige Kostenpflicht der Grundeigentümer berücksichtigt den Verursacheranteil nicht, welcher dem Eigentümer des Immissionen verursachenden Werkes anzurechnen ist, und widerspricht damit einem grundlegenden Prinzip des Bundesumweltrechts.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden ist, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Kosten sind keine zu erheben. Indes hat die Einwohnergemeinde Sissach den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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de
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Art. 2 et 24 LPE; prise en charge des frais de mesures de protection contre le bruit le long de l'autoroute A2; principe de causalité; qualification, selon le droit fiscal, de la participation aux frais. La contribution à la construction d'une paroi antibruit constitue une charge de préférence. Les exigences découlant du principe de légalité en droit fiscal sont en l'occurrence satisfaites (consid. 2).
Il n'y a pas de raison de déroger au principe de causalité dans la répartition des frais liés aux mesures prévues à l'art. 24 LPE. L'art. 2 LPE n'est pas assez précis pour permettre une répercussion des coûts, et nécessite une concrétisation au niveau législatif (consid. 3.2 et 3.3). L'art. 31 OPB n'est pas applicable (consid. 3.4). Les immissions ayant nécessité les mesures de protection contre le bruit, en application de l'art. 24 LPE, proviennent de l'autoroute. C'est pourquoi le canton, en tant que maître et propriétaire de l'ouvrage, fait partie des débiteurs des coûts. Une répercussion intégrale du coût des parois antibruit sur les propriétaires fonciers viole le principe de causalité. Possibilité pour le législateur de mettre au moins une partie des frais à la charge des propriétaires, en tant que perturbateurs par situation (consid. 3.6). En l'espèce, le législateur communal a excédé son pouvoir d'appréciation dans la répartition des frais (consid. 3.7).
Admission du recours de droit administratif et renvoi de la cause pour nouvelle décision (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,555
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132 II 371
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132 II 371
Sachverhalt ab Seite 372
Die noch unüberbaute Parzelle GB Sissach Nr. 1020 liegt in der Nähe der Autobahn A2 und wurde im Jahr 1996 einer Quartierplanpflicht mit speziellen Auflagen betreffend Lärm- und Landschaftsschutz unterstellt. Im fraglichen Gebiet "In der Au" waren sowohl die Planungs- wie auch die Immissionsgrenzwerte überschritten. 1998 plante der Bund mit Hilfe des Kantons entlang der Autobahn Lärmschutzmassnahmen. Der Kanton zeigte sich im Rahmen dieser Planung gegenüber der Gemeinde Sissach bereit, einer Aufhebung der Quartierplanpflicht im Gebiet "In der Au" zuzustimmen, unter der Bedingung, dass die zusätzlichen Kosten für Lärmschutzmassnahmen durch die betroffenen Grundeigentümer getragen würden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1999 offerierte der Gemeinderat Sissach den Landeigentümern die Aufhebung der Quartierplanpflicht gegen Bezahlung der Lärmschutzwände entlang des Autobahnviadukts der A2. Dies lehnte die Erbengemeinschaft der Y. als Eigentümerin von GB Nr. 1020 (damals noch Nr. 1062) ab. In der Folge wurde im fraglichen Gebiet ein Baulandumlegungsverfahren durchgeführt und im Jahr 1999 ein Teilzonenplan mit entsprechendem Teilzonenreglement beschlossen. Ferner wurde § 18 des kommunalen Strassenreglements (StrR) um einen neuen Absatz 6 folgenden Inhalts ergänzt:
"Die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht (Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997) im Gebiet 'In der Au' zu schaffen, sind von den Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters 'In der Au' im Verhältnis ihrer Parzellenfläche zur Gesamtfläche zu tragen."
Nach Erstellung der Lärmschutzwände durch den Kanton und die Gemeinde, eröffnete der Gemeinderat den Grundeigentümern die jeweiligen Kostenverfügungen für die ergriffenen Lärmschutzmassnahmen.
Gegen diese Beitragsverfügung, mit welcher die Gemeinde ihnen Kosten in der Höhe von Fr. 19'957.30 auferlegte, gelangten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1020 an das Steuer- und Enteignungsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Enteignungsgericht) und beantragten im Wesentlichen deren Aufhebung. Zur Begründung führten sie aus, die Verfügung sei nicht korrekt eröffnet worden und verletze sowohl das Legalitäts- als auch das Verursacherprinzip.
Mit Entscheid vom 21. Juni 2004 wies das Enteignungsgericht die Beschwerde ab. Das hierauf von X. (als Rechtsnachfolger der Erbengemeinschaft) angerufene Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schützte den Entscheid des Enteignungsgerichts mit Urteil vom 15. Juni 2005.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2005 erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Gerichtsentscheide vom 21. Juni 2004 und 15. Juni 2005 sowie der Beitragsverfügung der Gemeinde Sissach vom 1. Juli 2002.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Abrede, dass § 18 Abs. 6 StrR den strengen Anforderungen des Abgaberechts genüge. Seiner Ansicht nach verletzt die Regelung das Legalitätsprinzip. Die Bestimmung sei überdies individuell-konkret und verfüge über keinen generell-abstrakten Normcharakter. Selbst wenn man einen solchen bejahen würde, verstosse die Regelung gegen Art. 2 USG (SR 814.01) und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Vorab ist zu prüfen, ob die umstrittene Norm die abgaberechtlichen Anforderungen erfüllt.
2.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hinweisen). Öffentliche Abgaben bedürfen daher einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354).
Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 520 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55; BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.).
2.2 Die kantonalen Instanzen haben die Kosten, welche dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Erstellung der Lärmschutzwand auferlegt wurden, als Vorzugslast qualifiziert. Das Verwaltungsgericht wirft in diesem Zusammenhang zunächst die Frage auf, ob Lärmschutzwände unter den Begriff der Erschliessungsanlage fallen. Sie enthalten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts einerseits Elemente, wie sie für Mehrwertabgaben typisch seien, welche planungsbedingte Mehrwerte abschöpfen, die einem Grundeigentümer als Folge raumplanerischer Vorkehren des Gemeinwesens zuteil geworden seien. Andererseits seien im vorliegenden Fall die vom Grundeigentümer zu bezahlenden Abgaben von den Kosten des Gemeinwesens abhängig. Nach Meinung des Verwaltungsgerichts erweisen sie sich diesbezüglich als Abgeltung für einen Sondervorteil, welcher dem Grundeigentümer aus der Erstellung einer öffentlichen Einrichtung erwächst. So würden etwa Grundeigentümerbeiträge an die Kosten von Lawinen- oder Steinschlag-Schutzverbauungen als Vorteilsbeiträge verstanden. Abgaben für die Erstellung einer Lärmschutzwand liessen sich damit vergleichen. Das Gericht gelangt deshalb zur Überzeugung, bei der umstrittenen Abgabe handle es sich um eine typische Vorzugslast.
2.3 Vorzugslasten (oder Beiträge) sind Kausalabgaben, die einem Bürger auferlegt werden, um den besonderen wirtschaftlichen Vorteil abzugelten, der ihm (bzw. einem bestimmten Kreis von Privaten) aus einer öffentlichen Einrichtung oder einem öffentlichen Werk erwächst (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 510 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 111 B I, je mit Hinweisen; BGE 131 I 313 E. 3.3 S. 317). Voraussetzung für die Abgabenerhebung ist dabei ein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer, konkreter Sondervorteil; fehlt es dagegen an einem solchen bzw. knüpft die Abgabepflicht bloss an die abstrakte Interessenlage des belasteten Personenkreises an, so stellt die Abgabe keine Vorzugslast, sondern eine - voraussetzungslos erhobene - so genannte Kostenanlastungssteuer dar (vgl. BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354 f.; BGE 128 I 155 E. 2.2 S. 160; BGE 124 I 289 E. 3b S. 291 f.).
2.4 Die Qualifizierung des vorliegend streitigen Beitrags als Vorzugslast erscheint grundsätzlich zutreffend, zumal die Abgabe nicht von allen Grundeigentümern bzw. nicht voraussetzungslos erhoben wird, sondern gemäss ihrer Ausgestaltung im kommunalen Reglement (§ 18 Abs. 6 StrR) auf jene Grundstücke beschränkt bleibt, welche von den Lärmschutzwänden tatsächlich profitieren und insofern in den Genuss eines individuell zurechenbaren Vorteils gelangen. Mit der Erstellung der Lärmschutzwände wurden die planerischen Voraussetzungen geschaffen, um die betroffenen Grundstücke baureif zu machen.
2.5 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid weiter aus, das kantonale Bau- und Enteignungsrecht übertrage die Kompetenz zur Festsetzung von Vorteilsbeiträgen den Gemeinden. So sind nach § 36 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 8. Januar 1998 (RBG/BL; SGS 400) die Gemeinden ermächtigt, Erschliessungsreglemente zu erlassen, in denen insbesondere die Art und Funktion der Erschliessungsanlagen, die Trägerschaft, die Eigentumsverhältnisse, die Finanzierung und der Unterhalt geregelt werden. § 91 des Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (EntG/BL; SGS 410) sieht vor, dass die Höhe der Vorteilsbeiträge, wo nicht ein Gesetz oder ein Gemeindereglement etwas anderes anordnet, auf die Weise zu errechnen ist, dass der Beitrag, welchen die Beitragspflichtigen insgesamt an das Unternehmen beitragen sollen, auf die einzelnen Beitragspflichtigen im Verhältnisse des ihnen zukommenden Wertzuwachses verteilt wird. Der Beitrag jedes einzelnen Beitragspflichtigen soll in einem angemessenen Verhältnis zu dem ihm entstehenden Wertzuwachs stehen. In Bezug auf die umstrittene Regelung im Sissacher Strassenreglement kommt das Verwaltungsgericht mit dem Steuer- und Enteignungsgericht zum Schluss, der kommunale Gesetzgeber habe mit § 18 Abs. 6 StrR die Beitragspflicht von Grundeigentümern an die Kosten der Erstellung der geplanten Lärmschutzwände regeln wollen, auch wenn dies aus der Formulierung und der gesetzestechnischen Einordnung der Bestimmung nicht ohne Weiteres ersichtlich sei. Der Abgabepflicht unterständen alle Grundstücke innerhalb des Teilzonenplans "In der Au". Durch § 18 Abs. 6 StrR werde demnach ein durch die Planungsmassnahme definiertes Gebiet erfasst, auch wenn dieses natürlicherweise nur bestimmte Grundstücke beinhalte. Da sich die Höhe der Gesamtkosten nicht im Voraus bestimmen lasse, beschränke sich § 18 Abs. 6 StrR auf die Festlegung eines schematischen Massstabes - nämlich der Parzellenfläche im Verhältnis zur Gesamtfläche - zur Bestimmung der individuellen Kostentragung. Dieses Vorgehen erweise sich als sachgerecht, werde doch bestimmt, welche Beitragspflichtigen aus der Gesamtheit der Bevölkerung anhand welcher Berechnungsweise die Abgaben zu entrichten haben. Die fragliche Norm verletze auch nicht das Kostendeckungsprinzip, stehe doch unbestritten fest, dass der Gesamtertrag der Beiträge die den Sondervorteil schaffenden Aufwendungen der Gemeinde nicht übersteige.
2.6 Diesen Ausführungen kann vollumfänglich zugestimmt werden. Die kommunale Bestimmung genügt den in E. 2.1 genannten Anforderungen des Legalitätsprinzips. Die Gemeinde hat aufgrund der Delegationsnorm in § 36 RBG/BL den Kreis der Abgabepflichtigen (Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern innerhalb des Teilzonenplanperimeters "In der Au"), den Gegenstand der Abgabe (die Kosten, welche entstehen, um die rechtlichen Voraussetzungen zur Aufhebung der Quartierplanpflicht [Zonenplan Siedlung RRB Nr. 1109 vom 8. Mai 1997] im Gebiet "In der Au" zu schaffen, mithin die Kosten zur Erstellung der Lärmschutzwände) und die Bemessungsgrundlage (das Verhältnis der Parzellenfläche zur Gesamtfläche des Perimeters) in ihrem Strassenreglement festgelegt. Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die umstrittene Bestimmung aus abgaberechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.
3. Sodann fragt sich, ob § 18 Abs. 6 StrR im Einklang mit dem übergeordneten Recht steht. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Norm verstosse gegen das Verursacherprinzip.
3.1 Wer Massnahmen nach dem Umweltschutzgesetz verursacht, trägt die Kosten dafür (Art. 2 USG). Dies gilt grundsätzlich für die Massnahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Art. 11 Abs. 2 und 3 USG) sowie der Sanierung bestehender, die Umwelt belastender Anlagen (Art. 16 ff. USG). Hier wurde nicht im vorstehenden Sinn eine Anlage saniert. Vielmehr wurden die lärmschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine hinreichende Erschliessung eines Gebiets geschaffen, welches der Bauzone zugewiesen ist (siehe ROBERT WOLF, Kommentar USG, Zürich 2000, N. 10 zu Art. 24 USG). Neue Bauzonen für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, dürfen nur in Gebieten vorgesehen werden, in denen die Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten oder in denen diese Werte durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Umzonung von Bauzonen gilt nicht als Ausscheidung neuer Bauzonen (Art. 24 Abs. 1 USG). Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzungsart zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können (Art. 24 Abs. 2 USG). Art. 24 USG richtet sich an die Nutzungsplanbehörde und konkretisiert den Planungsgrundsatz von Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700), wonach Wohngebiete vor schädlichem oder lästigem Lärm möglichst verschont bleiben sollen. Zudem definiert Art. 24 USG die Mindestanforderungen an die in Art. 15 RPG verlangte Eignung von Bauland mit Bezug auf den Lärmschutz und setzt Randbedingungen für die Erschliessung von Bauzonen nach Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG (WOLF, a.a.O., N. 8 zu Art. 24 USG; PETER STEINER, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, Diss. Zürich 1999, S. 273). Art. 29 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) wiederholt diesen Gedanken auf Verordnungsstufe.
3.2 Durch die Erstellung der Lärmschutzwände wurde aufgrund baulicher Massnahmen erreicht, dass die Planungswerte eingehalten werden können und das Gebiet "In der Au" überbaut werden darf. Art. 24 USG äussert sich jedoch - im Unterschied etwa zu Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG - nicht dazu, wer die Kosten solcher planerischer, gestalterischer oder baulicher Massnahmen zu tragen hat. Es ist indes kein Grund ersichtlich, diese Massnahmen nicht als Massnahmen im Sinne von Art. 2 USG zu qualifizieren, für deren Kosten der Verursacher aufzukommen hat (vgl. ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, Rz. 262 S. 195). Letztlich geht es auch bei Art. 24 USG um den Schutz vor durch Aussenanlagen verursachte Immissionen (STEINER, a.a.O., S. 273). Das USG schreibt solche Massnahmen ansonsten nicht vor. Art. 21, 22 und 24 USG stellen in dieser Hinsicht eine Ausnahme dar (GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195).
3.3 Somit ist kein Grund ersichtlich, bei der Kostenverteilung für die in Art. 24 USG vorgesehenen Massnahmen vom Verursacherprinzip abzuweichen (siehe die entsprechende Kritik an BGE 120 Ib 76 in der Literatur bei GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 195; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2004, S. 158; STEINER, a.a.O., S. 273). Jedoch ist eine Kostenauferlegung unmittelbar gestützt auf Art. 2 USG gemäss Rechtsprechung und überwiegendem Teil der Lehre nicht möglich, da diese Norm zu unbestimmt ist und ergänzendes Recht voraussetzt (BGE 123 I 248 E. 3c S. 251; vgl. auch BGE 119 Ib 389 E. 4 S. 393 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar USG, Zürich 2001, N. 38 und 147 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, Kommentar USG, N. 17 ff. zu Art. 48 USG; FRICK, a.a.O., S. 140; STEINER, a.a.O., S. 97 f. und 236 f.). Für die Kostenüberwälzung bedarf es einer Konkretisierung auf Gesetzesstufe. Will der kantonale respektive der kommunale Gesetzgeber Kosten für Massnahmen nach Art. 24 USG auf Grundeigentümer überwälzen, hat er eine Norm zu schaffen, welche den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht Rechnung trägt und Art. 2 USG berücksichtigt.
3.4 Daran ändert die Regelung in Art. 31 LSV nichts. Danach dürfen, wenn die Immissionsgrenzwerte überschritten sind, Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden, wenn diese Werte eingehalten werden können durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite des Gebäudes (Abs. 1 lit. a) oder durch bauliche oder gestalterische Massnahmen, die das Gebäude gegen Lärm abschirmen (Abs. 1 lit. b). Gemäss Art. 31 Abs. 3 LSV tragen die Grundeigentümer die Kosten für die Massnahmen. Diese Bestimmung ist vorliegend nicht einschlägig, da kein Baubewilligungsverfahren hängig ist, sondern im Zusammenhang mit der Nutzungsplanung Massnahmen notwendig wurden, um das betroffene Gebiet überhaupt der Überbauung zugänglich zu machen. Mit den in Art. 24 USG genannten baulichen Massnahmen sind denn auch Vorrichtungen gemeint, die den Lärm vom Zoneninnern abhalten, nicht etwa Schallschutzfenster bei den einzelnen Liegenschaften (siehe dazu HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ ALAIN GRIFFEL [Hrsg. Walter Haller], Umweltrecht, Zürich 2004, Rz. 305). Es kann nicht angehen, dem Grundeigentümer die gesamten Kosten aufzuerlegen, welche anfallen, um das ausgeschiedene Bauland überhaupt zonenkonform nutzen zu können.
In Präzisierung des im angefochtenen Urteil zitierten BGE 120 Ib 76 ist Folgendes zu erwägen:
3.5 Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (vgl. statt vieler BGE 131 II 743 E. 3.1 S. 746 f. mit zahlreichen Hinweisen). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (Art. 51 OR) analog heranzuziehen sind (BGE 102 Ib 203 E. 5 S. 209 f.; BGE 101 Ib 410 E. 6 S. 417 ff.). Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von Art. 59 USG bzw. Art. 54 GSchG (SR 814.20) das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f.; BGE 118 Ib 407 E. 4c S. 415; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 48). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab. In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (BGE 131 II 743 E. 3.2 S. 747 f. mit zahlreichen Hinweisen).
3.6 Im vorliegenden Fall werden die Immissionen, welche Massnahmen nach Art. 24 USG erforderlich gemacht haben, durch die Autobahn verursacht. Folgerichtig ist der Kanton als Werkeigentümer und Bauherr zum Kreis der Kostenpflichtigen zu zählen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts P.312/1978 vom 30. Mai 1979, publ. in: ZBl 81/1980 S. 354 ff., S. 356 unten). Eine vollständige, 100%ige Überwälzung der Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer stünde in Widerspruch zum Verursacherprinzip.
Indes ist dem kantonalen (respektive kommunalen) Gesetzgeber nicht versagt, dem Grundeigentümer - zumindest als Zustandsstörer - einen Teil der Massnahmekosten aufzuerlegen. Auf diese Weise wird auch dem in BGE 120 Ib 76 zum Ausdruck gebrachten Gedanken Rechnung getragen, dass der Grundeigentümer im Wissen um die bestehende Lärmbelastung bauen will. Die wirtschaftliche Interessenlage des Grundstückseigentümers wird mitberücksichtigt (siehe dazu im Altlastenrecht KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 132). Eine solche Kostenverteilung, welche auf den Verursacheranteilen sowohl des lärmverursachenden Werk- als auch des bauwilligen Grundeigentümers basiert und die Interessen des Letzteren mit in Erwägung zieht, erscheint umso eher gerechtfertigt, als damit auch direkt eine materielle Grundlage geschaffen wird für den vom Bundesgericht in BGE 120 Ib 76 E. 5b S. 88 in den Raum gestellten Regressanspruch (vgl. GRIFFEL, a.a.O., Rz. 262 S. 196; vgl. die diesbezügliche Kritik an BGE 120 Ib 76 bspw. bei FRICK, a.a.O., S. 159).
3.7 Mit Überwälzung der gesamten Kosten für die Lärmschutzwände auf die Grundeigentümer im massgeblichen Perimeter hat der kommunale Gesetzgeber demzufolge das ihm bei der Kostenverteilung zustehende Ermessen überschritten. Zwar ist es durchaus zulässig, gesetzlich eine anteilmässige Kostentragung durch die Grundeigentümer festzulegen. Indes ist dabei den Grundsätzen des Verursacherprinzips Rechnung zu tragen. Eine alleinige Kostenpflicht der Grundeigentümer berücksichtigt den Verursacheranteil nicht, welcher dem Eigentümer des Immissionen verursachenden Werkes anzurechnen ist, und widerspricht damit einem grundlegenden Prinzip des Bundesumweltrechts.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden ist, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Kosten sind keine zu erheben. Indes hat die Einwohnergemeinde Sissach den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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de
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Art. 2 e 24 LPAmb; assunzione delle spese per misure di protezione acustica lungo l'autostrada A2; principio di causalità; qualificazione, secondo il diritto fiscale, della partecipazione alle spese. Qualificazione della partecipazione per la costruzione di ripari fonici quale contributo di miglioria. Nella fattispecie il principio della legalità in materia di tributi pubblici è rispettato (consid. 2).
Non è ravvisabile alcun motivo per scostarsi nella ripartizione delle spese per le misure previste dall'art. 24 LPAmb dal principio di causalità. L'art. 2 LPAmb non è sufficientemente determinato per permettere l'accollamento delle spese e dev'essere concretato in una legge (consid. 3.2 e 3.3). In concreto l'art. 31 OIF non è pertinente (consid. 3.4). Le immissioni, che hanno reso necessarie misure secondo l'art. 24 LPAmb, sono causate dall'autostrada, per cui il Cantone quale proprietario dell'opera e committente rientra fra coloro che sono chiamati a sostenerne le spese. Un accollamento completo delle spese per i ripari fonici ai proprietari dei fondi viola il principio di causalità. Possibilità per il legislatore di far sopportare almeno una parte delle spese ai proprietari dei fondi, quali perturbatori per situazione (consid. 3.6). Nel caso di specie il legislatore comunale ha ecceduto il potere di apprezzamento che gli compete nell'ambito della ripartizione delle spese (consid. 3.7).
Ammissione del ricorso di diritto amministrativo e rinvio della causa per nuova decisione (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 382
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132 II 382
Sachverhalt ab Seite 383
Die WIN+WEG Genossenschaft (WWG) mit Sitz in Biel wurde am 2. Oktober 2004 gegründet. Sie bezweckt unter anderem, ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform (EUROWEG) zur Verfügung zu stellen, Immobilienprojekte (Kinder-, Pflege- und Seniorenheime usw.) zu finanzieren und allgemein die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesellschafter auf den Grundlagen des von ihrem Präsidenten und Geschäftsführer X. entwickelten "ethischen Wirtschaftssystems" der "HuMan-Wirtschaft" zu fördern. Die Genossenschaft soll rund 330 Mitglieder zählen; auf der Internet-Leistungsverrechnungsplattform EUROWEG sind etwa 750 Personen registriert. Die WWG eröffnet ihren Genossenschaftern auf dieser ein Verrechnungskonto in der Fantasiewährung WEG-Euro (WEUR), worin sie ihre wechselseitigen Leistungen tauschartig fortlaufend verrechnen können, sowie ein Depotkonto in echten Euro (EUR), worauf (unter anderem) die ihr geschuldeten Transaktionsgebühren abgebucht werden. Die WWG bezeichnete sich teilweise als Schweizer Repräsentantin der Yesilada Bank Ltd., Nikosia, Nord-Zypern. Im Hinblick auf Immobiliengeschäfte (Behinderten- und Kinderheime in Österreich) hat sie rückzahl- und verzinsbares "zusätzliches Genossenschaftskapital" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen.
Gestützt auf einen Hinweis der Kantonspolizei Zürich klärte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ab Juli 2005 ab, ob die Aktivitäten der WIN+WEG Genossenschaft banken-, börsen- oder anlagefondsrechtlich bewilligungspflichtig sein könnten. Sie setzte zu diesem Zweck am 26. September 2005 zwei Anwälte als Untersuchungsbeauftragte ein und untersagte der WWG, in der Schweiz oder von der Schweiz aus gewerbsmässig Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. hier als Zweigniederlassung, Vertretung oder Agentur der Yesilada Bank, Nord-Zypern, tätig zu werden. Sie entzog den Organen der WIN+WEG Genossenschaft die Vertretungsbefugnis für diese und sperrte sämtliche Kontenverbindungen und Depots, die auf die WIN+WEG Genossenschaft lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt war.
Am 21. Oktober 2005 legten die Untersuchungsbeauftragten ihren Schlussbericht vor. Gestützt auf diesen stellte die Eidgenössische Bankenkommission am 24. November 2005 fest, dass die WIN+ WEG Genossenschaft, Biel, gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]) und zu Unrecht in ihrer Geschäftsreklame die Bezeichnung "Bank" verwendet habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie eröffnete ab Freitag, 25. November 2005, 08.00 Uhr, den (bankenrechtlichen) Konkurs über sie (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Konkursliquidatoren setzte die EBK die Untersuchungsbeauftragten ein (Ziff. 3 des Dispositivs); zudem regelte sie verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte (Konkursort, Publikation, Handelsregistereintrag usw.). Die Bankenkommission erklärte ihre Verfügung als sofort vollstreckbar (Ziff. 10 des Dispositivs), hielt in den Erwägungen jedoch fest, dass die Konkursliquidatoren bis zur Rechtskraft des Entscheids ihre "Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" hätten.
Das Bundesgericht weist die von der WIN+WEG Genossenschaft hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichts-, Liquidations- und Konkursentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG; BGE 131 II 306 E. 1.1 S. 310; Urteil 2A.111/2004 vom 15. Juli 2004, E. 1.1 nicht publ. in BGE 130 II 351 ff.; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1). Die Organe der in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft sind in deren Namen hierzu trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt (vgl. Art. 103 OG; BGE 131 II 306 E. 1.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die im Auftrag des Geschäftsführers und Präsidenten der WIN+WEG Genossenschaft frist- (Art. 106 OG) und formgerecht (Art. 108 OG) eingereichte Eingabe ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten:
1.2
1.2.1 Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten durch die EBK erfolgte am 26. September 2005 superprovisorisch; dieser Entscheid war praxisgemäss beim Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar (Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/aa, publ. in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Ob und wieweit die entsprechende Verfügung - etwa im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 1, publ. in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.) - dennoch mit dem Endentscheid nachträglich in Frage gestellt werden kann, obwohl im Anschluss daran keine entsprechende (anfechtbare) vorsorgliche Massnahme erging (vgl. BGE 126 II 111 ff.) und die Anordnung mit der Konkurseröffnung dahingefallen ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten - wie zu zeigen sein wird - rechtens war (vgl. unten E. 5).
1.2.2 Nicht einzutreten ist auf die verschiedenen Feststellungsersuchen der Beschwerdeführerin: Das (Leistungs-)Begehren, die Entscheide der Bankenkommission aufzuheben, umfasst diese; ihnen kommt - auch im Hinblick auf ein allfälliges Strafverfahren (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) - keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1.1; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303).
1.2.3 Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die von der Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme gegen die Konkursliquidatoren erhobenen Vorwürfe betreffend deren Honorarvorschüsse und die Verwendung der nach der Verfügung der Bankenkommission eingegangenen Gelder: Die bankenkonkursrechtliche Liquidation erfolgt unter Aufsicht der EBK (EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, S. 524, N. 3 der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt). Wer durch eine Handlung, einen Entscheid oder ein Unterlassen des Liquidators in seinen Interessen verletzt wird, kann ihr dies anzeigen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom 30. Juni 2005 der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern [Bankenkonkursverordnung, BKV; SR 952.812.32]). Die Bankenkommission hat angeordnet, dass sämtliche zugunsten von Kunden der WIN+WEG Genossenschaft eingehenden Zahlungen, welche zu einer Vergrösserung der Passiven führen, mit Valuta ab Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr anzunehmen und gesonderten Konti gutzuschreiben bzw. den Zahlenden unverzüglich zurückzuerstatten seien, sofern keine anderen Weisungen des begünstigten Kunden eingeholt werden könnten (Ziff. 6 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 24. November 2005). Ob und wieweit diese Vorgaben eingehalten wurden und die Kostenvorschüsse bzw. -abrechnungen der Liquidatoren seit der Konkurseröffnung inhaltlich gerechtfertigt waren, hat das Bundesgericht nicht erstinstanzlich zu prüfen. Gegenstände, über welche die EBK nicht befunden hat und die sie im Zeitpunkt ihres Entscheids auch nicht beurteilen musste, können aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit nicht im Rahmen des Streits um die Konkurseröffnung geprüft werden (BGE 117 Ib 114 E. 5b S. 118 f.; Urteil 2A.121/ 2004 vom 16. März 2005, E. 2.1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149, Rz. 404). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Es fehlt an einem solchen und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 124 II 361 E. 1c S. 364 mit Hinweisen). Ein allfälliger Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission wäre im Staatshaftungsverfahren geltend zu machen; die Liquidatoren haften ihrerseits gegebenenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3 S. 324).
2.
2.1 Die Auseinandersetzung um die bankenrechtliche Liquidation einer juristischen Person fällt als zivilrechtliche Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; BGE 131 II 306 E. 2.1; Urteil des EGMR i.S. Capital Bank AD gegen Bulgarien vom 24. November 2005 [49429/99], Ziff. 86 ff., insbesondere Ziff. 88). Danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei überprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (BGE 131 II 306 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 31. Januar 2006 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 27. Februar 2006 zur Sache abschliessend geäussert. Von einer weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen werden, nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind. Der Fall ist gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif; weitere Abklärungen - insbesondere hinsichtlich der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin - erübrigen sich: Deren Organe haben per 14. und 30. September 2005 Finanzübersichten erarbeitet und diese auf den 17. Dezember 2005 ergänzt. Die Untersuchungsbeauftragten liessen ihrerseits gestützt auf die Liquiditätsflüsse vom 28. Oktober 2004 bis 12. September 2005 - wie dem Auftrag der EBK vom 29. September 2005 und einer Aktennotiz vom 24. Oktober 2005 entnommen werden kann - durch einen diplomierten Finanzbuchhalter ("expert-comptable") eine Bilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten erstellen. Diese ist hinreichend aussagekräftig und erlaubte es der Beschwerdeführerin, zu ihrer finanziellen Lage Stellung zu nehmen, ohne dass die EBK ein zusätzliches Gutachten hätte einholen oder ihren Organen noch einmal Zugang zu sämtlichen Unterlagen geben müssen. Auf entsprechende Instruktionsmassnahmen kann auch im vorliegenden Verfahren verzichtet werden.
(...)
4.
4.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie praxisgemäss die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115).
4.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355, je mit Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 BankG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (vgl. Art. 23quater Abs. 1 BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend geklärt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 4c S. 118, je mit Hinweisen).
5. Der Bankenkommission lagen ab Juli 2005 verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführerin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnte: Die WWG bot über die Internetplattform EUROWEG ähnliche Leistungen an, wie sie im Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Januar 2000 (2A.218/1999 / 2A.219/1999) zu beurteilen waren; hinter diesen Aktivitäten stand mit X. als Geschäftsführer und Präsident der WIN+WEG Genossenschaft die gleiche Person wie bei den damaligen WEG-Genossenschaften. Auf ihrer Internet-Plattform bezeichnete sich die WWG als Repräsentantin der Yesilada Bank, Nord-Zypern, womit nicht auszuschliessen war, dass sie als deren Zweigstelle, Vertretung und/oder Agentur in der Schweiz tätig geworden sein könnte, ohne über die hierzu erforderliche Bewilligung zu verfügen. Mit Blick auf die den Benutzern zur Verfügung gestellten verschiedenen Konten (Verrechnungskonto in WEG-Euro/Depotkonto in Euro) und das von den Genossenschaftern über zusätzliche Anteilsscheine aufgenommene, auf Kündigung hin rückzahlbare "Genossenschaftskapital" bestand der begründete Verdacht, dass die WWG (wiederum) unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen könnte. Die EBK war deshalb befugt bzw. gehalten, einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen, da der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend geklärt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat - entgegen ihren Einwendungen - die damit verbundenen Kosten zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 130 II 351 E. 4; BGE 126 II 111 E. 4d S. 118 f.; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 23quater BankG). Sie kritisiert zwar deren Höhe, legt aber nicht dar, dass und inwiefern die Abrechnungen unzutreffend oder nicht marktüblich wären (vgl. hierzu POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 15 zu Art. 23quater BankG), weshalb auf ihre Einwendungen nicht weiter einzugehen ist; diese hätten im Übrigen praxisgemäss erst Gegenstand eines separaten Verfahrens vor der Bankenkommission bilden müssen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.2 S. 318; Urteil 2A.575/ 2004 vom 13. April 2005, E. 4.2; oben E. 1.2.3).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen; sie sei ausschliesslich - wie etwa die Post - im nicht bewilligungspflichtigen Zahlungsverkehrsgeschäft tätig. Mit ihren Investitionen im Immobilienbereich für Kinder- und Behindertenheime verfolge sie einen von ihren Genossenschaftern mitgetragenen ideellen bzw. sozialen Zweck; das entsprechende separate darlehensähnliche Zusatzkapital könne nicht als Publikumseinlage im bankenrechtlichen Sinn gelten. Beim Hinweis auf die Yesilada Bank handle es sich um ein "offenkundiges Versehen"; eine Zusammenarbeit mit dieser sei geplant gewesen, jedoch nie zustande gekommen; sie unterhalte keinerlei geschäftlichen Beziehungen zu dieser Bank. Gewisse von der Bankenkommission "wohl zu Recht" gerügte Mängel an ihrem Betriebssystem könnten mit wenig Aufwand innert kurzer Frist korrigiert werden, weshalb die verfügte (Konkurs-)Liquidation unverhältnismässig erscheine; im Übrigen sei sie gar nicht überschuldet und bestehe auch kein Liquiditätsengpass. Diese Ausführungen überzeugen nicht:
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen Genossenschafter einen Grundbeitrag von CHF 1'150.- (EUR 780) zu entrichten haben; dieser setzt sich aus einem nicht rückzahlbaren Genossenschaftsanteil von CHF 500.- (EUR 350), einer Softwarezugangs-/Lizenz-Gebühr von CHF 380.- (EUR 250), einer Jahresgebühr von CHF 150.- (EUR 100) sowie einer Einlage zugunsten des Depotkontos des Genossenschafters von CHF 120.- (EUR 80) zusammen. Als Gegenleistung eröffnet die WIN+WEG Genossenschaft dem Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Das Verrechnungskonto, auf dem die Kontoinhaber ihre gegenseitigen Leistungen fortlaufend verbuchen können, wird in fiktiven WEG-EURO (WEUR), das Depotkonto, von dem unter anderem die Transaktionsgebühren bezogen werden, in (reellen) Euro geführt. Jeder Teilnehmer verfügt ab Beginn seiner Mitgliedschaft auf dem Verrechnungskonto über eine Kreditlimite von WEUR 20'000. Für jede Verrechnung wird der WWG 2 % des Umsatzes zu Lasten des Anbieters in WEUR und 2 % des Umsatzes zu Lasten des Depotkontos des Kunden in EUR gutgeschrieben. Die Guthaben auf den Verrechnungskonten können nicht in Geld oder in Genossenschaftsanteile umgetauscht werden. Ein Minussaldo auf dem Depotkonto ist nicht möglich; ein solcher auf dem Verrechnungskonto muss unter Anleitung des WEG-Beraters durch eigene Leistungen in einem vernünftigen Rahmen gehalten und bei einem Austritt ausgeglichen werden.
6.2.2 Neben dem Grundbeitrag haben rund 80 Genossenschafter (nach Angaben der Beschwerdeführerin 91) der WWG zusätzliches "Genossenschaftskapital" überwiesen bzw. ihr "Darlehen" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. zur Verfügung gestellt, auf denen die WWG eine jährliche Kapitalrendite von 25 % verspricht, die vorerst in neuen Anteilsscheinen ausgehändigt und am Ende der Laufzeit in bar ausbezahlt werden soll; darüber hinaus stellt sie einen jährlich in bar auszuzahlenden Bonus von voraussichtlich 7-10 % in Aussicht, falls sie einen Gewinn erzielt. Rund 50 Genossenschafter, die nicht über die nötigen Gelder für solche zusätzliche Leistungen verfügten, nahmen unter Vermittlung eines Mitglieds des "Kernteams" der WWG bei einer Bank Kleinkredite auf, um zusätzliches "Genossenschaftskapital" zeichnen zu können. Die WWG verpflichtet sich dabei, als Anzahlung an den versprochenen Zins von 25 % p.a. die monatlichen Zinsen und Amortisationen an die Bank zu begleichen, so dass das Darlehen nach 60 Monatsraten vollständig getilgt ist; nach Bezahlen der 60 Monatsraten sollen dem Einzahler 100 % der Darlehens-Summe zur freien Verfügung stehen; diese kann er nach 3 Monaten auf 6 Monate hin kündigen.
6.3
6.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/bb; KLEINER/ SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 30 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10). Ausgenommen hiervon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1 sowie BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 1 BankG; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 596). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 1 BankG). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
6.3.2 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 5. Januar 2000 festgehalten hat (2A.218/1999 / 2A.219/1999, E. 3b/bb), ist es durchaus denkbar, ein Verrechnungssystem so zu führen, dass eine Buchungszentrale sich darauf beschränkt, die von den Teilnehmern beantragten Umbuchungen vorzunehmen und Barauszahlungen auszuschliessen, womit die Zentrale weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben wird (vgl. BGE 95 II 176 E. 3 S. 179 [zum WIR-Genossenschaftsring]). Die Beschwerdeführerin lässt Verrechnungen von Leistungen zwischen ihren Genossenschaftern auf deren Verrechnungskonten in WEUR zu, wobei sie eine Barauszahlung entsprechender Guthaben grundsätzlich ausschliesst; ihre Aktivität ist insofern - unter Vorbehalt von Art. 1bis BankG, wonach die Bankenkommission auch Systeme zur Abrechnung und Abwicklung von Zahlungen dem Bankengesetz unterstellen kann - nicht bewilligungspflichtig. Anders verhält es sich indessen - wie die Bankenkommission zu Recht festgestellt hat - hinsichtlich ihrer weiteren Geschäftstätigkeit:
6.3.3 Zwar handelt es sich bei der erstmaligen Leistung von CHF 120.- auf das Depotkonto um Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem Zusammenhang darstellen, da darauf in einem Pre-Paid-System die Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben werden (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV). Praxisgemäss haben Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem wie beispielsweise Bezahlkarten, Internetbezahlungsmöglichkeiten oder Mobiltelefonbezahlsystemen zugeführt werden, sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen, das maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als CHF 3'000.- beträgt und kein Zins geleistet wird (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG). Die von der Beschwerdeführerin angebotenen Möglichkeiten sprengen indessen diese Ausnahmeregelung: Über das Depotkonto können Leistungen von anderen Teilnehmern des EUROWEG-Systems direkt bezahlt und eigene Rechnungen von diesen mittels Überweisung beglichen werden; zudem richtet die WWG die Provisionen für das Akquirieren neuer Verrechnungsteilnehmer und zusätzlicher Geldgeber auf diese Konten aus. Sie propagiert mittels Aufbau eines eigenen EUROWEG-Promotions-Teams, den Umsatzprovisionen und den Teamprovisionen (bis zu EUR 2'070.- pro Woche) sowie den "Dividenden" aus den Genossenschaftsanteilen ein "lebenslanges Einkommen mit WIN+WEG". Auf Begehren hin kann sich der Kontoinhaber sein Guthaben auszahlen lassen. Sind somit aber unter Renditeversprechungen Ein- und Auszahlungen auf das Depotkonto möglich, wobei die Beschwerdeführerin zu deren Schuldnerin wird, ist es wie ein Kontokorrentkonto einer Bank zu behandeln. Es fällt gesamthaft nicht unter die Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV bzw. Rz. 18bis EBK-RS 96/4, zumal sich darauf regelmässig auch Guthaben von über CHF 3'000.- befunden haben.
6.3.4 Die WWG hat von mehr als 20 Personen - nach eigenen Angaben sollen es 91 sein - zusätzliches rückzahlbares "Genossenschaftskapital" bzw. Darlehen im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen und auf diesen Renditen von 25 % p.a. sowie allfällige jährliche Bonuszahlungen von 7-10 % versprochen. Sie ist in Bezug auf diese Gelder Rückzahlungsschuldnerin geworden, ohne dass eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 3a Abs. 3 oder 4 BankV bestünde: Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die entsprechenden Darlehen dienten in erster Linie zur Sicherung bzw. Bereitstellung von Eigenmitteln in Österreich, um dort zugunsten der zu 91 % von ihr gehaltenen Profin Projektfinanzierung Management Controlling GesmbH und deren Immobilienprojekte Bankkredite für Kinder- und Behindertenheime auszulösen, ändert diese Zielsetzung nichts daran, dass es sich dabei um fremde Mittel mit Darlehens- bzw. Hinterlegungscharakter handelt; was die Beschwerdeführerin ihrerseits mit den Geldern macht, ist nicht entscheidend; es geht dabei nicht, worauf es ankäme, um eine Gegenleistung aus einer Abmachung auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag zwischen den Anlegern und ihr selber (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.2 S. 316; Urteil 2A.218/ 1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Die Beschwerdeführerin beruft sich auch vergeblich auf Art. 3a Abs. 4 lit. b und lit. d BankV: Die Gesellschafter, die ihr die entsprechenden zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt haben, sind an ihr nicht qualifiziert beteiligt, was mit der Natur als Genossenschaft auch kaum vereinbar wäre (vgl. Art. 885 OR). Da sie - wie bereits im Urteil vom 5. Januar 2000 hinsichtlich der WEG Biel und St. Gallen festgestellt wurde (dort E. 3b/cc) - mit ihrem Zahlungsverkehrssystem und den dieses ergänzenden Darlehen (mit Renditeversprechungen von 25 % pro Jahr und allfälligen jährlichen Gewinnboni von 7-10 %) zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit im Finanzbereich tätig ist, kann sie nichts für sich aus Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV ableiten (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 1 BankG).
6.3.5 Was die Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme einwendet, ändert hieran nichts: Das EUROWEG-System wird von ihr betrieben und den Genossenschaftern von ihr zur Verfügung gestellt, auch wenn es auf einem Server von Dritten läuft; es handelt sich dabei - entgegen ihren Einwänden - um kein "eigenständiges Gebilde": Die Eröffnung des Verrechnungskontos und dessen volle Einsatzmöglichkeit ist an die Mitgliedschaft bei ihr gebunden (Das EUROWEG-System erstellt automatisch die Rechnung über CHF 1'150.-, welche den Genossenschafter-Grundbeitrag mitumfasst), die einzelnen Transaktionsgebühren werden ihr gutgeschrieben und der Gerichtsstand für EUROWEG-Streitigkeiten befindet sich an ihrem Sitz in Biel. Gemäss Ziff. XX der von der Beschwerdeführerin redigierten Benutzungsbedingungen und -erläuterungen handelt es sich bei EUROWEG lediglich um einen Internet-Domaine-Namen und ein Softwareprogramm und "keine be- oder anklagbare Rechtsperson". Die Aktivitäten von EUROWEG sind deshalb ihr zuzurechnen. Das zusätzliche "Genossenschaftskapital" ist seinerseits entgegen den Erklärungsversuchen der Beschwerdeführerin kein Eigen-, sondern Fremdkapital: In ihrer Beschwerde hat sie selber zugestanden, dass es sich dabei um "darlehensähnliches Zusatzkapital" und damit um "Fremdgelder" handle ("Darlehensähnliches Zusatzkapital stellt Fremdkapital, nicht Eigenkapital dar"). Die den nicht rückzahlbaren Genossenschafter-Grundbeitrag von CHF 500.- übersteigenden höheren Kapitaleinlagen sind statutengemäss nach fristgerechter Kündigung - grundsätzlich unabhängig von der Geschäftslage - innert sechs bis 24 Monaten rückzahlbar (vgl. § 5 Ziff. 4 und § 7 Ziff. 1 der Statuten); die Absprachen mit den einzelnen Einlegern sehen überdies konkrete Renditevereinbarungen vor ("Die WIN+WEG bezahlt dem Einzahler eine Brutto-Rendite von vertraglich vereinbarten 25 % pro Jahr"). Es handelt sich somit nicht um Eigenmittel, sondern Publikumseinlagen im bankenrechtlichen Sinn, da - wie dargelegt - als solche alle Verbindlichkeiten gelten, die nicht unter eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV fallen. Die Beschwerdeführerin legt 75 Vollmachten von Genossenschaftern vor, worin diese erklären, dass ihre Forderungen aus bislang rückzahlbaren Genossenschaftsanteilen "neu nicht mehr als von der WIN+WEG Genossenschaft rückzahlbare Genossenschaftsanteile, sondern als für den sozialen Heimbau bestimmte unverzinsliche Darlehen gelten" sollen; dies unterstreicht - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - zusätzlich den Charakter dieser Gelder als Fremdkapital.
6.3.6 Die Beschwerdeführerin hat somit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; ihre Aktivitäten können nicht mit jener der Post verglichen werden, die unter die Ausnahmereglung von Art. 3a Abs. 1 BankV fällt (BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 67 zu Art. 1 BankG). Soweit sie auf die Betriebssparkasse der Swissair verweist, welche bewilligungslos betrieben worden sei und ebenfalls Gelder entgegengenommen habe, verkennt sie, dass dies gestützt auf die Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV geschah (vgl. EBK-Rundschreiben 96/4, Rz. 28 ff.). Sie hat sich in ihrer Geschäftsreklame schliesslich auch zu Unrecht als Bank bezeichnet: Wohl arbeitete sie, wie sich aus einer Bestätigung der Yesilada Bank vom 6. Januar 2006 ergibt, offenbar tatsächlich nicht mit dieser zusammen und ist sie für sie in der Schweiz auch nicht tätig geworden; das ändert jedoch nichts daran, dass sie sich auf Internet als deren schweizerische Repräsentantin bezeichnet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, wonach nur Institute, die eine Bewilligung der EBK als Bank erhalten haben, den Ausdruck "Bank" oder "Bankier" allein oder in Wortverbindungen in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszwecks oder in der Geschäftsreklame verwenden dürfen. Warum die Beschwerdeführerin dies getan hat ("Versehen"), spielt keine Rolle.
7. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die Bankenkommission gestützt auf diese Verstösse bzw. die festgestellte Finanzlage die Liquidation angeordnet und über sie den Konkurs eröffnet hat:
7.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zwar übt die Beschwerdeführerin teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus (vgl. hierzu BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), doch kommt dieser keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden kann, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs teilweise auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft finanziert wurde. Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen; dies umso weniger, als ihren Organen das für ihre Aktivitäten erforderliche banken- und finanzmarktrechtliche Fachwissen fehlt und die EBK bereits früher gegen von ihnen betreute Gesellschaften ermitteln und vorgehen musste (vgl. das Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000). Bei einem Fortbestehen der Beschwerdeführerin könnte nicht davon ausgegangen werden, dass es künftig zu keinen weiteren Verstössen gegen das Bankengesetz kommt; dies wäre zum Schutz aller Gläubiger (und nicht nur der Genossenschafter) für einen auf die zulässige Geschäftstätigkeit beschränkten Weiterbetrieb indessen unabdingbar. Dass ein grosser Teil der Genossenschafter nach Angaben der Beschwerdeführerin hinter ihr stehen und bereit sein soll, auf einen Teil der Ansprüche zu verzichten, ändert hieran nichts: Wird ein illegales (Bank-)Geschäft betrieben, hat die Bankenkommission auch dann aufsichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.3.2 und 5.3.3, publ. in: EBK-Bulletin 43/ 2003 S. 15 ff.).
7.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) bankenkonkursrechtlich zu liquidieren ist. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131 II 306 E. 4); so gilt etwa der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG). Im Übrigen sind die von der Beschwerdeführerin genannten 75 Genossenschafter nicht vorbehaltlos bereit, im Falle des Konkurses auf ihre Forderungen zu verzichten, sondern nur bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten.
7.3 Wenn die Bankenkommission aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzung der einzelnen Forderungen und Werte (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 323) zum Schluss kam, es bestehe die begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) bzw. es ihr an Liquidität mangle (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), hielt sie sich im Rahmen ihres technischen Ermessens:
7.3.1 Die Buchhaltung der Beschwerdeführerin ist ungeordnet und seit dem 30. April 2005 nicht nachgeführt. Da sie in der vorliegenden Form nicht aussagekräftig war und zahlreiche Pendenzen und Falschbuchungen bestanden, konnte sie am 29. Juli 2005 nicht revidiert werden. Der von den Untersuchungsbeauftragten beigezogene diplomierte Finanzbuchhalter kam aufgrund der Liquiditätsflüsse und der mündlichen Angaben von X. zum Schluss, dass zu Fortführungswerten eine geschätzte Unterdeckung von rund CHF 770'000.- (Fremdkapital von rund CHF 2,6 Mio. und Aktiven von ca. CHF 1,9 Mio.) und zu Liquidationswerten eine solche von annähernd CHF 3'975'000.- besteht bzw. dass die Aktiven der Beschwerdeführerin das gesamte Fremdkapital in diesem Umfang jeweils nicht mehr zu decken vermögen (zum Begriff der Überschuldung: CHRISTIAN HAAS, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 25 BankG). Selbst nach der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Bilanz mit Aktiven von CHF 2,6 Mio. und einem Fremdkapital von CHF 3,1 Mio. wäre eine Unterdeckung gegeben. Aufgrund einer Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und der Zahlungsverpflichtungen der Beschwerdeführerin hat auch der Liquiditätsmangel als ausgewiesen zu gelten.
7.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, das zusätzliche Genossenschaftskapital, welches über Kleinkredite finanziert wurde, sei bei den Passiven zu Liquidationswerten zweimal berücksichtigt worden, verkennt sie, dass es dabei um die von ihr vertraglich übernommenen Finanzierungskosten (Zinsen und Amortisation) einerseits und die entsprechende nach Abschluss des Kleinkredits fortbestehende Forderung des jeweiligen Genossenschafters gegen sie andererseits geht (vgl. E. 6.2.2 in fine und die entsprechende Kleinkredit-Einzahler-Vereinbarung Ziffern 5a, c und f). Die Beteiligung an der Profin GmbH wurde mit CHF 625'000.- bewertet; diese Einschätzung ist zwar sehr vorsichtig, aber vertretbar, nachdem die Profin für den Erwerb ihres massgeblichen Aktivums, die "Residenz Stockerau", in der Zwangssteigerung gegen die WEG Betriebs- und Vermögensverwaltungsges.m.b.H. und den WEG Genossenschaftsbund als Meistbietende hierfür EUR 622'500.- bezahlt hat, obwohl der Schätzwert für die Liegenschaft EUR 1'245'000.- betrug; auch wenn vom tatsächlich bezahlten Preis (rund CHF 930'000.-) ausgegangen würde (vgl. Art. 665 OR), erwiese sich die Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten - wobei eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach dem bereits Dargelegten aber nicht möglich ist - als überschuldet; zu Liquidationswerten ist die Überschuldung selbst dann gegeben, wenn der Schätzwert der Liegenschaft von EUR 1'245'000.- (rund CHF 1,9 Mio.) eingesetzt wird; im Übrigen durfte auch gewissen Wertberichtigungen für noch ausstehende Grunderwerbssteuern und Reparaturen für Wasserschäden Rechnung getragen werden. Der veranschlagte Wert entspricht schliesslich dem von der Beschwerdeführerin in ihren Finanzübersichten vom 14. bzw. 30. September 2005 ausgewiesenen Geldeinsatz. Soweit die Beschwerdeführerin auf künftige Erträge aus den Bauprojekten in Österreich (Rückerstattung von Mehrwertsteuervorabzügen) und Mieteinnahmen von EUR 10'000.- pro Monat aus der "Residenz Stockerau" verweist, übersieht sie, dass diese nicht bei ihr, sondern bei der Profin anfallen und dort wiederum in neue Bauprojekte fliessen sollen. Zurzeit weigert sich die Mieterin zudem, irgendeinen Mietzins zu bezahlen. Schliesslich ist es nicht zu beanstanden, wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Wert der "WIN+WEG Verrechnungssoftware" und der Beteiligung an der T5.AG/Softwarefirma im Hinblick auf die beschränkte Einsatzmöglichkeit des Programms bezweifelt und berichtigt wurde.
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Bankenkonkursrechtliche Liquidation einer Genossenschaft, die eine Buchungszentrale betreibt (Art. 1 Abs. 2, Art. 23ter Abs. 1, Art. 23quinquies und Art. 33 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine bankenkonkursrechtliche Liquidationsverfügung prüft das Bundesgericht in der Regel nur die Unterstellungs- und Liquidationsfrage (E. 1.2.3).
Begriff der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (E. 6.3.1). Eine Buchungszentrale, die weder Gläubigerin noch Schuldnerin aus den auf den Teilnehmerkonten verrechneten Transaktionen wird, nimmt grundsätzlich nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen (E. 6.3.2); im konkreten Fall gingen die umstrittenen Aktivitäten hierüber hinaus, ohne dass eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV gegeben war (E. 6.3.3-6.3.6).
Da keine nachträgliche Bewilligung erteilt werden kann (E. 7.1) und sich die betroffene Genossenschaft als überschuldet erweist (E. 7.3), ist sie nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses zu liquidieren (Bestätigung von BGE 131 II 306 ff.; E. 4.2 und 7.2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 382
Sachverhalt ab Seite 383
Die WIN+WEG Genossenschaft (WWG) mit Sitz in Biel wurde am 2. Oktober 2004 gegründet. Sie bezweckt unter anderem, ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform (EUROWEG) zur Verfügung zu stellen, Immobilienprojekte (Kinder-, Pflege- und Seniorenheime usw.) zu finanzieren und allgemein die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesellschafter auf den Grundlagen des von ihrem Präsidenten und Geschäftsführer X. entwickelten "ethischen Wirtschaftssystems" der "HuMan-Wirtschaft" zu fördern. Die Genossenschaft soll rund 330 Mitglieder zählen; auf der Internet-Leistungsverrechnungsplattform EUROWEG sind etwa 750 Personen registriert. Die WWG eröffnet ihren Genossenschaftern auf dieser ein Verrechnungskonto in der Fantasiewährung WEG-Euro (WEUR), worin sie ihre wechselseitigen Leistungen tauschartig fortlaufend verrechnen können, sowie ein Depotkonto in echten Euro (EUR), worauf (unter anderem) die ihr geschuldeten Transaktionsgebühren abgebucht werden. Die WWG bezeichnete sich teilweise als Schweizer Repräsentantin der Yesilada Bank Ltd., Nikosia, Nord-Zypern. Im Hinblick auf Immobiliengeschäfte (Behinderten- und Kinderheime in Österreich) hat sie rückzahl- und verzinsbares "zusätzliches Genossenschaftskapital" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen.
Gestützt auf einen Hinweis der Kantonspolizei Zürich klärte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ab Juli 2005 ab, ob die Aktivitäten der WIN+WEG Genossenschaft banken-, börsen- oder anlagefondsrechtlich bewilligungspflichtig sein könnten. Sie setzte zu diesem Zweck am 26. September 2005 zwei Anwälte als Untersuchungsbeauftragte ein und untersagte der WWG, in der Schweiz oder von der Schweiz aus gewerbsmässig Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. hier als Zweigniederlassung, Vertretung oder Agentur der Yesilada Bank, Nord-Zypern, tätig zu werden. Sie entzog den Organen der WIN+WEG Genossenschaft die Vertretungsbefugnis für diese und sperrte sämtliche Kontenverbindungen und Depots, die auf die WIN+WEG Genossenschaft lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt war.
Am 21. Oktober 2005 legten die Untersuchungsbeauftragten ihren Schlussbericht vor. Gestützt auf diesen stellte die Eidgenössische Bankenkommission am 24. November 2005 fest, dass die WIN+ WEG Genossenschaft, Biel, gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]) und zu Unrecht in ihrer Geschäftsreklame die Bezeichnung "Bank" verwendet habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie eröffnete ab Freitag, 25. November 2005, 08.00 Uhr, den (bankenrechtlichen) Konkurs über sie (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Konkursliquidatoren setzte die EBK die Untersuchungsbeauftragten ein (Ziff. 3 des Dispositivs); zudem regelte sie verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte (Konkursort, Publikation, Handelsregistereintrag usw.). Die Bankenkommission erklärte ihre Verfügung als sofort vollstreckbar (Ziff. 10 des Dispositivs), hielt in den Erwägungen jedoch fest, dass die Konkursliquidatoren bis zur Rechtskraft des Entscheids ihre "Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" hätten.
Das Bundesgericht weist die von der WIN+WEG Genossenschaft hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichts-, Liquidations- und Konkursentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG; BGE 131 II 306 E. 1.1 S. 310; Urteil 2A.111/2004 vom 15. Juli 2004, E. 1.1 nicht publ. in BGE 130 II 351 ff.; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1). Die Organe der in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft sind in deren Namen hierzu trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt (vgl. Art. 103 OG; BGE 131 II 306 E. 1.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die im Auftrag des Geschäftsführers und Präsidenten der WIN+WEG Genossenschaft frist- (Art. 106 OG) und formgerecht (Art. 108 OG) eingereichte Eingabe ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten:
1.2
1.2.1 Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten durch die EBK erfolgte am 26. September 2005 superprovisorisch; dieser Entscheid war praxisgemäss beim Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar (Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/aa, publ. in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Ob und wieweit die entsprechende Verfügung - etwa im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 1, publ. in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.) - dennoch mit dem Endentscheid nachträglich in Frage gestellt werden kann, obwohl im Anschluss daran keine entsprechende (anfechtbare) vorsorgliche Massnahme erging (vgl. BGE 126 II 111 ff.) und die Anordnung mit der Konkurseröffnung dahingefallen ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten - wie zu zeigen sein wird - rechtens war (vgl. unten E. 5).
1.2.2 Nicht einzutreten ist auf die verschiedenen Feststellungsersuchen der Beschwerdeführerin: Das (Leistungs-)Begehren, die Entscheide der Bankenkommission aufzuheben, umfasst diese; ihnen kommt - auch im Hinblick auf ein allfälliges Strafverfahren (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) - keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1.1; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303).
1.2.3 Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die von der Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme gegen die Konkursliquidatoren erhobenen Vorwürfe betreffend deren Honorarvorschüsse und die Verwendung der nach der Verfügung der Bankenkommission eingegangenen Gelder: Die bankenkonkursrechtliche Liquidation erfolgt unter Aufsicht der EBK (EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, S. 524, N. 3 der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt). Wer durch eine Handlung, einen Entscheid oder ein Unterlassen des Liquidators in seinen Interessen verletzt wird, kann ihr dies anzeigen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom 30. Juni 2005 der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern [Bankenkonkursverordnung, BKV; SR 952.812.32]). Die Bankenkommission hat angeordnet, dass sämtliche zugunsten von Kunden der WIN+WEG Genossenschaft eingehenden Zahlungen, welche zu einer Vergrösserung der Passiven führen, mit Valuta ab Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr anzunehmen und gesonderten Konti gutzuschreiben bzw. den Zahlenden unverzüglich zurückzuerstatten seien, sofern keine anderen Weisungen des begünstigten Kunden eingeholt werden könnten (Ziff. 6 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 24. November 2005). Ob und wieweit diese Vorgaben eingehalten wurden und die Kostenvorschüsse bzw. -abrechnungen der Liquidatoren seit der Konkurseröffnung inhaltlich gerechtfertigt waren, hat das Bundesgericht nicht erstinstanzlich zu prüfen. Gegenstände, über welche die EBK nicht befunden hat und die sie im Zeitpunkt ihres Entscheids auch nicht beurteilen musste, können aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit nicht im Rahmen des Streits um die Konkurseröffnung geprüft werden (BGE 117 Ib 114 E. 5b S. 118 f.; Urteil 2A.121/ 2004 vom 16. März 2005, E. 2.1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149, Rz. 404). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Es fehlt an einem solchen und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 124 II 361 E. 1c S. 364 mit Hinweisen). Ein allfälliger Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission wäre im Staatshaftungsverfahren geltend zu machen; die Liquidatoren haften ihrerseits gegebenenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3 S. 324).
2.
2.1 Die Auseinandersetzung um die bankenrechtliche Liquidation einer juristischen Person fällt als zivilrechtliche Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; BGE 131 II 306 E. 2.1; Urteil des EGMR i.S. Capital Bank AD gegen Bulgarien vom 24. November 2005 [49429/99], Ziff. 86 ff., insbesondere Ziff. 88). Danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei überprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (BGE 131 II 306 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 31. Januar 2006 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 27. Februar 2006 zur Sache abschliessend geäussert. Von einer weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen werden, nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind. Der Fall ist gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif; weitere Abklärungen - insbesondere hinsichtlich der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin - erübrigen sich: Deren Organe haben per 14. und 30. September 2005 Finanzübersichten erarbeitet und diese auf den 17. Dezember 2005 ergänzt. Die Untersuchungsbeauftragten liessen ihrerseits gestützt auf die Liquiditätsflüsse vom 28. Oktober 2004 bis 12. September 2005 - wie dem Auftrag der EBK vom 29. September 2005 und einer Aktennotiz vom 24. Oktober 2005 entnommen werden kann - durch einen diplomierten Finanzbuchhalter ("expert-comptable") eine Bilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten erstellen. Diese ist hinreichend aussagekräftig und erlaubte es der Beschwerdeführerin, zu ihrer finanziellen Lage Stellung zu nehmen, ohne dass die EBK ein zusätzliches Gutachten hätte einholen oder ihren Organen noch einmal Zugang zu sämtlichen Unterlagen geben müssen. Auf entsprechende Instruktionsmassnahmen kann auch im vorliegenden Verfahren verzichtet werden.
(...)
4.
4.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie praxisgemäss die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115).
4.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355, je mit Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 BankG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (vgl. Art. 23quater Abs. 1 BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend geklärt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 4c S. 118, je mit Hinweisen).
5. Der Bankenkommission lagen ab Juli 2005 verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführerin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnte: Die WWG bot über die Internetplattform EUROWEG ähnliche Leistungen an, wie sie im Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Januar 2000 (2A.218/1999 / 2A.219/1999) zu beurteilen waren; hinter diesen Aktivitäten stand mit X. als Geschäftsführer und Präsident der WIN+WEG Genossenschaft die gleiche Person wie bei den damaligen WEG-Genossenschaften. Auf ihrer Internet-Plattform bezeichnete sich die WWG als Repräsentantin der Yesilada Bank, Nord-Zypern, womit nicht auszuschliessen war, dass sie als deren Zweigstelle, Vertretung und/oder Agentur in der Schweiz tätig geworden sein könnte, ohne über die hierzu erforderliche Bewilligung zu verfügen. Mit Blick auf die den Benutzern zur Verfügung gestellten verschiedenen Konten (Verrechnungskonto in WEG-Euro/Depotkonto in Euro) und das von den Genossenschaftern über zusätzliche Anteilsscheine aufgenommene, auf Kündigung hin rückzahlbare "Genossenschaftskapital" bestand der begründete Verdacht, dass die WWG (wiederum) unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen könnte. Die EBK war deshalb befugt bzw. gehalten, einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen, da der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend geklärt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat - entgegen ihren Einwendungen - die damit verbundenen Kosten zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 130 II 351 E. 4; BGE 126 II 111 E. 4d S. 118 f.; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 23quater BankG). Sie kritisiert zwar deren Höhe, legt aber nicht dar, dass und inwiefern die Abrechnungen unzutreffend oder nicht marktüblich wären (vgl. hierzu POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 15 zu Art. 23quater BankG), weshalb auf ihre Einwendungen nicht weiter einzugehen ist; diese hätten im Übrigen praxisgemäss erst Gegenstand eines separaten Verfahrens vor der Bankenkommission bilden müssen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.2 S. 318; Urteil 2A.575/ 2004 vom 13. April 2005, E. 4.2; oben E. 1.2.3).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen; sie sei ausschliesslich - wie etwa die Post - im nicht bewilligungspflichtigen Zahlungsverkehrsgeschäft tätig. Mit ihren Investitionen im Immobilienbereich für Kinder- und Behindertenheime verfolge sie einen von ihren Genossenschaftern mitgetragenen ideellen bzw. sozialen Zweck; das entsprechende separate darlehensähnliche Zusatzkapital könne nicht als Publikumseinlage im bankenrechtlichen Sinn gelten. Beim Hinweis auf die Yesilada Bank handle es sich um ein "offenkundiges Versehen"; eine Zusammenarbeit mit dieser sei geplant gewesen, jedoch nie zustande gekommen; sie unterhalte keinerlei geschäftlichen Beziehungen zu dieser Bank. Gewisse von der Bankenkommission "wohl zu Recht" gerügte Mängel an ihrem Betriebssystem könnten mit wenig Aufwand innert kurzer Frist korrigiert werden, weshalb die verfügte (Konkurs-)Liquidation unverhältnismässig erscheine; im Übrigen sei sie gar nicht überschuldet und bestehe auch kein Liquiditätsengpass. Diese Ausführungen überzeugen nicht:
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen Genossenschafter einen Grundbeitrag von CHF 1'150.- (EUR 780) zu entrichten haben; dieser setzt sich aus einem nicht rückzahlbaren Genossenschaftsanteil von CHF 500.- (EUR 350), einer Softwarezugangs-/Lizenz-Gebühr von CHF 380.- (EUR 250), einer Jahresgebühr von CHF 150.- (EUR 100) sowie einer Einlage zugunsten des Depotkontos des Genossenschafters von CHF 120.- (EUR 80) zusammen. Als Gegenleistung eröffnet die WIN+WEG Genossenschaft dem Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Das Verrechnungskonto, auf dem die Kontoinhaber ihre gegenseitigen Leistungen fortlaufend verbuchen können, wird in fiktiven WEG-EURO (WEUR), das Depotkonto, von dem unter anderem die Transaktionsgebühren bezogen werden, in (reellen) Euro geführt. Jeder Teilnehmer verfügt ab Beginn seiner Mitgliedschaft auf dem Verrechnungskonto über eine Kreditlimite von WEUR 20'000. Für jede Verrechnung wird der WWG 2 % des Umsatzes zu Lasten des Anbieters in WEUR und 2 % des Umsatzes zu Lasten des Depotkontos des Kunden in EUR gutgeschrieben. Die Guthaben auf den Verrechnungskonten können nicht in Geld oder in Genossenschaftsanteile umgetauscht werden. Ein Minussaldo auf dem Depotkonto ist nicht möglich; ein solcher auf dem Verrechnungskonto muss unter Anleitung des WEG-Beraters durch eigene Leistungen in einem vernünftigen Rahmen gehalten und bei einem Austritt ausgeglichen werden.
6.2.2 Neben dem Grundbeitrag haben rund 80 Genossenschafter (nach Angaben der Beschwerdeführerin 91) der WWG zusätzliches "Genossenschaftskapital" überwiesen bzw. ihr "Darlehen" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. zur Verfügung gestellt, auf denen die WWG eine jährliche Kapitalrendite von 25 % verspricht, die vorerst in neuen Anteilsscheinen ausgehändigt und am Ende der Laufzeit in bar ausbezahlt werden soll; darüber hinaus stellt sie einen jährlich in bar auszuzahlenden Bonus von voraussichtlich 7-10 % in Aussicht, falls sie einen Gewinn erzielt. Rund 50 Genossenschafter, die nicht über die nötigen Gelder für solche zusätzliche Leistungen verfügten, nahmen unter Vermittlung eines Mitglieds des "Kernteams" der WWG bei einer Bank Kleinkredite auf, um zusätzliches "Genossenschaftskapital" zeichnen zu können. Die WWG verpflichtet sich dabei, als Anzahlung an den versprochenen Zins von 25 % p.a. die monatlichen Zinsen und Amortisationen an die Bank zu begleichen, so dass das Darlehen nach 60 Monatsraten vollständig getilgt ist; nach Bezahlen der 60 Monatsraten sollen dem Einzahler 100 % der Darlehens-Summe zur freien Verfügung stehen; diese kann er nach 3 Monaten auf 6 Monate hin kündigen.
6.3
6.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/bb; KLEINER/ SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 30 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10). Ausgenommen hiervon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1 sowie BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 1 BankG; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 596). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 1 BankG). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
6.3.2 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 5. Januar 2000 festgehalten hat (2A.218/1999 / 2A.219/1999, E. 3b/bb), ist es durchaus denkbar, ein Verrechnungssystem so zu führen, dass eine Buchungszentrale sich darauf beschränkt, die von den Teilnehmern beantragten Umbuchungen vorzunehmen und Barauszahlungen auszuschliessen, womit die Zentrale weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben wird (vgl. BGE 95 II 176 E. 3 S. 179 [zum WIR-Genossenschaftsring]). Die Beschwerdeführerin lässt Verrechnungen von Leistungen zwischen ihren Genossenschaftern auf deren Verrechnungskonten in WEUR zu, wobei sie eine Barauszahlung entsprechender Guthaben grundsätzlich ausschliesst; ihre Aktivität ist insofern - unter Vorbehalt von Art. 1bis BankG, wonach die Bankenkommission auch Systeme zur Abrechnung und Abwicklung von Zahlungen dem Bankengesetz unterstellen kann - nicht bewilligungspflichtig. Anders verhält es sich indessen - wie die Bankenkommission zu Recht festgestellt hat - hinsichtlich ihrer weiteren Geschäftstätigkeit:
6.3.3 Zwar handelt es sich bei der erstmaligen Leistung von CHF 120.- auf das Depotkonto um Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem Zusammenhang darstellen, da darauf in einem Pre-Paid-System die Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben werden (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV). Praxisgemäss haben Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem wie beispielsweise Bezahlkarten, Internetbezahlungsmöglichkeiten oder Mobiltelefonbezahlsystemen zugeführt werden, sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen, das maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als CHF 3'000.- beträgt und kein Zins geleistet wird (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG). Die von der Beschwerdeführerin angebotenen Möglichkeiten sprengen indessen diese Ausnahmeregelung: Über das Depotkonto können Leistungen von anderen Teilnehmern des EUROWEG-Systems direkt bezahlt und eigene Rechnungen von diesen mittels Überweisung beglichen werden; zudem richtet die WWG die Provisionen für das Akquirieren neuer Verrechnungsteilnehmer und zusätzlicher Geldgeber auf diese Konten aus. Sie propagiert mittels Aufbau eines eigenen EUROWEG-Promotions-Teams, den Umsatzprovisionen und den Teamprovisionen (bis zu EUR 2'070.- pro Woche) sowie den "Dividenden" aus den Genossenschaftsanteilen ein "lebenslanges Einkommen mit WIN+WEG". Auf Begehren hin kann sich der Kontoinhaber sein Guthaben auszahlen lassen. Sind somit aber unter Renditeversprechungen Ein- und Auszahlungen auf das Depotkonto möglich, wobei die Beschwerdeführerin zu deren Schuldnerin wird, ist es wie ein Kontokorrentkonto einer Bank zu behandeln. Es fällt gesamthaft nicht unter die Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV bzw. Rz. 18bis EBK-RS 96/4, zumal sich darauf regelmässig auch Guthaben von über CHF 3'000.- befunden haben.
6.3.4 Die WWG hat von mehr als 20 Personen - nach eigenen Angaben sollen es 91 sein - zusätzliches rückzahlbares "Genossenschaftskapital" bzw. Darlehen im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen und auf diesen Renditen von 25 % p.a. sowie allfällige jährliche Bonuszahlungen von 7-10 % versprochen. Sie ist in Bezug auf diese Gelder Rückzahlungsschuldnerin geworden, ohne dass eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 3a Abs. 3 oder 4 BankV bestünde: Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die entsprechenden Darlehen dienten in erster Linie zur Sicherung bzw. Bereitstellung von Eigenmitteln in Österreich, um dort zugunsten der zu 91 % von ihr gehaltenen Profin Projektfinanzierung Management Controlling GesmbH und deren Immobilienprojekte Bankkredite für Kinder- und Behindertenheime auszulösen, ändert diese Zielsetzung nichts daran, dass es sich dabei um fremde Mittel mit Darlehens- bzw. Hinterlegungscharakter handelt; was die Beschwerdeführerin ihrerseits mit den Geldern macht, ist nicht entscheidend; es geht dabei nicht, worauf es ankäme, um eine Gegenleistung aus einer Abmachung auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag zwischen den Anlegern und ihr selber (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.2 S. 316; Urteil 2A.218/ 1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Die Beschwerdeführerin beruft sich auch vergeblich auf Art. 3a Abs. 4 lit. b und lit. d BankV: Die Gesellschafter, die ihr die entsprechenden zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt haben, sind an ihr nicht qualifiziert beteiligt, was mit der Natur als Genossenschaft auch kaum vereinbar wäre (vgl. Art. 885 OR). Da sie - wie bereits im Urteil vom 5. Januar 2000 hinsichtlich der WEG Biel und St. Gallen festgestellt wurde (dort E. 3b/cc) - mit ihrem Zahlungsverkehrssystem und den dieses ergänzenden Darlehen (mit Renditeversprechungen von 25 % pro Jahr und allfälligen jährlichen Gewinnboni von 7-10 %) zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit im Finanzbereich tätig ist, kann sie nichts für sich aus Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV ableiten (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 1 BankG).
6.3.5 Was die Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme einwendet, ändert hieran nichts: Das EUROWEG-System wird von ihr betrieben und den Genossenschaftern von ihr zur Verfügung gestellt, auch wenn es auf einem Server von Dritten läuft; es handelt sich dabei - entgegen ihren Einwänden - um kein "eigenständiges Gebilde": Die Eröffnung des Verrechnungskontos und dessen volle Einsatzmöglichkeit ist an die Mitgliedschaft bei ihr gebunden (Das EUROWEG-System erstellt automatisch die Rechnung über CHF 1'150.-, welche den Genossenschafter-Grundbeitrag mitumfasst), die einzelnen Transaktionsgebühren werden ihr gutgeschrieben und der Gerichtsstand für EUROWEG-Streitigkeiten befindet sich an ihrem Sitz in Biel. Gemäss Ziff. XX der von der Beschwerdeführerin redigierten Benutzungsbedingungen und -erläuterungen handelt es sich bei EUROWEG lediglich um einen Internet-Domaine-Namen und ein Softwareprogramm und "keine be- oder anklagbare Rechtsperson". Die Aktivitäten von EUROWEG sind deshalb ihr zuzurechnen. Das zusätzliche "Genossenschaftskapital" ist seinerseits entgegen den Erklärungsversuchen der Beschwerdeführerin kein Eigen-, sondern Fremdkapital: In ihrer Beschwerde hat sie selber zugestanden, dass es sich dabei um "darlehensähnliches Zusatzkapital" und damit um "Fremdgelder" handle ("Darlehensähnliches Zusatzkapital stellt Fremdkapital, nicht Eigenkapital dar"). Die den nicht rückzahlbaren Genossenschafter-Grundbeitrag von CHF 500.- übersteigenden höheren Kapitaleinlagen sind statutengemäss nach fristgerechter Kündigung - grundsätzlich unabhängig von der Geschäftslage - innert sechs bis 24 Monaten rückzahlbar (vgl. § 5 Ziff. 4 und § 7 Ziff. 1 der Statuten); die Absprachen mit den einzelnen Einlegern sehen überdies konkrete Renditevereinbarungen vor ("Die WIN+WEG bezahlt dem Einzahler eine Brutto-Rendite von vertraglich vereinbarten 25 % pro Jahr"). Es handelt sich somit nicht um Eigenmittel, sondern Publikumseinlagen im bankenrechtlichen Sinn, da - wie dargelegt - als solche alle Verbindlichkeiten gelten, die nicht unter eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV fallen. Die Beschwerdeführerin legt 75 Vollmachten von Genossenschaftern vor, worin diese erklären, dass ihre Forderungen aus bislang rückzahlbaren Genossenschaftsanteilen "neu nicht mehr als von der WIN+WEG Genossenschaft rückzahlbare Genossenschaftsanteile, sondern als für den sozialen Heimbau bestimmte unverzinsliche Darlehen gelten" sollen; dies unterstreicht - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - zusätzlich den Charakter dieser Gelder als Fremdkapital.
6.3.6 Die Beschwerdeführerin hat somit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; ihre Aktivitäten können nicht mit jener der Post verglichen werden, die unter die Ausnahmereglung von Art. 3a Abs. 1 BankV fällt (BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 67 zu Art. 1 BankG). Soweit sie auf die Betriebssparkasse der Swissair verweist, welche bewilligungslos betrieben worden sei und ebenfalls Gelder entgegengenommen habe, verkennt sie, dass dies gestützt auf die Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV geschah (vgl. EBK-Rundschreiben 96/4, Rz. 28 ff.). Sie hat sich in ihrer Geschäftsreklame schliesslich auch zu Unrecht als Bank bezeichnet: Wohl arbeitete sie, wie sich aus einer Bestätigung der Yesilada Bank vom 6. Januar 2006 ergibt, offenbar tatsächlich nicht mit dieser zusammen und ist sie für sie in der Schweiz auch nicht tätig geworden; das ändert jedoch nichts daran, dass sie sich auf Internet als deren schweizerische Repräsentantin bezeichnet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, wonach nur Institute, die eine Bewilligung der EBK als Bank erhalten haben, den Ausdruck "Bank" oder "Bankier" allein oder in Wortverbindungen in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszwecks oder in der Geschäftsreklame verwenden dürfen. Warum die Beschwerdeführerin dies getan hat ("Versehen"), spielt keine Rolle.
7. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die Bankenkommission gestützt auf diese Verstösse bzw. die festgestellte Finanzlage die Liquidation angeordnet und über sie den Konkurs eröffnet hat:
7.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zwar übt die Beschwerdeführerin teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus (vgl. hierzu BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), doch kommt dieser keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden kann, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs teilweise auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft finanziert wurde. Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen; dies umso weniger, als ihren Organen das für ihre Aktivitäten erforderliche banken- und finanzmarktrechtliche Fachwissen fehlt und die EBK bereits früher gegen von ihnen betreute Gesellschaften ermitteln und vorgehen musste (vgl. das Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000). Bei einem Fortbestehen der Beschwerdeführerin könnte nicht davon ausgegangen werden, dass es künftig zu keinen weiteren Verstössen gegen das Bankengesetz kommt; dies wäre zum Schutz aller Gläubiger (und nicht nur der Genossenschafter) für einen auf die zulässige Geschäftstätigkeit beschränkten Weiterbetrieb indessen unabdingbar. Dass ein grosser Teil der Genossenschafter nach Angaben der Beschwerdeführerin hinter ihr stehen und bereit sein soll, auf einen Teil der Ansprüche zu verzichten, ändert hieran nichts: Wird ein illegales (Bank-)Geschäft betrieben, hat die Bankenkommission auch dann aufsichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.3.2 und 5.3.3, publ. in: EBK-Bulletin 43/ 2003 S. 15 ff.).
7.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) bankenkonkursrechtlich zu liquidieren ist. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131 II 306 E. 4); so gilt etwa der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG). Im Übrigen sind die von der Beschwerdeführerin genannten 75 Genossenschafter nicht vorbehaltlos bereit, im Falle des Konkurses auf ihre Forderungen zu verzichten, sondern nur bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten.
7.3 Wenn die Bankenkommission aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzung der einzelnen Forderungen und Werte (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 323) zum Schluss kam, es bestehe die begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) bzw. es ihr an Liquidität mangle (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), hielt sie sich im Rahmen ihres technischen Ermessens:
7.3.1 Die Buchhaltung der Beschwerdeführerin ist ungeordnet und seit dem 30. April 2005 nicht nachgeführt. Da sie in der vorliegenden Form nicht aussagekräftig war und zahlreiche Pendenzen und Falschbuchungen bestanden, konnte sie am 29. Juli 2005 nicht revidiert werden. Der von den Untersuchungsbeauftragten beigezogene diplomierte Finanzbuchhalter kam aufgrund der Liquiditätsflüsse und der mündlichen Angaben von X. zum Schluss, dass zu Fortführungswerten eine geschätzte Unterdeckung von rund CHF 770'000.- (Fremdkapital von rund CHF 2,6 Mio. und Aktiven von ca. CHF 1,9 Mio.) und zu Liquidationswerten eine solche von annähernd CHF 3'975'000.- besteht bzw. dass die Aktiven der Beschwerdeführerin das gesamte Fremdkapital in diesem Umfang jeweils nicht mehr zu decken vermögen (zum Begriff der Überschuldung: CHRISTIAN HAAS, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 25 BankG). Selbst nach der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Bilanz mit Aktiven von CHF 2,6 Mio. und einem Fremdkapital von CHF 3,1 Mio. wäre eine Unterdeckung gegeben. Aufgrund einer Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und der Zahlungsverpflichtungen der Beschwerdeführerin hat auch der Liquiditätsmangel als ausgewiesen zu gelten.
7.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, das zusätzliche Genossenschaftskapital, welches über Kleinkredite finanziert wurde, sei bei den Passiven zu Liquidationswerten zweimal berücksichtigt worden, verkennt sie, dass es dabei um die von ihr vertraglich übernommenen Finanzierungskosten (Zinsen und Amortisation) einerseits und die entsprechende nach Abschluss des Kleinkredits fortbestehende Forderung des jeweiligen Genossenschafters gegen sie andererseits geht (vgl. E. 6.2.2 in fine und die entsprechende Kleinkredit-Einzahler-Vereinbarung Ziffern 5a, c und f). Die Beteiligung an der Profin GmbH wurde mit CHF 625'000.- bewertet; diese Einschätzung ist zwar sehr vorsichtig, aber vertretbar, nachdem die Profin für den Erwerb ihres massgeblichen Aktivums, die "Residenz Stockerau", in der Zwangssteigerung gegen die WEG Betriebs- und Vermögensverwaltungsges.m.b.H. und den WEG Genossenschaftsbund als Meistbietende hierfür EUR 622'500.- bezahlt hat, obwohl der Schätzwert für die Liegenschaft EUR 1'245'000.- betrug; auch wenn vom tatsächlich bezahlten Preis (rund CHF 930'000.-) ausgegangen würde (vgl. Art. 665 OR), erwiese sich die Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten - wobei eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach dem bereits Dargelegten aber nicht möglich ist - als überschuldet; zu Liquidationswerten ist die Überschuldung selbst dann gegeben, wenn der Schätzwert der Liegenschaft von EUR 1'245'000.- (rund CHF 1,9 Mio.) eingesetzt wird; im Übrigen durfte auch gewissen Wertberichtigungen für noch ausstehende Grunderwerbssteuern und Reparaturen für Wasserschäden Rechnung getragen werden. Der veranschlagte Wert entspricht schliesslich dem von der Beschwerdeführerin in ihren Finanzübersichten vom 14. bzw. 30. September 2005 ausgewiesenen Geldeinsatz. Soweit die Beschwerdeführerin auf künftige Erträge aus den Bauprojekten in Österreich (Rückerstattung von Mehrwertsteuervorabzügen) und Mieteinnahmen von EUR 10'000.- pro Monat aus der "Residenz Stockerau" verweist, übersieht sie, dass diese nicht bei ihr, sondern bei der Profin anfallen und dort wiederum in neue Bauprojekte fliessen sollen. Zurzeit weigert sich die Mieterin zudem, irgendeinen Mietzins zu bezahlen. Schliesslich ist es nicht zu beanstanden, wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Wert der "WIN+WEG Verrechnungssoftware" und der Beteiligung an der T5.AG/Softwarefirma im Hinblick auf die beschränkte Einsatzmöglichkeit des Programms bezweifelt und berichtigt wurde.
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Liquidation selon le droit de faillite bancaire d'une coopérative qui tient une centrale de comptabilisation (art. 1 al. 2, art. 23ter al. 1, art. 23quinquies et art. 33 ss LB [dans la teneur du 3 octobre 2003]; art. 3a al. 3 et 4 OB). Dans le cadre d'un recours de droit administratif contre une décision de liquidation selon le droit de faillite bancaire, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les questions d'assujettissement et de liquidation (consid. 1.2.3).
Notion d'acceptation de dépôts du public à titre professionnel (consid. 6.3.1). Une centrale de comptabilisation qui n'est ni créancière ni débitrice des transactions comptabilisées sur les comptes des participants n'accepte en principe pas de dépôts du public à titre professionnel (consid. 6.3.2); en l'espèce, les activités contestées allaient au-delà de ce cadre, sans qu'une exception prévue par l'art. 3a al. 3 et 4 OB fût réalisée (consid. 6.3.3-6.3.6).
Comme aucune autorisation ne peut être délivrée après coup (consid. 7.1) et que la coopérative concernée se révèle insolvable (consid. 7.3), elle doit être liquidée selon les règles particulières du droit de faillite bancaire (confirmation de l' ATF 131 II 306 ss; consid. 4.2 et 7.2).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,558
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132 II 382
Sachverhalt ab Seite 383
Die WIN+WEG Genossenschaft (WWG) mit Sitz in Biel wurde am 2. Oktober 2004 gegründet. Sie bezweckt unter anderem, ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform (EUROWEG) zur Verfügung zu stellen, Immobilienprojekte (Kinder-, Pflege- und Seniorenheime usw.) zu finanzieren und allgemein die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesellschafter auf den Grundlagen des von ihrem Präsidenten und Geschäftsführer X. entwickelten "ethischen Wirtschaftssystems" der "HuMan-Wirtschaft" zu fördern. Die Genossenschaft soll rund 330 Mitglieder zählen; auf der Internet-Leistungsverrechnungsplattform EUROWEG sind etwa 750 Personen registriert. Die WWG eröffnet ihren Genossenschaftern auf dieser ein Verrechnungskonto in der Fantasiewährung WEG-Euro (WEUR), worin sie ihre wechselseitigen Leistungen tauschartig fortlaufend verrechnen können, sowie ein Depotkonto in echten Euro (EUR), worauf (unter anderem) die ihr geschuldeten Transaktionsgebühren abgebucht werden. Die WWG bezeichnete sich teilweise als Schweizer Repräsentantin der Yesilada Bank Ltd., Nikosia, Nord-Zypern. Im Hinblick auf Immobiliengeschäfte (Behinderten- und Kinderheime in Österreich) hat sie rückzahl- und verzinsbares "zusätzliches Genossenschaftskapital" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen.
Gestützt auf einen Hinweis der Kantonspolizei Zürich klärte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ab Juli 2005 ab, ob die Aktivitäten der WIN+WEG Genossenschaft banken-, börsen- oder anlagefondsrechtlich bewilligungspflichtig sein könnten. Sie setzte zu diesem Zweck am 26. September 2005 zwei Anwälte als Untersuchungsbeauftragte ein und untersagte der WWG, in der Schweiz oder von der Schweiz aus gewerbsmässig Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. hier als Zweigniederlassung, Vertretung oder Agentur der Yesilada Bank, Nord-Zypern, tätig zu werden. Sie entzog den Organen der WIN+WEG Genossenschaft die Vertretungsbefugnis für diese und sperrte sämtliche Kontenverbindungen und Depots, die auf die WIN+WEG Genossenschaft lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt war.
Am 21. Oktober 2005 legten die Untersuchungsbeauftragten ihren Schlussbericht vor. Gestützt auf diesen stellte die Eidgenössische Bankenkommission am 24. November 2005 fest, dass die WIN+ WEG Genossenschaft, Biel, gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]) und zu Unrecht in ihrer Geschäftsreklame die Bezeichnung "Bank" verwendet habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie eröffnete ab Freitag, 25. November 2005, 08.00 Uhr, den (bankenrechtlichen) Konkurs über sie (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Konkursliquidatoren setzte die EBK die Untersuchungsbeauftragten ein (Ziff. 3 des Dispositivs); zudem regelte sie verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte (Konkursort, Publikation, Handelsregistereintrag usw.). Die Bankenkommission erklärte ihre Verfügung als sofort vollstreckbar (Ziff. 10 des Dispositivs), hielt in den Erwägungen jedoch fest, dass die Konkursliquidatoren bis zur Rechtskraft des Entscheids ihre "Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" hätten.
Das Bundesgericht weist die von der WIN+WEG Genossenschaft hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichts-, Liquidations- und Konkursentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG; BGE 131 II 306 E. 1.1 S. 310; Urteil 2A.111/2004 vom 15. Juli 2004, E. 1.1 nicht publ. in BGE 130 II 351 ff.; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1). Die Organe der in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft sind in deren Namen hierzu trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt (vgl. Art. 103 OG; BGE 131 II 306 E. 1.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die im Auftrag des Geschäftsführers und Präsidenten der WIN+WEG Genossenschaft frist- (Art. 106 OG) und formgerecht (Art. 108 OG) eingereichte Eingabe ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten:
1.2
1.2.1 Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten durch die EBK erfolgte am 26. September 2005 superprovisorisch; dieser Entscheid war praxisgemäss beim Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar (Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/aa, publ. in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Ob und wieweit die entsprechende Verfügung - etwa im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 1, publ. in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.) - dennoch mit dem Endentscheid nachträglich in Frage gestellt werden kann, obwohl im Anschluss daran keine entsprechende (anfechtbare) vorsorgliche Massnahme erging (vgl. BGE 126 II 111 ff.) und die Anordnung mit der Konkurseröffnung dahingefallen ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten - wie zu zeigen sein wird - rechtens war (vgl. unten E. 5).
1.2.2 Nicht einzutreten ist auf die verschiedenen Feststellungsersuchen der Beschwerdeführerin: Das (Leistungs-)Begehren, die Entscheide der Bankenkommission aufzuheben, umfasst diese; ihnen kommt - auch im Hinblick auf ein allfälliges Strafverfahren (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) - keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1.1; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303).
1.2.3 Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die von der Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme gegen die Konkursliquidatoren erhobenen Vorwürfe betreffend deren Honorarvorschüsse und die Verwendung der nach der Verfügung der Bankenkommission eingegangenen Gelder: Die bankenkonkursrechtliche Liquidation erfolgt unter Aufsicht der EBK (EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, S. 524, N. 3 der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt). Wer durch eine Handlung, einen Entscheid oder ein Unterlassen des Liquidators in seinen Interessen verletzt wird, kann ihr dies anzeigen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom 30. Juni 2005 der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern [Bankenkonkursverordnung, BKV; SR 952.812.32]). Die Bankenkommission hat angeordnet, dass sämtliche zugunsten von Kunden der WIN+WEG Genossenschaft eingehenden Zahlungen, welche zu einer Vergrösserung der Passiven führen, mit Valuta ab Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr anzunehmen und gesonderten Konti gutzuschreiben bzw. den Zahlenden unverzüglich zurückzuerstatten seien, sofern keine anderen Weisungen des begünstigten Kunden eingeholt werden könnten (Ziff. 6 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 24. November 2005). Ob und wieweit diese Vorgaben eingehalten wurden und die Kostenvorschüsse bzw. -abrechnungen der Liquidatoren seit der Konkurseröffnung inhaltlich gerechtfertigt waren, hat das Bundesgericht nicht erstinstanzlich zu prüfen. Gegenstände, über welche die EBK nicht befunden hat und die sie im Zeitpunkt ihres Entscheids auch nicht beurteilen musste, können aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit nicht im Rahmen des Streits um die Konkurseröffnung geprüft werden (BGE 117 Ib 114 E. 5b S. 118 f.; Urteil 2A.121/ 2004 vom 16. März 2005, E. 2.1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149, Rz. 404). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Es fehlt an einem solchen und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 124 II 361 E. 1c S. 364 mit Hinweisen). Ein allfälliger Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission wäre im Staatshaftungsverfahren geltend zu machen; die Liquidatoren haften ihrerseits gegebenenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3 S. 324).
2.
2.1 Die Auseinandersetzung um die bankenrechtliche Liquidation einer juristischen Person fällt als zivilrechtliche Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; BGE 131 II 306 E. 2.1; Urteil des EGMR i.S. Capital Bank AD gegen Bulgarien vom 24. November 2005 [49429/99], Ziff. 86 ff., insbesondere Ziff. 88). Danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei überprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (BGE 131 II 306 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 31. Januar 2006 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 27. Februar 2006 zur Sache abschliessend geäussert. Von einer weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen werden, nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind. Der Fall ist gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif; weitere Abklärungen - insbesondere hinsichtlich der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin - erübrigen sich: Deren Organe haben per 14. und 30. September 2005 Finanzübersichten erarbeitet und diese auf den 17. Dezember 2005 ergänzt. Die Untersuchungsbeauftragten liessen ihrerseits gestützt auf die Liquiditätsflüsse vom 28. Oktober 2004 bis 12. September 2005 - wie dem Auftrag der EBK vom 29. September 2005 und einer Aktennotiz vom 24. Oktober 2005 entnommen werden kann - durch einen diplomierten Finanzbuchhalter ("expert-comptable") eine Bilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten erstellen. Diese ist hinreichend aussagekräftig und erlaubte es der Beschwerdeführerin, zu ihrer finanziellen Lage Stellung zu nehmen, ohne dass die EBK ein zusätzliches Gutachten hätte einholen oder ihren Organen noch einmal Zugang zu sämtlichen Unterlagen geben müssen. Auf entsprechende Instruktionsmassnahmen kann auch im vorliegenden Verfahren verzichtet werden.
(...)
4.
4.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie praxisgemäss die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115).
4.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355, je mit Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 BankG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (vgl. Art. 23quater Abs. 1 BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend geklärt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 4c S. 118, je mit Hinweisen).
5. Der Bankenkommission lagen ab Juli 2005 verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführerin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnte: Die WWG bot über die Internetplattform EUROWEG ähnliche Leistungen an, wie sie im Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Januar 2000 (2A.218/1999 / 2A.219/1999) zu beurteilen waren; hinter diesen Aktivitäten stand mit X. als Geschäftsführer und Präsident der WIN+WEG Genossenschaft die gleiche Person wie bei den damaligen WEG-Genossenschaften. Auf ihrer Internet-Plattform bezeichnete sich die WWG als Repräsentantin der Yesilada Bank, Nord-Zypern, womit nicht auszuschliessen war, dass sie als deren Zweigstelle, Vertretung und/oder Agentur in der Schweiz tätig geworden sein könnte, ohne über die hierzu erforderliche Bewilligung zu verfügen. Mit Blick auf die den Benutzern zur Verfügung gestellten verschiedenen Konten (Verrechnungskonto in WEG-Euro/Depotkonto in Euro) und das von den Genossenschaftern über zusätzliche Anteilsscheine aufgenommene, auf Kündigung hin rückzahlbare "Genossenschaftskapital" bestand der begründete Verdacht, dass die WWG (wiederum) unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen könnte. Die EBK war deshalb befugt bzw. gehalten, einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen, da der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend geklärt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat - entgegen ihren Einwendungen - die damit verbundenen Kosten zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 130 II 351 E. 4; BGE 126 II 111 E. 4d S. 118 f.; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 23quater BankG). Sie kritisiert zwar deren Höhe, legt aber nicht dar, dass und inwiefern die Abrechnungen unzutreffend oder nicht marktüblich wären (vgl. hierzu POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 15 zu Art. 23quater BankG), weshalb auf ihre Einwendungen nicht weiter einzugehen ist; diese hätten im Übrigen praxisgemäss erst Gegenstand eines separaten Verfahrens vor der Bankenkommission bilden müssen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.2 S. 318; Urteil 2A.575/ 2004 vom 13. April 2005, E. 4.2; oben E. 1.2.3).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen; sie sei ausschliesslich - wie etwa die Post - im nicht bewilligungspflichtigen Zahlungsverkehrsgeschäft tätig. Mit ihren Investitionen im Immobilienbereich für Kinder- und Behindertenheime verfolge sie einen von ihren Genossenschaftern mitgetragenen ideellen bzw. sozialen Zweck; das entsprechende separate darlehensähnliche Zusatzkapital könne nicht als Publikumseinlage im bankenrechtlichen Sinn gelten. Beim Hinweis auf die Yesilada Bank handle es sich um ein "offenkundiges Versehen"; eine Zusammenarbeit mit dieser sei geplant gewesen, jedoch nie zustande gekommen; sie unterhalte keinerlei geschäftlichen Beziehungen zu dieser Bank. Gewisse von der Bankenkommission "wohl zu Recht" gerügte Mängel an ihrem Betriebssystem könnten mit wenig Aufwand innert kurzer Frist korrigiert werden, weshalb die verfügte (Konkurs-)Liquidation unverhältnismässig erscheine; im Übrigen sei sie gar nicht überschuldet und bestehe auch kein Liquiditätsengpass. Diese Ausführungen überzeugen nicht:
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen Genossenschafter einen Grundbeitrag von CHF 1'150.- (EUR 780) zu entrichten haben; dieser setzt sich aus einem nicht rückzahlbaren Genossenschaftsanteil von CHF 500.- (EUR 350), einer Softwarezugangs-/Lizenz-Gebühr von CHF 380.- (EUR 250), einer Jahresgebühr von CHF 150.- (EUR 100) sowie einer Einlage zugunsten des Depotkontos des Genossenschafters von CHF 120.- (EUR 80) zusammen. Als Gegenleistung eröffnet die WIN+WEG Genossenschaft dem Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Das Verrechnungskonto, auf dem die Kontoinhaber ihre gegenseitigen Leistungen fortlaufend verbuchen können, wird in fiktiven WEG-EURO (WEUR), das Depotkonto, von dem unter anderem die Transaktionsgebühren bezogen werden, in (reellen) Euro geführt. Jeder Teilnehmer verfügt ab Beginn seiner Mitgliedschaft auf dem Verrechnungskonto über eine Kreditlimite von WEUR 20'000. Für jede Verrechnung wird der WWG 2 % des Umsatzes zu Lasten des Anbieters in WEUR und 2 % des Umsatzes zu Lasten des Depotkontos des Kunden in EUR gutgeschrieben. Die Guthaben auf den Verrechnungskonten können nicht in Geld oder in Genossenschaftsanteile umgetauscht werden. Ein Minussaldo auf dem Depotkonto ist nicht möglich; ein solcher auf dem Verrechnungskonto muss unter Anleitung des WEG-Beraters durch eigene Leistungen in einem vernünftigen Rahmen gehalten und bei einem Austritt ausgeglichen werden.
6.2.2 Neben dem Grundbeitrag haben rund 80 Genossenschafter (nach Angaben der Beschwerdeführerin 91) der WWG zusätzliches "Genossenschaftskapital" überwiesen bzw. ihr "Darlehen" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. zur Verfügung gestellt, auf denen die WWG eine jährliche Kapitalrendite von 25 % verspricht, die vorerst in neuen Anteilsscheinen ausgehändigt und am Ende der Laufzeit in bar ausbezahlt werden soll; darüber hinaus stellt sie einen jährlich in bar auszuzahlenden Bonus von voraussichtlich 7-10 % in Aussicht, falls sie einen Gewinn erzielt. Rund 50 Genossenschafter, die nicht über die nötigen Gelder für solche zusätzliche Leistungen verfügten, nahmen unter Vermittlung eines Mitglieds des "Kernteams" der WWG bei einer Bank Kleinkredite auf, um zusätzliches "Genossenschaftskapital" zeichnen zu können. Die WWG verpflichtet sich dabei, als Anzahlung an den versprochenen Zins von 25 % p.a. die monatlichen Zinsen und Amortisationen an die Bank zu begleichen, so dass das Darlehen nach 60 Monatsraten vollständig getilgt ist; nach Bezahlen der 60 Monatsraten sollen dem Einzahler 100 % der Darlehens-Summe zur freien Verfügung stehen; diese kann er nach 3 Monaten auf 6 Monate hin kündigen.
6.3
6.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/bb; KLEINER/ SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 30 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10). Ausgenommen hiervon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV), Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1 sowie BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 1 BankG; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 596). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 1 BankG). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
6.3.2 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 5. Januar 2000 festgehalten hat (2A.218/1999 / 2A.219/1999, E. 3b/bb), ist es durchaus denkbar, ein Verrechnungssystem so zu führen, dass eine Buchungszentrale sich darauf beschränkt, die von den Teilnehmern beantragten Umbuchungen vorzunehmen und Barauszahlungen auszuschliessen, womit die Zentrale weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben wird (vgl. BGE 95 II 176 E. 3 S. 179 [zum WIR-Genossenschaftsring]). Die Beschwerdeführerin lässt Verrechnungen von Leistungen zwischen ihren Genossenschaftern auf deren Verrechnungskonten in WEUR zu, wobei sie eine Barauszahlung entsprechender Guthaben grundsätzlich ausschliesst; ihre Aktivität ist insofern - unter Vorbehalt von Art. 1bis BankG, wonach die Bankenkommission auch Systeme zur Abrechnung und Abwicklung von Zahlungen dem Bankengesetz unterstellen kann - nicht bewilligungspflichtig. Anders verhält es sich indessen - wie die Bankenkommission zu Recht festgestellt hat - hinsichtlich ihrer weiteren Geschäftstätigkeit:
6.3.3 Zwar handelt es sich bei der erstmaligen Leistung von CHF 120.- auf das Depotkonto um Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem Zusammenhang darstellen, da darauf in einem Pre-Paid-System die Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben werden (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV). Praxisgemäss haben Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem wie beispielsweise Bezahlkarten, Internetbezahlungsmöglichkeiten oder Mobiltelefonbezahlsystemen zugeführt werden, sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen, das maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als CHF 3'000.- beträgt und kein Zins geleistet wird (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG). Die von der Beschwerdeführerin angebotenen Möglichkeiten sprengen indessen diese Ausnahmeregelung: Über das Depotkonto können Leistungen von anderen Teilnehmern des EUROWEG-Systems direkt bezahlt und eigene Rechnungen von diesen mittels Überweisung beglichen werden; zudem richtet die WWG die Provisionen für das Akquirieren neuer Verrechnungsteilnehmer und zusätzlicher Geldgeber auf diese Konten aus. Sie propagiert mittels Aufbau eines eigenen EUROWEG-Promotions-Teams, den Umsatzprovisionen und den Teamprovisionen (bis zu EUR 2'070.- pro Woche) sowie den "Dividenden" aus den Genossenschaftsanteilen ein "lebenslanges Einkommen mit WIN+WEG". Auf Begehren hin kann sich der Kontoinhaber sein Guthaben auszahlen lassen. Sind somit aber unter Renditeversprechungen Ein- und Auszahlungen auf das Depotkonto möglich, wobei die Beschwerdeführerin zu deren Schuldnerin wird, ist es wie ein Kontokorrentkonto einer Bank zu behandeln. Es fällt gesamthaft nicht unter die Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV bzw. Rz. 18bis EBK-RS 96/4, zumal sich darauf regelmässig auch Guthaben von über CHF 3'000.- befunden haben.
6.3.4 Die WWG hat von mehr als 20 Personen - nach eigenen Angaben sollen es 91 sein - zusätzliches rückzahlbares "Genossenschaftskapital" bzw. Darlehen im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen und auf diesen Renditen von 25 % p.a. sowie allfällige jährliche Bonuszahlungen von 7-10 % versprochen. Sie ist in Bezug auf diese Gelder Rückzahlungsschuldnerin geworden, ohne dass eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 3a Abs. 3 oder 4 BankV bestünde: Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die entsprechenden Darlehen dienten in erster Linie zur Sicherung bzw. Bereitstellung von Eigenmitteln in Österreich, um dort zugunsten der zu 91 % von ihr gehaltenen Profin Projektfinanzierung Management Controlling GesmbH und deren Immobilienprojekte Bankkredite für Kinder- und Behindertenheime auszulösen, ändert diese Zielsetzung nichts daran, dass es sich dabei um fremde Mittel mit Darlehens- bzw. Hinterlegungscharakter handelt; was die Beschwerdeführerin ihrerseits mit den Geldern macht, ist nicht entscheidend; es geht dabei nicht, worauf es ankäme, um eine Gegenleistung aus einer Abmachung auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag zwischen den Anlegern und ihr selber (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.2 S. 316; Urteil 2A.218/ 1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Die Beschwerdeführerin beruft sich auch vergeblich auf Art. 3a Abs. 4 lit. b und lit. d BankV: Die Gesellschafter, die ihr die entsprechenden zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt haben, sind an ihr nicht qualifiziert beteiligt, was mit der Natur als Genossenschaft auch kaum vereinbar wäre (vgl. Art. 885 OR). Da sie - wie bereits im Urteil vom 5. Januar 2000 hinsichtlich der WEG Biel und St. Gallen festgestellt wurde (dort E. 3b/cc) - mit ihrem Zahlungsverkehrssystem und den dieses ergänzenden Darlehen (mit Renditeversprechungen von 25 % pro Jahr und allfälligen jährlichen Gewinnboni von 7-10 %) zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit im Finanzbereich tätig ist, kann sie nichts für sich aus Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV ableiten (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 1 BankG).
6.3.5 Was die Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme einwendet, ändert hieran nichts: Das EUROWEG-System wird von ihr betrieben und den Genossenschaftern von ihr zur Verfügung gestellt, auch wenn es auf einem Server von Dritten läuft; es handelt sich dabei - entgegen ihren Einwänden - um kein "eigenständiges Gebilde": Die Eröffnung des Verrechnungskontos und dessen volle Einsatzmöglichkeit ist an die Mitgliedschaft bei ihr gebunden (Das EUROWEG-System erstellt automatisch die Rechnung über CHF 1'150.-, welche den Genossenschafter-Grundbeitrag mitumfasst), die einzelnen Transaktionsgebühren werden ihr gutgeschrieben und der Gerichtsstand für EUROWEG-Streitigkeiten befindet sich an ihrem Sitz in Biel. Gemäss Ziff. XX der von der Beschwerdeführerin redigierten Benutzungsbedingungen und -erläuterungen handelt es sich bei EUROWEG lediglich um einen Internet-Domaine-Namen und ein Softwareprogramm und "keine be- oder anklagbare Rechtsperson". Die Aktivitäten von EUROWEG sind deshalb ihr zuzurechnen. Das zusätzliche "Genossenschaftskapital" ist seinerseits entgegen den Erklärungsversuchen der Beschwerdeführerin kein Eigen-, sondern Fremdkapital: In ihrer Beschwerde hat sie selber zugestanden, dass es sich dabei um "darlehensähnliches Zusatzkapital" und damit um "Fremdgelder" handle ("Darlehensähnliches Zusatzkapital stellt Fremdkapital, nicht Eigenkapital dar"). Die den nicht rückzahlbaren Genossenschafter-Grundbeitrag von CHF 500.- übersteigenden höheren Kapitaleinlagen sind statutengemäss nach fristgerechter Kündigung - grundsätzlich unabhängig von der Geschäftslage - innert sechs bis 24 Monaten rückzahlbar (vgl. § 5 Ziff. 4 und § 7 Ziff. 1 der Statuten); die Absprachen mit den einzelnen Einlegern sehen überdies konkrete Renditevereinbarungen vor ("Die WIN+WEG bezahlt dem Einzahler eine Brutto-Rendite von vertraglich vereinbarten 25 % pro Jahr"). Es handelt sich somit nicht um Eigenmittel, sondern Publikumseinlagen im bankenrechtlichen Sinn, da - wie dargelegt - als solche alle Verbindlichkeiten gelten, die nicht unter eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV fallen. Die Beschwerdeführerin legt 75 Vollmachten von Genossenschaftern vor, worin diese erklären, dass ihre Forderungen aus bislang rückzahlbaren Genossenschaftsanteilen "neu nicht mehr als von der WIN+WEG Genossenschaft rückzahlbare Genossenschaftsanteile, sondern als für den sozialen Heimbau bestimmte unverzinsliche Darlehen gelten" sollen; dies unterstreicht - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - zusätzlich den Charakter dieser Gelder als Fremdkapital.
6.3.6 Die Beschwerdeführerin hat somit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; ihre Aktivitäten können nicht mit jener der Post verglichen werden, die unter die Ausnahmereglung von Art. 3a Abs. 1 BankV fällt (BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 67 zu Art. 1 BankG). Soweit sie auf die Betriebssparkasse der Swissair verweist, welche bewilligungslos betrieben worden sei und ebenfalls Gelder entgegengenommen habe, verkennt sie, dass dies gestützt auf die Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV geschah (vgl. EBK-Rundschreiben 96/4, Rz. 28 ff.). Sie hat sich in ihrer Geschäftsreklame schliesslich auch zu Unrecht als Bank bezeichnet: Wohl arbeitete sie, wie sich aus einer Bestätigung der Yesilada Bank vom 6. Januar 2006 ergibt, offenbar tatsächlich nicht mit dieser zusammen und ist sie für sie in der Schweiz auch nicht tätig geworden; das ändert jedoch nichts daran, dass sie sich auf Internet als deren schweizerische Repräsentantin bezeichnet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, wonach nur Institute, die eine Bewilligung der EBK als Bank erhalten haben, den Ausdruck "Bank" oder "Bankier" allein oder in Wortverbindungen in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszwecks oder in der Geschäftsreklame verwenden dürfen. Warum die Beschwerdeführerin dies getan hat ("Versehen"), spielt keine Rolle.
7. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die Bankenkommission gestützt auf diese Verstösse bzw. die festgestellte Finanzlage die Liquidation angeordnet und über sie den Konkurs eröffnet hat:
7.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zwar übt die Beschwerdeführerin teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus (vgl. hierzu BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), doch kommt dieser keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden kann, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs teilweise auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft finanziert wurde. Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen; dies umso weniger, als ihren Organen das für ihre Aktivitäten erforderliche banken- und finanzmarktrechtliche Fachwissen fehlt und die EBK bereits früher gegen von ihnen betreute Gesellschaften ermitteln und vorgehen musste (vgl. das Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000). Bei einem Fortbestehen der Beschwerdeführerin könnte nicht davon ausgegangen werden, dass es künftig zu keinen weiteren Verstössen gegen das Bankengesetz kommt; dies wäre zum Schutz aller Gläubiger (und nicht nur der Genossenschafter) für einen auf die zulässige Geschäftstätigkeit beschränkten Weiterbetrieb indessen unabdingbar. Dass ein grosser Teil der Genossenschafter nach Angaben der Beschwerdeführerin hinter ihr stehen und bereit sein soll, auf einen Teil der Ansprüche zu verzichten, ändert hieran nichts: Wird ein illegales (Bank-)Geschäft betrieben, hat die Bankenkommission auch dann aufsichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.3.2 und 5.3.3, publ. in: EBK-Bulletin 43/ 2003 S. 15 ff.).
7.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) bankenkonkursrechtlich zu liquidieren ist. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131 II 306 E. 4); so gilt etwa der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG). Im Übrigen sind die von der Beschwerdeführerin genannten 75 Genossenschafter nicht vorbehaltlos bereit, im Falle des Konkurses auf ihre Forderungen zu verzichten, sondern nur bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten.
7.3 Wenn die Bankenkommission aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzung der einzelnen Forderungen und Werte (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 323) zum Schluss kam, es bestehe die begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) bzw. es ihr an Liquidität mangle (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), hielt sie sich im Rahmen ihres technischen Ermessens:
7.3.1 Die Buchhaltung der Beschwerdeführerin ist ungeordnet und seit dem 30. April 2005 nicht nachgeführt. Da sie in der vorliegenden Form nicht aussagekräftig war und zahlreiche Pendenzen und Falschbuchungen bestanden, konnte sie am 29. Juli 2005 nicht revidiert werden. Der von den Untersuchungsbeauftragten beigezogene diplomierte Finanzbuchhalter kam aufgrund der Liquiditätsflüsse und der mündlichen Angaben von X. zum Schluss, dass zu Fortführungswerten eine geschätzte Unterdeckung von rund CHF 770'000.- (Fremdkapital von rund CHF 2,6 Mio. und Aktiven von ca. CHF 1,9 Mio.) und zu Liquidationswerten eine solche von annähernd CHF 3'975'000.- besteht bzw. dass die Aktiven der Beschwerdeführerin das gesamte Fremdkapital in diesem Umfang jeweils nicht mehr zu decken vermögen (zum Begriff der Überschuldung: CHRISTIAN HAAS, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 25 BankG). Selbst nach der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Bilanz mit Aktiven von CHF 2,6 Mio. und einem Fremdkapital von CHF 3,1 Mio. wäre eine Unterdeckung gegeben. Aufgrund einer Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und der Zahlungsverpflichtungen der Beschwerdeführerin hat auch der Liquiditätsmangel als ausgewiesen zu gelten.
7.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, das zusätzliche Genossenschaftskapital, welches über Kleinkredite finanziert wurde, sei bei den Passiven zu Liquidationswerten zweimal berücksichtigt worden, verkennt sie, dass es dabei um die von ihr vertraglich übernommenen Finanzierungskosten (Zinsen und Amortisation) einerseits und die entsprechende nach Abschluss des Kleinkredits fortbestehende Forderung des jeweiligen Genossenschafters gegen sie andererseits geht (vgl. E. 6.2.2 in fine und die entsprechende Kleinkredit-Einzahler-Vereinbarung Ziffern 5a, c und f). Die Beteiligung an der Profin GmbH wurde mit CHF 625'000.- bewertet; diese Einschätzung ist zwar sehr vorsichtig, aber vertretbar, nachdem die Profin für den Erwerb ihres massgeblichen Aktivums, die "Residenz Stockerau", in der Zwangssteigerung gegen die WEG Betriebs- und Vermögensverwaltungsges.m.b.H. und den WEG Genossenschaftsbund als Meistbietende hierfür EUR 622'500.- bezahlt hat, obwohl der Schätzwert für die Liegenschaft EUR 1'245'000.- betrug; auch wenn vom tatsächlich bezahlten Preis (rund CHF 930'000.-) ausgegangen würde (vgl. Art. 665 OR), erwiese sich die Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten - wobei eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach dem bereits Dargelegten aber nicht möglich ist - als überschuldet; zu Liquidationswerten ist die Überschuldung selbst dann gegeben, wenn der Schätzwert der Liegenschaft von EUR 1'245'000.- (rund CHF 1,9 Mio.) eingesetzt wird; im Übrigen durfte auch gewissen Wertberichtigungen für noch ausstehende Grunderwerbssteuern und Reparaturen für Wasserschäden Rechnung getragen werden. Der veranschlagte Wert entspricht schliesslich dem von der Beschwerdeführerin in ihren Finanzübersichten vom 14. bzw. 30. September 2005 ausgewiesenen Geldeinsatz. Soweit die Beschwerdeführerin auf künftige Erträge aus den Bauprojekten in Österreich (Rückerstattung von Mehrwertsteuervorabzügen) und Mieteinnahmen von EUR 10'000.- pro Monat aus der "Residenz Stockerau" verweist, übersieht sie, dass diese nicht bei ihr, sondern bei der Profin anfallen und dort wiederum in neue Bauprojekte fliessen sollen. Zurzeit weigert sich die Mieterin zudem, irgendeinen Mietzins zu bezahlen. Schliesslich ist es nicht zu beanstanden, wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Wert der "WIN+WEG Verrechnungssoftware" und der Beteiligung an der T5.AG/Softwarefirma im Hinblick auf die beschränkte Einsatzmöglichkeit des Programms bezweifelt und berichtigt wurde.
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Liquidazione secondo le norme sul fallimento delle banche di una cooperativa che gestisce una centrale di contabilizzazione (art. 1 cpv. 2, art. 23ter cpv. 1, art. 23quinquies e art. 33 segg. LBCR [nella versione del 3 ottobre 2003]; art. 3a cpv. 3 e 4 OBCR). Nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo esperito contro una decisione di liquidazione secondo le norme sul fallimento delle banche, il Tribunale federale si pronuncia, in linea di principio, solo sulla questione dell'assoggettamento e della liquidazione (consid. 1.2.3).
Nozione di accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale (consid. 6.3.1). Una centrale di contabilizzazione, la quale non è né creditrice né debitrice delle transazioni contabilizzate sui conti dei partecipanti non accetta, in linea di principio, depositi del pubblico a titolo professionale (consid. 6.3.2); nel caso concreto, le attività contestate oltrepassavano questo ambito, senza che fosse data una delle eccezioni di cui all'art. 3a cpv. 3 e 4 OBCR (consid. 6.3.3-6.3.6).
Dato che un'autorizzazione non può essere rilasciata successivamente (consid. 7.1) e che la cooperativa risulta oberata di debiti (consid. 7.3), essa dev'essere liquidata secondo le regole speciali applicabili al fallimento di banche (conferma della DTF 131 II 306 segg.; consid. 4.2 e 7.2).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 401
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132 II 401
Sachverhalt ab Seite 401
Le 21 mai 1999, les époux X. ont acquis, à Cortaillod, un bien-fonds de 2'125 m2, dont 155 sont occupés par une construction (habitation et garage). La vente a été conclue au prix de 200 francs le m2.
Selon le plan d'aménagement de la commune de Cortaillod du 26 septembre 1975, cette parcelle était affectée à la zone d'utilisation différée. Un nouveau plan d'aménagement et un nouveau règlement ont été adoptés par le Conseil général le 29 septembre 1995. Suite à leur sanction par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1999 et à leur publication dans la Feuille officielle le 10 novembre 1999, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2.
Par décision du 10 novembre 2004, le département cantonal a fixé, sur la base du rapport de l'architecte qu'il avait mandaté, à 40'268 fr. 60 la contribution due par les époux X. à la suite du changement d'affectation de leur parcelle. Les valeurs de référence retenues par l'expert pour le terrain avant et après le changement d'affectation, étaient respectivement de 3 francs le m2 (prix moyen du terrain agricole) et de 200 francs le m2. Les époux X. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce dernier l'a annulée, considérant que, quand bien même le changement d'affectation procurait un avantage aux époux X., cela n'était pas suffisant pour constituer un avantage majeur au sens de l'art. 34 al. 1 LCAT. La mise en valeur du terrain dépendait en effet encore de l'adoption d'un plan de quartier et de l'accord d'un ou de plusieurs voisins, voire d'une réunion parcellaire par le biais d'une vente, ou d'un remembrement.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Conseil d'Etat affirme que l'affectation en zone d'habitation à faible densité 2 constitue un avantage majeur. Il conteste que le potentiel constructible de la parcelle ne puisse être réalisé que moyennant un accord entre voisins ou une réunion parcellaire. Un regroupement des constructions dans le cadre d'un plan de quartier serait suffisant. Le Tribunal administratif n'aurait en outre pas examiné la possibilité pour la commune d'élaborer elle-même le plan de quartier. La référence à la jurisprudence applicable en matière d'expropriation matérielle ne serait pas appropriée; il y aurait lieu de tenir compte de la situation concrète, en fonction du droit cantonal.
2.1 Selon l'art. 33 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire (LCAT; RSN 701.0), les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. L'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation (art. 47) ou à une zone spécifique (art. 53) est réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Celle-ci est la différence présumée entre la valeur d'un bien-fonds avant et après la mesure d'aménagement (art. 34 al. 2 LCAT). En cas de plus-value, une contribution correspondant à 20 % de celle-ci est due à l'Etat par le propriétaire du bien-fonds (art. 35 al. 1 LCAT). Le département arrête le montant de la plus-value et celui de la contribution au moment où la mesure d'aménagement entre en vigueur (art. 36 LCAT), c'est-à-dire au moment de la publication de la sanction du plan par le Conseil d'Etat (art. 96a LCAT). Selon l'art. 37 LCAT, après consultation de la commune, le département fixe le délai de perception en tenant compte des besoins en terrains à bâtir et de la possibilité d'utiliser le bien-fonds (al. 1); la perception peut être différée ou échelonnée à la demande d'un propriétaire qui justifie de circonstances particulières (al. 2); elle intervient cependant au plus tard lors de l'aliénation du bien-fonds (al. 3 ); l'art. 48 al. 4 est réservé (al. 4). Aux termes de cette dernière disposition, la perception de la plus-value est différée aussi longtemps que dure l'assimilation à la zone agricole ou viticole.
La présomption de l'art. 34 al. 1 LCAT est réfragable (arrêt du 24 février 2003 publié in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2003 p. 360 et les arrêts cités). La jurisprudence cantonale a également posé que le caractère majeur de l'avantage procuré par la mesure d'aménagement doit être apprécié au regard de la variation réelle et concrète de la valeur de l'immeuble en cause et non dans l'abstrait. Est déterminante la possibilité effective d'utiliser la parcelle pour la construction d'une manière conforme à la zone dont elle fait désormais partie (ibid.). Il faut tenir compte, équitablement, dans le cas concret, des avantages et inconvénients majeurs tels qu'ils résultent de l'ensemble des circonstances propres à la mesure d'aménagement considérée (arrêt du 17 février 1994 publié in RJN 1994 p. 167). La doctrine et la jurisprudence ont en outre interprété l'art. 34 al. 2 LCAT en ce sens que c'est la valeur objective du terrain qui doit être prise en considération. Il s'agirait donc de procéder à l'estimation du terrain en deux étapes, avant et après la mesure d'aménagement, en ne s'appuyant que sur des critères objectifs. Dans les cas où il y aurait vente, les estimations ne pourraient pas uniquement se baser sur les prix effectivement payés, ni sur la valeur cadastrale (FRANCESCO PARRINO, La contribution sur la plus-value dans le canton de Neuchâtel, in Mémoire ASPAN n° 57, Berne 1992, p. 39 ss, 46; arrêt du 24 février 2003 publié in RJN 2003 p. 360).
La réglementation cantonale a été mise en place suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1980, de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), dont l'art. 5 al. 1 prévoit que le droit cantonal doit établir un régime de compensation permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent des mesures d'aménagement. La notion d'avantage majeur est une notion de droit fédéral. Il s'agit toutefois d'une notion juridique indéterminée, de sorte qu'il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ad art. 5 LAT). Le caractère majeur de l'avantage implique que les différences de valeur peu importantes ou insignifiantes ne doivent pas être prises en considération (DFJP/ OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 6 ad art. 5 LAT, p. 117). La plus-value doit donc avoir un certain poids par rapport à la valeur normale du bien-fonds (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1972 I 1441, p. 1510). L'adverbe "équitablement", qui figure à l'art. 5 al. 1 LAT, montre en outre que le prélèvement doit s'effectuer par rapport à l'ensemble de la situation (FF 1972 I 1441, p. 1511). L'avantage majeur doit être économique (DFJP/OFAT, Recommandations concernant le régime de la compensation des avantages résultant de mesures d'aménagement selon l'art. 5, premier alinéa, de la LAT, novembre 1986, p. 8 [ci-après: les Recommandations]; BLAISE KNAPP, La compensation selon l'art. 5 LAT, in Habitation, mars 1982, n. 3 p. 13 ss, 17). En effet, le seul critère possible pour déterminer l'avantage majeur est celui de l'avantage pécuniaire que la mesure crée (BLAISE KNAPP, op. cit., p. 17). S'agissant du calcul de la plus-value, les Recommandations prévoient qu'il y a lieu de se fonder sur les valeurs vénales et non pas sur des valeurs officielles ou comptables. Il faut en particulier que la valeur de comparaison inférieure soit la valeur vénale au moment de la dernière réalisation déterminante pour la contribution sur les avantages (p. 40; cf. également ENRICO RIVA, op. cit., n. 43 ad art. 5 LAT).
2.2
2.2.1 En l'espèce, avant l'entrée en vigueur du nouveau plan d'aménagement en 1999, la parcelle était classée en zone d'utilisation différée. L'art. 77 du règlement d'urbanisme sanctionné par le Conseil d'Etat le 26 septembre 1975 n'en donnait qu'une définition sommaire. Il se contentait d'indiquer qu'il s'agissait de terrains qui n'étaient pas attribués à une destination précise et qui n'étaient pas réglementés. Le conseil communal se réservait de proposer un statut définitif à chacun des secteurs réservés, quand il le jugerait opportun, au fur et à mesure que les nécessités pourraient être précisées. Le conseil communal devait proposer les règles de construction à appliquer. Le nouveau règlement d'aménagement est cependant plus explicite: "la zone d'utilisation différée est destinée à l'extension future de la localité, si les intérêts de la commune justifient d'ouvrir ces terrains à la construction, pour l'habitation, l'activité économique ou l'utilité publique" (art. 14.2). La zone d'utilisation différée ne fait pas partie de la zone d'urbanisation (art. 47 LCAT) et ne peut être ouverte à la construction qu'à la suite d'une modification du plan d'aménagement (art. 52 LCAT). Avant toute autorisation de construire, l'accomplissement d'une procédure complète de planification est donc exigé.
L'art. 18 al. 2 LAT permet aux cantons de réglementer de telles zones, que l'on nomme également zones de réserve (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, n. 386, p. 174). Ces dernières ne sont pas considérées comme constructibles (ATF 123 I 175 consid. 3b/aa p. 183 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas être établies au préjudice des zones à bâtir, agricoles ou à protéger. Les terrains qui font partie de la zone à bâtir, à savoir les terrains largement construits (art. 15 let. a LAT) et qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et qui seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 let. b LAT) ne doivent en effet pas être attribués à une zone de réserve (ATF 123 I 175 consid. 3e/aa p. 188; ATF 116 Ia 328 consid. 3b p. 330 s.; ATF 115 Ia 333 consid. 4 p. 338; ATF 113 Ia 133 consid. 4e p. 461; ATF 112 Ia 155 consid. 2c et d p. 158 s.). Dans le cas particulier, il n'apparaît cependant pas que l'affectation de la parcelle en cause à la zone d'utilisation différée ait été contraire au droit fédéral.
2.2.2 Par l'adoption du nouveau plan d'aménagement, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2, qui fait partie de la zone d'urbanisation (art. 5.6.2 du règlement d'aménagement de la commune de Cortaillod [ci-après: RA]). Cette zone se caractérise par une prédominance de l'habitat groupé (art. 10.6.1 al. 2 RA), mais elle est aussi destinée à l'habitat individuel et aux maisons-terrasses (art. 10.6.3 RA). Afin d'économiser le sol à bâtir, une certaine densification de l'urbanisation doit y être recherchée, tout en préservant la qualité de l'habitation (art. 10.6.2 RA). La parcelle fait également partie d'un périmètre de plan de quartier (art. 19.1 RA), dont la réglementation, tout comme celle de la zone d'habitation à faible densité 2 (art. 10.6.2 al. 4 RA), subordonne toute construction à l'établissement d'un plan de quartier (art. 19.7 RA). Selon l'art. 19.4 RA, le taux d'occupation du sol et la densité doivent être calculés pour l'ensemble du plan de quartier, selon les règles applicables au regroupement des constructions (art. 68 LCAT). Le plan de quartier peut être élaboré par la commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3'000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Il ne s'agit pas d'une procédure complète de planification: le plan de quartier est soumis à l'enquête publique, puis doit être adopté par le conseil communal. Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction (art. 102 ss LCAT).
2.3 Le Tribunal administratif a considéré que les intimés avaient bénéficié d'un avantage, car la nouvelle affectation de la parcelle permettait de construire selon une procédure moins restrictive que précédemment. Cet avantage ne pouvait cependant pas être considéré comme majeur, les possibilités de construire demeurant très aléatoires. Le Tribunal administratif est toutefois parti de la prémisse que les intimés avaient profité d'un avantage, sans analyser l'ensemble des circonstances (cf. consid. 2.1). Perdant en particulier de vue que l'avantage doit être de nature économique, il a omis d'examiner si la valeur du terrain avait en l'espèce réellement subi une modification du fait de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement.
2.4 A titre préalable, il convient d'observer que le terrain en cause était situé en zone d'utilisation différée et non en zone agricole. Quand bien même la zone d'utilisation différée doit être qualifiée de zone inconstructible, elle est néanmoins destinée tôt ou tard à la construction (cf. consid. 2.2.1), de sorte que le prix d'un terrain sis dans une telle zone ne correspond pas nécessairement à celui d'un terrain en zone agricole. En effet, le classement en zone d'utilisation différée peut, selon les cas, avoir un effet sur le prix du terrain, parfois plus élevé que dans une zone inconstructible "ordinaire" (arrêt du Tribunal fédéral 1P.329/1997 du 2 décembre 1997). C'est précisément le cas en l'espèce. Le bien-fonds en cause jouxtait la zone d'urbanisation. Il était lui-même déjà partiellement construit, de même que deux des parcelles avoisinantes. Au surplus, la configuration du plan d'aménagement de la commune de Cortaillod donnait raisonnablement à penser que la zone d'urbanisation s'étendrait en premier lieu dans ce secteur. Les perspectives d'urbanisation étaient donc élevées. Avec l'écoulement du temps, l'affectation en zone constructible devenait d'ailleurs de plus en plus certaine, accroissant par là même graduellement la valeur de la parcelle.
Cette forte probabilité d'urbanisation s'est du reste concrétisée par l'approbation d'un nouveau plan d'aménagement et de son règlement le 20 septembre 1995 par le Conseiller d'Etat en charge du Département de la Gestion et du Territoire, et par leur adoption le 29 septembre 1995 par le Conseil d'Etat. Le plan et le règlement ont ensuite été mis à l'enquête publique du 1er au 22 novembre 1995. Selon les informations qui ressortent du dossier et qui n'ont pas été contredites, le classement en zone d'habitation à faible densité 2 du quartier de Mont-Pitié, dans lequel se trouve la parcelle des intimés, n'a fait l'objet d'aucune opposition. Dès le 22 novembre 1995, il existait donc une quasi-certitude que la parcelle des intimés serait affectée à la zone de construction. N'étaient plus que requises l'approbation et la sanction du plan par le Conseil d'Etat, dont il est rappelé que le préavis avait été favorable.
Les intimés ont acquis leur parcelle le 21 mai 1999, soit seulement cinq mois avant l'entrée en vigueur formelle de la mesure d'aménagement, qui est elle-même intervenue plus de quatre ans après la fin de la procédure communale. Pendant toute cette période, la valeur de la parcelle n'a cessé de croître. Un prix de 200 francs le m2 a été payé, soit le prix pour un terrain constructible (cf. état de fait). Il ne pouvait en effet en aller autrement, puisque la procédure d'urbanisation était sur le point d'aboutir et que la nouvelle mesure d'aménagement confinait à la certitude. Ainsi, quand bien même le plan et le règlement n'avaient pas encore définitivement été approuvés et sanctionnés par le Conseil d'Etat, il n'en demeurait pas moins que la valeur objective du terrain était très proche de celle d'un terrain en zone constructible. Il n'existe, dans ces circonstances, aucune raison de s'écarter de la valeur vénale pour la détermination de la plus-value. Lors de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement, les intimés n'ont donc pas vu leur situation se modifier de façon importante. Ils n'ont bénéficié d'aucun avantage économique, puisqu'ils avaient, cinq mois plus tôt, payé le prix d'un terrain constructible. Le prélèvement d'une contribution de plus-value auprès des intimés est dès lors injustifié et contraire au principe de l'équité qui sous-tend le système de compensation des avantages (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1978 I 1007, p. 1018).
2.5 L'issue du litige rend inutile l'examen des possibilités effectives de construire la parcelle. Le recours de droit administratif doit donc être rejeté au sens des considérants qui précèdent. L'intérêt pécuniaire du canton étant en cause dans la présente procédure, il doit être astreint à payer un émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 2 OJ). Les intimés ont droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Neuchâtel (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
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Ausgleichsverfahren für raumplanungsbedingte erhebliche Vorteile; Art. 5 Abs. 1 RPG. Der erhebliche Vorteil muss wirtschaftlicher Natur sein. Er ist in Berücksichtigung aller Umstände zu bemessen (E. 2.1).
Prüfung des Vorteils, der sich unter den hier gegebenen besonderen Umständen aus der Zuweisung einer bisher in der Reservezone liegenden Parzelle zu einer Wohnzone ergibt (E. 2.2-2.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 401
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Sachverhalt ab Seite 401
Le 21 mai 1999, les époux X. ont acquis, à Cortaillod, un bien-fonds de 2'125 m2, dont 155 sont occupés par une construction (habitation et garage). La vente a été conclue au prix de 200 francs le m2.
Selon le plan d'aménagement de la commune de Cortaillod du 26 septembre 1975, cette parcelle était affectée à la zone d'utilisation différée. Un nouveau plan d'aménagement et un nouveau règlement ont été adoptés par le Conseil général le 29 septembre 1995. Suite à leur sanction par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1999 et à leur publication dans la Feuille officielle le 10 novembre 1999, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2.
Par décision du 10 novembre 2004, le département cantonal a fixé, sur la base du rapport de l'architecte qu'il avait mandaté, à 40'268 fr. 60 la contribution due par les époux X. à la suite du changement d'affectation de leur parcelle. Les valeurs de référence retenues par l'expert pour le terrain avant et après le changement d'affectation, étaient respectivement de 3 francs le m2 (prix moyen du terrain agricole) et de 200 francs le m2. Les époux X. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce dernier l'a annulée, considérant que, quand bien même le changement d'affectation procurait un avantage aux époux X., cela n'était pas suffisant pour constituer un avantage majeur au sens de l'art. 34 al. 1 LCAT. La mise en valeur du terrain dépendait en effet encore de l'adoption d'un plan de quartier et de l'accord d'un ou de plusieurs voisins, voire d'une réunion parcellaire par le biais d'une vente, ou d'un remembrement.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Conseil d'Etat affirme que l'affectation en zone d'habitation à faible densité 2 constitue un avantage majeur. Il conteste que le potentiel constructible de la parcelle ne puisse être réalisé que moyennant un accord entre voisins ou une réunion parcellaire. Un regroupement des constructions dans le cadre d'un plan de quartier serait suffisant. Le Tribunal administratif n'aurait en outre pas examiné la possibilité pour la commune d'élaborer elle-même le plan de quartier. La référence à la jurisprudence applicable en matière d'expropriation matérielle ne serait pas appropriée; il y aurait lieu de tenir compte de la situation concrète, en fonction du droit cantonal.
2.1 Selon l'art. 33 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire (LCAT; RSN 701.0), les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. L'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation (art. 47) ou à une zone spécifique (art. 53) est réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Celle-ci est la différence présumée entre la valeur d'un bien-fonds avant et après la mesure d'aménagement (art. 34 al. 2 LCAT). En cas de plus-value, une contribution correspondant à 20 % de celle-ci est due à l'Etat par le propriétaire du bien-fonds (art. 35 al. 1 LCAT). Le département arrête le montant de la plus-value et celui de la contribution au moment où la mesure d'aménagement entre en vigueur (art. 36 LCAT), c'est-à-dire au moment de la publication de la sanction du plan par le Conseil d'Etat (art. 96a LCAT). Selon l'art. 37 LCAT, après consultation de la commune, le département fixe le délai de perception en tenant compte des besoins en terrains à bâtir et de la possibilité d'utiliser le bien-fonds (al. 1); la perception peut être différée ou échelonnée à la demande d'un propriétaire qui justifie de circonstances particulières (al. 2); elle intervient cependant au plus tard lors de l'aliénation du bien-fonds (al. 3 ); l'art. 48 al. 4 est réservé (al. 4). Aux termes de cette dernière disposition, la perception de la plus-value est différée aussi longtemps que dure l'assimilation à la zone agricole ou viticole.
La présomption de l'art. 34 al. 1 LCAT est réfragable (arrêt du 24 février 2003 publié in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2003 p. 360 et les arrêts cités). La jurisprudence cantonale a également posé que le caractère majeur de l'avantage procuré par la mesure d'aménagement doit être apprécié au regard de la variation réelle et concrète de la valeur de l'immeuble en cause et non dans l'abstrait. Est déterminante la possibilité effective d'utiliser la parcelle pour la construction d'une manière conforme à la zone dont elle fait désormais partie (ibid.). Il faut tenir compte, équitablement, dans le cas concret, des avantages et inconvénients majeurs tels qu'ils résultent de l'ensemble des circonstances propres à la mesure d'aménagement considérée (arrêt du 17 février 1994 publié in RJN 1994 p. 167). La doctrine et la jurisprudence ont en outre interprété l'art. 34 al. 2 LCAT en ce sens que c'est la valeur objective du terrain qui doit être prise en considération. Il s'agirait donc de procéder à l'estimation du terrain en deux étapes, avant et après la mesure d'aménagement, en ne s'appuyant que sur des critères objectifs. Dans les cas où il y aurait vente, les estimations ne pourraient pas uniquement se baser sur les prix effectivement payés, ni sur la valeur cadastrale (FRANCESCO PARRINO, La contribution sur la plus-value dans le canton de Neuchâtel, in Mémoire ASPAN n° 57, Berne 1992, p. 39 ss, 46; arrêt du 24 février 2003 publié in RJN 2003 p. 360).
La réglementation cantonale a été mise en place suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1980, de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), dont l'art. 5 al. 1 prévoit que le droit cantonal doit établir un régime de compensation permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent des mesures d'aménagement. La notion d'avantage majeur est une notion de droit fédéral. Il s'agit toutefois d'une notion juridique indéterminée, de sorte qu'il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ad art. 5 LAT). Le caractère majeur de l'avantage implique que les différences de valeur peu importantes ou insignifiantes ne doivent pas être prises en considération (DFJP/ OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 6 ad art. 5 LAT, p. 117). La plus-value doit donc avoir un certain poids par rapport à la valeur normale du bien-fonds (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1972 I 1441, p. 1510). L'adverbe "équitablement", qui figure à l'art. 5 al. 1 LAT, montre en outre que le prélèvement doit s'effectuer par rapport à l'ensemble de la situation (FF 1972 I 1441, p. 1511). L'avantage majeur doit être économique (DFJP/OFAT, Recommandations concernant le régime de la compensation des avantages résultant de mesures d'aménagement selon l'art. 5, premier alinéa, de la LAT, novembre 1986, p. 8 [ci-après: les Recommandations]; BLAISE KNAPP, La compensation selon l'art. 5 LAT, in Habitation, mars 1982, n. 3 p. 13 ss, 17). En effet, le seul critère possible pour déterminer l'avantage majeur est celui de l'avantage pécuniaire que la mesure crée (BLAISE KNAPP, op. cit., p. 17). S'agissant du calcul de la plus-value, les Recommandations prévoient qu'il y a lieu de se fonder sur les valeurs vénales et non pas sur des valeurs officielles ou comptables. Il faut en particulier que la valeur de comparaison inférieure soit la valeur vénale au moment de la dernière réalisation déterminante pour la contribution sur les avantages (p. 40; cf. également ENRICO RIVA, op. cit., n. 43 ad art. 5 LAT).
2.2
2.2.1 En l'espèce, avant l'entrée en vigueur du nouveau plan d'aménagement en 1999, la parcelle était classée en zone d'utilisation différée. L'art. 77 du règlement d'urbanisme sanctionné par le Conseil d'Etat le 26 septembre 1975 n'en donnait qu'une définition sommaire. Il se contentait d'indiquer qu'il s'agissait de terrains qui n'étaient pas attribués à une destination précise et qui n'étaient pas réglementés. Le conseil communal se réservait de proposer un statut définitif à chacun des secteurs réservés, quand il le jugerait opportun, au fur et à mesure que les nécessités pourraient être précisées. Le conseil communal devait proposer les règles de construction à appliquer. Le nouveau règlement d'aménagement est cependant plus explicite: "la zone d'utilisation différée est destinée à l'extension future de la localité, si les intérêts de la commune justifient d'ouvrir ces terrains à la construction, pour l'habitation, l'activité économique ou l'utilité publique" (art. 14.2). La zone d'utilisation différée ne fait pas partie de la zone d'urbanisation (art. 47 LCAT) et ne peut être ouverte à la construction qu'à la suite d'une modification du plan d'aménagement (art. 52 LCAT). Avant toute autorisation de construire, l'accomplissement d'une procédure complète de planification est donc exigé.
L'art. 18 al. 2 LAT permet aux cantons de réglementer de telles zones, que l'on nomme également zones de réserve (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, n. 386, p. 174). Ces dernières ne sont pas considérées comme constructibles (ATF 123 I 175 consid. 3b/aa p. 183 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas être établies au préjudice des zones à bâtir, agricoles ou à protéger. Les terrains qui font partie de la zone à bâtir, à savoir les terrains largement construits (art. 15 let. a LAT) et qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et qui seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 let. b LAT) ne doivent en effet pas être attribués à une zone de réserve (ATF 123 I 175 consid. 3e/aa p. 188; ATF 116 Ia 328 consid. 3b p. 330 s.; ATF 115 Ia 333 consid. 4 p. 338; ATF 113 Ia 133 consid. 4e p. 461; ATF 112 Ia 155 consid. 2c et d p. 158 s.). Dans le cas particulier, il n'apparaît cependant pas que l'affectation de la parcelle en cause à la zone d'utilisation différée ait été contraire au droit fédéral.
2.2.2 Par l'adoption du nouveau plan d'aménagement, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2, qui fait partie de la zone d'urbanisation (art. 5.6.2 du règlement d'aménagement de la commune de Cortaillod [ci-après: RA]). Cette zone se caractérise par une prédominance de l'habitat groupé (art. 10.6.1 al. 2 RA), mais elle est aussi destinée à l'habitat individuel et aux maisons-terrasses (art. 10.6.3 RA). Afin d'économiser le sol à bâtir, une certaine densification de l'urbanisation doit y être recherchée, tout en préservant la qualité de l'habitation (art. 10.6.2 RA). La parcelle fait également partie d'un périmètre de plan de quartier (art. 19.1 RA), dont la réglementation, tout comme celle de la zone d'habitation à faible densité 2 (art. 10.6.2 al. 4 RA), subordonne toute construction à l'établissement d'un plan de quartier (art. 19.7 RA). Selon l'art. 19.4 RA, le taux d'occupation du sol et la densité doivent être calculés pour l'ensemble du plan de quartier, selon les règles applicables au regroupement des constructions (art. 68 LCAT). Le plan de quartier peut être élaboré par la commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3'000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Il ne s'agit pas d'une procédure complète de planification: le plan de quartier est soumis à l'enquête publique, puis doit être adopté par le conseil communal. Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction (art. 102 ss LCAT).
2.3 Le Tribunal administratif a considéré que les intimés avaient bénéficié d'un avantage, car la nouvelle affectation de la parcelle permettait de construire selon une procédure moins restrictive que précédemment. Cet avantage ne pouvait cependant pas être considéré comme majeur, les possibilités de construire demeurant très aléatoires. Le Tribunal administratif est toutefois parti de la prémisse que les intimés avaient profité d'un avantage, sans analyser l'ensemble des circonstances (cf. consid. 2.1). Perdant en particulier de vue que l'avantage doit être de nature économique, il a omis d'examiner si la valeur du terrain avait en l'espèce réellement subi une modification du fait de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement.
2.4 A titre préalable, il convient d'observer que le terrain en cause était situé en zone d'utilisation différée et non en zone agricole. Quand bien même la zone d'utilisation différée doit être qualifiée de zone inconstructible, elle est néanmoins destinée tôt ou tard à la construction (cf. consid. 2.2.1), de sorte que le prix d'un terrain sis dans une telle zone ne correspond pas nécessairement à celui d'un terrain en zone agricole. En effet, le classement en zone d'utilisation différée peut, selon les cas, avoir un effet sur le prix du terrain, parfois plus élevé que dans une zone inconstructible "ordinaire" (arrêt du Tribunal fédéral 1P.329/1997 du 2 décembre 1997). C'est précisément le cas en l'espèce. Le bien-fonds en cause jouxtait la zone d'urbanisation. Il était lui-même déjà partiellement construit, de même que deux des parcelles avoisinantes. Au surplus, la configuration du plan d'aménagement de la commune de Cortaillod donnait raisonnablement à penser que la zone d'urbanisation s'étendrait en premier lieu dans ce secteur. Les perspectives d'urbanisation étaient donc élevées. Avec l'écoulement du temps, l'affectation en zone constructible devenait d'ailleurs de plus en plus certaine, accroissant par là même graduellement la valeur de la parcelle.
Cette forte probabilité d'urbanisation s'est du reste concrétisée par l'approbation d'un nouveau plan d'aménagement et de son règlement le 20 septembre 1995 par le Conseiller d'Etat en charge du Département de la Gestion et du Territoire, et par leur adoption le 29 septembre 1995 par le Conseil d'Etat. Le plan et le règlement ont ensuite été mis à l'enquête publique du 1er au 22 novembre 1995. Selon les informations qui ressortent du dossier et qui n'ont pas été contredites, le classement en zone d'habitation à faible densité 2 du quartier de Mont-Pitié, dans lequel se trouve la parcelle des intimés, n'a fait l'objet d'aucune opposition. Dès le 22 novembre 1995, il existait donc une quasi-certitude que la parcelle des intimés serait affectée à la zone de construction. N'étaient plus que requises l'approbation et la sanction du plan par le Conseil d'Etat, dont il est rappelé que le préavis avait été favorable.
Les intimés ont acquis leur parcelle le 21 mai 1999, soit seulement cinq mois avant l'entrée en vigueur formelle de la mesure d'aménagement, qui est elle-même intervenue plus de quatre ans après la fin de la procédure communale. Pendant toute cette période, la valeur de la parcelle n'a cessé de croître. Un prix de 200 francs le m2 a été payé, soit le prix pour un terrain constructible (cf. état de fait). Il ne pouvait en effet en aller autrement, puisque la procédure d'urbanisation était sur le point d'aboutir et que la nouvelle mesure d'aménagement confinait à la certitude. Ainsi, quand bien même le plan et le règlement n'avaient pas encore définitivement été approuvés et sanctionnés par le Conseil d'Etat, il n'en demeurait pas moins que la valeur objective du terrain était très proche de celle d'un terrain en zone constructible. Il n'existe, dans ces circonstances, aucune raison de s'écarter de la valeur vénale pour la détermination de la plus-value. Lors de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement, les intimés n'ont donc pas vu leur situation se modifier de façon importante. Ils n'ont bénéficié d'aucun avantage économique, puisqu'ils avaient, cinq mois plus tôt, payé le prix d'un terrain constructible. Le prélèvement d'une contribution de plus-value auprès des intimés est dès lors injustifié et contraire au principe de l'équité qui sous-tend le système de compensation des avantages (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1978 I 1007, p. 1018).
2.5 L'issue du litige rend inutile l'examen des possibilités effectives de construire la parcelle. Le recours de droit administratif doit donc être rejeté au sens des considérants qui précèdent. L'intérêt pécuniaire du canton étant en cause dans la présente procédure, il doit être astreint à payer un émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 2 OJ). Les intimés ont droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Neuchâtel (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
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Régime de compensation des avantages majeurs résultant de mesures d'aménagement du territoire; art. 5 al. 1 LAT. L'avantage majeur doit être de nature économique. Il doit s'apprécier selon l'ensemble des circonstances (consid. 2.1).
Examen, au regard des données particulières du cas d'espèce, de l'avantage résultant de l'affectation en zone d'habitation d'une parcelle précédemment sise en zone d'utilisation différée (consid. 2.2-2.4).
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Sachverhalt ab Seite 401
Le 21 mai 1999, les époux X. ont acquis, à Cortaillod, un bien-fonds de 2'125 m2, dont 155 sont occupés par une construction (habitation et garage). La vente a été conclue au prix de 200 francs le m2.
Selon le plan d'aménagement de la commune de Cortaillod du 26 septembre 1975, cette parcelle était affectée à la zone d'utilisation différée. Un nouveau plan d'aménagement et un nouveau règlement ont été adoptés par le Conseil général le 29 septembre 1995. Suite à leur sanction par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1999 et à leur publication dans la Feuille officielle le 10 novembre 1999, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2.
Par décision du 10 novembre 2004, le département cantonal a fixé, sur la base du rapport de l'architecte qu'il avait mandaté, à 40'268 fr. 60 la contribution due par les époux X. à la suite du changement d'affectation de leur parcelle. Les valeurs de référence retenues par l'expert pour le terrain avant et après le changement d'affectation, étaient respectivement de 3 francs le m2 (prix moyen du terrain agricole) et de 200 francs le m2. Les époux X. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce dernier l'a annulée, considérant que, quand bien même le changement d'affectation procurait un avantage aux époux X., cela n'était pas suffisant pour constituer un avantage majeur au sens de l'art. 34 al. 1 LCAT. La mise en valeur du terrain dépendait en effet encore de l'adoption d'un plan de quartier et de l'accord d'un ou de plusieurs voisins, voire d'une réunion parcellaire par le biais d'une vente, ou d'un remembrement.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à cette juridiction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Conseil d'Etat affirme que l'affectation en zone d'habitation à faible densité 2 constitue un avantage majeur. Il conteste que le potentiel constructible de la parcelle ne puisse être réalisé que moyennant un accord entre voisins ou une réunion parcellaire. Un regroupement des constructions dans le cadre d'un plan de quartier serait suffisant. Le Tribunal administratif n'aurait en outre pas examiné la possibilité pour la commune d'élaborer elle-même le plan de quartier. La référence à la jurisprudence applicable en matière d'expropriation matérielle ne serait pas appropriée; il y aurait lieu de tenir compte de la situation concrète, en fonction du droit cantonal.
2.1 Selon l'art. 33 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire (LCAT; RSN 701.0), les avantages et les inconvénients résultant de mesures d'aménagement du territoire font l'objet d'une compensation s'ils sont majeurs. L'augmentation de valeur d'un bien-fonds consécutive à son affectation à la zone d'urbanisation (art. 47) ou à une zone spécifique (art. 53) est réputée avantage majeur constituant une plus-value (art. 34 al. 1 LCAT). Celle-ci est la différence présumée entre la valeur d'un bien-fonds avant et après la mesure d'aménagement (art. 34 al. 2 LCAT). En cas de plus-value, une contribution correspondant à 20 % de celle-ci est due à l'Etat par le propriétaire du bien-fonds (art. 35 al. 1 LCAT). Le département arrête le montant de la plus-value et celui de la contribution au moment où la mesure d'aménagement entre en vigueur (art. 36 LCAT), c'est-à-dire au moment de la publication de la sanction du plan par le Conseil d'Etat (art. 96a LCAT). Selon l'art. 37 LCAT, après consultation de la commune, le département fixe le délai de perception en tenant compte des besoins en terrains à bâtir et de la possibilité d'utiliser le bien-fonds (al. 1); la perception peut être différée ou échelonnée à la demande d'un propriétaire qui justifie de circonstances particulières (al. 2); elle intervient cependant au plus tard lors de l'aliénation du bien-fonds (al. 3 ); l'art. 48 al. 4 est réservé (al. 4). Aux termes de cette dernière disposition, la perception de la plus-value est différée aussi longtemps que dure l'assimilation à la zone agricole ou viticole.
La présomption de l'art. 34 al. 1 LCAT est réfragable (arrêt du 24 février 2003 publié in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2003 p. 360 et les arrêts cités). La jurisprudence cantonale a également posé que le caractère majeur de l'avantage procuré par la mesure d'aménagement doit être apprécié au regard de la variation réelle et concrète de la valeur de l'immeuble en cause et non dans l'abstrait. Est déterminante la possibilité effective d'utiliser la parcelle pour la construction d'une manière conforme à la zone dont elle fait désormais partie (ibid.). Il faut tenir compte, équitablement, dans le cas concret, des avantages et inconvénients majeurs tels qu'ils résultent de l'ensemble des circonstances propres à la mesure d'aménagement considérée (arrêt du 17 février 1994 publié in RJN 1994 p. 167). La doctrine et la jurisprudence ont en outre interprété l'art. 34 al. 2 LCAT en ce sens que c'est la valeur objective du terrain qui doit être prise en considération. Il s'agirait donc de procéder à l'estimation du terrain en deux étapes, avant et après la mesure d'aménagement, en ne s'appuyant que sur des critères objectifs. Dans les cas où il y aurait vente, les estimations ne pourraient pas uniquement se baser sur les prix effectivement payés, ni sur la valeur cadastrale (FRANCESCO PARRINO, La contribution sur la plus-value dans le canton de Neuchâtel, in Mémoire ASPAN n° 57, Berne 1992, p. 39 ss, 46; arrêt du 24 février 2003 publié in RJN 2003 p. 360).
La réglementation cantonale a été mise en place suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1980, de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), dont l'art. 5 al. 1 prévoit que le droit cantonal doit établir un régime de compensation permettant de tenir compte équitablement des avantages et des inconvénients majeurs qui résultent des mesures d'aménagement. La notion d'avantage majeur est une notion de droit fédéral. Il s'agit toutefois d'une notion juridique indéterminée, de sorte qu'il faut laisser à la juridiction cantonale une certaine latitude de jugement (cf. notamment ENRICO RIVA, Commentaire LAT, n. 84 ad art. 5 LAT). Le caractère majeur de l'avantage implique que les différences de valeur peu importantes ou insignifiantes ne doivent pas être prises en considération (DFJP/ OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 6 ad art. 5 LAT, p. 117). La plus-value doit donc avoir un certain poids par rapport à la valeur normale du bien-fonds (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1972 I 1441, p. 1510). L'adverbe "équitablement", qui figure à l'art. 5 al. 1 LAT, montre en outre que le prélèvement doit s'effectuer par rapport à l'ensemble de la situation (FF 1972 I 1441, p. 1511). L'avantage majeur doit être économique (DFJP/OFAT, Recommandations concernant le régime de la compensation des avantages résultant de mesures d'aménagement selon l'art. 5, premier alinéa, de la LAT, novembre 1986, p. 8 [ci-après: les Recommandations]; BLAISE KNAPP, La compensation selon l'art. 5 LAT, in Habitation, mars 1982, n. 3 p. 13 ss, 17). En effet, le seul critère possible pour déterminer l'avantage majeur est celui de l'avantage pécuniaire que la mesure crée (BLAISE KNAPP, op. cit., p. 17). S'agissant du calcul de la plus-value, les Recommandations prévoient qu'il y a lieu de se fonder sur les valeurs vénales et non pas sur des valeurs officielles ou comptables. Il faut en particulier que la valeur de comparaison inférieure soit la valeur vénale au moment de la dernière réalisation déterminante pour la contribution sur les avantages (p. 40; cf. également ENRICO RIVA, op. cit., n. 43 ad art. 5 LAT).
2.2
2.2.1 En l'espèce, avant l'entrée en vigueur du nouveau plan d'aménagement en 1999, la parcelle était classée en zone d'utilisation différée. L'art. 77 du règlement d'urbanisme sanctionné par le Conseil d'Etat le 26 septembre 1975 n'en donnait qu'une définition sommaire. Il se contentait d'indiquer qu'il s'agissait de terrains qui n'étaient pas attribués à une destination précise et qui n'étaient pas réglementés. Le conseil communal se réservait de proposer un statut définitif à chacun des secteurs réservés, quand il le jugerait opportun, au fur et à mesure que les nécessités pourraient être précisées. Le conseil communal devait proposer les règles de construction à appliquer. Le nouveau règlement d'aménagement est cependant plus explicite: "la zone d'utilisation différée est destinée à l'extension future de la localité, si les intérêts de la commune justifient d'ouvrir ces terrains à la construction, pour l'habitation, l'activité économique ou l'utilité publique" (art. 14.2). La zone d'utilisation différée ne fait pas partie de la zone d'urbanisation (art. 47 LCAT) et ne peut être ouverte à la construction qu'à la suite d'une modification du plan d'aménagement (art. 52 LCAT). Avant toute autorisation de construire, l'accomplissement d'une procédure complète de planification est donc exigé.
L'art. 18 al. 2 LAT permet aux cantons de réglementer de telles zones, que l'on nomme également zones de réserve (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, n. 386, p. 174). Ces dernières ne sont pas considérées comme constructibles (ATF 123 I 175 consid. 3b/aa p. 183 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas être établies au préjudice des zones à bâtir, agricoles ou à protéger. Les terrains qui font partie de la zone à bâtir, à savoir les terrains largement construits (art. 15 let. a LAT) et qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et qui seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 let. b LAT) ne doivent en effet pas être attribués à une zone de réserve (ATF 123 I 175 consid. 3e/aa p. 188; ATF 116 Ia 328 consid. 3b p. 330 s.; ATF 115 Ia 333 consid. 4 p. 338; ATF 113 Ia 133 consid. 4e p. 461; ATF 112 Ia 155 consid. 2c et d p. 158 s.). Dans le cas particulier, il n'apparaît cependant pas que l'affectation de la parcelle en cause à la zone d'utilisation différée ait été contraire au droit fédéral.
2.2.2 Par l'adoption du nouveau plan d'aménagement, la parcelle a été classée en zone d'habitation à faible densité 2, qui fait partie de la zone d'urbanisation (art. 5.6.2 du règlement d'aménagement de la commune de Cortaillod [ci-après: RA]). Cette zone se caractérise par une prédominance de l'habitat groupé (art. 10.6.1 al. 2 RA), mais elle est aussi destinée à l'habitat individuel et aux maisons-terrasses (art. 10.6.3 RA). Afin d'économiser le sol à bâtir, une certaine densification de l'urbanisation doit y être recherchée, tout en préservant la qualité de l'habitation (art. 10.6.2 RA). La parcelle fait également partie d'un périmètre de plan de quartier (art. 19.1 RA), dont la réglementation, tout comme celle de la zone d'habitation à faible densité 2 (art. 10.6.2 al. 4 RA), subordonne toute construction à l'établissement d'un plan de quartier (art. 19.7 RA). Selon l'art. 19.4 RA, le taux d'occupation du sol et la densité doivent être calculés pour l'ensemble du plan de quartier, selon les règles applicables au regroupement des constructions (art. 68 LCAT). Le plan de quartier peut être élaboré par la commune ou par un ou plusieurs propriétaires, pour des terrains d'une surface de 3'000 m2 au moins (art. 82 al. 1 LCAT). Il ne s'agit pas d'une procédure complète de planification: le plan de quartier est soumis à l'enquête publique, puis doit être adopté par le conseil communal. Le conseil général n'a pas à se prononcer et il n'est pas prévu de procédure cantonale de sanction (art. 102 ss LCAT).
2.3 Le Tribunal administratif a considéré que les intimés avaient bénéficié d'un avantage, car la nouvelle affectation de la parcelle permettait de construire selon une procédure moins restrictive que précédemment. Cet avantage ne pouvait cependant pas être considéré comme majeur, les possibilités de construire demeurant très aléatoires. Le Tribunal administratif est toutefois parti de la prémisse que les intimés avaient profité d'un avantage, sans analyser l'ensemble des circonstances (cf. consid. 2.1). Perdant en particulier de vue que l'avantage doit être de nature économique, il a omis d'examiner si la valeur du terrain avait en l'espèce réellement subi une modification du fait de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement.
2.4 A titre préalable, il convient d'observer que le terrain en cause était situé en zone d'utilisation différée et non en zone agricole. Quand bien même la zone d'utilisation différée doit être qualifiée de zone inconstructible, elle est néanmoins destinée tôt ou tard à la construction (cf. consid. 2.2.1), de sorte que le prix d'un terrain sis dans une telle zone ne correspond pas nécessairement à celui d'un terrain en zone agricole. En effet, le classement en zone d'utilisation différée peut, selon les cas, avoir un effet sur le prix du terrain, parfois plus élevé que dans une zone inconstructible "ordinaire" (arrêt du Tribunal fédéral 1P.329/1997 du 2 décembre 1997). C'est précisément le cas en l'espèce. Le bien-fonds en cause jouxtait la zone d'urbanisation. Il était lui-même déjà partiellement construit, de même que deux des parcelles avoisinantes. Au surplus, la configuration du plan d'aménagement de la commune de Cortaillod donnait raisonnablement à penser que la zone d'urbanisation s'étendrait en premier lieu dans ce secteur. Les perspectives d'urbanisation étaient donc élevées. Avec l'écoulement du temps, l'affectation en zone constructible devenait d'ailleurs de plus en plus certaine, accroissant par là même graduellement la valeur de la parcelle.
Cette forte probabilité d'urbanisation s'est du reste concrétisée par l'approbation d'un nouveau plan d'aménagement et de son règlement le 20 septembre 1995 par le Conseiller d'Etat en charge du Département de la Gestion et du Territoire, et par leur adoption le 29 septembre 1995 par le Conseil d'Etat. Le plan et le règlement ont ensuite été mis à l'enquête publique du 1er au 22 novembre 1995. Selon les informations qui ressortent du dossier et qui n'ont pas été contredites, le classement en zone d'habitation à faible densité 2 du quartier de Mont-Pitié, dans lequel se trouve la parcelle des intimés, n'a fait l'objet d'aucune opposition. Dès le 22 novembre 1995, il existait donc une quasi-certitude que la parcelle des intimés serait affectée à la zone de construction. N'étaient plus que requises l'approbation et la sanction du plan par le Conseil d'Etat, dont il est rappelé que le préavis avait été favorable.
Les intimés ont acquis leur parcelle le 21 mai 1999, soit seulement cinq mois avant l'entrée en vigueur formelle de la mesure d'aménagement, qui est elle-même intervenue plus de quatre ans après la fin de la procédure communale. Pendant toute cette période, la valeur de la parcelle n'a cessé de croître. Un prix de 200 francs le m2 a été payé, soit le prix pour un terrain constructible (cf. état de fait). Il ne pouvait en effet en aller autrement, puisque la procédure d'urbanisation était sur le point d'aboutir et que la nouvelle mesure d'aménagement confinait à la certitude. Ainsi, quand bien même le plan et le règlement n'avaient pas encore définitivement été approuvés et sanctionnés par le Conseil d'Etat, il n'en demeurait pas moins que la valeur objective du terrain était très proche de celle d'un terrain en zone constructible. Il n'existe, dans ces circonstances, aucune raison de s'écarter de la valeur vénale pour la détermination de la plus-value. Lors de l'entrée en vigueur de la mesure d'aménagement, les intimés n'ont donc pas vu leur situation se modifier de façon importante. Ils n'ont bénéficié d'aucun avantage économique, puisqu'ils avaient, cinq mois plus tôt, payé le prix d'un terrain constructible. Le prélèvement d'une contribution de plus-value auprès des intimés est dès lors injustifié et contraire au principe de l'équité qui sous-tend le système de compensation des avantages (Message du Conseil fédéral concernant la LAT, FF 1978 I 1007, p. 1018).
2.5 L'issue du litige rend inutile l'examen des possibilités effectives de construire la parcelle. Le recours de droit administratif doit donc être rejeté au sens des considérants qui précèdent. L'intérêt pécuniaire du canton étant en cause dans la présente procédure, il doit être astreint à payer un émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 2 OJ). Les intimés ont droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Neuchâtel (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
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Regime di compensazione dei vantaggi rilevanti derivanti da misure pianificatorie; art. 5 cpv. 1 LPT. Il vantaggio rilevante dev'essere di natura economica. Esso dev'essere valutato sulla base di tutte le circostanze (consid. 2.1).
Esame, riguardo alle particolari circostanze della fattispecie, del vantaggio derivante dall'attribuzione alla zona abitativa di una particella inserita precedentemente nella zona di riserva (consid. 2.2-2.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 409
En 1997, l'administration cantonale neuchâteloise a engagé une étude préliminaire visant à évaluer les sites potentiels les plus favorables pour des installations de production d'énergie éolienne. Le site du Crêt-Meuron a été retenu, avec d'autres, dans le cadre de cette étude. Ce site, au lieu-dit "Derrière Tête-de-Ran" à environ 1'300 m d'altitude, se trouve à proximité du col de la Vue-des-Alpes, à quelques kilomètres de la ville de La Chaux-de-Fonds, sur le territoire des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys. Il est compris dans le périmètre du "plan des sites naturels du canton" annexé au décret du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966 [RSN 461.303]). Ce site fait partie des "zones de crêtes et de forêts", en principe non constructibles. Le plan d'aménagement (plan général d'affectation) de la commune des Hauts-Geneveys, de 1995, classe le site du Crêt-Meuron - pour la partie située sur le territoire de cette commune - dans la zone de crêtes et forêts, qualifiée de "zone à protéger" et de "zone d'affectation cantonale". Quant au plan d'aménagement de la commune de Fontaines, de 2001, il classe le reste de ce site à la fois dans la zone de crêtes et forêts (zone d'affectation cantonale) et dans la zone agricole (zone d'affectation communale).
Après l'étude préliminaire précitée, l'administration cantonale a élaboré, puis mis en consultation en juin 2001, une nouvelle fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal. L'objet de cette fiche est ainsi décrit: "Planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique; le premier parc est planifié sur le site du Crêt-Meuron; le deuxième parc doit encore être déterminé". Le 29 août 2001, le Conseil d'Etat a complété le plan directeur cantonal en y insérant la fiche 9-0-04. Cette adjonction a été approuvée par le Conseil fédéral le 4 décembre 2001.
Un projet de parc éolien au Crêt-Meuron a été mis au point par le service cantonal de l'énergie, l'association Suisse-Éole (association pour la promotion de l'énergie éolienne en Suisse) et la société anonyme française Eole-Res SA, présentée comme le "développeur" du projet. Le Département cantonal de la gestion du territoire (DGT - ci-après: le département cantonal) a élaboré, puis adopté le 20 décembre 2001, un projet de plan d'affectation cantonal, avec un périmètre général de 111.5 ha et des "périmètres d'évolution" (cercles d'un diamètre de 50 m) pour sept éoliennes réparties dans le périmètre général. Le plan figure encore trois autres périmètres d'évolution (pour un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking), des chemins d'accès, des périmètres de revitalisation des pâturages boisés ainsi que des emplacements de mares à créer (mesures de compensation). Il reprend pour le reste les données relatives à l'affectation des zones selon le plan annexé au décret de 1966 ou selon les plans communaux. Le règlement du plan d'affectation cantonal (RPAC) prévoit que ce plan (PAC) définit les règles d'utilisation du sol applicables aux constructions et installations nécessaires au parc éolien; pour autant que ce règlement n'en dispose pas autrement, les prescriptions des règlements sur les constructions des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys demeurent applicables (art. 2 RPAC). Les dispositions de l'art. 2 du décret de 1966 sont également applicables, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution (art. 4 ch. 1 RPAC). L'art. 5 ch. 2 RPAC définit les caractéristiques des sept éoliennes: chacune est constituée d'un mât de 60 m de haut sur lequel est fixé un rotor à trois pales de 66 m de diamètre; la hauteur totale d'une éolienne ne doit pas dépasser 93 m.
Le projet de plan d'affectation cantonal a été mis à l'enquête publique du 11 au 31 janvier 2002. Le dossier comprenait, outre le plan et le règlement, un document intitulé "rapport de conformité selon art. 47 OAT/notice d'impact sur l'environnement", établi par le bureau d'ingénieurs N., à Neuchâtel. Plusieurs particuliers, surtout des propriétaires de résidences secondaires dans les environs, ainsi que deux organisations de protection de la nature ont formé opposition. Le département cantonal a écarté ces oppositions par trois décisions motivées, rendues le 18 février 2003.
Les opposants ont recouru auprès du Tribunal administratif cantonal contre les décisions du département cantonal. Les deux recours - l'un formé par les deux organisations, l'autre par les particuliers - ont été joints. Le Tribunal administratif a, par un arrêt rendu le 31 mars 2005, admis les recours et annulé les décisions attaquées. En substance, il a effectué une pesée des intérêts en présence, retenant notamment que la planification du parc éolien devait répondre à des exigences au moins aussi sévères que celles prévues pour l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (RS 700). Il a considéré que la zone de crêtes dans laquelle s'inscrit le périmètre du plan d'affectation cantonal litigieux bénéficiait d'une protection particulière. Il a qualifié d'"extrêmement faible, sinon quasi insignifiant" l'intérêt, ou l'utilité concrète, d'augmenter la production d'énergie par la réalisation d'un parc éolien; l'intérêt à la préservation des espaces naturels devait donc l'emporter. A ce propos, il a considéré que les éoliennes seraient bien visibles depuis de nombreux sites, dans un rayon de plusieurs kilomètres (sommet de Tête-de-Ran, Vue-des-Alpes, haut de la ville de La Chaux-de-Fonds, versant nord de la vallée de La Sagne, notamment); l'impact sur le paysage serait important, aussi dans la région de Tête-de-Ran, site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement. D'après cet arrêt, la plus grande partie du périmètre du plan d'affectation cantonal est située dans une région pratiquement vierge de toute autre construction ou installation; au nord-est de ce périmètre, il se trouve toutefois un téléski et une ligne électrique aérienne à haute-tension.
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Eole-Res a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) ainsi que la liberté économique (art. 27 Cst.), elle qualifie cette décision d'arbitraire, notamment à cause d'une pesée incomplète des intérêts en jeu. Cette société a en outre formé un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Conseil d'Etat du canton a également formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les deux recours de droit administratif. Il est entré en matière sur le recours de droit public formé par la société Eole-Res (conformément à la règle de l'art. 34 al. 3 LAT, la contestation portant sur un plan d'affectation), il l'a admis et il a annulé l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante qualifie la décision attaquée d'arbitraire, parce qu'elle serait en contradiction évidente avec la situation de fait. Elle reproche au Tribunal administratif une appréciation insoutenable des intérêts en jeu, en particulier de l'intérêt public que représente la production de l'énergie éolienne. Elle soutient également que ce Tribunal, s'arrogeant la compétence de statuer en opportunité - contrôle pour lequel il doit s'imposer une certaine retenue, par rapport aux choix politiques qu'il n'aurait ni la vocation ni les moyens de contrôler -, n'a pas pris en considération tous les intérêts en jeu, et a donc exercé de manière incomplète son pouvoir de cognition. Elle fait grief aux juges cantonaux, en substance, d'avoir ignoré les aspects favorables au projet pour n'en retenir que les rares aspects négatifs, notamment en surestimant l'importance du paysage.
4.1 En adoptant le plan d'affectation cantonal litigieux, le département cantonal a pris une décision tendant à modifier (après l'approbation par le Conseil d'Etat) le régime juridique d'une zone ayant principalement les caractéristiques d'une zone à protéger au sens de l'art. 17 LAT, et accessoirement celles d'une zone agricole au sens de l'art. 16 LAT. Ce régime juridique a été défini par le plan cantonal annexé au décret de 1966 ainsi que, plus tard, par les plans d'aménagement des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys.
Le décret de 1966 définit, dans son périmètre, trois genres de zones: les zones de crêtes et de forêts, les zones de vignes et de grèves, les zones de constructions basses (art. 1er al. 2). Les zones de crêtes et de forêts sont, en vertu de l'art. 2 al. 1 du décret de 1966 - article révisé en 1988 -, "soumises aux dispositions applicables aux zones situées hors de la zone d'urbanisation telles qu'elles sont prévues par la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT), du 24 juin 1986". L'art. 8 de ce décret prévoit en outre qu'il n'a pas pour effet, dans le périmètre général de ces zones, de "restreindre (...) l'édification de bâtiments servant à des fins d'utilité publique". Le décret de 1966, dans sa teneur actuelle, ne définit pas plus précisément le régime applicable au site du Crêt-Meuron. Avant la révision de 1988, l'art. 2 al. 1 du décret interdisait d'édifier, dans les zones de crêtes et de forêts, "des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière"; il contenait déjà la réserve de l'art. 8 al. 1 au sujet des bâtiments d'utilité publique (cf. ancien Recueil de la législation neuchâteloise, tome III, p. 696).
Actuellement, depuis la révision de 1988 - qui avait pour but d'adapter ce plan cantonal aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, comme cela est exposé dans l'arrêt attaqué (cf. également arrêt 1A.120/2001 du 18 janvier 2002, à propos d'une réduction des zones de constructions basses au lieu-dit Chaumont) -, on peut considérer que la zone de crêtes et de forêts au Crêt-Meuron est une zone à protéger au sens de l'art. 17 al. 1 let. b LAT ("paysages d'une beauté particulière, d'un grand intérêt pour les sciences naturelles ou d'une grande valeur en tant qu'éléments du patrimoine culturel"), inconstructible sous réserve éventuellement de la possibilité d'y édifier des constructions agricoles ou forestières. En résumé, le plan annexé au décret de 1966 est donc actuellement un plan d'affectation au sens des art. 14 ss LAT; c'est du reste ainsi que le Tribunal administratif a interprété la portée des mesures d'aménagement prévues, à l'endroit litigieux, par le décret de 1966.
4.2 En révisant le décret de 1966 après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le législateur cantonal y a également introduit un renvoi aux règles de procédure applicables aux plans d'affectation cantonaux (art. 9 al. 1 du décret, renvoyant aux art. 25 à 30 LCAT). Si, dans le périmètre général du plan des sites naturels (art. 1er du décret), les autorités cantonales envisagent une modification partielle ou ponctuelle de la limite des zones, ce projet doit être établi par le service chargé de l'aménagement du territoire (art. 25 al. 1 LCAT) et il incombe au département de statuer sur les oppositions (art. 26 al. 2 LCAT). Ces modifications peuvent intervenir lorsque sont réunies les conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal pour l'adaptation des plans d'affectation.
L'art. 21 al. 2 LAT dispose que lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées, les plans d'affectation feront l'objet des adaptations nécessaires. Le législateur fédéral a ainsi choisi une solution de compromis entre deux exigences contradictoires: d'une part, l'aménagement du territoire étant un processus continu, et la détermination des différentes affectations impliquant des pesées d'intérêts fondées sur des circonstances changeantes et des pronostics qui ne se confirment jamais entièrement, l'adaptation périodique des plans d'affectation est indispensable pour assurer, progressivement, leur conformité aux exigences légales; d'autre part, il faut tenir compte des intérêts privés et publics dont la protection nécessite une certaine sécurité juridique (cf. THIERRY TANQUEREL, Commentaire LAT, Zurich 1999, nos 11 ss ad art. 21 LAT). La jurisprudence souligne que, pour apprécier l'évolution des circonstances et la nécessité d'adapter un plan d'affectation, une pesée des intérêts s'impose (ATF 131 II 728 consid. 2.4 p. 733). L'intérêt à la stabilité du plan, que les propriétaires fonciers peuvent invoquer dans certaines circonstances, doit être mis en balance avec l'intérêt à l'adoption d'un nouveau régime d'affectation, qui peut lui aussi être protégé par la garantie de la propriété (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2 p. 232-234). Selon les cas, des intérêts publics pourront également justifier soit la stabilité du plan, soit son adaptation. Il incombe donc à l'autorité appelée à statuer sur un projet de modification d'un plan en vigueur d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, une pluralité d'intérêts (cf. ATF 128 I 190 consid. 4.2 p. 198).
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, à propos de l'élaboration d'un plan d'affectation spécial en vue de la réalisation d'une installation non susceptible d'obtenir une autorisation dérogatoire hors de la zone à bâtir, à cause de ses dimensions voire de ses incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, que la révision partielle du plan d'affectation - par l'adoption d'un plan d'affectation spécial - ne devait pas être soumise à des exigences moins strictes que l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT. Cela signifie que l'autorité qui établit le plan d'affectation doit vérifier que l'implantation des constructions ou installations à l'endroit retenu est imposée par leur destination (cf. art. 24 let. a LAT), et qu'elle doit examiner si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose au projet (cf. art. 24 let. b LAT). En d'autres termes, l'autorité de planification doit procéder à une pesée générale des intérêts et, dans ce cadre, évaluer d'éventuels emplacements alternatifs (cf. ATF 124 II 391 consid. 2c p. 393; ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 55; ATF 115 Ib 508 consid. 6b p. 514; arrêt 1A.79/1996 du 9 août 1996, consid. 4d/cc, publié in ZBl 98/1997 p. 231; TANQUEREL, op. cit., n. 50/51 ad art. 21 LAT; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 532). Il n'en demeure pas moins que si, avec l'évolution des circonstances, une mise en oeuvre correcte des buts et principes de l'aménagement du territoire (art. 1 et 3 LAT) ainsi qu'une concrétisation des objectifs du plan directeur cantonal commandent de réviser un plan d'affectation, dans un périmètre restreint et en vue de la réalisation d'un projet particulier, l'autorité de planification doit pouvoir prendre les décisions nécessaires sans être limitée par une interprétation stricte des critères de l'art. 24 LAT. Cette autorité n'est en effet pas dans la même position que celle qui délivre des autorisations ou des dérogations en veillant à ne pas mettre en péril la réalisation du plan d'affectation en vigueur.
Dans le périmètre du plan des sites naturels du canton, selon l'art. 1er du décret de 1966, le droit cantonal énonce des prescriptions complémentaires à celles de l'art. 21 al. 2 LAT. L'art. 9 al. 2 de ce décret permet à l'autorité cantonale, "pour des raisons esthétiques, économiques ou financières ou encore pour des raisons liées aux impératifs d'aménagement du territoire", de "réviser le périmètre des différentes zones et créer ou supprimer des zones de constructions basses"; la surface totale des zones de crêtes, de forêts et de constructions basses ne doit cependant pas être réduite à moins de 370 km² (art. 9 al. 2 let. b). En l'occurrence, le plan d'affectation cantonal prévoit, dans la plus grande partie de son périmètre, le maintien du régime applicable dans les zones de crêtes et de forêts, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution délimités pour sept éoliennes, un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking (art. 4 ch. 1 RPAC). Le maintien, dans le canton, d'une surface globalement suffisante de zones de crêtes et de forêts n'est à l'évidence pas compromis. Des "impératifs d'aménagement du territoire" peuvent par ailleurs être invoqués pour justifier l'adoption du projet litigieux. En somme, l'art. 9 al. 2 du décret de 1966 n'impose pas, dans le cas particulier, une pesée des intérêts selon des critères différents de ceux développés par la jurisprudence au sujet de l'art. 21 al. 2 LAT.
Pour définir le cadre de la contestation, le Tribunal administratif a exposé que la question de la compatibilité entre le projet de parc éolien et les dispositions du décret de 1966 ne se posait pas en tant que telle; la force normative du plan d'affectation cantonal contenu dans le décret de 1966, adopté par le législateur et le peuple (référendum du 20 mars 1966), n'était formellement pas supérieure à celle du plan d'affectation cantonal spécial pour le parc éolien. Ces considérations sont correctes, au regard de la règle de l'art. 21 al. 2 LAT. On ne saurait en effet, sur la base du droit fédéral, poser comme principe l'intérêt à la stabilité du plan des sites naturels annexé au décret de 1966.
4.3 Quand la contestation porte sur la modification d'un plan d'affectation, les parties admises à se prévaloir de la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) peuvent se plaindre du fait que les nouvelles restrictions qui leur sont imposées ne sont pas justifiées par un intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.) ni conformes au principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). Elles peuvent en d'autres termes critiquer sous cet angle l'application des règles d'aménagement du territoire et le résultat de la pesée des intérêts. Ces questions relèvent en principe du contrôle de la légalité, les intérêts à prendre en compte étant protégés par des normes du droit fédéral ou cantonal, dans le domaine de l'aménagement du territoire proprement dit (art. 1, 3, 14 ss LAT notamment) ou dans d'autres domaines juridiques (cf. ATF 121 II 378 consid. 1e/bb p. 384; ATF 117 Ia 430 consid. 4b p. 432; ATF 115 Ia 350 consid. 3d p. 353; ATF 114 Ia 371 consid. 4b p. 373). Dans le cadre de la juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral examine en principe librement si les mesures d'aménagement du territoire répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les arrêts cités). Les constatations de fait, dans la procédure de recours de droit public, ne sont revues que sous l'angle de l'arbitraire et le grief de violation de l'art. 9 Cst. n'a dans cette mesure, en cas de contestation du résultat de la pesée des intérêts, pas de portée indépendante (cf. ATF 122 I 168 consid. 2c p. 173; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366).
Ces mêmes règles s'appliquent lorsqu'un projet de révision du plan est adopté par l'autorité de planification puis finalement annulé par l'autorité cantonale de recours. Les intéressés peuvent alors faire valoir devant le Tribunal fédéral que le maintien du régime d'affectation en vigueur - conséquence de l'annulation du nouveau plan - n'est plus justifié, vu l'évolution des circonstances (cf. art. 21 al. 2 LAT), et que le refus du nouveau plan porte atteinte à la garantie de la propriété, la révision envisagée permettant de lever des restrictions dépourvues d'intérêt public ou disproportionnées (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 233).
4.4 Dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée, en appliquant par analogie les critères de l'art. 24 LAT, le Tribunal administratif a en premier lieu considéré que l'implantation du projet du parc éolien sur le site du Crêt-Meuron était imposée par sa destination (cf. art. 24 let. a LAT). Il a notamment retenu à ce propos qu'il n'était pas nécessaire que l'emplacement proposé constituât l'unique possibilité car il suffisait de pouvoir se fonder sur des motifs importants et objectifs justifiant la réalisation de la construction à l'endroit prévu. Cette conclusion n'est pas contestée par la recourante; quant aux opposants intimés, ils ne discutent pas cet aspect. Il convient néanmoins de mentionner, dans ce contexte, quelques éléments complémentaires.
Avant l'adoption (par le département cantonal) du plan d'affectation cantonal litigieux, le Conseil d'Etat s'était déjà prononcé sur le choix du site du Crêt-Meuron, dans le cadre d'une adaptation du plan directeur cantonal (nouvelle fiche de coordination 9-0-04). Le Tribunal administratif a renoncé, dans l'arrêt attaqué, à examiner la validité de cette fiche. D'un point de vue formel, on ne voit cependant pas en quoi cette fiche serait critiquable: elle a été approuvée par le Conseil fédéral conformément à l'art. 11 LAT et elle contient des indications susceptibles de figurer dans le plan directeur cantonal, en vertu de l'art. 8 LAT (cf. également art. 5 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). Cela étant, le Tribunal administratif ne s'est pas considéré comme lié par cette "planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes" (selon le libellé de la fiche), de sorte qu'il n'y a pas lieu de contrôler, dans la présente procédure, le contenu du plan directeur cantonal (cf. ATF 113 Ib 299). L'arrêt attaqué rappelle toutefois certaines données, qui sont à la base de cette fiche de coordination: l'arc jurassien se prête bien à l'installation d'éoliennes et le canton de Neuchâtel présente des caractéristiques particulièrement favorables pour la production d'énergie éolienne, d'après des études effectuées sur le plan national. Il ressort par ailleurs des décisions du département cantonal du 18 février 2003 écartant les oppositions au projet de plan d'affectation que, dans ce canton, les secteurs favorables à l'installation d'éoliennes se trouvent en zone de crêtes et de forêts (à une altitude supérieure à 800 m), et que le site de Crêt-Meuron a en outre les qualités topographiques nécessaires (pente et surface notamment).
4.5 C'est dans le cadre de la pesée générale des intérêts - ou de l'application par analogie de l'art. 24 let. b LAT - que le Tribunal administratif a accordé une importance prépondérante à la protection de l'environnement naturel ou, en d'autres termes, à la conservation des sites naturels et des territoires servant au délassement, conformément au principe énoncé à l'art. 3 al. 2 let. d LAT. Cette pesée des intérêts est critiquée par la recourante, qui fait valoir que l'adoption du plan d'affectation cantonal s'inscrit dans une politique publique (ensemble d'activités normatives et administratives) fédérale et cantonale en faveur du développement des énergies renouvelables. Elle reproche d'une part au Tribunal administratif une compréhension objectivement insoutenable de l'intérêt public que représente la production d'énergie éolienne. D'autre part, elle prétend que l'appréciation de la valeur du paysage est arbitraire.
4.5.1 La politique énergétique en Suisse est une politique publique dont les bases constitutionnelles et légales figurent dans des normes fédérales et cantonales. Au niveau fédéral, l'art. 89 Cst. dispose que dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 1). La Confédération fixe les principes applicables à l'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 2); elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d'énergie et des énergies renouvelables (al. 3). La loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'énergie (LEne; RS 730.0), reprend dans l'énoncé de ses buts les principes de l'art. 89 al. 1 Cst. (art. 1 al. 1 LEne) en précisant notamment qu'elle vise à encourager le recours aux énergies indigènes et renouvelables (art. 1 al. 2 let. c LEne). D'après cette loi, la politique énergétique fait l'objet d'une coordination et d'une collaboration entre Confédération, cantons, milieux économiques et autres organisations (art. 2 LEne). L'approvisionnement en énergie (la production, la transformation, le stockage notamment), qui relève des entreprises de la branche énergétique (art. 4 LEne), doit selon les principes directeurs de l'art. 5 LEne être sûr, économique et compatible avec les impératifs de l'environnement; sur ce dernier point, cela implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (art. 5 al. 3 LEne). La notion d'énergie renouvelable est définie à l'art. 1 let. f de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'énergie (OEne; RS 730.01): on entend par là la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante, l'énergie éolienne et la biomasse (en particulier le bois, mais sans les ordures dans les usines d'incinération et dans les décharges).
En droit cantonal, l'art. 5 de la Constitution cantonale (Cst./NE; RS 131.233) énumère les tâches de l'Etat et des communes; cette liste mentionne l'approvisionnement en eau et en énergie, la gestion parcimonieuse des ressources non renouvelables, ainsi que l'encouragement à l'utilisation des ressources renouvelables (art. 5 al. 1 let. l Cst./NE). La loi cantonale sur l'énergie (LCEn; RSN 740.1) énonce, dans la définition de ses buts et des principes de l'approvisionnement énergétique, des normes analogues à celles de la loi fédérale (cf. art. 1er et 30 LCEn). A propos des "énergies indigènes" (note marginale), l'art. 31 LCEn dispose que le canton et les communes mènent une politique active en vue de la mise en valeur des ressources énergétiques indigènes, notamment la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur et le froid de l'environnement, la biomasse, dont le bois, l'énergie éolienne et les ordures.
L'arrêt attaqué, qui cite ces différentes normes, relève à juste titre que ni le constituant ni le législateur - au niveau fédéral ou cantonal - n'ont fixé de "hiérarchie des valeurs" parmi les tâches de l'Etat, dont font également partie la sauvegarde du paysage et la protection de l'environnement en général. Le Tribunal administratif retient également que si ces normes prônent une utilisation accrue des énergies renouvelables, aucune priorité n'est donnée à l'une ou l'autre des sources de production.
L'arrêt attaqué mentionne un autre instrument de la politique énergétique en Suisse, le programme "SuisseEnergie", lancé en janvier 2001 à la suite d'un précédent programme "Energie 2000". Ce programme est un instrument de coordination pour l'administration fédérale et qui sert notamment à mettre en oeuvre la collaboration avec les cantons et d'autres organisations (cf. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, tome VII, Energierecht, Bâle 2005, n° 1329 p. 44). Dans un document publié en 2001, l'Office fédéral de l'énergie a défini le cadre et les objectifs de "SuisseEnergie". Ces objectifs sont qualifiés de "valeurs indicatives politiques"; ils prévoient une augmentation de la part des "autres énergies renouvelables" (à distinguer de la production hydroélectrique) dans la production de courant électrique et de chaleur. "SuisseEnergie" préconise de soutenir les sources d'énergie renouvelables, les cantons étant chargés de développer et financer leurs propres programmes pour lesquels ils devraient recevoir des contributions globales fédérales (cf. art. 15 LEne). Le programme fédéral fixe encore des principes pour la collaboration avec des organisations privées (Agences), notamment l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui regroupe différents réseaux existants, dont Suisse-Éole.
Il apparaît ainsi que, dans le cadre fixé par le droit fédéral, les cantons ont une grande latitude pour choisir les mesures de politique énergétique qu'ils entendent mettre en oeuvre dans le domaine des nouvelles énergies renouvelables (cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7105 p. 851). Il appartient ainsi au seul droit cantonal de régler les conditions d'autorisation pour une installation de production d'énergie éolienne, l'utilisation du vent n'étant au demeurant pas soumise à l'exigence d'une concession (cf. JAGMETTI, op. cit., nos 7301 ss p. 865). Des mesures d'aménagement du territoire prises à cet effet ne sont pas contraires aux buts et principes des art. 1 et 3 LAT. D'après ces dispositions, il incombe aux autorités de soutenir par des mesures d'aménagement les efforts en vue de garantir des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), cette norme visant notamment l'approvisionnement en énergie (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 1 LAT).
4.5.2 Dans le canton de Neuchâtel, le Conseil d'Etat et l'administration cantonale ont décidé, dans le cadre de la politique énergétique cantonale, de prendre des mesures d'aménagement du territoire permettant l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique. Un processus complet de planification a été engagé - adaptation du plan directeur cantonal puis adoption d'un plan d'affectation spécial -, conformément à la règle de l'art. 2 al. 1 LAT (obligation d'établir des plans d'aménagement pour les tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire). Les régions supérieures du canton, dans l'arc jurassien, se prêtent bien à la production d'énergie éolienne (ou mieux que plusieurs autres régions du pays), à cause du régime des vents. Le projet litigieux, sur le site du Crêt-Meuron, a été développé avec l'appui de l'administration cantonale et d'une organisation privée (Suisse-Éole) participant à l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui est un partenaire reconnu pour la mise en oeuvre de la politique énergétique nationale, selon le programme "SuisseEnergie".
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a apprécié l'intérêt à la réalisation du parc éolien du Crêt-Meuron en évaluant l'importance de la production d'électricité dans le marché global. Cette production nette serait de 14.35 GWh/an, soit 1,43 % de la consommation d'électricité du canton. Avec l'autre parc éolien mentionné dans la fiche de coordination du plan directeur cantonal, la production globale atteindrait 25 GWh/an, soit 2,5 % de la consommation cantonale. Le parc éolien du Crêt-Meuron ne serait en outre voué qu'à la production d'énergie et non pas à la recherche ou au développement. Sur la base de ces chiffres, en affirmant apprécier l'utilité concrète de l'installation litigieuse, le Tribunal administratif a qualifié l'intérêt poursuivi par la recourante d'extrêmement faible, voire de quasi insignifiant.
Cette appréciation est critiquable. En Suisse, les nouvelles énergies renouvelables - l'énergie éolienne, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante et la biomasse - ont nécessairement un rôle secondaire, par rapport à l'énergie renouvelable actuellement la plus utilisée pour la production de courant électrique, à savoir la force hydraulique. Dans le domaine des énergies renouvelables, il est clair que la politique énergétique doit tendre non seulement à exploiter pleinement le potentiel hydraulique mais également à augmenter la part des nouvelles énergies renouvelables; celle-ci, en l'état, est destinée à demeurer proportionnellement faible, quelle que soit l'efficacité des mesures promotionnelles, à cause de l'importance prépondérante de la force hydraulique (à propos de l'importance respective des différentes sources d'énergie dans la consommation en Suisse, cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7103 p. 850). Ce critère quantitatif retenu par le Tribunal administratif, en fonction du marché global de l'électricité dans le canton ou dans le pays, n'est pas déterminant.
En outre, le Tribunal administratif est certes fondé à considérer que la non-réalisation du parc éolien litigieux ne compromettrait pas directement l'approvisionnement en électricité en Suisse ou dans le canton, et qu'il n'y a pas de nécessité de disposer dans un proche avenir de nombreuses nouvelles sources de courant. Néanmoins, les objectifs de la politique énergétique, dans le domaine des énergies renouvelables, ne consistent pas uniquement à garantir le maintien du statu quo, dans l'hypothèse - retenue par le Tribunal administratif - d'une offre de courant surabondante en Suisse et en Europe; ces objectifs tendent plutôt à favoriser les diverses sources d'énergies renouvelables, à plus long terme (voir notamment le document déjà cité de l'Office fédéral de l'énergie de 2001, sur le programme "SuisseEnergie"). Un récent message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, cité par la recourante (message du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493), mentionne, comme motifs justifiant d'accorder une importance plus grande au développement des énergies renouvelables, l'existence de ressources fossiles limitées, la problématique du CO2 et la forte dépendance à l'égard de l'étranger; il en déduit qu'un passage à des systèmes énergétiques nouveaux est inexorable à long terme et qu'afin d'éviter un changement radical d'ici à quelques dizaines d'années, il faut introduire dès aujourd'hui de nouvelles technologies sur le marché, notamment pour produire de l'électricité à partir d'énergies renouvelables (FF 2005 p. 1506). Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, dans le présent arrêt, la politique énergétique de la Confédération ou du canton de Neuchâtel; il suffit en effet d'exposer dans quel cadre s'inscrivent les mesures d'encouragement de l'énergie éolienne. Le développement de cette énergie est clairement conforme aux programmes des autorités, là où la géographie le permet, soit spécialement dans l'arc jurassien et notamment dans le canton de Neuchâtel.
La recourante relève en outre qu'un marché existe pour l'énergie éolienne, en dépit de coûts de production actuellement plus élevés. Cela n'est pas contesté. Il ressort du "rapport de conformité/ notice d'impact" que les éoliennes projetées sont, de ce point de vue, plus compétitives que des éoliennes de la génération précédente (notamment à cause de la hauteur du rotor). La recourante relève encore que le projet litigieux constitue l'essentiel des possibilités de production de nouvelles énergies renouvelables à court terme (d'ici à 2010) dans le canton de Neuchâtel, ce qui n'est pas non plus contesté. La politique énergétique d'un canton peut au demeurant privilégier une ou plusieurs sources d'énergies renouvelables.
En résumé, si l'on fait abstraction de la part proportionnellement faible de l'énergie éolienne dans la production et la consommation globales d'électricité, ce qui n'est pas un élément déterminant, on doit admettre que le projet litigieux a une importance certaine. Compte tenu des objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale, il existe un intérêt public certain à réaliser une installation de production d'énergie éolienne telle que celle pour laquelle le plan d'affectation cantonal a été élaboré. Au surplus, avant toute expérience de production d'énergie éolienne dans le canton de Neuchâtel, et compte tenu de l'existence actuellement d'un seul autre parc éolien aux caractéristiques comparables dans l'arc jurassien, il n'est pas soutenable de retenir d'emblée le caractère prétendument insignifiant de cette nouvelle énergie renouvelable dans le marché global de l'électricité. Cet intérêt public doit donc être admis en l'état, étant précisé que le résultat de ces expériences, ou l'évolution d'autres circonstances comme la consommation globale d'électricité - la politique énergétique tendant également à favoriser les économies -, pourraient à l'avenir justifier une appréciation différente de l'importance de l'énergie éolienne en Suisse.
4.5.3 Face à l'intérêt public que représente la réalisation d'un parc éolien, comme élément de la politique énergétique cantonale, le Tribunal administratif a pris en considération l'intérêt public à la sauvegarde des sites protégés du canton ou à la préservation des espaces naturels; il a accordé une importance prépondérante à ce dernier intérêt.
A ce propos, le Tribunal administratif a rappelé que les autorités cantonales, nonobstant quelques révisions du texte du décret de 1966, avaient conservé la volonté de maintenir la protection des crêtes. Les zones de crêtes et de forêts couvrent toutefois une part importante du territoire cantonal. Le site du Crêt-Meuron est du reste inclus dans un périmètre (teinté en jaune sur le plan annexé au décret de 1966) qui s'étend d'une extrémité du canton à l'autre (de la région de Chasseral à La Côte-aux-Fées), et la ville voisine de la Chaux-de-Fonds est elle-même entourée de zones de crêtes et de forêts. Tous les terrains classés dans ces zones n'ont évidemment pas les mêmes caractéristiques naturelles ou paysagères. La stabilité du régime d'affectation prévu par cet ancien acte législatif ne doit pas être garantie de la même manière dans chaque secteur des crêtes jurassiennes; l'évolution des circonstances depuis 1966, voire depuis 1988 (date de l'adaptation du décret aux exigences de la LAT), peut justifier l'adoption d'autres mesures de planification à certains endroits (art. 21 al. 2 LAT; cf. supra, consid. 4.2), sans mettre en péril la cohérence des mesures de protection décidées il y a quarante ans.
Concrètement, le plan d'affectation cantonal litigieux n'implique pas la constructibilité de l'ensemble des terrains concernés. A l'extérieur des "périmètres d'évolution" délimités pour sept éoliennes et trois installations annexes, le régime de la zone de crêtes et de forêts demeure applicable (cf. supra, consid. 4.2 in fine). En d'autres termes, ce plan d'affectation cantonal n'a pas des effets comparables à ceux d'un classement en zone de constructions basses, au sens des art. 3 ss du décret de 1966, ou d'une affectation dans une zone à bâtir ordinaire; en définissant de façon restrictive les possibilités de construction dans ces pâturages, il ne permet pas une modification fondamentale de l'utilisation du sol. L'autorité cantonale de planification a en outre prévu, selon la fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal, de limiter à deux le nombre de parcs éoliens sur le territoire du canton; cela signifie que les cas de déclassement de terrains en zone de crêtes et de forêts pour réaliser des objectifs de politique énergétique devraient demeurer très rares. En adoptant des mesures de planification pour le projet litigieux - et pour un second parc éolien, à un endroit non encore déterminé et au sujet duquel le dossier ne donne du reste aucune indication concrète -, ni le Conseil d'Etat ni le département cantonal n'ont décidé un démantèlement progressif du régime de protection des sites naturels du canton.
Cela étant, le Tribunal administratif relève à juste titre certaines caractéristiques du projet litigieux, qui le distinguent d'autres projets d'urbanisation: la dimension des éoliennes (hauteur du moyeu à l'axe du rotor: 60 m; diamètre des pales: 66 m; hauteur totale: 93 m); l'infrastructure nécessaire (un mât de mesure de 60 m, des nouveaux chemins carrossables sur une longueur de 1,8 km); la probabilité que le parc éolien devienne une attraction touristique (il pourrait attirer 20'000 visiteurs par an). La dimension des éoliennes et du mât de mesure, à savoir leur impact visuel, est sans conteste l'élément le plus important. En effet, l'extension du réseau de voies d'accès ne représente pas une atteinte sensible au site du Crêt-Meuron, étant donné qu'il existe déjà de nombreux chemins, carrossables ou non, dans les pâturages et forêts de la région de Tête-de-Ran/La Vue-des-Alpes, où se trouvent plusieurs installations touristiques (remontées mécaniques pour skieurs, restaurants, notamment). En outre, les autorités conservent la possibilité d'empêcher la plupart des effets négatifs d'un afflux de touristes ou de promeneurs dans un site naturel déjà largement ouvert au public - le Tribunal administratif qualifie la région de Tête-de-Ran de "site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement" -, en réglementant l'accès en véhicule et le stationnement, en balisant les chemins de randonnée, en protégeant spécialement des biotopes, etc. Ainsi, c'est bien l'impact visuel des éoliennes qui représente l'atteinte la plus sensible au site, qui manifestement mérite d'être protégé. L'arrêt attaqué mentionne les endroits où cet impact visuel serait important. Il s'agit de lieux d'une part relativement proches du parc éolien (le sommet de Tête-de-Ran, à environ 300 m, le col de la Vue-des-Alpes, à 2,5 km) et de lieux plus éloignés (le versant nord de la vallée de La Sagne, à 4 km, et un quartier supérieur de la ville de La Chaux-de-Fonds, à 5 km). Or, sur le site lui-même (le long de la combe menant du col de la Vue-des-Alpes à Tête-de-Ran), les éoliennes s'ajouteraient à d'autres installations techniques - ligne à haute tension, remontées mécaniques (à savoir un téléski dans le périmètre du plan d'affectation cantonal et quatre autres à proximité directe), notamment -, ce qui relativiserait dans une certaine mesure leur impact visuel. Par ailleurs, le fait que les éoliennes seraient visibles depuis un quartier de La Chaux-de-Fonds n'est pas un élément décisif car la présence d'installations techniques ou d'ouvrages imposants à proximité d'une grande ville n'est pas singulière; c'est un inconvénient, ou une caractéristique, dont les citadins s'accommodent généralement, pour autant que d'autres parties du paysage conservent leur aspect naturel, ce qui est le cas à La Chaux-de-Fonds. Cela étant, les éoliennes ne seraient pas visibles de la plupart des quartiers de cette ville, ni depuis le Val-de-Ruz (au sud et à l'est du Crêt-Meuron), ni de nombreux autres endroits de la région. C'est pourquoi il n'y a pas lieu de surestimer leur impact visuel - indépendamment de la question de savoir si la vue d'éoliennes dans un paysage jurassien peut être appréciée de manière positive par des habitants ou des promeneurs. Dans le cas particulier, comme il se trouve déjà sur le site du Crêt-Meuron ou dans les environs immédiats plusieurs constructions ou installations (l'auberge de Gümmenen, l'hôtel de Tête-de-Ran, une ligne électrique, une installation de télécommunications sur le sommet de Tête-de-Ran, des remontées mécaniques pour skieurs), et que ce site, proche d'une grande ville, est déjà très fréquenté par des promeneurs et des skieurs, l'intérêt à en assurer une protection renforcée est moindre que pour d'autres sites naturels, moins accessibles et plus préservés. Par ailleurs, les éoliennes, relativement dispersées dans le périmètre du plan d'affectation cantonal, ne seraient visibles que depuis quelques lieux des environs, de sorte que l'atteinte au paysage serait moins sensible que dans d'autres emplacements.
4.5.4 En décidant d'annuler le plan d'affectation cantonal pour des motifs de protection du site, le Tribunal administratif n'a en réalité pas évalué concrètement les atteintes supplémentaires qui seraient causées au Crêt-Meuron et dans les environs par les éoliennes, compte tenu des atteintes déjà existantes. Comme cela est retenu dans l'arrêt attaqué sur la base de constatations faites au parc éolien du Mont-Soleil (dans le canton de Berne), il est certain que de grandes éoliennes, toujours implantées à l'écart des agglomérations, ont un impact important sur le paysage, mais cela ne permet pas d'exclure, en quelque sorte par principe, de tels projets dans des sites non construits méritant protection. Il n'est pas rare que d'autres ouvrages servant à la production d'énergie - des lacs d'accumulation avec barrages, des ouvrages hydroélectriques le long des rivières, etc. - doivent eux aussi être réalisés dans des sites naturels méritant d'être préservés, sans pour autant qu'une protection absolue soit prescrite, et l'intérêt public à la conservation du site ne l'emporte pas (cf. par exemple ATF 119 Ib 254 consid. 8e p. 279). Il convient d'ailleurs de relever à ce propos que la région de Tête-de-Ran ne fait pas partie des objets portés à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale (inventaire IFP, annexé à l'ordonnance concernant l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels [OIFP; RS 451.11]), contrairement à d'autres sites naturels caractéristiques du Jura ou du Haut-Jura dans le canton de Neuchâtel (cf. objets IFP n° 1002, Le Chasseral; n° 1003, Tourbière des Ponts-de-Martel; n° 1004, Creux-du-Van; n° 1005, Vallée de la Brévine; n° 1006, Vallée du Doubs). Il en résulte que le Tribunal administratif a accordé, dans le cas particulier, une importance excessive à l'atteinte au paysage et, corollairement, qu'il n'a pas suffisamment pris en considération l'intérêt public à réaliser une installation de production d'énergie éolienne, conformément aux objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale (cf. supra, consid. 4.5.2). En d'autres termes, une pesée correcte des intérêts en jeu imposait au Tribunal administratif de ne pas empêcher, par principe, la réalisation d'un parc éolien au Crêt-Meuron.
4.5.5 Les griefs de la recourante à propos de la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal administratif sont donc fondés. Comme cela a été exposé plus haut (consid. 4.3), le contrôle de la pesée des intérêts relève de l'examen de la légalité, et non pas de l'opportunité. Dans l'arrêt attaqué, l'annulation des décisions relatives à l'adoption du plan d'affectation cantonal n'est du reste pas justifiée par des motifs d'opportunité, mais elle est fondée sur l'application de normes du droit de l'aménagement du territoire. C'est l'application déficiente de ces règles de droit que le Tribunal fédéral doit sanctionner dans le présent arrêt, en admettant le recours de droit public. Ce recours a une nature par principe exclusivement cassatoire et la recourante a, précisément, conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué. Ces conclusions doivent être admises, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur le contenu de la nouvelle décision que le Tribunal administratif sera amené à rendre dans la présente contestation.
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Raumplanung, Schutzzone, Energiepolitik, kantonaler Nutzungsplan für Windkraftanlagen. Nutzungsänderung eines als Schutzzone im Sinne von Art. 17 Abs. 1 RPG ausgeschiedenen Gebietes; Anforderungen gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG (E. 4.1 und 4.2).
Abwägung der Interessen zur Feststellung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit einer umstrittenen raumplanerischen Massnahme (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV i.V.m. Art. 26 Abs. 1 BV); Gegenüberstellung der Wichtigkeit bzw. des Interesses an der Erhaltung eines Naturschutzgebietes einerseits und des Interesses an der Umsetzung der vom Bund und von den Kantonen entwickelten Politik zur Förderung erneuerbarer Energien andererseits (E. 4.3-4.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 409
En 1997, l'administration cantonale neuchâteloise a engagé une étude préliminaire visant à évaluer les sites potentiels les plus favorables pour des installations de production d'énergie éolienne. Le site du Crêt-Meuron a été retenu, avec d'autres, dans le cadre de cette étude. Ce site, au lieu-dit "Derrière Tête-de-Ran" à environ 1'300 m d'altitude, se trouve à proximité du col de la Vue-des-Alpes, à quelques kilomètres de la ville de La Chaux-de-Fonds, sur le territoire des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys. Il est compris dans le périmètre du "plan des sites naturels du canton" annexé au décret du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966 [RSN 461.303]). Ce site fait partie des "zones de crêtes et de forêts", en principe non constructibles. Le plan d'aménagement (plan général d'affectation) de la commune des Hauts-Geneveys, de 1995, classe le site du Crêt-Meuron - pour la partie située sur le territoire de cette commune - dans la zone de crêtes et forêts, qualifiée de "zone à protéger" et de "zone d'affectation cantonale". Quant au plan d'aménagement de la commune de Fontaines, de 2001, il classe le reste de ce site à la fois dans la zone de crêtes et forêts (zone d'affectation cantonale) et dans la zone agricole (zone d'affectation communale).
Après l'étude préliminaire précitée, l'administration cantonale a élaboré, puis mis en consultation en juin 2001, une nouvelle fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal. L'objet de cette fiche est ainsi décrit: "Planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique; le premier parc est planifié sur le site du Crêt-Meuron; le deuxième parc doit encore être déterminé". Le 29 août 2001, le Conseil d'Etat a complété le plan directeur cantonal en y insérant la fiche 9-0-04. Cette adjonction a été approuvée par le Conseil fédéral le 4 décembre 2001.
Un projet de parc éolien au Crêt-Meuron a été mis au point par le service cantonal de l'énergie, l'association Suisse-Éole (association pour la promotion de l'énergie éolienne en Suisse) et la société anonyme française Eole-Res SA, présentée comme le "développeur" du projet. Le Département cantonal de la gestion du territoire (DGT - ci-après: le département cantonal) a élaboré, puis adopté le 20 décembre 2001, un projet de plan d'affectation cantonal, avec un périmètre général de 111.5 ha et des "périmètres d'évolution" (cercles d'un diamètre de 50 m) pour sept éoliennes réparties dans le périmètre général. Le plan figure encore trois autres périmètres d'évolution (pour un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking), des chemins d'accès, des périmètres de revitalisation des pâturages boisés ainsi que des emplacements de mares à créer (mesures de compensation). Il reprend pour le reste les données relatives à l'affectation des zones selon le plan annexé au décret de 1966 ou selon les plans communaux. Le règlement du plan d'affectation cantonal (RPAC) prévoit que ce plan (PAC) définit les règles d'utilisation du sol applicables aux constructions et installations nécessaires au parc éolien; pour autant que ce règlement n'en dispose pas autrement, les prescriptions des règlements sur les constructions des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys demeurent applicables (art. 2 RPAC). Les dispositions de l'art. 2 du décret de 1966 sont également applicables, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution (art. 4 ch. 1 RPAC). L'art. 5 ch. 2 RPAC définit les caractéristiques des sept éoliennes: chacune est constituée d'un mât de 60 m de haut sur lequel est fixé un rotor à trois pales de 66 m de diamètre; la hauteur totale d'une éolienne ne doit pas dépasser 93 m.
Le projet de plan d'affectation cantonal a été mis à l'enquête publique du 11 au 31 janvier 2002. Le dossier comprenait, outre le plan et le règlement, un document intitulé "rapport de conformité selon art. 47 OAT/notice d'impact sur l'environnement", établi par le bureau d'ingénieurs N., à Neuchâtel. Plusieurs particuliers, surtout des propriétaires de résidences secondaires dans les environs, ainsi que deux organisations de protection de la nature ont formé opposition. Le département cantonal a écarté ces oppositions par trois décisions motivées, rendues le 18 février 2003.
Les opposants ont recouru auprès du Tribunal administratif cantonal contre les décisions du département cantonal. Les deux recours - l'un formé par les deux organisations, l'autre par les particuliers - ont été joints. Le Tribunal administratif a, par un arrêt rendu le 31 mars 2005, admis les recours et annulé les décisions attaquées. En substance, il a effectué une pesée des intérêts en présence, retenant notamment que la planification du parc éolien devait répondre à des exigences au moins aussi sévères que celles prévues pour l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (RS 700). Il a considéré que la zone de crêtes dans laquelle s'inscrit le périmètre du plan d'affectation cantonal litigieux bénéficiait d'une protection particulière. Il a qualifié d'"extrêmement faible, sinon quasi insignifiant" l'intérêt, ou l'utilité concrète, d'augmenter la production d'énergie par la réalisation d'un parc éolien; l'intérêt à la préservation des espaces naturels devait donc l'emporter. A ce propos, il a considéré que les éoliennes seraient bien visibles depuis de nombreux sites, dans un rayon de plusieurs kilomètres (sommet de Tête-de-Ran, Vue-des-Alpes, haut de la ville de La Chaux-de-Fonds, versant nord de la vallée de La Sagne, notamment); l'impact sur le paysage serait important, aussi dans la région de Tête-de-Ran, site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement. D'après cet arrêt, la plus grande partie du périmètre du plan d'affectation cantonal est située dans une région pratiquement vierge de toute autre construction ou installation; au nord-est de ce périmètre, il se trouve toutefois un téléski et une ligne électrique aérienne à haute-tension.
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Eole-Res a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) ainsi que la liberté économique (art. 27 Cst.), elle qualifie cette décision d'arbitraire, notamment à cause d'une pesée incomplète des intérêts en jeu. Cette société a en outre formé un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Conseil d'Etat du canton a également formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les deux recours de droit administratif. Il est entré en matière sur le recours de droit public formé par la société Eole-Res (conformément à la règle de l'art. 34 al. 3 LAT, la contestation portant sur un plan d'affectation), il l'a admis et il a annulé l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante qualifie la décision attaquée d'arbitraire, parce qu'elle serait en contradiction évidente avec la situation de fait. Elle reproche au Tribunal administratif une appréciation insoutenable des intérêts en jeu, en particulier de l'intérêt public que représente la production de l'énergie éolienne. Elle soutient également que ce Tribunal, s'arrogeant la compétence de statuer en opportunité - contrôle pour lequel il doit s'imposer une certaine retenue, par rapport aux choix politiques qu'il n'aurait ni la vocation ni les moyens de contrôler -, n'a pas pris en considération tous les intérêts en jeu, et a donc exercé de manière incomplète son pouvoir de cognition. Elle fait grief aux juges cantonaux, en substance, d'avoir ignoré les aspects favorables au projet pour n'en retenir que les rares aspects négatifs, notamment en surestimant l'importance du paysage.
4.1 En adoptant le plan d'affectation cantonal litigieux, le département cantonal a pris une décision tendant à modifier (après l'approbation par le Conseil d'Etat) le régime juridique d'une zone ayant principalement les caractéristiques d'une zone à protéger au sens de l'art. 17 LAT, et accessoirement celles d'une zone agricole au sens de l'art. 16 LAT. Ce régime juridique a été défini par le plan cantonal annexé au décret de 1966 ainsi que, plus tard, par les plans d'aménagement des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys.
Le décret de 1966 définit, dans son périmètre, trois genres de zones: les zones de crêtes et de forêts, les zones de vignes et de grèves, les zones de constructions basses (art. 1er al. 2). Les zones de crêtes et de forêts sont, en vertu de l'art. 2 al. 1 du décret de 1966 - article révisé en 1988 -, "soumises aux dispositions applicables aux zones situées hors de la zone d'urbanisation telles qu'elles sont prévues par la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT), du 24 juin 1986". L'art. 8 de ce décret prévoit en outre qu'il n'a pas pour effet, dans le périmètre général de ces zones, de "restreindre (...) l'édification de bâtiments servant à des fins d'utilité publique". Le décret de 1966, dans sa teneur actuelle, ne définit pas plus précisément le régime applicable au site du Crêt-Meuron. Avant la révision de 1988, l'art. 2 al. 1 du décret interdisait d'édifier, dans les zones de crêtes et de forêts, "des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière"; il contenait déjà la réserve de l'art. 8 al. 1 au sujet des bâtiments d'utilité publique (cf. ancien Recueil de la législation neuchâteloise, tome III, p. 696).
Actuellement, depuis la révision de 1988 - qui avait pour but d'adapter ce plan cantonal aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, comme cela est exposé dans l'arrêt attaqué (cf. également arrêt 1A.120/2001 du 18 janvier 2002, à propos d'une réduction des zones de constructions basses au lieu-dit Chaumont) -, on peut considérer que la zone de crêtes et de forêts au Crêt-Meuron est une zone à protéger au sens de l'art. 17 al. 1 let. b LAT ("paysages d'une beauté particulière, d'un grand intérêt pour les sciences naturelles ou d'une grande valeur en tant qu'éléments du patrimoine culturel"), inconstructible sous réserve éventuellement de la possibilité d'y édifier des constructions agricoles ou forestières. En résumé, le plan annexé au décret de 1966 est donc actuellement un plan d'affectation au sens des art. 14 ss LAT; c'est du reste ainsi que le Tribunal administratif a interprété la portée des mesures d'aménagement prévues, à l'endroit litigieux, par le décret de 1966.
4.2 En révisant le décret de 1966 après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le législateur cantonal y a également introduit un renvoi aux règles de procédure applicables aux plans d'affectation cantonaux (art. 9 al. 1 du décret, renvoyant aux art. 25 à 30 LCAT). Si, dans le périmètre général du plan des sites naturels (art. 1er du décret), les autorités cantonales envisagent une modification partielle ou ponctuelle de la limite des zones, ce projet doit être établi par le service chargé de l'aménagement du territoire (art. 25 al. 1 LCAT) et il incombe au département de statuer sur les oppositions (art. 26 al. 2 LCAT). Ces modifications peuvent intervenir lorsque sont réunies les conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal pour l'adaptation des plans d'affectation.
L'art. 21 al. 2 LAT dispose que lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées, les plans d'affectation feront l'objet des adaptations nécessaires. Le législateur fédéral a ainsi choisi une solution de compromis entre deux exigences contradictoires: d'une part, l'aménagement du territoire étant un processus continu, et la détermination des différentes affectations impliquant des pesées d'intérêts fondées sur des circonstances changeantes et des pronostics qui ne se confirment jamais entièrement, l'adaptation périodique des plans d'affectation est indispensable pour assurer, progressivement, leur conformité aux exigences légales; d'autre part, il faut tenir compte des intérêts privés et publics dont la protection nécessite une certaine sécurité juridique (cf. THIERRY TANQUEREL, Commentaire LAT, Zurich 1999, nos 11 ss ad art. 21 LAT). La jurisprudence souligne que, pour apprécier l'évolution des circonstances et la nécessité d'adapter un plan d'affectation, une pesée des intérêts s'impose (ATF 131 II 728 consid. 2.4 p. 733). L'intérêt à la stabilité du plan, que les propriétaires fonciers peuvent invoquer dans certaines circonstances, doit être mis en balance avec l'intérêt à l'adoption d'un nouveau régime d'affectation, qui peut lui aussi être protégé par la garantie de la propriété (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2 p. 232-234). Selon les cas, des intérêts publics pourront également justifier soit la stabilité du plan, soit son adaptation. Il incombe donc à l'autorité appelée à statuer sur un projet de modification d'un plan en vigueur d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, une pluralité d'intérêts (cf. ATF 128 I 190 consid. 4.2 p. 198).
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, à propos de l'élaboration d'un plan d'affectation spécial en vue de la réalisation d'une installation non susceptible d'obtenir une autorisation dérogatoire hors de la zone à bâtir, à cause de ses dimensions voire de ses incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, que la révision partielle du plan d'affectation - par l'adoption d'un plan d'affectation spécial - ne devait pas être soumise à des exigences moins strictes que l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT. Cela signifie que l'autorité qui établit le plan d'affectation doit vérifier que l'implantation des constructions ou installations à l'endroit retenu est imposée par leur destination (cf. art. 24 let. a LAT), et qu'elle doit examiner si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose au projet (cf. art. 24 let. b LAT). En d'autres termes, l'autorité de planification doit procéder à une pesée générale des intérêts et, dans ce cadre, évaluer d'éventuels emplacements alternatifs (cf. ATF 124 II 391 consid. 2c p. 393; ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 55; ATF 115 Ib 508 consid. 6b p. 514; arrêt 1A.79/1996 du 9 août 1996, consid. 4d/cc, publié in ZBl 98/1997 p. 231; TANQUEREL, op. cit., n. 50/51 ad art. 21 LAT; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 532). Il n'en demeure pas moins que si, avec l'évolution des circonstances, une mise en oeuvre correcte des buts et principes de l'aménagement du territoire (art. 1 et 3 LAT) ainsi qu'une concrétisation des objectifs du plan directeur cantonal commandent de réviser un plan d'affectation, dans un périmètre restreint et en vue de la réalisation d'un projet particulier, l'autorité de planification doit pouvoir prendre les décisions nécessaires sans être limitée par une interprétation stricte des critères de l'art. 24 LAT. Cette autorité n'est en effet pas dans la même position que celle qui délivre des autorisations ou des dérogations en veillant à ne pas mettre en péril la réalisation du plan d'affectation en vigueur.
Dans le périmètre du plan des sites naturels du canton, selon l'art. 1er du décret de 1966, le droit cantonal énonce des prescriptions complémentaires à celles de l'art. 21 al. 2 LAT. L'art. 9 al. 2 de ce décret permet à l'autorité cantonale, "pour des raisons esthétiques, économiques ou financières ou encore pour des raisons liées aux impératifs d'aménagement du territoire", de "réviser le périmètre des différentes zones et créer ou supprimer des zones de constructions basses"; la surface totale des zones de crêtes, de forêts et de constructions basses ne doit cependant pas être réduite à moins de 370 km² (art. 9 al. 2 let. b). En l'occurrence, le plan d'affectation cantonal prévoit, dans la plus grande partie de son périmètre, le maintien du régime applicable dans les zones de crêtes et de forêts, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution délimités pour sept éoliennes, un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking (art. 4 ch. 1 RPAC). Le maintien, dans le canton, d'une surface globalement suffisante de zones de crêtes et de forêts n'est à l'évidence pas compromis. Des "impératifs d'aménagement du territoire" peuvent par ailleurs être invoqués pour justifier l'adoption du projet litigieux. En somme, l'art. 9 al. 2 du décret de 1966 n'impose pas, dans le cas particulier, une pesée des intérêts selon des critères différents de ceux développés par la jurisprudence au sujet de l'art. 21 al. 2 LAT.
Pour définir le cadre de la contestation, le Tribunal administratif a exposé que la question de la compatibilité entre le projet de parc éolien et les dispositions du décret de 1966 ne se posait pas en tant que telle; la force normative du plan d'affectation cantonal contenu dans le décret de 1966, adopté par le législateur et le peuple (référendum du 20 mars 1966), n'était formellement pas supérieure à celle du plan d'affectation cantonal spécial pour le parc éolien. Ces considérations sont correctes, au regard de la règle de l'art. 21 al. 2 LAT. On ne saurait en effet, sur la base du droit fédéral, poser comme principe l'intérêt à la stabilité du plan des sites naturels annexé au décret de 1966.
4.3 Quand la contestation porte sur la modification d'un plan d'affectation, les parties admises à se prévaloir de la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) peuvent se plaindre du fait que les nouvelles restrictions qui leur sont imposées ne sont pas justifiées par un intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.) ni conformes au principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). Elles peuvent en d'autres termes critiquer sous cet angle l'application des règles d'aménagement du territoire et le résultat de la pesée des intérêts. Ces questions relèvent en principe du contrôle de la légalité, les intérêts à prendre en compte étant protégés par des normes du droit fédéral ou cantonal, dans le domaine de l'aménagement du territoire proprement dit (art. 1, 3, 14 ss LAT notamment) ou dans d'autres domaines juridiques (cf. ATF 121 II 378 consid. 1e/bb p. 384; ATF 117 Ia 430 consid. 4b p. 432; ATF 115 Ia 350 consid. 3d p. 353; ATF 114 Ia 371 consid. 4b p. 373). Dans le cadre de la juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral examine en principe librement si les mesures d'aménagement du territoire répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les arrêts cités). Les constatations de fait, dans la procédure de recours de droit public, ne sont revues que sous l'angle de l'arbitraire et le grief de violation de l'art. 9 Cst. n'a dans cette mesure, en cas de contestation du résultat de la pesée des intérêts, pas de portée indépendante (cf. ATF 122 I 168 consid. 2c p. 173; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366).
Ces mêmes règles s'appliquent lorsqu'un projet de révision du plan est adopté par l'autorité de planification puis finalement annulé par l'autorité cantonale de recours. Les intéressés peuvent alors faire valoir devant le Tribunal fédéral que le maintien du régime d'affectation en vigueur - conséquence de l'annulation du nouveau plan - n'est plus justifié, vu l'évolution des circonstances (cf. art. 21 al. 2 LAT), et que le refus du nouveau plan porte atteinte à la garantie de la propriété, la révision envisagée permettant de lever des restrictions dépourvues d'intérêt public ou disproportionnées (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 233).
4.4 Dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée, en appliquant par analogie les critères de l'art. 24 LAT, le Tribunal administratif a en premier lieu considéré que l'implantation du projet du parc éolien sur le site du Crêt-Meuron était imposée par sa destination (cf. art. 24 let. a LAT). Il a notamment retenu à ce propos qu'il n'était pas nécessaire que l'emplacement proposé constituât l'unique possibilité car il suffisait de pouvoir se fonder sur des motifs importants et objectifs justifiant la réalisation de la construction à l'endroit prévu. Cette conclusion n'est pas contestée par la recourante; quant aux opposants intimés, ils ne discutent pas cet aspect. Il convient néanmoins de mentionner, dans ce contexte, quelques éléments complémentaires.
Avant l'adoption (par le département cantonal) du plan d'affectation cantonal litigieux, le Conseil d'Etat s'était déjà prononcé sur le choix du site du Crêt-Meuron, dans le cadre d'une adaptation du plan directeur cantonal (nouvelle fiche de coordination 9-0-04). Le Tribunal administratif a renoncé, dans l'arrêt attaqué, à examiner la validité de cette fiche. D'un point de vue formel, on ne voit cependant pas en quoi cette fiche serait critiquable: elle a été approuvée par le Conseil fédéral conformément à l'art. 11 LAT et elle contient des indications susceptibles de figurer dans le plan directeur cantonal, en vertu de l'art. 8 LAT (cf. également art. 5 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). Cela étant, le Tribunal administratif ne s'est pas considéré comme lié par cette "planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes" (selon le libellé de la fiche), de sorte qu'il n'y a pas lieu de contrôler, dans la présente procédure, le contenu du plan directeur cantonal (cf. ATF 113 Ib 299). L'arrêt attaqué rappelle toutefois certaines données, qui sont à la base de cette fiche de coordination: l'arc jurassien se prête bien à l'installation d'éoliennes et le canton de Neuchâtel présente des caractéristiques particulièrement favorables pour la production d'énergie éolienne, d'après des études effectuées sur le plan national. Il ressort par ailleurs des décisions du département cantonal du 18 février 2003 écartant les oppositions au projet de plan d'affectation que, dans ce canton, les secteurs favorables à l'installation d'éoliennes se trouvent en zone de crêtes et de forêts (à une altitude supérieure à 800 m), et que le site de Crêt-Meuron a en outre les qualités topographiques nécessaires (pente et surface notamment).
4.5 C'est dans le cadre de la pesée générale des intérêts - ou de l'application par analogie de l'art. 24 let. b LAT - que le Tribunal administratif a accordé une importance prépondérante à la protection de l'environnement naturel ou, en d'autres termes, à la conservation des sites naturels et des territoires servant au délassement, conformément au principe énoncé à l'art. 3 al. 2 let. d LAT. Cette pesée des intérêts est critiquée par la recourante, qui fait valoir que l'adoption du plan d'affectation cantonal s'inscrit dans une politique publique (ensemble d'activités normatives et administratives) fédérale et cantonale en faveur du développement des énergies renouvelables. Elle reproche d'une part au Tribunal administratif une compréhension objectivement insoutenable de l'intérêt public que représente la production d'énergie éolienne. D'autre part, elle prétend que l'appréciation de la valeur du paysage est arbitraire.
4.5.1 La politique énergétique en Suisse est une politique publique dont les bases constitutionnelles et légales figurent dans des normes fédérales et cantonales. Au niveau fédéral, l'art. 89 Cst. dispose que dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 1). La Confédération fixe les principes applicables à l'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 2); elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d'énergie et des énergies renouvelables (al. 3). La loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'énergie (LEne; RS 730.0), reprend dans l'énoncé de ses buts les principes de l'art. 89 al. 1 Cst. (art. 1 al. 1 LEne) en précisant notamment qu'elle vise à encourager le recours aux énergies indigènes et renouvelables (art. 1 al. 2 let. c LEne). D'après cette loi, la politique énergétique fait l'objet d'une coordination et d'une collaboration entre Confédération, cantons, milieux économiques et autres organisations (art. 2 LEne). L'approvisionnement en énergie (la production, la transformation, le stockage notamment), qui relève des entreprises de la branche énergétique (art. 4 LEne), doit selon les principes directeurs de l'art. 5 LEne être sûr, économique et compatible avec les impératifs de l'environnement; sur ce dernier point, cela implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (art. 5 al. 3 LEne). La notion d'énergie renouvelable est définie à l'art. 1 let. f de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'énergie (OEne; RS 730.01): on entend par là la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante, l'énergie éolienne et la biomasse (en particulier le bois, mais sans les ordures dans les usines d'incinération et dans les décharges).
En droit cantonal, l'art. 5 de la Constitution cantonale (Cst./NE; RS 131.233) énumère les tâches de l'Etat et des communes; cette liste mentionne l'approvisionnement en eau et en énergie, la gestion parcimonieuse des ressources non renouvelables, ainsi que l'encouragement à l'utilisation des ressources renouvelables (art. 5 al. 1 let. l Cst./NE). La loi cantonale sur l'énergie (LCEn; RSN 740.1) énonce, dans la définition de ses buts et des principes de l'approvisionnement énergétique, des normes analogues à celles de la loi fédérale (cf. art. 1er et 30 LCEn). A propos des "énergies indigènes" (note marginale), l'art. 31 LCEn dispose que le canton et les communes mènent une politique active en vue de la mise en valeur des ressources énergétiques indigènes, notamment la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur et le froid de l'environnement, la biomasse, dont le bois, l'énergie éolienne et les ordures.
L'arrêt attaqué, qui cite ces différentes normes, relève à juste titre que ni le constituant ni le législateur - au niveau fédéral ou cantonal - n'ont fixé de "hiérarchie des valeurs" parmi les tâches de l'Etat, dont font également partie la sauvegarde du paysage et la protection de l'environnement en général. Le Tribunal administratif retient également que si ces normes prônent une utilisation accrue des énergies renouvelables, aucune priorité n'est donnée à l'une ou l'autre des sources de production.
L'arrêt attaqué mentionne un autre instrument de la politique énergétique en Suisse, le programme "SuisseEnergie", lancé en janvier 2001 à la suite d'un précédent programme "Energie 2000". Ce programme est un instrument de coordination pour l'administration fédérale et qui sert notamment à mettre en oeuvre la collaboration avec les cantons et d'autres organisations (cf. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, tome VII, Energierecht, Bâle 2005, n° 1329 p. 44). Dans un document publié en 2001, l'Office fédéral de l'énergie a défini le cadre et les objectifs de "SuisseEnergie". Ces objectifs sont qualifiés de "valeurs indicatives politiques"; ils prévoient une augmentation de la part des "autres énergies renouvelables" (à distinguer de la production hydroélectrique) dans la production de courant électrique et de chaleur. "SuisseEnergie" préconise de soutenir les sources d'énergie renouvelables, les cantons étant chargés de développer et financer leurs propres programmes pour lesquels ils devraient recevoir des contributions globales fédérales (cf. art. 15 LEne). Le programme fédéral fixe encore des principes pour la collaboration avec des organisations privées (Agences), notamment l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui regroupe différents réseaux existants, dont Suisse-Éole.
Il apparaît ainsi que, dans le cadre fixé par le droit fédéral, les cantons ont une grande latitude pour choisir les mesures de politique énergétique qu'ils entendent mettre en oeuvre dans le domaine des nouvelles énergies renouvelables (cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7105 p. 851). Il appartient ainsi au seul droit cantonal de régler les conditions d'autorisation pour une installation de production d'énergie éolienne, l'utilisation du vent n'étant au demeurant pas soumise à l'exigence d'une concession (cf. JAGMETTI, op. cit., nos 7301 ss p. 865). Des mesures d'aménagement du territoire prises à cet effet ne sont pas contraires aux buts et principes des art. 1 et 3 LAT. D'après ces dispositions, il incombe aux autorités de soutenir par des mesures d'aménagement les efforts en vue de garantir des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), cette norme visant notamment l'approvisionnement en énergie (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 1 LAT).
4.5.2 Dans le canton de Neuchâtel, le Conseil d'Etat et l'administration cantonale ont décidé, dans le cadre de la politique énergétique cantonale, de prendre des mesures d'aménagement du territoire permettant l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique. Un processus complet de planification a été engagé - adaptation du plan directeur cantonal puis adoption d'un plan d'affectation spécial -, conformément à la règle de l'art. 2 al. 1 LAT (obligation d'établir des plans d'aménagement pour les tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire). Les régions supérieures du canton, dans l'arc jurassien, se prêtent bien à la production d'énergie éolienne (ou mieux que plusieurs autres régions du pays), à cause du régime des vents. Le projet litigieux, sur le site du Crêt-Meuron, a été développé avec l'appui de l'administration cantonale et d'une organisation privée (Suisse-Éole) participant à l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui est un partenaire reconnu pour la mise en oeuvre de la politique énergétique nationale, selon le programme "SuisseEnergie".
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a apprécié l'intérêt à la réalisation du parc éolien du Crêt-Meuron en évaluant l'importance de la production d'électricité dans le marché global. Cette production nette serait de 14.35 GWh/an, soit 1,43 % de la consommation d'électricité du canton. Avec l'autre parc éolien mentionné dans la fiche de coordination du plan directeur cantonal, la production globale atteindrait 25 GWh/an, soit 2,5 % de la consommation cantonale. Le parc éolien du Crêt-Meuron ne serait en outre voué qu'à la production d'énergie et non pas à la recherche ou au développement. Sur la base de ces chiffres, en affirmant apprécier l'utilité concrète de l'installation litigieuse, le Tribunal administratif a qualifié l'intérêt poursuivi par la recourante d'extrêmement faible, voire de quasi insignifiant.
Cette appréciation est critiquable. En Suisse, les nouvelles énergies renouvelables - l'énergie éolienne, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante et la biomasse - ont nécessairement un rôle secondaire, par rapport à l'énergie renouvelable actuellement la plus utilisée pour la production de courant électrique, à savoir la force hydraulique. Dans le domaine des énergies renouvelables, il est clair que la politique énergétique doit tendre non seulement à exploiter pleinement le potentiel hydraulique mais également à augmenter la part des nouvelles énergies renouvelables; celle-ci, en l'état, est destinée à demeurer proportionnellement faible, quelle que soit l'efficacité des mesures promotionnelles, à cause de l'importance prépondérante de la force hydraulique (à propos de l'importance respective des différentes sources d'énergie dans la consommation en Suisse, cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7103 p. 850). Ce critère quantitatif retenu par le Tribunal administratif, en fonction du marché global de l'électricité dans le canton ou dans le pays, n'est pas déterminant.
En outre, le Tribunal administratif est certes fondé à considérer que la non-réalisation du parc éolien litigieux ne compromettrait pas directement l'approvisionnement en électricité en Suisse ou dans le canton, et qu'il n'y a pas de nécessité de disposer dans un proche avenir de nombreuses nouvelles sources de courant. Néanmoins, les objectifs de la politique énergétique, dans le domaine des énergies renouvelables, ne consistent pas uniquement à garantir le maintien du statu quo, dans l'hypothèse - retenue par le Tribunal administratif - d'une offre de courant surabondante en Suisse et en Europe; ces objectifs tendent plutôt à favoriser les diverses sources d'énergies renouvelables, à plus long terme (voir notamment le document déjà cité de l'Office fédéral de l'énergie de 2001, sur le programme "SuisseEnergie"). Un récent message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, cité par la recourante (message du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493), mentionne, comme motifs justifiant d'accorder une importance plus grande au développement des énergies renouvelables, l'existence de ressources fossiles limitées, la problématique du CO2 et la forte dépendance à l'égard de l'étranger; il en déduit qu'un passage à des systèmes énergétiques nouveaux est inexorable à long terme et qu'afin d'éviter un changement radical d'ici à quelques dizaines d'années, il faut introduire dès aujourd'hui de nouvelles technologies sur le marché, notamment pour produire de l'électricité à partir d'énergies renouvelables (FF 2005 p. 1506). Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, dans le présent arrêt, la politique énergétique de la Confédération ou du canton de Neuchâtel; il suffit en effet d'exposer dans quel cadre s'inscrivent les mesures d'encouragement de l'énergie éolienne. Le développement de cette énergie est clairement conforme aux programmes des autorités, là où la géographie le permet, soit spécialement dans l'arc jurassien et notamment dans le canton de Neuchâtel.
La recourante relève en outre qu'un marché existe pour l'énergie éolienne, en dépit de coûts de production actuellement plus élevés. Cela n'est pas contesté. Il ressort du "rapport de conformité/ notice d'impact" que les éoliennes projetées sont, de ce point de vue, plus compétitives que des éoliennes de la génération précédente (notamment à cause de la hauteur du rotor). La recourante relève encore que le projet litigieux constitue l'essentiel des possibilités de production de nouvelles énergies renouvelables à court terme (d'ici à 2010) dans le canton de Neuchâtel, ce qui n'est pas non plus contesté. La politique énergétique d'un canton peut au demeurant privilégier une ou plusieurs sources d'énergies renouvelables.
En résumé, si l'on fait abstraction de la part proportionnellement faible de l'énergie éolienne dans la production et la consommation globales d'électricité, ce qui n'est pas un élément déterminant, on doit admettre que le projet litigieux a une importance certaine. Compte tenu des objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale, il existe un intérêt public certain à réaliser une installation de production d'énergie éolienne telle que celle pour laquelle le plan d'affectation cantonal a été élaboré. Au surplus, avant toute expérience de production d'énergie éolienne dans le canton de Neuchâtel, et compte tenu de l'existence actuellement d'un seul autre parc éolien aux caractéristiques comparables dans l'arc jurassien, il n'est pas soutenable de retenir d'emblée le caractère prétendument insignifiant de cette nouvelle énergie renouvelable dans le marché global de l'électricité. Cet intérêt public doit donc être admis en l'état, étant précisé que le résultat de ces expériences, ou l'évolution d'autres circonstances comme la consommation globale d'électricité - la politique énergétique tendant également à favoriser les économies -, pourraient à l'avenir justifier une appréciation différente de l'importance de l'énergie éolienne en Suisse.
4.5.3 Face à l'intérêt public que représente la réalisation d'un parc éolien, comme élément de la politique énergétique cantonale, le Tribunal administratif a pris en considération l'intérêt public à la sauvegarde des sites protégés du canton ou à la préservation des espaces naturels; il a accordé une importance prépondérante à ce dernier intérêt.
A ce propos, le Tribunal administratif a rappelé que les autorités cantonales, nonobstant quelques révisions du texte du décret de 1966, avaient conservé la volonté de maintenir la protection des crêtes. Les zones de crêtes et de forêts couvrent toutefois une part importante du territoire cantonal. Le site du Crêt-Meuron est du reste inclus dans un périmètre (teinté en jaune sur le plan annexé au décret de 1966) qui s'étend d'une extrémité du canton à l'autre (de la région de Chasseral à La Côte-aux-Fées), et la ville voisine de la Chaux-de-Fonds est elle-même entourée de zones de crêtes et de forêts. Tous les terrains classés dans ces zones n'ont évidemment pas les mêmes caractéristiques naturelles ou paysagères. La stabilité du régime d'affectation prévu par cet ancien acte législatif ne doit pas être garantie de la même manière dans chaque secteur des crêtes jurassiennes; l'évolution des circonstances depuis 1966, voire depuis 1988 (date de l'adaptation du décret aux exigences de la LAT), peut justifier l'adoption d'autres mesures de planification à certains endroits (art. 21 al. 2 LAT; cf. supra, consid. 4.2), sans mettre en péril la cohérence des mesures de protection décidées il y a quarante ans.
Concrètement, le plan d'affectation cantonal litigieux n'implique pas la constructibilité de l'ensemble des terrains concernés. A l'extérieur des "périmètres d'évolution" délimités pour sept éoliennes et trois installations annexes, le régime de la zone de crêtes et de forêts demeure applicable (cf. supra, consid. 4.2 in fine). En d'autres termes, ce plan d'affectation cantonal n'a pas des effets comparables à ceux d'un classement en zone de constructions basses, au sens des art. 3 ss du décret de 1966, ou d'une affectation dans une zone à bâtir ordinaire; en définissant de façon restrictive les possibilités de construction dans ces pâturages, il ne permet pas une modification fondamentale de l'utilisation du sol. L'autorité cantonale de planification a en outre prévu, selon la fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal, de limiter à deux le nombre de parcs éoliens sur le territoire du canton; cela signifie que les cas de déclassement de terrains en zone de crêtes et de forêts pour réaliser des objectifs de politique énergétique devraient demeurer très rares. En adoptant des mesures de planification pour le projet litigieux - et pour un second parc éolien, à un endroit non encore déterminé et au sujet duquel le dossier ne donne du reste aucune indication concrète -, ni le Conseil d'Etat ni le département cantonal n'ont décidé un démantèlement progressif du régime de protection des sites naturels du canton.
Cela étant, le Tribunal administratif relève à juste titre certaines caractéristiques du projet litigieux, qui le distinguent d'autres projets d'urbanisation: la dimension des éoliennes (hauteur du moyeu à l'axe du rotor: 60 m; diamètre des pales: 66 m; hauteur totale: 93 m); l'infrastructure nécessaire (un mât de mesure de 60 m, des nouveaux chemins carrossables sur une longueur de 1,8 km); la probabilité que le parc éolien devienne une attraction touristique (il pourrait attirer 20'000 visiteurs par an). La dimension des éoliennes et du mât de mesure, à savoir leur impact visuel, est sans conteste l'élément le plus important. En effet, l'extension du réseau de voies d'accès ne représente pas une atteinte sensible au site du Crêt-Meuron, étant donné qu'il existe déjà de nombreux chemins, carrossables ou non, dans les pâturages et forêts de la région de Tête-de-Ran/La Vue-des-Alpes, où se trouvent plusieurs installations touristiques (remontées mécaniques pour skieurs, restaurants, notamment). En outre, les autorités conservent la possibilité d'empêcher la plupart des effets négatifs d'un afflux de touristes ou de promeneurs dans un site naturel déjà largement ouvert au public - le Tribunal administratif qualifie la région de Tête-de-Ran de "site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement" -, en réglementant l'accès en véhicule et le stationnement, en balisant les chemins de randonnée, en protégeant spécialement des biotopes, etc. Ainsi, c'est bien l'impact visuel des éoliennes qui représente l'atteinte la plus sensible au site, qui manifestement mérite d'être protégé. L'arrêt attaqué mentionne les endroits où cet impact visuel serait important. Il s'agit de lieux d'une part relativement proches du parc éolien (le sommet de Tête-de-Ran, à environ 300 m, le col de la Vue-des-Alpes, à 2,5 km) et de lieux plus éloignés (le versant nord de la vallée de La Sagne, à 4 km, et un quartier supérieur de la ville de La Chaux-de-Fonds, à 5 km). Or, sur le site lui-même (le long de la combe menant du col de la Vue-des-Alpes à Tête-de-Ran), les éoliennes s'ajouteraient à d'autres installations techniques - ligne à haute tension, remontées mécaniques (à savoir un téléski dans le périmètre du plan d'affectation cantonal et quatre autres à proximité directe), notamment -, ce qui relativiserait dans une certaine mesure leur impact visuel. Par ailleurs, le fait que les éoliennes seraient visibles depuis un quartier de La Chaux-de-Fonds n'est pas un élément décisif car la présence d'installations techniques ou d'ouvrages imposants à proximité d'une grande ville n'est pas singulière; c'est un inconvénient, ou une caractéristique, dont les citadins s'accommodent généralement, pour autant que d'autres parties du paysage conservent leur aspect naturel, ce qui est le cas à La Chaux-de-Fonds. Cela étant, les éoliennes ne seraient pas visibles de la plupart des quartiers de cette ville, ni depuis le Val-de-Ruz (au sud et à l'est du Crêt-Meuron), ni de nombreux autres endroits de la région. C'est pourquoi il n'y a pas lieu de surestimer leur impact visuel - indépendamment de la question de savoir si la vue d'éoliennes dans un paysage jurassien peut être appréciée de manière positive par des habitants ou des promeneurs. Dans le cas particulier, comme il se trouve déjà sur le site du Crêt-Meuron ou dans les environs immédiats plusieurs constructions ou installations (l'auberge de Gümmenen, l'hôtel de Tête-de-Ran, une ligne électrique, une installation de télécommunications sur le sommet de Tête-de-Ran, des remontées mécaniques pour skieurs), et que ce site, proche d'une grande ville, est déjà très fréquenté par des promeneurs et des skieurs, l'intérêt à en assurer une protection renforcée est moindre que pour d'autres sites naturels, moins accessibles et plus préservés. Par ailleurs, les éoliennes, relativement dispersées dans le périmètre du plan d'affectation cantonal, ne seraient visibles que depuis quelques lieux des environs, de sorte que l'atteinte au paysage serait moins sensible que dans d'autres emplacements.
4.5.4 En décidant d'annuler le plan d'affectation cantonal pour des motifs de protection du site, le Tribunal administratif n'a en réalité pas évalué concrètement les atteintes supplémentaires qui seraient causées au Crêt-Meuron et dans les environs par les éoliennes, compte tenu des atteintes déjà existantes. Comme cela est retenu dans l'arrêt attaqué sur la base de constatations faites au parc éolien du Mont-Soleil (dans le canton de Berne), il est certain que de grandes éoliennes, toujours implantées à l'écart des agglomérations, ont un impact important sur le paysage, mais cela ne permet pas d'exclure, en quelque sorte par principe, de tels projets dans des sites non construits méritant protection. Il n'est pas rare que d'autres ouvrages servant à la production d'énergie - des lacs d'accumulation avec barrages, des ouvrages hydroélectriques le long des rivières, etc. - doivent eux aussi être réalisés dans des sites naturels méritant d'être préservés, sans pour autant qu'une protection absolue soit prescrite, et l'intérêt public à la conservation du site ne l'emporte pas (cf. par exemple ATF 119 Ib 254 consid. 8e p. 279). Il convient d'ailleurs de relever à ce propos que la région de Tête-de-Ran ne fait pas partie des objets portés à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale (inventaire IFP, annexé à l'ordonnance concernant l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels [OIFP; RS 451.11]), contrairement à d'autres sites naturels caractéristiques du Jura ou du Haut-Jura dans le canton de Neuchâtel (cf. objets IFP n° 1002, Le Chasseral; n° 1003, Tourbière des Ponts-de-Martel; n° 1004, Creux-du-Van; n° 1005, Vallée de la Brévine; n° 1006, Vallée du Doubs). Il en résulte que le Tribunal administratif a accordé, dans le cas particulier, une importance excessive à l'atteinte au paysage et, corollairement, qu'il n'a pas suffisamment pris en considération l'intérêt public à réaliser une installation de production d'énergie éolienne, conformément aux objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale (cf. supra, consid. 4.5.2). En d'autres termes, une pesée correcte des intérêts en jeu imposait au Tribunal administratif de ne pas empêcher, par principe, la réalisation d'un parc éolien au Crêt-Meuron.
4.5.5 Les griefs de la recourante à propos de la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal administratif sont donc fondés. Comme cela a été exposé plus haut (consid. 4.3), le contrôle de la pesée des intérêts relève de l'examen de la légalité, et non pas de l'opportunité. Dans l'arrêt attaqué, l'annulation des décisions relatives à l'adoption du plan d'affectation cantonal n'est du reste pas justifiée par des motifs d'opportunité, mais elle est fondée sur l'application de normes du droit de l'aménagement du territoire. C'est l'application déficiente de ces règles de droit que le Tribunal fédéral doit sanctionner dans le présent arrêt, en admettant le recours de droit public. Ce recours a une nature par principe exclusivement cassatoire et la recourante a, précisément, conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué. Ces conclusions doivent être admises, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur le contenu de la nouvelle décision que le Tribunal administratif sera amené à rendre dans la présente contestation.
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Aménagement du territoire, zones à protéger, politique énergétique, plan d'affectation cantonal pour un parc d'éoliennes. Modification de l'affectation d'un périmètre classé dans une zone à protéger au sens de l'art. 17 al. 1 LAT; rappel des critères de l'art. 21 al. 2 LAT (consid. 4.1 et 4.2).
Pesée des intérêts, dans une contestation sur une mesure d'aménagement du territoire, dans le cadre des exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst. en relation avec l'art. 26 al. 1 Cst.); examen de l'importance respective de l'intérêt à la conservation d'un site naturel, d'une part, et de l'intérêt à la mise en oeuvre de la politique publique fédérale et cantonale en faveur du développement d'énergies renouvelables, d'autre part (consid. 4.3-4.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 409
En 1997, l'administration cantonale neuchâteloise a engagé une étude préliminaire visant à évaluer les sites potentiels les plus favorables pour des installations de production d'énergie éolienne. Le site du Crêt-Meuron a été retenu, avec d'autres, dans le cadre de cette étude. Ce site, au lieu-dit "Derrière Tête-de-Ran" à environ 1'300 m d'altitude, se trouve à proximité du col de la Vue-des-Alpes, à quelques kilomètres de la ville de La Chaux-de-Fonds, sur le territoire des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys. Il est compris dans le périmètre du "plan des sites naturels du canton" annexé au décret du 14 février 1966 concernant la protection des sites naturels du canton (ci-après: le décret de 1966 [RSN 461.303]). Ce site fait partie des "zones de crêtes et de forêts", en principe non constructibles. Le plan d'aménagement (plan général d'affectation) de la commune des Hauts-Geneveys, de 1995, classe le site du Crêt-Meuron - pour la partie située sur le territoire de cette commune - dans la zone de crêtes et forêts, qualifiée de "zone à protéger" et de "zone d'affectation cantonale". Quant au plan d'aménagement de la commune de Fontaines, de 2001, il classe le reste de ce site à la fois dans la zone de crêtes et forêts (zone d'affectation cantonale) et dans la zone agricole (zone d'affectation communale).
Après l'étude préliminaire précitée, l'administration cantonale a élaboré, puis mis en consultation en juin 2001, une nouvelle fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal. L'objet de cette fiche est ainsi décrit: "Planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique; le premier parc est planifié sur le site du Crêt-Meuron; le deuxième parc doit encore être déterminé". Le 29 août 2001, le Conseil d'Etat a complété le plan directeur cantonal en y insérant la fiche 9-0-04. Cette adjonction a été approuvée par le Conseil fédéral le 4 décembre 2001.
Un projet de parc éolien au Crêt-Meuron a été mis au point par le service cantonal de l'énergie, l'association Suisse-Éole (association pour la promotion de l'énergie éolienne en Suisse) et la société anonyme française Eole-Res SA, présentée comme le "développeur" du projet. Le Département cantonal de la gestion du territoire (DGT - ci-après: le département cantonal) a élaboré, puis adopté le 20 décembre 2001, un projet de plan d'affectation cantonal, avec un périmètre général de 111.5 ha et des "périmètres d'évolution" (cercles d'un diamètre de 50 m) pour sept éoliennes réparties dans le périmètre général. Le plan figure encore trois autres périmètres d'évolution (pour un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking), des chemins d'accès, des périmètres de revitalisation des pâturages boisés ainsi que des emplacements de mares à créer (mesures de compensation). Il reprend pour le reste les données relatives à l'affectation des zones selon le plan annexé au décret de 1966 ou selon les plans communaux. Le règlement du plan d'affectation cantonal (RPAC) prévoit que ce plan (PAC) définit les règles d'utilisation du sol applicables aux constructions et installations nécessaires au parc éolien; pour autant que ce règlement n'en dispose pas autrement, les prescriptions des règlements sur les constructions des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys demeurent applicables (art. 2 RPAC). Les dispositions de l'art. 2 du décret de 1966 sont également applicables, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution (art. 4 ch. 1 RPAC). L'art. 5 ch. 2 RPAC définit les caractéristiques des sept éoliennes: chacune est constituée d'un mât de 60 m de haut sur lequel est fixé un rotor à trois pales de 66 m de diamètre; la hauteur totale d'une éolienne ne doit pas dépasser 93 m.
Le projet de plan d'affectation cantonal a été mis à l'enquête publique du 11 au 31 janvier 2002. Le dossier comprenait, outre le plan et le règlement, un document intitulé "rapport de conformité selon art. 47 OAT/notice d'impact sur l'environnement", établi par le bureau d'ingénieurs N., à Neuchâtel. Plusieurs particuliers, surtout des propriétaires de résidences secondaires dans les environs, ainsi que deux organisations de protection de la nature ont formé opposition. Le département cantonal a écarté ces oppositions par trois décisions motivées, rendues le 18 février 2003.
Les opposants ont recouru auprès du Tribunal administratif cantonal contre les décisions du département cantonal. Les deux recours - l'un formé par les deux organisations, l'autre par les particuliers - ont été joints. Le Tribunal administratif a, par un arrêt rendu le 31 mars 2005, admis les recours et annulé les décisions attaquées. En substance, il a effectué une pesée des intérêts en présence, retenant notamment que la planification du parc éolien devait répondre à des exigences au moins aussi sévères que celles prévues pour l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (RS 700). Il a considéré que la zone de crêtes dans laquelle s'inscrit le périmètre du plan d'affectation cantonal litigieux bénéficiait d'une protection particulière. Il a qualifié d'"extrêmement faible, sinon quasi insignifiant" l'intérêt, ou l'utilité concrète, d'augmenter la production d'énergie par la réalisation d'un parc éolien; l'intérêt à la préservation des espaces naturels devait donc l'emporter. A ce propos, il a considéré que les éoliennes seraient bien visibles depuis de nombreux sites, dans un rayon de plusieurs kilomètres (sommet de Tête-de-Ran, Vue-des-Alpes, haut de la ville de La Chaux-de-Fonds, versant nord de la vallée de La Sagne, notamment); l'impact sur le paysage serait important, aussi dans la région de Tête-de-Ran, site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement. D'après cet arrêt, la plus grande partie du périmètre du plan d'affectation cantonal est située dans une région pratiquement vierge de toute autre construction ou installation; au nord-est de ce périmètre, il se trouve toutefois un téléski et une ligne électrique aérienne à haute-tension.
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Eole-Res a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) ainsi que la liberté économique (art. 27 Cst.), elle qualifie cette décision d'arbitraire, notamment à cause d'une pesée incomplète des intérêts en jeu. Cette société a en outre formé un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Conseil d'Etat du canton a également formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les deux recours de droit administratif. Il est entré en matière sur le recours de droit public formé par la société Eole-Res (conformément à la règle de l'art. 34 al. 3 LAT, la contestation portant sur un plan d'affectation), il l'a admis et il a annulé l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante qualifie la décision attaquée d'arbitraire, parce qu'elle serait en contradiction évidente avec la situation de fait. Elle reproche au Tribunal administratif une appréciation insoutenable des intérêts en jeu, en particulier de l'intérêt public que représente la production de l'énergie éolienne. Elle soutient également que ce Tribunal, s'arrogeant la compétence de statuer en opportunité - contrôle pour lequel il doit s'imposer une certaine retenue, par rapport aux choix politiques qu'il n'aurait ni la vocation ni les moyens de contrôler -, n'a pas pris en considération tous les intérêts en jeu, et a donc exercé de manière incomplète son pouvoir de cognition. Elle fait grief aux juges cantonaux, en substance, d'avoir ignoré les aspects favorables au projet pour n'en retenir que les rares aspects négatifs, notamment en surestimant l'importance du paysage.
4.1 En adoptant le plan d'affectation cantonal litigieux, le département cantonal a pris une décision tendant à modifier (après l'approbation par le Conseil d'Etat) le régime juridique d'une zone ayant principalement les caractéristiques d'une zone à protéger au sens de l'art. 17 LAT, et accessoirement celles d'une zone agricole au sens de l'art. 16 LAT. Ce régime juridique a été défini par le plan cantonal annexé au décret de 1966 ainsi que, plus tard, par les plans d'aménagement des communes de Fontaines et des Hauts-Geneveys.
Le décret de 1966 définit, dans son périmètre, trois genres de zones: les zones de crêtes et de forêts, les zones de vignes et de grèves, les zones de constructions basses (art. 1er al. 2). Les zones de crêtes et de forêts sont, en vertu de l'art. 2 al. 1 du décret de 1966 - article révisé en 1988 -, "soumises aux dispositions applicables aux zones situées hors de la zone d'urbanisation telles qu'elles sont prévues par la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT), du 24 juin 1986". L'art. 8 de ce décret prévoit en outre qu'il n'a pas pour effet, dans le périmètre général de ces zones, de "restreindre (...) l'édification de bâtiments servant à des fins d'utilité publique". Le décret de 1966, dans sa teneur actuelle, ne définit pas plus précisément le régime applicable au site du Crêt-Meuron. Avant la révision de 1988, l'art. 2 al. 1 du décret interdisait d'édifier, dans les zones de crêtes et de forêts, "des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière"; il contenait déjà la réserve de l'art. 8 al. 1 au sujet des bâtiments d'utilité publique (cf. ancien Recueil de la législation neuchâteloise, tome III, p. 696).
Actuellement, depuis la révision de 1988 - qui avait pour but d'adapter ce plan cantonal aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, comme cela est exposé dans l'arrêt attaqué (cf. également arrêt 1A.120/2001 du 18 janvier 2002, à propos d'une réduction des zones de constructions basses au lieu-dit Chaumont) -, on peut considérer que la zone de crêtes et de forêts au Crêt-Meuron est une zone à protéger au sens de l'art. 17 al. 1 let. b LAT ("paysages d'une beauté particulière, d'un grand intérêt pour les sciences naturelles ou d'une grande valeur en tant qu'éléments du patrimoine culturel"), inconstructible sous réserve éventuellement de la possibilité d'y édifier des constructions agricoles ou forestières. En résumé, le plan annexé au décret de 1966 est donc actuellement un plan d'affectation au sens des art. 14 ss LAT; c'est du reste ainsi que le Tribunal administratif a interprété la portée des mesures d'aménagement prévues, à l'endroit litigieux, par le décret de 1966.
4.2 En révisant le décret de 1966 après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le législateur cantonal y a également introduit un renvoi aux règles de procédure applicables aux plans d'affectation cantonaux (art. 9 al. 1 du décret, renvoyant aux art. 25 à 30 LCAT). Si, dans le périmètre général du plan des sites naturels (art. 1er du décret), les autorités cantonales envisagent une modification partielle ou ponctuelle de la limite des zones, ce projet doit être établi par le service chargé de l'aménagement du territoire (art. 25 al. 1 LCAT) et il incombe au département de statuer sur les oppositions (art. 26 al. 2 LCAT). Ces modifications peuvent intervenir lorsque sont réunies les conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal pour l'adaptation des plans d'affectation.
L'art. 21 al. 2 LAT dispose que lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées, les plans d'affectation feront l'objet des adaptations nécessaires. Le législateur fédéral a ainsi choisi une solution de compromis entre deux exigences contradictoires: d'une part, l'aménagement du territoire étant un processus continu, et la détermination des différentes affectations impliquant des pesées d'intérêts fondées sur des circonstances changeantes et des pronostics qui ne se confirment jamais entièrement, l'adaptation périodique des plans d'affectation est indispensable pour assurer, progressivement, leur conformité aux exigences légales; d'autre part, il faut tenir compte des intérêts privés et publics dont la protection nécessite une certaine sécurité juridique (cf. THIERRY TANQUEREL, Commentaire LAT, Zurich 1999, nos 11 ss ad art. 21 LAT). La jurisprudence souligne que, pour apprécier l'évolution des circonstances et la nécessité d'adapter un plan d'affectation, une pesée des intérêts s'impose (ATF 131 II 728 consid. 2.4 p. 733). L'intérêt à la stabilité du plan, que les propriétaires fonciers peuvent invoquer dans certaines circonstances, doit être mis en balance avec l'intérêt à l'adoption d'un nouveau régime d'affectation, qui peut lui aussi être protégé par la garantie de la propriété (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2 p. 232-234). Selon les cas, des intérêts publics pourront également justifier soit la stabilité du plan, soit son adaptation. Il incombe donc à l'autorité appelée à statuer sur un projet de modification d'un plan en vigueur d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, une pluralité d'intérêts (cf. ATF 128 I 190 consid. 4.2 p. 198).
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, à propos de l'élaboration d'un plan d'affectation spécial en vue de la réalisation d'une installation non susceptible d'obtenir une autorisation dérogatoire hors de la zone à bâtir, à cause de ses dimensions voire de ses incidences sur la planification locale ou sur l'environnement, que la révision partielle du plan d'affectation - par l'adoption d'un plan d'affectation spécial - ne devait pas être soumise à des exigences moins strictes que l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT. Cela signifie que l'autorité qui établit le plan d'affectation doit vérifier que l'implantation des constructions ou installations à l'endroit retenu est imposée par leur destination (cf. art. 24 let. a LAT), et qu'elle doit examiner si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose au projet (cf. art. 24 let. b LAT). En d'autres termes, l'autorité de planification doit procéder à une pesée générale des intérêts et, dans ce cadre, évaluer d'éventuels emplacements alternatifs (cf. ATF 124 II 391 consid. 2c p. 393; ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 55; ATF 115 Ib 508 consid. 6b p. 514; arrêt 1A.79/1996 du 9 août 1996, consid. 4d/cc, publié in ZBl 98/1997 p. 231; TANQUEREL, op. cit., n. 50/51 ad art. 21 LAT; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd., Berne 2002, p. 532). Il n'en demeure pas moins que si, avec l'évolution des circonstances, une mise en oeuvre correcte des buts et principes de l'aménagement du territoire (art. 1 et 3 LAT) ainsi qu'une concrétisation des objectifs du plan directeur cantonal commandent de réviser un plan d'affectation, dans un périmètre restreint et en vue de la réalisation d'un projet particulier, l'autorité de planification doit pouvoir prendre les décisions nécessaires sans être limitée par une interprétation stricte des critères de l'art. 24 LAT. Cette autorité n'est en effet pas dans la même position que celle qui délivre des autorisations ou des dérogations en veillant à ne pas mettre en péril la réalisation du plan d'affectation en vigueur.
Dans le périmètre du plan des sites naturels du canton, selon l'art. 1er du décret de 1966, le droit cantonal énonce des prescriptions complémentaires à celles de l'art. 21 al. 2 LAT. L'art. 9 al. 2 de ce décret permet à l'autorité cantonale, "pour des raisons esthétiques, économiques ou financières ou encore pour des raisons liées aux impératifs d'aménagement du territoire", de "réviser le périmètre des différentes zones et créer ou supprimer des zones de constructions basses"; la surface totale des zones de crêtes, de forêts et de constructions basses ne doit cependant pas être réduite à moins de 370 km² (art. 9 al. 2 let. b). En l'occurrence, le plan d'affectation cantonal prévoit, dans la plus grande partie de son périmètre, le maintien du régime applicable dans les zones de crêtes et de forêts, sauf à l'intérieur des périmètres d'évolution délimités pour sept éoliennes, un mât de mesures, un bâtiment technique et un parking (art. 4 ch. 1 RPAC). Le maintien, dans le canton, d'une surface globalement suffisante de zones de crêtes et de forêts n'est à l'évidence pas compromis. Des "impératifs d'aménagement du territoire" peuvent par ailleurs être invoqués pour justifier l'adoption du projet litigieux. En somme, l'art. 9 al. 2 du décret de 1966 n'impose pas, dans le cas particulier, une pesée des intérêts selon des critères différents de ceux développés par la jurisprudence au sujet de l'art. 21 al. 2 LAT.
Pour définir le cadre de la contestation, le Tribunal administratif a exposé que la question de la compatibilité entre le projet de parc éolien et les dispositions du décret de 1966 ne se posait pas en tant que telle; la force normative du plan d'affectation cantonal contenu dans le décret de 1966, adopté par le législateur et le peuple (référendum du 20 mars 1966), n'était formellement pas supérieure à celle du plan d'affectation cantonal spécial pour le parc éolien. Ces considérations sont correctes, au regard de la règle de l'art. 21 al. 2 LAT. On ne saurait en effet, sur la base du droit fédéral, poser comme principe l'intérêt à la stabilité du plan des sites naturels annexé au décret de 1966.
4.3 Quand la contestation porte sur la modification d'un plan d'affectation, les parties admises à se prévaloir de la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.) peuvent se plaindre du fait que les nouvelles restrictions qui leur sont imposées ne sont pas justifiées par un intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.) ni conformes au principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). Elles peuvent en d'autres termes critiquer sous cet angle l'application des règles d'aménagement du territoire et le résultat de la pesée des intérêts. Ces questions relèvent en principe du contrôle de la légalité, les intérêts à prendre en compte étant protégés par des normes du droit fédéral ou cantonal, dans le domaine de l'aménagement du territoire proprement dit (art. 1, 3, 14 ss LAT notamment) ou dans d'autres domaines juridiques (cf. ATF 121 II 378 consid. 1e/bb p. 384; ATF 117 Ia 430 consid. 4b p. 432; ATF 115 Ia 350 consid. 3d p. 353; ATF 114 Ia 371 consid. 4b p. 373). Dans le cadre de la juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral examine en principe librement si les mesures d'aménagement du territoire répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les arrêts cités). Les constatations de fait, dans la procédure de recours de droit public, ne sont revues que sous l'angle de l'arbitraire et le grief de violation de l'art. 9 Cst. n'a dans cette mesure, en cas de contestation du résultat de la pesée des intérêts, pas de portée indépendante (cf. ATF 122 I 168 consid. 2c p. 173; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366).
Ces mêmes règles s'appliquent lorsqu'un projet de révision du plan est adopté par l'autorité de planification puis finalement annulé par l'autorité cantonale de recours. Les intéressés peuvent alors faire valoir devant le Tribunal fédéral que le maintien du régime d'affectation en vigueur - conséquence de l'annulation du nouveau plan - n'est plus justifié, vu l'évolution des circonstances (cf. art. 21 al. 2 LAT), et que le refus du nouveau plan porte atteinte à la garantie de la propriété, la révision envisagée permettant de lever des restrictions dépourvues d'intérêt public ou disproportionnées (cf. ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 233).
4.4 Dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée, en appliquant par analogie les critères de l'art. 24 LAT, le Tribunal administratif a en premier lieu considéré que l'implantation du projet du parc éolien sur le site du Crêt-Meuron était imposée par sa destination (cf. art. 24 let. a LAT). Il a notamment retenu à ce propos qu'il n'était pas nécessaire que l'emplacement proposé constituât l'unique possibilité car il suffisait de pouvoir se fonder sur des motifs importants et objectifs justifiant la réalisation de la construction à l'endroit prévu. Cette conclusion n'est pas contestée par la recourante; quant aux opposants intimés, ils ne discutent pas cet aspect. Il convient néanmoins de mentionner, dans ce contexte, quelques éléments complémentaires.
Avant l'adoption (par le département cantonal) du plan d'affectation cantonal litigieux, le Conseil d'Etat s'était déjà prononcé sur le choix du site du Crêt-Meuron, dans le cadre d'une adaptation du plan directeur cantonal (nouvelle fiche de coordination 9-0-04). Le Tribunal administratif a renoncé, dans l'arrêt attaqué, à examiner la validité de cette fiche. D'un point de vue formel, on ne voit cependant pas en quoi cette fiche serait critiquable: elle a été approuvée par le Conseil fédéral conformément à l'art. 11 LAT et elle contient des indications susceptibles de figurer dans le plan directeur cantonal, en vertu de l'art. 8 LAT (cf. également art. 5 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). Cela étant, le Tribunal administratif ne s'est pas considéré comme lié par cette "planification cantonale pour l'implantation de deux parcs d'éoliennes" (selon le libellé de la fiche), de sorte qu'il n'y a pas lieu de contrôler, dans la présente procédure, le contenu du plan directeur cantonal (cf. ATF 113 Ib 299). L'arrêt attaqué rappelle toutefois certaines données, qui sont à la base de cette fiche de coordination: l'arc jurassien se prête bien à l'installation d'éoliennes et le canton de Neuchâtel présente des caractéristiques particulièrement favorables pour la production d'énergie éolienne, d'après des études effectuées sur le plan national. Il ressort par ailleurs des décisions du département cantonal du 18 février 2003 écartant les oppositions au projet de plan d'affectation que, dans ce canton, les secteurs favorables à l'installation d'éoliennes se trouvent en zone de crêtes et de forêts (à une altitude supérieure à 800 m), et que le site de Crêt-Meuron a en outre les qualités topographiques nécessaires (pente et surface notamment).
4.5 C'est dans le cadre de la pesée générale des intérêts - ou de l'application par analogie de l'art. 24 let. b LAT - que le Tribunal administratif a accordé une importance prépondérante à la protection de l'environnement naturel ou, en d'autres termes, à la conservation des sites naturels et des territoires servant au délassement, conformément au principe énoncé à l'art. 3 al. 2 let. d LAT. Cette pesée des intérêts est critiquée par la recourante, qui fait valoir que l'adoption du plan d'affectation cantonal s'inscrit dans une politique publique (ensemble d'activités normatives et administratives) fédérale et cantonale en faveur du développement des énergies renouvelables. Elle reproche d'une part au Tribunal administratif une compréhension objectivement insoutenable de l'intérêt public que représente la production d'énergie éolienne. D'autre part, elle prétend que l'appréciation de la valeur du paysage est arbitraire.
4.5.1 La politique énergétique en Suisse est une politique publique dont les bases constitutionnelles et légales figurent dans des normes fédérales et cantonales. Au niveau fédéral, l'art. 89 Cst. dispose que dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 1). La Confédération fixe les principes applicables à l'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 2); elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d'énergie et des énergies renouvelables (al. 3). La loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'énergie (LEne; RS 730.0), reprend dans l'énoncé de ses buts les principes de l'art. 89 al. 1 Cst. (art. 1 al. 1 LEne) en précisant notamment qu'elle vise à encourager le recours aux énergies indigènes et renouvelables (art. 1 al. 2 let. c LEne). D'après cette loi, la politique énergétique fait l'objet d'une coordination et d'une collaboration entre Confédération, cantons, milieux économiques et autres organisations (art. 2 LEne). L'approvisionnement en énergie (la production, la transformation, le stockage notamment), qui relève des entreprises de la branche énergétique (art. 4 LEne), doit selon les principes directeurs de l'art. 5 LEne être sûr, économique et compatible avec les impératifs de l'environnement; sur ce dernier point, cela implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (art. 5 al. 3 LEne). La notion d'énergie renouvelable est définie à l'art. 1 let. f de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'énergie (OEne; RS 730.01): on entend par là la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante, l'énergie éolienne et la biomasse (en particulier le bois, mais sans les ordures dans les usines d'incinération et dans les décharges).
En droit cantonal, l'art. 5 de la Constitution cantonale (Cst./NE; RS 131.233) énumère les tâches de l'Etat et des communes; cette liste mentionne l'approvisionnement en eau et en énergie, la gestion parcimonieuse des ressources non renouvelables, ainsi que l'encouragement à l'utilisation des ressources renouvelables (art. 5 al. 1 let. l Cst./NE). La loi cantonale sur l'énergie (LCEn; RSN 740.1) énonce, dans la définition de ses buts et des principes de l'approvisionnement énergétique, des normes analogues à celles de la loi fédérale (cf. art. 1er et 30 LCEn). A propos des "énergies indigènes" (note marginale), l'art. 31 LCEn dispose que le canton et les communes mènent une politique active en vue de la mise en valeur des ressources énergétiques indigènes, notamment la force hydraulique, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur et le froid de l'environnement, la biomasse, dont le bois, l'énergie éolienne et les ordures.
L'arrêt attaqué, qui cite ces différentes normes, relève à juste titre que ni le constituant ni le législateur - au niveau fédéral ou cantonal - n'ont fixé de "hiérarchie des valeurs" parmi les tâches de l'Etat, dont font également partie la sauvegarde du paysage et la protection de l'environnement en général. Le Tribunal administratif retient également que si ces normes prônent une utilisation accrue des énergies renouvelables, aucune priorité n'est donnée à l'une ou l'autre des sources de production.
L'arrêt attaqué mentionne un autre instrument de la politique énergétique en Suisse, le programme "SuisseEnergie", lancé en janvier 2001 à la suite d'un précédent programme "Energie 2000". Ce programme est un instrument de coordination pour l'administration fédérale et qui sert notamment à mettre en oeuvre la collaboration avec les cantons et d'autres organisations (cf. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, tome VII, Energierecht, Bâle 2005, n° 1329 p. 44). Dans un document publié en 2001, l'Office fédéral de l'énergie a défini le cadre et les objectifs de "SuisseEnergie". Ces objectifs sont qualifiés de "valeurs indicatives politiques"; ils prévoient une augmentation de la part des "autres énergies renouvelables" (à distinguer de la production hydroélectrique) dans la production de courant électrique et de chaleur. "SuisseEnergie" préconise de soutenir les sources d'énergie renouvelables, les cantons étant chargés de développer et financer leurs propres programmes pour lesquels ils devraient recevoir des contributions globales fédérales (cf. art. 15 LEne). Le programme fédéral fixe encore des principes pour la collaboration avec des organisations privées (Agences), notamment l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui regroupe différents réseaux existants, dont Suisse-Éole.
Il apparaît ainsi que, dans le cadre fixé par le droit fédéral, les cantons ont une grande latitude pour choisir les mesures de politique énergétique qu'ils entendent mettre en oeuvre dans le domaine des nouvelles énergies renouvelables (cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7105 p. 851). Il appartient ainsi au seul droit cantonal de régler les conditions d'autorisation pour une installation de production d'énergie éolienne, l'utilisation du vent n'étant au demeurant pas soumise à l'exigence d'une concession (cf. JAGMETTI, op. cit., nos 7301 ss p. 865). Des mesures d'aménagement du territoire prises à cet effet ne sont pas contraires aux buts et principes des art. 1 et 3 LAT. D'après ces dispositions, il incombe aux autorités de soutenir par des mesures d'aménagement les efforts en vue de garantir des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), cette norme visant notamment l'approvisionnement en énergie (cf. PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, n. 40 ad art. 1 LAT).
4.5.2 Dans le canton de Neuchâtel, le Conseil d'Etat et l'administration cantonale ont décidé, dans le cadre de la politique énergétique cantonale, de prendre des mesures d'aménagement du territoire permettant l'implantation de deux parcs d'éoliennes en vue de la production d'énergie électrique. Un processus complet de planification a été engagé - adaptation du plan directeur cantonal puis adoption d'un plan d'affectation spécial -, conformément à la règle de l'art. 2 al. 1 LAT (obligation d'établir des plans d'aménagement pour les tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire). Les régions supérieures du canton, dans l'arc jurassien, se prêtent bien à la production d'énergie éolienne (ou mieux que plusieurs autres régions du pays), à cause du régime des vents. Le projet litigieux, sur le site du Crêt-Meuron, a été développé avec l'appui de l'administration cantonale et d'une organisation privée (Suisse-Éole) participant à l'Agence suisse des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique (ASER), qui est un partenaire reconnu pour la mise en oeuvre de la politique énergétique nationale, selon le programme "SuisseEnergie".
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a apprécié l'intérêt à la réalisation du parc éolien du Crêt-Meuron en évaluant l'importance de la production d'électricité dans le marché global. Cette production nette serait de 14.35 GWh/an, soit 1,43 % de la consommation d'électricité du canton. Avec l'autre parc éolien mentionné dans la fiche de coordination du plan directeur cantonal, la production globale atteindrait 25 GWh/an, soit 2,5 % de la consommation cantonale. Le parc éolien du Crêt-Meuron ne serait en outre voué qu'à la production d'énergie et non pas à la recherche ou au développement. Sur la base de ces chiffres, en affirmant apprécier l'utilité concrète de l'installation litigieuse, le Tribunal administratif a qualifié l'intérêt poursuivi par la recourante d'extrêmement faible, voire de quasi insignifiant.
Cette appréciation est critiquable. En Suisse, les nouvelles énergies renouvelables - l'énergie éolienne, l'énergie solaire, la géothermie, la chaleur ambiante et la biomasse - ont nécessairement un rôle secondaire, par rapport à l'énergie renouvelable actuellement la plus utilisée pour la production de courant électrique, à savoir la force hydraulique. Dans le domaine des énergies renouvelables, il est clair que la politique énergétique doit tendre non seulement à exploiter pleinement le potentiel hydraulique mais également à augmenter la part des nouvelles énergies renouvelables; celle-ci, en l'état, est destinée à demeurer proportionnellement faible, quelle que soit l'efficacité des mesures promotionnelles, à cause de l'importance prépondérante de la force hydraulique (à propos de l'importance respective des différentes sources d'énergie dans la consommation en Suisse, cf. JAGMETTI, op. cit., n° 7103 p. 850). Ce critère quantitatif retenu par le Tribunal administratif, en fonction du marché global de l'électricité dans le canton ou dans le pays, n'est pas déterminant.
En outre, le Tribunal administratif est certes fondé à considérer que la non-réalisation du parc éolien litigieux ne compromettrait pas directement l'approvisionnement en électricité en Suisse ou dans le canton, et qu'il n'y a pas de nécessité de disposer dans un proche avenir de nombreuses nouvelles sources de courant. Néanmoins, les objectifs de la politique énergétique, dans le domaine des énergies renouvelables, ne consistent pas uniquement à garantir le maintien du statu quo, dans l'hypothèse - retenue par le Tribunal administratif - d'une offre de courant surabondante en Suisse et en Europe; ces objectifs tendent plutôt à favoriser les diverses sources d'énergies renouvelables, à plus long terme (voir notamment le document déjà cité de l'Office fédéral de l'énergie de 2001, sur le programme "SuisseEnergie"). Un récent message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, cité par la recourante (message du 3 décembre 2004, FF 2005 p. 1493), mentionne, comme motifs justifiant d'accorder une importance plus grande au développement des énergies renouvelables, l'existence de ressources fossiles limitées, la problématique du CO2 et la forte dépendance à l'égard de l'étranger; il en déduit qu'un passage à des systèmes énergétiques nouveaux est inexorable à long terme et qu'afin d'éviter un changement radical d'ici à quelques dizaines d'années, il faut introduire dès aujourd'hui de nouvelles technologies sur le marché, notamment pour produire de l'électricité à partir d'énergies renouvelables (FF 2005 p. 1506). Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant, dans le présent arrêt, la politique énergétique de la Confédération ou du canton de Neuchâtel; il suffit en effet d'exposer dans quel cadre s'inscrivent les mesures d'encouragement de l'énergie éolienne. Le développement de cette énergie est clairement conforme aux programmes des autorités, là où la géographie le permet, soit spécialement dans l'arc jurassien et notamment dans le canton de Neuchâtel.
La recourante relève en outre qu'un marché existe pour l'énergie éolienne, en dépit de coûts de production actuellement plus élevés. Cela n'est pas contesté. Il ressort du "rapport de conformité/ notice d'impact" que les éoliennes projetées sont, de ce point de vue, plus compétitives que des éoliennes de la génération précédente (notamment à cause de la hauteur du rotor). La recourante relève encore que le projet litigieux constitue l'essentiel des possibilités de production de nouvelles énergies renouvelables à court terme (d'ici à 2010) dans le canton de Neuchâtel, ce qui n'est pas non plus contesté. La politique énergétique d'un canton peut au demeurant privilégier une ou plusieurs sources d'énergies renouvelables.
En résumé, si l'on fait abstraction de la part proportionnellement faible de l'énergie éolienne dans la production et la consommation globales d'électricité, ce qui n'est pas un élément déterminant, on doit admettre que le projet litigieux a une importance certaine. Compte tenu des objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale, il existe un intérêt public certain à réaliser une installation de production d'énergie éolienne telle que celle pour laquelle le plan d'affectation cantonal a été élaboré. Au surplus, avant toute expérience de production d'énergie éolienne dans le canton de Neuchâtel, et compte tenu de l'existence actuellement d'un seul autre parc éolien aux caractéristiques comparables dans l'arc jurassien, il n'est pas soutenable de retenir d'emblée le caractère prétendument insignifiant de cette nouvelle énergie renouvelable dans le marché global de l'électricité. Cet intérêt public doit donc être admis en l'état, étant précisé que le résultat de ces expériences, ou l'évolution d'autres circonstances comme la consommation globale d'électricité - la politique énergétique tendant également à favoriser les économies -, pourraient à l'avenir justifier une appréciation différente de l'importance de l'énergie éolienne en Suisse.
4.5.3 Face à l'intérêt public que représente la réalisation d'un parc éolien, comme élément de la politique énergétique cantonale, le Tribunal administratif a pris en considération l'intérêt public à la sauvegarde des sites protégés du canton ou à la préservation des espaces naturels; il a accordé une importance prépondérante à ce dernier intérêt.
A ce propos, le Tribunal administratif a rappelé que les autorités cantonales, nonobstant quelques révisions du texte du décret de 1966, avaient conservé la volonté de maintenir la protection des crêtes. Les zones de crêtes et de forêts couvrent toutefois une part importante du territoire cantonal. Le site du Crêt-Meuron est du reste inclus dans un périmètre (teinté en jaune sur le plan annexé au décret de 1966) qui s'étend d'une extrémité du canton à l'autre (de la région de Chasseral à La Côte-aux-Fées), et la ville voisine de la Chaux-de-Fonds est elle-même entourée de zones de crêtes et de forêts. Tous les terrains classés dans ces zones n'ont évidemment pas les mêmes caractéristiques naturelles ou paysagères. La stabilité du régime d'affectation prévu par cet ancien acte législatif ne doit pas être garantie de la même manière dans chaque secteur des crêtes jurassiennes; l'évolution des circonstances depuis 1966, voire depuis 1988 (date de l'adaptation du décret aux exigences de la LAT), peut justifier l'adoption d'autres mesures de planification à certains endroits (art. 21 al. 2 LAT; cf. supra, consid. 4.2), sans mettre en péril la cohérence des mesures de protection décidées il y a quarante ans.
Concrètement, le plan d'affectation cantonal litigieux n'implique pas la constructibilité de l'ensemble des terrains concernés. A l'extérieur des "périmètres d'évolution" délimités pour sept éoliennes et trois installations annexes, le régime de la zone de crêtes et de forêts demeure applicable (cf. supra, consid. 4.2 in fine). En d'autres termes, ce plan d'affectation cantonal n'a pas des effets comparables à ceux d'un classement en zone de constructions basses, au sens des art. 3 ss du décret de 1966, ou d'une affectation dans une zone à bâtir ordinaire; en définissant de façon restrictive les possibilités de construction dans ces pâturages, il ne permet pas une modification fondamentale de l'utilisation du sol. L'autorité cantonale de planification a en outre prévu, selon la fiche de coordination 9-0-04 du plan directeur cantonal, de limiter à deux le nombre de parcs éoliens sur le territoire du canton; cela signifie que les cas de déclassement de terrains en zone de crêtes et de forêts pour réaliser des objectifs de politique énergétique devraient demeurer très rares. En adoptant des mesures de planification pour le projet litigieux - et pour un second parc éolien, à un endroit non encore déterminé et au sujet duquel le dossier ne donne du reste aucune indication concrète -, ni le Conseil d'Etat ni le département cantonal n'ont décidé un démantèlement progressif du régime de protection des sites naturels du canton.
Cela étant, le Tribunal administratif relève à juste titre certaines caractéristiques du projet litigieux, qui le distinguent d'autres projets d'urbanisation: la dimension des éoliennes (hauteur du moyeu à l'axe du rotor: 60 m; diamètre des pales: 66 m; hauteur totale: 93 m); l'infrastructure nécessaire (un mât de mesure de 60 m, des nouveaux chemins carrossables sur une longueur de 1,8 km); la probabilité que le parc éolien devienne une attraction touristique (il pourrait attirer 20'000 visiteurs par an). La dimension des éoliennes et du mât de mesure, à savoir leur impact visuel, est sans conteste l'élément le plus important. En effet, l'extension du réseau de voies d'accès ne représente pas une atteinte sensible au site du Crêt-Meuron, étant donné qu'il existe déjà de nombreux chemins, carrossables ou non, dans les pâturages et forêts de la région de Tête-de-Ran/La Vue-des-Alpes, où se trouvent plusieurs installations touristiques (remontées mécaniques pour skieurs, restaurants, notamment). En outre, les autorités conservent la possibilité d'empêcher la plupart des effets négatifs d'un afflux de touristes ou de promeneurs dans un site naturel déjà largement ouvert au public - le Tribunal administratif qualifie la région de Tête-de-Ran de "site particulièrement fréquenté en tant que zone de délassement" -, en réglementant l'accès en véhicule et le stationnement, en balisant les chemins de randonnée, en protégeant spécialement des biotopes, etc. Ainsi, c'est bien l'impact visuel des éoliennes qui représente l'atteinte la plus sensible au site, qui manifestement mérite d'être protégé. L'arrêt attaqué mentionne les endroits où cet impact visuel serait important. Il s'agit de lieux d'une part relativement proches du parc éolien (le sommet de Tête-de-Ran, à environ 300 m, le col de la Vue-des-Alpes, à 2,5 km) et de lieux plus éloignés (le versant nord de la vallée de La Sagne, à 4 km, et un quartier supérieur de la ville de La Chaux-de-Fonds, à 5 km). Or, sur le site lui-même (le long de la combe menant du col de la Vue-des-Alpes à Tête-de-Ran), les éoliennes s'ajouteraient à d'autres installations techniques - ligne à haute tension, remontées mécaniques (à savoir un téléski dans le périmètre du plan d'affectation cantonal et quatre autres à proximité directe), notamment -, ce qui relativiserait dans une certaine mesure leur impact visuel. Par ailleurs, le fait que les éoliennes seraient visibles depuis un quartier de La Chaux-de-Fonds n'est pas un élément décisif car la présence d'installations techniques ou d'ouvrages imposants à proximité d'une grande ville n'est pas singulière; c'est un inconvénient, ou une caractéristique, dont les citadins s'accommodent généralement, pour autant que d'autres parties du paysage conservent leur aspect naturel, ce qui est le cas à La Chaux-de-Fonds. Cela étant, les éoliennes ne seraient pas visibles de la plupart des quartiers de cette ville, ni depuis le Val-de-Ruz (au sud et à l'est du Crêt-Meuron), ni de nombreux autres endroits de la région. C'est pourquoi il n'y a pas lieu de surestimer leur impact visuel - indépendamment de la question de savoir si la vue d'éoliennes dans un paysage jurassien peut être appréciée de manière positive par des habitants ou des promeneurs. Dans le cas particulier, comme il se trouve déjà sur le site du Crêt-Meuron ou dans les environs immédiats plusieurs constructions ou installations (l'auberge de Gümmenen, l'hôtel de Tête-de-Ran, une ligne électrique, une installation de télécommunications sur le sommet de Tête-de-Ran, des remontées mécaniques pour skieurs), et que ce site, proche d'une grande ville, est déjà très fréquenté par des promeneurs et des skieurs, l'intérêt à en assurer une protection renforcée est moindre que pour d'autres sites naturels, moins accessibles et plus préservés. Par ailleurs, les éoliennes, relativement dispersées dans le périmètre du plan d'affectation cantonal, ne seraient visibles que depuis quelques lieux des environs, de sorte que l'atteinte au paysage serait moins sensible que dans d'autres emplacements.
4.5.4 En décidant d'annuler le plan d'affectation cantonal pour des motifs de protection du site, le Tribunal administratif n'a en réalité pas évalué concrètement les atteintes supplémentaires qui seraient causées au Crêt-Meuron et dans les environs par les éoliennes, compte tenu des atteintes déjà existantes. Comme cela est retenu dans l'arrêt attaqué sur la base de constatations faites au parc éolien du Mont-Soleil (dans le canton de Berne), il est certain que de grandes éoliennes, toujours implantées à l'écart des agglomérations, ont un impact important sur le paysage, mais cela ne permet pas d'exclure, en quelque sorte par principe, de tels projets dans des sites non construits méritant protection. Il n'est pas rare que d'autres ouvrages servant à la production d'énergie - des lacs d'accumulation avec barrages, des ouvrages hydroélectriques le long des rivières, etc. - doivent eux aussi être réalisés dans des sites naturels méritant d'être préservés, sans pour autant qu'une protection absolue soit prescrite, et l'intérêt public à la conservation du site ne l'emporte pas (cf. par exemple ATF 119 Ib 254 consid. 8e p. 279). Il convient d'ailleurs de relever à ce propos que la région de Tête-de-Ran ne fait pas partie des objets portés à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale (inventaire IFP, annexé à l'ordonnance concernant l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels [OIFP; RS 451.11]), contrairement à d'autres sites naturels caractéristiques du Jura ou du Haut-Jura dans le canton de Neuchâtel (cf. objets IFP n° 1002, Le Chasseral; n° 1003, Tourbière des Ponts-de-Martel; n° 1004, Creux-du-Van; n° 1005, Vallée de la Brévine; n° 1006, Vallée du Doubs). Il en résulte que le Tribunal administratif a accordé, dans le cas particulier, une importance excessive à l'atteinte au paysage et, corollairement, qu'il n'a pas suffisamment pris en considération l'intérêt public à réaliser une installation de production d'énergie éolienne, conformément aux objectifs de la politique énergétique fédérale et cantonale (cf. supra, consid. 4.5.2). En d'autres termes, une pesée correcte des intérêts en jeu imposait au Tribunal administratif de ne pas empêcher, par principe, la réalisation d'un parc éolien au Crêt-Meuron.
4.5.5 Les griefs de la recourante à propos de la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal administratif sont donc fondés. Comme cela a été exposé plus haut (consid. 4.3), le contrôle de la pesée des intérêts relève de l'examen de la légalité, et non pas de l'opportunité. Dans l'arrêt attaqué, l'annulation des décisions relatives à l'adoption du plan d'affectation cantonal n'est du reste pas justifiée par des motifs d'opportunité, mais elle est fondée sur l'application de normes du droit de l'aménagement du territoire. C'est l'application déficiente de ces règles de droit que le Tribunal fédéral doit sanctionner dans le présent arrêt, en admettant le recours de droit public. Ce recours a une nature par principe exclusivement cassatoire et la recourante a, précisément, conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué. Ces conclusions doivent être admises, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur le contenu de la nouvelle décision que le Tribunal administratif sera amené à rendre dans la présente contestation.
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fr
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Pianificazione del territorio, zone protette, politica energetica, piano di utilizzazione cantonale per un parco eolico. Modifica della destinazione di un comparto inserito in una zona protetta ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 LPT; esigenze secondo l'art. 21 cpv. 2 LPT (consid. 4.1 e 4.2).
Ponderazione degli interessi, in una contestazione su un provvedimento di pianificazione territoriale, riguardo alle esigenze dell'interesse pubblico e della proporzionalità (art. 36 cpv. 2 e 3 Cost. in relazione con l'art. 26 cpv. 1 Cost.); esame dell'importanza rispettivamente dell'interesse alla conservazione di un sito naturale, da una parte, e dell'interesse all'attuazione della politica federale e cantonale a favore dello sviluppo delle energie rinnovabili, dall'altra (consid. 4.3-4.5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,565
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132 II 427
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132 II 427
Sachverhalt ab Seite 429
A. Il progetto di galleria di base del San Gottardo per una linea delle Ferrovie federali svizzere (FFS) tra l'area di Altdorf/Erstfeld e quella di Bodio/Biasca fa parte dei grandi progetti disciplinati dal decreto federale del 4 ottobre 1991 concernente la costruzione di una ferrovia transalpina (decreto sul transito alpino; RS 742.104; cfr. art. 5bis lett. a di tale decreto). Per l'attuazione dell'attacco intermedio di Faido è stata ordinata dal Dipartimento federale dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell'energia (ora: Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, DATEC) una procedura di approvazione dei piani combinata con una procedura di espropriazione, aperta il 25 ottobre 1995 dalla Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS). La società AlpTransit San Gottardo SA (in seguito: AlpTransit), costituita nel 1998, è nel frattempo subentrata alle FFS nell'attuazione dell'intero progetto ed i piani sono stati approvati dal DATEC il 4 maggio 1999.
In seguito alle opposizioni presentate contro il progetto originale, il 6 marzo 1998 è stata aperta un'ulteriore procedura combinata relativa a modifiche dei piani riguardanti il trasporto e la gestione del materiale, nonché la realizzazione a Polmengo dell'impianto per la lavorazione degli inerti per il calcestruzzo, compresa la creazione di un deposito intermedio e una diversa disposizione delle installazioni di cantiere. Con decisioni del 30 giugno e del 2 novembre 2000, il DATEC ha approvato i piani modificati e, con decisione del 17 gennaio 2001, ha approvato i progetti di dettaglio concernenti l'accompagnamento ambientale e la protezione del suolo.
B. A. è proprietario a Mairengo, nella frazione di Polmengo di sopra, accanto alla linea ferroviaria, del fondo part. n. 341, inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con grado II di sensibilità al rumore. Sul fondo, di complessivi 1826 m2, sorgono una casa di abitazione bifamiliare, edificata nel 1986, ed un'autorimessa. Dirimpetto alla particella, separato dalla strada cantonale, è ubicato il cantiere AlpTransit dell'attacco intermedio di Faido/Polmengo, un vasto comprensorio confinante per una lunghezza di oltre 800 m con il tracciato stradale, costituito da sette aree adibite all'accesso alla discenderia, al deposito intermedio, alla gestione, alla lavorazione e al trasporto del materiale di scavo della galleria.
Durante l'udienza di discussione e di sopralluogo del 28 settembre 1998 dinanzi alla CFS, A. ha rinunciato a fare valere le pretese notificate cautelativamente il 17 febbraio 1993 riguardo ai lavori preparatori per la galleria di base (cunicolo di sondaggio di Piora), che sarebbero state considerate come tempestiva notifica per le immissioni causate dalla realizzazione delle opere oggetto delle procedure espropriative aperte il 25 ottobre 1995 ed il 6 marzo 1998. Dal canto suo AlpTransit ha esplicitamente rinunciato ad invocare la prescrizione o la perenzione.
C. I lavori di costruzione, che si protrarranno per più di un decennio, sono iniziati il 1° novembre 1999. Il 28 dicembre 2000 A. si è aggravato dinanzi alla CFS, chiedendo il versamento di un'indennità per gli inconvenienti causati dalle immissioni eccessive di rumore e polvere provocate dal cantiere dell'attacco intermedio di Faido-Polmengo.
Con decisione dell'11 aprile 2005 la CFS ha riconosciuto all'espropriato e a carico di AlpTransit un'indennità di fr. 70'000.-, oltre interessi, per le immissioni provocate dal cantiere. Viste la portata e l'importanza dell'opera ferroviaria, la CFS ha ritenuto inevitabili le immissioni dovute ai lavori di costruzione ed eccessive, nonché oggettivamente eccezionali, le molestie causate dal cantiere, per il quale è prevista una durata di dodici anni. Il proprietario aveva quindi diritto a un'indennità che doveva essere corrisposta in denaro: accertato per il terreno e le costruzioni un valore complessivo, senza immissioni, di fr. 690'000.-, la CFS ha riconosciuto - tenuto conto della durata del cantiere - una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Tale importo risultava inoltre confermato dalla stima a reddito, tenendo conto di una perdita di reddito dovuta alle immissioni del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, corrispondente a complessivi fr. 71'000.-. Ponderando i due valori la CFS ha quindi fissato l'indennizzo in fr. 70'000.-.
D. AlpTransit impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo dell'11 maggio 2005 al Tribunale federale, chiedendo di constatare che le emissioni del cantiere non sarebbero, sin dall'inizio, eccessive e non comporterebbero quindi il versamento di indennità espropriative. La ricorrente contesta pure l'ammontare dell'indennizzo stabilito dalla CFS.
Il 2 giugno 2005 l'espropriato ha introdotto un ricorso adesivo con il quale ha postulato di aumentare l'indennità a fr. 140'000.-.
Con decreti del 9 novembre e del 14 dicembre 2005 il giudice delegato ha designato l'arch. D. e l'ing. E., membri della Commissione superiore di stima, a fungere da periti. Il 28 aprile 2006 una delegazione del Tribunale federale ha esperito, con i periti e alla presenza delle parti, un sopralluogo presso il cantiere di Polmengo e la proprietà A. Al termine dello stesso si è inoltre tenuta un'udienza di istruzione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso principale e parzialmente accolto il ricorso adesivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 77 cpv. 1 LEspr, art. 115 cpv. 1 OG). Sia AlpTransit sia A., quali parti principali al procedimento, sono legittimati a ricorrere, rispettivamente a proporre ricorso adesivo, e a presentare conclusioni indipendenti (art. 78 cpv. 1 e 2 prima frase LEspr). I termini di 30 giorni per il ricorso principale (art. 106 OG in relazione con gli art. 115 cpv. 1 OG e 77 cpv. 2 LEspr), rispettivamente di 10 giorni per il rimedio adesivo (art. 78 cpv. 2 LEspr), sono rispettati. Entrambi i gravami sono quindi, sotto i citati profili, di principio ammissibili.
1.2 Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare, oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG), anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (DTF 119 Ib 447 consid. 1a e b; cfr. pure DTF 129 II 420 consid. 2.1; DTF 128 II 231 consid. 2.4.1). Ciò vale soprattutto in un caso come il concreto, ove, per dare un parere sulle questioni tecniche, il Tribunale federale ha fatto capo a due membri della Commissione superiore di stima (art. 80 e 82 LEspr; DTF 128 II 74 consid. 3). A maggior ragione compete quindi a questa Corte di liberamente esaminare i fatti e apprezzare le risultanze del sopralluogo esperito (cfr. DTF 119 Ib 447 consid. 1b pag. 453). In applicazione dell'art. 104 lett. c n. 1 OG può pure essere riveduta l'adeguatezza della decisione impugnata. Libero nell'applicazione del diritto federale, senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (DTF 119 Ib 366 consid. 3; DTF 114 Ib 286 consid. 9 pag. 300; DTF 109 Ib 26 consid. 1b e rinvii).
2.
2.1 La CFS ha considerato inevitabili ed eccessive giusta l'art. 684 CC le immissioni provenienti dal cantiere AlpTransit, rilevando che la natura, l'intensità e la varietà delle molestie, costituite da polvere, rumori e, in misura minore, vibrazioni, sarebbero straordinarie e incompatibili con la zona residenziale destinata alle abitazioni primarie. I rumori, anche notturni, e le nubi di polvere visibili sulle fotografie agli atti sarebbero confermati dalle misurazioni eseguite e il disturbo causato dai diversi macchinari oggettivamente inconciliabile con le condizioni dei luoghi. La precedente istanza ha in particolare accertato che l'abitazione dell'espropriato è ubicata a circa 30 m dall'area di cantiere n. 6 e dista meno di 10 m dall'abitazione che sorge sulla particella confinante n. 342, oggetto di una convenzione con la quale l'espropriante ha versato un importo di fr. 114'000.-. La casa dell'espropriato è posta in posizione rialzata, beneficiando in modo limitato della protezione offerta dalla parete fonica realizzata dall'espropriante tre anni dopo l'inizio dei lavori. L'edificio distava circa 50 m da uno degli strumenti di misurazione delle polveri di deposizione (grossolane), ubicato presso la part. n. 339, spostato nel maggio del 2004 di fronte agli uffici della Direzione lavori.
La CFS ha altresì rilevato che risulta dai rapporti dell'organo di accompagnamento ambientale (Umweltbaubegleitung, UBB) come i valori limite d'esposizione al rumore per il grado di sensibilità II siano stati superati in corrispondenza della vicina part. n. 339 nella prima fase di installazione del cantiere ed in quella successiva. Le fonti di rumore oggetto di maggiori disturbi e reclami sono costituite dai brillamenti per lo scavo in galleria (diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia), dagli impianti quali il nastro trasportatore, la centrale di betonaggio, l'impianto di lavaggio, dal riempimento dei silos e dalle operazioni di carico, scarico e trasporto di materiale, nonché dal sistema di allarme di retromarcia installato sui veicoli. Secondo la CFS, l'inquinamento fonico risulta inoltre accentuato dalla riflessione delle onde sonore causate dalla parete rocciosa presente sul versante opposto della valle. D'altro canto, le misurazioni delle polveri di deposizione hanno confermato un netto aumento delle concentrazioni a partire dall'apertura del cantiere, con il regolare superamento del limite di immissione annuale di 200 mg/m2. Secondo la precedente istanza, questa circostanza risulta altresì avvalorata dalle fotografie prodotte dall'espropriato e dalle numerose segnalazioni giunte alla Direzione lavori. Pure riguardo alle polveri fini (PM10) la CFS ha accertato il superamento in determinati casi del valore limite giornaliero di 50 µg/m3 e di quello medio annuo di 20 µg/m3. Al proposito ha rilevato che, pur costituendo tali polveri un problema in tutto il Cantone Ticino, essendo anche legate per esempio all'inquinamento autostradale, secondo il parere del dott. C., sulla base di una valutazione sommaria secondo l'esperienza, su una stima delle emissioni e sulle misurazioni effettuate, il sorpasso causato dall'esercizio del cantiere può essere apprezzato attorno al 10-15 %.
2.2 La ricorrente contesta le argomentazioni della CFS, sostenendo che le immissioni provocate dai lavori di costruzione non sarebbero eccessive giusta l'art. 684 CC. Ritiene che la CFS avrebbe omesso di considerare come il cantiere litigioso sarebbe contraddistinto da una fase preparatoria, terminata nella primavera del 2002, e da una successiva fase industriale, che durerà fino al termine del 2011, caratterizzata dalla costruzione dell'opera ferroviaria all'interno della montagna e meno incisiva della prima dal profilo delle immissioni. Rileva che sarebbero stati attuati i provvedimenti stabiliti nella decisione di approvazione dei piani e nei progetti di dettaglio, volti a ridurre nella misura del possibile gli effetti delle installazioni sull'ambiente. Precisa che dal mese di luglio del 2001 non si odono più brillamenti, che il materiale viene ora dislocato mediante un nastro trasportatore e che nel frattempo è pure stata eretta una parete di protezione fonica. La ricorrente ritiene determinante al proposito la direttiva del 2 febbraio 2000 dell'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) sul rumore dei cantieri, sottolineando che le installazioni sarebbero in concreto conformi alle esigenze previste da tale normativa, ciò che escluderebbe un'ulteriore valutazione delle pretese immissioni foniche eccessive sulla base dei valori limite di esposizione al rumore applicabili al fondo espropriato.
Al dire della ricorrente, anche i disturbi provocati dalle polveri sarebbero diminuiti a partire dalla primavera del 2002, essendo stati adottati i provvedimenti previsti dalla direttiva sulla protezione dell'aria sui cantieri edili, entrata in vigore il 1° settembre 2002. Secondo l'espropriante, la CFS avrebbe fondato il giudizio unicamente sulle fotografie prodotte dall'espropriato e sulle sue lamentele, omettendo di considerare l'efficacia dei provvedimenti adottati.
3. Fondandosi sugli art. 684 segg. CC, i proprietari di fondi vicini possono opporsi mediante l'azione di cui all'art. 679 CC, quando lo sfruttamento di un fondo provoca delle immissioni eccessive sui loro fondi. Quando invece le immissioni provengono da un'opera di interesse pubblico al cui proprietario o concessionario compete il diritto di espropriazione (art. 3 Lferr, art. 4 lett. a LEspr) e le stesse non possono essere evitate o possono esserlo soltanto con una spesa sproporzionata, allora i diritti di difesa dei vicini vengono sacrificati a favore del prevalente interesse pubblico dell'opera: a chi si ritiene leso non rimangono che i diritti sanciti dalla LEspr, potendo formare oggetto di espropriazione, tra l'altro, i diritti risultanti dalle disposizioni sulla proprietà fondiaria in materia di rapporti di vicinato (art. 5 cpv. 1 LEspr). Una tale espropriazione altro non è che la costituzione coatta di una servitù prediale a carico del fondo del vicino e a favore del fondo del proprietario dell'opera di interesse pubblico, il cui oggetto consiste nell'obbligo di tollerare le immissioni (DTF 123 II 481 consid. 7; DTF 121 II 317 consid. 4; DTF 119 Ib 348 consid. 4b). Così, secondo l'art. 20 Lferr, l'obbligo d'indennità per i danni cagionati dall'impresa ferroviaria con una violazione di diritti di terzi, che non deve essere tollerata conformemente al diritto di vicinato o ad altre prescrizioni legali e che è conseguenza inevitabile o difficilmente evitabile della costruzione o dell'esercizio della ferrovia, è disciplinato dalla LEspr. La giurisprudenza sviluppata sulla base degli art. 5 LEspr e 684 CC considera in particolare eccessive, e suscettibili quindi di comportare il pagamento di un'indennità espropriativa dei diritti di difesa del vicino, le immissioni provenienti dal traffico stradale, ferroviario o aereo, quand'esse, cumulativamente, siano imprevedibili, tocchino il proprietario in modo del tutto particolare (principio della specialità) e risultino gravi (DTF 130 II 394 consid. 7.1 pag. 402; DTF 128 II 329 consid. 2.1 e rispettivi rinvii). Queste condizioni applicabili ai pregiudizi causati dall'esercizio di un'opera pubblica non sono tuttavia direttamente trasponibili ai lavori di costruzione. In particolare, la giurisprudenza ravvisa la specialità delle immissioni nel superamento di valori limiti d'immissione, che non vigono però nella fase di cantiere (DTF 117 Ib 15 consid. 2c; DTF 118 Ib 203 consid. 8c). Chiamato a statuire sulla questione dell'indennità dovuta al proprietario vicino per le immissioni eccessive causate dai lavori di costruzione di un'opera per la quale è stato esercitato il diritto di espropriazione, il giudice delle espropriazioni applica quindi per analogia la giurisprudenza civile. Secondo quest'ultima, quando il proprietario fondiario che costruisce abbia adottato tutte le misure che possano essere ragionevolmente da lui pretese, ma non sia possibile evitare che i limiti del diritto di proprietà vengano ecceduti a causa dei lavori di costruzione, il vicino che subisce un danno ha diritto a un'indennità se le immissioni sono eccessive e il pregiudizio importante. Per stabilire se le immissioni siano eccessive giusta l'art. 684 CC, il giudice deve operare una ponderazione dei contrapposti interessi delle persone colpite, tenendo conto dell'uso locale, della situazione e della natura dell'immobile. Trattandosi di un'ingerenza temporanea, anche l'intensità e la durata delle immissioni costituiscono dei fattori di apprezzamento non trascurabili (DTF 117 Ib 15 consid. 2a; DTF 121 II 317 consid. 4c; DTF 114 II 230 consid. 5a e rinvii). Un'indennità è pertanto dovuta solo se gli effetti pregiudizievoli subiti sui fondi vicini in conseguenza dei lavori di costruzione siano, per la loro natura, la loro intensità e la loro durata, eccezionali e causino ai vicini un danno considerevole, mentre non vanno di regola indennizzati gli inconvenienti temporanei (DTF 113 Ia 353 consid. 3 e rinvii).
4. La ricorrente, pur riconoscendo perlomeno implicitamente che le immissioni sono in concreto inevitabili, nega in sostanza ch'esse siano eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, insistendo essenzialmente sul fatto che sarebbero stati adottati tutti i provvedimenti volti a limitare le immissioni previsti dalle decisioni di approvazione dei piani e dalle direttive sul rumore e sulla protezione dell'aria nei cantieri.
4.1 La direttiva sul rumore dei cantieri, del 2 febbraio 2000, emanata dall'UFAFP in applicazione dell'art. 6 dell'ordinanza del 15 dicembre 1986 contro l'inquinamento fonico (OIF; RS 814.41), prevede che per ridurre il rumore dei cantieri vengano adottate a titolo di prevenzione tutte le misure di limitazione delle emissioni nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio ed in quanto sopportabile dal profilo economico. Tali misure devono essere inasprite, qualora fosse certo o probabile che le emissioni risultino dannose o moleste. Sempre secondo la normativa, il rumore dei cantieri deve essere limitato in primo luogo alla fonte e, secondariamente, lungo la via di propagazione (cfr. il punto n. 1.4 della direttiva sul rumore dei cantieri). Come rettamente rilevato dalla CFS, la direttiva non fissa dei valori limite, ma prevede una limitazione preventiva delle immissioni mediante provvedimenti di natura tecnica e di esercizio (cfr. art. 11 cpv. 2 e 3 LPAmb [RS 814.01]; cfr. inoltre ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, tesi Losanna 2002, pag. 293 seg.). Analogamente, la direttiva 1° settembre 2002 concernente la protezione dell'aria sui cantieri edili prevede criteri per la valutazione delle emissioni e provvedimenti preventivi da adottare nell'ottica della riduzione dell'inquinamento atmosferico. Questa direttiva concretizza la cifra 88 dell'allegato 2 dell'ordinanza del 16 dicembre 1985 contro l'inquinamento atmosferico (OIAt; RS 814.318.142.1), secondo cui le emissioni provenienti da cantieri edili devono essere limitate nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalla sopportabilità economica, in particolare mediante limitazioni delle emissioni delle macchine e degli apparecchi impiegati, come pure attraverso un adeguato svolgimento delle operazioni (cfr. inoltre il punto n. 1 della direttiva).
4.2 Il mancato rispetto delle citate direttive può sì essere rilevante per valutare se le immissioni provocate da una determinata attività edilizia siano eventualmente eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, ma ciò non significa d'altro canto che in caso di osservanza delle normative, un eccesso di immissioni debba di principio essere escluso (cfr. PETER HÄNNI, Bauimmissionen - ein Problem des öffentlichen und des privaten Rechts, in: Baurechtstagung, Friburgo 1997, vol. I, pag. 66). La valutazione di un eventuale pregiudizio superiore ai limiti della tolleranza che può esigersi dal vicino implica infatti una ponderazione degli interessi in discussione, tenendo conto, come già visto, dell'uso locale come pure della situazione e della natura dell'immobile (cfr. DTF 117 Ib 15 consid. 2a). In concreto, occorre dare atto ad AlpTransit del notevole impegno, rilevato anche in occasione del sopralluogo, per limitare nella misura del possibile gli effetti del cantiere sul vicinato, segnatamente attuando provvedimenti quali le irrigazioni dei depositi e delle piste, la regolare pulizia delle stesse, le vasche per il lavaggio delle ruote, l'incapsulamento delle parti rumorose degli impianti, la realizzazione della parete di protezione fonica, la limitazione delle attività più rumorose a determinate fasce orarie, l'impiego di apparecchi e macchinari dotati di filtri antiparticolato. Il fatto che siano stati adottati i provvedimenti previsti dalle citate direttive e che essi siano stati ritenuti adeguati dall'Ufficio federale dei trasporti, non consente però di escludere di principio che le immissioni possano inevitabilmente oltrepassare i limiti del diritto di proprietà, segnatamente in un caso, come quello in esame, di un cantiere dalle dimensioni estese e che si protrae per un lungo periodo.
5.
5.1 La ricorrente non contesta di per sé gli accertamenti riguardo all' inquinamento fonico eseguiti dalla CFS, che, sulla base degli atti, ha rilevato in corrispondenza della vicina particella n. 339 un generale superamento dei valori limite d'esposizione al rumore applicabili alla zona con un grado di sensibilità II. L'espropriante ribadisce per contro che sarebbero decisivi unicamente i provvedimenti preventivi nel frattempo attuati, mentre non dovrebbero più essere presi in considerazione elementi quali gradi di sensibilità al rumore e valori limite; rileva altresì che i dati riportati nel giudizio impugnato si riferirebbero unicamente alla prima fase del cantiere. Come è stato esposto, l'adozione delle misure di prevenzione previste dalle direttive federali non basta di per sé a negare l'esistenza di immissioni eccessive. La precedente istanza non ha quindi ecceduto o abusato del proprio potere d'apprezzamento tenendo in considerazione, nel contesto di una valutazione complessiva, il fatto che il fondo dell'espropriato è inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con un grado di sensibilità II al rumore (cfr. art. 43 cpv. 1 lett. b OIF). La destinazione residenziale del comparto e l'attribuzione dei gradi di sensibilità sono d'altra parte state approvate dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 14 giugno 1995 e non possono di principio essere rimesse in discussione in questa sede (art. 44 OIF). La circostanza accennata dalla ricorrente, secondo cui la zona interessata sarebbe già oggetto di disturbi provenienti dall'esistente linea ferroviaria, dalla strada cantonale e dall'autostrada, non rende comunque compatibili con la situazione dei luoghi le ulteriori immissioni di varia natura provenienti dal cantiere, segnatamente ove si considerino le sue importanti dimensioni e la sua durata (DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). Certo, gli esemplari provvedimenti preventivi messi in atto nel cantiere contribuiscono a limitare le immissioni foniche causate dai lavori di costruzione e la CFS ha del resto pure dato atto nel suo giudizio che i disturbi e i reclami legati ai brillamenti sono diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia. Contrariamente all'opinione della ricorrente risulta tuttavia dagli atti che i disagi legati all'inquinamento fonico sono perdurati anche nell'anno 2002 e in quelli successivi e sono riconducibili all'esercizio dei macchinari di cantiere, in particolare al rumore, anche notturno, provocato dai segnali acustici degli automezzi in retromarcia (cfr. per esempio il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 49/2003 dal 1° novembre al 30 novembre 2003). Senza eccedere nel proprio potere d'apprezzamento, la CFS al proposito ha ritenuto indicativa, per valutare il numero dei veicoli pesanti in circolazione sul cantiere, la lista allegata ai rapporti ambientali, segnatamente al rapporto n. 47 dal 1° al 30 settembre 2003. In effetti, benché tale lista non fornisca concrete indicazioni sui movimenti di traffico all'interno del comparto interessato, risultano dalla stessa l'entità e le caratteristiche dei numerosi automezzi utilizzati.
5.2 Pure le valutazioni della CFS riguardo agli importanti disturbi causati dalle polveri, in particolare dalle polveri grossolane, risultano conformi agli atti e consentono senz'altro di ritenere oltrepassati i limiti del diritto di proprietà. Contrariamente all'affermazione della ricorrente, la precedente istanza non si è fondata unicamente sulle lamentele dell'espropriato e sulle fotografie da lui prodotte, ma sul complesso degli atti disponibili, segnatamente sui rapporti dell'accompagnamento ambientale che dimostrano, nell'arco degli anni, ripetute ricadute di polveri superiori al valore limite d'immissione di 200 mg/m2 al giorno (cfr. allegato 7 OIAt) e sulle reclamazioni sollevate al proposito dagli abitanti della regione. La CFS non ha comunque ecceduto nel suo potere di apprezzamento prendendo in considerazione anche le fotografie prodotte dall'espropriato, cui incombeva del resto l'obbligo di dimostrare il pregiudizio subito, dalle quali risultano, in vari periodi, oltre alle ragguardevoli quantità di polveri emesse dalle installazioni e cadute nei dintorni, la situazione dei luoghi e le importanti dimensioni del cantiere (cfr. art. 72 cpv. 1 LEspr). La problematica delle polveri grossolane è del resto riconosciuta dalla stessa ricorrente che si limita a minimizzarne la rilevanza, ritenendola un disturbo provvisorio legato alle giornate invernali, quando le irrigazioni devono essere ridotte per il rischio di gelo, e a quelle ventose. Sostiene inoltre che talune immissioni di polvere non sarebbero riconducibili al cantiere AlpTransit, ma a lavori eseguiti sulla linea ferroviaria esistente. Tuttavia, gli interventi su questa linea sono stati temporanei, sicché non può essere attribuito loro un peso decisivo, segnatamente se raffrontati con la durata considerevole (dodici/tredici anni) prospettata per il cantiere. Comunque, come si è potuto rilevare anche durante la visita dei luoghi, non può essere oggettivamente negato un nesso di causalità tra l'esercizio di questo cantiere e le importanti immissioni di polvere provocate. Che poi i disagi aumentino nei periodi ventosi e in quelli invernali avvalora in concreto la conclusione che le immissioni sono eccessive. Questi fattori atmosferici non costituiscono infatti in quei luoghi eventi straordinari, ma circostanze che, secondo l'andamento normale delle cose e l'esperienza generale della vita, influiscono sugli effetti provocati dai lavori di costruzione. Anche un incremento delle immissioni moleste per effetto del vento e del tempo secco è quindi connesso all'esercizio del cantiere, al quale deve pertanto essere ricondotto (cfr. HEINZ REY, in: Commentario basilese, ZGB II, 2a ed., n. 7 all'art. 684 CC). D'altra parte, per essere eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, non occorre che le immissioni siano ininterrotte o che si ripetano regolarmente (cfr. ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Commentario bernese, n. 203 all'art. 684 CC).
La CFS neppure ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti, prendendo in considerazione le misurazioni della polvere rilevate dallo strumento ubicato dapprima presso la particella n. 339 e spostato nel maggio 2004 su un fondo vicino, in una posizione più rappresentativa per tutto il nucleo di Polmengo. Premesso che la ricorrente non sostiene né dimostra che nella precedente ubicazione le misurazioni eseguite sarebbero del tutto inattendibili, la CFS ha correttamente tenuto conto pure dei dati forniti dagli altri apparecchi di misurazione per l'area complessiva interessata dal cantiere, rilevando un incremento globale della polvere anche relativamente al fondo dell'espropriato. D'altra parte, una concentrazione elevata di polveri risulta dalle misurazioni effettuate ancora in tempi più recenti, dopo lo spostamento dello strumento di rilevamento "Bergerhoff" nel luogo che garantirebbe rilievi più affidabili (cfr. il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 63/ 2005 del 1° gennaio 2005, in particolare l'allegato 1). Emanazioni non trascurabili di polvere dal cantiere e presenti in misura apprezzabile sulla proprietà A. sono inoltre apparse evidenti in occasione del sopralluogo, durante il quale è altresì stato rilevato che in taluni punti di misurazione i quantitativi di polvere riscontrati sono rimasti elevati anche durante il periodo 2005-2006 successivo all'inoltro del ricorso (cfr. verbale del sopralluogo 28 aprile 2006 e documentazione prodotta dalla ricorrente).
5.3 La ricorrente sostiene che l'affermazione dell'esperto dott. C., riportata nel giudizio impugnato, secondo cui il superamento del valore limite per le polveri fini (PM10) sarebbe riconducibile al cantiere nella misura del 10-15 %, si fonderebbe su dati rilevati nel 2001. Adduce che la situazione sarebbe nel frattempo migliorata e non si scosterebbe troppo da quella generalmente riscontrabile nel resto del Cantone Ticino. Invero, la CFS si è fondata anche sulle risultanze dei rapporti ambientali, in particolare sul rapporto n. 49/2003 (dal 1° novembre 2003 al 30 novembre 2003), dal quale risulta per gli anni 2002 (valore medio di 26,2 µg/m3 ) e 2003 un generale superamento del valore limite annuo per le polveri fini di 20 µg/m3 e per alcune giornate (dodici casi nel 2002) un sorpasso del valore limite giornaliero di 50 µg/m3. La CFS non ha comunque dato un peso decisivo a questo genere di immissioni, riconoscendo che le polveri fini costituiscono una problematica che riguarda l'intero Cantone Ticino, essendo provocate anche da altre fonti, in particolare dal traffico motorizzato. A ragione ha quindi proceduto in concreto ad una valutazione complessiva, tenendo conto del loro effetto globale, delle molestie di varia natura (rumori dalle caratteristiche diverse, polveri, fumi e scotimenti) causate dai lavori di costruzione (cfr. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 145 all'art. 684 CC). La fonte di maggior disturbo è d'altra parte la polvere grossolana che, in modo più o meno accentuato anche a dipendenza delle varie fasi del cantiere, costituisce un disagio permanente e ineluttabile, considerate le caratteristiche del cantiere essenzialmente incentrato sulla gestione, la lavorazione e il trasporto del materiale di estrazione della galleria. Ora, pur tenendo presenti l'interesse pubblico dell'opera e gli accorgimenti tecnici adottati per ridurre l'inquinamento fonico ed atmosferico, l'ampiezza e l'importanza dell'attività svolta sul cantiere nell'arco dell'intera settimana e anche nelle ore notturne, il numero e le caratteristiche dei macchinari impiegati, la portata e le dimensioni delle installazioni, la rilevante durata dello stesso, nonché l'intensità degli inconvenienti fanno senz'altro ritenere eccessive nel loro complesso le immissioni prodotte sul fondo dell'espropriato. Tale eccesso si è d'altra parte protratto anche dopo la fase preparatoria, successivamente quindi alla primavera del 2002, quando il cantiere è entrato nella fase industriale: pur essendo soggetti a variazioni, i disturbi provocati dalle attività di gestione del materiale, segnatamente la diffusione della polvere grossolana, permangono rilevanti e complessivamente costanti. Ne consegue che A., leso da tali immissioni eccessive, ha diritto a un risarcimento.
6.
6.1 Occorre quindi determinare l'indennità che la ricorrente deve rifondere all'espropriato. Al proposito, la CFS l'ha determinata sulla base dell'art. 19 lett. b LEspr, stabilendo una diminuzione di valore del fondo come per un'espropriazione definitiva, ma calcolata pro rata temporis, tenendo conto di una durata del cantiere di dodici anni. Essa ha in particolare rilevato che il valore complessivo del terreno e delle costruzioni non esposti a immissioni ammontava a fr. 690'000.- ed ha riconosciuto una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Ha poi ritenuto tale importo avvalorato da una stima a reddito: accertando una pigione di fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 1'200.- per quello al primo piano e di fr. 180.- per l'autorimessa, ha ritenuto che la perdita di reddito dovuta alle immissioni fosse del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, per un totale quindi di fr. 71'280.-. Ponderando i due valori la CFS ha stabilito l'indennità in fr. 70'000.-.
6.2 Ora, le immissioni eccessive del cantiere sono limitate alla durata dei lavori di costruzione e comportano un pregiudizio nell'utilizzazione della proprietà solo per un periodo determinato. Certo, i lavori si svolgono su un periodo rilevante, superiore ai dieci anni, oltrepassando il limite di cinque anni generalmente applicabile ai casi di espropriazione a titolo temporaneo (cfr. art. 6 cpv. 1 LEspr). Il cantiere, per la sua natura e le sue caratteristiche, rimane tuttavia un'opera provvisoria, le cui immissioni sono destinate a scomparire (cfr. DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). La facoltà di disporre del proprietario verrà infatti completamente ripristinata con la fine dei lavori e la chiusura dell'impianto litigioso. Analogamente al caso dell'espropriazione temporanea, l'indennizzo deve quindi coprire il danno che si è effettivamente realizzato per il proprietario (cfr. DTF 109 Ib 268 consid. 3; DTF 120 Ib 465 consid. 5e; sentenza del 21 giugno 1967, consid. 6 non pubblicato in DTF 93 I 295; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berna 1986, pag. 248 e 249 in fine; cfr. inoltre GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, tesi Berna 2000, pag. 109, nota 489) e corrisponde in sostanza a un'indennità per inconvenienze giusta l'art. 19 lett. c LEspr (HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 293, n. 158; PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, tesi Zurigo 1966, pag. 98 e 104). Nella misura in cui la CFS ha stabilito l'indennità sulla base di una diminuzione del valore venale del fondo in funzione della durata delle immissioni eccessive, essa si è pertanto fondata su un metodo non conforme al diritto federale. La perdita di reddito è infatti stata stimata dalla CFS solo a titolo abbondanziale e ha assunto un'importanza secondaria, essendo stata considerata unicamente per verificare e confermare la svalutazione della proprietà calcolata sulla base del valore del fondo.
6.3 Le immissioni riscontrate comportano una perdita oggettiva del reddito dell'immobile, che per il suo proprietario costituisce un danno. Nel caso di una locazione dello stabile, tali immissioni possono infatti costituire un difetto giustificante una riduzione della pigione secondo l'art. 259d CO (cfr. sentenze C.144/1985 del 24 settembre 1985, consid. 1, pubblicata in: SJ 1986 pag. 195 segg. e 4C.377/2004 del 2 dicembre 2004, consid. 2.1; ROGER WEBER, in: Commentario basilese, OR I, 3a ed., n. 1 all'art. 259d CO). Una tale riduzione può rivestire una rilevanza anche per il giudizio sull'indennità espropriativa dovuta al proprietario colpito (cfr. DANIEL GEBHARDT, Abwehrrechte und Entschädigungen bei Baustellen, in: URP 2002 pag. 414 seg.). Questi ha quindi diritto, per la durata del cantiere, al risarcimento del danno costituito dalla differenza tra il reddito oggettivo degli immobili senza le immissioni eccessive e quello nella situazione pregiudicata dalle stesse, oltre a eventuali ulteriori pregiudizi che non siano già compresi in tale perdita di reddito.
6.4
6.4.1 Al proposito i membri della Commissione superiore di stima hanno ritenuto adeguati i valori delle pigioni, senza l'influsso del cantiere, accertati dalla CFS (fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, fr. 1'200.- per quello al primo piano e fr. 180.- per l'autorimessa), che corrispondono a un costo unitario per la locazione della superficie abitabile di fr. 127.- al m2. Secondo i loro accertamenti questo costo è inferiore ai valori di mercato delle pigioni praticati a Faido, che oscillano tra i fr. 130.- e i fr. 150.- al m2. La ricorrente sostiene che lo scarto con i prezzi di Faido sarebbe esiguo e non terrebbe sufficientemente conto della diversa situazione del fondo litigioso, caratterizzata dalla vicinanza della strada cantonale e della ferrovia, come pure della morfologia della valle. In sede di udienza i periti hanno tuttavia ribadito che i valori accertati già tenevano conto della situazione preesistente, ritenuto altresì che l'installazione del cantiere ha comunque provocato importanti immissioni supplementari specifiche (in particolare di polvere grossolana), che hanno decisamente peggiorato la situazione. I valori accertati considerano d'altra parte anche le caratteristiche della costruzione, nonché il suo stato di conservazione e sono tutto sommato adeguati. Gli stessi periti hanno poi ritenuto che in seguito alle immissioni il reddito dell'immobile subisce una diminuzione di 1/3, una locazione rimanendo possibile con una pigione di fr. 400.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 800.- per quello al primo piano e di fr. 120.- per l'autorimessa. Quest'ultima può infatti essere considerata soggetta a una diminuzione analoga a quella dell'abitazione primaria, visto che al suo interno vengono svolte anche attività lavorative, quand'anche solamente a titolo di occupazione del tempo libero. La ricorrente ritiene eccessiva tale diminuzione, insistendo sul diverso carattere dei disturbi delle varie fasi del cantiere e sul miglioramento della situazione nel frattempo raggiunto. Come visto, in concreto, le immissioni vanno però considerate nel loro complesso, dato che, pur con intensità variabile, esse sostanzialmente perdurano in modo da causare un pregiudizio importante per il proprietario. In un caso come quello in esame, un calcolo teorico in funzione delle variazioni delle immissioni appare d'altra parte difficilmente praticabile. Quantificando nella misura di 1/3 la diminuzione del reddito dell'immobile, corrispondente a una perdita complessiva di fr. 660.- mensili, i periti hanno pertanto correttamente tenuto conto di una media dei vari disturbi durante l'esistenza complessiva del cantiere.
6.4.2 La principale fonte di disturbo, costituita dalla polvere che si deposita sull'immobile, nelle grondaie e nelle cavità del tetto, comporta per il proprietario, quale ulteriore pregiudizio, un onere di manutenzione supplementare. Come rilevato dai periti, questo onere corrisponde a una spesa per una pulizia straordinaria stimata in due ore settimanali a fr. 20.- orari, per un totale quindi di fr. 160.- mensili (fr. 20.- all'ora x 2 ore x 4 settimane), che, aggiunti alle esposte diminuzioni del reddito, conducono a un importo di fr. 820.- al mese.
6.4.3 L'indennità decorre dall'inizio dei lavori, nel novembre del 1999, potendosi tuttavia ammettere per semplicità, considerata la durata del cantiere e gli importi in discussione, che permettono un certo arrotondamento, la data del 1° gennaio 2000. Allo stadio attuale la fine dei lavori non può essere stabilita con certezza assoluta. Risulta comunque che il cantiere proseguirà nelle condizioni attuali sino al suo smantellamento, previsto tra la fine del 2012 e l'inizio del 2013. Ai fini del versamento dell'indennità espropriativa si può quindi considerare un periodo di tredici anni (2000-2012), durante il quale le immissioni, in particolare di polvere, persisteranno in misura complessivamente costante ed eccessiva. Le attività prospettate in seguito, quali la posa delle installazioni di tecnica ferroviaria all'interno della galleria e il progressivo smontaggio delle infrastrutture di cantiere, risultano per contro sostanzialmente diverse dalle attuali, legate alla gestione del materiale di scavo. Una presenza di immissioni eccessive anche dopo il 2012 non appare manifesta e non può essere valutata in questa sede. Nel caso in cui dovesse realizzarsi, per quanto non riguardi comunque inconvenienti già considerati da questo giudizio, spetterà all'espropriato un'ulteriore indennità fondata sui criteri qui esposti.
6.5
6.5.1 L'indennità dovuta all'espropriato a titolo di risarcimento del danno provocato dalle immissioni eccessive del cantiere ammonta pertanto a fr. 9'840.- annuali (fr. 820.- x 12 mesi), ossia a complessivi fr. 68'880.- per il periodo (trascorso) dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2006 (fr. 9'840.- x 7 anni). Trattandosi, come in concreto, dell'espropriazione dei diritti di difesa derivanti dai rapporti di vicinato (art. 684 CC), l'indennità deve fruttare interessi dalla data in cui le immissioni eccessive iniziano a manifestarsi, quindi dall'avvio dei lavori di costruzione (in concreto, come visto, dal 1° gennaio 2000). È infatti a partire dall'inizio dei lavori che tali diritti vengono di fatto "presi in possesso" (art. 76 cpv. 5 LEspr; DTF 121 II 350 consid. 5e; DTF 106 Ib 241 consid. 3 pag. 245). Il tasso d'interesse corrisponde al saggio usuale fissato dal Tribunale federale ai sensi degli art. 19bis cpv. 4 e 76 cpv. 5 LEspr (DTF 94 I 286 consid. 4). Sull'indennità di fr. 68'880. - relativa al periodo in questione devono pertanto essere versati i seguenti interessi (tenuto conto di un indennizzo versato in prestazioni annuali anticipate):
del 4 % dal 1.1.2000 al 31.12.2000 su fr. 9'840.-
del 4½ % dal 1.1.2001 al 31.12.2001 su fr. 19'680.-
del 4½ % dal 1.1.2002 al 31.08.2002 su fr. 29'520.-
e del 4 % dal 1.9.2002 al 31.12.2002 su fr. 29'520.-
del 4 % dal 1.1.2003 al 31.04.2003 su fr. 39'360.-
e del 3½ % dal 1.5.2003 al 31.12.2003 su fr. 39'360.-
del 3½ % dal 1.1.2004 al 31.12.2004 su fr. 49'200.-
del 3½ % dal 1.1.2005 al 31.12.2005 su fr. 59'040.-
del 3½ % dal 1.1.2006 al 31.12.2006 su fr. 68'880.-
6.5.2 Per le future immissioni, dal 1° gennaio 2007 fino alla fine del 2012, l'espropriante dovrà versare all'espropriato un'indennità corrispondente al valore capitalizzato di una rendita annua di fr. 9'840.- per un periodo di sei anni, pari quindi a fr. 52'500. - (tasso di capitalizzazione del 3½ % e coefficiente di capitalizzazione di 5,328553 secondo le tabelle in: "L'expertise des biens immobiliers", Fédération internationale des professions immobilières, FIABCI/Suisse).
6.6 L'espropriato ha acquistato il suo fondo nel 1985 e lo ha edificato l'anno successivo, senza avere allora beneficiato di un prezzo particolarmente basso dipendente dagli eventuali prevedibili disagi causati da un cantiere di una simile portata. Considerato inoltre che della situazione anteriore all'installazione del cantiere, già contraddistinta dalla presenza della linea ferroviaria, dell'autostrada e della strada cantonale, che non hanno comunque modificato le caratteristiche residenziali della zona, già si è tenuto conto nella determinazione dell'ammontare delle pigioni, una riduzione del risarcimento fondata su ragioni di equità non si giustifica (cfr. DTF 129 II 72 consid. 2.7 e riferimenti). Contrariamente all'opinione della ricorrente, non occorre nemmeno tenere conto della prospettata diminuzione del traffico ferroviario e dei relativi disturbi sulla linea esistente in seguito alla futura messa in funzione della galleria di base del San Gottardo. L'eventuale utilizzazione ridotta della tratta di montagna negli anni a venire e il conseguente miglioramento della situazione dal profilo dell'inquinamento fonico ed atmosferico, non costituiscono in effetti un vantaggio speciale (art. 22 cpv. 1 LEspr) riguardante specificatamente il fondo oggetto dell'esproprio, ma un vantaggio generale di cui beneficeranno tutti i fondi ubicati lungo il tracciato ferroviario esistente (cfr. sentenza C.228/ 1986 del 14 novembre 1986, consid. 6b/bd, pubblicata in: SJ 1987 pag. 145 segg.; HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 337/338).
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it
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Art. 20 EBG, Art. 5 EntG, Art. 684 ZGB; Enteignung von Nachbarrechten, Entschädigung für übermässige Einwirkungen infolge Bauarbeiten an der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale. Freie Überprüfung der formellen Enteignung nach Bundesrecht, insbesondere wenn das Bundesgericht Mitglieder der Eidg. Oberschätzungskommission als Sachverständige für technische Fragen beizieht (E. 1).
Hat der Grundeigentümer beim Bauen alle Massnahmen getroffen, die vernünftigerweise von ihm gefordert werden können, und kann er eine Störung des Nachbarrechts infolge der Bauarbeiten dennoch nicht vermeiden, so hat der geschädigte Nachbar einen Anspruch auf Entschädigung, wenn der Nachteil bedeutend und die Einwirkungen übermässig sind (E. 3).
Die Beachtung der Richtlinien über bauliche und betriebliche Massnahmen zur Begrenzung des Baulärms (sog. Baulärm-Richtlinie) und über die Luftreinhaltung auf Baustellen (sog. Baurichtlinie Luft) schliesst nicht aus, dass übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB vorliegen. Ob die Einwirkungen übermässig sind, beurteilt der Richter in Abwägung der Interessen; er berücksichtigt dabei den Ortsgebrauch sowie die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke (E. 4).
Im konkreten Fall bewirken die Bauarbeiten am Gotthard-Basistunnel, Zwischenangriff Faido-Polmengo, unvermeidbare Staub- und Lärmimmissionen während 13 Jahren. Es sind übermässige Einwirkungen, die eine Enteignungsentschädigung zugunsten des Nachbarn begründen (E. 5).
Die Baustelle und die damit verbundenen Einwirkungen sind zeitlich begrenzt. Die Entschädigung muss - analog zu einer vorübergehenden Enteignung - den beim betroffenen Grundeigentümer tatsächlich entstandenen Schaden decken (E. 6.1-6.3).
Festsetzung des Schadens, im konkreten Fall bestehend aus der objektiven Ertragseinbusse der Liegenschaft und den zusätzlichen, durch die Immissionen im Zeitraum der Bauarbeiten verursachten Unterhaltskosten (E. 6.4). Berechnung der Gesamtentschädigung und der Zinsen (E. 6.5).
Aus dem absehbaren Rückgang des Zugverkehrs auf der bestehenden Eisenbahnlinie nach der Inbetriebnahme des Gotthard-Basistunnels entsteht dem Enteigneten kein Sondervorteil, der eine Herabsetzung der Entschädigung rechtfertigen würde (E. 6.6).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,566
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132 II 427
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132 II 427
Sachverhalt ab Seite 429
A. Il progetto di galleria di base del San Gottardo per una linea delle Ferrovie federali svizzere (FFS) tra l'area di Altdorf/Erstfeld e quella di Bodio/Biasca fa parte dei grandi progetti disciplinati dal decreto federale del 4 ottobre 1991 concernente la costruzione di una ferrovia transalpina (decreto sul transito alpino; RS 742.104; cfr. art. 5bis lett. a di tale decreto). Per l'attuazione dell'attacco intermedio di Faido è stata ordinata dal Dipartimento federale dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell'energia (ora: Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, DATEC) una procedura di approvazione dei piani combinata con una procedura di espropriazione, aperta il 25 ottobre 1995 dalla Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS). La società AlpTransit San Gottardo SA (in seguito: AlpTransit), costituita nel 1998, è nel frattempo subentrata alle FFS nell'attuazione dell'intero progetto ed i piani sono stati approvati dal DATEC il 4 maggio 1999.
In seguito alle opposizioni presentate contro il progetto originale, il 6 marzo 1998 è stata aperta un'ulteriore procedura combinata relativa a modifiche dei piani riguardanti il trasporto e la gestione del materiale, nonché la realizzazione a Polmengo dell'impianto per la lavorazione degli inerti per il calcestruzzo, compresa la creazione di un deposito intermedio e una diversa disposizione delle installazioni di cantiere. Con decisioni del 30 giugno e del 2 novembre 2000, il DATEC ha approvato i piani modificati e, con decisione del 17 gennaio 2001, ha approvato i progetti di dettaglio concernenti l'accompagnamento ambientale e la protezione del suolo.
B. A. è proprietario a Mairengo, nella frazione di Polmengo di sopra, accanto alla linea ferroviaria, del fondo part. n. 341, inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con grado II di sensibilità al rumore. Sul fondo, di complessivi 1826 m2, sorgono una casa di abitazione bifamiliare, edificata nel 1986, ed un'autorimessa. Dirimpetto alla particella, separato dalla strada cantonale, è ubicato il cantiere AlpTransit dell'attacco intermedio di Faido/Polmengo, un vasto comprensorio confinante per una lunghezza di oltre 800 m con il tracciato stradale, costituito da sette aree adibite all'accesso alla discenderia, al deposito intermedio, alla gestione, alla lavorazione e al trasporto del materiale di scavo della galleria.
Durante l'udienza di discussione e di sopralluogo del 28 settembre 1998 dinanzi alla CFS, A. ha rinunciato a fare valere le pretese notificate cautelativamente il 17 febbraio 1993 riguardo ai lavori preparatori per la galleria di base (cunicolo di sondaggio di Piora), che sarebbero state considerate come tempestiva notifica per le immissioni causate dalla realizzazione delle opere oggetto delle procedure espropriative aperte il 25 ottobre 1995 ed il 6 marzo 1998. Dal canto suo AlpTransit ha esplicitamente rinunciato ad invocare la prescrizione o la perenzione.
C. I lavori di costruzione, che si protrarranno per più di un decennio, sono iniziati il 1° novembre 1999. Il 28 dicembre 2000 A. si è aggravato dinanzi alla CFS, chiedendo il versamento di un'indennità per gli inconvenienti causati dalle immissioni eccessive di rumore e polvere provocate dal cantiere dell'attacco intermedio di Faido-Polmengo.
Con decisione dell'11 aprile 2005 la CFS ha riconosciuto all'espropriato e a carico di AlpTransit un'indennità di fr. 70'000.-, oltre interessi, per le immissioni provocate dal cantiere. Viste la portata e l'importanza dell'opera ferroviaria, la CFS ha ritenuto inevitabili le immissioni dovute ai lavori di costruzione ed eccessive, nonché oggettivamente eccezionali, le molestie causate dal cantiere, per il quale è prevista una durata di dodici anni. Il proprietario aveva quindi diritto a un'indennità che doveva essere corrisposta in denaro: accertato per il terreno e le costruzioni un valore complessivo, senza immissioni, di fr. 690'000.-, la CFS ha riconosciuto - tenuto conto della durata del cantiere - una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Tale importo risultava inoltre confermato dalla stima a reddito, tenendo conto di una perdita di reddito dovuta alle immissioni del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, corrispondente a complessivi fr. 71'000.-. Ponderando i due valori la CFS ha quindi fissato l'indennizzo in fr. 70'000.-.
D. AlpTransit impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo dell'11 maggio 2005 al Tribunale federale, chiedendo di constatare che le emissioni del cantiere non sarebbero, sin dall'inizio, eccessive e non comporterebbero quindi il versamento di indennità espropriative. La ricorrente contesta pure l'ammontare dell'indennizzo stabilito dalla CFS.
Il 2 giugno 2005 l'espropriato ha introdotto un ricorso adesivo con il quale ha postulato di aumentare l'indennità a fr. 140'000.-.
Con decreti del 9 novembre e del 14 dicembre 2005 il giudice delegato ha designato l'arch. D. e l'ing. E., membri della Commissione superiore di stima, a fungere da periti. Il 28 aprile 2006 una delegazione del Tribunale federale ha esperito, con i periti e alla presenza delle parti, un sopralluogo presso il cantiere di Polmengo e la proprietà A. Al termine dello stesso si è inoltre tenuta un'udienza di istruzione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso principale e parzialmente accolto il ricorso adesivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 77 cpv. 1 LEspr, art. 115 cpv. 1 OG). Sia AlpTransit sia A., quali parti principali al procedimento, sono legittimati a ricorrere, rispettivamente a proporre ricorso adesivo, e a presentare conclusioni indipendenti (art. 78 cpv. 1 e 2 prima frase LEspr). I termini di 30 giorni per il ricorso principale (art. 106 OG in relazione con gli art. 115 cpv. 1 OG e 77 cpv. 2 LEspr), rispettivamente di 10 giorni per il rimedio adesivo (art. 78 cpv. 2 LEspr), sono rispettati. Entrambi i gravami sono quindi, sotto i citati profili, di principio ammissibili.
1.2 Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare, oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG), anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (DTF 119 Ib 447 consid. 1a e b; cfr. pure DTF 129 II 420 consid. 2.1; DTF 128 II 231 consid. 2.4.1). Ciò vale soprattutto in un caso come il concreto, ove, per dare un parere sulle questioni tecniche, il Tribunale federale ha fatto capo a due membri della Commissione superiore di stima (art. 80 e 82 LEspr; DTF 128 II 74 consid. 3). A maggior ragione compete quindi a questa Corte di liberamente esaminare i fatti e apprezzare le risultanze del sopralluogo esperito (cfr. DTF 119 Ib 447 consid. 1b pag. 453). In applicazione dell'art. 104 lett. c n. 1 OG può pure essere riveduta l'adeguatezza della decisione impugnata. Libero nell'applicazione del diritto federale, senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (DTF 119 Ib 366 consid. 3; DTF 114 Ib 286 consid. 9 pag. 300; DTF 109 Ib 26 consid. 1b e rinvii).
2.
2.1 La CFS ha considerato inevitabili ed eccessive giusta l'art. 684 CC le immissioni provenienti dal cantiere AlpTransit, rilevando che la natura, l'intensità e la varietà delle molestie, costituite da polvere, rumori e, in misura minore, vibrazioni, sarebbero straordinarie e incompatibili con la zona residenziale destinata alle abitazioni primarie. I rumori, anche notturni, e le nubi di polvere visibili sulle fotografie agli atti sarebbero confermati dalle misurazioni eseguite e il disturbo causato dai diversi macchinari oggettivamente inconciliabile con le condizioni dei luoghi. La precedente istanza ha in particolare accertato che l'abitazione dell'espropriato è ubicata a circa 30 m dall'area di cantiere n. 6 e dista meno di 10 m dall'abitazione che sorge sulla particella confinante n. 342, oggetto di una convenzione con la quale l'espropriante ha versato un importo di fr. 114'000.-. La casa dell'espropriato è posta in posizione rialzata, beneficiando in modo limitato della protezione offerta dalla parete fonica realizzata dall'espropriante tre anni dopo l'inizio dei lavori. L'edificio distava circa 50 m da uno degli strumenti di misurazione delle polveri di deposizione (grossolane), ubicato presso la part. n. 339, spostato nel maggio del 2004 di fronte agli uffici della Direzione lavori.
La CFS ha altresì rilevato che risulta dai rapporti dell'organo di accompagnamento ambientale (Umweltbaubegleitung, UBB) come i valori limite d'esposizione al rumore per il grado di sensibilità II siano stati superati in corrispondenza della vicina part. n. 339 nella prima fase di installazione del cantiere ed in quella successiva. Le fonti di rumore oggetto di maggiori disturbi e reclami sono costituite dai brillamenti per lo scavo in galleria (diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia), dagli impianti quali il nastro trasportatore, la centrale di betonaggio, l'impianto di lavaggio, dal riempimento dei silos e dalle operazioni di carico, scarico e trasporto di materiale, nonché dal sistema di allarme di retromarcia installato sui veicoli. Secondo la CFS, l'inquinamento fonico risulta inoltre accentuato dalla riflessione delle onde sonore causate dalla parete rocciosa presente sul versante opposto della valle. D'altro canto, le misurazioni delle polveri di deposizione hanno confermato un netto aumento delle concentrazioni a partire dall'apertura del cantiere, con il regolare superamento del limite di immissione annuale di 200 mg/m2. Secondo la precedente istanza, questa circostanza risulta altresì avvalorata dalle fotografie prodotte dall'espropriato e dalle numerose segnalazioni giunte alla Direzione lavori. Pure riguardo alle polveri fini (PM10) la CFS ha accertato il superamento in determinati casi del valore limite giornaliero di 50 µg/m3 e di quello medio annuo di 20 µg/m3. Al proposito ha rilevato che, pur costituendo tali polveri un problema in tutto il Cantone Ticino, essendo anche legate per esempio all'inquinamento autostradale, secondo il parere del dott. C., sulla base di una valutazione sommaria secondo l'esperienza, su una stima delle emissioni e sulle misurazioni effettuate, il sorpasso causato dall'esercizio del cantiere può essere apprezzato attorno al 10-15 %.
2.2 La ricorrente contesta le argomentazioni della CFS, sostenendo che le immissioni provocate dai lavori di costruzione non sarebbero eccessive giusta l'art. 684 CC. Ritiene che la CFS avrebbe omesso di considerare come il cantiere litigioso sarebbe contraddistinto da una fase preparatoria, terminata nella primavera del 2002, e da una successiva fase industriale, che durerà fino al termine del 2011, caratterizzata dalla costruzione dell'opera ferroviaria all'interno della montagna e meno incisiva della prima dal profilo delle immissioni. Rileva che sarebbero stati attuati i provvedimenti stabiliti nella decisione di approvazione dei piani e nei progetti di dettaglio, volti a ridurre nella misura del possibile gli effetti delle installazioni sull'ambiente. Precisa che dal mese di luglio del 2001 non si odono più brillamenti, che il materiale viene ora dislocato mediante un nastro trasportatore e che nel frattempo è pure stata eretta una parete di protezione fonica. La ricorrente ritiene determinante al proposito la direttiva del 2 febbraio 2000 dell'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) sul rumore dei cantieri, sottolineando che le installazioni sarebbero in concreto conformi alle esigenze previste da tale normativa, ciò che escluderebbe un'ulteriore valutazione delle pretese immissioni foniche eccessive sulla base dei valori limite di esposizione al rumore applicabili al fondo espropriato.
Al dire della ricorrente, anche i disturbi provocati dalle polveri sarebbero diminuiti a partire dalla primavera del 2002, essendo stati adottati i provvedimenti previsti dalla direttiva sulla protezione dell'aria sui cantieri edili, entrata in vigore il 1° settembre 2002. Secondo l'espropriante, la CFS avrebbe fondato il giudizio unicamente sulle fotografie prodotte dall'espropriato e sulle sue lamentele, omettendo di considerare l'efficacia dei provvedimenti adottati.
3. Fondandosi sugli art. 684 segg. CC, i proprietari di fondi vicini possono opporsi mediante l'azione di cui all'art. 679 CC, quando lo sfruttamento di un fondo provoca delle immissioni eccessive sui loro fondi. Quando invece le immissioni provengono da un'opera di interesse pubblico al cui proprietario o concessionario compete il diritto di espropriazione (art. 3 Lferr, art. 4 lett. a LEspr) e le stesse non possono essere evitate o possono esserlo soltanto con una spesa sproporzionata, allora i diritti di difesa dei vicini vengono sacrificati a favore del prevalente interesse pubblico dell'opera: a chi si ritiene leso non rimangono che i diritti sanciti dalla LEspr, potendo formare oggetto di espropriazione, tra l'altro, i diritti risultanti dalle disposizioni sulla proprietà fondiaria in materia di rapporti di vicinato (art. 5 cpv. 1 LEspr). Una tale espropriazione altro non è che la costituzione coatta di una servitù prediale a carico del fondo del vicino e a favore del fondo del proprietario dell'opera di interesse pubblico, il cui oggetto consiste nell'obbligo di tollerare le immissioni (DTF 123 II 481 consid. 7; DTF 121 II 317 consid. 4; DTF 119 Ib 348 consid. 4b). Così, secondo l'art. 20 Lferr, l'obbligo d'indennità per i danni cagionati dall'impresa ferroviaria con una violazione di diritti di terzi, che non deve essere tollerata conformemente al diritto di vicinato o ad altre prescrizioni legali e che è conseguenza inevitabile o difficilmente evitabile della costruzione o dell'esercizio della ferrovia, è disciplinato dalla LEspr. La giurisprudenza sviluppata sulla base degli art. 5 LEspr e 684 CC considera in particolare eccessive, e suscettibili quindi di comportare il pagamento di un'indennità espropriativa dei diritti di difesa del vicino, le immissioni provenienti dal traffico stradale, ferroviario o aereo, quand'esse, cumulativamente, siano imprevedibili, tocchino il proprietario in modo del tutto particolare (principio della specialità) e risultino gravi (DTF 130 II 394 consid. 7.1 pag. 402; DTF 128 II 329 consid. 2.1 e rispettivi rinvii). Queste condizioni applicabili ai pregiudizi causati dall'esercizio di un'opera pubblica non sono tuttavia direttamente trasponibili ai lavori di costruzione. In particolare, la giurisprudenza ravvisa la specialità delle immissioni nel superamento di valori limiti d'immissione, che non vigono però nella fase di cantiere (DTF 117 Ib 15 consid. 2c; DTF 118 Ib 203 consid. 8c). Chiamato a statuire sulla questione dell'indennità dovuta al proprietario vicino per le immissioni eccessive causate dai lavori di costruzione di un'opera per la quale è stato esercitato il diritto di espropriazione, il giudice delle espropriazioni applica quindi per analogia la giurisprudenza civile. Secondo quest'ultima, quando il proprietario fondiario che costruisce abbia adottato tutte le misure che possano essere ragionevolmente da lui pretese, ma non sia possibile evitare che i limiti del diritto di proprietà vengano ecceduti a causa dei lavori di costruzione, il vicino che subisce un danno ha diritto a un'indennità se le immissioni sono eccessive e il pregiudizio importante. Per stabilire se le immissioni siano eccessive giusta l'art. 684 CC, il giudice deve operare una ponderazione dei contrapposti interessi delle persone colpite, tenendo conto dell'uso locale, della situazione e della natura dell'immobile. Trattandosi di un'ingerenza temporanea, anche l'intensità e la durata delle immissioni costituiscono dei fattori di apprezzamento non trascurabili (DTF 117 Ib 15 consid. 2a; DTF 121 II 317 consid. 4c; DTF 114 II 230 consid. 5a e rinvii). Un'indennità è pertanto dovuta solo se gli effetti pregiudizievoli subiti sui fondi vicini in conseguenza dei lavori di costruzione siano, per la loro natura, la loro intensità e la loro durata, eccezionali e causino ai vicini un danno considerevole, mentre non vanno di regola indennizzati gli inconvenienti temporanei (DTF 113 Ia 353 consid. 3 e rinvii).
4. La ricorrente, pur riconoscendo perlomeno implicitamente che le immissioni sono in concreto inevitabili, nega in sostanza ch'esse siano eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, insistendo essenzialmente sul fatto che sarebbero stati adottati tutti i provvedimenti volti a limitare le immissioni previsti dalle decisioni di approvazione dei piani e dalle direttive sul rumore e sulla protezione dell'aria nei cantieri.
4.1 La direttiva sul rumore dei cantieri, del 2 febbraio 2000, emanata dall'UFAFP in applicazione dell'art. 6 dell'ordinanza del 15 dicembre 1986 contro l'inquinamento fonico (OIF; RS 814.41), prevede che per ridurre il rumore dei cantieri vengano adottate a titolo di prevenzione tutte le misure di limitazione delle emissioni nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio ed in quanto sopportabile dal profilo economico. Tali misure devono essere inasprite, qualora fosse certo o probabile che le emissioni risultino dannose o moleste. Sempre secondo la normativa, il rumore dei cantieri deve essere limitato in primo luogo alla fonte e, secondariamente, lungo la via di propagazione (cfr. il punto n. 1.4 della direttiva sul rumore dei cantieri). Come rettamente rilevato dalla CFS, la direttiva non fissa dei valori limite, ma prevede una limitazione preventiva delle immissioni mediante provvedimenti di natura tecnica e di esercizio (cfr. art. 11 cpv. 2 e 3 LPAmb [RS 814.01]; cfr. inoltre ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, tesi Losanna 2002, pag. 293 seg.). Analogamente, la direttiva 1° settembre 2002 concernente la protezione dell'aria sui cantieri edili prevede criteri per la valutazione delle emissioni e provvedimenti preventivi da adottare nell'ottica della riduzione dell'inquinamento atmosferico. Questa direttiva concretizza la cifra 88 dell'allegato 2 dell'ordinanza del 16 dicembre 1985 contro l'inquinamento atmosferico (OIAt; RS 814.318.142.1), secondo cui le emissioni provenienti da cantieri edili devono essere limitate nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalla sopportabilità economica, in particolare mediante limitazioni delle emissioni delle macchine e degli apparecchi impiegati, come pure attraverso un adeguato svolgimento delle operazioni (cfr. inoltre il punto n. 1 della direttiva).
4.2 Il mancato rispetto delle citate direttive può sì essere rilevante per valutare se le immissioni provocate da una determinata attività edilizia siano eventualmente eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, ma ciò non significa d'altro canto che in caso di osservanza delle normative, un eccesso di immissioni debba di principio essere escluso (cfr. PETER HÄNNI, Bauimmissionen - ein Problem des öffentlichen und des privaten Rechts, in: Baurechtstagung, Friburgo 1997, vol. I, pag. 66). La valutazione di un eventuale pregiudizio superiore ai limiti della tolleranza che può esigersi dal vicino implica infatti una ponderazione degli interessi in discussione, tenendo conto, come già visto, dell'uso locale come pure della situazione e della natura dell'immobile (cfr. DTF 117 Ib 15 consid. 2a). In concreto, occorre dare atto ad AlpTransit del notevole impegno, rilevato anche in occasione del sopralluogo, per limitare nella misura del possibile gli effetti del cantiere sul vicinato, segnatamente attuando provvedimenti quali le irrigazioni dei depositi e delle piste, la regolare pulizia delle stesse, le vasche per il lavaggio delle ruote, l'incapsulamento delle parti rumorose degli impianti, la realizzazione della parete di protezione fonica, la limitazione delle attività più rumorose a determinate fasce orarie, l'impiego di apparecchi e macchinari dotati di filtri antiparticolato. Il fatto che siano stati adottati i provvedimenti previsti dalle citate direttive e che essi siano stati ritenuti adeguati dall'Ufficio federale dei trasporti, non consente però di escludere di principio che le immissioni possano inevitabilmente oltrepassare i limiti del diritto di proprietà, segnatamente in un caso, come quello in esame, di un cantiere dalle dimensioni estese e che si protrae per un lungo periodo.
5.
5.1 La ricorrente non contesta di per sé gli accertamenti riguardo all' inquinamento fonico eseguiti dalla CFS, che, sulla base degli atti, ha rilevato in corrispondenza della vicina particella n. 339 un generale superamento dei valori limite d'esposizione al rumore applicabili alla zona con un grado di sensibilità II. L'espropriante ribadisce per contro che sarebbero decisivi unicamente i provvedimenti preventivi nel frattempo attuati, mentre non dovrebbero più essere presi in considerazione elementi quali gradi di sensibilità al rumore e valori limite; rileva altresì che i dati riportati nel giudizio impugnato si riferirebbero unicamente alla prima fase del cantiere. Come è stato esposto, l'adozione delle misure di prevenzione previste dalle direttive federali non basta di per sé a negare l'esistenza di immissioni eccessive. La precedente istanza non ha quindi ecceduto o abusato del proprio potere d'apprezzamento tenendo in considerazione, nel contesto di una valutazione complessiva, il fatto che il fondo dell'espropriato è inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con un grado di sensibilità II al rumore (cfr. art. 43 cpv. 1 lett. b OIF). La destinazione residenziale del comparto e l'attribuzione dei gradi di sensibilità sono d'altra parte state approvate dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 14 giugno 1995 e non possono di principio essere rimesse in discussione in questa sede (art. 44 OIF). La circostanza accennata dalla ricorrente, secondo cui la zona interessata sarebbe già oggetto di disturbi provenienti dall'esistente linea ferroviaria, dalla strada cantonale e dall'autostrada, non rende comunque compatibili con la situazione dei luoghi le ulteriori immissioni di varia natura provenienti dal cantiere, segnatamente ove si considerino le sue importanti dimensioni e la sua durata (DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). Certo, gli esemplari provvedimenti preventivi messi in atto nel cantiere contribuiscono a limitare le immissioni foniche causate dai lavori di costruzione e la CFS ha del resto pure dato atto nel suo giudizio che i disturbi e i reclami legati ai brillamenti sono diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia. Contrariamente all'opinione della ricorrente risulta tuttavia dagli atti che i disagi legati all'inquinamento fonico sono perdurati anche nell'anno 2002 e in quelli successivi e sono riconducibili all'esercizio dei macchinari di cantiere, in particolare al rumore, anche notturno, provocato dai segnali acustici degli automezzi in retromarcia (cfr. per esempio il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 49/2003 dal 1° novembre al 30 novembre 2003). Senza eccedere nel proprio potere d'apprezzamento, la CFS al proposito ha ritenuto indicativa, per valutare il numero dei veicoli pesanti in circolazione sul cantiere, la lista allegata ai rapporti ambientali, segnatamente al rapporto n. 47 dal 1° al 30 settembre 2003. In effetti, benché tale lista non fornisca concrete indicazioni sui movimenti di traffico all'interno del comparto interessato, risultano dalla stessa l'entità e le caratteristiche dei numerosi automezzi utilizzati.
5.2 Pure le valutazioni della CFS riguardo agli importanti disturbi causati dalle polveri, in particolare dalle polveri grossolane, risultano conformi agli atti e consentono senz'altro di ritenere oltrepassati i limiti del diritto di proprietà. Contrariamente all'affermazione della ricorrente, la precedente istanza non si è fondata unicamente sulle lamentele dell'espropriato e sulle fotografie da lui prodotte, ma sul complesso degli atti disponibili, segnatamente sui rapporti dell'accompagnamento ambientale che dimostrano, nell'arco degli anni, ripetute ricadute di polveri superiori al valore limite d'immissione di 200 mg/m2 al giorno (cfr. allegato 7 OIAt) e sulle reclamazioni sollevate al proposito dagli abitanti della regione. La CFS non ha comunque ecceduto nel suo potere di apprezzamento prendendo in considerazione anche le fotografie prodotte dall'espropriato, cui incombeva del resto l'obbligo di dimostrare il pregiudizio subito, dalle quali risultano, in vari periodi, oltre alle ragguardevoli quantità di polveri emesse dalle installazioni e cadute nei dintorni, la situazione dei luoghi e le importanti dimensioni del cantiere (cfr. art. 72 cpv. 1 LEspr). La problematica delle polveri grossolane è del resto riconosciuta dalla stessa ricorrente che si limita a minimizzarne la rilevanza, ritenendola un disturbo provvisorio legato alle giornate invernali, quando le irrigazioni devono essere ridotte per il rischio di gelo, e a quelle ventose. Sostiene inoltre che talune immissioni di polvere non sarebbero riconducibili al cantiere AlpTransit, ma a lavori eseguiti sulla linea ferroviaria esistente. Tuttavia, gli interventi su questa linea sono stati temporanei, sicché non può essere attribuito loro un peso decisivo, segnatamente se raffrontati con la durata considerevole (dodici/tredici anni) prospettata per il cantiere. Comunque, come si è potuto rilevare anche durante la visita dei luoghi, non può essere oggettivamente negato un nesso di causalità tra l'esercizio di questo cantiere e le importanti immissioni di polvere provocate. Che poi i disagi aumentino nei periodi ventosi e in quelli invernali avvalora in concreto la conclusione che le immissioni sono eccessive. Questi fattori atmosferici non costituiscono infatti in quei luoghi eventi straordinari, ma circostanze che, secondo l'andamento normale delle cose e l'esperienza generale della vita, influiscono sugli effetti provocati dai lavori di costruzione. Anche un incremento delle immissioni moleste per effetto del vento e del tempo secco è quindi connesso all'esercizio del cantiere, al quale deve pertanto essere ricondotto (cfr. HEINZ REY, in: Commentario basilese, ZGB II, 2a ed., n. 7 all'art. 684 CC). D'altra parte, per essere eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, non occorre che le immissioni siano ininterrotte o che si ripetano regolarmente (cfr. ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Commentario bernese, n. 203 all'art. 684 CC).
La CFS neppure ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti, prendendo in considerazione le misurazioni della polvere rilevate dallo strumento ubicato dapprima presso la particella n. 339 e spostato nel maggio 2004 su un fondo vicino, in una posizione più rappresentativa per tutto il nucleo di Polmengo. Premesso che la ricorrente non sostiene né dimostra che nella precedente ubicazione le misurazioni eseguite sarebbero del tutto inattendibili, la CFS ha correttamente tenuto conto pure dei dati forniti dagli altri apparecchi di misurazione per l'area complessiva interessata dal cantiere, rilevando un incremento globale della polvere anche relativamente al fondo dell'espropriato. D'altra parte, una concentrazione elevata di polveri risulta dalle misurazioni effettuate ancora in tempi più recenti, dopo lo spostamento dello strumento di rilevamento "Bergerhoff" nel luogo che garantirebbe rilievi più affidabili (cfr. il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 63/ 2005 del 1° gennaio 2005, in particolare l'allegato 1). Emanazioni non trascurabili di polvere dal cantiere e presenti in misura apprezzabile sulla proprietà A. sono inoltre apparse evidenti in occasione del sopralluogo, durante il quale è altresì stato rilevato che in taluni punti di misurazione i quantitativi di polvere riscontrati sono rimasti elevati anche durante il periodo 2005-2006 successivo all'inoltro del ricorso (cfr. verbale del sopralluogo 28 aprile 2006 e documentazione prodotta dalla ricorrente).
5.3 La ricorrente sostiene che l'affermazione dell'esperto dott. C., riportata nel giudizio impugnato, secondo cui il superamento del valore limite per le polveri fini (PM10) sarebbe riconducibile al cantiere nella misura del 10-15 %, si fonderebbe su dati rilevati nel 2001. Adduce che la situazione sarebbe nel frattempo migliorata e non si scosterebbe troppo da quella generalmente riscontrabile nel resto del Cantone Ticino. Invero, la CFS si è fondata anche sulle risultanze dei rapporti ambientali, in particolare sul rapporto n. 49/2003 (dal 1° novembre 2003 al 30 novembre 2003), dal quale risulta per gli anni 2002 (valore medio di 26,2 µg/m3 ) e 2003 un generale superamento del valore limite annuo per le polveri fini di 20 µg/m3 e per alcune giornate (dodici casi nel 2002) un sorpasso del valore limite giornaliero di 50 µg/m3. La CFS non ha comunque dato un peso decisivo a questo genere di immissioni, riconoscendo che le polveri fini costituiscono una problematica che riguarda l'intero Cantone Ticino, essendo provocate anche da altre fonti, in particolare dal traffico motorizzato. A ragione ha quindi proceduto in concreto ad una valutazione complessiva, tenendo conto del loro effetto globale, delle molestie di varia natura (rumori dalle caratteristiche diverse, polveri, fumi e scotimenti) causate dai lavori di costruzione (cfr. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 145 all'art. 684 CC). La fonte di maggior disturbo è d'altra parte la polvere grossolana che, in modo più o meno accentuato anche a dipendenza delle varie fasi del cantiere, costituisce un disagio permanente e ineluttabile, considerate le caratteristiche del cantiere essenzialmente incentrato sulla gestione, la lavorazione e il trasporto del materiale di estrazione della galleria. Ora, pur tenendo presenti l'interesse pubblico dell'opera e gli accorgimenti tecnici adottati per ridurre l'inquinamento fonico ed atmosferico, l'ampiezza e l'importanza dell'attività svolta sul cantiere nell'arco dell'intera settimana e anche nelle ore notturne, il numero e le caratteristiche dei macchinari impiegati, la portata e le dimensioni delle installazioni, la rilevante durata dello stesso, nonché l'intensità degli inconvenienti fanno senz'altro ritenere eccessive nel loro complesso le immissioni prodotte sul fondo dell'espropriato. Tale eccesso si è d'altra parte protratto anche dopo la fase preparatoria, successivamente quindi alla primavera del 2002, quando il cantiere è entrato nella fase industriale: pur essendo soggetti a variazioni, i disturbi provocati dalle attività di gestione del materiale, segnatamente la diffusione della polvere grossolana, permangono rilevanti e complessivamente costanti. Ne consegue che A., leso da tali immissioni eccessive, ha diritto a un risarcimento.
6.
6.1 Occorre quindi determinare l'indennità che la ricorrente deve rifondere all'espropriato. Al proposito, la CFS l'ha determinata sulla base dell'art. 19 lett. b LEspr, stabilendo una diminuzione di valore del fondo come per un'espropriazione definitiva, ma calcolata pro rata temporis, tenendo conto di una durata del cantiere di dodici anni. Essa ha in particolare rilevato che il valore complessivo del terreno e delle costruzioni non esposti a immissioni ammontava a fr. 690'000.- ed ha riconosciuto una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Ha poi ritenuto tale importo avvalorato da una stima a reddito: accertando una pigione di fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 1'200.- per quello al primo piano e di fr. 180.- per l'autorimessa, ha ritenuto che la perdita di reddito dovuta alle immissioni fosse del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, per un totale quindi di fr. 71'280.-. Ponderando i due valori la CFS ha stabilito l'indennità in fr. 70'000.-.
6.2 Ora, le immissioni eccessive del cantiere sono limitate alla durata dei lavori di costruzione e comportano un pregiudizio nell'utilizzazione della proprietà solo per un periodo determinato. Certo, i lavori si svolgono su un periodo rilevante, superiore ai dieci anni, oltrepassando il limite di cinque anni generalmente applicabile ai casi di espropriazione a titolo temporaneo (cfr. art. 6 cpv. 1 LEspr). Il cantiere, per la sua natura e le sue caratteristiche, rimane tuttavia un'opera provvisoria, le cui immissioni sono destinate a scomparire (cfr. DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). La facoltà di disporre del proprietario verrà infatti completamente ripristinata con la fine dei lavori e la chiusura dell'impianto litigioso. Analogamente al caso dell'espropriazione temporanea, l'indennizzo deve quindi coprire il danno che si è effettivamente realizzato per il proprietario (cfr. DTF 109 Ib 268 consid. 3; DTF 120 Ib 465 consid. 5e; sentenza del 21 giugno 1967, consid. 6 non pubblicato in DTF 93 I 295; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berna 1986, pag. 248 e 249 in fine; cfr. inoltre GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, tesi Berna 2000, pag. 109, nota 489) e corrisponde in sostanza a un'indennità per inconvenienze giusta l'art. 19 lett. c LEspr (HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 293, n. 158; PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, tesi Zurigo 1966, pag. 98 e 104). Nella misura in cui la CFS ha stabilito l'indennità sulla base di una diminuzione del valore venale del fondo in funzione della durata delle immissioni eccessive, essa si è pertanto fondata su un metodo non conforme al diritto federale. La perdita di reddito è infatti stata stimata dalla CFS solo a titolo abbondanziale e ha assunto un'importanza secondaria, essendo stata considerata unicamente per verificare e confermare la svalutazione della proprietà calcolata sulla base del valore del fondo.
6.3 Le immissioni riscontrate comportano una perdita oggettiva del reddito dell'immobile, che per il suo proprietario costituisce un danno. Nel caso di una locazione dello stabile, tali immissioni possono infatti costituire un difetto giustificante una riduzione della pigione secondo l'art. 259d CO (cfr. sentenze C.144/1985 del 24 settembre 1985, consid. 1, pubblicata in: SJ 1986 pag. 195 segg. e 4C.377/2004 del 2 dicembre 2004, consid. 2.1; ROGER WEBER, in: Commentario basilese, OR I, 3a ed., n. 1 all'art. 259d CO). Una tale riduzione può rivestire una rilevanza anche per il giudizio sull'indennità espropriativa dovuta al proprietario colpito (cfr. DANIEL GEBHARDT, Abwehrrechte und Entschädigungen bei Baustellen, in: URP 2002 pag. 414 seg.). Questi ha quindi diritto, per la durata del cantiere, al risarcimento del danno costituito dalla differenza tra il reddito oggettivo degli immobili senza le immissioni eccessive e quello nella situazione pregiudicata dalle stesse, oltre a eventuali ulteriori pregiudizi che non siano già compresi in tale perdita di reddito.
6.4
6.4.1 Al proposito i membri della Commissione superiore di stima hanno ritenuto adeguati i valori delle pigioni, senza l'influsso del cantiere, accertati dalla CFS (fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, fr. 1'200.- per quello al primo piano e fr. 180.- per l'autorimessa), che corrispondono a un costo unitario per la locazione della superficie abitabile di fr. 127.- al m2. Secondo i loro accertamenti questo costo è inferiore ai valori di mercato delle pigioni praticati a Faido, che oscillano tra i fr. 130.- e i fr. 150.- al m2. La ricorrente sostiene che lo scarto con i prezzi di Faido sarebbe esiguo e non terrebbe sufficientemente conto della diversa situazione del fondo litigioso, caratterizzata dalla vicinanza della strada cantonale e della ferrovia, come pure della morfologia della valle. In sede di udienza i periti hanno tuttavia ribadito che i valori accertati già tenevano conto della situazione preesistente, ritenuto altresì che l'installazione del cantiere ha comunque provocato importanti immissioni supplementari specifiche (in particolare di polvere grossolana), che hanno decisamente peggiorato la situazione. I valori accertati considerano d'altra parte anche le caratteristiche della costruzione, nonché il suo stato di conservazione e sono tutto sommato adeguati. Gli stessi periti hanno poi ritenuto che in seguito alle immissioni il reddito dell'immobile subisce una diminuzione di 1/3, una locazione rimanendo possibile con una pigione di fr. 400.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 800.- per quello al primo piano e di fr. 120.- per l'autorimessa. Quest'ultima può infatti essere considerata soggetta a una diminuzione analoga a quella dell'abitazione primaria, visto che al suo interno vengono svolte anche attività lavorative, quand'anche solamente a titolo di occupazione del tempo libero. La ricorrente ritiene eccessiva tale diminuzione, insistendo sul diverso carattere dei disturbi delle varie fasi del cantiere e sul miglioramento della situazione nel frattempo raggiunto. Come visto, in concreto, le immissioni vanno però considerate nel loro complesso, dato che, pur con intensità variabile, esse sostanzialmente perdurano in modo da causare un pregiudizio importante per il proprietario. In un caso come quello in esame, un calcolo teorico in funzione delle variazioni delle immissioni appare d'altra parte difficilmente praticabile. Quantificando nella misura di 1/3 la diminuzione del reddito dell'immobile, corrispondente a una perdita complessiva di fr. 660.- mensili, i periti hanno pertanto correttamente tenuto conto di una media dei vari disturbi durante l'esistenza complessiva del cantiere.
6.4.2 La principale fonte di disturbo, costituita dalla polvere che si deposita sull'immobile, nelle grondaie e nelle cavità del tetto, comporta per il proprietario, quale ulteriore pregiudizio, un onere di manutenzione supplementare. Come rilevato dai periti, questo onere corrisponde a una spesa per una pulizia straordinaria stimata in due ore settimanali a fr. 20.- orari, per un totale quindi di fr. 160.- mensili (fr. 20.- all'ora x 2 ore x 4 settimane), che, aggiunti alle esposte diminuzioni del reddito, conducono a un importo di fr. 820.- al mese.
6.4.3 L'indennità decorre dall'inizio dei lavori, nel novembre del 1999, potendosi tuttavia ammettere per semplicità, considerata la durata del cantiere e gli importi in discussione, che permettono un certo arrotondamento, la data del 1° gennaio 2000. Allo stadio attuale la fine dei lavori non può essere stabilita con certezza assoluta. Risulta comunque che il cantiere proseguirà nelle condizioni attuali sino al suo smantellamento, previsto tra la fine del 2012 e l'inizio del 2013. Ai fini del versamento dell'indennità espropriativa si può quindi considerare un periodo di tredici anni (2000-2012), durante il quale le immissioni, in particolare di polvere, persisteranno in misura complessivamente costante ed eccessiva. Le attività prospettate in seguito, quali la posa delle installazioni di tecnica ferroviaria all'interno della galleria e il progressivo smontaggio delle infrastrutture di cantiere, risultano per contro sostanzialmente diverse dalle attuali, legate alla gestione del materiale di scavo. Una presenza di immissioni eccessive anche dopo il 2012 non appare manifesta e non può essere valutata in questa sede. Nel caso in cui dovesse realizzarsi, per quanto non riguardi comunque inconvenienti già considerati da questo giudizio, spetterà all'espropriato un'ulteriore indennità fondata sui criteri qui esposti.
6.5
6.5.1 L'indennità dovuta all'espropriato a titolo di risarcimento del danno provocato dalle immissioni eccessive del cantiere ammonta pertanto a fr. 9'840.- annuali (fr. 820.- x 12 mesi), ossia a complessivi fr. 68'880.- per il periodo (trascorso) dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2006 (fr. 9'840.- x 7 anni). Trattandosi, come in concreto, dell'espropriazione dei diritti di difesa derivanti dai rapporti di vicinato (art. 684 CC), l'indennità deve fruttare interessi dalla data in cui le immissioni eccessive iniziano a manifestarsi, quindi dall'avvio dei lavori di costruzione (in concreto, come visto, dal 1° gennaio 2000). È infatti a partire dall'inizio dei lavori che tali diritti vengono di fatto "presi in possesso" (art. 76 cpv. 5 LEspr; DTF 121 II 350 consid. 5e; DTF 106 Ib 241 consid. 3 pag. 245). Il tasso d'interesse corrisponde al saggio usuale fissato dal Tribunale federale ai sensi degli art. 19bis cpv. 4 e 76 cpv. 5 LEspr (DTF 94 I 286 consid. 4). Sull'indennità di fr. 68'880. - relativa al periodo in questione devono pertanto essere versati i seguenti interessi (tenuto conto di un indennizzo versato in prestazioni annuali anticipate):
del 4 % dal 1.1.2000 al 31.12.2000 su fr. 9'840.-
del 4½ % dal 1.1.2001 al 31.12.2001 su fr. 19'680.-
del 4½ % dal 1.1.2002 al 31.08.2002 su fr. 29'520.-
e del 4 % dal 1.9.2002 al 31.12.2002 su fr. 29'520.-
del 4 % dal 1.1.2003 al 31.04.2003 su fr. 39'360.-
e del 3½ % dal 1.5.2003 al 31.12.2003 su fr. 39'360.-
del 3½ % dal 1.1.2004 al 31.12.2004 su fr. 49'200.-
del 3½ % dal 1.1.2005 al 31.12.2005 su fr. 59'040.-
del 3½ % dal 1.1.2006 al 31.12.2006 su fr. 68'880.-
6.5.2 Per le future immissioni, dal 1° gennaio 2007 fino alla fine del 2012, l'espropriante dovrà versare all'espropriato un'indennità corrispondente al valore capitalizzato di una rendita annua di fr. 9'840.- per un periodo di sei anni, pari quindi a fr. 52'500. - (tasso di capitalizzazione del 3½ % e coefficiente di capitalizzazione di 5,328553 secondo le tabelle in: "L'expertise des biens immobiliers", Fédération internationale des professions immobilières, FIABCI/Suisse).
6.6 L'espropriato ha acquistato il suo fondo nel 1985 e lo ha edificato l'anno successivo, senza avere allora beneficiato di un prezzo particolarmente basso dipendente dagli eventuali prevedibili disagi causati da un cantiere di una simile portata. Considerato inoltre che della situazione anteriore all'installazione del cantiere, già contraddistinta dalla presenza della linea ferroviaria, dell'autostrada e della strada cantonale, che non hanno comunque modificato le caratteristiche residenziali della zona, già si è tenuto conto nella determinazione dell'ammontare delle pigioni, una riduzione del risarcimento fondata su ragioni di equità non si giustifica (cfr. DTF 129 II 72 consid. 2.7 e riferimenti). Contrariamente all'opinione della ricorrente, non occorre nemmeno tenere conto della prospettata diminuzione del traffico ferroviario e dei relativi disturbi sulla linea esistente in seguito alla futura messa in funzione della galleria di base del San Gottardo. L'eventuale utilizzazione ridotta della tratta di montagna negli anni a venire e il conseguente miglioramento della situazione dal profilo dell'inquinamento fonico ed atmosferico, non costituiscono in effetti un vantaggio speciale (art. 22 cpv. 1 LEspr) riguardante specificatamente il fondo oggetto dell'esproprio, ma un vantaggio generale di cui beneficeranno tutti i fondi ubicati lungo il tracciato ferroviario esistente (cfr. sentenza C.228/ 1986 del 14 novembre 1986, consid. 6b/bd, pubblicata in: SJ 1987 pag. 145 segg.; HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 337/338).
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it
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Art. 20 LCdF, art. 5 LEx, art. 684 CC; expropriation de droits de voisinage, indemnité pour les immissions excessives provoquées par les travaux de construction de la nouvelle ligne ferroviaire à travers les Alpes. Libre pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière d'expropriation formelle fédérale, en particulier lorsque celui-ci fait appel à des membres de la Commission fédérale supérieure d'estimation pour un avis sur des questions techniques (consid. 1).
Lorsque le propriétaire foncier qui construit a pris toutes les mesures qui s'imposent à lui et que néanmoins les limites du droit de propriété sont inéluctablement dépassées du fait des travaux de construction, le voisin qui subit un dommage a droit à une indemnité à condition que les immissions soient excessives et le préjudice important (consid. 3).
Le respect des directives fédérales sur le bruit des chantiers et sur la protection de l'air sur les chantiers n'exclut pas que les immissions puissent être excessives au sens de l'art. 684 CC. Pour déterminer si tel est le cas, le juge doit procéder à une pesée des intérêts, qui tient compte de l'usage local ainsi que de la situation et de la nature des immeubles (consid. 4).
En l'occurrence, les immissions inévitables de poussières et de bruit induites, sur une période de treize ans, par le chantier de l'attaque intermédiaire du tunnel de base du Saint-Gothard à Faido-Polmengo sont excessives et justifient le versement d'une indemnité d'expropriation aux propriétaires voisins (consid. 5).
Le chantier est un ouvrage provisoire dont les immissions sont appelées à disparaître; l'indemnité doit par conséquent, comme en matière d'expropriation temporaire, couvrir le dommage que le propriétaire voisin a effectivement subi (consid. 6.1-6.3).
Détermination du dommage constitué en l'espèce par la perte objective de rendement de l'immeuble et de la charge d'entretien supplémentaire due aux immissions durant la période d'exploitation du chantier (consid. 6.4). Calcul de l'indemnité globale et des intérêts (consid. 6.5).
La diminution prévue du trafic des trains sur la ligne ferroviaire existante après la mise en service du tunnel de base du Saint-Gothard ne constitue pas un avantage particulier pour l'exproprié propre à justifier une réduction de l'indemnité (consid. 6.6).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,567
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132 II 427
Sachverhalt ab Seite 429
A. Il progetto di galleria di base del San Gottardo per una linea delle Ferrovie federali svizzere (FFS) tra l'area di Altdorf/Erstfeld e quella di Bodio/Biasca fa parte dei grandi progetti disciplinati dal decreto federale del 4 ottobre 1991 concernente la costruzione di una ferrovia transalpina (decreto sul transito alpino; RS 742.104; cfr. art. 5bis lett. a di tale decreto). Per l'attuazione dell'attacco intermedio di Faido è stata ordinata dal Dipartimento federale dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell'energia (ora: Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, DATEC) una procedura di approvazione dei piani combinata con una procedura di espropriazione, aperta il 25 ottobre 1995 dalla Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS). La società AlpTransit San Gottardo SA (in seguito: AlpTransit), costituita nel 1998, è nel frattempo subentrata alle FFS nell'attuazione dell'intero progetto ed i piani sono stati approvati dal DATEC il 4 maggio 1999.
In seguito alle opposizioni presentate contro il progetto originale, il 6 marzo 1998 è stata aperta un'ulteriore procedura combinata relativa a modifiche dei piani riguardanti il trasporto e la gestione del materiale, nonché la realizzazione a Polmengo dell'impianto per la lavorazione degli inerti per il calcestruzzo, compresa la creazione di un deposito intermedio e una diversa disposizione delle installazioni di cantiere. Con decisioni del 30 giugno e del 2 novembre 2000, il DATEC ha approvato i piani modificati e, con decisione del 17 gennaio 2001, ha approvato i progetti di dettaglio concernenti l'accompagnamento ambientale e la protezione del suolo.
B. A. è proprietario a Mairengo, nella frazione di Polmengo di sopra, accanto alla linea ferroviaria, del fondo part. n. 341, inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con grado II di sensibilità al rumore. Sul fondo, di complessivi 1826 m2, sorgono una casa di abitazione bifamiliare, edificata nel 1986, ed un'autorimessa. Dirimpetto alla particella, separato dalla strada cantonale, è ubicato il cantiere AlpTransit dell'attacco intermedio di Faido/Polmengo, un vasto comprensorio confinante per una lunghezza di oltre 800 m con il tracciato stradale, costituito da sette aree adibite all'accesso alla discenderia, al deposito intermedio, alla gestione, alla lavorazione e al trasporto del materiale di scavo della galleria.
Durante l'udienza di discussione e di sopralluogo del 28 settembre 1998 dinanzi alla CFS, A. ha rinunciato a fare valere le pretese notificate cautelativamente il 17 febbraio 1993 riguardo ai lavori preparatori per la galleria di base (cunicolo di sondaggio di Piora), che sarebbero state considerate come tempestiva notifica per le immissioni causate dalla realizzazione delle opere oggetto delle procedure espropriative aperte il 25 ottobre 1995 ed il 6 marzo 1998. Dal canto suo AlpTransit ha esplicitamente rinunciato ad invocare la prescrizione o la perenzione.
C. I lavori di costruzione, che si protrarranno per più di un decennio, sono iniziati il 1° novembre 1999. Il 28 dicembre 2000 A. si è aggravato dinanzi alla CFS, chiedendo il versamento di un'indennità per gli inconvenienti causati dalle immissioni eccessive di rumore e polvere provocate dal cantiere dell'attacco intermedio di Faido-Polmengo.
Con decisione dell'11 aprile 2005 la CFS ha riconosciuto all'espropriato e a carico di AlpTransit un'indennità di fr. 70'000.-, oltre interessi, per le immissioni provocate dal cantiere. Viste la portata e l'importanza dell'opera ferroviaria, la CFS ha ritenuto inevitabili le immissioni dovute ai lavori di costruzione ed eccessive, nonché oggettivamente eccezionali, le molestie causate dal cantiere, per il quale è prevista una durata di dodici anni. Il proprietario aveva quindi diritto a un'indennità che doveva essere corrisposta in denaro: accertato per il terreno e le costruzioni un valore complessivo, senza immissioni, di fr. 690'000.-, la CFS ha riconosciuto - tenuto conto della durata del cantiere - una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Tale importo risultava inoltre confermato dalla stima a reddito, tenendo conto di una perdita di reddito dovuta alle immissioni del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, corrispondente a complessivi fr. 71'000.-. Ponderando i due valori la CFS ha quindi fissato l'indennizzo in fr. 70'000.-.
D. AlpTransit impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo dell'11 maggio 2005 al Tribunale federale, chiedendo di constatare che le emissioni del cantiere non sarebbero, sin dall'inizio, eccessive e non comporterebbero quindi il versamento di indennità espropriative. La ricorrente contesta pure l'ammontare dell'indennizzo stabilito dalla CFS.
Il 2 giugno 2005 l'espropriato ha introdotto un ricorso adesivo con il quale ha postulato di aumentare l'indennità a fr. 140'000.-.
Con decreti del 9 novembre e del 14 dicembre 2005 il giudice delegato ha designato l'arch. D. e l'ing. E., membri della Commissione superiore di stima, a fungere da periti. Il 28 aprile 2006 una delegazione del Tribunale federale ha esperito, con i periti e alla presenza delle parti, un sopralluogo presso il cantiere di Polmengo e la proprietà A. Al termine dello stesso si è inoltre tenuta un'udienza di istruzione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso principale e parzialmente accolto il ricorso adesivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 77 cpv. 1 LEspr, art. 115 cpv. 1 OG). Sia AlpTransit sia A., quali parti principali al procedimento, sono legittimati a ricorrere, rispettivamente a proporre ricorso adesivo, e a presentare conclusioni indipendenti (art. 78 cpv. 1 e 2 prima frase LEspr). I termini di 30 giorni per il ricorso principale (art. 106 OG in relazione con gli art. 115 cpv. 1 OG e 77 cpv. 2 LEspr), rispettivamente di 10 giorni per il rimedio adesivo (art. 78 cpv. 2 LEspr), sono rispettati. Entrambi i gravami sono quindi, sotto i citati profili, di principio ammissibili.
1.2 Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare, oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG), anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (DTF 119 Ib 447 consid. 1a e b; cfr. pure DTF 129 II 420 consid. 2.1; DTF 128 II 231 consid. 2.4.1). Ciò vale soprattutto in un caso come il concreto, ove, per dare un parere sulle questioni tecniche, il Tribunale federale ha fatto capo a due membri della Commissione superiore di stima (art. 80 e 82 LEspr; DTF 128 II 74 consid. 3). A maggior ragione compete quindi a questa Corte di liberamente esaminare i fatti e apprezzare le risultanze del sopralluogo esperito (cfr. DTF 119 Ib 447 consid. 1b pag. 453). In applicazione dell'art. 104 lett. c n. 1 OG può pure essere riveduta l'adeguatezza della decisione impugnata. Libero nell'applicazione del diritto federale, senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (DTF 119 Ib 366 consid. 3; DTF 114 Ib 286 consid. 9 pag. 300; DTF 109 Ib 26 consid. 1b e rinvii).
2.
2.1 La CFS ha considerato inevitabili ed eccessive giusta l'art. 684 CC le immissioni provenienti dal cantiere AlpTransit, rilevando che la natura, l'intensità e la varietà delle molestie, costituite da polvere, rumori e, in misura minore, vibrazioni, sarebbero straordinarie e incompatibili con la zona residenziale destinata alle abitazioni primarie. I rumori, anche notturni, e le nubi di polvere visibili sulle fotografie agli atti sarebbero confermati dalle misurazioni eseguite e il disturbo causato dai diversi macchinari oggettivamente inconciliabile con le condizioni dei luoghi. La precedente istanza ha in particolare accertato che l'abitazione dell'espropriato è ubicata a circa 30 m dall'area di cantiere n. 6 e dista meno di 10 m dall'abitazione che sorge sulla particella confinante n. 342, oggetto di una convenzione con la quale l'espropriante ha versato un importo di fr. 114'000.-. La casa dell'espropriato è posta in posizione rialzata, beneficiando in modo limitato della protezione offerta dalla parete fonica realizzata dall'espropriante tre anni dopo l'inizio dei lavori. L'edificio distava circa 50 m da uno degli strumenti di misurazione delle polveri di deposizione (grossolane), ubicato presso la part. n. 339, spostato nel maggio del 2004 di fronte agli uffici della Direzione lavori.
La CFS ha altresì rilevato che risulta dai rapporti dell'organo di accompagnamento ambientale (Umweltbaubegleitung, UBB) come i valori limite d'esposizione al rumore per il grado di sensibilità II siano stati superati in corrispondenza della vicina part. n. 339 nella prima fase di installazione del cantiere ed in quella successiva. Le fonti di rumore oggetto di maggiori disturbi e reclami sono costituite dai brillamenti per lo scavo in galleria (diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia), dagli impianti quali il nastro trasportatore, la centrale di betonaggio, l'impianto di lavaggio, dal riempimento dei silos e dalle operazioni di carico, scarico e trasporto di materiale, nonché dal sistema di allarme di retromarcia installato sui veicoli. Secondo la CFS, l'inquinamento fonico risulta inoltre accentuato dalla riflessione delle onde sonore causate dalla parete rocciosa presente sul versante opposto della valle. D'altro canto, le misurazioni delle polveri di deposizione hanno confermato un netto aumento delle concentrazioni a partire dall'apertura del cantiere, con il regolare superamento del limite di immissione annuale di 200 mg/m2. Secondo la precedente istanza, questa circostanza risulta altresì avvalorata dalle fotografie prodotte dall'espropriato e dalle numerose segnalazioni giunte alla Direzione lavori. Pure riguardo alle polveri fini (PM10) la CFS ha accertato il superamento in determinati casi del valore limite giornaliero di 50 µg/m3 e di quello medio annuo di 20 µg/m3. Al proposito ha rilevato che, pur costituendo tali polveri un problema in tutto il Cantone Ticino, essendo anche legate per esempio all'inquinamento autostradale, secondo il parere del dott. C., sulla base di una valutazione sommaria secondo l'esperienza, su una stima delle emissioni e sulle misurazioni effettuate, il sorpasso causato dall'esercizio del cantiere può essere apprezzato attorno al 10-15 %.
2.2 La ricorrente contesta le argomentazioni della CFS, sostenendo che le immissioni provocate dai lavori di costruzione non sarebbero eccessive giusta l'art. 684 CC. Ritiene che la CFS avrebbe omesso di considerare come il cantiere litigioso sarebbe contraddistinto da una fase preparatoria, terminata nella primavera del 2002, e da una successiva fase industriale, che durerà fino al termine del 2011, caratterizzata dalla costruzione dell'opera ferroviaria all'interno della montagna e meno incisiva della prima dal profilo delle immissioni. Rileva che sarebbero stati attuati i provvedimenti stabiliti nella decisione di approvazione dei piani e nei progetti di dettaglio, volti a ridurre nella misura del possibile gli effetti delle installazioni sull'ambiente. Precisa che dal mese di luglio del 2001 non si odono più brillamenti, che il materiale viene ora dislocato mediante un nastro trasportatore e che nel frattempo è pure stata eretta una parete di protezione fonica. La ricorrente ritiene determinante al proposito la direttiva del 2 febbraio 2000 dell'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) sul rumore dei cantieri, sottolineando che le installazioni sarebbero in concreto conformi alle esigenze previste da tale normativa, ciò che escluderebbe un'ulteriore valutazione delle pretese immissioni foniche eccessive sulla base dei valori limite di esposizione al rumore applicabili al fondo espropriato.
Al dire della ricorrente, anche i disturbi provocati dalle polveri sarebbero diminuiti a partire dalla primavera del 2002, essendo stati adottati i provvedimenti previsti dalla direttiva sulla protezione dell'aria sui cantieri edili, entrata in vigore il 1° settembre 2002. Secondo l'espropriante, la CFS avrebbe fondato il giudizio unicamente sulle fotografie prodotte dall'espropriato e sulle sue lamentele, omettendo di considerare l'efficacia dei provvedimenti adottati.
3. Fondandosi sugli art. 684 segg. CC, i proprietari di fondi vicini possono opporsi mediante l'azione di cui all'art. 679 CC, quando lo sfruttamento di un fondo provoca delle immissioni eccessive sui loro fondi. Quando invece le immissioni provengono da un'opera di interesse pubblico al cui proprietario o concessionario compete il diritto di espropriazione (art. 3 Lferr, art. 4 lett. a LEspr) e le stesse non possono essere evitate o possono esserlo soltanto con una spesa sproporzionata, allora i diritti di difesa dei vicini vengono sacrificati a favore del prevalente interesse pubblico dell'opera: a chi si ritiene leso non rimangono che i diritti sanciti dalla LEspr, potendo formare oggetto di espropriazione, tra l'altro, i diritti risultanti dalle disposizioni sulla proprietà fondiaria in materia di rapporti di vicinato (art. 5 cpv. 1 LEspr). Una tale espropriazione altro non è che la costituzione coatta di una servitù prediale a carico del fondo del vicino e a favore del fondo del proprietario dell'opera di interesse pubblico, il cui oggetto consiste nell'obbligo di tollerare le immissioni (DTF 123 II 481 consid. 7; DTF 121 II 317 consid. 4; DTF 119 Ib 348 consid. 4b). Così, secondo l'art. 20 Lferr, l'obbligo d'indennità per i danni cagionati dall'impresa ferroviaria con una violazione di diritti di terzi, che non deve essere tollerata conformemente al diritto di vicinato o ad altre prescrizioni legali e che è conseguenza inevitabile o difficilmente evitabile della costruzione o dell'esercizio della ferrovia, è disciplinato dalla LEspr. La giurisprudenza sviluppata sulla base degli art. 5 LEspr e 684 CC considera in particolare eccessive, e suscettibili quindi di comportare il pagamento di un'indennità espropriativa dei diritti di difesa del vicino, le immissioni provenienti dal traffico stradale, ferroviario o aereo, quand'esse, cumulativamente, siano imprevedibili, tocchino il proprietario in modo del tutto particolare (principio della specialità) e risultino gravi (DTF 130 II 394 consid. 7.1 pag. 402; DTF 128 II 329 consid. 2.1 e rispettivi rinvii). Queste condizioni applicabili ai pregiudizi causati dall'esercizio di un'opera pubblica non sono tuttavia direttamente trasponibili ai lavori di costruzione. In particolare, la giurisprudenza ravvisa la specialità delle immissioni nel superamento di valori limiti d'immissione, che non vigono però nella fase di cantiere (DTF 117 Ib 15 consid. 2c; DTF 118 Ib 203 consid. 8c). Chiamato a statuire sulla questione dell'indennità dovuta al proprietario vicino per le immissioni eccessive causate dai lavori di costruzione di un'opera per la quale è stato esercitato il diritto di espropriazione, il giudice delle espropriazioni applica quindi per analogia la giurisprudenza civile. Secondo quest'ultima, quando il proprietario fondiario che costruisce abbia adottato tutte le misure che possano essere ragionevolmente da lui pretese, ma non sia possibile evitare che i limiti del diritto di proprietà vengano ecceduti a causa dei lavori di costruzione, il vicino che subisce un danno ha diritto a un'indennità se le immissioni sono eccessive e il pregiudizio importante. Per stabilire se le immissioni siano eccessive giusta l'art. 684 CC, il giudice deve operare una ponderazione dei contrapposti interessi delle persone colpite, tenendo conto dell'uso locale, della situazione e della natura dell'immobile. Trattandosi di un'ingerenza temporanea, anche l'intensità e la durata delle immissioni costituiscono dei fattori di apprezzamento non trascurabili (DTF 117 Ib 15 consid. 2a; DTF 121 II 317 consid. 4c; DTF 114 II 230 consid. 5a e rinvii). Un'indennità è pertanto dovuta solo se gli effetti pregiudizievoli subiti sui fondi vicini in conseguenza dei lavori di costruzione siano, per la loro natura, la loro intensità e la loro durata, eccezionali e causino ai vicini un danno considerevole, mentre non vanno di regola indennizzati gli inconvenienti temporanei (DTF 113 Ia 353 consid. 3 e rinvii).
4. La ricorrente, pur riconoscendo perlomeno implicitamente che le immissioni sono in concreto inevitabili, nega in sostanza ch'esse siano eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, insistendo essenzialmente sul fatto che sarebbero stati adottati tutti i provvedimenti volti a limitare le immissioni previsti dalle decisioni di approvazione dei piani e dalle direttive sul rumore e sulla protezione dell'aria nei cantieri.
4.1 La direttiva sul rumore dei cantieri, del 2 febbraio 2000, emanata dall'UFAFP in applicazione dell'art. 6 dell'ordinanza del 15 dicembre 1986 contro l'inquinamento fonico (OIF; RS 814.41), prevede che per ridurre il rumore dei cantieri vengano adottate a titolo di prevenzione tutte le misure di limitazione delle emissioni nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio ed in quanto sopportabile dal profilo economico. Tali misure devono essere inasprite, qualora fosse certo o probabile che le emissioni risultino dannose o moleste. Sempre secondo la normativa, il rumore dei cantieri deve essere limitato in primo luogo alla fonte e, secondariamente, lungo la via di propagazione (cfr. il punto n. 1.4 della direttiva sul rumore dei cantieri). Come rettamente rilevato dalla CFS, la direttiva non fissa dei valori limite, ma prevede una limitazione preventiva delle immissioni mediante provvedimenti di natura tecnica e di esercizio (cfr. art. 11 cpv. 2 e 3 LPAmb [RS 814.01]; cfr. inoltre ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, tesi Losanna 2002, pag. 293 seg.). Analogamente, la direttiva 1° settembre 2002 concernente la protezione dell'aria sui cantieri edili prevede criteri per la valutazione delle emissioni e provvedimenti preventivi da adottare nell'ottica della riduzione dell'inquinamento atmosferico. Questa direttiva concretizza la cifra 88 dell'allegato 2 dell'ordinanza del 16 dicembre 1985 contro l'inquinamento atmosferico (OIAt; RS 814.318.142.1), secondo cui le emissioni provenienti da cantieri edili devono essere limitate nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalla sopportabilità economica, in particolare mediante limitazioni delle emissioni delle macchine e degli apparecchi impiegati, come pure attraverso un adeguato svolgimento delle operazioni (cfr. inoltre il punto n. 1 della direttiva).
4.2 Il mancato rispetto delle citate direttive può sì essere rilevante per valutare se le immissioni provocate da una determinata attività edilizia siano eventualmente eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, ma ciò non significa d'altro canto che in caso di osservanza delle normative, un eccesso di immissioni debba di principio essere escluso (cfr. PETER HÄNNI, Bauimmissionen - ein Problem des öffentlichen und des privaten Rechts, in: Baurechtstagung, Friburgo 1997, vol. I, pag. 66). La valutazione di un eventuale pregiudizio superiore ai limiti della tolleranza che può esigersi dal vicino implica infatti una ponderazione degli interessi in discussione, tenendo conto, come già visto, dell'uso locale come pure della situazione e della natura dell'immobile (cfr. DTF 117 Ib 15 consid. 2a). In concreto, occorre dare atto ad AlpTransit del notevole impegno, rilevato anche in occasione del sopralluogo, per limitare nella misura del possibile gli effetti del cantiere sul vicinato, segnatamente attuando provvedimenti quali le irrigazioni dei depositi e delle piste, la regolare pulizia delle stesse, le vasche per il lavaggio delle ruote, l'incapsulamento delle parti rumorose degli impianti, la realizzazione della parete di protezione fonica, la limitazione delle attività più rumorose a determinate fasce orarie, l'impiego di apparecchi e macchinari dotati di filtri antiparticolato. Il fatto che siano stati adottati i provvedimenti previsti dalle citate direttive e che essi siano stati ritenuti adeguati dall'Ufficio federale dei trasporti, non consente però di escludere di principio che le immissioni possano inevitabilmente oltrepassare i limiti del diritto di proprietà, segnatamente in un caso, come quello in esame, di un cantiere dalle dimensioni estese e che si protrae per un lungo periodo.
5.
5.1 La ricorrente non contesta di per sé gli accertamenti riguardo all' inquinamento fonico eseguiti dalla CFS, che, sulla base degli atti, ha rilevato in corrispondenza della vicina particella n. 339 un generale superamento dei valori limite d'esposizione al rumore applicabili alla zona con un grado di sensibilità II. L'espropriante ribadisce per contro che sarebbero decisivi unicamente i provvedimenti preventivi nel frattempo attuati, mentre non dovrebbero più essere presi in considerazione elementi quali gradi di sensibilità al rumore e valori limite; rileva altresì che i dati riportati nel giudizio impugnato si riferirebbero unicamente alla prima fase del cantiere. Come è stato esposto, l'adozione delle misure di prevenzione previste dalle direttive federali non basta di per sé a negare l'esistenza di immissioni eccessive. La precedente istanza non ha quindi ecceduto o abusato del proprio potere d'apprezzamento tenendo in considerazione, nel contesto di una valutazione complessiva, il fatto che il fondo dell'espropriato è inserito nella zona residenziale primaria del piano regolatore comunale con un grado di sensibilità II al rumore (cfr. art. 43 cpv. 1 lett. b OIF). La destinazione residenziale del comparto e l'attribuzione dei gradi di sensibilità sono d'altra parte state approvate dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 14 giugno 1995 e non possono di principio essere rimesse in discussione in questa sede (art. 44 OIF). La circostanza accennata dalla ricorrente, secondo cui la zona interessata sarebbe già oggetto di disturbi provenienti dall'esistente linea ferroviaria, dalla strada cantonale e dall'autostrada, non rende comunque compatibili con la situazione dei luoghi le ulteriori immissioni di varia natura provenienti dal cantiere, segnatamente ove si considerino le sue importanti dimensioni e la sua durata (DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). Certo, gli esemplari provvedimenti preventivi messi in atto nel cantiere contribuiscono a limitare le immissioni foniche causate dai lavori di costruzione e la CFS ha del resto pure dato atto nel suo giudizio che i disturbi e i reclami legati ai brillamenti sono diminuiti con l'allontanarsi dal portale della discenderia. Contrariamente all'opinione della ricorrente risulta tuttavia dagli atti che i disagi legati all'inquinamento fonico sono perdurati anche nell'anno 2002 e in quelli successivi e sono riconducibili all'esercizio dei macchinari di cantiere, in particolare al rumore, anche notturno, provocato dai segnali acustici degli automezzi in retromarcia (cfr. per esempio il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 49/2003 dal 1° novembre al 30 novembre 2003). Senza eccedere nel proprio potere d'apprezzamento, la CFS al proposito ha ritenuto indicativa, per valutare il numero dei veicoli pesanti in circolazione sul cantiere, la lista allegata ai rapporti ambientali, segnatamente al rapporto n. 47 dal 1° al 30 settembre 2003. In effetti, benché tale lista non fornisca concrete indicazioni sui movimenti di traffico all'interno del comparto interessato, risultano dalla stessa l'entità e le caratteristiche dei numerosi automezzi utilizzati.
5.2 Pure le valutazioni della CFS riguardo agli importanti disturbi causati dalle polveri, in particolare dalle polveri grossolane, risultano conformi agli atti e consentono senz'altro di ritenere oltrepassati i limiti del diritto di proprietà. Contrariamente all'affermazione della ricorrente, la precedente istanza non si è fondata unicamente sulle lamentele dell'espropriato e sulle fotografie da lui prodotte, ma sul complesso degli atti disponibili, segnatamente sui rapporti dell'accompagnamento ambientale che dimostrano, nell'arco degli anni, ripetute ricadute di polveri superiori al valore limite d'immissione di 200 mg/m2 al giorno (cfr. allegato 7 OIAt) e sulle reclamazioni sollevate al proposito dagli abitanti della regione. La CFS non ha comunque ecceduto nel suo potere di apprezzamento prendendo in considerazione anche le fotografie prodotte dall'espropriato, cui incombeva del resto l'obbligo di dimostrare il pregiudizio subito, dalle quali risultano, in vari periodi, oltre alle ragguardevoli quantità di polveri emesse dalle installazioni e cadute nei dintorni, la situazione dei luoghi e le importanti dimensioni del cantiere (cfr. art. 72 cpv. 1 LEspr). La problematica delle polveri grossolane è del resto riconosciuta dalla stessa ricorrente che si limita a minimizzarne la rilevanza, ritenendola un disturbo provvisorio legato alle giornate invernali, quando le irrigazioni devono essere ridotte per il rischio di gelo, e a quelle ventose. Sostiene inoltre che talune immissioni di polvere non sarebbero riconducibili al cantiere AlpTransit, ma a lavori eseguiti sulla linea ferroviaria esistente. Tuttavia, gli interventi su questa linea sono stati temporanei, sicché non può essere attribuito loro un peso decisivo, segnatamente se raffrontati con la durata considerevole (dodici/tredici anni) prospettata per il cantiere. Comunque, come si è potuto rilevare anche durante la visita dei luoghi, non può essere oggettivamente negato un nesso di causalità tra l'esercizio di questo cantiere e le importanti immissioni di polvere provocate. Che poi i disagi aumentino nei periodi ventosi e in quelli invernali avvalora in concreto la conclusione che le immissioni sono eccessive. Questi fattori atmosferici non costituiscono infatti in quei luoghi eventi straordinari, ma circostanze che, secondo l'andamento normale delle cose e l'esperienza generale della vita, influiscono sugli effetti provocati dai lavori di costruzione. Anche un incremento delle immissioni moleste per effetto del vento e del tempo secco è quindi connesso all'esercizio del cantiere, al quale deve pertanto essere ricondotto (cfr. HEINZ REY, in: Commentario basilese, ZGB II, 2a ed., n. 7 all'art. 684 CC). D'altra parte, per essere eccessive ai sensi dell'art. 684 CC, non occorre che le immissioni siano ininterrotte o che si ripetano regolarmente (cfr. ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Commentario bernese, n. 203 all'art. 684 CC).
La CFS neppure ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti, prendendo in considerazione le misurazioni della polvere rilevate dallo strumento ubicato dapprima presso la particella n. 339 e spostato nel maggio 2004 su un fondo vicino, in una posizione più rappresentativa per tutto il nucleo di Polmengo. Premesso che la ricorrente non sostiene né dimostra che nella precedente ubicazione le misurazioni eseguite sarebbero del tutto inattendibili, la CFS ha correttamente tenuto conto pure dei dati forniti dagli altri apparecchi di misurazione per l'area complessiva interessata dal cantiere, rilevando un incremento globale della polvere anche relativamente al fondo dell'espropriato. D'altra parte, una concentrazione elevata di polveri risulta dalle misurazioni effettuate ancora in tempi più recenti, dopo lo spostamento dello strumento di rilevamento "Bergerhoff" nel luogo che garantirebbe rilievi più affidabili (cfr. il rapporto dell'accompagnamento ambientale n. 63/ 2005 del 1° gennaio 2005, in particolare l'allegato 1). Emanazioni non trascurabili di polvere dal cantiere e presenti in misura apprezzabile sulla proprietà A. sono inoltre apparse evidenti in occasione del sopralluogo, durante il quale è altresì stato rilevato che in taluni punti di misurazione i quantitativi di polvere riscontrati sono rimasti elevati anche durante il periodo 2005-2006 successivo all'inoltro del ricorso (cfr. verbale del sopralluogo 28 aprile 2006 e documentazione prodotta dalla ricorrente).
5.3 La ricorrente sostiene che l'affermazione dell'esperto dott. C., riportata nel giudizio impugnato, secondo cui il superamento del valore limite per le polveri fini (PM10) sarebbe riconducibile al cantiere nella misura del 10-15 %, si fonderebbe su dati rilevati nel 2001. Adduce che la situazione sarebbe nel frattempo migliorata e non si scosterebbe troppo da quella generalmente riscontrabile nel resto del Cantone Ticino. Invero, la CFS si è fondata anche sulle risultanze dei rapporti ambientali, in particolare sul rapporto n. 49/2003 (dal 1° novembre 2003 al 30 novembre 2003), dal quale risulta per gli anni 2002 (valore medio di 26,2 µg/m3 ) e 2003 un generale superamento del valore limite annuo per le polveri fini di 20 µg/m3 e per alcune giornate (dodici casi nel 2002) un sorpasso del valore limite giornaliero di 50 µg/m3. La CFS non ha comunque dato un peso decisivo a questo genere di immissioni, riconoscendo che le polveri fini costituiscono una problematica che riguarda l'intero Cantone Ticino, essendo provocate anche da altre fonti, in particolare dal traffico motorizzato. A ragione ha quindi proceduto in concreto ad una valutazione complessiva, tenendo conto del loro effetto globale, delle molestie di varia natura (rumori dalle caratteristiche diverse, polveri, fumi e scotimenti) causate dai lavori di costruzione (cfr. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 145 all'art. 684 CC). La fonte di maggior disturbo è d'altra parte la polvere grossolana che, in modo più o meno accentuato anche a dipendenza delle varie fasi del cantiere, costituisce un disagio permanente e ineluttabile, considerate le caratteristiche del cantiere essenzialmente incentrato sulla gestione, la lavorazione e il trasporto del materiale di estrazione della galleria. Ora, pur tenendo presenti l'interesse pubblico dell'opera e gli accorgimenti tecnici adottati per ridurre l'inquinamento fonico ed atmosferico, l'ampiezza e l'importanza dell'attività svolta sul cantiere nell'arco dell'intera settimana e anche nelle ore notturne, il numero e le caratteristiche dei macchinari impiegati, la portata e le dimensioni delle installazioni, la rilevante durata dello stesso, nonché l'intensità degli inconvenienti fanno senz'altro ritenere eccessive nel loro complesso le immissioni prodotte sul fondo dell'espropriato. Tale eccesso si è d'altra parte protratto anche dopo la fase preparatoria, successivamente quindi alla primavera del 2002, quando il cantiere è entrato nella fase industriale: pur essendo soggetti a variazioni, i disturbi provocati dalle attività di gestione del materiale, segnatamente la diffusione della polvere grossolana, permangono rilevanti e complessivamente costanti. Ne consegue che A., leso da tali immissioni eccessive, ha diritto a un risarcimento.
6.
6.1 Occorre quindi determinare l'indennità che la ricorrente deve rifondere all'espropriato. Al proposito, la CFS l'ha determinata sulla base dell'art. 19 lett. b LEspr, stabilendo una diminuzione di valore del fondo come per un'espropriazione definitiva, ma calcolata pro rata temporis, tenendo conto di una durata del cantiere di dodici anni. Essa ha in particolare rilevato che il valore complessivo del terreno e delle costruzioni non esposti a immissioni ammontava a fr. 690'000.- ed ha riconosciuto una svalutazione del fondo del 10 %, pari quindi a fr. 69'000.-. Ha poi ritenuto tale importo avvalorato da una stima a reddito: accertando una pigione di fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 1'200.- per quello al primo piano e di fr. 180.- per l'autorimessa, ha ritenuto che la perdita di reddito dovuta alle immissioni fosse del 40 % nei primi tre anni e del 20 % nei nove anni successivi, per un totale quindi di fr. 71'280.-. Ponderando i due valori la CFS ha stabilito l'indennità in fr. 70'000.-.
6.2 Ora, le immissioni eccessive del cantiere sono limitate alla durata dei lavori di costruzione e comportano un pregiudizio nell'utilizzazione della proprietà solo per un periodo determinato. Certo, i lavori si svolgono su un periodo rilevante, superiore ai dieci anni, oltrepassando il limite di cinque anni generalmente applicabile ai casi di espropriazione a titolo temporaneo (cfr. art. 6 cpv. 1 LEspr). Il cantiere, per la sua natura e le sue caratteristiche, rimane tuttavia un'opera provvisoria, le cui immissioni sono destinate a scomparire (cfr. DTF 93 I 295 consid. 1 pag. 300). La facoltà di disporre del proprietario verrà infatti completamente ripristinata con la fine dei lavori e la chiusura dell'impianto litigioso. Analogamente al caso dell'espropriazione temporanea, l'indennizzo deve quindi coprire il danno che si è effettivamente realizzato per il proprietario (cfr. DTF 109 Ib 268 consid. 3; DTF 120 Ib 465 consid. 5e; sentenza del 21 giugno 1967, consid. 6 non pubblicato in DTF 93 I 295; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berna 1986, pag. 248 e 249 in fine; cfr. inoltre GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, tesi Berna 2000, pag. 109, nota 489) e corrisponde in sostanza a un'indennità per inconvenienze giusta l'art. 19 lett. c LEspr (HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 293, n. 158; PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, tesi Zurigo 1966, pag. 98 e 104). Nella misura in cui la CFS ha stabilito l'indennità sulla base di una diminuzione del valore venale del fondo in funzione della durata delle immissioni eccessive, essa si è pertanto fondata su un metodo non conforme al diritto federale. La perdita di reddito è infatti stata stimata dalla CFS solo a titolo abbondanziale e ha assunto un'importanza secondaria, essendo stata considerata unicamente per verificare e confermare la svalutazione della proprietà calcolata sulla base del valore del fondo.
6.3 Le immissioni riscontrate comportano una perdita oggettiva del reddito dell'immobile, che per il suo proprietario costituisce un danno. Nel caso di una locazione dello stabile, tali immissioni possono infatti costituire un difetto giustificante una riduzione della pigione secondo l'art. 259d CO (cfr. sentenze C.144/1985 del 24 settembre 1985, consid. 1, pubblicata in: SJ 1986 pag. 195 segg. e 4C.377/2004 del 2 dicembre 2004, consid. 2.1; ROGER WEBER, in: Commentario basilese, OR I, 3a ed., n. 1 all'art. 259d CO). Una tale riduzione può rivestire una rilevanza anche per il giudizio sull'indennità espropriativa dovuta al proprietario colpito (cfr. DANIEL GEBHARDT, Abwehrrechte und Entschädigungen bei Baustellen, in: URP 2002 pag. 414 seg.). Questi ha quindi diritto, per la durata del cantiere, al risarcimento del danno costituito dalla differenza tra il reddito oggettivo degli immobili senza le immissioni eccessive e quello nella situazione pregiudicata dalle stesse, oltre a eventuali ulteriori pregiudizi che non siano già compresi in tale perdita di reddito.
6.4
6.4.1 Al proposito i membri della Commissione superiore di stima hanno ritenuto adeguati i valori delle pigioni, senza l'influsso del cantiere, accertati dalla CFS (fr. 600.- per l'appartamento al piano terreno, fr. 1'200.- per quello al primo piano e fr. 180.- per l'autorimessa), che corrispondono a un costo unitario per la locazione della superficie abitabile di fr. 127.- al m2. Secondo i loro accertamenti questo costo è inferiore ai valori di mercato delle pigioni praticati a Faido, che oscillano tra i fr. 130.- e i fr. 150.- al m2. La ricorrente sostiene che lo scarto con i prezzi di Faido sarebbe esiguo e non terrebbe sufficientemente conto della diversa situazione del fondo litigioso, caratterizzata dalla vicinanza della strada cantonale e della ferrovia, come pure della morfologia della valle. In sede di udienza i periti hanno tuttavia ribadito che i valori accertati già tenevano conto della situazione preesistente, ritenuto altresì che l'installazione del cantiere ha comunque provocato importanti immissioni supplementari specifiche (in particolare di polvere grossolana), che hanno decisamente peggiorato la situazione. I valori accertati considerano d'altra parte anche le caratteristiche della costruzione, nonché il suo stato di conservazione e sono tutto sommato adeguati. Gli stessi periti hanno poi ritenuto che in seguito alle immissioni il reddito dell'immobile subisce una diminuzione di 1/3, una locazione rimanendo possibile con una pigione di fr. 400.- per l'appartamento al piano terreno, di fr. 800.- per quello al primo piano e di fr. 120.- per l'autorimessa. Quest'ultima può infatti essere considerata soggetta a una diminuzione analoga a quella dell'abitazione primaria, visto che al suo interno vengono svolte anche attività lavorative, quand'anche solamente a titolo di occupazione del tempo libero. La ricorrente ritiene eccessiva tale diminuzione, insistendo sul diverso carattere dei disturbi delle varie fasi del cantiere e sul miglioramento della situazione nel frattempo raggiunto. Come visto, in concreto, le immissioni vanno però considerate nel loro complesso, dato che, pur con intensità variabile, esse sostanzialmente perdurano in modo da causare un pregiudizio importante per il proprietario. In un caso come quello in esame, un calcolo teorico in funzione delle variazioni delle immissioni appare d'altra parte difficilmente praticabile. Quantificando nella misura di 1/3 la diminuzione del reddito dell'immobile, corrispondente a una perdita complessiva di fr. 660.- mensili, i periti hanno pertanto correttamente tenuto conto di una media dei vari disturbi durante l'esistenza complessiva del cantiere.
6.4.2 La principale fonte di disturbo, costituita dalla polvere che si deposita sull'immobile, nelle grondaie e nelle cavità del tetto, comporta per il proprietario, quale ulteriore pregiudizio, un onere di manutenzione supplementare. Come rilevato dai periti, questo onere corrisponde a una spesa per una pulizia straordinaria stimata in due ore settimanali a fr. 20.- orari, per un totale quindi di fr. 160.- mensili (fr. 20.- all'ora x 2 ore x 4 settimane), che, aggiunti alle esposte diminuzioni del reddito, conducono a un importo di fr. 820.- al mese.
6.4.3 L'indennità decorre dall'inizio dei lavori, nel novembre del 1999, potendosi tuttavia ammettere per semplicità, considerata la durata del cantiere e gli importi in discussione, che permettono un certo arrotondamento, la data del 1° gennaio 2000. Allo stadio attuale la fine dei lavori non può essere stabilita con certezza assoluta. Risulta comunque che il cantiere proseguirà nelle condizioni attuali sino al suo smantellamento, previsto tra la fine del 2012 e l'inizio del 2013. Ai fini del versamento dell'indennità espropriativa si può quindi considerare un periodo di tredici anni (2000-2012), durante il quale le immissioni, in particolare di polvere, persisteranno in misura complessivamente costante ed eccessiva. Le attività prospettate in seguito, quali la posa delle installazioni di tecnica ferroviaria all'interno della galleria e il progressivo smontaggio delle infrastrutture di cantiere, risultano per contro sostanzialmente diverse dalle attuali, legate alla gestione del materiale di scavo. Una presenza di immissioni eccessive anche dopo il 2012 non appare manifesta e non può essere valutata in questa sede. Nel caso in cui dovesse realizzarsi, per quanto non riguardi comunque inconvenienti già considerati da questo giudizio, spetterà all'espropriato un'ulteriore indennità fondata sui criteri qui esposti.
6.5
6.5.1 L'indennità dovuta all'espropriato a titolo di risarcimento del danno provocato dalle immissioni eccessive del cantiere ammonta pertanto a fr. 9'840.- annuali (fr. 820.- x 12 mesi), ossia a complessivi fr. 68'880.- per il periodo (trascorso) dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2006 (fr. 9'840.- x 7 anni). Trattandosi, come in concreto, dell'espropriazione dei diritti di difesa derivanti dai rapporti di vicinato (art. 684 CC), l'indennità deve fruttare interessi dalla data in cui le immissioni eccessive iniziano a manifestarsi, quindi dall'avvio dei lavori di costruzione (in concreto, come visto, dal 1° gennaio 2000). È infatti a partire dall'inizio dei lavori che tali diritti vengono di fatto "presi in possesso" (art. 76 cpv. 5 LEspr; DTF 121 II 350 consid. 5e; DTF 106 Ib 241 consid. 3 pag. 245). Il tasso d'interesse corrisponde al saggio usuale fissato dal Tribunale federale ai sensi degli art. 19bis cpv. 4 e 76 cpv. 5 LEspr (DTF 94 I 286 consid. 4). Sull'indennità di fr. 68'880. - relativa al periodo in questione devono pertanto essere versati i seguenti interessi (tenuto conto di un indennizzo versato in prestazioni annuali anticipate):
del 4 % dal 1.1.2000 al 31.12.2000 su fr. 9'840.-
del 4½ % dal 1.1.2001 al 31.12.2001 su fr. 19'680.-
del 4½ % dal 1.1.2002 al 31.08.2002 su fr. 29'520.-
e del 4 % dal 1.9.2002 al 31.12.2002 su fr. 29'520.-
del 4 % dal 1.1.2003 al 31.04.2003 su fr. 39'360.-
e del 3½ % dal 1.5.2003 al 31.12.2003 su fr. 39'360.-
del 3½ % dal 1.1.2004 al 31.12.2004 su fr. 49'200.-
del 3½ % dal 1.1.2005 al 31.12.2005 su fr. 59'040.-
del 3½ % dal 1.1.2006 al 31.12.2006 su fr. 68'880.-
6.5.2 Per le future immissioni, dal 1° gennaio 2007 fino alla fine del 2012, l'espropriante dovrà versare all'espropriato un'indennità corrispondente al valore capitalizzato di una rendita annua di fr. 9'840.- per un periodo di sei anni, pari quindi a fr. 52'500. - (tasso di capitalizzazione del 3½ % e coefficiente di capitalizzazione di 5,328553 secondo le tabelle in: "L'expertise des biens immobiliers", Fédération internationale des professions immobilières, FIABCI/Suisse).
6.6 L'espropriato ha acquistato il suo fondo nel 1985 e lo ha edificato l'anno successivo, senza avere allora beneficiato di un prezzo particolarmente basso dipendente dagli eventuali prevedibili disagi causati da un cantiere di una simile portata. Considerato inoltre che della situazione anteriore all'installazione del cantiere, già contraddistinta dalla presenza della linea ferroviaria, dell'autostrada e della strada cantonale, che non hanno comunque modificato le caratteristiche residenziali della zona, già si è tenuto conto nella determinazione dell'ammontare delle pigioni, una riduzione del risarcimento fondata su ragioni di equità non si giustifica (cfr. DTF 129 II 72 consid. 2.7 e riferimenti). Contrariamente all'opinione della ricorrente, non occorre nemmeno tenere conto della prospettata diminuzione del traffico ferroviario e dei relativi disturbi sulla linea esistente in seguito alla futura messa in funzione della galleria di base del San Gottardo. L'eventuale utilizzazione ridotta della tratta di montagna negli anni a venire e il conseguente miglioramento della situazione dal profilo dell'inquinamento fonico ed atmosferico, non costituiscono in effetti un vantaggio speciale (art. 22 cpv. 1 LEspr) riguardante specificatamente il fondo oggetto dell'esproprio, ma un vantaggio generale di cui beneficeranno tutti i fondi ubicati lungo il tracciato ferroviario esistente (cfr. sentenza C.228/ 1986 del 14 novembre 1986, consid. 6b/bd, pubblicata in: SJ 1987 pag. 145 segg.; HESS/WEIBEL, op. cit., pag. 337/338).
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Art. 20 Lferr, art. 5 LEspr, art. 684 CC; espropriazione di diritti di vicinato, indennità per le immissioni eccessive provocate dai lavori di costruzione della nuova ferrovia transalpina. Libero potere d'esame del Tribunale federale in materia di espropriazione formale federale, in particolare quando fa capo a membri della Commissione superiore di stima per un parere su questioni tecniche (consid. 1).
Quando il proprietario fondiario che costruisce abbia adottato tutte le misure che possano essere ragionevolmente da lui pretese, ma non sia possibile evitare che i limiti del diritto di proprietà vengano ecceduti a causa dei lavori di costruzione, il vicino che subisce un danno ha diritto a un'indennità se le immissioni sono eccessive e il pregiudizio importante (consid. 3).
Il rispetto delle direttive federali sul rumore dei cantieri e sulla protezione dell'aria nei cantieri edili non esclude che le immissioni possano comunque essere eccessive ai sensi dell'art. 684 CC. Per stabilire se le immissioni siano eccessive, il giudice deve operare una ponderazione degli interessi, tenendo conto dell'uso locale, della situazione e della natura dei fondi (consid. 4).
In concreto, le inevitabili immissioni di polveri e rumori provocate, sull'arco di tredici anni, dal cantiere dell'attacco intermedio di Faido-Polmengo della galleria di base del San Gottardo sono eccessive e comportano il versamento di un'indennità espropriativa a favore del proprietario vicino (consid. 5).
Poiché il cantiere è comunque da considerare un'opera provvisoria, le cui immissioni sono destinate a scomparire, l'indennità deve coprire il danno che si è effettivamente realizzato per il proprietario colpito, analogamente a un'espropriazione temporanea (consid. 6.1-6.3).
Determinazione del danno costituito in concreto dalla perdita oggettiva di reddito dell'immobile e dall'onere di manutenzione supplementare dovuto alle immissioni per il periodo di durata del cantiere (consid. 6.4). Calcolo dell'indennità complessiva e degli interessi (consid. 6.5).
La prevista diminuzione del traffico dei treni sulla linea ferroviaria esistente in seguito alla futura messa in esercizio della galleria di base del San Gottardo non costituisce un vantaggio speciale per l'espropriato che giustifichi una riduzione del risarcimento (consid. 6.6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Im Jahre 1986 trat in Grossbritannien erstmals der sog. Rinderwahnsinn (Bovine spongiforme Enzephalopathie; kurz: BSE) auf. Dabei handelt es sich um eine chronisch-degenerative Krankheit des Zentralnervensystems des Rinds, die stets tödlich ausgeht. In der Folge wurden in ganz Europa verschiedene Massnahmen zur Eindämmung und Ausrottung dieser übertragbaren Krankheit ergriffen. Unmittelbar nachdem am 2. November 1990 der erste BSE-Fall in der Schweiz aufgetreten war, hat das Bundesamt für Veterinärwesen die Verwendung jener Teile des Rinds für die menschliche Ernährung verboten, bei welchen ein Risiko besteht, dass sie infektiöses Gewebe enthalten (sog. spezifiziertes Risikomaterial: vorab Knochenmark, Gehirn und gewisse andere Organe; vgl. Art. 6 der Verordnung über Sofortmassnahmen gegen die spongiforme Enzephalopathie der Wiederkäuer [VSEW; AS 1990 S. 1921]). Weitere Massnahmen zielten darauf ab, infektiöses Material aus dem Futter der Rinder zu entfernen; insbesondere wurde die Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer verboten (vgl. Art. 4 VSEW).
A.b Weil sich in der Zwischenzeit gezeigt hatte, dass auch eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht, wurde auf den 1. Mai 1996 jegliche Verwendung der risikobehafteten Rinderorgane untersagt; das spezifizierte Risikomaterial musste ab diesem Zeitpunkt systematisch vernichtet werden (vgl. Art. 181 Abs. 1 der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 [TSV; SR 916.401] in der Fassung vom 17. April 1996 [AS 1996 S. 1215]) und durfte nicht mehr - wie bis anhin üblich - zu Schweine- oder Geflügelfutter verarbeitet werden. Durch diese Massnahme sollte vermieden werden, dass es in Tiermehlfabriken, die sowohl Futter für Wiederkäuer als auch solches für andere Tiere herstellen, zu Kreuzkontaminationen kommt. Aufgrund von wissenschaftlichen Studien, welche auf die Möglichkeit einer vertikalen Übertragung von BSE hinwiesen, wurde weiter die Tötung aller direkten Nachkommen von erkrankten Kühen angeordnet (Art. 178 Abs. 2 TSV in der Fassung vom 16. September 1996 [AS 1996 S. 2559]). Kurze Zeit später wurde zudem die jeweilige Schlachtung der gesamten Herde von erkrankten Tieren beschlossen (Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1996 über befristete Sofortmassnahmen gegen die BSE im schweizerischen Rindviehbestand [AS 1996 S. 3485]; vgl. zum Ganzen: BGE 132 II 305 lit. C und D S. 309 ff.). Aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse, welche eine verbesserte Identifizierung der Risikotiere innerhalb der betroffenen Herde erlaubten, wurde auf den 1. Juli 1999 von der Herden- zur Kohortenschlachtung übergegangen (Art. 178 Abs. 1 lit. d TSV in der Fassung vom 15. März 1999 [AS 1999 S. 1527]).
A.c In der Folge kam es jedoch weiterhin zu Neuansteckungen mit BSE: Im Oktober 2000 wurde die Krankheit auch bei zwei Rindern festgestellt, die nach dem 1. Mai 1996 - mithin nach dem Zeitpunkt, in welchem die verschärften Massnahmen zur Bekämpfung von BSE in Kraft getreten sind - geboren worden waren. Deshalb wurden weitere Vorkehren getroffen; insbesondere wurde ab 1. Januar 2001 gänzlich verboten, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern (Art. 183 TSV in der Fassung vom 20. Dezember 2000 [AS 2001 S. 259 f.]; für eine Übersicht über alle ergriffenen Massnahmen vgl. LUKAS PERLER, Bovine spongiforme Enzephalopathie [BSE]: Auftreten und Entwicklung in Europa, in: Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie 152/2001 S. 58, [www.sanp.ch/pdf/2001/2001-02/2001-02-011.pdf] sowie die detaillierte Chronologie des Bundesamts für Veterinärwesen [www.bvet.admin.ch/tiergesundheit/00199/00200/index.html?lang=de&download=01531_de.pdf]).
B. Im Kampf gegen BSE wurden Ende des Jahres 2000 auch die einschlägigen Bestimmungen über die in der Landwirtschaft zugelassenen Düngemittel revidiert. Dünger, die Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten und bis anhin bloss meldepflichtig gewesen waren, durften ab 1. Januar 2001 nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden (vgl. E. 2.4). Demzufolge ersuchte die Kommanditgesellschaft Y. am 19. Januar 2001 für 41 Düngerprodukte mit Inhaltsstoffen tierischer Herkunft, die sie bisher bewilligungsfrei hatte abgeben können, um eine Bewilligung für das Inverkehrbringen. Jene zwölf ihrer Produkte, die als bewilligungspflichtiges Material einzig Hornmehl enthielten, wurden vom Bundesamt für Landwirtschaft zunächst provisorisch (Verfügungen vom 2. Februar 2001) und anschliessend definitiv bewilligt (Verfügungen vom 20. Juli 2001). Am 26. Februar 2001 zog die Y. die Bewilligungsgesuche für die Dünger mit Fleisch- und Knochenmehl zurück, weil sie zur Auffassung gelangt war, dass für deren Abgabe gemäss den Übergangsbestimmungen der neuen Düngerverordnung (vgl. E. 2.4 und E. 4.4) keine Bewilligung erforderlich sei.
C. In der Folge ersuchte die Y. wiederholt um Erlass einer Feststellungsverfügung, wonach sie ihre Dünger mit Fleisch- oder Knochenmehl (gestützt auf das Übergangsrecht) bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgeben dürfe. Am 25. Juni 2001 nahm das Bundesamt für Landwirtschaft abschlägig Stellung und betonte, nach dem 1. Januar 2001 dürften Dünger, die Tiermehl enthielten, nicht mehr ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Hiergegen gelangte die Y. an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche die Rechtsmittelverfahren am 30. Dezember 2002 als gegenstandslos abschrieb, nachdem die gesamten streitbetroffenen Düngerbestände in der Zwischenzeit entweder vernichtet (fleisch- und knochenmehlhaltige Produkte) oder verkauft worden waren (hornmehlhaltige Produkte).
D. Bereits am 19. Dezember 2001 hatte die Y. beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein Schadenersatzbegehren eingereicht, weil das Bundesamt für Landwirtschaft im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Düngemittel rechtswidrig gehandelt habe. Sie rügte insbesondere, dass es bei Düngern für Zierpflanzen und Hausgärten sowie bei Kompostierungsmitteln an einer gesetzlichen Grundlage für entsprechende Massnahmen fehle (vgl. E. 4). Das Schadenersatzverfahren war sistiert worden, bis die bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements hängigen Beschwerdeverfahren abgeschlossen waren. Am 8. Oktober 2003 erstattete das Bundesamt für Veterinärwesen einen Amtsbericht zur Frage, wie die Gefährlichkeit von Düngemitteln mit Blick auf BSE Ende des Jahres 2000 zu beurteilen gewesen sei. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2004 wies das Eidgenössische Finanzdepartement das Schadenersatzbegehren der Y. ab.
E. Hiergegen beschwerte sich die neu gegründete X. AG, in welche die Aktiven und Passiven der Y. eingebracht worden waren, erfolglos bei der Eidgenössischen Rekurskommission für die Staatshaftung (Urteil vom 29. November 2005).
F. Am 16. Januar 2006 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'215'244.80 zuzusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 27 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) schreibt eine Bodenbewirtschaftung vor, welche - entsprechend dem Stand der Technik - die Gewässer nicht beeinträchtigt. Insbesondere ist auf die Abschwemmung und Auswaschung von Düngern und Pflanzenbehandlungsmitteln zu achten, wobei die nähere Regelung dieses Problembereichs dem Bundesrat übertragen wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 lit. c GSchG). Auch das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften über Düngemittel zu erlassen; es zählt diese zu den Stoffen, welche aufgrund ihrer Eigenschaften, Verwendungsart oder Verbrauchsmenge die Umwelt oder (mittelbar) den Menschen gefährden können (Art. 29 USG).
2.2 Gestützt auf diese Ermächtigungen erliess der Bundesrat die Verordnung vom 26. Januar 1994 über das Inverkehrbringen von Düngern und diesen gleichgestellten Erzeugnissen (Dünger-Verordnung, aDüV; AS 1994 S. 700 ff.). Diese Verordnung regelte das Inverkehrbringen von Düngern "zur Verwendung in der Landwirtschaft" (Art. 2 aDüV) und unterschied grundsätzlich zwischen Düngern, die ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden durften (Art. 8 ff. aDüV), und solchen, deren Abgabe bewilligungspflichtig war (Art. 11 ff. aDüV). Mit der Einteilung der einzelnen Dünger in eine der beiden Gruppen war das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement betraut, welches zu diesem Zweck insbesondere eine Liste der nicht bewilligungspflichtigen Produkte zu erstellen hatte (Art. 8 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 lit. a aDüV). Weiter hatte es die verschiedenen Dünger genau zu definieren und die Anforderung an deren Eigenschaften im Detail zu regeln (Art. 8 Abs. 2 aDüV). Diesem Rechtsetzungsauftrag ist das Departement durch Erlass der Verordnung vom 8. Mai 1995 über Dünger und diesen gleichgestellten Erzeugnisse (Düngerbuch-Verordnung, aDüBV; AS 1995 S. 2809 ff.) nachgekommen, welche einerseits ausführliche Vorschriften über die Zusammensetzung und die Kennzeichnung der Dünger sowie über Analyse und Toleranzen enthielt und andererseits in mehreren Anhängen die nicht bewilligungspflichtigen Dünger aufzählte (vgl. Art. 6 Abs. 1 aDüBV). Zur Erleichterung der amtlichen Kontrolle (vgl. Art. 10 aDüV) war für den Grossteil der nicht bewilligungspflichtigen Dünger ein Meldeverfahren vorgesehen (Art. 8 Abs. 1 aDüBV). Die meldepflichtigen Dünger waren bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene anzumelden, welche die eingereichten Unterlagen prüfte und - sofern diese zu keinen Bemerkungen Anlass gaben - die Anmeldung bestätigte (Art. 9 aDüBV).
2.3 Weitere Regelungen zum Schutz von Mensch und Umwelt vor schädlichen Einwirkungen durch Dünger hatte der Bundesrat in der Verordnung vom 9. Juni 1986 über umweltgefährdende Stoffe (Stoffverordnung, StoV; AS 1986 S. 1254 ff.) erlassen (in Kraft bis zum 1. August 2005; AS 2005 S. 2695). In deren Art. 21 wurden die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Dünger einer Meldepflicht unterstellt, wobei sich das Anmeldeverfahren nach der alten Düngerverordnung richtete (Abs. 1 lit. c [Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1749] und Abs. 4 [Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678]). Von der Meldepflicht ausgenommen waren jene Erzeugnisse, welche gemäss der alten Dünger-Verordnung bzw. alten Düngerbuch-Verordnung ohne Anmeldung abgegeben werden konnten (Art. 21 Abs. 1bis StoV in der Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678); eine Bewilligungspflicht war für nichtlandwirtschaftlich verwendete Dünger grundsätzlich nicht vorgesehen (Art. 22 StoV e contrario). Der Anhang 4.5 zur Stoffverordnung (Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1752 ff.) enthielt weitere detaillierte Normen zur Düngerabgabe, unter anderem auch den Grundsatz, wonach nur Dünger abgegeben werden durften, welche weder Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden konnten (Ziff. 21 lit. a). Es war Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, sicherzustellen, dass nur Erzeugnisse abgegeben werden, welche diesen (und den übrigen in Anhang 4.5 formulierten) Anforderungen genügten (Ziff. 25 Abs. 1 lit. f, Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2915).
2.4 Dünger, die Erzeugnisse aus tierischen Abfällen enthalten, zählten zu den Abfalldüngern (Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 aDüV) bzw. zu den organischen oder organisch-mineralischen Düngern (Art. 15 Abs. 1 lit. d aDüBV). Sowohl die landwirtschaftlich als auch die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Produkte durften ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden, waren aber bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 aDüBV; vgl. Anhang 2 Ziff. 6.1 und Anhang 3 Ziff. 9.12-9.19 aDüBV) bzw. dem Bundesamt für Landwirtschaft (Art. 21 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 StoV [Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2913]) anzumelden. Auf den 1. Januar 2001 trat für die landwirtschaftlichen Dünger eine neue Regelung in Kraft (vgl. Sachverhalt, lit. B): Gemäss Art. 6 Abs. 2bis aDüBV (in die Verordnung eingefügt am 21. Dezember 2000; AS 2001 S. 170) konnten Dünger, welche Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten, nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden. Betroffen waren alle gängigen Erzeugnisse aus tierischen Abfällen: Blutmehl und andere Blutprodukte (lit. a), Gelatine aus Abfällen von Wiederkäuern (lit. b), Fleischmehl und Fleischknochenmehl (lit. c), Griebenmehl und Griebenkuchen (lit. d), Knochenschrot (lit. e), Fett, das aus nicht geniessbaren Teilen von Schlachtabfällen extrahiert wurde (lit. f), Horn- und Klauenmehl (lit. g), Produkte, die aus Erzeugnissen nach lit. a-g hergestellt wurden (lit. h) sowie Abfälle der Produkte nach lit. a-h (lit. i).
2.5 Diese Revision nahm letztlich bloss das kurz darauf erlassene neue, heute geltende Recht vorweg: In der Verordnung vom 10. Januar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Dünger-Verordnung, DüV; SR 916.171), welche am 1. März 2001 in Kraft getreten ist, hat der Bundesrat das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern, welche tierische Abfälle enthalten, generell ausgeschlossen (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und Art. 7 DüV). Dementsprechend werden in der Verordnung des EVD vom 28. Februar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Düngerbuch-Verordnung EVD, DüBV; SR 916.171.1) die gleichen Inhaltsstoffe, welche bereits Gegenstand von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV bildeten, ausdrücklich der Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 in Verbindung mit dem Anhang 2 DüBV). Das geltende Recht unterscheidet dabei nicht mehr - wie zuvor Art. 2 aDüV - zwischen einer landwirtschaftlichen und einer nichtlandwirtschaftlichen Verwendung der Produkte. Art. 1 Abs. 1 DüV in der ursprünglichen Fassung (AS 2001 S. 522) definierte den Geltungsbereich zwar noch über eine Aufzählung der Verwendungsbereiche der Düngemittel; diese war aber derart weit gefasst, dass unbestrittenermassen alle hier interessierenden Produkte in den Geltungsbereich fielen. Die heute geltende (vom 18. Mai 2005 datierende) Fassung kennt (auch) vom Wortlaut her keine Einschränkungen mehr.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Bundesamt für Landwirtschaft habe widerrechtlich gehandelt, indem es ab dem 1. Januar 2001 tiermehlhaltige Dünger nicht nur in der Landwirtschaft, sondern auch für die "nichtlandwirtschaftliche Verwendung" bewilligungspflichtig erklärt habe. Diese Massnahme habe bei ihr zum eingeklagten Schaden von rund 2,2 Mio. Franken geführt: Weil sie ihren Jahresumsatz zu 75 Prozent in der ersten Jahreshälfte erziele, habe sie im Januar 2001, als die Bewilligungspflicht in Kraft getreten sei, über volle Lagerbestände verfügt, die sie nicht mehr habe verkaufen können. Jene Dünger, die Fleisch- oder Knochenmehl enthielten, habe sie schliesslich vernichten müssen, weil sie nicht mehr handelbar gewesen seien. Der hornmehlhaltige Dünger, für dessen Abgabe sie Bewilligungen erhalten habe, sei nur mit Schwierigkeiten und erst nach zusätzlichen Aufwendungen absetzbar gewesen. Eine schädigende Handlung sieht die Beschwerdeführerin sodann in der ihres Erachtens verunglückten Informationstätigkeit des Bundesamts. Schliesslich macht sie eine Verletzung von Treu und Glauben geltend, weil sie auf den Fortbestand der "Bewilligungen" für die Abgabe ihrer Produkte habe vertrauen dürfen.
3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den seine Organe und seine Beamten Dritten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügen. Widerrechtlich ist eine Schadenzufügung dann, wenn die Rechtsordnung verletzt wurde, indem Organe oder Beamte Gebote missachtet bzw. gegen Verbote verstossen haben; allerdings müssen die verletzten Verhaltensnormen gerade dem Schutz vor solchen Schädigungen dienen. Die Rechtsprechung bejaht eine Widerrechtlichkeit des Verhaltens überdies dann, wenn Beamte gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verstossen oder das ihnen gesetzlich eingeräumte Ermessen - im Sinne eines qualifizierten Ermessensfehlers - überschreiten oder missbrauchen (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 118 Ib 473 E. 2 S. 476 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Liegt eine Verletzung absoluter Rechte (insb. Leben, Gesundheit, Eigentum) ohne Rechtfertigungsgrund vor, so ergibt sich die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung grundsätzlich direkt aus diesem Erfolg, ohne dass es zusätzlich eines verpönten Verhaltens im dargestellten Sinne bedürfte (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d S. 581 f.). Eine blosse Vermögensschädigung ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist demgegenüber - wie gesehen - nur widerrechtlich, wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dient. Dabei stellt allerdings nicht jede noch so geringfügige Amtspflichtverletzung eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar; vielmehr ist erforderlich, dass eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen ist (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 318). Weiter reicht nicht aus, dass sich die schädigende Handlung im Nachhinein als gesetzwidrig erweist: Haftungsbegründend ist lediglich eine unentschuldbare Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlaufen wäre. Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte bewahren, nicht aber die Normen des anzuwendenden materiellen Rechts selber schützen (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d/dd S. 582).
3.4 Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin abgewiesen, weil sie die schädigende Massnahme nicht als widerrechtlich erachtete bzw. das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung verneinte. Sie hat sich weder mit dem Kausalzusammenhang zwischen der Bewilligungspflicht für das Inverkehrbringen von Düngern und dem geltend gemachten Schaden noch mit der Schadenshöhe befasst. Das vorliegende Verfahren hat sich deshalb grundsätzlich auf die Frage der Widerrechtlichkeit zu beschränken.
4. Die Beschwerdeführerin erachtet als widerrechtlich, dass das Bundesamt für Landwirtschaft auf den 1. Januar 2001 auch die tiermehlhaltigen Dünger, die zur nichtlandwirtschaftlichen Verwendung für Zierpflanzen und in Hausgärten bestimmt waren, einer Bewilligungspflicht unterstellt hat; für eine entsprechende Massnahme habe es keine gesetzliche Grundlage gegeben. Zwar sei die alte Düngerbuch-Verordnung geändert und in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eine Bewilligungspflicht für Dünger mit Tiermehl statuiert worden. Diese Bestimmung habe aber lediglich die landwirtschaftlichen Dünger erfasst, weshalb die nichtlandwirtschaftlichen Dünger am 1. Januar 2001 - der unveränderten Regelung der Stoffverordnung entsprechend - weiterhin bewilligungsfrei hätten in Verkehr gebracht werden dürfen. Daran habe alsdann auch das Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 nichts geändert, obschon dieses an sich das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallprodukten generell ausschliesse: Die Übergangsregelung habe ausdrücklich vorgesehen, dass Dünger, die erst gestützt auf das neue Recht bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgegeben werden durften (Art. 35 Abs. 2 DüV).
4.1 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat im Verfahren vor der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements erklärt, mit Inkrafttreten von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV habe es den Begriff "zur Verwendung in der Landwirtschaft" weit ausgelegt und sämtliche Dünger der alten Dünger-Verordnung und der alten Düngerbuch-Verordnung unterstellt. Mithin hat es die neue Regelung tatsächlich auch auf jene Dünger angewandt, welche es zuvor der Stoffverordnung unterstellt gehabt hatte. Nach seinen Angaben sah sich das Bundesamt zu diesem Vorgehen gezwungen, weil nur so die Wirkung der neuen Massnahmen im Kampf gegen BSE "auf ganzer Linie" hätten gewährleistet werden können; eine Revision der Stoffverordnung bis zum 1. Januar 2001 sei aus zeitlichen Gründen nicht machbar gewesen. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat dem Bundesamt bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der alten Düngerverordnung und der Stoffverordnung zwar "ein (gewisses) Ermessen" zugestanden. Letztlich hat die Vorinstanz aber offen gelassen, ob sich das beanstandete Vorgehen auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen vermochte bzw. ob es eine zulässige Praxisänderung darstellte. Sie hat es nämlich mit Blick auf die polizeiliche Generalklausel von vornherein als bundesrechtskonform betrachtet.
4.2 Die Kritik, welche die Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid übt, erscheint insoweit nicht unberechtigt, als eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel als solche (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340 f.; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118) im vorliegenden Zusammenhang problematisch ist. Wieso allein bezüglich der nichtlandwirtschaftlichen Dünger ein Fall von zeitlicher Dringlichkeit hätte vorliegen sollen, leuchtet nicht ohne weiteres ein und wird von der Vorinstanz auch nicht näher begründet. Zwar wurde die Stoffverordnung vom Bundesrat erlassen, während es sich bei der am 21. Dezember 2000 geänderten alten Düngerbuch-Verordnung um einen Erlass des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements handelte. Es ist jedoch schwer einzusehen, wieso nur die eine, nicht aber die andere Verordnung kurzfristig hätte geändert werden können: Die vom Departement in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eingeführte Regelung stimmt wörtlich mit jener überein, welche der Bundesrat selber nur wenige Tage später (am 10. Januar 2001) als Teil der neuen Dünger-Verordnung erlassen hat. Hinzu kommt, dass die Änderung der einschlägigen Bestimmungen über die Abgabe von Düngern letztlich bloss die Regelung nachvollzog, welche Gegenstand der einen Tag früher erfolgten bundesrätlichen Revision der Vorschriften über die zulässigen Futtermittel bildete (Art. 183 TSV; vgl. Sachverhalt, lit. Ac). Unter diesen Voraussetzungen sollte es dem Bundesrat eigentlich möglich gewesen sein, gleichzeitig mit den übrigen Anpassungen auch die Stoffverordnung entsprechend zu revidieren. Wie es sich damit verhält, kann hier indessen offenbleiben, zumal das Vorgehen des Bundesamts für Landwirtschaft letztlich selbst ohne Revision der Stoffverordnung rechtmässig war.
4.3 Zwar wurden die einschlägigen Bestimmungen für nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche an sich nur eine Anmeldepflicht vorsahen, nicht angepasst; das Einführen der streitigen Bewilligungspflicht auf den 1. Januar 2001 lässt sich dennoch auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen. Wie gesehen war es Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, zu verhindern, dass für Mensch oder Umwelt gefährliche Dünger abgegeben werden (vgl. E. 2.3). Die einschlägigen Bestimmungen des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung, welche das Bundesamt mit dieser Aufgabe betrauten, beinhalteten nicht bloss eine (abstrakte) Umschreibung von dessen Aufgabenbereich. Vielmehr verschafften sie der Behörde die Kompetenz, gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Das Bundesamt für Landwirtschaft war damit ermächtigt und verpflichtet, zum Schutz von Mensch und Umwelt in Bezug auf die Zulassung von Düngern auch dann geeignete Vorkehren zu treffen, wenn es die gebotene Massnahme nicht auf eine bestimmte, ausdrückliche Regelung in der Stoffverordnung stützen konnte. Unter welchen genauen Voraussetzungen sich das Bundesamt im Allgemeinen auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung berufen konnte, braucht hier nicht im Einzelnen untersucht zu werden; es steht ausser Frage, dass diese Regelung im vorliegenden Fall anwendbar war:
4.3.1 Als hoch ansteckende und äusserst hartnäckige Tierseuche stellt BSE klarerweise eine nicht unbedeutende Gefahr für die Umwelt dar. Zudem gilt seit Ende der 90er Jahre als sicher, dass auch die beim Menschen erstmals 1996 aufgetretene Variante der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit (vCJD) durch eine Ansteckung mit BSE-Prionen ausgelöst wird (vgl. ROGIVUE/GOTTWEIN/AGUZZI/GLATZEL, Transmissible spongiforme Enzephalopathien beim Menschen, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 688). Ende 2000 waren bereits zahlreiche Massnahmen zur Bekämpfung von BSE ergriffen worden, welche insbesondere die Vernichtung der Kadaver aller erkrankten Tiere, das Verbot der Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer sowie - seit Mai 1996 - auch die Vernichtung der risikobehafteten Organe sämtlicher geschlachteter Rinder umfassten (vgl. Sachverhalt, lit. A). Als im Herbst 2000 erstmals bei zwei nach dem Mai 1996 geborenen Kühen BSE festgestellt wurde, erwiesen sich diese Vorkehren allerdings in ihrer Gesamtheit als unzureichend. Die Behörden hatten deshalb weiterführende Massnahmen zu ergreifen, welche zwangsläufig rigoros sein mussten; einerseits waren die naheliegenden Vorkehren schon getroffen worden und andererseits war bekannt, dass bereits eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht (offenbar genügt weniger als ein Gramm davon, vgl. PERLER/ GUIDON/SCHMIDT, Die Bekämpfung der BSE: Ein Prüfstein für den Veterinärdienst, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 695). Deshalb versuchten die Bundesbehörden, die Gefahr, dass Rinder mit ihrer Nahrung infektiöse Prionen aufnehmen, weiter zu reduzieren. Die wichtigste diesbezügliche Massnahme stellt klarerweise das generelle Verbot dar, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern. Die Einschränkungen betreffend das Inverkehrbringen von Düngern mit Tiermehl bildeten flankierende Massnahmen hierzu. Ihr Ziel war es, möglichst zu verhindern, dass Rinder auf gedüngten Weiden oder durch Kontamination der Futtermittel im Landwirtschaftsbetrieb versehentlich infektiöses Tiermehl einnahmen.
4.3.2 Gemäss den Auskünften der zuständigen Fachbehörde (Bundesamt für Veterinärwesen), auf welche die Vorinstanz zulässigerweise abstellen durfte, bestand eine - wenn auch geringe - Gefahr, dass sich Rinder über die orale Aufnahme von tiermehlhaltigem Dünger mit BSE ansteckten. Diese Gefahr war zudem nicht von vornherein auf Dünger beschränkt, welche für eine landwirtschaftliche Verwendung bestimmt waren und deshalb unter den Geltungsbereich der alten Düngerbuch-Verordnung fielen. Es war ohne weiteres vorstellbar, dass auch Düngerprodukte, die an sich für Zierpflanzen in Hausgärten bestimmt waren, den Weg auf eine Weide finden (sei es direkt oder indirekt) oder anderswie mit dem Futter von Rindern in Kontakt kommen würden. Angesichts der ausserordentlichen Widerstandsfähigkeit der infektiösen Prionen gegen hohe Temperaturen und gegen Umwelteinflüsse generell (vgl. GLATZEL/GOTTWEIN/AGUZZI, Prionen als Motor der transmissiblen spongiformen Enzephalopathien, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 633, und PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697) galt es zudem, möglichst jede Kontamination von Erdreich und Wasser mit potentiell gefährlichem Material zu vermeiden. Das Ausdehnen der Bewilligungspflicht auf nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche Tiermehl enthalten, drängte sich unter diesen Gesichtspunkten geradezu auf: So konnte vermieden werden, dass auch nach Einführung der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige landwirtschaftliche Dünger noch eine Lücke im Kampf gegen die Verbreitung von BSE-Prionen fortbestand. Zwar wäre nahe gelegen, dass der Verordnungsgeber diese Massnahme selber trifft. Nach dem Gesagten kam jedoch gestützt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung die entsprechende Kompetenz (subsidiär) auch dem Bundesamt zu.
4.3.3 Die Bewilligungspflicht für nichtlandwirtschaftliche Dünger musste zudem lediglich bis zum Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 - mithin bloss während zweier Monate - auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützt werden. Die betreffende Massnahme hielt sich damit in einem engen zeitlichen Rahmen, der den Anwendungsbereich der fraglichen Regelung nicht strapaziert. Ob das Bundesamt die streitige Bewilligungspflicht allenfalls auch direkt auf Art. 9 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 (TSG; SR 916.40) hätte stützen können (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.2 S. 318 f.), braucht hier nicht näher untersucht zu werden.
4.4 Angesichts dieser Gegebenheiten beruft sich die Beschwerdeführerin vergeblich auf das Übergangsrecht: Zwar durften gemäss Art. 35 Abs. 2 DüV jene Dünger, deren Inverkehrbringen zuvor keine Bewilligung erfordert hatte und die erst mit Inkrafttreten des neuen Rechts bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 ohne Bewilligung abgegeben werden. Allerdings erfüllten die Produkte der Beschwerdeführerin diese Voraussetzung nicht. Wie gesehen konnten sowohl landwirtschaftliche als auch nichtlandwirtschaftliche Dünger bereits ab 1. Januar 2001 - und mithin schon unter Geltung des alten Rechts - nur noch gestützt auf eine Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Dass sich dieser Rechtszustand für jene Dünger, die nicht in den Geltungsbereich der alten Dünger-Verordnung fielen, nicht unmittelbar aus einem Erlass ergab, sondern auf einer vom Bundesamt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützten Massnahme beruhte, ändert daran nichts. Im Übrigen steht der Wille des Verordnungsgebers fest, Produkte aus tierischen Abfallstoffen rasch aus den Düngern zu verbannen (bzw. die Abgabe von tiermehlhaltigen Düngern nur noch im Anschluss an eine individuelle Risikobeurteilung zu bewilligen; vgl. unten E. 5.1). Es ist deshalb ohne weiteres anzunehmen, dass er das Übergangsrecht entsprechend angepasst und Art. 35 Abs. 2 DüV anders formuliert hätte, wenn das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von nichtlandwirtschaftlichen Düngern nicht schon nach dem alten Recht ausgeschlossen gewesen wäre.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die streitige Massnahme verletze den Verhältnismässigkeitsgrundsatz; davon kann nach dem Gesagten jedoch keine Rede sein.
5.1 Die Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Dünger diente gewichtigen öffentlichen Interessen (Bekämpfung der Tierseuche BSE einerseits sowie Reduktion der Gefahr einer Ansteckung von Menschen mit vCJD andererseits) und war zweckmässig. Sie ermöglichte, für jedes tiermehlhaltige Produkt einzeln das konkrete Gefährdungspotenzial abzuschätzen und gestützt auf das Ergebnis dieser Beurteilung zu entscheiden, welche Dünger zugelassen werden sollen. Es ist evident, dass sich durch diese Massnahme die Wahrscheinlichkeit verringern liess, dass BSE-Prionen in die Umwelt gelangen.
5.2 Die Bewilligungspflicht musste damals auch erforderlich erscheinen: Selbst nach der systematischen Vernichtung der risikobehafteten Rinderorgane war es noch zu Neuansteckungen von Kühen gekommen. Zudem war bekannt, dass die orale Aufnahme von infektiösem Material die Hauptursache für die Verbreitung von BSE bildete (PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 694), dass dabei bereits kleinste Mengen für eine Neuansteckung ausreichten (vgl. E. 4.3.1) und dass selbst die Aufbereitung tierischer Abfälle gemäss den strengen Schweizer Vorschriften (Sterilisation durch Erhitzung auf eine Kerntemperatur von mindestens 133° C bei einem Druck von 3 bar während 20 Minuten; vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die Entsorgung tierischer Abfälle [AS 1993 S. 922]; heute: Ziff. 12 des Anhangs 4 der Verordnung vom 23. Juni 2004 über die Entsorgung von tierischen Nebenprodukten [VTNP; SR 916.441.22]) keine vollständige Inaktivierung von Prionen erreichen konnte (vgl. PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697). Bei diesen Gegebenheiten galt es überhaupt zu verhindern, dass infektiöses Material freigesetzt wird, das alsdann von Rindern eingenommen werden und zu Neuinfektionen führen könnte. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit einer Infektion mit BSE bei Düngern, die nicht zum Einsatz in der Landwirtschaft bestimmt sind, tatsächlich (noch) kleiner gewesen sein dürfte als bei landwirtschaftlichen Düngern, liess sie sich letztlich nicht gänzlich ausschliessen. Deshalb drängte es sich auf, alle Arten von Düngern gleich zu behandeln, umso mehr als die Unterscheidung zwischen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Düngern nur kurze Zeit später ohnehin aufgegeben wurde. Die Bewilligungspflicht war die schonendste Massnahme, mit welcher das Fortbestehen eines unnötigen Restrisikos ausgeschlossen werden konnte.
5.3 Mit Blick auf die Erforderlichkeit der Massnahme ist ebenso wenig zu beanstanden, dass das Bundesamt den Düngerproduzenten keine Übergangsfrist für den Abbau der Lagerbestände gewährt hat. Soweit unbedenkliche Produkte betroffen waren, konnten diese nämlich nach dem Einholen einer Bewilligung weiterhin abgegeben werden. Dies war unter anderem bei der Beschwerdeführerin der Fall, welcher das Inverkehrbringen ihrer hornmehlhaltigen Dünger innert kürzester Frist (am 2. Februar 2001) bewilligt worden ist (offenbar hatte sie nachzuweisen vermocht, ausschliesslich Hornmehl verwendet zu haben, bei welchem - aufgrund von Herkunft und Herstellungsverfahren - mit Sicherheit keine potentiell infektiösen Teile wie Hornzapfen oder Schädelknochen mitverarbeitet worden waren). Demgegenüber galt es jene Produkte, bei denen eine Kontamination mit BSE-Prionen nicht auszuschliessen war, möglichst rasch und konsequent aus dem Verkehr zu ziehen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin wird die Validität dieser Interessenabwägung nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Einsatz tiermehlhaltiger Dünger noch bis zum 1. August 2001 erlaubt blieb (vgl. Art. 10 DüBV). Ein sofortiges Verwendungsverbot mag zwar wünschenswert gewesen sein, die Einhaltung dieser Massnahme wäre aber weder kontrollierbar noch durchsetzbar gewesen.
5.4 Im vorliegenden Zusammenhang fällt weiter ins Gewicht, dass der Kampf gegen BSE - stets unter grosser Publizität - bereits zehn Jahre lang geführt worden war. Dabei war seit einiger Zeit allgemein bekannt, dass die Verwendung von tierischen Abfallstoffen in Futtermitteln (bzw. die orale Aufnahme von infektiösem Material) die Hauptursache für die Verbreitung der Krankheit darstellt. Jeder, der im Jahre 2000 noch mit tiermehlhaltigen Produkten handelte, nahm daher letztlich einschränkende gesundheitspolizeiliche Massnahmen in Kauf. Zudem darf nicht übersehen werden, dass die Bekämpfung von neuen Tierseuchen naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet ist. Eine Entschädigungspflicht des Staates kann sich deshalb von vornherein nicht einzig aus dem Umstand ergeben, dass die Behörden gewisse Abwehrmassnahmen unnötigerweise angeordnet oder die nachträglich als richtig erkannten Vorkehren nicht im bestmöglichen Zeitpunkt getroffen haben. Hinzu kommt, dass sich bei entsprechenden staatlichen Vorkehren regelmässig sowohl Kreise finden, für die eine schärfere Gangart vorteilhaft wäre, als auch solche, die ein möglichst schonendes Eingreifen wünschen (dies zeigt sich auch bei den hier interessierenden Massnahmen zur Bekämpfung von BSE: Die Landwirte stellten Schadenersatzansprüche gegen den Bund, weil dieser zu wenig schnell und zu wenig entschieden vorgegangen sei [vgl. BGE 132 II 305 ], während die Beschwerdeführerin nunmehr geltend macht, die sie betreffenden Massnahmen seien zu weit gegangen). Letztlich liegt es in der Natur der Sache, dass nicht auf alle Interessen gleichermassen Rücksicht genommen werden kann und dass Private durch Anordnungen des Staates zur Seuchenbekämpfung in ihren persönlichen oder geschäftlichen Interessen beeinträchtigt werden können; soweit es sich dabei um rechtmässige und sachlich vertretbare Abwehrmassnahmen handelt, sind derartige Nachteile entschädigungslos hinzunehmen.
5.5 Entsprechendes ist hier der Fall: Die Änderungen bei den Zulassungsvorschriften für Dünger zeitigten ihre Auswirkungen primär im Bereich der professionellen Landwirtschaft. Sollte die streitige Massnahme die Beschwerdeführerin dennoch - wie behauptet - gerade ausserhalb dieses Bereichs besonders hart getroffen haben, so ist dies zwar bedauerlich, gehört nach dem Gesagten aber zu ihrem Unternehmerrisiko. Jedenfalls hat das Bundesamt mit dem Ergreifen der streitigen Massnahmen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt: Die privaten Geschäftsinteressen, welche beeinträchtigt wurden, vermögen die öffentlichen, welche neben den im Vordergrund stehenden Anliegen der Seuchenbekämpfung und des Gesundheitsschutzes auch - insbesondere im Bereich des inländischen Fleischmarkts und des Aussenhandels - solche volkswirtschaftlicher Natur umfassten, nicht aufzuwiegen. Das Vorgehen des Bundesamts ist deshalb auch mit Blick auf die Zweck-Mittel-Relation nicht zu beanstanden.
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, für die Abgabe ihrer Dünger über "Bewilligungen" verfügt zu haben, auf deren Fortbestehen sie habe vertrauen dürfen. Die von ihr hergestellten Produkte unterlagen allerdings bis zur Revision der alten Düngerbuch-Verordnung gerade nicht der Bewilligungspflicht, sondern waren im Anmeldeverfahren zuzulassen. Die Beschwerdeführerin will sich mit diesen Vorbringen wohl auf den Verfügungscharakter berufen, welcher ihres Erachtens der Anmeldung bzw. deren Bestätigung durch die Eidgenössische Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (vgl. Art. 9 Abs. 3 aDüBV) zukommt.
6.1 Die Rechtsnatur der Anmeldung nach der alten Düngerbuch-Verordnung ist noch ungeklärt (für die heutige Regelung vgl. Art. 19 ff. DüV): Das Anmeldeverfahren umfasste einerseits eine gewisse (administrative) Prüfung, vor deren Abschluss das Produkt nicht als angemeldet galt (vgl. Art. 9 aDüBV, insb. Abs. 3). Die Anmeldung war damit jedenfalls nicht rein deklaratorischer Natur; dies ergibt sich auch aus Art. 10 aDüBV, welcher einige Fälle vorsah, in denen eine bestätigte Anmeldung von den Behörden förmlich zu "widerrufen" war. Andererseits wurde im Erlass aber deutlich zwischen der Anmeldung und der - eine Verfügung darstellenden - Bewilligung unterschieden. Letztlich kann die Frage nach der Rechtsnatur der Anmeldung offenbleiben, weil sie für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist. So oder anders war vorliegend keine Vertrauenslage geschaffen worden, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte.
6.2 Mit der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstand im Herbst 2000 eine neue Sachlage, an welche die Regelung des Zulassungsverfahrens für Dünger angepasst wurde. Damit hatten sich seit dem Zeitpunkt, in dem die Produkte der Beschwerdeführerin ursprünglich zugelassen worden waren, sowohl die Sach- als auch die Rechtslage verändert. Diesen neuen Gegebenheiten waren die bestehenden Zulassungen anzupassen, unabhängig davon, ob sie in Verfügungsform gekleidet waren oder nicht (vgl. etwa BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Zwar hätte die Beschwerdeführerin einen förmlichen Widerruf der Zulassung mit einem Rechtsmittel anfechten können. Dies hätte aber - entgegen ihren Vorbringen - keineswegs dazu geführt, dass sie ihre Produkte weiterhin hätte abgeben dürfen; die Annahme, es wäre ihr während der Dauer des Widerrufsverfahrens möglich gewesen, ihre Lagerbestände abzustossen, erscheint abwegig, weil ihrer Beschwerde unter den gegebenen Umständen mit Sicherheit die aufschiebende Wirkung entzogen worden wäre.
7. In ihren (insoweit nicht sehr klaren) Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin das Informationsverhalten des Bundesamts in zweifacher Hinsicht:
7.1 Erstens macht sie geltend, selber nur ungenügend über die Tragweite der im Düngerbereich ergriffenen Massnahmen und die Bewilligungsmöglichkeit für die einzelnen Produkte informiert worden zu sein. Insbesondere habe das Bundesamt das "Verbot" der tiermehlhaltigen Dünger zu spät bekannt gegeben, so dass die betreffenden Produkte schon produziert gewesen seien.
7.1.1 Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Handlungsbedarf erst im Oktober 2000 mit Bekanntwerden der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstanden ist. Alsdann mussten sich die verschiedenen betroffenen Bundesämter (für Veterinärwesen, für Gesundheit und für Landwirtschaft) zunächst über die veränderte Sachlage und die zu ergreifenden Massnahmen klar werden, was eine gewisse Zeit in Anspruch nahm. Erst am 11. Dezember 2000 fand die Ämterkonsultation statt, gestützt auf welche das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement am 21. Dezember 2000 Art. 6 Abs. 2bis in die alte Düngerbuch-Verordnung einfügte.
7.1.2 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat bereits am 15. Dezember 2000 eine Informationsveranstaltung durchgeführt, zu welcher auch die Beschwerdeführerin eingeladen war. Angesichts der geschilderten Abläufe ist nicht ersichtlich, inwiefern das Bundesamt früher hätte informieren können oder müssen. Es darf diesem nicht vorgeworfen werden, dass es mit der Information interessierter Kreise zugewartet hat, bis über das weitere Vorgehen Klarheit bestand; im Gegenteil, könnte es doch allenfalls eine Pflichtverletzung darstellen, wenn überstürzt Massnahmen angekündigt würden, die in der Folge gar nicht umgesetzt werden.
7.1.3 Ferner versteht sich von selbst, dass am Informationsanlass vom 15. Dezember 2000 noch keine Einzelheiten über die Voraussetzungen bekannt waren, unter denen hornmehlhaltige Produkte bewilligt werden würden, war doch die Bewilligungspflicht zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal formell statuiert. Immerhin wurde bereits damals kommuniziert, dass die Herkunft des Hornmehls bzw. die Art und Weise seiner Gewinnung für den Entscheid über die "Unbedenklichkeit" der Produkte ausschlaggebend sein werde. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin bereits ausrechnen, worauf es im Bewilligungsverfahren ankommen würde, und ihre Gesuche entsprechend vorbereiten. In der Folge erhielt sie denn auch blosse zwei Wochen nach der Gesuchseinreichung am 19. Januar 2001 (provisorische) Bewilligungen für die Abgabe ihrer hornmehlhaltigen Produkte. Auch insoweit ist ein pflichtwidriges Fehlverhalten des Bundesamts zu verneinen.
7.2 Zweitens sieht die Beschwerdeführerin eine schädigende Handlung des Bundesamts für Landwirtschaft in der ihres Erachtens unzureichenden bzw. falschen Information der Medien und der Öffentlichkeit. Das Bundesamt habe stets von einem "Verbot" aller tiermehlhaltigen Dünger gesprochen und zu wenig auf die Möglichkeit hingewiesen, dass individuelle Bewilligungen (insbesondere für hornmehlhaltige Produkte) eingeholt werden könnten.
7.2.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren dahingehenden Vorwurf lediglich auf ein einziges Schreiben des Bundesamts für Landwirtschaft vom 20. Dezember 2000. Darin wird in der Tat betont, das Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallstoffen sei ab 1. Januar 2001 "untersagt", ohne gleichzeitig von der Bewilligungsmöglichkeit zu sprechen; dies, obschon unstreitig ist, dass eine solche zumindest für hornmehlhaltige Produkte schon damals konkret vorgesehen war. Das fragliche Schreiben war indessen - soweit ersichtlich - nicht an die Öffentlichkeit, sondern allein an die Düngerproduzenten gerichtet, welche aufgefordert wurden, ihre tiermehlhaltigen Dünger zu bezeichnen. Weil diese bereits zuvor korrekt informiert worden waren, kommt der Auslassung im Schreiben vom 20. Dezember 2000 keine besonders grosse Bedeutung zu. Weitere Beispiele von Fehlinformationen vermag die Beschwerdeführerin nicht anzuführen.
7.2.2 Sie beruft sich im vorliegenden Zusammenhang überhaupt vorab auf die Reaktion ihrer Kunden, welche keinerlei tiermehlhaltigen Dünger (auch nicht solche mit Hornmehl) mehr beziehen wollten; teilweise sandten die Kunden offenbar gar bereits bezogene Ware zurück, ungeachtet der Möglichkeit, dass die betreffenden Produkte bewilligt werden könnten. Die Beschwerdeführerin sieht das entsprechende Verhalten direkt in einer pflichtwidrigen Informationstätigkeit des Bundesamts für Landwirtschaft begründet. Mit ihrer Argumentation, welche offensichtlich zu kurz greift, vermag sie zwar darzutun, dass der Markt mit Verunsicherung auf die neuen Zulassungsvorschriften für Dünger reagiert hat. Sie unterschlägt jedoch, dass dies eine Vielzahl verschiedener Ursachen hatte und vorliegend - schon wegen der allgemeinen Implikationen - ohne weiteres in der Natur der Sache lag. Ein pflichtwidriges Informationsverhalten des Bundesamts lässt sich deshalb von vornherein nicht allein mit der Reaktion der Kunden der Beschwerdeführerin belegen.
7.2.3 Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführerin allerdings insoweit Recht zu geben, als wohl nicht alle Mitteilungen des Bundesamts für Landwirtschaft optimal formuliert waren; auch der Ausdruck "de facto Verbot", der verschiedentlich verwendet wurde, mag etwas ungeschickt erscheinen. Insgesamt waren die amtlichen Pressemitteilungen und Informationsschreiben aber genügend klar abgefasst und liessen insbesondere keinen Zweifel darüber, dass die Möglichkeit bestand, eine Bewilligung - vorab für die Abgabe von hornmehlhaltigen Düngerprodukten - zu beantragen; wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, wurde auf diese Möglichkeit denn auch in verschiedenen Zeitungsberichten ausdrücklich hingewiesen. Die Art und Weise, in welcher das Bundesamt die Öffentlichkeit informiert hat, erscheint damit nicht als pflichtwidrig.
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Art. 3 Abs. 1 VG; Art. 27 GSchG; Art. 29 USG; Art. 2 aDüV; Art. 6 Abs. 2bis aDüBV; Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung; Verantwortlichkeit des Bundes für die im Kampf gegen den Rinderwahnsinn (BSE) getroffenen Massnahmen; Bewilligungspflicht für die Zulassung von tiermehlhaltigen Düngern. Gesetzliche Regelung der Zulassung von Düngemitteln vor und nach dem 1. Januar 2001 (E. 2). Rechtliche Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Bundes (E. 3). Gesetzliche Grundlage für die Einführung einer Bewilligungspflicht für Dünger, die nicht zur landwirtschaftlichen Verwendung bestimmt sind (E. 4). Verhältnismässigkeit der eingeführten Bewilligungspflicht (E. 5) und Anpassung der bestehenden Zulassungen an die neue Sach- und Rechtslage (E. 6). Keine pflichtwidrige Informationstätigkeit des Bundesamts für Landwirtschaft (E. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Im Jahre 1986 trat in Grossbritannien erstmals der sog. Rinderwahnsinn (Bovine spongiforme Enzephalopathie; kurz: BSE) auf. Dabei handelt es sich um eine chronisch-degenerative Krankheit des Zentralnervensystems des Rinds, die stets tödlich ausgeht. In der Folge wurden in ganz Europa verschiedene Massnahmen zur Eindämmung und Ausrottung dieser übertragbaren Krankheit ergriffen. Unmittelbar nachdem am 2. November 1990 der erste BSE-Fall in der Schweiz aufgetreten war, hat das Bundesamt für Veterinärwesen die Verwendung jener Teile des Rinds für die menschliche Ernährung verboten, bei welchen ein Risiko besteht, dass sie infektiöses Gewebe enthalten (sog. spezifiziertes Risikomaterial: vorab Knochenmark, Gehirn und gewisse andere Organe; vgl. Art. 6 der Verordnung über Sofortmassnahmen gegen die spongiforme Enzephalopathie der Wiederkäuer [VSEW; AS 1990 S. 1921]). Weitere Massnahmen zielten darauf ab, infektiöses Material aus dem Futter der Rinder zu entfernen; insbesondere wurde die Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer verboten (vgl. Art. 4 VSEW).
A.b Weil sich in der Zwischenzeit gezeigt hatte, dass auch eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht, wurde auf den 1. Mai 1996 jegliche Verwendung der risikobehafteten Rinderorgane untersagt; das spezifizierte Risikomaterial musste ab diesem Zeitpunkt systematisch vernichtet werden (vgl. Art. 181 Abs. 1 der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 [TSV; SR 916.401] in der Fassung vom 17. April 1996 [AS 1996 S. 1215]) und durfte nicht mehr - wie bis anhin üblich - zu Schweine- oder Geflügelfutter verarbeitet werden. Durch diese Massnahme sollte vermieden werden, dass es in Tiermehlfabriken, die sowohl Futter für Wiederkäuer als auch solches für andere Tiere herstellen, zu Kreuzkontaminationen kommt. Aufgrund von wissenschaftlichen Studien, welche auf die Möglichkeit einer vertikalen Übertragung von BSE hinwiesen, wurde weiter die Tötung aller direkten Nachkommen von erkrankten Kühen angeordnet (Art. 178 Abs. 2 TSV in der Fassung vom 16. September 1996 [AS 1996 S. 2559]). Kurze Zeit später wurde zudem die jeweilige Schlachtung der gesamten Herde von erkrankten Tieren beschlossen (Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1996 über befristete Sofortmassnahmen gegen die BSE im schweizerischen Rindviehbestand [AS 1996 S. 3485]; vgl. zum Ganzen: BGE 132 II 305 lit. C und D S. 309 ff.). Aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse, welche eine verbesserte Identifizierung der Risikotiere innerhalb der betroffenen Herde erlaubten, wurde auf den 1. Juli 1999 von der Herden- zur Kohortenschlachtung übergegangen (Art. 178 Abs. 1 lit. d TSV in der Fassung vom 15. März 1999 [AS 1999 S. 1527]).
A.c In der Folge kam es jedoch weiterhin zu Neuansteckungen mit BSE: Im Oktober 2000 wurde die Krankheit auch bei zwei Rindern festgestellt, die nach dem 1. Mai 1996 - mithin nach dem Zeitpunkt, in welchem die verschärften Massnahmen zur Bekämpfung von BSE in Kraft getreten sind - geboren worden waren. Deshalb wurden weitere Vorkehren getroffen; insbesondere wurde ab 1. Januar 2001 gänzlich verboten, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern (Art. 183 TSV in der Fassung vom 20. Dezember 2000 [AS 2001 S. 259 f.]; für eine Übersicht über alle ergriffenen Massnahmen vgl. LUKAS PERLER, Bovine spongiforme Enzephalopathie [BSE]: Auftreten und Entwicklung in Europa, in: Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie 152/2001 S. 58, [www.sanp.ch/pdf/2001/2001-02/2001-02-011.pdf] sowie die detaillierte Chronologie des Bundesamts für Veterinärwesen [www.bvet.admin.ch/tiergesundheit/00199/00200/index.html?lang=de&download=01531_de.pdf]).
B. Im Kampf gegen BSE wurden Ende des Jahres 2000 auch die einschlägigen Bestimmungen über die in der Landwirtschaft zugelassenen Düngemittel revidiert. Dünger, die Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten und bis anhin bloss meldepflichtig gewesen waren, durften ab 1. Januar 2001 nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden (vgl. E. 2.4). Demzufolge ersuchte die Kommanditgesellschaft Y. am 19. Januar 2001 für 41 Düngerprodukte mit Inhaltsstoffen tierischer Herkunft, die sie bisher bewilligungsfrei hatte abgeben können, um eine Bewilligung für das Inverkehrbringen. Jene zwölf ihrer Produkte, die als bewilligungspflichtiges Material einzig Hornmehl enthielten, wurden vom Bundesamt für Landwirtschaft zunächst provisorisch (Verfügungen vom 2. Februar 2001) und anschliessend definitiv bewilligt (Verfügungen vom 20. Juli 2001). Am 26. Februar 2001 zog die Y. die Bewilligungsgesuche für die Dünger mit Fleisch- und Knochenmehl zurück, weil sie zur Auffassung gelangt war, dass für deren Abgabe gemäss den Übergangsbestimmungen der neuen Düngerverordnung (vgl. E. 2.4 und E. 4.4) keine Bewilligung erforderlich sei.
C. In der Folge ersuchte die Y. wiederholt um Erlass einer Feststellungsverfügung, wonach sie ihre Dünger mit Fleisch- oder Knochenmehl (gestützt auf das Übergangsrecht) bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgeben dürfe. Am 25. Juni 2001 nahm das Bundesamt für Landwirtschaft abschlägig Stellung und betonte, nach dem 1. Januar 2001 dürften Dünger, die Tiermehl enthielten, nicht mehr ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Hiergegen gelangte die Y. an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche die Rechtsmittelverfahren am 30. Dezember 2002 als gegenstandslos abschrieb, nachdem die gesamten streitbetroffenen Düngerbestände in der Zwischenzeit entweder vernichtet (fleisch- und knochenmehlhaltige Produkte) oder verkauft worden waren (hornmehlhaltige Produkte).
D. Bereits am 19. Dezember 2001 hatte die Y. beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein Schadenersatzbegehren eingereicht, weil das Bundesamt für Landwirtschaft im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Düngemittel rechtswidrig gehandelt habe. Sie rügte insbesondere, dass es bei Düngern für Zierpflanzen und Hausgärten sowie bei Kompostierungsmitteln an einer gesetzlichen Grundlage für entsprechende Massnahmen fehle (vgl. E. 4). Das Schadenersatzverfahren war sistiert worden, bis die bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements hängigen Beschwerdeverfahren abgeschlossen waren. Am 8. Oktober 2003 erstattete das Bundesamt für Veterinärwesen einen Amtsbericht zur Frage, wie die Gefährlichkeit von Düngemitteln mit Blick auf BSE Ende des Jahres 2000 zu beurteilen gewesen sei. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2004 wies das Eidgenössische Finanzdepartement das Schadenersatzbegehren der Y. ab.
E. Hiergegen beschwerte sich die neu gegründete X. AG, in welche die Aktiven und Passiven der Y. eingebracht worden waren, erfolglos bei der Eidgenössischen Rekurskommission für die Staatshaftung (Urteil vom 29. November 2005).
F. Am 16. Januar 2006 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'215'244.80 zuzusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 27 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) schreibt eine Bodenbewirtschaftung vor, welche - entsprechend dem Stand der Technik - die Gewässer nicht beeinträchtigt. Insbesondere ist auf die Abschwemmung und Auswaschung von Düngern und Pflanzenbehandlungsmitteln zu achten, wobei die nähere Regelung dieses Problembereichs dem Bundesrat übertragen wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 lit. c GSchG). Auch das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften über Düngemittel zu erlassen; es zählt diese zu den Stoffen, welche aufgrund ihrer Eigenschaften, Verwendungsart oder Verbrauchsmenge die Umwelt oder (mittelbar) den Menschen gefährden können (Art. 29 USG).
2.2 Gestützt auf diese Ermächtigungen erliess der Bundesrat die Verordnung vom 26. Januar 1994 über das Inverkehrbringen von Düngern und diesen gleichgestellten Erzeugnissen (Dünger-Verordnung, aDüV; AS 1994 S. 700 ff.). Diese Verordnung regelte das Inverkehrbringen von Düngern "zur Verwendung in der Landwirtschaft" (Art. 2 aDüV) und unterschied grundsätzlich zwischen Düngern, die ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden durften (Art. 8 ff. aDüV), und solchen, deren Abgabe bewilligungspflichtig war (Art. 11 ff. aDüV). Mit der Einteilung der einzelnen Dünger in eine der beiden Gruppen war das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement betraut, welches zu diesem Zweck insbesondere eine Liste der nicht bewilligungspflichtigen Produkte zu erstellen hatte (Art. 8 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 lit. a aDüV). Weiter hatte es die verschiedenen Dünger genau zu definieren und die Anforderung an deren Eigenschaften im Detail zu regeln (Art. 8 Abs. 2 aDüV). Diesem Rechtsetzungsauftrag ist das Departement durch Erlass der Verordnung vom 8. Mai 1995 über Dünger und diesen gleichgestellten Erzeugnisse (Düngerbuch-Verordnung, aDüBV; AS 1995 S. 2809 ff.) nachgekommen, welche einerseits ausführliche Vorschriften über die Zusammensetzung und die Kennzeichnung der Dünger sowie über Analyse und Toleranzen enthielt und andererseits in mehreren Anhängen die nicht bewilligungspflichtigen Dünger aufzählte (vgl. Art. 6 Abs. 1 aDüBV). Zur Erleichterung der amtlichen Kontrolle (vgl. Art. 10 aDüV) war für den Grossteil der nicht bewilligungspflichtigen Dünger ein Meldeverfahren vorgesehen (Art. 8 Abs. 1 aDüBV). Die meldepflichtigen Dünger waren bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene anzumelden, welche die eingereichten Unterlagen prüfte und - sofern diese zu keinen Bemerkungen Anlass gaben - die Anmeldung bestätigte (Art. 9 aDüBV).
2.3 Weitere Regelungen zum Schutz von Mensch und Umwelt vor schädlichen Einwirkungen durch Dünger hatte der Bundesrat in der Verordnung vom 9. Juni 1986 über umweltgefährdende Stoffe (Stoffverordnung, StoV; AS 1986 S. 1254 ff.) erlassen (in Kraft bis zum 1. August 2005; AS 2005 S. 2695). In deren Art. 21 wurden die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Dünger einer Meldepflicht unterstellt, wobei sich das Anmeldeverfahren nach der alten Düngerverordnung richtete (Abs. 1 lit. c [Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1749] und Abs. 4 [Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678]). Von der Meldepflicht ausgenommen waren jene Erzeugnisse, welche gemäss der alten Dünger-Verordnung bzw. alten Düngerbuch-Verordnung ohne Anmeldung abgegeben werden konnten (Art. 21 Abs. 1bis StoV in der Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678); eine Bewilligungspflicht war für nichtlandwirtschaftlich verwendete Dünger grundsätzlich nicht vorgesehen (Art. 22 StoV e contrario). Der Anhang 4.5 zur Stoffverordnung (Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1752 ff.) enthielt weitere detaillierte Normen zur Düngerabgabe, unter anderem auch den Grundsatz, wonach nur Dünger abgegeben werden durften, welche weder Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden konnten (Ziff. 21 lit. a). Es war Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, sicherzustellen, dass nur Erzeugnisse abgegeben werden, welche diesen (und den übrigen in Anhang 4.5 formulierten) Anforderungen genügten (Ziff. 25 Abs. 1 lit. f, Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2915).
2.4 Dünger, die Erzeugnisse aus tierischen Abfällen enthalten, zählten zu den Abfalldüngern (Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 aDüV) bzw. zu den organischen oder organisch-mineralischen Düngern (Art. 15 Abs. 1 lit. d aDüBV). Sowohl die landwirtschaftlich als auch die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Produkte durften ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden, waren aber bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 aDüBV; vgl. Anhang 2 Ziff. 6.1 und Anhang 3 Ziff. 9.12-9.19 aDüBV) bzw. dem Bundesamt für Landwirtschaft (Art. 21 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 StoV [Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2913]) anzumelden. Auf den 1. Januar 2001 trat für die landwirtschaftlichen Dünger eine neue Regelung in Kraft (vgl. Sachverhalt, lit. B): Gemäss Art. 6 Abs. 2bis aDüBV (in die Verordnung eingefügt am 21. Dezember 2000; AS 2001 S. 170) konnten Dünger, welche Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten, nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden. Betroffen waren alle gängigen Erzeugnisse aus tierischen Abfällen: Blutmehl und andere Blutprodukte (lit. a), Gelatine aus Abfällen von Wiederkäuern (lit. b), Fleischmehl und Fleischknochenmehl (lit. c), Griebenmehl und Griebenkuchen (lit. d), Knochenschrot (lit. e), Fett, das aus nicht geniessbaren Teilen von Schlachtabfällen extrahiert wurde (lit. f), Horn- und Klauenmehl (lit. g), Produkte, die aus Erzeugnissen nach lit. a-g hergestellt wurden (lit. h) sowie Abfälle der Produkte nach lit. a-h (lit. i).
2.5 Diese Revision nahm letztlich bloss das kurz darauf erlassene neue, heute geltende Recht vorweg: In der Verordnung vom 10. Januar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Dünger-Verordnung, DüV; SR 916.171), welche am 1. März 2001 in Kraft getreten ist, hat der Bundesrat das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern, welche tierische Abfälle enthalten, generell ausgeschlossen (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und Art. 7 DüV). Dementsprechend werden in der Verordnung des EVD vom 28. Februar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Düngerbuch-Verordnung EVD, DüBV; SR 916.171.1) die gleichen Inhaltsstoffe, welche bereits Gegenstand von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV bildeten, ausdrücklich der Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 in Verbindung mit dem Anhang 2 DüBV). Das geltende Recht unterscheidet dabei nicht mehr - wie zuvor Art. 2 aDüV - zwischen einer landwirtschaftlichen und einer nichtlandwirtschaftlichen Verwendung der Produkte. Art. 1 Abs. 1 DüV in der ursprünglichen Fassung (AS 2001 S. 522) definierte den Geltungsbereich zwar noch über eine Aufzählung der Verwendungsbereiche der Düngemittel; diese war aber derart weit gefasst, dass unbestrittenermassen alle hier interessierenden Produkte in den Geltungsbereich fielen. Die heute geltende (vom 18. Mai 2005 datierende) Fassung kennt (auch) vom Wortlaut her keine Einschränkungen mehr.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Bundesamt für Landwirtschaft habe widerrechtlich gehandelt, indem es ab dem 1. Januar 2001 tiermehlhaltige Dünger nicht nur in der Landwirtschaft, sondern auch für die "nichtlandwirtschaftliche Verwendung" bewilligungspflichtig erklärt habe. Diese Massnahme habe bei ihr zum eingeklagten Schaden von rund 2,2 Mio. Franken geführt: Weil sie ihren Jahresumsatz zu 75 Prozent in der ersten Jahreshälfte erziele, habe sie im Januar 2001, als die Bewilligungspflicht in Kraft getreten sei, über volle Lagerbestände verfügt, die sie nicht mehr habe verkaufen können. Jene Dünger, die Fleisch- oder Knochenmehl enthielten, habe sie schliesslich vernichten müssen, weil sie nicht mehr handelbar gewesen seien. Der hornmehlhaltige Dünger, für dessen Abgabe sie Bewilligungen erhalten habe, sei nur mit Schwierigkeiten und erst nach zusätzlichen Aufwendungen absetzbar gewesen. Eine schädigende Handlung sieht die Beschwerdeführerin sodann in der ihres Erachtens verunglückten Informationstätigkeit des Bundesamts. Schliesslich macht sie eine Verletzung von Treu und Glauben geltend, weil sie auf den Fortbestand der "Bewilligungen" für die Abgabe ihrer Produkte habe vertrauen dürfen.
3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den seine Organe und seine Beamten Dritten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügen. Widerrechtlich ist eine Schadenzufügung dann, wenn die Rechtsordnung verletzt wurde, indem Organe oder Beamte Gebote missachtet bzw. gegen Verbote verstossen haben; allerdings müssen die verletzten Verhaltensnormen gerade dem Schutz vor solchen Schädigungen dienen. Die Rechtsprechung bejaht eine Widerrechtlichkeit des Verhaltens überdies dann, wenn Beamte gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verstossen oder das ihnen gesetzlich eingeräumte Ermessen - im Sinne eines qualifizierten Ermessensfehlers - überschreiten oder missbrauchen (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 118 Ib 473 E. 2 S. 476 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Liegt eine Verletzung absoluter Rechte (insb. Leben, Gesundheit, Eigentum) ohne Rechtfertigungsgrund vor, so ergibt sich die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung grundsätzlich direkt aus diesem Erfolg, ohne dass es zusätzlich eines verpönten Verhaltens im dargestellten Sinne bedürfte (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d S. 581 f.). Eine blosse Vermögensschädigung ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist demgegenüber - wie gesehen - nur widerrechtlich, wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dient. Dabei stellt allerdings nicht jede noch so geringfügige Amtspflichtverletzung eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar; vielmehr ist erforderlich, dass eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen ist (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 318). Weiter reicht nicht aus, dass sich die schädigende Handlung im Nachhinein als gesetzwidrig erweist: Haftungsbegründend ist lediglich eine unentschuldbare Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlaufen wäre. Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte bewahren, nicht aber die Normen des anzuwendenden materiellen Rechts selber schützen (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d/dd S. 582).
3.4 Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin abgewiesen, weil sie die schädigende Massnahme nicht als widerrechtlich erachtete bzw. das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung verneinte. Sie hat sich weder mit dem Kausalzusammenhang zwischen der Bewilligungspflicht für das Inverkehrbringen von Düngern und dem geltend gemachten Schaden noch mit der Schadenshöhe befasst. Das vorliegende Verfahren hat sich deshalb grundsätzlich auf die Frage der Widerrechtlichkeit zu beschränken.
4. Die Beschwerdeführerin erachtet als widerrechtlich, dass das Bundesamt für Landwirtschaft auf den 1. Januar 2001 auch die tiermehlhaltigen Dünger, die zur nichtlandwirtschaftlichen Verwendung für Zierpflanzen und in Hausgärten bestimmt waren, einer Bewilligungspflicht unterstellt hat; für eine entsprechende Massnahme habe es keine gesetzliche Grundlage gegeben. Zwar sei die alte Düngerbuch-Verordnung geändert und in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eine Bewilligungspflicht für Dünger mit Tiermehl statuiert worden. Diese Bestimmung habe aber lediglich die landwirtschaftlichen Dünger erfasst, weshalb die nichtlandwirtschaftlichen Dünger am 1. Januar 2001 - der unveränderten Regelung der Stoffverordnung entsprechend - weiterhin bewilligungsfrei hätten in Verkehr gebracht werden dürfen. Daran habe alsdann auch das Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 nichts geändert, obschon dieses an sich das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallprodukten generell ausschliesse: Die Übergangsregelung habe ausdrücklich vorgesehen, dass Dünger, die erst gestützt auf das neue Recht bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgegeben werden durften (Art. 35 Abs. 2 DüV).
4.1 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat im Verfahren vor der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements erklärt, mit Inkrafttreten von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV habe es den Begriff "zur Verwendung in der Landwirtschaft" weit ausgelegt und sämtliche Dünger der alten Dünger-Verordnung und der alten Düngerbuch-Verordnung unterstellt. Mithin hat es die neue Regelung tatsächlich auch auf jene Dünger angewandt, welche es zuvor der Stoffverordnung unterstellt gehabt hatte. Nach seinen Angaben sah sich das Bundesamt zu diesem Vorgehen gezwungen, weil nur so die Wirkung der neuen Massnahmen im Kampf gegen BSE "auf ganzer Linie" hätten gewährleistet werden können; eine Revision der Stoffverordnung bis zum 1. Januar 2001 sei aus zeitlichen Gründen nicht machbar gewesen. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat dem Bundesamt bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der alten Düngerverordnung und der Stoffverordnung zwar "ein (gewisses) Ermessen" zugestanden. Letztlich hat die Vorinstanz aber offen gelassen, ob sich das beanstandete Vorgehen auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen vermochte bzw. ob es eine zulässige Praxisänderung darstellte. Sie hat es nämlich mit Blick auf die polizeiliche Generalklausel von vornherein als bundesrechtskonform betrachtet.
4.2 Die Kritik, welche die Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid übt, erscheint insoweit nicht unberechtigt, als eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel als solche (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340 f.; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118) im vorliegenden Zusammenhang problematisch ist. Wieso allein bezüglich der nichtlandwirtschaftlichen Dünger ein Fall von zeitlicher Dringlichkeit hätte vorliegen sollen, leuchtet nicht ohne weiteres ein und wird von der Vorinstanz auch nicht näher begründet. Zwar wurde die Stoffverordnung vom Bundesrat erlassen, während es sich bei der am 21. Dezember 2000 geänderten alten Düngerbuch-Verordnung um einen Erlass des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements handelte. Es ist jedoch schwer einzusehen, wieso nur die eine, nicht aber die andere Verordnung kurzfristig hätte geändert werden können: Die vom Departement in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eingeführte Regelung stimmt wörtlich mit jener überein, welche der Bundesrat selber nur wenige Tage später (am 10. Januar 2001) als Teil der neuen Dünger-Verordnung erlassen hat. Hinzu kommt, dass die Änderung der einschlägigen Bestimmungen über die Abgabe von Düngern letztlich bloss die Regelung nachvollzog, welche Gegenstand der einen Tag früher erfolgten bundesrätlichen Revision der Vorschriften über die zulässigen Futtermittel bildete (Art. 183 TSV; vgl. Sachverhalt, lit. Ac). Unter diesen Voraussetzungen sollte es dem Bundesrat eigentlich möglich gewesen sein, gleichzeitig mit den übrigen Anpassungen auch die Stoffverordnung entsprechend zu revidieren. Wie es sich damit verhält, kann hier indessen offenbleiben, zumal das Vorgehen des Bundesamts für Landwirtschaft letztlich selbst ohne Revision der Stoffverordnung rechtmässig war.
4.3 Zwar wurden die einschlägigen Bestimmungen für nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche an sich nur eine Anmeldepflicht vorsahen, nicht angepasst; das Einführen der streitigen Bewilligungspflicht auf den 1. Januar 2001 lässt sich dennoch auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen. Wie gesehen war es Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, zu verhindern, dass für Mensch oder Umwelt gefährliche Dünger abgegeben werden (vgl. E. 2.3). Die einschlägigen Bestimmungen des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung, welche das Bundesamt mit dieser Aufgabe betrauten, beinhalteten nicht bloss eine (abstrakte) Umschreibung von dessen Aufgabenbereich. Vielmehr verschafften sie der Behörde die Kompetenz, gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Das Bundesamt für Landwirtschaft war damit ermächtigt und verpflichtet, zum Schutz von Mensch und Umwelt in Bezug auf die Zulassung von Düngern auch dann geeignete Vorkehren zu treffen, wenn es die gebotene Massnahme nicht auf eine bestimmte, ausdrückliche Regelung in der Stoffverordnung stützen konnte. Unter welchen genauen Voraussetzungen sich das Bundesamt im Allgemeinen auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung berufen konnte, braucht hier nicht im Einzelnen untersucht zu werden; es steht ausser Frage, dass diese Regelung im vorliegenden Fall anwendbar war:
4.3.1 Als hoch ansteckende und äusserst hartnäckige Tierseuche stellt BSE klarerweise eine nicht unbedeutende Gefahr für die Umwelt dar. Zudem gilt seit Ende der 90er Jahre als sicher, dass auch die beim Menschen erstmals 1996 aufgetretene Variante der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit (vCJD) durch eine Ansteckung mit BSE-Prionen ausgelöst wird (vgl. ROGIVUE/GOTTWEIN/AGUZZI/GLATZEL, Transmissible spongiforme Enzephalopathien beim Menschen, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 688). Ende 2000 waren bereits zahlreiche Massnahmen zur Bekämpfung von BSE ergriffen worden, welche insbesondere die Vernichtung der Kadaver aller erkrankten Tiere, das Verbot der Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer sowie - seit Mai 1996 - auch die Vernichtung der risikobehafteten Organe sämtlicher geschlachteter Rinder umfassten (vgl. Sachverhalt, lit. A). Als im Herbst 2000 erstmals bei zwei nach dem Mai 1996 geborenen Kühen BSE festgestellt wurde, erwiesen sich diese Vorkehren allerdings in ihrer Gesamtheit als unzureichend. Die Behörden hatten deshalb weiterführende Massnahmen zu ergreifen, welche zwangsläufig rigoros sein mussten; einerseits waren die naheliegenden Vorkehren schon getroffen worden und andererseits war bekannt, dass bereits eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht (offenbar genügt weniger als ein Gramm davon, vgl. PERLER/ GUIDON/SCHMIDT, Die Bekämpfung der BSE: Ein Prüfstein für den Veterinärdienst, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 695). Deshalb versuchten die Bundesbehörden, die Gefahr, dass Rinder mit ihrer Nahrung infektiöse Prionen aufnehmen, weiter zu reduzieren. Die wichtigste diesbezügliche Massnahme stellt klarerweise das generelle Verbot dar, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern. Die Einschränkungen betreffend das Inverkehrbringen von Düngern mit Tiermehl bildeten flankierende Massnahmen hierzu. Ihr Ziel war es, möglichst zu verhindern, dass Rinder auf gedüngten Weiden oder durch Kontamination der Futtermittel im Landwirtschaftsbetrieb versehentlich infektiöses Tiermehl einnahmen.
4.3.2 Gemäss den Auskünften der zuständigen Fachbehörde (Bundesamt für Veterinärwesen), auf welche die Vorinstanz zulässigerweise abstellen durfte, bestand eine - wenn auch geringe - Gefahr, dass sich Rinder über die orale Aufnahme von tiermehlhaltigem Dünger mit BSE ansteckten. Diese Gefahr war zudem nicht von vornherein auf Dünger beschränkt, welche für eine landwirtschaftliche Verwendung bestimmt waren und deshalb unter den Geltungsbereich der alten Düngerbuch-Verordnung fielen. Es war ohne weiteres vorstellbar, dass auch Düngerprodukte, die an sich für Zierpflanzen in Hausgärten bestimmt waren, den Weg auf eine Weide finden (sei es direkt oder indirekt) oder anderswie mit dem Futter von Rindern in Kontakt kommen würden. Angesichts der ausserordentlichen Widerstandsfähigkeit der infektiösen Prionen gegen hohe Temperaturen und gegen Umwelteinflüsse generell (vgl. GLATZEL/GOTTWEIN/AGUZZI, Prionen als Motor der transmissiblen spongiformen Enzephalopathien, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 633, und PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697) galt es zudem, möglichst jede Kontamination von Erdreich und Wasser mit potentiell gefährlichem Material zu vermeiden. Das Ausdehnen der Bewilligungspflicht auf nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche Tiermehl enthalten, drängte sich unter diesen Gesichtspunkten geradezu auf: So konnte vermieden werden, dass auch nach Einführung der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige landwirtschaftliche Dünger noch eine Lücke im Kampf gegen die Verbreitung von BSE-Prionen fortbestand. Zwar wäre nahe gelegen, dass der Verordnungsgeber diese Massnahme selber trifft. Nach dem Gesagten kam jedoch gestützt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung die entsprechende Kompetenz (subsidiär) auch dem Bundesamt zu.
4.3.3 Die Bewilligungspflicht für nichtlandwirtschaftliche Dünger musste zudem lediglich bis zum Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 - mithin bloss während zweier Monate - auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützt werden. Die betreffende Massnahme hielt sich damit in einem engen zeitlichen Rahmen, der den Anwendungsbereich der fraglichen Regelung nicht strapaziert. Ob das Bundesamt die streitige Bewilligungspflicht allenfalls auch direkt auf Art. 9 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 (TSG; SR 916.40) hätte stützen können (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.2 S. 318 f.), braucht hier nicht näher untersucht zu werden.
4.4 Angesichts dieser Gegebenheiten beruft sich die Beschwerdeführerin vergeblich auf das Übergangsrecht: Zwar durften gemäss Art. 35 Abs. 2 DüV jene Dünger, deren Inverkehrbringen zuvor keine Bewilligung erfordert hatte und die erst mit Inkrafttreten des neuen Rechts bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 ohne Bewilligung abgegeben werden. Allerdings erfüllten die Produkte der Beschwerdeführerin diese Voraussetzung nicht. Wie gesehen konnten sowohl landwirtschaftliche als auch nichtlandwirtschaftliche Dünger bereits ab 1. Januar 2001 - und mithin schon unter Geltung des alten Rechts - nur noch gestützt auf eine Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Dass sich dieser Rechtszustand für jene Dünger, die nicht in den Geltungsbereich der alten Dünger-Verordnung fielen, nicht unmittelbar aus einem Erlass ergab, sondern auf einer vom Bundesamt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützten Massnahme beruhte, ändert daran nichts. Im Übrigen steht der Wille des Verordnungsgebers fest, Produkte aus tierischen Abfallstoffen rasch aus den Düngern zu verbannen (bzw. die Abgabe von tiermehlhaltigen Düngern nur noch im Anschluss an eine individuelle Risikobeurteilung zu bewilligen; vgl. unten E. 5.1). Es ist deshalb ohne weiteres anzunehmen, dass er das Übergangsrecht entsprechend angepasst und Art. 35 Abs. 2 DüV anders formuliert hätte, wenn das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von nichtlandwirtschaftlichen Düngern nicht schon nach dem alten Recht ausgeschlossen gewesen wäre.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die streitige Massnahme verletze den Verhältnismässigkeitsgrundsatz; davon kann nach dem Gesagten jedoch keine Rede sein.
5.1 Die Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Dünger diente gewichtigen öffentlichen Interessen (Bekämpfung der Tierseuche BSE einerseits sowie Reduktion der Gefahr einer Ansteckung von Menschen mit vCJD andererseits) und war zweckmässig. Sie ermöglichte, für jedes tiermehlhaltige Produkt einzeln das konkrete Gefährdungspotenzial abzuschätzen und gestützt auf das Ergebnis dieser Beurteilung zu entscheiden, welche Dünger zugelassen werden sollen. Es ist evident, dass sich durch diese Massnahme die Wahrscheinlichkeit verringern liess, dass BSE-Prionen in die Umwelt gelangen.
5.2 Die Bewilligungspflicht musste damals auch erforderlich erscheinen: Selbst nach der systematischen Vernichtung der risikobehafteten Rinderorgane war es noch zu Neuansteckungen von Kühen gekommen. Zudem war bekannt, dass die orale Aufnahme von infektiösem Material die Hauptursache für die Verbreitung von BSE bildete (PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 694), dass dabei bereits kleinste Mengen für eine Neuansteckung ausreichten (vgl. E. 4.3.1) und dass selbst die Aufbereitung tierischer Abfälle gemäss den strengen Schweizer Vorschriften (Sterilisation durch Erhitzung auf eine Kerntemperatur von mindestens 133° C bei einem Druck von 3 bar während 20 Minuten; vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die Entsorgung tierischer Abfälle [AS 1993 S. 922]; heute: Ziff. 12 des Anhangs 4 der Verordnung vom 23. Juni 2004 über die Entsorgung von tierischen Nebenprodukten [VTNP; SR 916.441.22]) keine vollständige Inaktivierung von Prionen erreichen konnte (vgl. PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697). Bei diesen Gegebenheiten galt es überhaupt zu verhindern, dass infektiöses Material freigesetzt wird, das alsdann von Rindern eingenommen werden und zu Neuinfektionen führen könnte. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit einer Infektion mit BSE bei Düngern, die nicht zum Einsatz in der Landwirtschaft bestimmt sind, tatsächlich (noch) kleiner gewesen sein dürfte als bei landwirtschaftlichen Düngern, liess sie sich letztlich nicht gänzlich ausschliessen. Deshalb drängte es sich auf, alle Arten von Düngern gleich zu behandeln, umso mehr als die Unterscheidung zwischen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Düngern nur kurze Zeit später ohnehin aufgegeben wurde. Die Bewilligungspflicht war die schonendste Massnahme, mit welcher das Fortbestehen eines unnötigen Restrisikos ausgeschlossen werden konnte.
5.3 Mit Blick auf die Erforderlichkeit der Massnahme ist ebenso wenig zu beanstanden, dass das Bundesamt den Düngerproduzenten keine Übergangsfrist für den Abbau der Lagerbestände gewährt hat. Soweit unbedenkliche Produkte betroffen waren, konnten diese nämlich nach dem Einholen einer Bewilligung weiterhin abgegeben werden. Dies war unter anderem bei der Beschwerdeführerin der Fall, welcher das Inverkehrbringen ihrer hornmehlhaltigen Dünger innert kürzester Frist (am 2. Februar 2001) bewilligt worden ist (offenbar hatte sie nachzuweisen vermocht, ausschliesslich Hornmehl verwendet zu haben, bei welchem - aufgrund von Herkunft und Herstellungsverfahren - mit Sicherheit keine potentiell infektiösen Teile wie Hornzapfen oder Schädelknochen mitverarbeitet worden waren). Demgegenüber galt es jene Produkte, bei denen eine Kontamination mit BSE-Prionen nicht auszuschliessen war, möglichst rasch und konsequent aus dem Verkehr zu ziehen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin wird die Validität dieser Interessenabwägung nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Einsatz tiermehlhaltiger Dünger noch bis zum 1. August 2001 erlaubt blieb (vgl. Art. 10 DüBV). Ein sofortiges Verwendungsverbot mag zwar wünschenswert gewesen sein, die Einhaltung dieser Massnahme wäre aber weder kontrollierbar noch durchsetzbar gewesen.
5.4 Im vorliegenden Zusammenhang fällt weiter ins Gewicht, dass der Kampf gegen BSE - stets unter grosser Publizität - bereits zehn Jahre lang geführt worden war. Dabei war seit einiger Zeit allgemein bekannt, dass die Verwendung von tierischen Abfallstoffen in Futtermitteln (bzw. die orale Aufnahme von infektiösem Material) die Hauptursache für die Verbreitung der Krankheit darstellt. Jeder, der im Jahre 2000 noch mit tiermehlhaltigen Produkten handelte, nahm daher letztlich einschränkende gesundheitspolizeiliche Massnahmen in Kauf. Zudem darf nicht übersehen werden, dass die Bekämpfung von neuen Tierseuchen naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet ist. Eine Entschädigungspflicht des Staates kann sich deshalb von vornherein nicht einzig aus dem Umstand ergeben, dass die Behörden gewisse Abwehrmassnahmen unnötigerweise angeordnet oder die nachträglich als richtig erkannten Vorkehren nicht im bestmöglichen Zeitpunkt getroffen haben. Hinzu kommt, dass sich bei entsprechenden staatlichen Vorkehren regelmässig sowohl Kreise finden, für die eine schärfere Gangart vorteilhaft wäre, als auch solche, die ein möglichst schonendes Eingreifen wünschen (dies zeigt sich auch bei den hier interessierenden Massnahmen zur Bekämpfung von BSE: Die Landwirte stellten Schadenersatzansprüche gegen den Bund, weil dieser zu wenig schnell und zu wenig entschieden vorgegangen sei [vgl. BGE 132 II 305 ], während die Beschwerdeführerin nunmehr geltend macht, die sie betreffenden Massnahmen seien zu weit gegangen). Letztlich liegt es in der Natur der Sache, dass nicht auf alle Interessen gleichermassen Rücksicht genommen werden kann und dass Private durch Anordnungen des Staates zur Seuchenbekämpfung in ihren persönlichen oder geschäftlichen Interessen beeinträchtigt werden können; soweit es sich dabei um rechtmässige und sachlich vertretbare Abwehrmassnahmen handelt, sind derartige Nachteile entschädigungslos hinzunehmen.
5.5 Entsprechendes ist hier der Fall: Die Änderungen bei den Zulassungsvorschriften für Dünger zeitigten ihre Auswirkungen primär im Bereich der professionellen Landwirtschaft. Sollte die streitige Massnahme die Beschwerdeführerin dennoch - wie behauptet - gerade ausserhalb dieses Bereichs besonders hart getroffen haben, so ist dies zwar bedauerlich, gehört nach dem Gesagten aber zu ihrem Unternehmerrisiko. Jedenfalls hat das Bundesamt mit dem Ergreifen der streitigen Massnahmen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt: Die privaten Geschäftsinteressen, welche beeinträchtigt wurden, vermögen die öffentlichen, welche neben den im Vordergrund stehenden Anliegen der Seuchenbekämpfung und des Gesundheitsschutzes auch - insbesondere im Bereich des inländischen Fleischmarkts und des Aussenhandels - solche volkswirtschaftlicher Natur umfassten, nicht aufzuwiegen. Das Vorgehen des Bundesamts ist deshalb auch mit Blick auf die Zweck-Mittel-Relation nicht zu beanstanden.
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, für die Abgabe ihrer Dünger über "Bewilligungen" verfügt zu haben, auf deren Fortbestehen sie habe vertrauen dürfen. Die von ihr hergestellten Produkte unterlagen allerdings bis zur Revision der alten Düngerbuch-Verordnung gerade nicht der Bewilligungspflicht, sondern waren im Anmeldeverfahren zuzulassen. Die Beschwerdeführerin will sich mit diesen Vorbringen wohl auf den Verfügungscharakter berufen, welcher ihres Erachtens der Anmeldung bzw. deren Bestätigung durch die Eidgenössische Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (vgl. Art. 9 Abs. 3 aDüBV) zukommt.
6.1 Die Rechtsnatur der Anmeldung nach der alten Düngerbuch-Verordnung ist noch ungeklärt (für die heutige Regelung vgl. Art. 19 ff. DüV): Das Anmeldeverfahren umfasste einerseits eine gewisse (administrative) Prüfung, vor deren Abschluss das Produkt nicht als angemeldet galt (vgl. Art. 9 aDüBV, insb. Abs. 3). Die Anmeldung war damit jedenfalls nicht rein deklaratorischer Natur; dies ergibt sich auch aus Art. 10 aDüBV, welcher einige Fälle vorsah, in denen eine bestätigte Anmeldung von den Behörden förmlich zu "widerrufen" war. Andererseits wurde im Erlass aber deutlich zwischen der Anmeldung und der - eine Verfügung darstellenden - Bewilligung unterschieden. Letztlich kann die Frage nach der Rechtsnatur der Anmeldung offenbleiben, weil sie für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist. So oder anders war vorliegend keine Vertrauenslage geschaffen worden, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte.
6.2 Mit der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstand im Herbst 2000 eine neue Sachlage, an welche die Regelung des Zulassungsverfahrens für Dünger angepasst wurde. Damit hatten sich seit dem Zeitpunkt, in dem die Produkte der Beschwerdeführerin ursprünglich zugelassen worden waren, sowohl die Sach- als auch die Rechtslage verändert. Diesen neuen Gegebenheiten waren die bestehenden Zulassungen anzupassen, unabhängig davon, ob sie in Verfügungsform gekleidet waren oder nicht (vgl. etwa BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Zwar hätte die Beschwerdeführerin einen förmlichen Widerruf der Zulassung mit einem Rechtsmittel anfechten können. Dies hätte aber - entgegen ihren Vorbringen - keineswegs dazu geführt, dass sie ihre Produkte weiterhin hätte abgeben dürfen; die Annahme, es wäre ihr während der Dauer des Widerrufsverfahrens möglich gewesen, ihre Lagerbestände abzustossen, erscheint abwegig, weil ihrer Beschwerde unter den gegebenen Umständen mit Sicherheit die aufschiebende Wirkung entzogen worden wäre.
7. In ihren (insoweit nicht sehr klaren) Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin das Informationsverhalten des Bundesamts in zweifacher Hinsicht:
7.1 Erstens macht sie geltend, selber nur ungenügend über die Tragweite der im Düngerbereich ergriffenen Massnahmen und die Bewilligungsmöglichkeit für die einzelnen Produkte informiert worden zu sein. Insbesondere habe das Bundesamt das "Verbot" der tiermehlhaltigen Dünger zu spät bekannt gegeben, so dass die betreffenden Produkte schon produziert gewesen seien.
7.1.1 Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Handlungsbedarf erst im Oktober 2000 mit Bekanntwerden der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstanden ist. Alsdann mussten sich die verschiedenen betroffenen Bundesämter (für Veterinärwesen, für Gesundheit und für Landwirtschaft) zunächst über die veränderte Sachlage und die zu ergreifenden Massnahmen klar werden, was eine gewisse Zeit in Anspruch nahm. Erst am 11. Dezember 2000 fand die Ämterkonsultation statt, gestützt auf welche das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement am 21. Dezember 2000 Art. 6 Abs. 2bis in die alte Düngerbuch-Verordnung einfügte.
7.1.2 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat bereits am 15. Dezember 2000 eine Informationsveranstaltung durchgeführt, zu welcher auch die Beschwerdeführerin eingeladen war. Angesichts der geschilderten Abläufe ist nicht ersichtlich, inwiefern das Bundesamt früher hätte informieren können oder müssen. Es darf diesem nicht vorgeworfen werden, dass es mit der Information interessierter Kreise zugewartet hat, bis über das weitere Vorgehen Klarheit bestand; im Gegenteil, könnte es doch allenfalls eine Pflichtverletzung darstellen, wenn überstürzt Massnahmen angekündigt würden, die in der Folge gar nicht umgesetzt werden.
7.1.3 Ferner versteht sich von selbst, dass am Informationsanlass vom 15. Dezember 2000 noch keine Einzelheiten über die Voraussetzungen bekannt waren, unter denen hornmehlhaltige Produkte bewilligt werden würden, war doch die Bewilligungspflicht zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal formell statuiert. Immerhin wurde bereits damals kommuniziert, dass die Herkunft des Hornmehls bzw. die Art und Weise seiner Gewinnung für den Entscheid über die "Unbedenklichkeit" der Produkte ausschlaggebend sein werde. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin bereits ausrechnen, worauf es im Bewilligungsverfahren ankommen würde, und ihre Gesuche entsprechend vorbereiten. In der Folge erhielt sie denn auch blosse zwei Wochen nach der Gesuchseinreichung am 19. Januar 2001 (provisorische) Bewilligungen für die Abgabe ihrer hornmehlhaltigen Produkte. Auch insoweit ist ein pflichtwidriges Fehlverhalten des Bundesamts zu verneinen.
7.2 Zweitens sieht die Beschwerdeführerin eine schädigende Handlung des Bundesamts für Landwirtschaft in der ihres Erachtens unzureichenden bzw. falschen Information der Medien und der Öffentlichkeit. Das Bundesamt habe stets von einem "Verbot" aller tiermehlhaltigen Dünger gesprochen und zu wenig auf die Möglichkeit hingewiesen, dass individuelle Bewilligungen (insbesondere für hornmehlhaltige Produkte) eingeholt werden könnten.
7.2.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren dahingehenden Vorwurf lediglich auf ein einziges Schreiben des Bundesamts für Landwirtschaft vom 20. Dezember 2000. Darin wird in der Tat betont, das Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallstoffen sei ab 1. Januar 2001 "untersagt", ohne gleichzeitig von der Bewilligungsmöglichkeit zu sprechen; dies, obschon unstreitig ist, dass eine solche zumindest für hornmehlhaltige Produkte schon damals konkret vorgesehen war. Das fragliche Schreiben war indessen - soweit ersichtlich - nicht an die Öffentlichkeit, sondern allein an die Düngerproduzenten gerichtet, welche aufgefordert wurden, ihre tiermehlhaltigen Dünger zu bezeichnen. Weil diese bereits zuvor korrekt informiert worden waren, kommt der Auslassung im Schreiben vom 20. Dezember 2000 keine besonders grosse Bedeutung zu. Weitere Beispiele von Fehlinformationen vermag die Beschwerdeführerin nicht anzuführen.
7.2.2 Sie beruft sich im vorliegenden Zusammenhang überhaupt vorab auf die Reaktion ihrer Kunden, welche keinerlei tiermehlhaltigen Dünger (auch nicht solche mit Hornmehl) mehr beziehen wollten; teilweise sandten die Kunden offenbar gar bereits bezogene Ware zurück, ungeachtet der Möglichkeit, dass die betreffenden Produkte bewilligt werden könnten. Die Beschwerdeführerin sieht das entsprechende Verhalten direkt in einer pflichtwidrigen Informationstätigkeit des Bundesamts für Landwirtschaft begründet. Mit ihrer Argumentation, welche offensichtlich zu kurz greift, vermag sie zwar darzutun, dass der Markt mit Verunsicherung auf die neuen Zulassungsvorschriften für Dünger reagiert hat. Sie unterschlägt jedoch, dass dies eine Vielzahl verschiedener Ursachen hatte und vorliegend - schon wegen der allgemeinen Implikationen - ohne weiteres in der Natur der Sache lag. Ein pflichtwidriges Informationsverhalten des Bundesamts lässt sich deshalb von vornherein nicht allein mit der Reaktion der Kunden der Beschwerdeführerin belegen.
7.2.3 Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführerin allerdings insoweit Recht zu geben, als wohl nicht alle Mitteilungen des Bundesamts für Landwirtschaft optimal formuliert waren; auch der Ausdruck "de facto Verbot", der verschiedentlich verwendet wurde, mag etwas ungeschickt erscheinen. Insgesamt waren die amtlichen Pressemitteilungen und Informationsschreiben aber genügend klar abgefasst und liessen insbesondere keinen Zweifel darüber, dass die Möglichkeit bestand, eine Bewilligung - vorab für die Abgabe von hornmehlhaltigen Düngerprodukten - zu beantragen; wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, wurde auf diese Möglichkeit denn auch in verschiedenen Zeitungsberichten ausdrücklich hingewiesen. Die Art und Weise, in welcher das Bundesamt die Öffentlichkeit informiert hat, erscheint damit nicht als pflichtwidrig.
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Art. 3 al. 1 LRCF; art. 27 LEaux; art. 29 LPE; art. 2 aOEng; art. 6 al. 2bis aOLen; ch. 21 let. a et ch. 25 al. 1 let. f de l'annexe 4.5 à l'ordonnance sur les substances dangereuses pour l'environnement; responsabilité de la Confédération pour les mesures prises en matière de lutte contre la maladie de la vache folle (ESB); obligation de demander une autorisation pour l'homologation d'engrais à base de farines animales. Réglementation légale relative à l'homologation des fertilisants avant et après le 1er janvier 2001 (consid. 2). Conditions légales pour admettre la responsabilité de la Confédération (consid. 3). Base légale pour prévoir l'obligation de demander une autorisation pour les engrais destinés à un usage non agricole (consid. 4). Proportionnalité d'une telle obligation (consid. 5) et adaptation des autorisations existantes à la nouvelle situation de fait et de droit (consid. 6). L'Office fédéral de l'agriculture n'a pas violé son obligation d'informer (consid. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Im Jahre 1986 trat in Grossbritannien erstmals der sog. Rinderwahnsinn (Bovine spongiforme Enzephalopathie; kurz: BSE) auf. Dabei handelt es sich um eine chronisch-degenerative Krankheit des Zentralnervensystems des Rinds, die stets tödlich ausgeht. In der Folge wurden in ganz Europa verschiedene Massnahmen zur Eindämmung und Ausrottung dieser übertragbaren Krankheit ergriffen. Unmittelbar nachdem am 2. November 1990 der erste BSE-Fall in der Schweiz aufgetreten war, hat das Bundesamt für Veterinärwesen die Verwendung jener Teile des Rinds für die menschliche Ernährung verboten, bei welchen ein Risiko besteht, dass sie infektiöses Gewebe enthalten (sog. spezifiziertes Risikomaterial: vorab Knochenmark, Gehirn und gewisse andere Organe; vgl. Art. 6 der Verordnung über Sofortmassnahmen gegen die spongiforme Enzephalopathie der Wiederkäuer [VSEW; AS 1990 S. 1921]). Weitere Massnahmen zielten darauf ab, infektiöses Material aus dem Futter der Rinder zu entfernen; insbesondere wurde die Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer verboten (vgl. Art. 4 VSEW).
A.b Weil sich in der Zwischenzeit gezeigt hatte, dass auch eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht, wurde auf den 1. Mai 1996 jegliche Verwendung der risikobehafteten Rinderorgane untersagt; das spezifizierte Risikomaterial musste ab diesem Zeitpunkt systematisch vernichtet werden (vgl. Art. 181 Abs. 1 der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 [TSV; SR 916.401] in der Fassung vom 17. April 1996 [AS 1996 S. 1215]) und durfte nicht mehr - wie bis anhin üblich - zu Schweine- oder Geflügelfutter verarbeitet werden. Durch diese Massnahme sollte vermieden werden, dass es in Tiermehlfabriken, die sowohl Futter für Wiederkäuer als auch solches für andere Tiere herstellen, zu Kreuzkontaminationen kommt. Aufgrund von wissenschaftlichen Studien, welche auf die Möglichkeit einer vertikalen Übertragung von BSE hinwiesen, wurde weiter die Tötung aller direkten Nachkommen von erkrankten Kühen angeordnet (Art. 178 Abs. 2 TSV in der Fassung vom 16. September 1996 [AS 1996 S. 2559]). Kurze Zeit später wurde zudem die jeweilige Schlachtung der gesamten Herde von erkrankten Tieren beschlossen (Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1996 über befristete Sofortmassnahmen gegen die BSE im schweizerischen Rindviehbestand [AS 1996 S. 3485]; vgl. zum Ganzen: BGE 132 II 305 lit. C und D S. 309 ff.). Aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse, welche eine verbesserte Identifizierung der Risikotiere innerhalb der betroffenen Herde erlaubten, wurde auf den 1. Juli 1999 von der Herden- zur Kohortenschlachtung übergegangen (Art. 178 Abs. 1 lit. d TSV in der Fassung vom 15. März 1999 [AS 1999 S. 1527]).
A.c In der Folge kam es jedoch weiterhin zu Neuansteckungen mit BSE: Im Oktober 2000 wurde die Krankheit auch bei zwei Rindern festgestellt, die nach dem 1. Mai 1996 - mithin nach dem Zeitpunkt, in welchem die verschärften Massnahmen zur Bekämpfung von BSE in Kraft getreten sind - geboren worden waren. Deshalb wurden weitere Vorkehren getroffen; insbesondere wurde ab 1. Januar 2001 gänzlich verboten, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern (Art. 183 TSV in der Fassung vom 20. Dezember 2000 [AS 2001 S. 259 f.]; für eine Übersicht über alle ergriffenen Massnahmen vgl. LUKAS PERLER, Bovine spongiforme Enzephalopathie [BSE]: Auftreten und Entwicklung in Europa, in: Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie 152/2001 S. 58, [www.sanp.ch/pdf/2001/2001-02/2001-02-011.pdf] sowie die detaillierte Chronologie des Bundesamts für Veterinärwesen [www.bvet.admin.ch/tiergesundheit/00199/00200/index.html?lang=de&download=01531_de.pdf]).
B. Im Kampf gegen BSE wurden Ende des Jahres 2000 auch die einschlägigen Bestimmungen über die in der Landwirtschaft zugelassenen Düngemittel revidiert. Dünger, die Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten und bis anhin bloss meldepflichtig gewesen waren, durften ab 1. Januar 2001 nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden (vgl. E. 2.4). Demzufolge ersuchte die Kommanditgesellschaft Y. am 19. Januar 2001 für 41 Düngerprodukte mit Inhaltsstoffen tierischer Herkunft, die sie bisher bewilligungsfrei hatte abgeben können, um eine Bewilligung für das Inverkehrbringen. Jene zwölf ihrer Produkte, die als bewilligungspflichtiges Material einzig Hornmehl enthielten, wurden vom Bundesamt für Landwirtschaft zunächst provisorisch (Verfügungen vom 2. Februar 2001) und anschliessend definitiv bewilligt (Verfügungen vom 20. Juli 2001). Am 26. Februar 2001 zog die Y. die Bewilligungsgesuche für die Dünger mit Fleisch- und Knochenmehl zurück, weil sie zur Auffassung gelangt war, dass für deren Abgabe gemäss den Übergangsbestimmungen der neuen Düngerverordnung (vgl. E. 2.4 und E. 4.4) keine Bewilligung erforderlich sei.
C. In der Folge ersuchte die Y. wiederholt um Erlass einer Feststellungsverfügung, wonach sie ihre Dünger mit Fleisch- oder Knochenmehl (gestützt auf das Übergangsrecht) bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgeben dürfe. Am 25. Juni 2001 nahm das Bundesamt für Landwirtschaft abschlägig Stellung und betonte, nach dem 1. Januar 2001 dürften Dünger, die Tiermehl enthielten, nicht mehr ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Hiergegen gelangte die Y. an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, welche die Rechtsmittelverfahren am 30. Dezember 2002 als gegenstandslos abschrieb, nachdem die gesamten streitbetroffenen Düngerbestände in der Zwischenzeit entweder vernichtet (fleisch- und knochenmehlhaltige Produkte) oder verkauft worden waren (hornmehlhaltige Produkte).
D. Bereits am 19. Dezember 2001 hatte die Y. beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein Schadenersatzbegehren eingereicht, weil das Bundesamt für Landwirtschaft im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Düngemittel rechtswidrig gehandelt habe. Sie rügte insbesondere, dass es bei Düngern für Zierpflanzen und Hausgärten sowie bei Kompostierungsmitteln an einer gesetzlichen Grundlage für entsprechende Massnahmen fehle (vgl. E. 4). Das Schadenersatzverfahren war sistiert worden, bis die bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements hängigen Beschwerdeverfahren abgeschlossen waren. Am 8. Oktober 2003 erstattete das Bundesamt für Veterinärwesen einen Amtsbericht zur Frage, wie die Gefährlichkeit von Düngemitteln mit Blick auf BSE Ende des Jahres 2000 zu beurteilen gewesen sei. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2004 wies das Eidgenössische Finanzdepartement das Schadenersatzbegehren der Y. ab.
E. Hiergegen beschwerte sich die neu gegründete X. AG, in welche die Aktiven und Passiven der Y. eingebracht worden waren, erfolglos bei der Eidgenössischen Rekurskommission für die Staatshaftung (Urteil vom 29. November 2005).
F. Am 16. Januar 2006 hat die X. AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'215'244.80 zuzusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 27 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) schreibt eine Bodenbewirtschaftung vor, welche - entsprechend dem Stand der Technik - die Gewässer nicht beeinträchtigt. Insbesondere ist auf die Abschwemmung und Auswaschung von Düngern und Pflanzenbehandlungsmitteln zu achten, wobei die nähere Regelung dieses Problembereichs dem Bundesrat übertragen wird (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 lit. c GSchG). Auch das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften über Düngemittel zu erlassen; es zählt diese zu den Stoffen, welche aufgrund ihrer Eigenschaften, Verwendungsart oder Verbrauchsmenge die Umwelt oder (mittelbar) den Menschen gefährden können (Art. 29 USG).
2.2 Gestützt auf diese Ermächtigungen erliess der Bundesrat die Verordnung vom 26. Januar 1994 über das Inverkehrbringen von Düngern und diesen gleichgestellten Erzeugnissen (Dünger-Verordnung, aDüV; AS 1994 S. 700 ff.). Diese Verordnung regelte das Inverkehrbringen von Düngern "zur Verwendung in der Landwirtschaft" (Art. 2 aDüV) und unterschied grundsätzlich zwischen Düngern, die ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden durften (Art. 8 ff. aDüV), und solchen, deren Abgabe bewilligungspflichtig war (Art. 11 ff. aDüV). Mit der Einteilung der einzelnen Dünger in eine der beiden Gruppen war das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement betraut, welches zu diesem Zweck insbesondere eine Liste der nicht bewilligungspflichtigen Produkte zu erstellen hatte (Art. 8 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 lit. a aDüV). Weiter hatte es die verschiedenen Dünger genau zu definieren und die Anforderung an deren Eigenschaften im Detail zu regeln (Art. 8 Abs. 2 aDüV). Diesem Rechtsetzungsauftrag ist das Departement durch Erlass der Verordnung vom 8. Mai 1995 über Dünger und diesen gleichgestellten Erzeugnisse (Düngerbuch-Verordnung, aDüBV; AS 1995 S. 2809 ff.) nachgekommen, welche einerseits ausführliche Vorschriften über die Zusammensetzung und die Kennzeichnung der Dünger sowie über Analyse und Toleranzen enthielt und andererseits in mehreren Anhängen die nicht bewilligungspflichtigen Dünger aufzählte (vgl. Art. 6 Abs. 1 aDüBV). Zur Erleichterung der amtlichen Kontrolle (vgl. Art. 10 aDüV) war für den Grossteil der nicht bewilligungspflichtigen Dünger ein Meldeverfahren vorgesehen (Art. 8 Abs. 1 aDüBV). Die meldepflichtigen Dünger waren bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene anzumelden, welche die eingereichten Unterlagen prüfte und - sofern diese zu keinen Bemerkungen Anlass gaben - die Anmeldung bestätigte (Art. 9 aDüBV).
2.3 Weitere Regelungen zum Schutz von Mensch und Umwelt vor schädlichen Einwirkungen durch Dünger hatte der Bundesrat in der Verordnung vom 9. Juni 1986 über umweltgefährdende Stoffe (Stoffverordnung, StoV; AS 1986 S. 1254 ff.) erlassen (in Kraft bis zum 1. August 2005; AS 2005 S. 2695). In deren Art. 21 wurden die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Dünger einer Meldepflicht unterstellt, wobei sich das Anmeldeverfahren nach der alten Düngerverordnung richtete (Abs. 1 lit. c [Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1749] und Abs. 4 [Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678]). Von der Meldepflicht ausgenommen waren jene Erzeugnisse, welche gemäss der alten Dünger-Verordnung bzw. alten Düngerbuch-Verordnung ohne Anmeldung abgegeben werden konnten (Art. 21 Abs. 1bis StoV in der Fassung vom 26. Januar 1994; AS 1994 S. 678); eine Bewilligungspflicht war für nichtlandwirtschaftlich verwendete Dünger grundsätzlich nicht vorgesehen (Art. 22 StoV e contrario). Der Anhang 4.5 zur Stoffverordnung (Fassung vom 16. September 1992; AS 1992 S. 1752 ff.) enthielt weitere detaillierte Normen zur Düngerabgabe, unter anderem auch den Grundsatz, wonach nur Dünger abgegeben werden durften, welche weder Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden konnten (Ziff. 21 lit. a). Es war Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, sicherzustellen, dass nur Erzeugnisse abgegeben werden, welche diesen (und den übrigen in Anhang 4.5 formulierten) Anforderungen genügten (Ziff. 25 Abs. 1 lit. f, Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2915).
2.4 Dünger, die Erzeugnisse aus tierischen Abfällen enthalten, zählten zu den Abfalldüngern (Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 aDüV) bzw. zu den organischen oder organisch-mineralischen Düngern (Art. 15 Abs. 1 lit. d aDüBV). Sowohl die landwirtschaftlich als auch die nichtlandwirtschaftlich verwendeten Produkte durften ohne Bewilligung in Verkehr gebracht werden, waren aber bei der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 aDüBV; vgl. Anhang 2 Ziff. 6.1 und Anhang 3 Ziff. 9.12-9.19 aDüBV) bzw. dem Bundesamt für Landwirtschaft (Art. 21 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 StoV [Fassung vom 28. Oktober 1998; AS 1998 S. 2913]) anzumelden. Auf den 1. Januar 2001 trat für die landwirtschaftlichen Dünger eine neue Regelung in Kraft (vgl. Sachverhalt, lit. B): Gemäss Art. 6 Abs. 2bis aDüBV (in die Verordnung eingefügt am 21. Dezember 2000; AS 2001 S. 170) konnten Dünger, welche Mehle oder Extraktionsfette tierischer Herkunft enthielten, nicht mehr bewilligungsfrei in Verkehr gebracht werden. Betroffen waren alle gängigen Erzeugnisse aus tierischen Abfällen: Blutmehl und andere Blutprodukte (lit. a), Gelatine aus Abfällen von Wiederkäuern (lit. b), Fleischmehl und Fleischknochenmehl (lit. c), Griebenmehl und Griebenkuchen (lit. d), Knochenschrot (lit. e), Fett, das aus nicht geniessbaren Teilen von Schlachtabfällen extrahiert wurde (lit. f), Horn- und Klauenmehl (lit. g), Produkte, die aus Erzeugnissen nach lit. a-g hergestellt wurden (lit. h) sowie Abfälle der Produkte nach lit. a-h (lit. i).
2.5 Diese Revision nahm letztlich bloss das kurz darauf erlassene neue, heute geltende Recht vorweg: In der Verordnung vom 10. Januar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Dünger-Verordnung, DüV; SR 916.171), welche am 1. März 2001 in Kraft getreten ist, hat der Bundesrat das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern, welche tierische Abfälle enthalten, generell ausgeschlossen (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und Art. 7 DüV). Dementsprechend werden in der Verordnung des EVD vom 28. Februar 2001 über das Inverkehrbringen von Düngern (Düngerbuch-Verordnung EVD, DüBV; SR 916.171.1) die gleichen Inhaltsstoffe, welche bereits Gegenstand von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV bildeten, ausdrücklich der Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 in Verbindung mit dem Anhang 2 DüBV). Das geltende Recht unterscheidet dabei nicht mehr - wie zuvor Art. 2 aDüV - zwischen einer landwirtschaftlichen und einer nichtlandwirtschaftlichen Verwendung der Produkte. Art. 1 Abs. 1 DüV in der ursprünglichen Fassung (AS 2001 S. 522) definierte den Geltungsbereich zwar noch über eine Aufzählung der Verwendungsbereiche der Düngemittel; diese war aber derart weit gefasst, dass unbestrittenermassen alle hier interessierenden Produkte in den Geltungsbereich fielen. Die heute geltende (vom 18. Mai 2005 datierende) Fassung kennt (auch) vom Wortlaut her keine Einschränkungen mehr.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Bundesamt für Landwirtschaft habe widerrechtlich gehandelt, indem es ab dem 1. Januar 2001 tiermehlhaltige Dünger nicht nur in der Landwirtschaft, sondern auch für die "nichtlandwirtschaftliche Verwendung" bewilligungspflichtig erklärt habe. Diese Massnahme habe bei ihr zum eingeklagten Schaden von rund 2,2 Mio. Franken geführt: Weil sie ihren Jahresumsatz zu 75 Prozent in der ersten Jahreshälfte erziele, habe sie im Januar 2001, als die Bewilligungspflicht in Kraft getreten sei, über volle Lagerbestände verfügt, die sie nicht mehr habe verkaufen können. Jene Dünger, die Fleisch- oder Knochenmehl enthielten, habe sie schliesslich vernichten müssen, weil sie nicht mehr handelbar gewesen seien. Der hornmehlhaltige Dünger, für dessen Abgabe sie Bewilligungen erhalten habe, sei nur mit Schwierigkeiten und erst nach zusätzlichen Aufwendungen absetzbar gewesen. Eine schädigende Handlung sieht die Beschwerdeführerin sodann in der ihres Erachtens verunglückten Informationstätigkeit des Bundesamts. Schliesslich macht sie eine Verletzung von Treu und Glauben geltend, weil sie auf den Fortbestand der "Bewilligungen" für die Abgabe ihrer Produkte habe vertrauen dürfen.
3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den seine Organe und seine Beamten Dritten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügen. Widerrechtlich ist eine Schadenzufügung dann, wenn die Rechtsordnung verletzt wurde, indem Organe oder Beamte Gebote missachtet bzw. gegen Verbote verstossen haben; allerdings müssen die verletzten Verhaltensnormen gerade dem Schutz vor solchen Schädigungen dienen. Die Rechtsprechung bejaht eine Widerrechtlichkeit des Verhaltens überdies dann, wenn Beamte gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verstossen oder das ihnen gesetzlich eingeräumte Ermessen - im Sinne eines qualifizierten Ermessensfehlers - überschreiten oder missbrauchen (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317 f.; BGE 118 Ib 473 E. 2 S. 476 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.3 Liegt eine Verletzung absoluter Rechte (insb. Leben, Gesundheit, Eigentum) ohne Rechtfertigungsgrund vor, so ergibt sich die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung grundsätzlich direkt aus diesem Erfolg, ohne dass es zusätzlich eines verpönten Verhaltens im dargestellten Sinne bedürfte (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d S. 581 f.). Eine blosse Vermögensschädigung ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist demgegenüber - wie gesehen - nur widerrechtlich, wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dient. Dabei stellt allerdings nicht jede noch so geringfügige Amtspflichtverletzung eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar; vielmehr ist erforderlich, dass eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen ist (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 318). Weiter reicht nicht aus, dass sich die schädigende Handlung im Nachhinein als gesetzwidrig erweist: Haftungsbegründend ist lediglich eine unentschuldbare Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlaufen wäre. Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte bewahren, nicht aber die Normen des anzuwendenden materiellen Rechts selber schützen (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d/dd S. 582).
3.4 Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin abgewiesen, weil sie die schädigende Massnahme nicht als widerrechtlich erachtete bzw. das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung verneinte. Sie hat sich weder mit dem Kausalzusammenhang zwischen der Bewilligungspflicht für das Inverkehrbringen von Düngern und dem geltend gemachten Schaden noch mit der Schadenshöhe befasst. Das vorliegende Verfahren hat sich deshalb grundsätzlich auf die Frage der Widerrechtlichkeit zu beschränken.
4. Die Beschwerdeführerin erachtet als widerrechtlich, dass das Bundesamt für Landwirtschaft auf den 1. Januar 2001 auch die tiermehlhaltigen Dünger, die zur nichtlandwirtschaftlichen Verwendung für Zierpflanzen und in Hausgärten bestimmt waren, einer Bewilligungspflicht unterstellt hat; für eine entsprechende Massnahme habe es keine gesetzliche Grundlage gegeben. Zwar sei die alte Düngerbuch-Verordnung geändert und in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eine Bewilligungspflicht für Dünger mit Tiermehl statuiert worden. Diese Bestimmung habe aber lediglich die landwirtschaftlichen Dünger erfasst, weshalb die nichtlandwirtschaftlichen Dünger am 1. Januar 2001 - der unveränderten Regelung der Stoffverordnung entsprechend - weiterhin bewilligungsfrei hätten in Verkehr gebracht werden dürfen. Daran habe alsdann auch das Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 nichts geändert, obschon dieses an sich das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallprodukten generell ausschliesse: Die Übergangsregelung habe ausdrücklich vorgesehen, dass Dünger, die erst gestützt auf das neue Recht bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 weiterhin ohne Bewilligung abgegeben werden durften (Art. 35 Abs. 2 DüV).
4.1 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat im Verfahren vor der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements erklärt, mit Inkrafttreten von Art. 6 Abs. 2bis aDüBV habe es den Begriff "zur Verwendung in der Landwirtschaft" weit ausgelegt und sämtliche Dünger der alten Dünger-Verordnung und der alten Düngerbuch-Verordnung unterstellt. Mithin hat es die neue Regelung tatsächlich auch auf jene Dünger angewandt, welche es zuvor der Stoffverordnung unterstellt gehabt hatte. Nach seinen Angaben sah sich das Bundesamt zu diesem Vorgehen gezwungen, weil nur so die Wirkung der neuen Massnahmen im Kampf gegen BSE "auf ganzer Linie" hätten gewährleistet werden können; eine Revision der Stoffverordnung bis zum 1. Januar 2001 sei aus zeitlichen Gründen nicht machbar gewesen. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung hat dem Bundesamt bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der alten Düngerverordnung und der Stoffverordnung zwar "ein (gewisses) Ermessen" zugestanden. Letztlich hat die Vorinstanz aber offen gelassen, ob sich das beanstandete Vorgehen auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen vermochte bzw. ob es eine zulässige Praxisänderung darstellte. Sie hat es nämlich mit Blick auf die polizeiliche Generalklausel von vornherein als bundesrechtskonform betrachtet.
4.2 Die Kritik, welche die Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid übt, erscheint insoweit nicht unberechtigt, als eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel als solche (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340 f.; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118) im vorliegenden Zusammenhang problematisch ist. Wieso allein bezüglich der nichtlandwirtschaftlichen Dünger ein Fall von zeitlicher Dringlichkeit hätte vorliegen sollen, leuchtet nicht ohne weiteres ein und wird von der Vorinstanz auch nicht näher begründet. Zwar wurde die Stoffverordnung vom Bundesrat erlassen, während es sich bei der am 21. Dezember 2000 geänderten alten Düngerbuch-Verordnung um einen Erlass des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements handelte. Es ist jedoch schwer einzusehen, wieso nur die eine, nicht aber die andere Verordnung kurzfristig hätte geändert werden können: Die vom Departement in Art. 6 Abs. 2bis aDüBV eingeführte Regelung stimmt wörtlich mit jener überein, welche der Bundesrat selber nur wenige Tage später (am 10. Januar 2001) als Teil der neuen Dünger-Verordnung erlassen hat. Hinzu kommt, dass die Änderung der einschlägigen Bestimmungen über die Abgabe von Düngern letztlich bloss die Regelung nachvollzog, welche Gegenstand der einen Tag früher erfolgten bundesrätlichen Revision der Vorschriften über die zulässigen Futtermittel bildete (Art. 183 TSV; vgl. Sachverhalt, lit. Ac). Unter diesen Voraussetzungen sollte es dem Bundesrat eigentlich möglich gewesen sein, gleichzeitig mit den übrigen Anpassungen auch die Stoffverordnung entsprechend zu revidieren. Wie es sich damit verhält, kann hier indessen offenbleiben, zumal das Vorgehen des Bundesamts für Landwirtschaft letztlich selbst ohne Revision der Stoffverordnung rechtmässig war.
4.3 Zwar wurden die einschlägigen Bestimmungen für nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche an sich nur eine Anmeldepflicht vorsahen, nicht angepasst; das Einführen der streitigen Bewilligungspflicht auf den 1. Januar 2001 lässt sich dennoch auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen. Wie gesehen war es Sache des Bundesamts für Landwirtschaft, zu verhindern, dass für Mensch oder Umwelt gefährliche Dünger abgegeben werden (vgl. E. 2.3). Die einschlägigen Bestimmungen des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung, welche das Bundesamt mit dieser Aufgabe betrauten, beinhalteten nicht bloss eine (abstrakte) Umschreibung von dessen Aufgabenbereich. Vielmehr verschafften sie der Behörde die Kompetenz, gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Das Bundesamt für Landwirtschaft war damit ermächtigt und verpflichtet, zum Schutz von Mensch und Umwelt in Bezug auf die Zulassung von Düngern auch dann geeignete Vorkehren zu treffen, wenn es die gebotene Massnahme nicht auf eine bestimmte, ausdrückliche Regelung in der Stoffverordnung stützen konnte. Unter welchen genauen Voraussetzungen sich das Bundesamt im Allgemeinen auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung berufen konnte, braucht hier nicht im Einzelnen untersucht zu werden; es steht ausser Frage, dass diese Regelung im vorliegenden Fall anwendbar war:
4.3.1 Als hoch ansteckende und äusserst hartnäckige Tierseuche stellt BSE klarerweise eine nicht unbedeutende Gefahr für die Umwelt dar. Zudem gilt seit Ende der 90er Jahre als sicher, dass auch die beim Menschen erstmals 1996 aufgetretene Variante der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit (vCJD) durch eine Ansteckung mit BSE-Prionen ausgelöst wird (vgl. ROGIVUE/GOTTWEIN/AGUZZI/GLATZEL, Transmissible spongiforme Enzephalopathien beim Menschen, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 688). Ende 2000 waren bereits zahlreiche Massnahmen zur Bekämpfung von BSE ergriffen worden, welche insbesondere die Vernichtung der Kadaver aller erkrankten Tiere, das Verbot der Verfütterung von Tiermehl an Wiederkäuer sowie - seit Mai 1996 - auch die Vernichtung der risikobehafteten Organe sämtlicher geschlachteter Rinder umfassten (vgl. Sachverhalt, lit. A). Als im Herbst 2000 erstmals bei zwei nach dem Mai 1996 geborenen Kühen BSE festgestellt wurde, erwiesen sich diese Vorkehren allerdings in ihrer Gesamtheit als unzureichend. Die Behörden hatten deshalb weiterführende Massnahmen zu ergreifen, welche zwangsläufig rigoros sein mussten; einerseits waren die naheliegenden Vorkehren schon getroffen worden und andererseits war bekannt, dass bereits eine äusserst geringe Menge an infektiösem Material für eine Ansteckung mit BSE ausreicht (offenbar genügt weniger als ein Gramm davon, vgl. PERLER/ GUIDON/SCHMIDT, Die Bekämpfung der BSE: Ein Prüfstein für den Veterinärdienst, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 695). Deshalb versuchten die Bundesbehörden, die Gefahr, dass Rinder mit ihrer Nahrung infektiöse Prionen aufnehmen, weiter zu reduzieren. Die wichtigste diesbezügliche Massnahme stellt klarerweise das generelle Verbot dar, Mehle und Extraktionsfette tierischer Herkunft an Nutztiere zu verfüttern. Die Einschränkungen betreffend das Inverkehrbringen von Düngern mit Tiermehl bildeten flankierende Massnahmen hierzu. Ihr Ziel war es, möglichst zu verhindern, dass Rinder auf gedüngten Weiden oder durch Kontamination der Futtermittel im Landwirtschaftsbetrieb versehentlich infektiöses Tiermehl einnahmen.
4.3.2 Gemäss den Auskünften der zuständigen Fachbehörde (Bundesamt für Veterinärwesen), auf welche die Vorinstanz zulässigerweise abstellen durfte, bestand eine - wenn auch geringe - Gefahr, dass sich Rinder über die orale Aufnahme von tiermehlhaltigem Dünger mit BSE ansteckten. Diese Gefahr war zudem nicht von vornherein auf Dünger beschränkt, welche für eine landwirtschaftliche Verwendung bestimmt waren und deshalb unter den Geltungsbereich der alten Düngerbuch-Verordnung fielen. Es war ohne weiteres vorstellbar, dass auch Düngerprodukte, die an sich für Zierpflanzen in Hausgärten bestimmt waren, den Weg auf eine Weide finden (sei es direkt oder indirekt) oder anderswie mit dem Futter von Rindern in Kontakt kommen würden. Angesichts der ausserordentlichen Widerstandsfähigkeit der infektiösen Prionen gegen hohe Temperaturen und gegen Umwelteinflüsse generell (vgl. GLATZEL/GOTTWEIN/AGUZZI, Prionen als Motor der transmissiblen spongiformen Enzephalopathien, in: Schweizer Archiv für Tierheilkunde 144 H. 12 S. 633, und PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697) galt es zudem, möglichst jede Kontamination von Erdreich und Wasser mit potentiell gefährlichem Material zu vermeiden. Das Ausdehnen der Bewilligungspflicht auf nichtlandwirtschaftliche Dünger, welche Tiermehl enthalten, drängte sich unter diesen Gesichtspunkten geradezu auf: So konnte vermieden werden, dass auch nach Einführung der Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige landwirtschaftliche Dünger noch eine Lücke im Kampf gegen die Verbreitung von BSE-Prionen fortbestand. Zwar wäre nahe gelegen, dass der Verordnungsgeber diese Massnahme selber trifft. Nach dem Gesagten kam jedoch gestützt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung die entsprechende Kompetenz (subsidiär) auch dem Bundesamt zu.
4.3.3 Die Bewilligungspflicht für nichtlandwirtschaftliche Dünger musste zudem lediglich bis zum Inkrafttreten des geltenden Rechts am 1. März 2001 - mithin bloss während zweier Monate - auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützt werden. Die betreffende Massnahme hielt sich damit in einem engen zeitlichen Rahmen, der den Anwendungsbereich der fraglichen Regelung nicht strapaziert. Ob das Bundesamt die streitige Bewilligungspflicht allenfalls auch direkt auf Art. 9 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 (TSG; SR 916.40) hätte stützen können (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.2 S. 318 f.), braucht hier nicht näher untersucht zu werden.
4.4 Angesichts dieser Gegebenheiten beruft sich die Beschwerdeführerin vergeblich auf das Übergangsrecht: Zwar durften gemäss Art. 35 Abs. 2 DüV jene Dünger, deren Inverkehrbringen zuvor keine Bewilligung erfordert hatte und die erst mit Inkrafttreten des neuen Rechts bewilligungspflichtig wurden, noch bis zum 30. September 2003 ohne Bewilligung abgegeben werden. Allerdings erfüllten die Produkte der Beschwerdeführerin diese Voraussetzung nicht. Wie gesehen konnten sowohl landwirtschaftliche als auch nichtlandwirtschaftliche Dünger bereits ab 1. Januar 2001 - und mithin schon unter Geltung des alten Rechts - nur noch gestützt auf eine Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Dass sich dieser Rechtszustand für jene Dünger, die nicht in den Geltungsbereich der alten Dünger-Verordnung fielen, nicht unmittelbar aus einem Erlass ergab, sondern auf einer vom Bundesamt auf Ziff. 21 lit. a und Ziff. 25 Abs. 1 lit. f des Anhangs 4.5 zur Stoffverordnung gestützten Massnahme beruhte, ändert daran nichts. Im Übrigen steht der Wille des Verordnungsgebers fest, Produkte aus tierischen Abfallstoffen rasch aus den Düngern zu verbannen (bzw. die Abgabe von tiermehlhaltigen Düngern nur noch im Anschluss an eine individuelle Risikobeurteilung zu bewilligen; vgl. unten E. 5.1). Es ist deshalb ohne weiteres anzunehmen, dass er das Übergangsrecht entsprechend angepasst und Art. 35 Abs. 2 DüV anders formuliert hätte, wenn das bewilligungsfreie Inverkehrbringen von nichtlandwirtschaftlichen Düngern nicht schon nach dem alten Recht ausgeschlossen gewesen wäre.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die streitige Massnahme verletze den Verhältnismässigkeitsgrundsatz; davon kann nach dem Gesagten jedoch keine Rede sein.
5.1 Die Bewilligungspflicht für tiermehlhaltige Dünger diente gewichtigen öffentlichen Interessen (Bekämpfung der Tierseuche BSE einerseits sowie Reduktion der Gefahr einer Ansteckung von Menschen mit vCJD andererseits) und war zweckmässig. Sie ermöglichte, für jedes tiermehlhaltige Produkt einzeln das konkrete Gefährdungspotenzial abzuschätzen und gestützt auf das Ergebnis dieser Beurteilung zu entscheiden, welche Dünger zugelassen werden sollen. Es ist evident, dass sich durch diese Massnahme die Wahrscheinlichkeit verringern liess, dass BSE-Prionen in die Umwelt gelangen.
5.2 Die Bewilligungspflicht musste damals auch erforderlich erscheinen: Selbst nach der systematischen Vernichtung der risikobehafteten Rinderorgane war es noch zu Neuansteckungen von Kühen gekommen. Zudem war bekannt, dass die orale Aufnahme von infektiösem Material die Hauptursache für die Verbreitung von BSE bildete (PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 694), dass dabei bereits kleinste Mengen für eine Neuansteckung ausreichten (vgl. E. 4.3.1) und dass selbst die Aufbereitung tierischer Abfälle gemäss den strengen Schweizer Vorschriften (Sterilisation durch Erhitzung auf eine Kerntemperatur von mindestens 133° C bei einem Druck von 3 bar während 20 Minuten; vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die Entsorgung tierischer Abfälle [AS 1993 S. 922]; heute: Ziff. 12 des Anhangs 4 der Verordnung vom 23. Juni 2004 über die Entsorgung von tierischen Nebenprodukten [VTNP; SR 916.441.22]) keine vollständige Inaktivierung von Prionen erreichen konnte (vgl. PERLER/GUIDON/SCHMIDT, a.a.O., S. 697). Bei diesen Gegebenheiten galt es überhaupt zu verhindern, dass infektiöses Material freigesetzt wird, das alsdann von Rindern eingenommen werden und zu Neuinfektionen führen könnte. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit einer Infektion mit BSE bei Düngern, die nicht zum Einsatz in der Landwirtschaft bestimmt sind, tatsächlich (noch) kleiner gewesen sein dürfte als bei landwirtschaftlichen Düngern, liess sie sich letztlich nicht gänzlich ausschliessen. Deshalb drängte es sich auf, alle Arten von Düngern gleich zu behandeln, umso mehr als die Unterscheidung zwischen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Düngern nur kurze Zeit später ohnehin aufgegeben wurde. Die Bewilligungspflicht war die schonendste Massnahme, mit welcher das Fortbestehen eines unnötigen Restrisikos ausgeschlossen werden konnte.
5.3 Mit Blick auf die Erforderlichkeit der Massnahme ist ebenso wenig zu beanstanden, dass das Bundesamt den Düngerproduzenten keine Übergangsfrist für den Abbau der Lagerbestände gewährt hat. Soweit unbedenkliche Produkte betroffen waren, konnten diese nämlich nach dem Einholen einer Bewilligung weiterhin abgegeben werden. Dies war unter anderem bei der Beschwerdeführerin der Fall, welcher das Inverkehrbringen ihrer hornmehlhaltigen Dünger innert kürzester Frist (am 2. Februar 2001) bewilligt worden ist (offenbar hatte sie nachzuweisen vermocht, ausschliesslich Hornmehl verwendet zu haben, bei welchem - aufgrund von Herkunft und Herstellungsverfahren - mit Sicherheit keine potentiell infektiösen Teile wie Hornzapfen oder Schädelknochen mitverarbeitet worden waren). Demgegenüber galt es jene Produkte, bei denen eine Kontamination mit BSE-Prionen nicht auszuschliessen war, möglichst rasch und konsequent aus dem Verkehr zu ziehen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin wird die Validität dieser Interessenabwägung nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Einsatz tiermehlhaltiger Dünger noch bis zum 1. August 2001 erlaubt blieb (vgl. Art. 10 DüBV). Ein sofortiges Verwendungsverbot mag zwar wünschenswert gewesen sein, die Einhaltung dieser Massnahme wäre aber weder kontrollierbar noch durchsetzbar gewesen.
5.4 Im vorliegenden Zusammenhang fällt weiter ins Gewicht, dass der Kampf gegen BSE - stets unter grosser Publizität - bereits zehn Jahre lang geführt worden war. Dabei war seit einiger Zeit allgemein bekannt, dass die Verwendung von tierischen Abfallstoffen in Futtermitteln (bzw. die orale Aufnahme von infektiösem Material) die Hauptursache für die Verbreitung der Krankheit darstellt. Jeder, der im Jahre 2000 noch mit tiermehlhaltigen Produkten handelte, nahm daher letztlich einschränkende gesundheitspolizeiliche Massnahmen in Kauf. Zudem darf nicht übersehen werden, dass die Bekämpfung von neuen Tierseuchen naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet ist. Eine Entschädigungspflicht des Staates kann sich deshalb von vornherein nicht einzig aus dem Umstand ergeben, dass die Behörden gewisse Abwehrmassnahmen unnötigerweise angeordnet oder die nachträglich als richtig erkannten Vorkehren nicht im bestmöglichen Zeitpunkt getroffen haben. Hinzu kommt, dass sich bei entsprechenden staatlichen Vorkehren regelmässig sowohl Kreise finden, für die eine schärfere Gangart vorteilhaft wäre, als auch solche, die ein möglichst schonendes Eingreifen wünschen (dies zeigt sich auch bei den hier interessierenden Massnahmen zur Bekämpfung von BSE: Die Landwirte stellten Schadenersatzansprüche gegen den Bund, weil dieser zu wenig schnell und zu wenig entschieden vorgegangen sei [vgl. BGE 132 II 305 ], während die Beschwerdeführerin nunmehr geltend macht, die sie betreffenden Massnahmen seien zu weit gegangen). Letztlich liegt es in der Natur der Sache, dass nicht auf alle Interessen gleichermassen Rücksicht genommen werden kann und dass Private durch Anordnungen des Staates zur Seuchenbekämpfung in ihren persönlichen oder geschäftlichen Interessen beeinträchtigt werden können; soweit es sich dabei um rechtmässige und sachlich vertretbare Abwehrmassnahmen handelt, sind derartige Nachteile entschädigungslos hinzunehmen.
5.5 Entsprechendes ist hier der Fall: Die Änderungen bei den Zulassungsvorschriften für Dünger zeitigten ihre Auswirkungen primär im Bereich der professionellen Landwirtschaft. Sollte die streitige Massnahme die Beschwerdeführerin dennoch - wie behauptet - gerade ausserhalb dieses Bereichs besonders hart getroffen haben, so ist dies zwar bedauerlich, gehört nach dem Gesagten aber zu ihrem Unternehmerrisiko. Jedenfalls hat das Bundesamt mit dem Ergreifen der streitigen Massnahmen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt: Die privaten Geschäftsinteressen, welche beeinträchtigt wurden, vermögen die öffentlichen, welche neben den im Vordergrund stehenden Anliegen der Seuchenbekämpfung und des Gesundheitsschutzes auch - insbesondere im Bereich des inländischen Fleischmarkts und des Aussenhandels - solche volkswirtschaftlicher Natur umfassten, nicht aufzuwiegen. Das Vorgehen des Bundesamts ist deshalb auch mit Blick auf die Zweck-Mittel-Relation nicht zu beanstanden.
6. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, für die Abgabe ihrer Dünger über "Bewilligungen" verfügt zu haben, auf deren Fortbestehen sie habe vertrauen dürfen. Die von ihr hergestellten Produkte unterlagen allerdings bis zur Revision der alten Düngerbuch-Verordnung gerade nicht der Bewilligungspflicht, sondern waren im Anmeldeverfahren zuzulassen. Die Beschwerdeführerin will sich mit diesen Vorbringen wohl auf den Verfügungscharakter berufen, welcher ihres Erachtens der Anmeldung bzw. deren Bestätigung durch die Eidgenössische Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene (vgl. Art. 9 Abs. 3 aDüBV) zukommt.
6.1 Die Rechtsnatur der Anmeldung nach der alten Düngerbuch-Verordnung ist noch ungeklärt (für die heutige Regelung vgl. Art. 19 ff. DüV): Das Anmeldeverfahren umfasste einerseits eine gewisse (administrative) Prüfung, vor deren Abschluss das Produkt nicht als angemeldet galt (vgl. Art. 9 aDüBV, insb. Abs. 3). Die Anmeldung war damit jedenfalls nicht rein deklaratorischer Natur; dies ergibt sich auch aus Art. 10 aDüBV, welcher einige Fälle vorsah, in denen eine bestätigte Anmeldung von den Behörden förmlich zu "widerrufen" war. Andererseits wurde im Erlass aber deutlich zwischen der Anmeldung und der - eine Verfügung darstellenden - Bewilligung unterschieden. Letztlich kann die Frage nach der Rechtsnatur der Anmeldung offenbleiben, weil sie für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist. So oder anders war vorliegend keine Vertrauenslage geschaffen worden, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte.
6.2 Mit der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstand im Herbst 2000 eine neue Sachlage, an welche die Regelung des Zulassungsverfahrens für Dünger angepasst wurde. Damit hatten sich seit dem Zeitpunkt, in dem die Produkte der Beschwerdeführerin ursprünglich zugelassen worden waren, sowohl die Sach- als auch die Rechtslage verändert. Diesen neuen Gegebenheiten waren die bestehenden Zulassungen anzupassen, unabhängig davon, ob sie in Verfügungsform gekleidet waren oder nicht (vgl. etwa BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Zwar hätte die Beschwerdeführerin einen förmlichen Widerruf der Zulassung mit einem Rechtsmittel anfechten können. Dies hätte aber - entgegen ihren Vorbringen - keineswegs dazu geführt, dass sie ihre Produkte weiterhin hätte abgeben dürfen; die Annahme, es wäre ihr während der Dauer des Widerrufsverfahrens möglich gewesen, ihre Lagerbestände abzustossen, erscheint abwegig, weil ihrer Beschwerde unter den gegebenen Umständen mit Sicherheit die aufschiebende Wirkung entzogen worden wäre.
7. In ihren (insoweit nicht sehr klaren) Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin das Informationsverhalten des Bundesamts in zweifacher Hinsicht:
7.1 Erstens macht sie geltend, selber nur ungenügend über die Tragweite der im Düngerbereich ergriffenen Massnahmen und die Bewilligungsmöglichkeit für die einzelnen Produkte informiert worden zu sein. Insbesondere habe das Bundesamt das "Verbot" der tiermehlhaltigen Dünger zu spät bekannt gegeben, so dass die betreffenden Produkte schon produziert gewesen seien.
7.1.1 Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Handlungsbedarf erst im Oktober 2000 mit Bekanntwerden der Erkrankung zweier nach dem Mai 1996 geborener Rinder entstanden ist. Alsdann mussten sich die verschiedenen betroffenen Bundesämter (für Veterinärwesen, für Gesundheit und für Landwirtschaft) zunächst über die veränderte Sachlage und die zu ergreifenden Massnahmen klar werden, was eine gewisse Zeit in Anspruch nahm. Erst am 11. Dezember 2000 fand die Ämterkonsultation statt, gestützt auf welche das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement am 21. Dezember 2000 Art. 6 Abs. 2bis in die alte Düngerbuch-Verordnung einfügte.
7.1.2 Das Bundesamt für Landwirtschaft hat bereits am 15. Dezember 2000 eine Informationsveranstaltung durchgeführt, zu welcher auch die Beschwerdeführerin eingeladen war. Angesichts der geschilderten Abläufe ist nicht ersichtlich, inwiefern das Bundesamt früher hätte informieren können oder müssen. Es darf diesem nicht vorgeworfen werden, dass es mit der Information interessierter Kreise zugewartet hat, bis über das weitere Vorgehen Klarheit bestand; im Gegenteil, könnte es doch allenfalls eine Pflichtverletzung darstellen, wenn überstürzt Massnahmen angekündigt würden, die in der Folge gar nicht umgesetzt werden.
7.1.3 Ferner versteht sich von selbst, dass am Informationsanlass vom 15. Dezember 2000 noch keine Einzelheiten über die Voraussetzungen bekannt waren, unter denen hornmehlhaltige Produkte bewilligt werden würden, war doch die Bewilligungspflicht zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal formell statuiert. Immerhin wurde bereits damals kommuniziert, dass die Herkunft des Hornmehls bzw. die Art und Weise seiner Gewinnung für den Entscheid über die "Unbedenklichkeit" der Produkte ausschlaggebend sein werde. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin bereits ausrechnen, worauf es im Bewilligungsverfahren ankommen würde, und ihre Gesuche entsprechend vorbereiten. In der Folge erhielt sie denn auch blosse zwei Wochen nach der Gesuchseinreichung am 19. Januar 2001 (provisorische) Bewilligungen für die Abgabe ihrer hornmehlhaltigen Produkte. Auch insoweit ist ein pflichtwidriges Fehlverhalten des Bundesamts zu verneinen.
7.2 Zweitens sieht die Beschwerdeführerin eine schädigende Handlung des Bundesamts für Landwirtschaft in der ihres Erachtens unzureichenden bzw. falschen Information der Medien und der Öffentlichkeit. Das Bundesamt habe stets von einem "Verbot" aller tiermehlhaltigen Dünger gesprochen und zu wenig auf die Möglichkeit hingewiesen, dass individuelle Bewilligungen (insbesondere für hornmehlhaltige Produkte) eingeholt werden könnten.
7.2.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren dahingehenden Vorwurf lediglich auf ein einziges Schreiben des Bundesamts für Landwirtschaft vom 20. Dezember 2000. Darin wird in der Tat betont, das Inverkehrbringen von Düngern mit tierischen Abfallstoffen sei ab 1. Januar 2001 "untersagt", ohne gleichzeitig von der Bewilligungsmöglichkeit zu sprechen; dies, obschon unstreitig ist, dass eine solche zumindest für hornmehlhaltige Produkte schon damals konkret vorgesehen war. Das fragliche Schreiben war indessen - soweit ersichtlich - nicht an die Öffentlichkeit, sondern allein an die Düngerproduzenten gerichtet, welche aufgefordert wurden, ihre tiermehlhaltigen Dünger zu bezeichnen. Weil diese bereits zuvor korrekt informiert worden waren, kommt der Auslassung im Schreiben vom 20. Dezember 2000 keine besonders grosse Bedeutung zu. Weitere Beispiele von Fehlinformationen vermag die Beschwerdeführerin nicht anzuführen.
7.2.2 Sie beruft sich im vorliegenden Zusammenhang überhaupt vorab auf die Reaktion ihrer Kunden, welche keinerlei tiermehlhaltigen Dünger (auch nicht solche mit Hornmehl) mehr beziehen wollten; teilweise sandten die Kunden offenbar gar bereits bezogene Ware zurück, ungeachtet der Möglichkeit, dass die betreffenden Produkte bewilligt werden könnten. Die Beschwerdeführerin sieht das entsprechende Verhalten direkt in einer pflichtwidrigen Informationstätigkeit des Bundesamts für Landwirtschaft begründet. Mit ihrer Argumentation, welche offensichtlich zu kurz greift, vermag sie zwar darzutun, dass der Markt mit Verunsicherung auf die neuen Zulassungsvorschriften für Dünger reagiert hat. Sie unterschlägt jedoch, dass dies eine Vielzahl verschiedener Ursachen hatte und vorliegend - schon wegen der allgemeinen Implikationen - ohne weiteres in der Natur der Sache lag. Ein pflichtwidriges Informationsverhalten des Bundesamts lässt sich deshalb von vornherein nicht allein mit der Reaktion der Kunden der Beschwerdeführerin belegen.
7.2.3 Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführerin allerdings insoweit Recht zu geben, als wohl nicht alle Mitteilungen des Bundesamts für Landwirtschaft optimal formuliert waren; auch der Ausdruck "de facto Verbot", der verschiedentlich verwendet wurde, mag etwas ungeschickt erscheinen. Insgesamt waren die amtlichen Pressemitteilungen und Informationsschreiben aber genügend klar abgefasst und liessen insbesondere keinen Zweifel darüber, dass die Möglichkeit bestand, eine Bewilligung - vorab für die Abgabe von hornmehlhaltigen Düngerprodukten - zu beantragen; wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, wurde auf diese Möglichkeit denn auch in verschiedenen Zeitungsberichten ausdrücklich hingewiesen. Die Art und Weise, in welcher das Bundesamt die Öffentlichkeit informiert hat, erscheint damit nicht als pflichtwidrig.
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Art. 3 cpv. 1 LResp; art. 27 LPAc; art. 29 LPAmb; art. 2 vOCon; art. 6 cpv. 2bis vOLCon; cifra 21 lett. a e cifra 25 cpv. 1 lett. f dell'allegato 4.5 dell'ordinanza sulle sostanze; responsabilità della Confederazione per i provvedimenti emanati nell'ambito della lotta contro la malattia della vacca pazza (ESB); obbligo di richiedere un'autorizzazione per l'omologazione di concimi a base di farine animali. Regolamentazione legale relativa all'omologazione di fertilizzanti prima e dopo il 1° gennaio 2001 (consid. 2). Requisiti legali per ammettere la responsabilità della Confederazione (consid. 3). Base legale per introdurre l'obbligo di autorizzazione per concimi che non sono destinati ad un uso agricolo (consid. 4). Proporzionalità dell'obbligo di autorizzazione introdotto (consid. 5) ed adeguamento delle omologazioni esistenti alla nuova situazione di fatto e di diritto (consid. 6). Informazioni fornite in modo non contrario ai propri doveri da parte dell'Ufficio federale dell'agricoltura (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 469
A., ressortissant géorgien né en 1967, a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 août 2003, sous une fausse identité. Il se prétendait d'origine tchétchène, victime notamment d'un enlèvement et d'agressions en Russie. Par décision du 14 octobre 2004, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté la demande. Le requérant n'avait pas établi son identité; ses déclarations, vagues, n'étaient étayées par aucune preuve; après plusieurs arrestations pour vol, le requérant avait été condamné en Suisse à un mois d'emprisonnement et cinq ans d'expulsion ferme.
A. a été arrêté le 10 février 2006 sur la base d'un mandat d'arrêt délivré le 10 janvier 2006 par un Tribunal de Tbilissi (Géorgie), pour l'attaque en bande et à main armée d'un bus, en août 2001. Les auteurs se seraient servi d'un minibus volé et auraient emporté l'argent et les objets de valeur des occupants du bus. Le 5 décembre 2001, A. aurait aussi commis un brigandage en bande dans une villa et aurait emporté de nombreux bijoux. Entendu le jour de son arrestation, A. a contesté les faits mis à sa charge, s'estimant poursuivi pour des motifs politiques.
La demande formelle d'extradition a été présentée le 6 mars 2006 par le Parquet général de Géorgie. Il en ressort que A. est poursuivi pour meurtre aggravé, séquestration, brigandage, vol, dommage à la propriété et port d'armes illicite. Outre les faits mentionnés dans le mandat d'arrêt, il lui est également reproché d'avoir, en mai 2001, enlevé et séquestré B., exigeant 600'000 USD de rançon. Après avoir réduit leurs exigences à 65'000 USD, les ravisseurs, de peur d'être découverts, avaient tué la victime.
Entendu à nouveau le 15 mars 2006, A. s'est derechef opposé à son extradition. Il ajoutait que son frère, journaliste en Géorgie, avait subi un empoisonnement, puis avait été assassiné à l'hôpital. Son nom était très connu en Géorgie, et il avait été à l'école avec l'actuel président de ce pays. Le but de l'autorité requérante était de l'emprisonner et de l'assassiner. Le jour de l'enlèvement, il se trouvait à une fête de famille. Il contestait sa participation à l'attaque du bus et de la villa. Il invoquait le délit politique en raison de l'opposition de sa famille au pouvoir en place.
Le 12 avril 2006, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a demandé aux autorités géorgiennes de fournir diverses garanties quant au respect des droits de l'homme et de la défense.
L'Ambassade de Géorgie a transmis, le 5 mai 2006, les garanties fournies par le Procureur général de Géorgie.
A la demande de l'OFJ, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) a pris position le 18 juillet 2006. L'enlèvement et le meurtre de B. ainsi que l'attaque du bus étaient des affaires célèbres en Géorgie, et un refus d'extradition serait incompréhensible tant pour les autorités que pour l'opinion publique. Rien ne permettait de penser à une affaire politique, l'intéressé ayant commis des infractions, sous diverses identités, dans plusieurs pays d'Europe. Toutefois, des garanties supplémentaires s'imposaient compte tenu de la situation relative aux conditions de détention.
Le 21 juillet 2006, l'OFJ a demandé aux autorités géorgiennes de fournir des garanties complémentaires concernant le choix et la libre communication avec un avocat, le lieu de détention et le droit de visite de la représentation suisse. Le 28 juillet 2006, le Parquet général de Géorgie a donné les garanties requises.
Par décision du 25 août 2006, l'OFJ a accordé l'extradition pour les faits mentionnés dans la demande du 6 mars 2006, à l'exception de ceux relatifs à la législation sur les armes et munitions pour lesquels la condition de la double incrimination n'était pas réalisée. Les autres faits étaient constitutifs, en droit suisse, de séquestration et enlèvement aggravés, meurtre ou assassinat et brigandage. L'Office fédéral des migrations (ODM) avait déjà examiné les conditions relatives à la sécurité de l'intéressé en Géorgie, puisqu'il avait délivré un laisser-passer afin d'exécuter le renvoi dans ce pays. Un accord de réadmission était en voie de conclusion, et les garanties données à cet égard par l'autorité requérante étaient suffisantes. Etait réservée la décision du Tribunal fédéral concernant les éventuels motifs politiques de la demande. La procédure d'extradition ne permettait pas d'examiner les arguments à décharge. L'autorité requérante avait confirmé sa demande après avoir pris connaissance des documents présentés à l'appui de l'alibi, de sorte qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer à ce sujet. L'OFJ a simultanément rejeté une demande de mise en liberté.
Par requête formée le même jour, fondée sur l'art. 55 al. 2 EIMP (cause 1A.172/2006), l'OFJ demande au Tribunal fédéral de rejeter le grief relatif au délit politique.
A. s'oppose à cette requête en concluant au rejet de la demande d'extradition et à sa mise en liberté immédiate. Par acte du 27 septembre 2006, il forme par ailleurs un recours de droit administratif contre la décision d'extradition du 25 août 2006 (cause 1A.206/2006). Il demande l'annulation de cette décision et le refus de l'extradition. Il requiert sa mise en liberté immédiate, ainsi que l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis la requête de l'OFJ et rejeté le grief relatif au délit politique. Il a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans la mesure où le recourant reproche à l'OFJ de ne pas avoir suffisamment examiné l'argument tiré du délit politique, le grief est manifestement mal fondé. En effet, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, c'est au Tribunal fédéral qu'il appartient de statuer sur ce point. L'OFJ se contente de présenter une proposition, sans avoir à examiner la question de manière définitive. Il ne peut par conséquent se voir reprocher sur ce point une violation de son pouvoir d'appréciation.
2.2 Aux termes des art. 3 par. 1 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1) et 3 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), l'extradition ne sera pas accordée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par l'Etat requis comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction.
Selon la jurisprudence, constitue un délit politique absolu celui qui est dirigé exclusivement contre l'organisation sociale et politique de l'Etat; il s'agit typiquement des actes tendant au renversement de l'Etat (sédition, coup d'Etat, haute trahison). Constitue un délit politique relatif l'infraction de droit commun qui revêt néanmoins un caractère politique prépondérant: il doit avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir. Enfin, par fait connexe à une infraction politique, on entend l'acte punissable selon le droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine immunité parce qu'il a été accompli parallèlement à un délit politique, généralement pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci, voire en procurer ultérieurement l'immunité (ATF 130 II 337 consid. 3.2 et les arrêts cités).
2.3 Il ressort clairement du rappel de ces notions que les infractions décrites dans la demande n'ont aucunement le caractère d'un délit politique. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que les infractions qui lui sont reprochées s'inscriraient, directement ou non, dans le cadre d'une lutte politique. Le grief tiré de l'art. 3 EIMP est par conséquent manifestement mal fondé. L'argument du recourant relève bien plutôt des art. 3 par. 2 CEExtr et 2 let. b et c EIMP.
2.4 Selon ces dispositions, la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant, apparemment motivée par des délits de droit commun, tend en réalité à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité, ou lorsque la procédure risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie pour l'une de ces raisons.
La personne visée par une demande d'extradition et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Il ne suffit pas non plus de prétendre que la procédure pénale ouverte à l'étranger s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, tendant à l'éliminer de la scène politique (ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339). La personne recherchée doit au contraire apporter des éléments concrets permettant de supposer qu'elle serait poursuivie pour des motifs cachés, ayant trait notamment à ses opinions politiques (ATF 129 II 268 consid. 6.3 p. 272).
2.5 Lorsque la personne visée par une demande d'extradition a déposé une demande d'asile en Suisse, l'autorité qui accorde l'extradition doit éviter que les obligations conventionnelles en matière d'extradition n'entrent en conflit avec les obligations de la Suisse découlant de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30). Elle doit ainsi statuer sous réserve du cas où l'asile serait accordé (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380). Lorsque l'asile a déjà été accordé, l'autorité d'extradition est liée par cette décision et il n'y a plus de possibilité pour une extradition (principe du non-refoulement, art. 33 de la Convention; arrêt 1A.267/2005 du 14 décembre 2005). Lorsqu'en revanche l'asile a été préalablement refusé par une décision entrée en force, le Tribunal fédéral, saisi d'une objection relative au délit politique, ne peut faire abstraction de cette décision, dans la mesure où les conditions de reconnaissance du statut de réfugié dépendent de critères analogues à ceux qui sont posés à l'art. 3 par. 2 CEExtr (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380/381). Le Tribunal fédéral statue certes librement dans le cadre de l'art. 55 EIMP. Toutefois, dans le souci d'éviter des décisions contradictoires, il ne s'écarte en principe pas des faits constatés dans le cadre de la procédure d'asile - sous réserve notamment de faits nouveaux - et ne s'écarte pas non plus sans raison des considérations ayant conduit au refus de l'asile.
Le recourant relève que sa demande d'asile a été déposée sous un faux nom et une autre nationalité, de sorte que l'examen de l'ODR aurait eu lieu sur la base de faits ne correspondant pas à la réalité. Cela justifierait un réexamen complet de la question. Il n'en demeure pas moins que les affirmations du recourant, considérées comme trop vagues par l'ODR, sont reprises par le recourant (sous réserve de son identité et de sa nationalité), sans davantage de précisions.
2.6 Le recourant prétend en effet qu'il serait persécuté par le pouvoir en place, à l'instar d'autres membres de sa famille. En particulier, son frère, journaliste célèbre, serait décédé après une tentative d'empoisonnement alors qu'il enquêtait sur le décès du premier ministre; un "autre parent et proche du recourant", ministre des sports en Géorgie, aurait été démis de ses fonctions après l'arrivée de l'actuel président, puis assassiné près de son domicile. Le recourant prétend qu'il connaît l'actuel président pour s'être trouvé durant dix ans dans la même classe à l'école; l'animosité entre étudiants se serait transformée en opposition sur le plan politique.
Outre que le recourant n'apporte pas la moindre preuve des faits qu'il allègue, ceux-ci ne sont pas suffisamment précis pour rendre vraisemblables les intentions que le recourant prête aux autorités géorgiennes. Il ne suffit en effet pas de prétendre, comme le fait le recourant, que l'ensemble de sa famille serait opposée au pouvoir en place. On ignore en quoi consisterait cette opposition, et de quelle manière elle se serait manifestée, au point de provoquer une réaction de la part des dirigeants de l'Etat. Le père du recourant est décrit comme "une personne influente, directeur d'une grande salle de cinéma à Tbilissi"; le recourant ne dit rien sur l'influence réelle de cette personne dans le cadre de la vie politique en Géorgie. Il ne dit rien non plus à propos de son frère, dont il affirme pourtant qu'il aurait été un écrivain et journaliste très connu. Il affirme être membre du "Labor Party", opposé au président, sans toutefois prétendre qu'il serait particulièrement actif dans ce cadre, ni même que les membres de ce parti feraient l'objet d'une répression systématique. Rien ne permet non plus d'affirmer que les différentes agressions dont le recourant prétend avoir été victime seraient motivées par le rôle politique du recourant ou de sa famille. Enfin, s'il prétend être menacé dans son pays d'origine en raison de ses activités ou opinions politiques, on ne comprend pas que le recourant ait jugé opportun de demander l'asile en Suisse sous un faux nom et une fausse nationalité, ce qui rendait d'emblée plus incertain le sort de sa demande d'asile.
2.7 (...) L'argument tiré du caractère politique de la demande doit par conséquent être écarté.
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Art. 2 lit. b und c, Art. 55 Abs. 2 IRSG; Art. 3 Ziff. 2 EAUe; Art. 33 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge. Ist das Asyl bereits durch einen rechtskräftigen Entscheid abgelehnt worden, hält sich der Auslieferungsrichter grundsätzlich an die Erwägungen, die zu dieser Ablehnung geführt haben (E. 2.1-2.5). Im vorliegenden Fall sind die Behauptungen einer Verfolgung nicht wahrscheinlich (E. 2.6 und 2.7).
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Sachverhalt ab Seite 469
A., ressortissant géorgien né en 1967, a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 août 2003, sous une fausse identité. Il se prétendait d'origine tchétchène, victime notamment d'un enlèvement et d'agressions en Russie. Par décision du 14 octobre 2004, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté la demande. Le requérant n'avait pas établi son identité; ses déclarations, vagues, n'étaient étayées par aucune preuve; après plusieurs arrestations pour vol, le requérant avait été condamné en Suisse à un mois d'emprisonnement et cinq ans d'expulsion ferme.
A. a été arrêté le 10 février 2006 sur la base d'un mandat d'arrêt délivré le 10 janvier 2006 par un Tribunal de Tbilissi (Géorgie), pour l'attaque en bande et à main armée d'un bus, en août 2001. Les auteurs se seraient servi d'un minibus volé et auraient emporté l'argent et les objets de valeur des occupants du bus. Le 5 décembre 2001, A. aurait aussi commis un brigandage en bande dans une villa et aurait emporté de nombreux bijoux. Entendu le jour de son arrestation, A. a contesté les faits mis à sa charge, s'estimant poursuivi pour des motifs politiques.
La demande formelle d'extradition a été présentée le 6 mars 2006 par le Parquet général de Géorgie. Il en ressort que A. est poursuivi pour meurtre aggravé, séquestration, brigandage, vol, dommage à la propriété et port d'armes illicite. Outre les faits mentionnés dans le mandat d'arrêt, il lui est également reproché d'avoir, en mai 2001, enlevé et séquestré B., exigeant 600'000 USD de rançon. Après avoir réduit leurs exigences à 65'000 USD, les ravisseurs, de peur d'être découverts, avaient tué la victime.
Entendu à nouveau le 15 mars 2006, A. s'est derechef opposé à son extradition. Il ajoutait que son frère, journaliste en Géorgie, avait subi un empoisonnement, puis avait été assassiné à l'hôpital. Son nom était très connu en Géorgie, et il avait été à l'école avec l'actuel président de ce pays. Le but de l'autorité requérante était de l'emprisonner et de l'assassiner. Le jour de l'enlèvement, il se trouvait à une fête de famille. Il contestait sa participation à l'attaque du bus et de la villa. Il invoquait le délit politique en raison de l'opposition de sa famille au pouvoir en place.
Le 12 avril 2006, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a demandé aux autorités géorgiennes de fournir diverses garanties quant au respect des droits de l'homme et de la défense.
L'Ambassade de Géorgie a transmis, le 5 mai 2006, les garanties fournies par le Procureur général de Géorgie.
A la demande de l'OFJ, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) a pris position le 18 juillet 2006. L'enlèvement et le meurtre de B. ainsi que l'attaque du bus étaient des affaires célèbres en Géorgie, et un refus d'extradition serait incompréhensible tant pour les autorités que pour l'opinion publique. Rien ne permettait de penser à une affaire politique, l'intéressé ayant commis des infractions, sous diverses identités, dans plusieurs pays d'Europe. Toutefois, des garanties supplémentaires s'imposaient compte tenu de la situation relative aux conditions de détention.
Le 21 juillet 2006, l'OFJ a demandé aux autorités géorgiennes de fournir des garanties complémentaires concernant le choix et la libre communication avec un avocat, le lieu de détention et le droit de visite de la représentation suisse. Le 28 juillet 2006, le Parquet général de Géorgie a donné les garanties requises.
Par décision du 25 août 2006, l'OFJ a accordé l'extradition pour les faits mentionnés dans la demande du 6 mars 2006, à l'exception de ceux relatifs à la législation sur les armes et munitions pour lesquels la condition de la double incrimination n'était pas réalisée. Les autres faits étaient constitutifs, en droit suisse, de séquestration et enlèvement aggravés, meurtre ou assassinat et brigandage. L'Office fédéral des migrations (ODM) avait déjà examiné les conditions relatives à la sécurité de l'intéressé en Géorgie, puisqu'il avait délivré un laisser-passer afin d'exécuter le renvoi dans ce pays. Un accord de réadmission était en voie de conclusion, et les garanties données à cet égard par l'autorité requérante étaient suffisantes. Etait réservée la décision du Tribunal fédéral concernant les éventuels motifs politiques de la demande. La procédure d'extradition ne permettait pas d'examiner les arguments à décharge. L'autorité requérante avait confirmé sa demande après avoir pris connaissance des documents présentés à l'appui de l'alibi, de sorte qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer à ce sujet. L'OFJ a simultanément rejeté une demande de mise en liberté.
Par requête formée le même jour, fondée sur l'art. 55 al. 2 EIMP (cause 1A.172/2006), l'OFJ demande au Tribunal fédéral de rejeter le grief relatif au délit politique.
A. s'oppose à cette requête en concluant au rejet de la demande d'extradition et à sa mise en liberté immédiate. Par acte du 27 septembre 2006, il forme par ailleurs un recours de droit administratif contre la décision d'extradition du 25 août 2006 (cause 1A.206/2006). Il demande l'annulation de cette décision et le refus de l'extradition. Il requiert sa mise en liberté immédiate, ainsi que l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis la requête de l'OFJ et rejeté le grief relatif au délit politique. Il a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans la mesure où le recourant reproche à l'OFJ de ne pas avoir suffisamment examiné l'argument tiré du délit politique, le grief est manifestement mal fondé. En effet, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, c'est au Tribunal fédéral qu'il appartient de statuer sur ce point. L'OFJ se contente de présenter une proposition, sans avoir à examiner la question de manière définitive. Il ne peut par conséquent se voir reprocher sur ce point une violation de son pouvoir d'appréciation.
2.2 Aux termes des art. 3 par. 1 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1) et 3 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), l'extradition ne sera pas accordée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par l'Etat requis comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction.
Selon la jurisprudence, constitue un délit politique absolu celui qui est dirigé exclusivement contre l'organisation sociale et politique de l'Etat; il s'agit typiquement des actes tendant au renversement de l'Etat (sédition, coup d'Etat, haute trahison). Constitue un délit politique relatif l'infraction de droit commun qui revêt néanmoins un caractère politique prépondérant: il doit avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir. Enfin, par fait connexe à une infraction politique, on entend l'acte punissable selon le droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine immunité parce qu'il a été accompli parallèlement à un délit politique, généralement pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci, voire en procurer ultérieurement l'immunité (ATF 130 II 337 consid. 3.2 et les arrêts cités).
2.3 Il ressort clairement du rappel de ces notions que les infractions décrites dans la demande n'ont aucunement le caractère d'un délit politique. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que les infractions qui lui sont reprochées s'inscriraient, directement ou non, dans le cadre d'une lutte politique. Le grief tiré de l'art. 3 EIMP est par conséquent manifestement mal fondé. L'argument du recourant relève bien plutôt des art. 3 par. 2 CEExtr et 2 let. b et c EIMP.
2.4 Selon ces dispositions, la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant, apparemment motivée par des délits de droit commun, tend en réalité à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité, ou lorsque la procédure risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie pour l'une de ces raisons.
La personne visée par une demande d'extradition et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Il ne suffit pas non plus de prétendre que la procédure pénale ouverte à l'étranger s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, tendant à l'éliminer de la scène politique (ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339). La personne recherchée doit au contraire apporter des éléments concrets permettant de supposer qu'elle serait poursuivie pour des motifs cachés, ayant trait notamment à ses opinions politiques (ATF 129 II 268 consid. 6.3 p. 272).
2.5 Lorsque la personne visée par une demande d'extradition a déposé une demande d'asile en Suisse, l'autorité qui accorde l'extradition doit éviter que les obligations conventionnelles en matière d'extradition n'entrent en conflit avec les obligations de la Suisse découlant de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30). Elle doit ainsi statuer sous réserve du cas où l'asile serait accordé (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380). Lorsque l'asile a déjà été accordé, l'autorité d'extradition est liée par cette décision et il n'y a plus de possibilité pour une extradition (principe du non-refoulement, art. 33 de la Convention; arrêt 1A.267/2005 du 14 décembre 2005). Lorsqu'en revanche l'asile a été préalablement refusé par une décision entrée en force, le Tribunal fédéral, saisi d'une objection relative au délit politique, ne peut faire abstraction de cette décision, dans la mesure où les conditions de reconnaissance du statut de réfugié dépendent de critères analogues à ceux qui sont posés à l'art. 3 par. 2 CEExtr (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380/381). Le Tribunal fédéral statue certes librement dans le cadre de l'art. 55 EIMP. Toutefois, dans le souci d'éviter des décisions contradictoires, il ne s'écarte en principe pas des faits constatés dans le cadre de la procédure d'asile - sous réserve notamment de faits nouveaux - et ne s'écarte pas non plus sans raison des considérations ayant conduit au refus de l'asile.
Le recourant relève que sa demande d'asile a été déposée sous un faux nom et une autre nationalité, de sorte que l'examen de l'ODR aurait eu lieu sur la base de faits ne correspondant pas à la réalité. Cela justifierait un réexamen complet de la question. Il n'en demeure pas moins que les affirmations du recourant, considérées comme trop vagues par l'ODR, sont reprises par le recourant (sous réserve de son identité et de sa nationalité), sans davantage de précisions.
2.6 Le recourant prétend en effet qu'il serait persécuté par le pouvoir en place, à l'instar d'autres membres de sa famille. En particulier, son frère, journaliste célèbre, serait décédé après une tentative d'empoisonnement alors qu'il enquêtait sur le décès du premier ministre; un "autre parent et proche du recourant", ministre des sports en Géorgie, aurait été démis de ses fonctions après l'arrivée de l'actuel président, puis assassiné près de son domicile. Le recourant prétend qu'il connaît l'actuel président pour s'être trouvé durant dix ans dans la même classe à l'école; l'animosité entre étudiants se serait transformée en opposition sur le plan politique.
Outre que le recourant n'apporte pas la moindre preuve des faits qu'il allègue, ceux-ci ne sont pas suffisamment précis pour rendre vraisemblables les intentions que le recourant prête aux autorités géorgiennes. Il ne suffit en effet pas de prétendre, comme le fait le recourant, que l'ensemble de sa famille serait opposée au pouvoir en place. On ignore en quoi consisterait cette opposition, et de quelle manière elle se serait manifestée, au point de provoquer une réaction de la part des dirigeants de l'Etat. Le père du recourant est décrit comme "une personne influente, directeur d'une grande salle de cinéma à Tbilissi"; le recourant ne dit rien sur l'influence réelle de cette personne dans le cadre de la vie politique en Géorgie. Il ne dit rien non plus à propos de son frère, dont il affirme pourtant qu'il aurait été un écrivain et journaliste très connu. Il affirme être membre du "Labor Party", opposé au président, sans toutefois prétendre qu'il serait particulièrement actif dans ce cadre, ni même que les membres de ce parti feraient l'objet d'une répression systématique. Rien ne permet non plus d'affirmer que les différentes agressions dont le recourant prétend avoir été victime seraient motivées par le rôle politique du recourant ou de sa famille. Enfin, s'il prétend être menacé dans son pays d'origine en raison de ses activités ou opinions politiques, on ne comprend pas que le recourant ait jugé opportun de demander l'asile en Suisse sous un faux nom et une fausse nationalité, ce qui rendait d'emblée plus incertain le sort de sa demande d'asile.
2.7 (...) L'argument tiré du caractère politique de la demande doit par conséquent être écarté.
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Art. 2 let. b et c, art. 55 al. 2 EIMP; art. 3 par. 2 CEExtr; art. 33 de la Convention relative au statut des réfugiés. Lorsque l'asile a déjà été refusé par une décision entrée en force, le juge de l'extradition s'en tient en principe aux considérations qui ont conduit à ce refus (consid. 2.1-2.5). En l'occurrence, les allégations de persécution ne sont pas vraisemblables (consid. 2.6 et 2.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 469
A., ressortissant géorgien né en 1967, a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 août 2003, sous une fausse identité. Il se prétendait d'origine tchétchène, victime notamment d'un enlèvement et d'agressions en Russie. Par décision du 14 octobre 2004, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté la demande. Le requérant n'avait pas établi son identité; ses déclarations, vagues, n'étaient étayées par aucune preuve; après plusieurs arrestations pour vol, le requérant avait été condamné en Suisse à un mois d'emprisonnement et cinq ans d'expulsion ferme.
A. a été arrêté le 10 février 2006 sur la base d'un mandat d'arrêt délivré le 10 janvier 2006 par un Tribunal de Tbilissi (Géorgie), pour l'attaque en bande et à main armée d'un bus, en août 2001. Les auteurs se seraient servi d'un minibus volé et auraient emporté l'argent et les objets de valeur des occupants du bus. Le 5 décembre 2001, A. aurait aussi commis un brigandage en bande dans une villa et aurait emporté de nombreux bijoux. Entendu le jour de son arrestation, A. a contesté les faits mis à sa charge, s'estimant poursuivi pour des motifs politiques.
La demande formelle d'extradition a été présentée le 6 mars 2006 par le Parquet général de Géorgie. Il en ressort que A. est poursuivi pour meurtre aggravé, séquestration, brigandage, vol, dommage à la propriété et port d'armes illicite. Outre les faits mentionnés dans le mandat d'arrêt, il lui est également reproché d'avoir, en mai 2001, enlevé et séquestré B., exigeant 600'000 USD de rançon. Après avoir réduit leurs exigences à 65'000 USD, les ravisseurs, de peur d'être découverts, avaient tué la victime.
Entendu à nouveau le 15 mars 2006, A. s'est derechef opposé à son extradition. Il ajoutait que son frère, journaliste en Géorgie, avait subi un empoisonnement, puis avait été assassiné à l'hôpital. Son nom était très connu en Géorgie, et il avait été à l'école avec l'actuel président de ce pays. Le but de l'autorité requérante était de l'emprisonner et de l'assassiner. Le jour de l'enlèvement, il se trouvait à une fête de famille. Il contestait sa participation à l'attaque du bus et de la villa. Il invoquait le délit politique en raison de l'opposition de sa famille au pouvoir en place.
Le 12 avril 2006, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a demandé aux autorités géorgiennes de fournir diverses garanties quant au respect des droits de l'homme et de la défense.
L'Ambassade de Géorgie a transmis, le 5 mai 2006, les garanties fournies par le Procureur général de Géorgie.
A la demande de l'OFJ, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) a pris position le 18 juillet 2006. L'enlèvement et le meurtre de B. ainsi que l'attaque du bus étaient des affaires célèbres en Géorgie, et un refus d'extradition serait incompréhensible tant pour les autorités que pour l'opinion publique. Rien ne permettait de penser à une affaire politique, l'intéressé ayant commis des infractions, sous diverses identités, dans plusieurs pays d'Europe. Toutefois, des garanties supplémentaires s'imposaient compte tenu de la situation relative aux conditions de détention.
Le 21 juillet 2006, l'OFJ a demandé aux autorités géorgiennes de fournir des garanties complémentaires concernant le choix et la libre communication avec un avocat, le lieu de détention et le droit de visite de la représentation suisse. Le 28 juillet 2006, le Parquet général de Géorgie a donné les garanties requises.
Par décision du 25 août 2006, l'OFJ a accordé l'extradition pour les faits mentionnés dans la demande du 6 mars 2006, à l'exception de ceux relatifs à la législation sur les armes et munitions pour lesquels la condition de la double incrimination n'était pas réalisée. Les autres faits étaient constitutifs, en droit suisse, de séquestration et enlèvement aggravés, meurtre ou assassinat et brigandage. L'Office fédéral des migrations (ODM) avait déjà examiné les conditions relatives à la sécurité de l'intéressé en Géorgie, puisqu'il avait délivré un laisser-passer afin d'exécuter le renvoi dans ce pays. Un accord de réadmission était en voie de conclusion, et les garanties données à cet égard par l'autorité requérante étaient suffisantes. Etait réservée la décision du Tribunal fédéral concernant les éventuels motifs politiques de la demande. La procédure d'extradition ne permettait pas d'examiner les arguments à décharge. L'autorité requérante avait confirmé sa demande après avoir pris connaissance des documents présentés à l'appui de l'alibi, de sorte qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer à ce sujet. L'OFJ a simultanément rejeté une demande de mise en liberté.
Par requête formée le même jour, fondée sur l'art. 55 al. 2 EIMP (cause 1A.172/2006), l'OFJ demande au Tribunal fédéral de rejeter le grief relatif au délit politique.
A. s'oppose à cette requête en concluant au rejet de la demande d'extradition et à sa mise en liberté immédiate. Par acte du 27 septembre 2006, il forme par ailleurs un recours de droit administratif contre la décision d'extradition du 25 août 2006 (cause 1A.206/2006). Il demande l'annulation de cette décision et le refus de l'extradition. Il requiert sa mise en liberté immédiate, ainsi que l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis la requête de l'OFJ et rejeté le grief relatif au délit politique. Il a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans la mesure où le recourant reproche à l'OFJ de ne pas avoir suffisamment examiné l'argument tiré du délit politique, le grief est manifestement mal fondé. En effet, conformément à l'art. 55 al. 2 EIMP, c'est au Tribunal fédéral qu'il appartient de statuer sur ce point. L'OFJ se contente de présenter une proposition, sans avoir à examiner la question de manière définitive. Il ne peut par conséquent se voir reprocher sur ce point une violation de son pouvoir d'appréciation.
2.2 Aux termes des art. 3 par. 1 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1) et 3 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), l'extradition ne sera pas accordée si l'infraction pour laquelle elle est demandée est considérée par l'Etat requis comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction.
Selon la jurisprudence, constitue un délit politique absolu celui qui est dirigé exclusivement contre l'organisation sociale et politique de l'Etat; il s'agit typiquement des actes tendant au renversement de l'Etat (sédition, coup d'Etat, haute trahison). Constitue un délit politique relatif l'infraction de droit commun qui revêt néanmoins un caractère politique prépondérant: il doit avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir. Enfin, par fait connexe à une infraction politique, on entend l'acte punissable selon le droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine immunité parce qu'il a été accompli parallèlement à un délit politique, généralement pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci, voire en procurer ultérieurement l'immunité (ATF 130 II 337 consid. 3.2 et les arrêts cités).
2.3 Il ressort clairement du rappel de ces notions que les infractions décrites dans la demande n'ont aucunement le caractère d'un délit politique. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que les infractions qui lui sont reprochées s'inscriraient, directement ou non, dans le cadre d'une lutte politique. Le grief tiré de l'art. 3 EIMP est par conséquent manifestement mal fondé. L'argument du recourant relève bien plutôt des art. 3 par. 2 CEExtr et 2 let. b et c EIMP.
2.4 Selon ces dispositions, la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant, apparemment motivée par des délits de droit commun, tend en réalité à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité, ou lorsque la procédure risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie pour l'une de ces raisons.
La personne visée par une demande d'extradition et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Il ne suffit pas non plus de prétendre que la procédure pénale ouverte à l'étranger s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, tendant à l'éliminer de la scène politique (ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339). La personne recherchée doit au contraire apporter des éléments concrets permettant de supposer qu'elle serait poursuivie pour des motifs cachés, ayant trait notamment à ses opinions politiques (ATF 129 II 268 consid. 6.3 p. 272).
2.5 Lorsque la personne visée par une demande d'extradition a déposé une demande d'asile en Suisse, l'autorité qui accorde l'extradition doit éviter que les obligations conventionnelles en matière d'extradition n'entrent en conflit avec les obligations de la Suisse découlant de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30). Elle doit ainsi statuer sous réserve du cas où l'asile serait accordé (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380). Lorsque l'asile a déjà été accordé, l'autorité d'extradition est liée par cette décision et il n'y a plus de possibilité pour une extradition (principe du non-refoulement, art. 33 de la Convention; arrêt 1A.267/2005 du 14 décembre 2005). Lorsqu'en revanche l'asile a été préalablement refusé par une décision entrée en force, le Tribunal fédéral, saisi d'une objection relative au délit politique, ne peut faire abstraction de cette décision, dans la mesure où les conditions de reconnaissance du statut de réfugié dépendent de critères analogues à ceux qui sont posés à l'art. 3 par. 2 CEExtr (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 380/381). Le Tribunal fédéral statue certes librement dans le cadre de l'art. 55 EIMP. Toutefois, dans le souci d'éviter des décisions contradictoires, il ne s'écarte en principe pas des faits constatés dans le cadre de la procédure d'asile - sous réserve notamment de faits nouveaux - et ne s'écarte pas non plus sans raison des considérations ayant conduit au refus de l'asile.
Le recourant relève que sa demande d'asile a été déposée sous un faux nom et une autre nationalité, de sorte que l'examen de l'ODR aurait eu lieu sur la base de faits ne correspondant pas à la réalité. Cela justifierait un réexamen complet de la question. Il n'en demeure pas moins que les affirmations du recourant, considérées comme trop vagues par l'ODR, sont reprises par le recourant (sous réserve de son identité et de sa nationalité), sans davantage de précisions.
2.6 Le recourant prétend en effet qu'il serait persécuté par le pouvoir en place, à l'instar d'autres membres de sa famille. En particulier, son frère, journaliste célèbre, serait décédé après une tentative d'empoisonnement alors qu'il enquêtait sur le décès du premier ministre; un "autre parent et proche du recourant", ministre des sports en Géorgie, aurait été démis de ses fonctions après l'arrivée de l'actuel président, puis assassiné près de son domicile. Le recourant prétend qu'il connaît l'actuel président pour s'être trouvé durant dix ans dans la même classe à l'école; l'animosité entre étudiants se serait transformée en opposition sur le plan politique.
Outre que le recourant n'apporte pas la moindre preuve des faits qu'il allègue, ceux-ci ne sont pas suffisamment précis pour rendre vraisemblables les intentions que le recourant prête aux autorités géorgiennes. Il ne suffit en effet pas de prétendre, comme le fait le recourant, que l'ensemble de sa famille serait opposée au pouvoir en place. On ignore en quoi consisterait cette opposition, et de quelle manière elle se serait manifestée, au point de provoquer une réaction de la part des dirigeants de l'Etat. Le père du recourant est décrit comme "une personne influente, directeur d'une grande salle de cinéma à Tbilissi"; le recourant ne dit rien sur l'influence réelle de cette personne dans le cadre de la vie politique en Géorgie. Il ne dit rien non plus à propos de son frère, dont il affirme pourtant qu'il aurait été un écrivain et journaliste très connu. Il affirme être membre du "Labor Party", opposé au président, sans toutefois prétendre qu'il serait particulièrement actif dans ce cadre, ni même que les membres de ce parti feraient l'objet d'une répression systématique. Rien ne permet non plus d'affirmer que les différentes agressions dont le recourant prétend avoir été victime seraient motivées par le rôle politique du recourant ou de sa famille. Enfin, s'il prétend être menacé dans son pays d'origine en raison de ses activités ou opinions politiques, on ne comprend pas que le recourant ait jugé opportun de demander l'asile en Suisse sous un faux nom et une fausse nationalité, ce qui rendait d'emblée plus incertain le sort de sa demande d'asile.
2.7 (...) L'argument tiré du caractère politique de la demande doit par conséquent être écarté.
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Art. 2 lett. b e c, art. 55 cpv. 2 AIMP; art. 3 n. 2 CEEStr; art. 33 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati. Quando l'asilo è già stato rifiutato mediante una decisione cresciuta in giudicato, il giudice dell'estradizione si attiene di principio alle considerazioni che hanno condotto a questo rifiuto (consid. 2.1-2.5). In concreto, le allegazioni sulla persecuzione non sono verosimili (consid. 2.6 e 2.7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 48
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch ein, mit dem sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)" zu gewähren. In der Folge instruierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) das Verfahren und entwickelte anhand der Vorschläge der Parteien Bedingungen der Interkonnektion für den schnellen Bitstrom-Zugang. Am 30. November 2004 fällte das Bundesgericht das Urteil im - zwischen den gleichen Parteien - parallel hängigen Verfahren um Interkonnektion beim "gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access)" sowie beim "vollständig entbündelten Zugang beim Teilnehmeranschluss (Full Access)"; dabei verneinte es eine Interkonnektionspflicht der Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen deshalb, weil dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe (BGE 131 II 13). In der Folge wies die Kommunikationskommission am 28. Februar 2005 das Interkonnektionsgesuch für den schnellen Bitstrom-Zugang ab, auferlegte der TDC Switzerland AG die Verfahrenskosten von Fr. 444'695.- und verpflichtete diese zur Leistung einer Parteientschädigung im Betrag von Fr. 8'750.- zugunsten der Swisscom Fixnet AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. April 2005 an das Bundesgericht stellt die TDC Switzerland AG den Antrag, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 sei aufzuheben und das Gesuch um Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang" sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Festlegung der Interkonnektionsbedingungen an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; subeventuell sei die Verfügung im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben und neu zu regeln oder zur entsprechenden Neuregelung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die Swisscom Fixnet AG sowie die Kommunikationskommission beantragen übereinstimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei hinsichtlich der Parteikostenentschädigung an die Swisscom Fixnet AG gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S. 16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.1).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen (vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit. a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/ 2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG, die bei Anfechtung eines erstinstanzlichen Entscheides auch auf ihre Angemessenheit zu überprüfen wären. Vielmehr bleibt die Kognition gegenüber Kostensprüchen auf Rechtsverletzung, inklusive Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.2).
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 124 II 103 E. 2b, BGE 124 II 409 E. 3b).
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum Wiederverkauf.
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis ) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig.
2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es sich für den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint.
2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 S. 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM]) bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System]) ermöglicht.
Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 S. 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt.
2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.
3.
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) vorgesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Departement die Verwaltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren untergeordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Art. 3b der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich (SR 784.106.12) regelt die Gebühren für Interkonnektionsentscheide; danach erhebt die Kommission eine Verwaltungsgebühr von mindestens 10'000 Franken, berechnet nach der aufgewendeten Zeit; zudem können die Auslagen, beispielsweise die Kosten für Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von Fr. 260.-.
3.2 Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu erhebenden Gebühren findet sich somit im Fernmelderecht eine eingehende, genügend bestimmte und sich auf das Fernmeldegesetz stützende spezifische Regelung. An einer solchen fehlt es hingegen, soweit es um das Verfahren zur Gebührenerhebung geht, namentlich soweit wie hier die Verlegung der Verfahrenskosten streitig ist. Immerhin gilt nach ausdrücklicher Regelung in Art. 61 Abs. 3 FMG für das Verfahren vor den das Fernmeldegesetz vollziehenden Verwaltungsbehörden ergänzend das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt. Dies gilt unter anderem auch für das Verfahren der Interkonnektion (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 165, Rz. 178). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 1 VwVG (vgl. insbes. Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG).
3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs. 1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005 S. 457 f.). Auch das Bundesgericht hat diese Bestimmung in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 2.2) als anwendbar erachtet. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Die Regelung von Art. 63 VwVG bezieht sich nämlich einzig auf Beschwerdeverfahren. Bei der Interkonnektion geht es demgegenüber um ein erstinstanzliches Gesuchsverfahren, das zwar wegen der Beteiligung von zwei (grundsätzlich privaten bzw. - im Falle der Beschwerdegegnerin - verselbständigten gemischtwirtschaftlichen) Parteien mit gegenläufigen Interessen einem Klageverfahren gleicht, dadurch aber nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren wird. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht freilich einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergibt, sondern in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich ist (vgl. etwa RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 169, Rz. 886). Stillschweigend dürfte er auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde liegen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt hat.
4.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003 S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4).
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung, die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 3'294 Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.- multipliziert und damit angefallene Kosten von Fr. 856'440.- errechnet. Diesen Betrag hat sie der Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr. 428'220.-, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.- zu belasten. Hingegen auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, was zur gesamten Gebühr von Fr. 444'695.- führte (Fr. 428'220.- + Fr. 16'475.-).
Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten Verfahrenskosten seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen Aufwand geleistet habe.
4.3 Die Vorinstanz hatte nicht einfach über eine Rechtsfrage zu entscheiden, deren Grundlagen bereits vorlagen. In rechtlicher Hinsicht war während längerer Zeit - bis das Bundesgericht im parallelen Verfahren zum gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang entschieden hatte (BGE 131 II 13), also vom 29. Juli 2003 bis zum 30. November 2004 - unklar, ob das Fernmeldegesetz eine genügende gesetzliche Grundlage für die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthält. Es handelte sich dabei um eine sehr umstrittene Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht noch nie, namentlich auch nicht im Commcare-Entscheid, geäussert hatte und die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde.
Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit. Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen.
4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von 1'647 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.-) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären, wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG).
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005), also rund 6 % des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 14 % der der Beschwerdeführerin schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen.
4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 444'695.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.- bis höchstens Fr. 10'000.-) gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f. und 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip stand.
4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrenskosten als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet (vgl. KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 466 f.; ANDRÉ MOSER, in: Moser/ Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 2.2).
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise das Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" (hier bei der Zugangsform des schnellen Bitstrom-Zuganges) vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
4.8 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
5.1 Für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung enthält das Fernmelderecht keine Sonderregelung. Insbesondere findet sich dafür im Fernmeldegesetz keine ausdrückliche Grundlage. Die Vorinstanz stützt ihren entsprechenden Entscheid auf den Verweis in Art. 61 Abs. 3 FMG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz und erachtet Art. 64 Abs. 1 VwVG im vorliegenden Fall als anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5.1) für die Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren auf Art. 64 VwVG zurückgegriffen. Dabei hat es allerdings nicht näher geprüft, ob die Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung darstellt. Es fragt sich, ob bei der hier gebotenen eingehenden Prüfung dieser Frage an der früher geäusserten Auffassung festgehalten werden kann.
5.2 Wie Art. 63 VwVG bezieht sich auch Art. 64 VwVG auf Beschwerdeverfahren. Der darin vorgesehene Anspruch auf eine Parteientschädigung ist insoweit auf das erstinstanzliche Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission nicht anwendbar. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes unterscheidet klar zwischen allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (Art. 7-43 VwVG) und den Regeln für das Beschwerdeverfahren (Art. 44-71 VwVG). Es enthält gerade keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 133, Rz. 371; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 226, Rz. 1175; vgl. auch BGE 117 V 401 E. 1 S. 402 ff.) Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl. VPB 35/1971 Nr. 17 S. 63; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 91). Der Gesetzgeber hat diesen Rechtszustand später insoweit korrigiert, als er für kollektive Eingaben für mehr als 20 Personen, deren gemeinsame Vertretung von der Behörde verlangt worden ist, die Bestimmungen über die Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren als sinngemäss anwendbar erklärt hat (Art. 11a VwVG). Weitere Ausnahmen sind jedoch nicht vorgesehen.
Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG kein Raum. Sollen Parteientschädigungen künftig zulässig sein, obliegt es vielmehr dem Gesetzgeber, hierzu eine Bestimmung zu erlassen, die mit der nötigen Bestimmtheit eine hinreichende Grundlage dafür bilden könnte.
5.3 Die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren erweist sich damit mangels gesetzlicher Grundlage als ausgeschlossen. An den entsprechenden Erwägungen im Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5) kann nicht festgehalten werden. Demnach ist der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Parteientschädigung (Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission) schon aus diesem Grund aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen zur Bemessung der Parteientschädigung näher einzugehen.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist teilweise gutzuheissen, und die die Parteikosten regelnde Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids muss ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
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Art. 11 Abs. 1, Art. 40 Abs. 1, Art. 56 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 3 FMG, Art. 1 lit. c und Art. 43 Abs. 1 lit. ater FDV, Art. 1, 63 und 64 VwVG; fernmelderechtliches Interkonnektionsverfahren. Das Fernmeldegesetz bietet (zurzeit) keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Interkonnektionspflicht beim so genannten "schnellen Bitstrom-Zugang" (E. 2).
Grundlage und Bemessung der im Interkonnektionsverfahren zu erhebenden Verwaltungsgebühr (E. 3 und 4).
Das Bundesrecht enthält keine genügende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren (E. 5).
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administrative law and public international law
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132 II 47
Sachverhalt ab Seite 48
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch ein, mit dem sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)" zu gewähren. In der Folge instruierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) das Verfahren und entwickelte anhand der Vorschläge der Parteien Bedingungen der Interkonnektion für den schnellen Bitstrom-Zugang. Am 30. November 2004 fällte das Bundesgericht das Urteil im - zwischen den gleichen Parteien - parallel hängigen Verfahren um Interkonnektion beim "gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access)" sowie beim "vollständig entbündelten Zugang beim Teilnehmeranschluss (Full Access)"; dabei verneinte es eine Interkonnektionspflicht der Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen deshalb, weil dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe (BGE 131 II 13). In der Folge wies die Kommunikationskommission am 28. Februar 2005 das Interkonnektionsgesuch für den schnellen Bitstrom-Zugang ab, auferlegte der TDC Switzerland AG die Verfahrenskosten von Fr. 444'695.- und verpflichtete diese zur Leistung einer Parteientschädigung im Betrag von Fr. 8'750.- zugunsten der Swisscom Fixnet AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. April 2005 an das Bundesgericht stellt die TDC Switzerland AG den Antrag, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 sei aufzuheben und das Gesuch um Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang" sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Festlegung der Interkonnektionsbedingungen an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; subeventuell sei die Verfügung im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben und neu zu regeln oder zur entsprechenden Neuregelung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die Swisscom Fixnet AG sowie die Kommunikationskommission beantragen übereinstimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei hinsichtlich der Parteikostenentschädigung an die Swisscom Fixnet AG gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S. 16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.1).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen (vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit. a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/ 2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG, die bei Anfechtung eines erstinstanzlichen Entscheides auch auf ihre Angemessenheit zu überprüfen wären. Vielmehr bleibt die Kognition gegenüber Kostensprüchen auf Rechtsverletzung, inklusive Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.2).
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 124 II 103 E. 2b, BGE 124 II 409 E. 3b).
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum Wiederverkauf.
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis ) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig.
2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es sich für den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint.
2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 S. 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM]) bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System]) ermöglicht.
Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 S. 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt.
2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.
3.
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) vorgesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Departement die Verwaltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren untergeordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Art. 3b der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich (SR 784.106.12) regelt die Gebühren für Interkonnektionsentscheide; danach erhebt die Kommission eine Verwaltungsgebühr von mindestens 10'000 Franken, berechnet nach der aufgewendeten Zeit; zudem können die Auslagen, beispielsweise die Kosten für Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von Fr. 260.-.
3.2 Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu erhebenden Gebühren findet sich somit im Fernmelderecht eine eingehende, genügend bestimmte und sich auf das Fernmeldegesetz stützende spezifische Regelung. An einer solchen fehlt es hingegen, soweit es um das Verfahren zur Gebührenerhebung geht, namentlich soweit wie hier die Verlegung der Verfahrenskosten streitig ist. Immerhin gilt nach ausdrücklicher Regelung in Art. 61 Abs. 3 FMG für das Verfahren vor den das Fernmeldegesetz vollziehenden Verwaltungsbehörden ergänzend das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt. Dies gilt unter anderem auch für das Verfahren der Interkonnektion (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 165, Rz. 178). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 1 VwVG (vgl. insbes. Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG).
3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs. 1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005 S. 457 f.). Auch das Bundesgericht hat diese Bestimmung in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 2.2) als anwendbar erachtet. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Die Regelung von Art. 63 VwVG bezieht sich nämlich einzig auf Beschwerdeverfahren. Bei der Interkonnektion geht es demgegenüber um ein erstinstanzliches Gesuchsverfahren, das zwar wegen der Beteiligung von zwei (grundsätzlich privaten bzw. - im Falle der Beschwerdegegnerin - verselbständigten gemischtwirtschaftlichen) Parteien mit gegenläufigen Interessen einem Klageverfahren gleicht, dadurch aber nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren wird. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht freilich einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergibt, sondern in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich ist (vgl. etwa RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 169, Rz. 886). Stillschweigend dürfte er auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde liegen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt hat.
4.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003 S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4).
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung, die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 3'294 Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.- multipliziert und damit angefallene Kosten von Fr. 856'440.- errechnet. Diesen Betrag hat sie der Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr. 428'220.-, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.- zu belasten. Hingegen auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, was zur gesamten Gebühr von Fr. 444'695.- führte (Fr. 428'220.- + Fr. 16'475.-).
Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten Verfahrenskosten seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen Aufwand geleistet habe.
4.3 Die Vorinstanz hatte nicht einfach über eine Rechtsfrage zu entscheiden, deren Grundlagen bereits vorlagen. In rechtlicher Hinsicht war während längerer Zeit - bis das Bundesgericht im parallelen Verfahren zum gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang entschieden hatte (BGE 131 II 13), also vom 29. Juli 2003 bis zum 30. November 2004 - unklar, ob das Fernmeldegesetz eine genügende gesetzliche Grundlage für die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthält. Es handelte sich dabei um eine sehr umstrittene Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht noch nie, namentlich auch nicht im Commcare-Entscheid, geäussert hatte und die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde.
Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit. Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen.
4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von 1'647 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.-) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären, wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG).
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005), also rund 6 % des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 14 % der der Beschwerdeführerin schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen.
4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 444'695.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.- bis höchstens Fr. 10'000.-) gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f. und 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip stand.
4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrenskosten als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet (vgl. KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 466 f.; ANDRÉ MOSER, in: Moser/ Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 2.2).
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise das Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" (hier bei der Zugangsform des schnellen Bitstrom-Zuganges) vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
4.8 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
5.1 Für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung enthält das Fernmelderecht keine Sonderregelung. Insbesondere findet sich dafür im Fernmeldegesetz keine ausdrückliche Grundlage. Die Vorinstanz stützt ihren entsprechenden Entscheid auf den Verweis in Art. 61 Abs. 3 FMG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz und erachtet Art. 64 Abs. 1 VwVG im vorliegenden Fall als anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5.1) für die Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren auf Art. 64 VwVG zurückgegriffen. Dabei hat es allerdings nicht näher geprüft, ob die Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung darstellt. Es fragt sich, ob bei der hier gebotenen eingehenden Prüfung dieser Frage an der früher geäusserten Auffassung festgehalten werden kann.
5.2 Wie Art. 63 VwVG bezieht sich auch Art. 64 VwVG auf Beschwerdeverfahren. Der darin vorgesehene Anspruch auf eine Parteientschädigung ist insoweit auf das erstinstanzliche Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission nicht anwendbar. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes unterscheidet klar zwischen allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (Art. 7-43 VwVG) und den Regeln für das Beschwerdeverfahren (Art. 44-71 VwVG). Es enthält gerade keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 133, Rz. 371; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 226, Rz. 1175; vgl. auch BGE 117 V 401 E. 1 S. 402 ff.) Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl. VPB 35/1971 Nr. 17 S. 63; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 91). Der Gesetzgeber hat diesen Rechtszustand später insoweit korrigiert, als er für kollektive Eingaben für mehr als 20 Personen, deren gemeinsame Vertretung von der Behörde verlangt worden ist, die Bestimmungen über die Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren als sinngemäss anwendbar erklärt hat (Art. 11a VwVG). Weitere Ausnahmen sind jedoch nicht vorgesehen.
Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG kein Raum. Sollen Parteientschädigungen künftig zulässig sein, obliegt es vielmehr dem Gesetzgeber, hierzu eine Bestimmung zu erlassen, die mit der nötigen Bestimmtheit eine hinreichende Grundlage dafür bilden könnte.
5.3 Die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren erweist sich damit mangels gesetzlicher Grundlage als ausgeschlossen. An den entsprechenden Erwägungen im Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5) kann nicht festgehalten werden. Demnach ist der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Parteientschädigung (Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission) schon aus diesem Grund aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen zur Bemessung der Parteientschädigung näher einzugehen.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist teilweise gutzuheissen, und die die Parteikosten regelnde Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids muss ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
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Art. 11 al. 1, art. 40 al. 1, art. 56 al. 4 et art. 61 al. 3 LTC, art. 1 let. c et art. 43 al. 1 let. ater OST, art. 1, 63 et 64 PA; procédure d'interconnexion au sens de la loi sur les télécommunications. La loi sur les télécommunications ne constitue (actuellement) pas une base légale suffisante pour établir une obligation d'interconnexion pour l'"accès à haut débit" (consid. 2).
Fondement et calcul de l'émolument dû pour la procédure d'interconnexion (consid. 3 et 4).
Le droit fédéral ne contient pas de base légale suffisante pour allouer une indemnité de dépens dans le cadre de la procédure d'interconnexion (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 II 47
Sachverhalt ab Seite 48
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch ein, mit dem sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)" zu gewähren. In der Folge instruierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) das Verfahren und entwickelte anhand der Vorschläge der Parteien Bedingungen der Interkonnektion für den schnellen Bitstrom-Zugang. Am 30. November 2004 fällte das Bundesgericht das Urteil im - zwischen den gleichen Parteien - parallel hängigen Verfahren um Interkonnektion beim "gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access)" sowie beim "vollständig entbündelten Zugang beim Teilnehmeranschluss (Full Access)"; dabei verneinte es eine Interkonnektionspflicht der Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen deshalb, weil dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe (BGE 131 II 13). In der Folge wies die Kommunikationskommission am 28. Februar 2005 das Interkonnektionsgesuch für den schnellen Bitstrom-Zugang ab, auferlegte der TDC Switzerland AG die Verfahrenskosten von Fr. 444'695.- und verpflichtete diese zur Leistung einer Parteientschädigung im Betrag von Fr. 8'750.- zugunsten der Swisscom Fixnet AG.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. April 2005 an das Bundesgericht stellt die TDC Switzerland AG den Antrag, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 sei aufzuheben und das Gesuch um Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang" sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Festlegung der Interkonnektionsbedingungen an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; subeventuell sei die Verfügung im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben und neu zu regeln oder zur entsprechenden Neuregelung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die Swisscom Fixnet AG sowie die Kommunikationskommission beantragen übereinstimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei hinsichtlich der Parteikostenentschädigung an die Swisscom Fixnet AG gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S. 16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.1).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen (vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit. a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/ 2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG, die bei Anfechtung eines erstinstanzlichen Entscheides auch auf ihre Angemessenheit zu überprüfen wären. Vielmehr bleibt die Kognition gegenüber Kostensprüchen auf Rechtsverletzung, inklusive Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.2).
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 124 II 103 E. 2b, BGE 124 II 409 E. 3b).
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben.
2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 S. 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum Wiederverkauf.
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis ) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig.
2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es sich für den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint.
2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 S. 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM]) bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System]) ermöglicht.
Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 S. 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt.
2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.
3.
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) vorgesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Departement die Verwaltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren untergeordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Art. 3b der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich (SR 784.106.12) regelt die Gebühren für Interkonnektionsentscheide; danach erhebt die Kommission eine Verwaltungsgebühr von mindestens 10'000 Franken, berechnet nach der aufgewendeten Zeit; zudem können die Auslagen, beispielsweise die Kosten für Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von Fr. 260.-.
3.2 Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu erhebenden Gebühren findet sich somit im Fernmelderecht eine eingehende, genügend bestimmte und sich auf das Fernmeldegesetz stützende spezifische Regelung. An einer solchen fehlt es hingegen, soweit es um das Verfahren zur Gebührenerhebung geht, namentlich soweit wie hier die Verlegung der Verfahrenskosten streitig ist. Immerhin gilt nach ausdrücklicher Regelung in Art. 61 Abs. 3 FMG für das Verfahren vor den das Fernmeldegesetz vollziehenden Verwaltungsbehörden ergänzend das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt. Dies gilt unter anderem auch für das Verfahren der Interkonnektion (FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 165, Rz. 178). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 1 VwVG (vgl. insbes. Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG).
3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs. 1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005 S. 457 f.). Auch das Bundesgericht hat diese Bestimmung in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 2.2) als anwendbar erachtet. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Die Regelung von Art. 63 VwVG bezieht sich nämlich einzig auf Beschwerdeverfahren. Bei der Interkonnektion geht es demgegenüber um ein erstinstanzliches Gesuchsverfahren, das zwar wegen der Beteiligung von zwei (grundsätzlich privaten bzw. - im Falle der Beschwerdegegnerin - verselbständigten gemischtwirtschaftlichen) Parteien mit gegenläufigen Interessen einem Klageverfahren gleicht, dadurch aber nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren wird. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht freilich einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergibt, sondern in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich ist (vgl. etwa RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 169, Rz. 886). Stillschweigend dürfte er auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde liegen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt hat.
4.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003 S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4).
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung, die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 3'294 Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.- multipliziert und damit angefallene Kosten von Fr. 856'440.- errechnet. Diesen Betrag hat sie der Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr. 428'220.-, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.- zu belasten. Hingegen auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, was zur gesamten Gebühr von Fr. 444'695.- führte (Fr. 428'220.- + Fr. 16'475.-).
Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten Verfahrenskosten seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen Aufwand geleistet habe.
4.3 Die Vorinstanz hatte nicht einfach über eine Rechtsfrage zu entscheiden, deren Grundlagen bereits vorlagen. In rechtlicher Hinsicht war während längerer Zeit - bis das Bundesgericht im parallelen Verfahren zum gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang entschieden hatte (BGE 131 II 13), also vom 29. Juli 2003 bis zum 30. November 2004 - unklar, ob das Fernmeldegesetz eine genügende gesetzliche Grundlage für die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthält. Es handelte sich dabei um eine sehr umstrittene Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht noch nie, namentlich auch nicht im Commcare-Entscheid, geäussert hatte und die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde.
Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit. Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen.
4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von 1'647 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.-) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.-, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären, wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG).
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005), also rund 6 % des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 14 % der der Beschwerdeführerin schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen.
4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 444'695.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.- bis höchstens Fr. 10'000.-) gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f. und 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip stand.
4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrenskosten als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet (vgl. KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 466 f.; ANDRÉ MOSER, in: Moser/ Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 2.2).
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise das Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" (hier bei der Zugangsform des schnellen Bitstrom-Zuganges) vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
4.8 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
5.1 Für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung enthält das Fernmelderecht keine Sonderregelung. Insbesondere findet sich dafür im Fernmeldegesetz keine ausdrückliche Grundlage. Die Vorinstanz stützt ihren entsprechenden Entscheid auf den Verweis in Art. 61 Abs. 3 FMG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz und erachtet Art. 64 Abs. 1 VwVG im vorliegenden Fall als anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5.1) für die Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren auf Art. 64 VwVG zurückgegriffen. Dabei hat es allerdings nicht näher geprüft, ob die Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung darstellt. Es fragt sich, ob bei der hier gebotenen eingehenden Prüfung dieser Frage an der früher geäusserten Auffassung festgehalten werden kann.
5.2 Wie Art. 63 VwVG bezieht sich auch Art. 64 VwVG auf Beschwerdeverfahren. Der darin vorgesehene Anspruch auf eine Parteientschädigung ist insoweit auf das erstinstanzliche Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission nicht anwendbar. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes unterscheidet klar zwischen allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (Art. 7-43 VwVG) und den Regeln für das Beschwerdeverfahren (Art. 44-71 VwVG). Es enthält gerade keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 133, Rz. 371; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 226, Rz. 1175; vgl. auch BGE 117 V 401 E. 1 S. 402 ff.) Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl. VPB 35/1971 Nr. 17 S. 63; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 91). Der Gesetzgeber hat diesen Rechtszustand später insoweit korrigiert, als er für kollektive Eingaben für mehr als 20 Personen, deren gemeinsame Vertretung von der Behörde verlangt worden ist, die Bestimmungen über die Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren als sinngemäss anwendbar erklärt hat (Art. 11a VwVG). Weitere Ausnahmen sind jedoch nicht vorgesehen.
Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG kein Raum. Sollen Parteientschädigungen künftig zulässig sein, obliegt es vielmehr dem Gesetzgeber, hierzu eine Bestimmung zu erlassen, die mit der nötigen Bestimmtheit eine hinreichende Grundlage dafür bilden könnte.
5.3 Die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren erweist sich damit mangels gesetzlicher Grundlage als ausgeschlossen. An den entsprechenden Erwägungen im Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 5) kann nicht festgehalten werden. Demnach ist der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Parteientschädigung (Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission) schon aus diesem Grund aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen zur Bemessung der Parteientschädigung näher einzugehen.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist teilweise gutzuheissen, und die die Parteikosten regelnde Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids muss ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
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de
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Art. 11 cpv. 1, art. 40 cpv. 1, art. 56 cpv. 4 e art. 61 cpv. 3 LTC, art. 1 lett. c e art. 43 cpv. 1 lett. ater OST, art. 1, 63 e 64 PA; procedura d'interconnessione ai sensi della legge sulle telecomunicazioni. La legge sulle telecomunicazioni non offre (attualmente) una base legale sufficiente per imporre l'obbligo d'interconnessione per il cosiddetto "accesso a flusso di bit ad alta velocità" (consid. 2).
Fondamento e calcolo della tassa dovuta per la procedura d'interconnessione (consid. 3 e 4).
Il diritto federale non contiene una base legale sufficiente per la concessione di un'indennità a titolo di ripetibili nella procedura d'interconnessione (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,577
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132 II 475
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132 II 475
Sachverhalt ab Seite 476
X. est propriétaire de deux parcelles contiguës à Vernier, dont la surface totale est de 42'671 m2. Dès 1952, ces deux parcelles ont été incluses dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). Cette affectation a été confirmée par la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT). Ces terrains se trouvent dans les environs de l'aéroport international de Genève.
Le 23 octobre 2002, X. a adressé à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Il faisait valoir que les restrictions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (notamment par l'art. 31 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41]), dans cette région exposée au bruit du trafic aérien, avaient rendu ses deux parcelles impropres à la construction de logements. Il se référait au refus, signifié le 30 juin 2000 par le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement (DAEL; ci-après: le département cantonal), d'une demande préalable qu'il avait déposée en vue d'obtenir l'autorisation de construire sur ses terrains trente-neuf villas mitoyennes et douze villas individuelles. X. avait recouru en vain contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, cette autorité ayant considéré qu'en raison des nuisances sonores du trafic aérien, les habitants des villas projetées seraient exposés à des inconvénients graves. Le département cantonal avait ensuite, le 21 janvier 2004, refusé de délivrer l'autorisation de construire définitive requise pour la réalisation du groupe de villas. Ce refus était fondé sur l'art. 31 OPB, à cause du dépassement des valeurs limites d'exposition au bruit des aérodromes civils.
Par une décision rendue le 27 mai 2005, la Commission fédérale d'estimation a dit que la demande d'indemnité n'était pas prescrite (l'Etat de Genève avait soulevé cette exception) et que les conditions du droit du demandeur à une indemnité pour expropriation matérielle étaient réunies. Un délai a été fixé à l'Etat de Genève pour se déterminer sur le montant de l'indemnité. La Commission a admis sa compétence en se référant à l'art. 44 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), qui prévoit l'application par analogie de la procédure d'estimation dans les cas où "la restriction de la propriété foncière par le plan de zone donne droit à une indemnité [équivalant] dans ses effets à une expropriation". Elle a retenu que l'entrée en vigueur, le 1er juin 2001, de l'annexe 5 de l'OPB avait eu pour conséquence de supprimer la vocation à bâtir des deux parcelles litigieuses; elle a assimilé cette nouvelle norme du droit fédéral à un changement d'affectation du sol et considéré que, par rapport l'inclusion de ces terrains dans la 5e zone lors de l'adoption en 1987 des plans annexés à la LaLAT, il s'agissait d'un déclassement constitutif d'expropriation matérielle.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de débouter X. de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et annulé la décision de la Commission fédérale d'estimation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Conformément à l'art. 77 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711), la voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est ouverte contre les décisions des commissions d'estimation. La décision attaquée, par laquelle il est statué définitivement sur le principe de l'octroi d'une indemnité, est une décision finale partielle pouvant faire l'objet d'un tel recours, et non pas une décision incidente (cf. ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385 - en relation avec les art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ). L'Etat de Genève, qui a agi en première instance en tant qu'"expropriant", a qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Il y a lieu d'entrer en matière.
2. La contestation porte, en l'espèce, sur des conséquences de l'exposition des biens-fonds de l'intimé au bruit du trafic aérien. D'après la décision attaquée, des restrictions de la propriété équivalant à une expropriation résulteraient en l'espèce de l'entrée en vigueur de l'annexe 5 de l'OPB (nouvelle version) le 1er juin 2001 (modification de l'OPB du 30 mai 2001, RO 2001 p. 1610). Le recourant conteste l'obligation d'indemniser le propriétaire intimé à cause de ces restrictions.
2.1 Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est en principe lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ). En l'occurrence, l'Etat de Genève conclut à l'annulation totale de la décision attaquée. Il ne conteste pas la compétence de la Commission fédérale d'estimation mais cette question peut être examinée d'office, dans le cadre des conclusions prises, ce d'autant plus que le Tribunal fédéral est également en cette matière autorité de surveillance (art. 63 LEx; cf. ATF 112 Ib 538 consid. 1 p. 540).
2.2 Le droit de l'intimé (demandeur en première instance) à une indemnité pour expropriation matérielle a été reconnu dans le cadre d'une procédure d'estimation régie par la loi fédérale sur l'expropriation (art. 57 ss LEx). Cette procédure est en principe prévue dans les cas d'expropriation formelle; les cas d'expropriation matérielle - où il s'agit de statuer sur des prétentions à une indemnité pour des restrictions de la propriété qui équivalent à une expropriation (cf. notamment art. 26 al. 2 Cst.) - ne sont pas directement visés par la réglementation légale de la procédure d'estimation. Certaines lois fédérales prévoient toutefois expressément la compétence de la commission fédérale d'estimation, et l'application des règles de la procédure d'estimation, dans des cas d'expropriation matérielle. Il en va ainsi, par exemple, pour les restrictions résultant de la création de zones réservées ou de l'adoption de plans d'alignement en vue de la construction de certains ouvrages (cf. art. 18 et 25 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales [LRN; RS 725.11]; art. 18u de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer [LCdF; RS 742.101]).
Dans le domaine de l'aviation, l'application "par analogie" de la procédure d'estimation des art. 57 ss LEx est également prévue, par l'art. 44 LA, au cas où un "plan de zone" - à savoir un plan des zones de sécurité ou un plan des zones de bruit, autour d'un aérodrome public (art. 42 LA; cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343) - entraînerait des restrictions de la propriété foncière équivalant dans leurs effets à une expropriation. La Commission fédérale d'estimation est ainsi compétente pour statuer "lorsque l'existence ou l'étendue des prétentions sont contestées" (art. 44 al. 4 LA); en d'autres termes, elle peut octroyer une indemnité d'expropriation matérielle.
2.3 A Genève, un plan des zones de bruit a été établi dans les années 1970 par le canton, alors concessionnaire et exploitant de l'aéroport. Ce plan a été mis à l'enquête publique en janvier 1979, approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987 puis publié le 2 septembre 1987, ce qui lui a donné force obligatoire (cf. ATF 121 II 317, p. 320 ss). A cette époque, les prescriptions régissant les plans de zones de bruit - prescriptions que le législateur avait chargé le Conseil fédéral d'adopter (art. 42 al. 1 LA) - étaient contenues dans l'ancienne ordonnance du 14 novembre 1973 sur la navigation aérienne (ONA). Les deux parcelles de l'intimé avaient été classées en zone de bruit B, où n'étaient pas admis les bâtiments d'habitation, même insonorisés (de tels bâtiments pouvaient en revanche être construits en zone C - cf. art. 62 al. 1 ONA; ATF 121 II 317, p. 321).
Dans sa réponse au recours de droit administratif, l'intimé fait valoir que la charge de bruit n'était en réalité, au moment déterminant, pas si importante qu'un classement en zone B fût prescrit; ses deux parcelles auraient pu être utilisées selon le régime de la zone C. Dans diverses affaires soumises au Tribunal fédéral, il a en effet été donné acte à des propriétaires fonciers voisins de l'aéroport que des terrains classés dans la zone B auraient dû finalement être inclus dans la zone C, où les restrictions imposées par l'art. 62 ONA étaient moins sévères (cf. ATF 121 II 317 consid. 12d p. 346 ss). Quoi qu'il en soit, dans la décision attaquée, la Commission fédérale n'a pas examiné la portée du plan des zones de bruit dans le cas concret; ce ne sont pas les restrictions découlant du régime de la zone B (selon le plan publié en 1987) ou de la zone C (qui, selon toute vraisemblance, auraient été applicables à partir de 1987, en fonction d'une évaluation correcte du niveau de bruit du trafic aérien) qui ont été jugées équivalentes à une expropriation, mais bien des restrictions découlant de l'application de la législation fédérale sur la protection de l'environnement, après une révision récente de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Précisément, l'art. 42 al. 5 LA réserve (depuis 1995) les prescriptions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. L'adoption d'une réglementation complète sur la protection contre le bruit, dans la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) puis dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), a amené le Conseil fédéral à abroger les dispositions qu'il avait édictées, sur la base de l'art. 42 al. 1 LA, au sujet des zones de bruit (cf. ch. III de la modification du 12 avril 2000 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit [RO 2000 p. 1388], qui abroge les art. 40 à 47 de l'ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique [OSIA; RS 748.131.1], articles qui correspondaient aux dispositions de l'ancienne ordonnance sur la navigation aérienne [ONA] concernant les zones de bruit). L'exploitant d'un aéroport n'est donc plus tenu, depuis le 1er mai 2000, d'adopter ou d'actualiser un plan des zones de bruit (cf. à ce propos ATF 130 II 394 consid. 7.2 p. 403).
2.4 Les restrictions invoquées par l'intimé, dans la présente procédure, résultent directement de l'application du droit fédéral. Il n'est pas exclu que l'entrée en vigueur d'une disposition légale, quand elle a pour effet d'empêcher la délivrance d'autorisations de construire sur un terrain classé dans une zone à bâtir par le plan d'affectation cantonal ou communal, puisse être considérée comme une mesure constitutive d'expropriation matérielle. A tout le moins, il importe de donner au propriétaire foncier concerné la possibilité d'ouvrir action et de présenter des conclusions en paiement à ce titre, notamment quand l'inconstructibilité est concrètement démontrée par le refus d'un permis de construire (cf. ATF 105 Ia 330, où la demande d'indemnité avait été présentée après un refus d'autorisation fondée sur les anciens art. 19 et 20 LPEP; cf. également arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6b, où le Tribunal fédéral estime critiquable la conception selon laquelle le refus d'un permis de construire ne peut pas justifier l'ouverture d'une procédure d'expropriation matérielle; cf. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990, p. 220/221).
En matière de protection contre le bruit, la législation fédérale impose, pour la construction sur un terrain classé dans la zone à bâtir, des conditions supplémentaires à celles prévues par le plan d'affectation et son règlement (cf. art. 22 al. 3 LAT [RS 700], réservant les autres conditions posées par le droit fédéral et le droit cantonal). L'art. 22 al. 1 LPE dispose que les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront en principe délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (des exceptions sont prévues à l'art. 22 al. 2 LPE et l'art. 31 OPB reprend cette réglementation en la précisant). Les valeurs limites d'immissions sont fixées dans des annexes à l'OPB, en fonction de la source de bruit. Pour le bruit des aérodromes civils, la fixation des valeurs limites est intervenue assez tardivement (à l'occasion d'une modification de l'OPB en 2001). Depuis lors, les conséquences de l'application des art. 22 LPE et 31 OPB sur les terrains en zone à bâtir dans les environs de l'aéroport de Genève sont en principe assez claires. Dans une zone à vocation exclusivement résidentielle, cela peut rendre impossible la construction des bâtiments prévus par le plan d'affectation.
2.5 L'intimé demande, dans la présente procédure, une indemnité pour expropriation matérielle. Il ne prétend pas à une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, qui peut être allouée à certaines conditions prévues par la jurisprudence, qu'il n'y a pas lieu de rappeler ici (cf. en particulier, pour le bruit du trafic aérien autour d'un aéroport, ATF 121 II 317). Il faut néanmoins examiner si la possibilité d'une procédure pour expropriation formelle de droits de voisinage - parce que le bruit provient d'un aéroport national construit et exploité par une collectivité disposant du droit d'expropriation en vertu de la législation fédérale - exclut par principe une expropriation matérielle, en raison de restrictions ayant également pour origine le bruit de l'aéroport.
Lorsque la législation fédérale sur l'aviation prévoyait encore l'établissement de plans des zones de bruit (cf. supra, consid. 2.3), la jurisprudence retenait que, pour les propriétaires d'immeubles exposés au bruit du trafic aérien - les nuisances entraînant soit une moins-value du bien-fonds, soit des restrictions d'utilisation -, le droit de demander une indemnité pour expropriation (formelle) des droits de voisinage n'excluait pas le droit de faire valoir des prétentions pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 44 LA. Le droit fédéral admettait la coexistence des deux procédures, ce régime juridique excluant toutefois un cumul d'indemnités pour un même préjudice économique (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2d et 2e p. 378). Ultérieurement, le Tribunal fédéral a encore examiné dans quelques arrêts la question de l'expropriation matérielle à la suite du classement d'un bien-fonds dans une zone de bruit; dans les cas qui lui ont été soumis, aucune indemnité n'a été allouée à ce titre (cf. ATF 121 II 317 consid. 11 ss p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7b p. 20; ATF 123 II 481 consid. 6 p. 487). Il n'y a cependant pas lieu de revenir dans le présent arrêt sur cette question, dès lors que la restriction litigieuse ne découle pas d'un plan des zones de bruit établi selon les art. 42 ss LA.
D'une façon plus générale, la possibilité de demander une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, selon la procédure des art. 57 ss LEx, ne doit pas empêcher le propriétaire concerné d'ouvrir action en paiement d'une indemnité d'expropriation matérielle, quand bien même, concrètement, l'origine de la moins-value ou des restrictions est le caractère excessif des nuisances provenant d'un ouvrage public (aéroport, route nationale, voie de chemin de fer, etc.). Cela étant, sur le fond, il faut dans tous les cas éviter un cumul d'indemnités.
2.6 La loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) contient, en matière de protection contre le bruit, des normes qui doivent être appliquées par les autorités chargées de l'aménagement du territoire, soit dans le cadre de l'établissement ou de la révision des plans d'affectation soit au stade de l'autorisation de construire. Ces normes entraînent, le cas échéant, des restrictions pour les propriétaires des biens-fonds exposés au bruit.
Si l'indemnité d'expropriation matérielle est demandée à cause d'une inconstructibilité résultant de l'application de l'art. 22 LPE - restriction qui se concrétise par un refus de permis de construire -, la situation présente une certaine analogie avec un déclassement d'un terrain à bâtir fondé sur l'art. 24 al. 2 LPE, disposition selon laquelle les zones à bâtir existantes mais non encore équipées, qui sont destinées à la construction de logements et dans lesquelles les valeurs de planification sont dépassées, doivent en principe être affectées à une utilisation moins sensible au bruit. En règle générale, lorsque des restrictions du droit de propriété résultent de la modification d'un plan d'affectation (cantonal ou communal), pour mettre en oeuvre la législation sur la protection de l'environnement ou pour d'autres motifs d'aménagement du territoire, il incombe à une juridiction cantonale de statuer sur les demandes d'indemnité pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 5 al. 2 LAT et des règles formelles du droit cantonal. Il doit en aller de même lorsque la "mesure d'aménagement" - soit une interdiction de construire certains bâtiments à usage sensible au bruit - est une conséquence directe de l'application de l'art. 22 LPE; en pareil cas en effet, on aurait également pu concevoir une modification préalable du plan d'affectation pour adapter la réglementation à la situation concrète, en matière de nuisances.
2.7 Ainsi, d'un côté, il faut admettre en principe la compétence des juridictions cantonales pour statuer sur les prétentions des propriétaires qui soutiennent que l'application de l'art. 22 LPE provoque des restrictions équivalant à une expropriation. D'un autre côté, il y a lieu de constater que dans cette situation - qu'il faut distinguer d'un cas d'expropriation matérielle à cause des restrictions imposées par les anciens plans des zones de bruit -, aucune disposition de la loi fédérale sur l'aviation (LA), de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx) ni d'une autre loi fédérale ne prévoit la compétence de la Commission fédérale d'estimation. Or on ne saurait étendre la compétence des Commissions fédérales d'estimation au-delà des limites fixées par la loi fédérale sur l'expropriation ou par les lois spéciales qui prévoient expressément l'application de la procédure d'estimation, soit directement soit par analogie (cf. supra, consid. 2.2). Les règles sur la compétence matérielle des Commissions fédérales d'estimation sont des règles impératives. Hors des cas prévus par la loi, lorsque la contestation ne porte pas sur un cas d'expropriation formelle (dans le cadre fixé par l'art. 64 al. 1 LEx) mais sur une indemnisation pour expropriation matérielle, la commission saisie par un propriétaire doit décliner sa compétence, nonobstant un éventuel accord des parties pour procéder devant elle (cf. ATF 121 II 436 consid. 3b p. 440; ATF 115 Ib 411 consid. 2b p. 413).
Dans la présente affaire, seule la question de la compétence est litigieuse et il n'y a pas lieu d'examiner plus avant à quelles conditions l'application des art. 22 LPE et 31 OPB pourrait éventuellement justifier l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle (cette question a également été laissée indécise dans d'autres arrêts: cf. ATF 126 II 522 consid. 49 p. 596; arrêt 1A.135/2000 du 1er mai 2001, consid. 5, publié in DEP 2001 p. 454, 460 s.; cf. néanmoins, avant l'entrée en vigueur de la LAT et de la LPE, l'arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354, où le Tribunal fédéral avait refusé de reconnaître un cas d'expropriation matérielle mais réservé l'éventualité d'une expropriation formelle des droits de voisinage, à propos d'un bien-fonds voisin d'une route nationale). Il convient encore de relever que la question de l'expropriation matérielle à cause de l'impossibilité de construire sur un bien-fonds exposé au bruit doit être distinguée de la question de la prise en charge des coûts de murs antibruit ou d'autres ouvrages de protection contre les nuisances, érigés dans le but d'épargner à certains propriétaires fonciers les restrictions découlant des art. 22 LPE et 31 OPB (question se posant du reste plutôt aux abords des routes et des voies de chemin de fer qu'aux environs des aéroports). Cette dernière question a été évoquée dans deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 120 Ib 76 consid. 5b p. 88; ATF 132 II 371). Les considérations à ce sujet, notamment quant à la procédure à suivre (expropriation formelle, expropriation matérielle) ou à la portée du principe de causalité (art. 2 LPE), ne sont pas directement pertinentes là où il n'est pas question de réaliser des ouvrages de protection contre le bruit.
2.8 Il résulte des considérants précédents que, dans le cas particulier, c'est en violation du droit fédéral que la Commission fédérale d'estimation a admis sa compétence pour statuer sur les prétentions de l'intimé. Il se justifie donc, conformément aux conclusions du recourant, d'annuler la décision attaquée.
Dès lors qu'elle est incompétente, la Commission n'a pas à statuer à nouveau sur les prétentions de l'intimé, ni à transmettre d'office les actes de la procédure à une autre autorité. Il appartient à l'intimé de décider s'il entend ouvrir action devant la juridiction cantonale compétente, en observant les règles formelles du droit cantonal.
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fr
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Materielle Enteignung, Eigentumsbeschränkungen aufgrund der eidgenössischen Lärmschutzvorschriften (Art. 22 USG, Art. 5 Abs. 2 RPG, Art. 44 LFG). Verlangt ein Grundeigentümer eine Entschädigung aus materieller Enteignung, weil das eidgenössische Umweltschutzgesetz die Erteilung einer Baubewilligung auf seinem in der Bauzone gelegenen Grundstück - infolge der Lärmvorbelastung - verunmögliche, so hat er den Anspruch beim kantonalen Gericht geltend zu machen, das für Fälle materieller Enteignung zuständig ist, und nicht bei der Eidgenössischen Schätzungskommission, auch wenn der Lärm aus dem Betrieb eines Flughafens stammt (E. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 476
X. est propriétaire de deux parcelles contiguës à Vernier, dont la surface totale est de 42'671 m2. Dès 1952, ces deux parcelles ont été incluses dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). Cette affectation a été confirmée par la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT). Ces terrains se trouvent dans les environs de l'aéroport international de Genève.
Le 23 octobre 2002, X. a adressé à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Il faisait valoir que les restrictions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (notamment par l'art. 31 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41]), dans cette région exposée au bruit du trafic aérien, avaient rendu ses deux parcelles impropres à la construction de logements. Il se référait au refus, signifié le 30 juin 2000 par le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement (DAEL; ci-après: le département cantonal), d'une demande préalable qu'il avait déposée en vue d'obtenir l'autorisation de construire sur ses terrains trente-neuf villas mitoyennes et douze villas individuelles. X. avait recouru en vain contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, cette autorité ayant considéré qu'en raison des nuisances sonores du trafic aérien, les habitants des villas projetées seraient exposés à des inconvénients graves. Le département cantonal avait ensuite, le 21 janvier 2004, refusé de délivrer l'autorisation de construire définitive requise pour la réalisation du groupe de villas. Ce refus était fondé sur l'art. 31 OPB, à cause du dépassement des valeurs limites d'exposition au bruit des aérodromes civils.
Par une décision rendue le 27 mai 2005, la Commission fédérale d'estimation a dit que la demande d'indemnité n'était pas prescrite (l'Etat de Genève avait soulevé cette exception) et que les conditions du droit du demandeur à une indemnité pour expropriation matérielle étaient réunies. Un délai a été fixé à l'Etat de Genève pour se déterminer sur le montant de l'indemnité. La Commission a admis sa compétence en se référant à l'art. 44 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), qui prévoit l'application par analogie de la procédure d'estimation dans les cas où "la restriction de la propriété foncière par le plan de zone donne droit à une indemnité [équivalant] dans ses effets à une expropriation". Elle a retenu que l'entrée en vigueur, le 1er juin 2001, de l'annexe 5 de l'OPB avait eu pour conséquence de supprimer la vocation à bâtir des deux parcelles litigieuses; elle a assimilé cette nouvelle norme du droit fédéral à un changement d'affectation du sol et considéré que, par rapport l'inclusion de ces terrains dans la 5e zone lors de l'adoption en 1987 des plans annexés à la LaLAT, il s'agissait d'un déclassement constitutif d'expropriation matérielle.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de débouter X. de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et annulé la décision de la Commission fédérale d'estimation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Conformément à l'art. 77 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711), la voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est ouverte contre les décisions des commissions d'estimation. La décision attaquée, par laquelle il est statué définitivement sur le principe de l'octroi d'une indemnité, est une décision finale partielle pouvant faire l'objet d'un tel recours, et non pas une décision incidente (cf. ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385 - en relation avec les art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ). L'Etat de Genève, qui a agi en première instance en tant qu'"expropriant", a qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Il y a lieu d'entrer en matière.
2. La contestation porte, en l'espèce, sur des conséquences de l'exposition des biens-fonds de l'intimé au bruit du trafic aérien. D'après la décision attaquée, des restrictions de la propriété équivalant à une expropriation résulteraient en l'espèce de l'entrée en vigueur de l'annexe 5 de l'OPB (nouvelle version) le 1er juin 2001 (modification de l'OPB du 30 mai 2001, RO 2001 p. 1610). Le recourant conteste l'obligation d'indemniser le propriétaire intimé à cause de ces restrictions.
2.1 Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est en principe lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ). En l'occurrence, l'Etat de Genève conclut à l'annulation totale de la décision attaquée. Il ne conteste pas la compétence de la Commission fédérale d'estimation mais cette question peut être examinée d'office, dans le cadre des conclusions prises, ce d'autant plus que le Tribunal fédéral est également en cette matière autorité de surveillance (art. 63 LEx; cf. ATF 112 Ib 538 consid. 1 p. 540).
2.2 Le droit de l'intimé (demandeur en première instance) à une indemnité pour expropriation matérielle a été reconnu dans le cadre d'une procédure d'estimation régie par la loi fédérale sur l'expropriation (art. 57 ss LEx). Cette procédure est en principe prévue dans les cas d'expropriation formelle; les cas d'expropriation matérielle - où il s'agit de statuer sur des prétentions à une indemnité pour des restrictions de la propriété qui équivalent à une expropriation (cf. notamment art. 26 al. 2 Cst.) - ne sont pas directement visés par la réglementation légale de la procédure d'estimation. Certaines lois fédérales prévoient toutefois expressément la compétence de la commission fédérale d'estimation, et l'application des règles de la procédure d'estimation, dans des cas d'expropriation matérielle. Il en va ainsi, par exemple, pour les restrictions résultant de la création de zones réservées ou de l'adoption de plans d'alignement en vue de la construction de certains ouvrages (cf. art. 18 et 25 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales [LRN; RS 725.11]; art. 18u de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer [LCdF; RS 742.101]).
Dans le domaine de l'aviation, l'application "par analogie" de la procédure d'estimation des art. 57 ss LEx est également prévue, par l'art. 44 LA, au cas où un "plan de zone" - à savoir un plan des zones de sécurité ou un plan des zones de bruit, autour d'un aérodrome public (art. 42 LA; cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343) - entraînerait des restrictions de la propriété foncière équivalant dans leurs effets à une expropriation. La Commission fédérale d'estimation est ainsi compétente pour statuer "lorsque l'existence ou l'étendue des prétentions sont contestées" (art. 44 al. 4 LA); en d'autres termes, elle peut octroyer une indemnité d'expropriation matérielle.
2.3 A Genève, un plan des zones de bruit a été établi dans les années 1970 par le canton, alors concessionnaire et exploitant de l'aéroport. Ce plan a été mis à l'enquête publique en janvier 1979, approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987 puis publié le 2 septembre 1987, ce qui lui a donné force obligatoire (cf. ATF 121 II 317, p. 320 ss). A cette époque, les prescriptions régissant les plans de zones de bruit - prescriptions que le législateur avait chargé le Conseil fédéral d'adopter (art. 42 al. 1 LA) - étaient contenues dans l'ancienne ordonnance du 14 novembre 1973 sur la navigation aérienne (ONA). Les deux parcelles de l'intimé avaient été classées en zone de bruit B, où n'étaient pas admis les bâtiments d'habitation, même insonorisés (de tels bâtiments pouvaient en revanche être construits en zone C - cf. art. 62 al. 1 ONA; ATF 121 II 317, p. 321).
Dans sa réponse au recours de droit administratif, l'intimé fait valoir que la charge de bruit n'était en réalité, au moment déterminant, pas si importante qu'un classement en zone B fût prescrit; ses deux parcelles auraient pu être utilisées selon le régime de la zone C. Dans diverses affaires soumises au Tribunal fédéral, il a en effet été donné acte à des propriétaires fonciers voisins de l'aéroport que des terrains classés dans la zone B auraient dû finalement être inclus dans la zone C, où les restrictions imposées par l'art. 62 ONA étaient moins sévères (cf. ATF 121 II 317 consid. 12d p. 346 ss). Quoi qu'il en soit, dans la décision attaquée, la Commission fédérale n'a pas examiné la portée du plan des zones de bruit dans le cas concret; ce ne sont pas les restrictions découlant du régime de la zone B (selon le plan publié en 1987) ou de la zone C (qui, selon toute vraisemblance, auraient été applicables à partir de 1987, en fonction d'une évaluation correcte du niveau de bruit du trafic aérien) qui ont été jugées équivalentes à une expropriation, mais bien des restrictions découlant de l'application de la législation fédérale sur la protection de l'environnement, après une révision récente de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Précisément, l'art. 42 al. 5 LA réserve (depuis 1995) les prescriptions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. L'adoption d'une réglementation complète sur la protection contre le bruit, dans la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) puis dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), a amené le Conseil fédéral à abroger les dispositions qu'il avait édictées, sur la base de l'art. 42 al. 1 LA, au sujet des zones de bruit (cf. ch. III de la modification du 12 avril 2000 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit [RO 2000 p. 1388], qui abroge les art. 40 à 47 de l'ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique [OSIA; RS 748.131.1], articles qui correspondaient aux dispositions de l'ancienne ordonnance sur la navigation aérienne [ONA] concernant les zones de bruit). L'exploitant d'un aéroport n'est donc plus tenu, depuis le 1er mai 2000, d'adopter ou d'actualiser un plan des zones de bruit (cf. à ce propos ATF 130 II 394 consid. 7.2 p. 403).
2.4 Les restrictions invoquées par l'intimé, dans la présente procédure, résultent directement de l'application du droit fédéral. Il n'est pas exclu que l'entrée en vigueur d'une disposition légale, quand elle a pour effet d'empêcher la délivrance d'autorisations de construire sur un terrain classé dans une zone à bâtir par le plan d'affectation cantonal ou communal, puisse être considérée comme une mesure constitutive d'expropriation matérielle. A tout le moins, il importe de donner au propriétaire foncier concerné la possibilité d'ouvrir action et de présenter des conclusions en paiement à ce titre, notamment quand l'inconstructibilité est concrètement démontrée par le refus d'un permis de construire (cf. ATF 105 Ia 330, où la demande d'indemnité avait été présentée après un refus d'autorisation fondée sur les anciens art. 19 et 20 LPEP; cf. également arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6b, où le Tribunal fédéral estime critiquable la conception selon laquelle le refus d'un permis de construire ne peut pas justifier l'ouverture d'une procédure d'expropriation matérielle; cf. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990, p. 220/221).
En matière de protection contre le bruit, la législation fédérale impose, pour la construction sur un terrain classé dans la zone à bâtir, des conditions supplémentaires à celles prévues par le plan d'affectation et son règlement (cf. art. 22 al. 3 LAT [RS 700], réservant les autres conditions posées par le droit fédéral et le droit cantonal). L'art. 22 al. 1 LPE dispose que les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront en principe délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (des exceptions sont prévues à l'art. 22 al. 2 LPE et l'art. 31 OPB reprend cette réglementation en la précisant). Les valeurs limites d'immissions sont fixées dans des annexes à l'OPB, en fonction de la source de bruit. Pour le bruit des aérodromes civils, la fixation des valeurs limites est intervenue assez tardivement (à l'occasion d'une modification de l'OPB en 2001). Depuis lors, les conséquences de l'application des art. 22 LPE et 31 OPB sur les terrains en zone à bâtir dans les environs de l'aéroport de Genève sont en principe assez claires. Dans une zone à vocation exclusivement résidentielle, cela peut rendre impossible la construction des bâtiments prévus par le plan d'affectation.
2.5 L'intimé demande, dans la présente procédure, une indemnité pour expropriation matérielle. Il ne prétend pas à une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, qui peut être allouée à certaines conditions prévues par la jurisprudence, qu'il n'y a pas lieu de rappeler ici (cf. en particulier, pour le bruit du trafic aérien autour d'un aéroport, ATF 121 II 317). Il faut néanmoins examiner si la possibilité d'une procédure pour expropriation formelle de droits de voisinage - parce que le bruit provient d'un aéroport national construit et exploité par une collectivité disposant du droit d'expropriation en vertu de la législation fédérale - exclut par principe une expropriation matérielle, en raison de restrictions ayant également pour origine le bruit de l'aéroport.
Lorsque la législation fédérale sur l'aviation prévoyait encore l'établissement de plans des zones de bruit (cf. supra, consid. 2.3), la jurisprudence retenait que, pour les propriétaires d'immeubles exposés au bruit du trafic aérien - les nuisances entraînant soit une moins-value du bien-fonds, soit des restrictions d'utilisation -, le droit de demander une indemnité pour expropriation (formelle) des droits de voisinage n'excluait pas le droit de faire valoir des prétentions pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 44 LA. Le droit fédéral admettait la coexistence des deux procédures, ce régime juridique excluant toutefois un cumul d'indemnités pour un même préjudice économique (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2d et 2e p. 378). Ultérieurement, le Tribunal fédéral a encore examiné dans quelques arrêts la question de l'expropriation matérielle à la suite du classement d'un bien-fonds dans une zone de bruit; dans les cas qui lui ont été soumis, aucune indemnité n'a été allouée à ce titre (cf. ATF 121 II 317 consid. 11 ss p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7b p. 20; ATF 123 II 481 consid. 6 p. 487). Il n'y a cependant pas lieu de revenir dans le présent arrêt sur cette question, dès lors que la restriction litigieuse ne découle pas d'un plan des zones de bruit établi selon les art. 42 ss LA.
D'une façon plus générale, la possibilité de demander une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, selon la procédure des art. 57 ss LEx, ne doit pas empêcher le propriétaire concerné d'ouvrir action en paiement d'une indemnité d'expropriation matérielle, quand bien même, concrètement, l'origine de la moins-value ou des restrictions est le caractère excessif des nuisances provenant d'un ouvrage public (aéroport, route nationale, voie de chemin de fer, etc.). Cela étant, sur le fond, il faut dans tous les cas éviter un cumul d'indemnités.
2.6 La loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) contient, en matière de protection contre le bruit, des normes qui doivent être appliquées par les autorités chargées de l'aménagement du territoire, soit dans le cadre de l'établissement ou de la révision des plans d'affectation soit au stade de l'autorisation de construire. Ces normes entraînent, le cas échéant, des restrictions pour les propriétaires des biens-fonds exposés au bruit.
Si l'indemnité d'expropriation matérielle est demandée à cause d'une inconstructibilité résultant de l'application de l'art. 22 LPE - restriction qui se concrétise par un refus de permis de construire -, la situation présente une certaine analogie avec un déclassement d'un terrain à bâtir fondé sur l'art. 24 al. 2 LPE, disposition selon laquelle les zones à bâtir existantes mais non encore équipées, qui sont destinées à la construction de logements et dans lesquelles les valeurs de planification sont dépassées, doivent en principe être affectées à une utilisation moins sensible au bruit. En règle générale, lorsque des restrictions du droit de propriété résultent de la modification d'un plan d'affectation (cantonal ou communal), pour mettre en oeuvre la législation sur la protection de l'environnement ou pour d'autres motifs d'aménagement du territoire, il incombe à une juridiction cantonale de statuer sur les demandes d'indemnité pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 5 al. 2 LAT et des règles formelles du droit cantonal. Il doit en aller de même lorsque la "mesure d'aménagement" - soit une interdiction de construire certains bâtiments à usage sensible au bruit - est une conséquence directe de l'application de l'art. 22 LPE; en pareil cas en effet, on aurait également pu concevoir une modification préalable du plan d'affectation pour adapter la réglementation à la situation concrète, en matière de nuisances.
2.7 Ainsi, d'un côté, il faut admettre en principe la compétence des juridictions cantonales pour statuer sur les prétentions des propriétaires qui soutiennent que l'application de l'art. 22 LPE provoque des restrictions équivalant à une expropriation. D'un autre côté, il y a lieu de constater que dans cette situation - qu'il faut distinguer d'un cas d'expropriation matérielle à cause des restrictions imposées par les anciens plans des zones de bruit -, aucune disposition de la loi fédérale sur l'aviation (LA), de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx) ni d'une autre loi fédérale ne prévoit la compétence de la Commission fédérale d'estimation. Or on ne saurait étendre la compétence des Commissions fédérales d'estimation au-delà des limites fixées par la loi fédérale sur l'expropriation ou par les lois spéciales qui prévoient expressément l'application de la procédure d'estimation, soit directement soit par analogie (cf. supra, consid. 2.2). Les règles sur la compétence matérielle des Commissions fédérales d'estimation sont des règles impératives. Hors des cas prévus par la loi, lorsque la contestation ne porte pas sur un cas d'expropriation formelle (dans le cadre fixé par l'art. 64 al. 1 LEx) mais sur une indemnisation pour expropriation matérielle, la commission saisie par un propriétaire doit décliner sa compétence, nonobstant un éventuel accord des parties pour procéder devant elle (cf. ATF 121 II 436 consid. 3b p. 440; ATF 115 Ib 411 consid. 2b p. 413).
Dans la présente affaire, seule la question de la compétence est litigieuse et il n'y a pas lieu d'examiner plus avant à quelles conditions l'application des art. 22 LPE et 31 OPB pourrait éventuellement justifier l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle (cette question a également été laissée indécise dans d'autres arrêts: cf. ATF 126 II 522 consid. 49 p. 596; arrêt 1A.135/2000 du 1er mai 2001, consid. 5, publié in DEP 2001 p. 454, 460 s.; cf. néanmoins, avant l'entrée en vigueur de la LAT et de la LPE, l'arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354, où le Tribunal fédéral avait refusé de reconnaître un cas d'expropriation matérielle mais réservé l'éventualité d'une expropriation formelle des droits de voisinage, à propos d'un bien-fonds voisin d'une route nationale). Il convient encore de relever que la question de l'expropriation matérielle à cause de l'impossibilité de construire sur un bien-fonds exposé au bruit doit être distinguée de la question de la prise en charge des coûts de murs antibruit ou d'autres ouvrages de protection contre les nuisances, érigés dans le but d'épargner à certains propriétaires fonciers les restrictions découlant des art. 22 LPE et 31 OPB (question se posant du reste plutôt aux abords des routes et des voies de chemin de fer qu'aux environs des aéroports). Cette dernière question a été évoquée dans deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 120 Ib 76 consid. 5b p. 88; ATF 132 II 371). Les considérations à ce sujet, notamment quant à la procédure à suivre (expropriation formelle, expropriation matérielle) ou à la portée du principe de causalité (art. 2 LPE), ne sont pas directement pertinentes là où il n'est pas question de réaliser des ouvrages de protection contre le bruit.
2.8 Il résulte des considérants précédents que, dans le cas particulier, c'est en violation du droit fédéral que la Commission fédérale d'estimation a admis sa compétence pour statuer sur les prétentions de l'intimé. Il se justifie donc, conformément aux conclusions du recourant, d'annuler la décision attaquée.
Dès lors qu'elle est incompétente, la Commission n'a pas à statuer à nouveau sur les prétentions de l'intimé, ni à transmettre d'office les actes de la procédure à une autre autorité. Il appartient à l'intimé de décider s'il entend ouvrir action devant la juridiction cantonale compétente, en observant les règles formelles du droit cantonal.
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Expropriation matérielle, restrictions découlant de l'application des normes du droit fédéral sur la protection contre le bruit (art. 22 LPE, art. 5 al. 2 LAT, art. 44 LA). Lorsqu'un propriétaire foncier fait valoir que l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement empêche, à cause du bruit existant, la délivrance d'une autorisation de construire sur son terrain classé en zone à bâtir, et qu'il subit par conséquent des restrictions constitutives d'expropriation matérielle, il doit soumettre ses prétentions à la juridiction cantonale compétente pour les cas d'expropriation matérielle, et non pas - quand le bruit provient de l'exploitation d'un aéroport - à la Commission fédérale d'estimation (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 476
X. est propriétaire de deux parcelles contiguës à Vernier, dont la surface totale est de 42'671 m2. Dès 1952, ces deux parcelles ont été incluses dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). Cette affectation a été confirmée par la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT). Ces terrains se trouvent dans les environs de l'aéroport international de Genève.
Le 23 octobre 2002, X. a adressé à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Il faisait valoir que les restrictions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (notamment par l'art. 31 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41]), dans cette région exposée au bruit du trafic aérien, avaient rendu ses deux parcelles impropres à la construction de logements. Il se référait au refus, signifié le 30 juin 2000 par le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement (DAEL; ci-après: le département cantonal), d'une demande préalable qu'il avait déposée en vue d'obtenir l'autorisation de construire sur ses terrains trente-neuf villas mitoyennes et douze villas individuelles. X. avait recouru en vain contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions, cette autorité ayant considéré qu'en raison des nuisances sonores du trafic aérien, les habitants des villas projetées seraient exposés à des inconvénients graves. Le département cantonal avait ensuite, le 21 janvier 2004, refusé de délivrer l'autorisation de construire définitive requise pour la réalisation du groupe de villas. Ce refus était fondé sur l'art. 31 OPB, à cause du dépassement des valeurs limites d'exposition au bruit des aérodromes civils.
Par une décision rendue le 27 mai 2005, la Commission fédérale d'estimation a dit que la demande d'indemnité n'était pas prescrite (l'Etat de Genève avait soulevé cette exception) et que les conditions du droit du demandeur à une indemnité pour expropriation matérielle étaient réunies. Un délai a été fixé à l'Etat de Genève pour se déterminer sur le montant de l'indemnité. La Commission a admis sa compétence en se référant à l'art. 44 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), qui prévoit l'application par analogie de la procédure d'estimation dans les cas où "la restriction de la propriété foncière par le plan de zone donne droit à une indemnité [équivalant] dans ses effets à une expropriation". Elle a retenu que l'entrée en vigueur, le 1er juin 2001, de l'annexe 5 de l'OPB avait eu pour conséquence de supprimer la vocation à bâtir des deux parcelles litigieuses; elle a assimilé cette nouvelle norme du droit fédéral à un changement d'affectation du sol et considéré que, par rapport l'inclusion de ces terrains dans la 5e zone lors de l'adoption en 1987 des plans annexés à la LaLAT, il s'agissait d'un déclassement constitutif d'expropriation matérielle.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de débouter X. de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et annulé la décision de la Commission fédérale d'estimation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Conformément à l'art. 77 al. 1 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711), la voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est ouverte contre les décisions des commissions d'estimation. La décision attaquée, par laquelle il est statué définitivement sur le principe de l'octroi d'une indemnité, est une décision finale partielle pouvant faire l'objet d'un tel recours, et non pas une décision incidente (cf. ATF 129 II 286 consid. 4.2 p. 291, ATF 129 II 384 consid. 2.3 p. 385 - en relation avec les art. 101 let. a et 106 al. 1 OJ). L'Etat de Genève, qui a agi en première instance en tant qu'"expropriant", a qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Il y a lieu d'entrer en matière.
2. La contestation porte, en l'espèce, sur des conséquences de l'exposition des biens-fonds de l'intimé au bruit du trafic aérien. D'après la décision attaquée, des restrictions de la propriété équivalant à une expropriation résulteraient en l'espèce de l'entrée en vigueur de l'annexe 5 de l'OPB (nouvelle version) le 1er juin 2001 (modification de l'OPB du 30 mai 2001, RO 2001 p. 1610). Le recourant conteste l'obligation d'indemniser le propriétaire intimé à cause de ces restrictions.
2.1 Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est en principe lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ). En l'occurrence, l'Etat de Genève conclut à l'annulation totale de la décision attaquée. Il ne conteste pas la compétence de la Commission fédérale d'estimation mais cette question peut être examinée d'office, dans le cadre des conclusions prises, ce d'autant plus que le Tribunal fédéral est également en cette matière autorité de surveillance (art. 63 LEx; cf. ATF 112 Ib 538 consid. 1 p. 540).
2.2 Le droit de l'intimé (demandeur en première instance) à une indemnité pour expropriation matérielle a été reconnu dans le cadre d'une procédure d'estimation régie par la loi fédérale sur l'expropriation (art. 57 ss LEx). Cette procédure est en principe prévue dans les cas d'expropriation formelle; les cas d'expropriation matérielle - où il s'agit de statuer sur des prétentions à une indemnité pour des restrictions de la propriété qui équivalent à une expropriation (cf. notamment art. 26 al. 2 Cst.) - ne sont pas directement visés par la réglementation légale de la procédure d'estimation. Certaines lois fédérales prévoient toutefois expressément la compétence de la commission fédérale d'estimation, et l'application des règles de la procédure d'estimation, dans des cas d'expropriation matérielle. Il en va ainsi, par exemple, pour les restrictions résultant de la création de zones réservées ou de l'adoption de plans d'alignement en vue de la construction de certains ouvrages (cf. art. 18 et 25 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales [LRN; RS 725.11]; art. 18u de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer [LCdF; RS 742.101]).
Dans le domaine de l'aviation, l'application "par analogie" de la procédure d'estimation des art. 57 ss LEx est également prévue, par l'art. 44 LA, au cas où un "plan de zone" - à savoir un plan des zones de sécurité ou un plan des zones de bruit, autour d'un aérodrome public (art. 42 LA; cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343) - entraînerait des restrictions de la propriété foncière équivalant dans leurs effets à une expropriation. La Commission fédérale d'estimation est ainsi compétente pour statuer "lorsque l'existence ou l'étendue des prétentions sont contestées" (art. 44 al. 4 LA); en d'autres termes, elle peut octroyer une indemnité d'expropriation matérielle.
2.3 A Genève, un plan des zones de bruit a été établi dans les années 1970 par le canton, alors concessionnaire et exploitant de l'aéroport. Ce plan a été mis à l'enquête publique en janvier 1979, approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987 puis publié le 2 septembre 1987, ce qui lui a donné force obligatoire (cf. ATF 121 II 317, p. 320 ss). A cette époque, les prescriptions régissant les plans de zones de bruit - prescriptions que le législateur avait chargé le Conseil fédéral d'adopter (art. 42 al. 1 LA) - étaient contenues dans l'ancienne ordonnance du 14 novembre 1973 sur la navigation aérienne (ONA). Les deux parcelles de l'intimé avaient été classées en zone de bruit B, où n'étaient pas admis les bâtiments d'habitation, même insonorisés (de tels bâtiments pouvaient en revanche être construits en zone C - cf. art. 62 al. 1 ONA; ATF 121 II 317, p. 321).
Dans sa réponse au recours de droit administratif, l'intimé fait valoir que la charge de bruit n'était en réalité, au moment déterminant, pas si importante qu'un classement en zone B fût prescrit; ses deux parcelles auraient pu être utilisées selon le régime de la zone C. Dans diverses affaires soumises au Tribunal fédéral, il a en effet été donné acte à des propriétaires fonciers voisins de l'aéroport que des terrains classés dans la zone B auraient dû finalement être inclus dans la zone C, où les restrictions imposées par l'art. 62 ONA étaient moins sévères (cf. ATF 121 II 317 consid. 12d p. 346 ss). Quoi qu'il en soit, dans la décision attaquée, la Commission fédérale n'a pas examiné la portée du plan des zones de bruit dans le cas concret; ce ne sont pas les restrictions découlant du régime de la zone B (selon le plan publié en 1987) ou de la zone C (qui, selon toute vraisemblance, auraient été applicables à partir de 1987, en fonction d'une évaluation correcte du niveau de bruit du trafic aérien) qui ont été jugées équivalentes à une expropriation, mais bien des restrictions découlant de l'application de la législation fédérale sur la protection de l'environnement, après une révision récente de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Précisément, l'art. 42 al. 5 LA réserve (depuis 1995) les prescriptions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. L'adoption d'une réglementation complète sur la protection contre le bruit, dans la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) puis dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB), a amené le Conseil fédéral à abroger les dispositions qu'il avait édictées, sur la base de l'art. 42 al. 1 LA, au sujet des zones de bruit (cf. ch. III de la modification du 12 avril 2000 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit [RO 2000 p. 1388], qui abroge les art. 40 à 47 de l'ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique [OSIA; RS 748.131.1], articles qui correspondaient aux dispositions de l'ancienne ordonnance sur la navigation aérienne [ONA] concernant les zones de bruit). L'exploitant d'un aéroport n'est donc plus tenu, depuis le 1er mai 2000, d'adopter ou d'actualiser un plan des zones de bruit (cf. à ce propos ATF 130 II 394 consid. 7.2 p. 403).
2.4 Les restrictions invoquées par l'intimé, dans la présente procédure, résultent directement de l'application du droit fédéral. Il n'est pas exclu que l'entrée en vigueur d'une disposition légale, quand elle a pour effet d'empêcher la délivrance d'autorisations de construire sur un terrain classé dans une zone à bâtir par le plan d'affectation cantonal ou communal, puisse être considérée comme une mesure constitutive d'expropriation matérielle. A tout le moins, il importe de donner au propriétaire foncier concerné la possibilité d'ouvrir action et de présenter des conclusions en paiement à ce titre, notamment quand l'inconstructibilité est concrètement démontrée par le refus d'un permis de construire (cf. ATF 105 Ia 330, où la demande d'indemnité avait été présentée après un refus d'autorisation fondée sur les anciens art. 19 et 20 LPEP; cf. également arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6b, où le Tribunal fédéral estime critiquable la conception selon laquelle le refus d'un permis de construire ne peut pas justifier l'ouverture d'une procédure d'expropriation matérielle; cf. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Berne 1990, p. 220/221).
En matière de protection contre le bruit, la législation fédérale impose, pour la construction sur un terrain classé dans la zone à bâtir, des conditions supplémentaires à celles prévues par le plan d'affectation et son règlement (cf. art. 22 al. 3 LAT [RS 700], réservant les autres conditions posées par le droit fédéral et le droit cantonal). L'art. 22 al. 1 LPE dispose que les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront en principe délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (des exceptions sont prévues à l'art. 22 al. 2 LPE et l'art. 31 OPB reprend cette réglementation en la précisant). Les valeurs limites d'immissions sont fixées dans des annexes à l'OPB, en fonction de la source de bruit. Pour le bruit des aérodromes civils, la fixation des valeurs limites est intervenue assez tardivement (à l'occasion d'une modification de l'OPB en 2001). Depuis lors, les conséquences de l'application des art. 22 LPE et 31 OPB sur les terrains en zone à bâtir dans les environs de l'aéroport de Genève sont en principe assez claires. Dans une zone à vocation exclusivement résidentielle, cela peut rendre impossible la construction des bâtiments prévus par le plan d'affectation.
2.5 L'intimé demande, dans la présente procédure, une indemnité pour expropriation matérielle. Il ne prétend pas à une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, qui peut être allouée à certaines conditions prévues par la jurisprudence, qu'il n'y a pas lieu de rappeler ici (cf. en particulier, pour le bruit du trafic aérien autour d'un aéroport, ATF 121 II 317). Il faut néanmoins examiner si la possibilité d'une procédure pour expropriation formelle de droits de voisinage - parce que le bruit provient d'un aéroport national construit et exploité par une collectivité disposant du droit d'expropriation en vertu de la législation fédérale - exclut par principe une expropriation matérielle, en raison de restrictions ayant également pour origine le bruit de l'aéroport.
Lorsque la législation fédérale sur l'aviation prévoyait encore l'établissement de plans des zones de bruit (cf. supra, consid. 2.3), la jurisprudence retenait que, pour les propriétaires d'immeubles exposés au bruit du trafic aérien - les nuisances entraînant soit une moins-value du bien-fonds, soit des restrictions d'utilisation -, le droit de demander une indemnité pour expropriation (formelle) des droits de voisinage n'excluait pas le droit de faire valoir des prétentions pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 44 LA. Le droit fédéral admettait la coexistence des deux procédures, ce régime juridique excluant toutefois un cumul d'indemnités pour un même préjudice économique (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2d et 2e p. 378). Ultérieurement, le Tribunal fédéral a encore examiné dans quelques arrêts la question de l'expropriation matérielle à la suite du classement d'un bien-fonds dans une zone de bruit; dans les cas qui lui ont été soumis, aucune indemnité n'a été allouée à ce titre (cf. ATF 121 II 317 consid. 11 ss p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7b p. 20; ATF 123 II 481 consid. 6 p. 487). Il n'y a cependant pas lieu de revenir dans le présent arrêt sur cette question, dès lors que la restriction litigieuse ne découle pas d'un plan des zones de bruit établi selon les art. 42 ss LA.
D'une façon plus générale, la possibilité de demander une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage, selon la procédure des art. 57 ss LEx, ne doit pas empêcher le propriétaire concerné d'ouvrir action en paiement d'une indemnité d'expropriation matérielle, quand bien même, concrètement, l'origine de la moins-value ou des restrictions est le caractère excessif des nuisances provenant d'un ouvrage public (aéroport, route nationale, voie de chemin de fer, etc.). Cela étant, sur le fond, il faut dans tous les cas éviter un cumul d'indemnités.
2.6 La loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) contient, en matière de protection contre le bruit, des normes qui doivent être appliquées par les autorités chargées de l'aménagement du territoire, soit dans le cadre de l'établissement ou de la révision des plans d'affectation soit au stade de l'autorisation de construire. Ces normes entraînent, le cas échéant, des restrictions pour les propriétaires des biens-fonds exposés au bruit.
Si l'indemnité d'expropriation matérielle est demandée à cause d'une inconstructibilité résultant de l'application de l'art. 22 LPE - restriction qui se concrétise par un refus de permis de construire -, la situation présente une certaine analogie avec un déclassement d'un terrain à bâtir fondé sur l'art. 24 al. 2 LPE, disposition selon laquelle les zones à bâtir existantes mais non encore équipées, qui sont destinées à la construction de logements et dans lesquelles les valeurs de planification sont dépassées, doivent en principe être affectées à une utilisation moins sensible au bruit. En règle générale, lorsque des restrictions du droit de propriété résultent de la modification d'un plan d'affectation (cantonal ou communal), pour mettre en oeuvre la législation sur la protection de l'environnement ou pour d'autres motifs d'aménagement du territoire, il incombe à une juridiction cantonale de statuer sur les demandes d'indemnité pour expropriation matérielle, sur la base de l'art. 5 al. 2 LAT et des règles formelles du droit cantonal. Il doit en aller de même lorsque la "mesure d'aménagement" - soit une interdiction de construire certains bâtiments à usage sensible au bruit - est une conséquence directe de l'application de l'art. 22 LPE; en pareil cas en effet, on aurait également pu concevoir une modification préalable du plan d'affectation pour adapter la réglementation à la situation concrète, en matière de nuisances.
2.7 Ainsi, d'un côté, il faut admettre en principe la compétence des juridictions cantonales pour statuer sur les prétentions des propriétaires qui soutiennent que l'application de l'art. 22 LPE provoque des restrictions équivalant à une expropriation. D'un autre côté, il y a lieu de constater que dans cette situation - qu'il faut distinguer d'un cas d'expropriation matérielle à cause des restrictions imposées par les anciens plans des zones de bruit -, aucune disposition de la loi fédérale sur l'aviation (LA), de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx) ni d'une autre loi fédérale ne prévoit la compétence de la Commission fédérale d'estimation. Or on ne saurait étendre la compétence des Commissions fédérales d'estimation au-delà des limites fixées par la loi fédérale sur l'expropriation ou par les lois spéciales qui prévoient expressément l'application de la procédure d'estimation, soit directement soit par analogie (cf. supra, consid. 2.2). Les règles sur la compétence matérielle des Commissions fédérales d'estimation sont des règles impératives. Hors des cas prévus par la loi, lorsque la contestation ne porte pas sur un cas d'expropriation formelle (dans le cadre fixé par l'art. 64 al. 1 LEx) mais sur une indemnisation pour expropriation matérielle, la commission saisie par un propriétaire doit décliner sa compétence, nonobstant un éventuel accord des parties pour procéder devant elle (cf. ATF 121 II 436 consid. 3b p. 440; ATF 115 Ib 411 consid. 2b p. 413).
Dans la présente affaire, seule la question de la compétence est litigieuse et il n'y a pas lieu d'examiner plus avant à quelles conditions l'application des art. 22 LPE et 31 OPB pourrait éventuellement justifier l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle (cette question a également été laissée indécise dans d'autres arrêts: cf. ATF 126 II 522 consid. 49 p. 596; arrêt 1A.135/2000 du 1er mai 2001, consid. 5, publié in DEP 2001 p. 454, 460 s.; cf. néanmoins, avant l'entrée en vigueur de la LAT et de la LPE, l'arrêt P.312/1978 du 30 mai 1979, publié in ZBl 81/1980 p. 354, où le Tribunal fédéral avait refusé de reconnaître un cas d'expropriation matérielle mais réservé l'éventualité d'une expropriation formelle des droits de voisinage, à propos d'un bien-fonds voisin d'une route nationale). Il convient encore de relever que la question de l'expropriation matérielle à cause de l'impossibilité de construire sur un bien-fonds exposé au bruit doit être distinguée de la question de la prise en charge des coûts de murs antibruit ou d'autres ouvrages de protection contre les nuisances, érigés dans le but d'épargner à certains propriétaires fonciers les restrictions découlant des art. 22 LPE et 31 OPB (question se posant du reste plutôt aux abords des routes et des voies de chemin de fer qu'aux environs des aéroports). Cette dernière question a été évoquée dans deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 120 Ib 76 consid. 5b p. 88; ATF 132 II 371). Les considérations à ce sujet, notamment quant à la procédure à suivre (expropriation formelle, expropriation matérielle) ou à la portée du principe de causalité (art. 2 LPE), ne sont pas directement pertinentes là où il n'est pas question de réaliser des ouvrages de protection contre le bruit.
2.8 Il résulte des considérants précédents que, dans le cas particulier, c'est en violation du droit fédéral que la Commission fédérale d'estimation a admis sa compétence pour statuer sur les prétentions de l'intimé. Il se justifie donc, conformément aux conclusions du recourant, d'annuler la décision attaquée.
Dès lors qu'elle est incompétente, la Commission n'a pas à statuer à nouveau sur les prétentions de l'intimé, ni à transmettre d'office les actes de la procédure à une autre autorité. Il appartient à l'intimé de décider s'il entend ouvrir action devant la juridiction cantonale compétente, en observant les règles formelles du droit cantonal.
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Espropriazione materiale, restrizioni risultanti dall'applicazione delle disposizioni del diritto federale contro l'inquinamento fonico (art. 22 LPAmb, art. 5 cpv. 2 LPT, art. 44 LNA). Quando un proprietario fondiario fa valere che l'applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente impedisce, a causa del rumore esistente, il rilascio di una licenza edilizia sul suo fondo inserito nella zona edificabile e che subisce quindi delle restrizioni costitutive di espropriazione materiale, deve sottoporre le sue pretese alla giurisdizione cantonale competente per i casi di espropriazione materiale e non alla Commissione federale di stima, quand'anche il rumore provenga dall'esercizio di un aeroporto (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 486
UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) ist ein Mobilfunkstandard der so genannten dritten Generation (3G), der die entsprechenden internationalen Anforderungen gemäss der IMT-2000-Norm (IMT = International Mobile Telecommunications) erfüllt. UMTS erlaubt nicht nur die herkömmliche Sprachtelefonie und Bildübertragungen, sondern zusätzlich insbesondere auch die Videotelefonie (namentlich mobile Übertragung von Fernsehprogrammen) sowie den mobilen Datenaustausch über das Internet.
Mit Mitteilung vom 14. März 2000 im Bundesblatt eröffnete die Eidgenössische Kommunikationskommission gestützt auf das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) die öffentliche Ausschreibung mittels Auktion von vier Funkkonzessionen für die Bereitstellung von mobilen IMT-2000/UMTS-Fernmeldediensten in der Schweiz (BBl 2000 S. 1364). Am Verfahren nahm unter anderem die 3G Mobile AG teil, die eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der spanischen Telefónica Móviles S.A., Madrid, ist, bei der es sich um einen der weltweit grössten Telekommunikationskonzerne handelt. Nachdem sich ursprünglich eine grössere Anzahl von Interessenten beworben hatten, verblieben am Ende noch vier Bewerberinnen. Abgesehen von der 3G Mobile AG als neuer potentieller Wettbewerberin im schweizerischen Funktelefonmarkt handelte es sich dabei um die bereits über eine Konzession auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communication; vgl. BGE 125 II 293) verfügenden Fernmeldediensteanbieterinnen Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG (sunrise) und Orange Communications SA. Diesen vier Bieterinnen wurden die vier Konzessionen an der Auktion vom 6. Dezember 2000 im Wesentlichen zum vorgegebenen minimalen Anfangsgebot zugesprochen.
In der Folge erhielt die 3G Mobile AG am 31. Januar 2001 die Konzession Nr. 25100007 für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der Basis des IMT-2000/UMTS-Standards. Die Konzession enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:
"2.2.12 National Roaming
2.2.12.1 NR zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen
Den einzelnen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen steht es frei, National Roaming Verträge untereinander abzuschliessen, sobald sie eine Versorgung von 20 % der Bevölkerung der Schweiz gemäss Ziffer 3.3.3 erreicht haben.
2.2.12.2 NR zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-Konzessionärinnen und UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über eine GSM-Konzession in der Schweiz verfügen (bestehende Betreiber), sind dazu verpflichtet, ihr GSM-Netz denjenigen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über kein GSM-Netz in der Schweiz verfügen (neue Betreiber), mittels National Roaming zur Verfügung zu stellen. (...)
Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming für den Zeitpunkt verlangen, ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von mindestens 20 % mit eigener Netzinfrastruktur erreicht hat. (...)
2.3.1 Dauer der Konzession
Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2016 gültig. (...)
2.3.2 Übertragung der Konzession
Die Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG).
Bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession wird die Konzessionsbehörde neben der
Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüfen, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden, bzw. ob es sich z.B. um eine reale Übertragung der Geschäftstätigkeit der Konzessionärin handelt. (...)
Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen muss während der gesamten Konzessionsdauer gewährleistet sein. (...)
2.3.3 Änderung der Konzession
Die Konzessionsbehörde kann einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (Art. 10 FMG).
Die Konzessionärin wird angemessen entschädigt, wenn die Änderung der Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt (Art. 10 Abs. 2 FMG).
2.3.5 Widerruf und Entzug
Die Konzession kann vollständig oder teilweise widerrufen werden, wenn die Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art. 58 Abs. 2 FMG). (...) Die Konzession kann ausserdem entzogen werden, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG).
3.3.3 Versorgungspflicht
Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur erbracht werden, wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2002: 20 % der Bevölkerung
Bis Ende 2004: 50 % der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50 % entweder durch den weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den Abschluss von National Roaming Verträgen erreicht werden.
5.3 Zuschlagspreis
Der Zuschlagspreis für die vorliegende Konzession gemäss der Auktion vom 6. Dezember 2000 beträgt:
CHF 50'000'000.--
(...)
Dieser Betrag wird von der Konzessionärin endgültig geschuldet. Eine teilweise Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf ihrer Geltungsdauer ist nicht möglich.
(...)"
Die ausdrücklich genannte Möglichkeit, nach einer Abdeckung von 50 % der Bevölkerung mit eigener Netzinfrastruktur die Restbevölkerung über National Roaming Verträge mit den anderen Konzessionärinnen abzudecken, wurde einzig der 3G Mobile AG eingeräumt, weil sie im Unterschied zu den drei Mitbewerberinnen im Zeitpunkt des Zuschlages noch über keine eigene Mobilfunk-Infrastruktur in der Schweiz verfügte.
Den zu entrichtenden Zuschlagspreis von 50 Millionen Franken leistete die 3G Mobile AG fristgerecht. In der Folge begann sie mit dem Aufbau einer UMTS-Netzinfrastruktur in der Schweiz.
Im Juni 2002 bzw. für die 3G Mobile AG mit Verfügung vom 25. Juni 2002 entschied die Kommunikationskommission, die Abdeckungspflicht von 20 % bis Ende 2002 für alle vier Konzessionärinnen aufzuheben. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, der technische Stand der Endgeräte sowie der verfügbaren Dienste sei noch ungenügend, weshalb der Kundennutzen im fraglichen Zeitpunkt als gering beurteilt werden müsse, womit sich insoweit die tatsächlichen Verhältnisse seit der Erteilung der Konzession in wesentlicher Weise geändert hätten. Zu einer gewissen Rechtsunsicherheit habe auch die Umsetzung der bei Konzessionserteilung bereits erlassenen und in Kraft gesetzten Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geführt, ohne dass deshalb aber von einer massgeblichen Änderung rechtlicher Natur auszugehen sei. Die Kommunikationskommission erhielt hingegen die Verpflichtung der Konzessionärinnen aufrecht, bis Ende 2004 50 % der Bevölkerung mit IMT-2000/UMTS-Diensten zu versorgen. Sie führte dazu neu die Verpflichtung der Konzessionärinnen ein, das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; nachfolgend: Bundesamt) periodisch, alle drei Monate, schriftlich über den Fortschritt des Netzaufbaus zu informieren (neue Ziffer 3.3.3 der Konzession).
Im Juli 2002 kündigten verschiedene europäische Ländergesellschaften der Telefónica Móviles S.A. an, ihre UMTS-Aktivitäten in Mitteleuropa einzustellen. In der Schweiz teilte die 3G Mobile AG ebenfalls im Juli 2002 öffentlich mit, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. In ihren Quartalsberichten gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession führte die 3G Mobile AG jeweils aus, dass sie weder Netzelemente in Betrieb genommen noch neue Standorte akquiriert oder erschlossen und auch keine entsprechende Planung habe. In verschiedenen Schreiben machte das Bundesamt die 3G Mobile AG auf mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens aufmerksam.
Am 1. September 2004 eröffnete das Bundesamt ein Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG wegen der Nichteinhaltung der Auflage der UMTS-Konzession, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um bis Ende 2004 mindestens 50 % der schweizerischen Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004, d.h. vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau der zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur, stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Änderung der UMTS-Konzession. Sie beantragte die ersatzlose Streichung der Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3 der Konzession sowie der geforderten Erstellung von 20 % eigener Netzinfrastruktur als Voraussetzung von National Roaming in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 der Konzession. Eventuell ersuchte die 3G Mobile AG darum, die Dauer der UMTS-Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern (Änderung von Ziffer 2.3.1 der Konzession) und die Versorgungspflicht von 50 % der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Januar 2005 überprüfte das Bundesamt, ob die vier für die UMTS-Technik konzessionierten Mobilfunkbetreiberinnen ihre Versorgungsauflagen erfüllten. Die Überprüfung ergab unter anderem, dass die 3G Mobile AG, wie angekündigt, keine entsprechende Infrastruktur aufgebaut hatte. Am 20. Januar 2005 weitete das Bundesamt daher das Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG auf die mangelhafte Einhaltung der fraglichen Versorgungsauflage aus.
Am 8. März 2005 stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Genehmigung der Übertragung ihrer UMTS-Konzession auf die Swisscom Mobile AG gemäss einem beigelegten Vertragsentwurf vom 23. November 2004. Eventuell beantragte sie, die Übertragung mit der Auflage zu verbinden, dass die Swisscom Mobile AG einen Teil des übertragenen Frequenzspektrums auf andere Konzessionäre weiter zu übertragen habe.
Am 12. April 2006 traf die Kommunikationskommission die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren wird abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör zum Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen unter Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und zudem gegen Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die UMTS-Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG wird entschädigungslos entzogen.
(...)"
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Mai 2006 an das Bundesgericht stellt die 3G Mobile AG die folgenden Anträge:
"1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2006 vollumfänglich aufzuheben und es seien die Gesuche der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2004 betreffend Konzessionsänderung und vom 8. März 2005 betreffend Übertragung vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter
2. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung in Höhe von mind. CHF 33'000'000.00 zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. April 2006.
Subeventualiter
3. Es sei die Sache zur Feststellung und Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anweisung, den Sachverhalt im Sinne der Rechtsbegehren und Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ergänzen und zu korrigieren und die Verfahren auf dieser Grundlage wieder aufzunehmen.
(...)"
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2006 schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "in Bezug auf das Haupt-, das Eventual- sowie das Subeventualbegehren".
Am 4. August 2006 reichte die 3G Mobile AG unaufgefordert eine ergänzende Beschwerdeschrift mit neuen Unterlagen ein. Diese wurde der Kommunikationskommission zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Als Konzessionsbehörde (vgl. Art. 5 FMG) ist die Kommunikationskommission sowohl für die Übertragung und Änderung einer Fernmeldekonzession (vgl. Art. 9 und 10 FMG) als auch, auf Antrag des Bundesamtes, für den Entscheid über Aufsichtsmassnahmen gegenüber der Konzessionärin zuständig (vgl. Art. 58 Abs. 2 FMG; BGE 127 II 8). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG; BGE 125 II 293) können ihre Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 61 Abs. 1 FMG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 1.1). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG e contrario). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt hingegen ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches Ermessen hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Bei der Würdigung der UMTS-Technologie und ihres Markteinsatzes handelt es sich um ausgesprochene Fachfragen. Insoweit hat sich das Bundesgericht somit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, was entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch dann mit dem Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn es sich, wie in der vorliegenden Konstellation, bei der vorinstanzlichen Behörde nicht um ein Gericht handelt (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 263; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/ Wien 2005, S. 295, Rz. 29).
1.3 Da die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, erweisen sich Noven wie die von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3 S. 20). Weil es sich dabei freilich kaum um wesentliche Erkenntnisse handelt (vgl. insbes. E. 5), rechtfertigte sich die förmliche Anordnung eines ohnehin nur ausnahmsweise vorgesehenen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) zweiten Schriftenwechsels nicht, zumal die Vorinstanz die Gelegenheit gehabt hätte, von sich aus eine ergänzende Stellungnahme nachzureichen (dazu BGE 132 I 42).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich im vorliegenden Fall um eine zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die entsprechenden Garantien zu beachten seien. Die Beschwerdeführerin hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf die fragliche Konzession; diese wird ihr aber mit dem angefochtenen Entscheid entzogen, was für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht (vgl. etwa BGE 125 II 293 E. 5b S. 312). Diese Bestimmung bietet der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall indessen entgegen ihrer eigenen Ansicht keinen besseren Schutz als das nationale Recht. Namentlich wurde bereits dargelegt, dass eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts mit Blick auf entsprechende fachtechnische Beurteilungs- und Ermessensspielräume mit Art. 6 EMRK vereinbar ist (vgl. E. 1.2). Ferner ist die nachträgliche Ergänzung des Sachverhaltes schon aufgrund des nationalen Rechts zulässig (vgl. E. 1.3). Auch hinsichtlich des beantragten Ausstandes des Präsidenten der Vorinstanz hilft Art. 6 EMRK der Beschwerdeführerin vorliegend nicht weiter (vgl. E. 4.3). Und schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin nicht eine öffentliche mündliche Verhandlung, weshalb das entsprechende Recht keine Rolle spielt bzw. inzwischen ohnehin verwirkt ist.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht insbesondere geltend, die Kommunikationskommission habe ihr zwar am 27. Juli 2005 das rechtliche Gehör gewährt, doch seien nach ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2005 weitere Dokumente in die Verfahrensakten aufgenommen worden, zu denen sie sich nicht habe äussern können. Weiter habe die Vorinstanz keine Beweise über die Anstrengungen der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Konzession erhoben. Ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, erneuert die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Akteneinsicht in ein anderes Verfahren, das sie unter Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV als mit dem vorliegenden Fall vergleichbar erachtet (Entscheid der Kommunikationskommission vom 10. Juli 2002 über die Übertragung einer Funkkonzession für den Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen [so genannte WLL-Konzession; WLL = Wireless Local Loop], in: VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die von einer Verfügung betroffene Person soll zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht nehmen können. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweis).
3.3 Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin in grossem, wenn auch nicht vollständig im beantragten Umfang Akteneinsicht. Die Ausnahme betraf die Akten des in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 auszugsweise publizierten Entscheides über die Übertragung einer WLL-Konzession. Dieser Entscheid bezieht sich jedoch auf eine andersartige Konzession und damit auf anders gelagerte tatsächliche und rechtliche Verhältnisse, was für die Beschwerdeführerin aus der ihr bekannten bzw. publizierten Falldarstellung ersichtlich war. Ist der Entscheid somit mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (vgl. dazu auch E. 7.3), bestand und besteht weiterhin kein Interesse und kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf entsprechende erweiterte Akteneinsicht.
3.4 Sodann hatte das Bundesamt der Beschwerdeführerin, bevor die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid fällte, Gelegenheit gegeben, sich zum erhobenen Sachverhalt sowie den voraussichtlichen Anträgen an die Kommunikationskommission zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte davon mit Schreiben vom 14. Oktober 2005 auch Gebrauch. Das Bundesamt setzte sich in seinem Entscheidantrag an die Kommunikationskommission mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinander und machte einige ergänzende Ausführungen. Diese untermauerten im Wesentlichen die bereits im ursprünglichen Antragsentwurf enthaltenen Feststellungen zur Marktreife und zum damals aktuellen Stand der UMTS-Technik und gaben hauptsächlich öffentlich zugängliche Informationen wieder. Dass neue wesentliche Umstände, welche die Beschwerdeführerin nicht kennen konnte, eingebracht wurden oder beim nachmaligen Entscheid eine Rolle spielten, ist weder ersichtlich noch belegt.
Soweit die Beschwerdeführerin insofern noch immer rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2 S. 267). Über diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Im Übrigen stellt der Verfügungsantrag des Bundesamts ein verwaltungsinternes Dokument dar, das grundsätzlich - besondere Ausnahmefälle vorbehalten - nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht. Dass vorliegend eine Ausnahmekonstellation gegeben wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 9).
3.5 Was schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft, die Vorinstanz habe ihre Bemühungen im Hinblick auf eine Übertragung ihrer UMTS-Konzession nicht abgeklärt und gewürdigt, ergibt sich erneut, dass diese Frage im vorliegenden Fall nicht wesentlich ist (vgl. E. 7.5), weshalb die Kommunikationskommission auch insoweit nicht gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verstossen hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der Kommunikationskommission sei befangen gewesen und hätte daher am angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass er vor dem 1. Januar 2005 Direktor des Bundesamts gewesen sei und mithin für die Vorbereitung der Auktion über die UMTS-Konzessionen verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein wesentlicher Teil der Vorabklärungen und Verhandlungen in der vorliegenden Sache durch die Instruktionsbehörde in seine Amtszeit als Direktor des Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7. Januar 2005 als neu gewählter Präsident der Kommunikationskommission in einem Interview erklärt, die Beschwerdeführerin verletze die Konzessionsauflagen.
4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG).
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; BGE 124 I 121
E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 416), wobei offenbleiben kann, ob diese Bestimmung auf das Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt anwendbar ist.
4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung des Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne weiteres vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus der Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der Vorinstanz nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst vor Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.
4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus der Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung abgeleitet werden (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 142; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte, ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die Geltendmachung der Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unvollständige bzw. unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Im Wesentlichen behauptet sie, dass die UMTS-Technologie weiterhin eine fehlende Marktnachfrage und Marktreife aufweise. Überdies sei es aufgrund der in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) festgelegten strengen Grenzwerte, der damit verbundenen Unsicherheiten und des Widerstands der Bevölkerung nach wie vor kaum möglich, die nötige Netzinfrastruktur aufzubauen. Die Verhältnisse bezüglich Infrastruktur und verfügbarer Endgeräte hätten sich demnach gegenüber der Situation vom Sommer 2002 nicht gebessert, als die Kommunikationskommission zugunsten der vier UMTS-Konzessionärinnen eine Konzessionsänderung vorgenommen und die ursprünglich vorgesehene Auflage aufgehoben habe, auf Ende 2002 20 % der Bevölkerung mit UMTS-Diensten abzudecken. Die UMTS-Technologie werde denn auch bereits durch neue Technologien abgelöst.
5.2 Zwar trifft es zu, dass die UMTS-Technologie sich nicht mit der ursprünglich erhofften Raschheit durchsetzte und bis heute eine geringere Verbreitung gefunden hat, als zu Beginn erwartet worden war. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen spätestens seit dem Jahre 2005 mit Dienstangeboten auf der Grundlage der UMTS-Technik auf dem Markt sind, ist aufgrund der Aktenlage und der öffentlich bekannten Angebote im mobilen Telekommunikationssektor aber nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass nicht von Anfang an ein vollständiges Angebot für alle möglichen Übermittlungsdienste zur Verfügung stand und dass möglicherweise nicht bereits Ende 2004, sondern erst im Verlauf des Jahres 2005 eine Abdeckung von 50 % der Bevölkerung erreicht wurde. Unmassgeblich ist auch, dass die Konkurrenz der Beschwerdeführerin vereinzelt bereits auf neue technische Standards wie insbesondere auf die von der Beschwerdeführerin erwähnte HSDPA-Technologie (HSDPA = High Speed Downlink Packet Access) setzt. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine gänzlich andere, neue Technologie, sondern um eine Weiterentwicklung der UMTS-Technik mit allerdings deutlich höheren Übertragungsraten, die Teil des UMTS-Standards bildet und auf der Grundlage der UMTS-Konzession genutzt werden kann. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin vermochten den Netzaufbau trotz der von dieser angerufenen Schwierigkeiten voranzutreiben. Die Schweiz zählt heute mehr als 3000 Standorte mit UMTS-Antennen. Auch international setzte sich die UMTS-Technologie zwar weniger rasch als erwartet durch, ihr Anwendungsbereich wächst aber immer noch.
Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift und auch mit der Beschwerdeergänzung eingereichten umfangreichen Unterlagen vermögen zwar die vorhandenen Schwierigkeiten und die im Vergleich zu den ursprünglichen Erwartungen aufgetretenen Verzögerungen zu belegen. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, die UMTS-Technologie sei überhaupt nicht marktreif und nicht sinnvoll einsetzbar, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Die Angebote ihrer Konkurrentinnen belegen gerade für den Schweizer Markt das Gegenteil. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher selbst unter Berücksichtigung der eingereichten Noven nicht zu beanstanden. Was sich daraus für rechtliche Folgen ergeben, ist nicht eine Sach-, sondern eine Rechtsfrage, auf die einzig unter rechtlichen Gesichtspunkten einzugehen ist (vgl. insbes. E. 6).
5.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, diese habe nicht näher abgeklärt, ob sie als schweizerisches Unternehmen im Fernmeldesektor für das UMTS-Angebot noch Personal beschäftige. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben (vgl. dazu auch E. 8.3). Jedenfalls bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, im Jahre 2002 den Ausbau der UMTS-Infrastruktur eingestellt und keine Anstrengungen mehr unternommen zu haben, die in der Konzession geforderte Abdeckung entweder durch eigene UMTS-Antennen oder nach Erstellung eines eigenen UMTS-Netzes, das 20 % der Bevölkerung versorgt, durch den Abschluss ergänzender National Roaming Verträge zu realisieren. Damit sind die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz, die im vorliegenden Verfahren einzig massgeblich sind, ebenfalls nicht zu beanstanden.
6.
6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht verstossen hat.
6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Das Gesetz soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten, einen störungsfreien Fernmeldeverkehr sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen.
Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (vgl. dazu PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 116 ff., S. 135 ff.). Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in Ziffer 2.3.3 der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen. Die massgeblichen öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG definierten Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten (vgl. LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 135).
6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als "Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; RENÉ RHINOW/ANNETTE MEYER LÓPEZ, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung.
Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für die hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden kann, wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag, dass sie ihre Verpflichtung aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann; dabei muss die Konzessionärin schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch hier handelt es sich freilich um eine "Kann-Vorschrift", die ein entsprechendes Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde begründet. Ein Anspruch auf Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls nur dann annehmen, wenn keine andere verfassungskonforme Entscheidung mehr offen steht als die Abänderung der Abdeckungspflicht (RHINOW/MEYER LÓPEZ, a.a.O., Rz. 65 ff.).
So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden Versuch unternommen hat.
6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen. Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete es daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002 anzupassen bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 119 S. 137). Inzwischen beherrscht die UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch immer nicht den gesamten Markt der mobilen Datenübertragung, sie ist aber durch die Aufbauarbeit der drei übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer einsetzbaren und funktionierenden Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot am Telekommunikationsmarkt darstellt und laufend ausgebaut wird. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung der Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der gleichen Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte, obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war.
6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation auf der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden, weiterentwickelten HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im öffentlichen Interesse, bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im Ergebnis kostengünstigen Angebot für die Konsumenten zu schaffen. Eine Konzessionsänderung drängt sich damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art. 1 FMG auf, sondern stünde mit den darin definierten gesetzlichen Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante, die Konzessionsdauer bis Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50 % der Bevölkerung bis Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde auch in erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die derzeit jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es ist kein öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu verlängern.
6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu verweigern. Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie insbesondere die Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme in Frage stellt, was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die Verweigerung der Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden öffentlichen Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich mithin als verhältnismässig.
6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier offenbleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming Verträge zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung durch eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20 % sicherzustellen. Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes nicht erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu gewähren.
6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation vergleichbar sind. Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit derjenigen am Ende des Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222), wurde bereits dargelegt. In VPB 65/2001 Nr. 25 S. 251 ging es sodann um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die wegen Gründen nicht erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des Einflussbereichs der betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits durchaus willens war, das Netz zu realisieren, und die auch entsprechende Anstrengungen unternommen hatte und weiter verfolgte (vgl. auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 117). In VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 wurde das Änderungsgesuch schliesslich abgelehnt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte Konzession teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2 der Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 115 S. 135). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf sodann die Erteilung einer Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz würden eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen die Wettbewerbskommission konsultiert.
7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte, wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber den anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte sich mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen bei der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des Jahres 2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und verzichtete trotz Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines UMTS-Netzes. Trotz Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur wurde die Abdeckung durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg vorangetrieben. Eine Übertragung der Konzession an eine der drei Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede Möglichkeit ausschliessen, nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die heute nicht optimale Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung von Art. 1, 9 und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem Fernmeldegesetz vereinbar.
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und willkürlich, dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im Wesentlichen von drei Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber auf vier Netzen beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu rechnen sei. Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufbau eines vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es grundsätzlich zu, dass zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen verliehen worden sind (vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295 f.). Die Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar als im UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging es zum ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen (insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu gewährleisten.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und verweist dazu auf einen in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 publizierten Entscheid der Kommunikationskommission. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin soll dieser Fall, in dem die Vorinstanz der Übertragung einer ebenfalls im Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession von einer Konzessionärin auf eine andere zugestimmt hat, mit dem vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer Ansicht bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. So geht es um einen anderen Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von Konzessionen vergeben wurde. Überdies hatte die damalige Konzessionsübertragung keine Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zur Folge, noch zeitigte sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb. Aufgrund dieser unterschiedlichen Verhältnisse sind die beiden Fälle daher nicht miteinander vergleichbar.
7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend.
7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien ihr verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung der davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen Franken zu veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen.
7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären (dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf/St. Gallen 2006, Rz. 826 und 832; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt. Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung als in diesem Sinne gesetzes- und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff auszugehen wäre, erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung des Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Die Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein (vgl. E. 9).
7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt somit Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend macht. Es kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung unternommen hat (vgl. dazu E. 3.5).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis des Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie als unzulässig erachtet.
8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen. Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie Art. 23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht, namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die Konzessionsauflagen und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession festgelegte Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf einem unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für welche die Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die Versorgungspflicht entspricht den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen Gesetzeszwecken wie insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit technisch hochstehenden und zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen wirksamen Wettbewerbs zwischen mehreren Anbieterinnen. Die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt, womit die grundsätzlichen Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen und der angefochtene Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Ob die Beschwerdeführerin noch über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden technischen Personals strittig ist, kann daher offenbleiben, womit sich auch entsprechende Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3).
8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des Entzugs durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa eine nur mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern wird diese mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das soll sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der Suspension der Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie doch keine bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde die Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel stehen, erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts ihres eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt, kein öffentliches Interesse, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl. E. 6.2.3).
8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV; vgl. dazu auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die drei Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die Sachlage trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der Versorgungsauflage bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen bei ihrer Konkurrenz vergleichbar, weshalb der Verzicht auf Aufsichtsmassnahmen gegenüber den anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV standhält. Auch der in VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 beurteilte Fall unterscheidet sich wesentlich vom vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von ihr zu erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im von der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der niederländischen Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht entzogen, weil diese Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer WLL-Konzession erfüllt. Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit Hinweisen). Selbst wenn in einem anderen Einzelfall allenfalls gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu Unrecht nicht ergriffen worden wären, könnte daher die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Damit liegt auch kein Ermessensmissbrauch vor.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip und stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw. für die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung zuzusprechen.
9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor, äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten Verhältnissen ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum Fernmeldegesetz vom 24. März 2006, BBl 2006 S. 3574; vgl. dazu BBl 2003 S. 7980). Art. 12 Abs. 3 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) bestimmt demgegenüber ausdrücklich, dass im Falle der Konzessionsvergabe über eine Auktion eine Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf oder Entzug der Konzession sowie bei vorzeitigem Verzicht auf die Konzession nicht möglich ist. Diese Bestimmung wurde in Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession aufgenommen.
9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten der Konzessionärin beruht.
Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen. Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen. Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.
9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2 (sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist. Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der Konzession. Dass eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein gesetzes- und konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht, auch systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich kommt dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine Rückerstattung des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion vergebenen Konzession ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des Verordnungsrechts entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem Sinngehalt der Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf das Gesetz abstützen.
9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.2). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 45, Rz. 46).
In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz und nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts. Vertrauensschutz setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte auch im Vertrauen auf ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich ist gleichzeitig, dass sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren Rechtssatz bzw. aus dem Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S. 125 ff. mit Hinweisen). Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, was das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich auch nicht um den von Art. 10 Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die Rechte der Konzessionärin aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen beschränkt werden, was die Annahme wohlerworbener Rechte allenfalls rechtfertigen würde (so etwa ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt ihre Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet dabei von sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen auf eine Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich insgesamt rund 200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on Investment". In der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten, die Konzession werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen.
9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs nicht.
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Art. 1, 6 Abs. 1, Art. 9, 10, 23 Abs. 1 und 4 sowie Art. 58 Abs. 2 FMG, Art. 5, 8, 9, 26, 27, 29 und 36 BV sowie Art. 6 EMRK; Änderung, Übertragung und Entzug einer Fernmeldekonzession (Konzession für IMT-2000/UMTS-Fernmeldedienste). Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Anforderungen an das Verfahren (E. 1).
Anspruch auf rechtliches Gehör und Akteneinsicht (E. 3).
Verwirkung des Anspruchs auf Anrufung eines Organmangels vor der Kommunikationskommission durch Einlassung (E. 4).
Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission (E. 5).
Anwendbare Rechtsregeln für die Änderung einer Fernmeldekonzession (E. 6).
Anwendbare Rechtsregeln für die Übertragung einer Fernmeldekonzession (E. 7).
Anwendbare Rechtsregeln für den Entzug einer Fernmeldekonzession (E. 8).
Entschädigungspflicht beim Entzug einer Fernmeldekonzession (E. 9)?
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 486
UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) ist ein Mobilfunkstandard der so genannten dritten Generation (3G), der die entsprechenden internationalen Anforderungen gemäss der IMT-2000-Norm (IMT = International Mobile Telecommunications) erfüllt. UMTS erlaubt nicht nur die herkömmliche Sprachtelefonie und Bildübertragungen, sondern zusätzlich insbesondere auch die Videotelefonie (namentlich mobile Übertragung von Fernsehprogrammen) sowie den mobilen Datenaustausch über das Internet.
Mit Mitteilung vom 14. März 2000 im Bundesblatt eröffnete die Eidgenössische Kommunikationskommission gestützt auf das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) die öffentliche Ausschreibung mittels Auktion von vier Funkkonzessionen für die Bereitstellung von mobilen IMT-2000/UMTS-Fernmeldediensten in der Schweiz (BBl 2000 S. 1364). Am Verfahren nahm unter anderem die 3G Mobile AG teil, die eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der spanischen Telefónica Móviles S.A., Madrid, ist, bei der es sich um einen der weltweit grössten Telekommunikationskonzerne handelt. Nachdem sich ursprünglich eine grössere Anzahl von Interessenten beworben hatten, verblieben am Ende noch vier Bewerberinnen. Abgesehen von der 3G Mobile AG als neuer potentieller Wettbewerberin im schweizerischen Funktelefonmarkt handelte es sich dabei um die bereits über eine Konzession auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communication; vgl. BGE 125 II 293) verfügenden Fernmeldediensteanbieterinnen Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG (sunrise) und Orange Communications SA. Diesen vier Bieterinnen wurden die vier Konzessionen an der Auktion vom 6. Dezember 2000 im Wesentlichen zum vorgegebenen minimalen Anfangsgebot zugesprochen.
In der Folge erhielt die 3G Mobile AG am 31. Januar 2001 die Konzession Nr. 25100007 für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der Basis des IMT-2000/UMTS-Standards. Die Konzession enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:
"2.2.12 National Roaming
2.2.12.1 NR zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen
Den einzelnen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen steht es frei, National Roaming Verträge untereinander abzuschliessen, sobald sie eine Versorgung von 20 % der Bevölkerung der Schweiz gemäss Ziffer 3.3.3 erreicht haben.
2.2.12.2 NR zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-Konzessionärinnen und UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über eine GSM-Konzession in der Schweiz verfügen (bestehende Betreiber), sind dazu verpflichtet, ihr GSM-Netz denjenigen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über kein GSM-Netz in der Schweiz verfügen (neue Betreiber), mittels National Roaming zur Verfügung zu stellen. (...)
Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming für den Zeitpunkt verlangen, ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von mindestens 20 % mit eigener Netzinfrastruktur erreicht hat. (...)
2.3.1 Dauer der Konzession
Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2016 gültig. (...)
2.3.2 Übertragung der Konzession
Die Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG).
Bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession wird die Konzessionsbehörde neben der
Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüfen, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden, bzw. ob es sich z.B. um eine reale Übertragung der Geschäftstätigkeit der Konzessionärin handelt. (...)
Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen muss während der gesamten Konzessionsdauer gewährleistet sein. (...)
2.3.3 Änderung der Konzession
Die Konzessionsbehörde kann einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (Art. 10 FMG).
Die Konzessionärin wird angemessen entschädigt, wenn die Änderung der Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt (Art. 10 Abs. 2 FMG).
2.3.5 Widerruf und Entzug
Die Konzession kann vollständig oder teilweise widerrufen werden, wenn die Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art. 58 Abs. 2 FMG). (...) Die Konzession kann ausserdem entzogen werden, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG).
3.3.3 Versorgungspflicht
Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur erbracht werden, wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2002: 20 % der Bevölkerung
Bis Ende 2004: 50 % der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50 % entweder durch den weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den Abschluss von National Roaming Verträgen erreicht werden.
5.3 Zuschlagspreis
Der Zuschlagspreis für die vorliegende Konzession gemäss der Auktion vom 6. Dezember 2000 beträgt:
CHF 50'000'000.--
(...)
Dieser Betrag wird von der Konzessionärin endgültig geschuldet. Eine teilweise Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf ihrer Geltungsdauer ist nicht möglich.
(...)"
Die ausdrücklich genannte Möglichkeit, nach einer Abdeckung von 50 % der Bevölkerung mit eigener Netzinfrastruktur die Restbevölkerung über National Roaming Verträge mit den anderen Konzessionärinnen abzudecken, wurde einzig der 3G Mobile AG eingeräumt, weil sie im Unterschied zu den drei Mitbewerberinnen im Zeitpunkt des Zuschlages noch über keine eigene Mobilfunk-Infrastruktur in der Schweiz verfügte.
Den zu entrichtenden Zuschlagspreis von 50 Millionen Franken leistete die 3G Mobile AG fristgerecht. In der Folge begann sie mit dem Aufbau einer UMTS-Netzinfrastruktur in der Schweiz.
Im Juni 2002 bzw. für die 3G Mobile AG mit Verfügung vom 25. Juni 2002 entschied die Kommunikationskommission, die Abdeckungspflicht von 20 % bis Ende 2002 für alle vier Konzessionärinnen aufzuheben. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, der technische Stand der Endgeräte sowie der verfügbaren Dienste sei noch ungenügend, weshalb der Kundennutzen im fraglichen Zeitpunkt als gering beurteilt werden müsse, womit sich insoweit die tatsächlichen Verhältnisse seit der Erteilung der Konzession in wesentlicher Weise geändert hätten. Zu einer gewissen Rechtsunsicherheit habe auch die Umsetzung der bei Konzessionserteilung bereits erlassenen und in Kraft gesetzten Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geführt, ohne dass deshalb aber von einer massgeblichen Änderung rechtlicher Natur auszugehen sei. Die Kommunikationskommission erhielt hingegen die Verpflichtung der Konzessionärinnen aufrecht, bis Ende 2004 50 % der Bevölkerung mit IMT-2000/UMTS-Diensten zu versorgen. Sie führte dazu neu die Verpflichtung der Konzessionärinnen ein, das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; nachfolgend: Bundesamt) periodisch, alle drei Monate, schriftlich über den Fortschritt des Netzaufbaus zu informieren (neue Ziffer 3.3.3 der Konzession).
Im Juli 2002 kündigten verschiedene europäische Ländergesellschaften der Telefónica Móviles S.A. an, ihre UMTS-Aktivitäten in Mitteleuropa einzustellen. In der Schweiz teilte die 3G Mobile AG ebenfalls im Juli 2002 öffentlich mit, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. In ihren Quartalsberichten gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession führte die 3G Mobile AG jeweils aus, dass sie weder Netzelemente in Betrieb genommen noch neue Standorte akquiriert oder erschlossen und auch keine entsprechende Planung habe. In verschiedenen Schreiben machte das Bundesamt die 3G Mobile AG auf mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens aufmerksam.
Am 1. September 2004 eröffnete das Bundesamt ein Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG wegen der Nichteinhaltung der Auflage der UMTS-Konzession, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um bis Ende 2004 mindestens 50 % der schweizerischen Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004, d.h. vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau der zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur, stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Änderung der UMTS-Konzession. Sie beantragte die ersatzlose Streichung der Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3 der Konzession sowie der geforderten Erstellung von 20 % eigener Netzinfrastruktur als Voraussetzung von National Roaming in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 der Konzession. Eventuell ersuchte die 3G Mobile AG darum, die Dauer der UMTS-Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern (Änderung von Ziffer 2.3.1 der Konzession) und die Versorgungspflicht von 50 % der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Januar 2005 überprüfte das Bundesamt, ob die vier für die UMTS-Technik konzessionierten Mobilfunkbetreiberinnen ihre Versorgungsauflagen erfüllten. Die Überprüfung ergab unter anderem, dass die 3G Mobile AG, wie angekündigt, keine entsprechende Infrastruktur aufgebaut hatte. Am 20. Januar 2005 weitete das Bundesamt daher das Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG auf die mangelhafte Einhaltung der fraglichen Versorgungsauflage aus.
Am 8. März 2005 stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Genehmigung der Übertragung ihrer UMTS-Konzession auf die Swisscom Mobile AG gemäss einem beigelegten Vertragsentwurf vom 23. November 2004. Eventuell beantragte sie, die Übertragung mit der Auflage zu verbinden, dass die Swisscom Mobile AG einen Teil des übertragenen Frequenzspektrums auf andere Konzessionäre weiter zu übertragen habe.
Am 12. April 2006 traf die Kommunikationskommission die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren wird abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör zum Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen unter Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und zudem gegen Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die UMTS-Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG wird entschädigungslos entzogen.
(...)"
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Mai 2006 an das Bundesgericht stellt die 3G Mobile AG die folgenden Anträge:
"1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2006 vollumfänglich aufzuheben und es seien die Gesuche der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2004 betreffend Konzessionsänderung und vom 8. März 2005 betreffend Übertragung vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter
2. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung in Höhe von mind. CHF 33'000'000.00 zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. April 2006.
Subeventualiter
3. Es sei die Sache zur Feststellung und Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anweisung, den Sachverhalt im Sinne der Rechtsbegehren und Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ergänzen und zu korrigieren und die Verfahren auf dieser Grundlage wieder aufzunehmen.
(...)"
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2006 schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "in Bezug auf das Haupt-, das Eventual- sowie das Subeventualbegehren".
Am 4. August 2006 reichte die 3G Mobile AG unaufgefordert eine ergänzende Beschwerdeschrift mit neuen Unterlagen ein. Diese wurde der Kommunikationskommission zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Als Konzessionsbehörde (vgl. Art. 5 FMG) ist die Kommunikationskommission sowohl für die Übertragung und Änderung einer Fernmeldekonzession (vgl. Art. 9 und 10 FMG) als auch, auf Antrag des Bundesamtes, für den Entscheid über Aufsichtsmassnahmen gegenüber der Konzessionärin zuständig (vgl. Art. 58 Abs. 2 FMG; BGE 127 II 8). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG; BGE 125 II 293) können ihre Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 61 Abs. 1 FMG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 1.1). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG e contrario). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt hingegen ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches Ermessen hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Bei der Würdigung der UMTS-Technologie und ihres Markteinsatzes handelt es sich um ausgesprochene Fachfragen. Insoweit hat sich das Bundesgericht somit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, was entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch dann mit dem Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn es sich, wie in der vorliegenden Konstellation, bei der vorinstanzlichen Behörde nicht um ein Gericht handelt (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 263; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/ Wien 2005, S. 295, Rz. 29).
1.3 Da die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, erweisen sich Noven wie die von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3 S. 20). Weil es sich dabei freilich kaum um wesentliche Erkenntnisse handelt (vgl. insbes. E. 5), rechtfertigte sich die förmliche Anordnung eines ohnehin nur ausnahmsweise vorgesehenen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) zweiten Schriftenwechsels nicht, zumal die Vorinstanz die Gelegenheit gehabt hätte, von sich aus eine ergänzende Stellungnahme nachzureichen (dazu BGE 132 I 42).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich im vorliegenden Fall um eine zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die entsprechenden Garantien zu beachten seien. Die Beschwerdeführerin hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf die fragliche Konzession; diese wird ihr aber mit dem angefochtenen Entscheid entzogen, was für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht (vgl. etwa BGE 125 II 293 E. 5b S. 312). Diese Bestimmung bietet der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall indessen entgegen ihrer eigenen Ansicht keinen besseren Schutz als das nationale Recht. Namentlich wurde bereits dargelegt, dass eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts mit Blick auf entsprechende fachtechnische Beurteilungs- und Ermessensspielräume mit Art. 6 EMRK vereinbar ist (vgl. E. 1.2). Ferner ist die nachträgliche Ergänzung des Sachverhaltes schon aufgrund des nationalen Rechts zulässig (vgl. E. 1.3). Auch hinsichtlich des beantragten Ausstandes des Präsidenten der Vorinstanz hilft Art. 6 EMRK der Beschwerdeführerin vorliegend nicht weiter (vgl. E. 4.3). Und schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin nicht eine öffentliche mündliche Verhandlung, weshalb das entsprechende Recht keine Rolle spielt bzw. inzwischen ohnehin verwirkt ist.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht insbesondere geltend, die Kommunikationskommission habe ihr zwar am 27. Juli 2005 das rechtliche Gehör gewährt, doch seien nach ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2005 weitere Dokumente in die Verfahrensakten aufgenommen worden, zu denen sie sich nicht habe äussern können. Weiter habe die Vorinstanz keine Beweise über die Anstrengungen der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Konzession erhoben. Ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, erneuert die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Akteneinsicht in ein anderes Verfahren, das sie unter Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV als mit dem vorliegenden Fall vergleichbar erachtet (Entscheid der Kommunikationskommission vom 10. Juli 2002 über die Übertragung einer Funkkonzession für den Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen [so genannte WLL-Konzession; WLL = Wireless Local Loop], in: VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die von einer Verfügung betroffene Person soll zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht nehmen können. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweis).
3.3 Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin in grossem, wenn auch nicht vollständig im beantragten Umfang Akteneinsicht. Die Ausnahme betraf die Akten des in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 auszugsweise publizierten Entscheides über die Übertragung einer WLL-Konzession. Dieser Entscheid bezieht sich jedoch auf eine andersartige Konzession und damit auf anders gelagerte tatsächliche und rechtliche Verhältnisse, was für die Beschwerdeführerin aus der ihr bekannten bzw. publizierten Falldarstellung ersichtlich war. Ist der Entscheid somit mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (vgl. dazu auch E. 7.3), bestand und besteht weiterhin kein Interesse und kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf entsprechende erweiterte Akteneinsicht.
3.4 Sodann hatte das Bundesamt der Beschwerdeführerin, bevor die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid fällte, Gelegenheit gegeben, sich zum erhobenen Sachverhalt sowie den voraussichtlichen Anträgen an die Kommunikationskommission zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte davon mit Schreiben vom 14. Oktober 2005 auch Gebrauch. Das Bundesamt setzte sich in seinem Entscheidantrag an die Kommunikationskommission mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinander und machte einige ergänzende Ausführungen. Diese untermauerten im Wesentlichen die bereits im ursprünglichen Antragsentwurf enthaltenen Feststellungen zur Marktreife und zum damals aktuellen Stand der UMTS-Technik und gaben hauptsächlich öffentlich zugängliche Informationen wieder. Dass neue wesentliche Umstände, welche die Beschwerdeführerin nicht kennen konnte, eingebracht wurden oder beim nachmaligen Entscheid eine Rolle spielten, ist weder ersichtlich noch belegt.
Soweit die Beschwerdeführerin insofern noch immer rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2 S. 267). Über diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Im Übrigen stellt der Verfügungsantrag des Bundesamts ein verwaltungsinternes Dokument dar, das grundsätzlich - besondere Ausnahmefälle vorbehalten - nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht. Dass vorliegend eine Ausnahmekonstellation gegeben wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 9).
3.5 Was schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft, die Vorinstanz habe ihre Bemühungen im Hinblick auf eine Übertragung ihrer UMTS-Konzession nicht abgeklärt und gewürdigt, ergibt sich erneut, dass diese Frage im vorliegenden Fall nicht wesentlich ist (vgl. E. 7.5), weshalb die Kommunikationskommission auch insoweit nicht gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verstossen hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der Kommunikationskommission sei befangen gewesen und hätte daher am angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass er vor dem 1. Januar 2005 Direktor des Bundesamts gewesen sei und mithin für die Vorbereitung der Auktion über die UMTS-Konzessionen verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein wesentlicher Teil der Vorabklärungen und Verhandlungen in der vorliegenden Sache durch die Instruktionsbehörde in seine Amtszeit als Direktor des Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7. Januar 2005 als neu gewählter Präsident der Kommunikationskommission in einem Interview erklärt, die Beschwerdeführerin verletze die Konzessionsauflagen.
4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG).
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; BGE 124 I 121
E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 416), wobei offenbleiben kann, ob diese Bestimmung auf das Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt anwendbar ist.
4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung des Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne weiteres vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus der Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der Vorinstanz nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst vor Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.
4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus der Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung abgeleitet werden (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 142; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte, ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die Geltendmachung der Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unvollständige bzw. unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Im Wesentlichen behauptet sie, dass die UMTS-Technologie weiterhin eine fehlende Marktnachfrage und Marktreife aufweise. Überdies sei es aufgrund der in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) festgelegten strengen Grenzwerte, der damit verbundenen Unsicherheiten und des Widerstands der Bevölkerung nach wie vor kaum möglich, die nötige Netzinfrastruktur aufzubauen. Die Verhältnisse bezüglich Infrastruktur und verfügbarer Endgeräte hätten sich demnach gegenüber der Situation vom Sommer 2002 nicht gebessert, als die Kommunikationskommission zugunsten der vier UMTS-Konzessionärinnen eine Konzessionsänderung vorgenommen und die ursprünglich vorgesehene Auflage aufgehoben habe, auf Ende 2002 20 % der Bevölkerung mit UMTS-Diensten abzudecken. Die UMTS-Technologie werde denn auch bereits durch neue Technologien abgelöst.
5.2 Zwar trifft es zu, dass die UMTS-Technologie sich nicht mit der ursprünglich erhofften Raschheit durchsetzte und bis heute eine geringere Verbreitung gefunden hat, als zu Beginn erwartet worden war. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen spätestens seit dem Jahre 2005 mit Dienstangeboten auf der Grundlage der UMTS-Technik auf dem Markt sind, ist aufgrund der Aktenlage und der öffentlich bekannten Angebote im mobilen Telekommunikationssektor aber nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass nicht von Anfang an ein vollständiges Angebot für alle möglichen Übermittlungsdienste zur Verfügung stand und dass möglicherweise nicht bereits Ende 2004, sondern erst im Verlauf des Jahres 2005 eine Abdeckung von 50 % der Bevölkerung erreicht wurde. Unmassgeblich ist auch, dass die Konkurrenz der Beschwerdeführerin vereinzelt bereits auf neue technische Standards wie insbesondere auf die von der Beschwerdeführerin erwähnte HSDPA-Technologie (HSDPA = High Speed Downlink Packet Access) setzt. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine gänzlich andere, neue Technologie, sondern um eine Weiterentwicklung der UMTS-Technik mit allerdings deutlich höheren Übertragungsraten, die Teil des UMTS-Standards bildet und auf der Grundlage der UMTS-Konzession genutzt werden kann. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin vermochten den Netzaufbau trotz der von dieser angerufenen Schwierigkeiten voranzutreiben. Die Schweiz zählt heute mehr als 3000 Standorte mit UMTS-Antennen. Auch international setzte sich die UMTS-Technologie zwar weniger rasch als erwartet durch, ihr Anwendungsbereich wächst aber immer noch.
Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift und auch mit der Beschwerdeergänzung eingereichten umfangreichen Unterlagen vermögen zwar die vorhandenen Schwierigkeiten und die im Vergleich zu den ursprünglichen Erwartungen aufgetretenen Verzögerungen zu belegen. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, die UMTS-Technologie sei überhaupt nicht marktreif und nicht sinnvoll einsetzbar, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Die Angebote ihrer Konkurrentinnen belegen gerade für den Schweizer Markt das Gegenteil. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher selbst unter Berücksichtigung der eingereichten Noven nicht zu beanstanden. Was sich daraus für rechtliche Folgen ergeben, ist nicht eine Sach-, sondern eine Rechtsfrage, auf die einzig unter rechtlichen Gesichtspunkten einzugehen ist (vgl. insbes. E. 6).
5.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, diese habe nicht näher abgeklärt, ob sie als schweizerisches Unternehmen im Fernmeldesektor für das UMTS-Angebot noch Personal beschäftige. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben (vgl. dazu auch E. 8.3). Jedenfalls bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, im Jahre 2002 den Ausbau der UMTS-Infrastruktur eingestellt und keine Anstrengungen mehr unternommen zu haben, die in der Konzession geforderte Abdeckung entweder durch eigene UMTS-Antennen oder nach Erstellung eines eigenen UMTS-Netzes, das 20 % der Bevölkerung versorgt, durch den Abschluss ergänzender National Roaming Verträge zu realisieren. Damit sind die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz, die im vorliegenden Verfahren einzig massgeblich sind, ebenfalls nicht zu beanstanden.
6.
6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht verstossen hat.
6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Das Gesetz soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten, einen störungsfreien Fernmeldeverkehr sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen.
Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (vgl. dazu PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 116 ff., S. 135 ff.). Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in Ziffer 2.3.3 der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen. Die massgeblichen öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG definierten Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten (vgl. LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 135).
6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als "Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; RENÉ RHINOW/ANNETTE MEYER LÓPEZ, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung.
Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für die hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden kann, wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag, dass sie ihre Verpflichtung aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann; dabei muss die Konzessionärin schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch hier handelt es sich freilich um eine "Kann-Vorschrift", die ein entsprechendes Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde begründet. Ein Anspruch auf Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls nur dann annehmen, wenn keine andere verfassungskonforme Entscheidung mehr offen steht als die Abänderung der Abdeckungspflicht (RHINOW/MEYER LÓPEZ, a.a.O., Rz. 65 ff.).
So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden Versuch unternommen hat.
6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen. Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete es daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002 anzupassen bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 119 S. 137). Inzwischen beherrscht die UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch immer nicht den gesamten Markt der mobilen Datenübertragung, sie ist aber durch die Aufbauarbeit der drei übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer einsetzbaren und funktionierenden Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot am Telekommunikationsmarkt darstellt und laufend ausgebaut wird. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung der Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der gleichen Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte, obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war.
6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation auf der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden, weiterentwickelten HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im öffentlichen Interesse, bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im Ergebnis kostengünstigen Angebot für die Konsumenten zu schaffen. Eine Konzessionsänderung drängt sich damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art. 1 FMG auf, sondern stünde mit den darin definierten gesetzlichen Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante, die Konzessionsdauer bis Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50 % der Bevölkerung bis Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde auch in erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die derzeit jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es ist kein öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu verlängern.
6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu verweigern. Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie insbesondere die Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme in Frage stellt, was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die Verweigerung der Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden öffentlichen Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich mithin als verhältnismässig.
6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier offenbleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming Verträge zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung durch eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20 % sicherzustellen. Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes nicht erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu gewähren.
6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation vergleichbar sind. Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit derjenigen am Ende des Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222), wurde bereits dargelegt. In VPB 65/2001 Nr. 25 S. 251 ging es sodann um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die wegen Gründen nicht erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des Einflussbereichs der betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits durchaus willens war, das Netz zu realisieren, und die auch entsprechende Anstrengungen unternommen hatte und weiter verfolgte (vgl. auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 117). In VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 wurde das Änderungsgesuch schliesslich abgelehnt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte Konzession teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2 der Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 115 S. 135). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf sodann die Erteilung einer Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz würden eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen die Wettbewerbskommission konsultiert.
7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte, wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber den anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte sich mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen bei der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des Jahres 2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und verzichtete trotz Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines UMTS-Netzes. Trotz Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur wurde die Abdeckung durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg vorangetrieben. Eine Übertragung der Konzession an eine der drei Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede Möglichkeit ausschliessen, nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die heute nicht optimale Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung von Art. 1, 9 und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem Fernmeldegesetz vereinbar.
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und willkürlich, dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im Wesentlichen von drei Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber auf vier Netzen beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu rechnen sei. Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufbau eines vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es grundsätzlich zu, dass zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen verliehen worden sind (vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295 f.). Die Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar als im UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging es zum ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen (insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu gewährleisten.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und verweist dazu auf einen in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 publizierten Entscheid der Kommunikationskommission. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin soll dieser Fall, in dem die Vorinstanz der Übertragung einer ebenfalls im Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession von einer Konzessionärin auf eine andere zugestimmt hat, mit dem vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer Ansicht bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. So geht es um einen anderen Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von Konzessionen vergeben wurde. Überdies hatte die damalige Konzessionsübertragung keine Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zur Folge, noch zeitigte sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb. Aufgrund dieser unterschiedlichen Verhältnisse sind die beiden Fälle daher nicht miteinander vergleichbar.
7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend.
7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien ihr verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung der davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen Franken zu veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen.
7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären (dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf/St. Gallen 2006, Rz. 826 und 832; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt. Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung als in diesem Sinne gesetzes- und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff auszugehen wäre, erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung des Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Die Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein (vgl. E. 9).
7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt somit Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend macht. Es kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung unternommen hat (vgl. dazu E. 3.5).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis des Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie als unzulässig erachtet.
8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen. Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie Art. 23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht, namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die Konzessionsauflagen und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession festgelegte Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf einem unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für welche die Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die Versorgungspflicht entspricht den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen Gesetzeszwecken wie insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit technisch hochstehenden und zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen wirksamen Wettbewerbs zwischen mehreren Anbieterinnen. Die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt, womit die grundsätzlichen Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen und der angefochtene Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Ob die Beschwerdeführerin noch über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden technischen Personals strittig ist, kann daher offenbleiben, womit sich auch entsprechende Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3).
8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des Entzugs durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa eine nur mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern wird diese mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das soll sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der Suspension der Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie doch keine bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde die Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel stehen, erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts ihres eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt, kein öffentliches Interesse, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl. E. 6.2.3).
8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV; vgl. dazu auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die drei Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die Sachlage trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der Versorgungsauflage bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen bei ihrer Konkurrenz vergleichbar, weshalb der Verzicht auf Aufsichtsmassnahmen gegenüber den anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV standhält. Auch der in VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 beurteilte Fall unterscheidet sich wesentlich vom vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von ihr zu erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im von der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der niederländischen Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht entzogen, weil diese Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer WLL-Konzession erfüllt. Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit Hinweisen). Selbst wenn in einem anderen Einzelfall allenfalls gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu Unrecht nicht ergriffen worden wären, könnte daher die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Damit liegt auch kein Ermessensmissbrauch vor.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip und stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw. für die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung zuzusprechen.
9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor, äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten Verhältnissen ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum Fernmeldegesetz vom 24. März 2006, BBl 2006 S. 3574; vgl. dazu BBl 2003 S. 7980). Art. 12 Abs. 3 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) bestimmt demgegenüber ausdrücklich, dass im Falle der Konzessionsvergabe über eine Auktion eine Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf oder Entzug der Konzession sowie bei vorzeitigem Verzicht auf die Konzession nicht möglich ist. Diese Bestimmung wurde in Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession aufgenommen.
9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten der Konzessionärin beruht.
Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen. Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen. Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.
9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2 (sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist. Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der Konzession. Dass eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein gesetzes- und konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht, auch systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich kommt dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine Rückerstattung des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion vergebenen Konzession ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des Verordnungsrechts entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem Sinngehalt der Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf das Gesetz abstützen.
9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.2). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 45, Rz. 46).
In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz und nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts. Vertrauensschutz setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte auch im Vertrauen auf ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich ist gleichzeitig, dass sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren Rechtssatz bzw. aus dem Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S. 125 ff. mit Hinweisen). Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, was das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich auch nicht um den von Art. 10 Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die Rechte der Konzessionärin aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen beschränkt werden, was die Annahme wohlerworbener Rechte allenfalls rechtfertigen würde (so etwa ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt ihre Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet dabei von sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen auf eine Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich insgesamt rund 200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on Investment". In der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten, die Konzession werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen.
9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs nicht.
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de
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Art. 1, 6 al. 1, art. 9, 10, 23 al. 1 et 4 et art. 58 al. 2 LTC, art. 5, 8, 9, 26, 27, 29 et 36 Cst. et art. 6 CEDH; modification, transfert et retrait d'une concession de télécommunication (concession pour les services de télécommunication IMT-2000/UMTS). Recevabilité du recours de droit administratif et modalités de la procédure (consid. 1).
Droit d'être entendu et de consulter le dossier (consid. 3).
Péremption, par acceptation tacite, du droit de soulever devant la Commission de la communication le grief de composition irrégulière d'un organe (consid. 4).
Examen des faits établis par la Commission de la communication (consid. 5).
Règles applicables à la modification d'une concession de télécommunication (consid. 6).
Règles applicables au transfert d'une concession de télécommunication (consid. 7).
Règles applicables au retrait d'une concession de télécommunication (consid. 8).
Obligation d'indemniser en cas de retrait d'une concession de télécommunication (consid. 9)?
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 486
UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) ist ein Mobilfunkstandard der so genannten dritten Generation (3G), der die entsprechenden internationalen Anforderungen gemäss der IMT-2000-Norm (IMT = International Mobile Telecommunications) erfüllt. UMTS erlaubt nicht nur die herkömmliche Sprachtelefonie und Bildübertragungen, sondern zusätzlich insbesondere auch die Videotelefonie (namentlich mobile Übertragung von Fernsehprogrammen) sowie den mobilen Datenaustausch über das Internet.
Mit Mitteilung vom 14. März 2000 im Bundesblatt eröffnete die Eidgenössische Kommunikationskommission gestützt auf das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) die öffentliche Ausschreibung mittels Auktion von vier Funkkonzessionen für die Bereitstellung von mobilen IMT-2000/UMTS-Fernmeldediensten in der Schweiz (BBl 2000 S. 1364). Am Verfahren nahm unter anderem die 3G Mobile AG teil, die eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der spanischen Telefónica Móviles S.A., Madrid, ist, bei der es sich um einen der weltweit grössten Telekommunikationskonzerne handelt. Nachdem sich ursprünglich eine grössere Anzahl von Interessenten beworben hatten, verblieben am Ende noch vier Bewerberinnen. Abgesehen von der 3G Mobile AG als neuer potentieller Wettbewerberin im schweizerischen Funktelefonmarkt handelte es sich dabei um die bereits über eine Konzession auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communication; vgl. BGE 125 II 293) verfügenden Fernmeldediensteanbieterinnen Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG (sunrise) und Orange Communications SA. Diesen vier Bieterinnen wurden die vier Konzessionen an der Auktion vom 6. Dezember 2000 im Wesentlichen zum vorgegebenen minimalen Anfangsgebot zugesprochen.
In der Folge erhielt die 3G Mobile AG am 31. Januar 2001 die Konzession Nr. 25100007 für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der Basis des IMT-2000/UMTS-Standards. Die Konzession enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:
"2.2.12 National Roaming
2.2.12.1 NR zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen
Den einzelnen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen steht es frei, National Roaming Verträge untereinander abzuschliessen, sobald sie eine Versorgung von 20 % der Bevölkerung der Schweiz gemäss Ziffer 3.3.3 erreicht haben.
2.2.12.2 NR zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-Konzessionärinnen und UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession
IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über eine GSM-Konzession in der Schweiz verfügen (bestehende Betreiber), sind dazu verpflichtet, ihr GSM-Netz denjenigen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen, welche über kein GSM-Netz in der Schweiz verfügen (neue Betreiber), mittels National Roaming zur Verfügung zu stellen. (...)
Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming für den Zeitpunkt verlangen, ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von mindestens 20 % mit eigener Netzinfrastruktur erreicht hat. (...)
2.3.1 Dauer der Konzession
Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2016 gültig. (...)
2.3.2 Übertragung der Konzession
Die Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG).
Bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession wird die Konzessionsbehörde neben der
Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüfen, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden, bzw. ob es sich z.B. um eine reale Übertragung der Geschäftstätigkeit der Konzessionärin handelt. (...)
Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen muss während der gesamten Konzessionsdauer gewährleistet sein. (...)
2.3.3 Änderung der Konzession
Die Konzessionsbehörde kann einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (Art. 10 FMG).
Die Konzessionärin wird angemessen entschädigt, wenn die Änderung der Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt (Art. 10 Abs. 2 FMG).
2.3.5 Widerruf und Entzug
Die Konzession kann vollständig oder teilweise widerrufen werden, wenn die Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art. 58 Abs. 2 FMG). (...) Die Konzession kann ausserdem entzogen werden, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG).
3.3.3 Versorgungspflicht
Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur erbracht werden, wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2002: 20 % der Bevölkerung
Bis Ende 2004: 50 % der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50 % entweder durch den weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den Abschluss von National Roaming Verträgen erreicht werden.
5.3 Zuschlagspreis
Der Zuschlagspreis für die vorliegende Konzession gemäss der Auktion vom 6. Dezember 2000 beträgt:
CHF 50'000'000.--
(...)
Dieser Betrag wird von der Konzessionärin endgültig geschuldet. Eine teilweise Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf ihrer Geltungsdauer ist nicht möglich.
(...)"
Die ausdrücklich genannte Möglichkeit, nach einer Abdeckung von 50 % der Bevölkerung mit eigener Netzinfrastruktur die Restbevölkerung über National Roaming Verträge mit den anderen Konzessionärinnen abzudecken, wurde einzig der 3G Mobile AG eingeräumt, weil sie im Unterschied zu den drei Mitbewerberinnen im Zeitpunkt des Zuschlages noch über keine eigene Mobilfunk-Infrastruktur in der Schweiz verfügte.
Den zu entrichtenden Zuschlagspreis von 50 Millionen Franken leistete die 3G Mobile AG fristgerecht. In der Folge begann sie mit dem Aufbau einer UMTS-Netzinfrastruktur in der Schweiz.
Im Juni 2002 bzw. für die 3G Mobile AG mit Verfügung vom 25. Juni 2002 entschied die Kommunikationskommission, die Abdeckungspflicht von 20 % bis Ende 2002 für alle vier Konzessionärinnen aufzuheben. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, der technische Stand der Endgeräte sowie der verfügbaren Dienste sei noch ungenügend, weshalb der Kundennutzen im fraglichen Zeitpunkt als gering beurteilt werden müsse, womit sich insoweit die tatsächlichen Verhältnisse seit der Erteilung der Konzession in wesentlicher Weise geändert hätten. Zu einer gewissen Rechtsunsicherheit habe auch die Umsetzung der bei Konzessionserteilung bereits erlassenen und in Kraft gesetzten Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geführt, ohne dass deshalb aber von einer massgeblichen Änderung rechtlicher Natur auszugehen sei. Die Kommunikationskommission erhielt hingegen die Verpflichtung der Konzessionärinnen aufrecht, bis Ende 2004 50 % der Bevölkerung mit IMT-2000/UMTS-Diensten zu versorgen. Sie führte dazu neu die Verpflichtung der Konzessionärinnen ein, das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; nachfolgend: Bundesamt) periodisch, alle drei Monate, schriftlich über den Fortschritt des Netzaufbaus zu informieren (neue Ziffer 3.3.3 der Konzession).
Im Juli 2002 kündigten verschiedene europäische Ländergesellschaften der Telefónica Móviles S.A. an, ihre UMTS-Aktivitäten in Mitteleuropa einzustellen. In der Schweiz teilte die 3G Mobile AG ebenfalls im Juli 2002 öffentlich mit, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. In ihren Quartalsberichten gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession führte die 3G Mobile AG jeweils aus, dass sie weder Netzelemente in Betrieb genommen noch neue Standorte akquiriert oder erschlossen und auch keine entsprechende Planung habe. In verschiedenen Schreiben machte das Bundesamt die 3G Mobile AG auf mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens aufmerksam.
Am 1. September 2004 eröffnete das Bundesamt ein Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG wegen der Nichteinhaltung der Auflage der UMTS-Konzession, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um bis Ende 2004 mindestens 50 % der schweizerischen Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004, d.h. vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau der zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur, stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Änderung der UMTS-Konzession. Sie beantragte die ersatzlose Streichung der Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3 der Konzession sowie der geforderten Erstellung von 20 % eigener Netzinfrastruktur als Voraussetzung von National Roaming in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 der Konzession. Eventuell ersuchte die 3G Mobile AG darum, die Dauer der UMTS-Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern (Änderung von Ziffer 2.3.1 der Konzession) und die Versorgungspflicht von 50 % der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Januar 2005 überprüfte das Bundesamt, ob die vier für die UMTS-Technik konzessionierten Mobilfunkbetreiberinnen ihre Versorgungsauflagen erfüllten. Die Überprüfung ergab unter anderem, dass die 3G Mobile AG, wie angekündigt, keine entsprechende Infrastruktur aufgebaut hatte. Am 20. Januar 2005 weitete das Bundesamt daher das Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG auf die mangelhafte Einhaltung der fraglichen Versorgungsauflage aus.
Am 8. März 2005 stellte die 3G Mobile AG bei der Kommunikationskommission ein Gesuch um Genehmigung der Übertragung ihrer UMTS-Konzession auf die Swisscom Mobile AG gemäss einem beigelegten Vertragsentwurf vom 23. November 2004. Eventuell beantragte sie, die Übertragung mit der Auflage zu verbinden, dass die Swisscom Mobile AG einen Teil des übertragenen Frequenzspektrums auf andere Konzessionäre weiter zu übertragen habe.
Am 12. April 2006 traf die Kommunikationskommission die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren wird abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör zum Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen unter Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und zudem gegen Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die UMTS-Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG wird entschädigungslos entzogen.
(...)"
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Mai 2006 an das Bundesgericht stellt die 3G Mobile AG die folgenden Anträge:
"1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2006 vollumfänglich aufzuheben und es seien die Gesuche der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2004 betreffend Konzessionsänderung und vom 8. März 2005 betreffend Übertragung vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter
2. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung in Höhe von mind. CHF 33'000'000.00 zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. April 2006.
Subeventualiter
3. Es sei die Sache zur Feststellung und Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anweisung, den Sachverhalt im Sinne der Rechtsbegehren und Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ergänzen und zu korrigieren und die Verfahren auf dieser Grundlage wieder aufzunehmen.
(...)"
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2006 schliesst die Kommunikationskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "in Bezug auf das Haupt-, das Eventual- sowie das Subeventualbegehren".
Am 4. August 2006 reichte die 3G Mobile AG unaufgefordert eine ergänzende Beschwerdeschrift mit neuen Unterlagen ein. Diese wurde der Kommunikationskommission zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Als Konzessionsbehörde (vgl. Art. 5 FMG) ist die Kommunikationskommission sowohl für die Übertragung und Änderung einer Fernmeldekonzession (vgl. Art. 9 und 10 FMG) als auch, auf Antrag des Bundesamtes, für den Entscheid über Aufsichtsmassnahmen gegenüber der Konzessionärin zuständig (vgl. Art. 58 Abs. 2 FMG; BGE 127 II 8). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. d OG; BGE 125 II 293) können ihre Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 61 Abs. 1 FMG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 1.1). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als zulässig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG e contrario). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.).
Das Bundesgericht kann somit die Sachverhaltsfeststellungen der Kommunikationskommission grundsätzlich frei überprüfen. Dieser kommt hingegen ein gewisser Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall sowie ein eigentliches technisches Ermessen hinsichtlich Fachfragen übermittlungstechnischer oder ökonomischer Ausrichtung zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Bei der Würdigung der UMTS-Technologie und ihres Markteinsatzes handelt es sich um ausgesprochene Fachfragen. Insoweit hat sich das Bundesgericht somit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, was entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch dann mit dem Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn es sich, wie in der vorliegenden Konstellation, bei der vorinstanzlichen Behörde nicht um ein Gericht handelt (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 263; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/ Wien 2005, S. 295, Rz. 29).
1.3 Da die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, erweisen sich Noven wie die von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen als grundsätzlich zulässig (BGE 131 II 13 E. 3.3 S. 20). Weil es sich dabei freilich kaum um wesentliche Erkenntnisse handelt (vgl. insbes. E. 5), rechtfertigte sich die förmliche Anordnung eines ohnehin nur ausnahmsweise vorgesehenen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) zweiten Schriftenwechsels nicht, zumal die Vorinstanz die Gelegenheit gehabt hätte, von sich aus eine ergänzende Stellungnahme nachzureichen (dazu BGE 132 I 42).
1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich im vorliegenden Fall um eine zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die entsprechenden Garantien zu beachten seien. Die Beschwerdeführerin hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf die fragliche Konzession; diese wird ihr aber mit dem angefochtenen Entscheid entzogen, was für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht (vgl. etwa BGE 125 II 293 E. 5b S. 312). Diese Bestimmung bietet der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall indessen entgegen ihrer eigenen Ansicht keinen besseren Schutz als das nationale Recht. Namentlich wurde bereits dargelegt, dass eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts mit Blick auf entsprechende fachtechnische Beurteilungs- und Ermessensspielräume mit Art. 6 EMRK vereinbar ist (vgl. E. 1.2). Ferner ist die nachträgliche Ergänzung des Sachverhaltes schon aufgrund des nationalen Rechts zulässig (vgl. E. 1.3). Auch hinsichtlich des beantragten Ausstandes des Präsidenten der Vorinstanz hilft Art. 6 EMRK der Beschwerdeführerin vorliegend nicht weiter (vgl. E. 4.3). Und schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin nicht eine öffentliche mündliche Verhandlung, weshalb das entsprechende Recht keine Rolle spielt bzw. inzwischen ohnehin verwirkt ist.
(...)
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht insbesondere geltend, die Kommunikationskommission habe ihr zwar am 27. Juli 2005 das rechtliche Gehör gewährt, doch seien nach ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2005 weitere Dokumente in die Verfahrensakten aufgenommen worden, zu denen sie sich nicht habe äussern können. Weiter habe die Vorinstanz keine Beweise über die Anstrengungen der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Konzession erhoben. Ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, erneuert die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Akteneinsicht in ein anderes Verfahren, das sie unter Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV als mit dem vorliegenden Fall vergleichbar erachtet (Entscheid der Kommunikationskommission vom 10. Juli 2002 über die Übertragung einer Funkkonzession für den Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen [so genannte WLL-Konzession; WLL = Wireless Local Loop], in: VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die von einer Verfügung betroffene Person soll zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen können, bevor der Entscheid gefällt wird. Dazu muss sie vorweg auch in die massgeblichen Akten Einsicht nehmen können. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweis).
3.3 Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin in grossem, wenn auch nicht vollständig im beantragten Umfang Akteneinsicht. Die Ausnahme betraf die Akten des in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 auszugsweise publizierten Entscheides über die Übertragung einer WLL-Konzession. Dieser Entscheid bezieht sich jedoch auf eine andersartige Konzession und damit auf anders gelagerte tatsächliche und rechtliche Verhältnisse, was für die Beschwerdeführerin aus der ihr bekannten bzw. publizierten Falldarstellung ersichtlich war. Ist der Entscheid somit mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (vgl. dazu auch E. 7.3), bestand und besteht weiterhin kein Interesse und kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf entsprechende erweiterte Akteneinsicht.
3.4 Sodann hatte das Bundesamt der Beschwerdeführerin, bevor die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid fällte, Gelegenheit gegeben, sich zum erhobenen Sachverhalt sowie den voraussichtlichen Anträgen an die Kommunikationskommission zu äussern. Die Beschwerdeführerin machte davon mit Schreiben vom 14. Oktober 2005 auch Gebrauch. Das Bundesamt setzte sich in seinem Entscheidantrag an die Kommunikationskommission mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinander und machte einige ergänzende Ausführungen. Diese untermauerten im Wesentlichen die bereits im ursprünglichen Antragsentwurf enthaltenen Feststellungen zur Marktreife und zum damals aktuellen Stand der UMTS-Technik und gaben hauptsächlich öffentlich zugängliche Informationen wieder. Dass neue wesentliche Umstände, welche die Beschwerdeführerin nicht kennen konnte, eingebracht wurden oder beim nachmaligen Entscheid eine Rolle spielten, ist weder ersichtlich noch belegt.
Soweit die Beschwerdeführerin insofern noch immer rügt, sie habe sich nicht vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2 S. 267). Über diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren vollumfänglich verfügt. Im Übrigen stellt der Verfügungsantrag des Bundesamts ein verwaltungsinternes Dokument dar, das grundsätzlich - besondere Ausnahmefälle vorbehalten - nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht. Dass vorliegend eine Ausnahmekonstellation gegeben wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 9).
3.5 Was schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft, die Vorinstanz habe ihre Bemühungen im Hinblick auf eine Übertragung ihrer UMTS-Konzession nicht abgeklärt und gewürdigt, ergibt sich erneut, dass diese Frage im vorliegenden Fall nicht wesentlich ist (vgl. E. 7.5), weshalb die Kommunikationskommission auch insoweit nicht gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verstossen hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der Kommunikationskommission sei befangen gewesen und hätte daher am angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass er vor dem 1. Januar 2005 Direktor des Bundesamts gewesen sei und mithin für die Vorbereitung der Auktion über die UMTS-Konzessionen verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein wesentlicher Teil der Vorabklärungen und Verhandlungen in der vorliegenden Sache durch die Instruktionsbehörde in seine Amtszeit als Direktor des Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7. Januar 2005 als neu gewählter Präsident der Kommunikationskommission in einem Interview erklärt, die Beschwerdeführerin verletze die Konzessionsauflagen.
4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG).
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; BGE 124 I 121
E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 416), wobei offenbleiben kann, ob diese Bestimmung auf das Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt anwendbar ist.
4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung des Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne weiteres vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus der Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der Vorinstanz nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst vor Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.
4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus der Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung abgeleitet werden (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 142; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte, ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die Geltendmachung der Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unvollständige bzw. unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Im Wesentlichen behauptet sie, dass die UMTS-Technologie weiterhin eine fehlende Marktnachfrage und Marktreife aufweise. Überdies sei es aufgrund der in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) festgelegten strengen Grenzwerte, der damit verbundenen Unsicherheiten und des Widerstands der Bevölkerung nach wie vor kaum möglich, die nötige Netzinfrastruktur aufzubauen. Die Verhältnisse bezüglich Infrastruktur und verfügbarer Endgeräte hätten sich demnach gegenüber der Situation vom Sommer 2002 nicht gebessert, als die Kommunikationskommission zugunsten der vier UMTS-Konzessionärinnen eine Konzessionsänderung vorgenommen und die ursprünglich vorgesehene Auflage aufgehoben habe, auf Ende 2002 20 % der Bevölkerung mit UMTS-Diensten abzudecken. Die UMTS-Technologie werde denn auch bereits durch neue Technologien abgelöst.
5.2 Zwar trifft es zu, dass die UMTS-Technologie sich nicht mit der ursprünglich erhofften Raschheit durchsetzte und bis heute eine geringere Verbreitung gefunden hat, als zu Beginn erwartet worden war. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen spätestens seit dem Jahre 2005 mit Dienstangeboten auf der Grundlage der UMTS-Technik auf dem Markt sind, ist aufgrund der Aktenlage und der öffentlich bekannten Angebote im mobilen Telekommunikationssektor aber nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass nicht von Anfang an ein vollständiges Angebot für alle möglichen Übermittlungsdienste zur Verfügung stand und dass möglicherweise nicht bereits Ende 2004, sondern erst im Verlauf des Jahres 2005 eine Abdeckung von 50 % der Bevölkerung erreicht wurde. Unmassgeblich ist auch, dass die Konkurrenz der Beschwerdeführerin vereinzelt bereits auf neue technische Standards wie insbesondere auf die von der Beschwerdeführerin erwähnte HSDPA-Technologie (HSDPA = High Speed Downlink Packet Access) setzt. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine gänzlich andere, neue Technologie, sondern um eine Weiterentwicklung der UMTS-Technik mit allerdings deutlich höheren Übertragungsraten, die Teil des UMTS-Standards bildet und auf der Grundlage der UMTS-Konzession genutzt werden kann. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin vermochten den Netzaufbau trotz der von dieser angerufenen Schwierigkeiten voranzutreiben. Die Schweiz zählt heute mehr als 3000 Standorte mit UMTS-Antennen. Auch international setzte sich die UMTS-Technologie zwar weniger rasch als erwartet durch, ihr Anwendungsbereich wächst aber immer noch.
Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift und auch mit der Beschwerdeergänzung eingereichten umfangreichen Unterlagen vermögen zwar die vorhandenen Schwierigkeiten und die im Vergleich zu den ursprünglichen Erwartungen aufgetretenen Verzögerungen zu belegen. Es lässt sich daraus aber nicht ableiten, die UMTS-Technologie sei überhaupt nicht marktreif und nicht sinnvoll einsetzbar, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Die Angebote ihrer Konkurrentinnen belegen gerade für den Schweizer Markt das Gegenteil. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher selbst unter Berücksichtigung der eingereichten Noven nicht zu beanstanden. Was sich daraus für rechtliche Folgen ergeben, ist nicht eine Sach-, sondern eine Rechtsfrage, auf die einzig unter rechtlichen Gesichtspunkten einzugehen ist (vgl. insbes. E. 6).
5.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, diese habe nicht näher abgeklärt, ob sie als schweizerisches Unternehmen im Fernmeldesektor für das UMTS-Angebot noch Personal beschäftige. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben (vgl. dazu auch E. 8.3). Jedenfalls bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, im Jahre 2002 den Ausbau der UMTS-Infrastruktur eingestellt und keine Anstrengungen mehr unternommen zu haben, die in der Konzession geforderte Abdeckung entweder durch eigene UMTS-Antennen oder nach Erstellung eines eigenen UMTS-Netzes, das 20 % der Bevölkerung versorgt, durch den Abschluss ergänzender National Roaming Verträge zu realisieren. Damit sind die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz, die im vorliegenden Verfahren einzig massgeblich sind, ebenfalls nicht zu beanstanden.
6.
6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht verstossen hat.
6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Das Gesetz soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten, einen störungsfreien Fernmeldeverkehr sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen.
Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (vgl. dazu PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 116 ff., S. 135 ff.). Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in Ziffer 2.3.3 der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen. Die massgeblichen öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG definierten Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten (vgl. LEILA ROUSSIANOS-MOAYEDI, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 135).
6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als "Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; RENÉ RHINOW/ANNETTE MEYER LÓPEZ, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/ 2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung.
Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für die hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden kann, wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag, dass sie ihre Verpflichtung aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann; dabei muss die Konzessionärin schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch hier handelt es sich freilich um eine "Kann-Vorschrift", die ein entsprechendes Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde begründet. Ein Anspruch auf Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls nur dann annehmen, wenn keine andere verfassungskonforme Entscheidung mehr offen steht als die Abänderung der Abdeckungspflicht (RHINOW/MEYER LÓPEZ, a.a.O., Rz. 65 ff.).
So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden Versuch unternommen hat.
6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen. Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete es daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002 anzupassen bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 119 S. 137). Inzwischen beherrscht die UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch immer nicht den gesamten Markt der mobilen Datenübertragung, sie ist aber durch die Aufbauarbeit der drei übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer einsetzbaren und funktionierenden Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot am Telekommunikationsmarkt darstellt und laufend ausgebaut wird. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung der Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der gleichen Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte, obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war.
6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation auf der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden, weiterentwickelten HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im öffentlichen Interesse, bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im Ergebnis kostengünstigen Angebot für die Konsumenten zu schaffen. Eine Konzessionsänderung drängt sich damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art. 1 FMG auf, sondern stünde mit den darin definierten gesetzlichen Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante, die Konzessionsdauer bis Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50 % der Bevölkerung bis Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde auch in erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die derzeit jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es ist kein öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu verlängern.
6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu verweigern. Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie insbesondere die Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme in Frage stellt, was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die Verweigerung der Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden öffentlichen Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich mithin als verhältnismässig.
6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier offenbleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming Verträge zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung durch eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20 % sicherzustellen. Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes nicht erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu gewähren.
6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation vergleichbar sind. Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit derjenigen am Ende des Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222), wurde bereits dargelegt. In VPB 65/2001 Nr. 25 S. 251 ging es sodann um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die wegen Gründen nicht erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des Einflussbereichs der betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits durchaus willens war, das Netz zu realisieren, und die auch entsprechende Anstrengungen unternommen hatte und weiter verfolgte (vgl. auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 117). In VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 wurde das Änderungsgesuch schliesslich abgelehnt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht standhält.
7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte Konzession teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2 der Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 115 S. 135). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf sodann die Erteilung einer Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz würden eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen die Wettbewerbskommission konsultiert.
7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte, wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber den anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte sich mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen bei der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des Jahres 2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und verzichtete trotz Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines UMTS-Netzes. Trotz Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur wurde die Abdeckung durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg vorangetrieben. Eine Übertragung der Konzession an eine der drei Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede Möglichkeit ausschliessen, nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die heute nicht optimale Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung von Art. 1, 9 und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem Fernmeldegesetz vereinbar.
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und willkürlich, dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im Wesentlichen von drei Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber auf vier Netzen beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu rechnen sei. Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufbau eines vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es grundsätzlich zu, dass zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen verliehen worden sind (vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295 f.). Die Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar als im UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging es zum ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen (insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu gewährleisten.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und verweist dazu auf einen in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 publizierten Entscheid der Kommunikationskommission. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin soll dieser Fall, in dem die Vorinstanz der Übertragung einer ebenfalls im Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession von einer Konzessionärin auf eine andere zugestimmt hat, mit dem vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer Ansicht bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. So geht es um einen anderen Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von Konzessionen vergeben wurde. Überdies hatte die damalige Konzessionsübertragung keine Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zur Folge, noch zeitigte sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb. Aufgrund dieser unterschiedlichen Verhältnisse sind die beiden Fälle daher nicht miteinander vergleichbar.
7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend.
7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien ihr verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung der davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen Franken zu veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen.
7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären (dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf/St. Gallen 2006, Rz. 826 und 832; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt. Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung als in diesem Sinne gesetzes- und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff auszugehen wäre, erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung des Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Die Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein (vgl. E. 9).
7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt somit Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend macht. Es kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung unternommen hat (vgl. dazu E. 3.5).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis des Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie als unzulässig erachtet.
8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen. Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie Art. 23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht, namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die Konzessionsauflagen und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession festgelegte Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf einem unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für welche die Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die Versorgungspflicht entspricht den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen Gesetzeszwecken wie insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit technisch hochstehenden und zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen wirksamen Wettbewerbs zwischen mehreren Anbieterinnen. Die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt, womit die grundsätzlichen Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen und der angefochtene Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Ob die Beschwerdeführerin noch über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden technischen Personals strittig ist, kann daher offenbleiben, womit sich auch entsprechende Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3).
8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des Entzugs durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa eine nur mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern wird diese mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das soll sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der Suspension der Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie doch keine bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde die Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel stehen, erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts ihres eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt, kein öffentliches Interesse, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl. E. 6.2.3).
8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV; vgl. dazu auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43).
8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die drei Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die Sachlage trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der Versorgungsauflage bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen bei ihrer Konkurrenz vergleichbar, weshalb der Verzicht auf Aufsichtsmassnahmen gegenüber den anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV standhält. Auch der in VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 beurteilte Fall unterscheidet sich wesentlich vom vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von ihr zu erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im von der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der niederländischen Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht entzogen, weil diese Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer WLL-Konzession erfüllt. Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit Hinweisen). Selbst wenn in einem anderen Einzelfall allenfalls gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu Unrecht nicht ergriffen worden wären, könnte daher die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Damit liegt auch kein Ermessensmissbrauch vor.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip und stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw. für die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung zuzusprechen.
9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor, äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten Verhältnissen ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum Fernmeldegesetz vom 24. März 2006, BBl 2006 S. 3574; vgl. dazu BBl 2003 S. 7980). Art. 12 Abs. 3 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) bestimmt demgegenüber ausdrücklich, dass im Falle der Konzessionsvergabe über eine Auktion eine Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf oder Entzug der Konzession sowie bei vorzeitigem Verzicht auf die Konzession nicht möglich ist. Diese Bestimmung wurde in Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession aufgenommen.
9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten der Konzessionärin beruht.
Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen. Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen. Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.
9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2 (sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist. Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der Konzession. Dass eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein gesetzes- und konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht, auch systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich kommt dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine Rückerstattung des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion vergebenen Konzession ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des Verordnungsrechts entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem Sinngehalt der Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf das Gesetz abstützen.
9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.2). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 45, Rz. 46).
In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz und nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts. Vertrauensschutz setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte auch im Vertrauen auf ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich ist gleichzeitig, dass sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren Rechtssatz bzw. aus dem Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S. 125 ff. mit Hinweisen). Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, was das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich auch nicht um den von Art. 10 Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die Rechte der Konzessionärin aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen beschränkt werden, was die Annahme wohlerworbener Rechte allenfalls rechtfertigen würde (so etwa ROUSSIANOS-MOAYEDI, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt ihre Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet dabei von sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen auf eine Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich insgesamt rund 200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on Investment". In der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten, die Konzession werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen.
9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs nicht.
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de
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Art. 1, 6 cpv. 1, art. 9, 10, 23 cpv. 1 e 4 nonché art. 58 cpv. 2 LTC, art. 5, 8, 9, 26, 27, 29 e 36 Cost. così come art. 6 CEDU; modifica, trasferimento e ritiro di una concessione di telecomunicazione (concessione per i servizi di telecomunicazione IMT-2000/UMTS). Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo ed esigenze riguardo alla procedura (consid. 1).
Diritto di essere sentito e di consultare gli atti (consid. 3).
Perenzione, per accettazione tacita, del diritto d'invocare dinanzi alla Commissione delle comunicazioni la composizione irregolare di un organo (consid. 4).
Esame dei fatti accertati dalla Commissione delle comunicazioni (consid. 5).
Regole applicabili alla modifica di una concessione di telecomunicazione (consid. 6).
Regole applicabili al trasferimento di una concessione di telecomunicazione (consid. 7).
Regole applicabili al ritiro di una concessione di telecomunicazione (consid. 8).
Obbligo d'indenizzare in caso di ritiro di una concessione di telecomunicazione (consid. 9)?
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,583
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Sachverhalt ab Seite 516
X. est propriétaire d'une parcelle sise en zone agricole, sur laquelle est bâtie une ferme. Au rez-de-chaussée de cet immeuble se trouvent une cuisine, un wc-douche, une chambre de séjour et deux petites chambres à coucher. L'étage est composé de deux petites chambres et d'une troisième chambre avec une dépendance. Actuellement, une seule personne occupe cette habitation.
Par décision du 24 juillet 2003, confirmée le 18 septembre 2003, le Conseil communal de Sâles lui a ordonné de raccorder son immeuble au réseau d'eaux usées. X. a recouru devant le Préfet du district de la Gruyère, qui a rejeté ce recours le 15 juin 2004, considérant notamment que le raccordement était opportun et qu'il pouvait être exigé sur la base de l'art. 11 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20). Retenant le devis le plus favorable (20'745 fr.) et fixant le nombre "d'équivalents-habitant" (Einwohnergleichwert) à quatre, le préfet a considéré que le coût du raccordement litigieux était raisonnable, puisqu'il s'élevait à environ 5'200 fr. par "équivalent-habitant" (ou 7'000 fr. avec la taxe de raccordement).
Le 17 août 2004, X. a formé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui l'a rejeté par arrêt du 20 juillet 2005. Estimant le coût des travaux à 25'000 fr. - soit 6'250 fr. par "équivalent-habitant" - le Tribunal administratif a considéré que le raccordement pouvait raisonnablement être envisagé au sens de l'art. 11 al. 2 let. c LEaux et de l'art. 12 de l'ordonnance fédérale du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaignait d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ), ainsi que d'une violation de l'art. 12 OEaux. Il invoquait également une inégalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient que la taxe de raccordement, qui se monte à 7'352 fr., devrait être prise en compte dans les coûts déterminants. Si le Tribunal fédéral a parfois laissé la question indécise (arrêt 1A.48/1998 du 24 mars 1999, consid. 3c/cc), il incline à prendre cette taxe en considération (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb in fine p. 33; ATF 107 Ib 116 consid. 5a p. 124). Il y a lieu de trancher cette question.
L'appréciation des coûts du raccordement aux égouts publics hors de la zone à bâtir au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux exige la prise en compte de l'ensemble des frais effectivement supportés par le propriétaire concerné. Il ne se justifie donc pas de faire abstraction de la taxe de raccordement, même au motif que les propriétaires des immeubles sis en zone à bâtir s'acquittent également d'une taxe de même nature. En effet, le montant de cette taxe et la manière de la calculer peuvent différer selon que l'immeuble à raccorder est situé en zone à bâtir ou à l'extérieur de celle-ci. La taxe de raccordement, à la charge du recourant, doit donc être prise en considération au même titre que les autres coûts.
5. Il reste à examiner si le raccordement est opportun et s'il peut raisonnablement être envisagé au sens des art. 11 al. 2 let. c LEaux et 12 al. 1 let. b OEaux.
5.1 Le Tribunal fédéral n'a pas considéré comme excessif un coût de raccordement de 5'000 fr. par "équivalent-habitant" d'une habitation non affectée à l'agriculture (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb p. 32), sous réserve des différences régionales en matière de coûts de la construction (arrêts 1A.67/1991 du 5 février 1992, consid. 3b et 1A.172/1990 du 19 août 1991, consid. 3b). De même, n'est pas disproportionné un coût de raccordement équivalant à 3,3 % de la valeur officielle du bien-fonds (arrêt 1A.162/1989 du 24 avril 1990, consid. 4c) ou à 2,5 % de la valeur estimative des bâtiments (arrêt A.359/1985 du 10 juin 1986, consid. 2 in fine). Dans d'autres cas, le Tribunal fédéral a jugé admissible un coût global de 10'000 fr. pour un raccordement de 12 m (arrêt A.27/1985 du 17 février 1986), de 18'650 fr. pour un raccordement d'une centaine de mètres (arrêt 1A.316/1996 du 23 avril 1997), de 20'000 fr. pour un raccordement de 40 m (arrêt A.196/1984 du 5 novembre 1985, consid. 4d) et de 23'000 fr. pour un raccordement de 92 m (arrêt 1A.115/1989 du 25 avril 1990). Le Tribunal fédéral a également jugé admissible au regard de ces critères un coût global de 52'000 fr. concernant un raccordement de 96 m pour trois maisons d'habitation comprenant onze "équivalents-habitant" (arrêt 1A.183/1997 du 28 novembre 1997), ainsi qu'un coût de 14'000 fr. pour trois "équivalents-habitant" (arrêt 1A.48/1998 précité). En 2001 enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu'un coût de 6'700 fr. par "équivalent-habitant" n'était pas excessif (arrêt 1A.1/2001 du 7 mai 2001, consid. 2c/bb).
5.2 En l'occurrence, le coût des travaux de raccordement - d'une longueur de 120 m environ - a été arrêté par le Tribunal administratif à 25'000 francs. Comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4), il y a lieu d'ajouter à ce montant les 7'352 fr. de taxe de raccordement. De même, pour que le coût déterminant corresponde au coût effectivement supporté par le propriétaire concerné, il convient de prendre en compte la subvention accordée par la commune à hauteur de 20 % du coût des travaux, dans la mesure où elle a été établie. Dans ces conditions, le coût de raccordement mis à la charge du recourant est de l'ordre de 6'800 fr. par "équivalent-habitant". Sur le vu de la jurisprudence précitée, ce montant n'apparaît pas excessif; il peut donc raisonnablement être exigé du recourant au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux, de sorte que le grief formé à cet égard doit être rejeté.
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Pflicht zum Anschluss an die Kanalisation für verschmutzte Abwässer; Art. 11 Abs. 2 lit. c GschG und Art. 12 GSchV. Berücksichtigung der Anschlussgebühr bei der Beurteilung der Kosten für einen Kanalisationsanschluss ausserhalb der Bauzone gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. c GSchG und Art. 12 Abs. 1 lit. b GSchV (E. 4).
Hinweise auf die Rechtsprechung zur Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit eines Kanalisationsanschlusses (E. 5.1).
Kosten von rund 6'800 Franken pro Einwohnergleichwert für eine Leitung von 120 m Länge erscheint im Lichte der Rechtsprechung nicht als übermässig (E. 5.2).
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X. est propriétaire d'une parcelle sise en zone agricole, sur laquelle est bâtie une ferme. Au rez-de-chaussée de cet immeuble se trouvent une cuisine, un wc-douche, une chambre de séjour et deux petites chambres à coucher. L'étage est composé de deux petites chambres et d'une troisième chambre avec une dépendance. Actuellement, une seule personne occupe cette habitation.
Par décision du 24 juillet 2003, confirmée le 18 septembre 2003, le Conseil communal de Sâles lui a ordonné de raccorder son immeuble au réseau d'eaux usées. X. a recouru devant le Préfet du district de la Gruyère, qui a rejeté ce recours le 15 juin 2004, considérant notamment que le raccordement était opportun et qu'il pouvait être exigé sur la base de l'art. 11 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20). Retenant le devis le plus favorable (20'745 fr.) et fixant le nombre "d'équivalents-habitant" (Einwohnergleichwert) à quatre, le préfet a considéré que le coût du raccordement litigieux était raisonnable, puisqu'il s'élevait à environ 5'200 fr. par "équivalent-habitant" (ou 7'000 fr. avec la taxe de raccordement).
Le 17 août 2004, X. a formé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui l'a rejeté par arrêt du 20 juillet 2005. Estimant le coût des travaux à 25'000 fr. - soit 6'250 fr. par "équivalent-habitant" - le Tribunal administratif a considéré que le raccordement pouvait raisonnablement être envisagé au sens de l'art. 11 al. 2 let. c LEaux et de l'art. 12 de l'ordonnance fédérale du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaignait d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ), ainsi que d'une violation de l'art. 12 OEaux. Il invoquait également une inégalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient que la taxe de raccordement, qui se monte à 7'352 fr., devrait être prise en compte dans les coûts déterminants. Si le Tribunal fédéral a parfois laissé la question indécise (arrêt 1A.48/1998 du 24 mars 1999, consid. 3c/cc), il incline à prendre cette taxe en considération (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb in fine p. 33; ATF 107 Ib 116 consid. 5a p. 124). Il y a lieu de trancher cette question.
L'appréciation des coûts du raccordement aux égouts publics hors de la zone à bâtir au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux exige la prise en compte de l'ensemble des frais effectivement supportés par le propriétaire concerné. Il ne se justifie donc pas de faire abstraction de la taxe de raccordement, même au motif que les propriétaires des immeubles sis en zone à bâtir s'acquittent également d'une taxe de même nature. En effet, le montant de cette taxe et la manière de la calculer peuvent différer selon que l'immeuble à raccorder est situé en zone à bâtir ou à l'extérieur de celle-ci. La taxe de raccordement, à la charge du recourant, doit donc être prise en considération au même titre que les autres coûts.
5. Il reste à examiner si le raccordement est opportun et s'il peut raisonnablement être envisagé au sens des art. 11 al. 2 let. c LEaux et 12 al. 1 let. b OEaux.
5.1 Le Tribunal fédéral n'a pas considéré comme excessif un coût de raccordement de 5'000 fr. par "équivalent-habitant" d'une habitation non affectée à l'agriculture (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb p. 32), sous réserve des différences régionales en matière de coûts de la construction (arrêts 1A.67/1991 du 5 février 1992, consid. 3b et 1A.172/1990 du 19 août 1991, consid. 3b). De même, n'est pas disproportionné un coût de raccordement équivalant à 3,3 % de la valeur officielle du bien-fonds (arrêt 1A.162/1989 du 24 avril 1990, consid. 4c) ou à 2,5 % de la valeur estimative des bâtiments (arrêt A.359/1985 du 10 juin 1986, consid. 2 in fine). Dans d'autres cas, le Tribunal fédéral a jugé admissible un coût global de 10'000 fr. pour un raccordement de 12 m (arrêt A.27/1985 du 17 février 1986), de 18'650 fr. pour un raccordement d'une centaine de mètres (arrêt 1A.316/1996 du 23 avril 1997), de 20'000 fr. pour un raccordement de 40 m (arrêt A.196/1984 du 5 novembre 1985, consid. 4d) et de 23'000 fr. pour un raccordement de 92 m (arrêt 1A.115/1989 du 25 avril 1990). Le Tribunal fédéral a également jugé admissible au regard de ces critères un coût global de 52'000 fr. concernant un raccordement de 96 m pour trois maisons d'habitation comprenant onze "équivalents-habitant" (arrêt 1A.183/1997 du 28 novembre 1997), ainsi qu'un coût de 14'000 fr. pour trois "équivalents-habitant" (arrêt 1A.48/1998 précité). En 2001 enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu'un coût de 6'700 fr. par "équivalent-habitant" n'était pas excessif (arrêt 1A.1/2001 du 7 mai 2001, consid. 2c/bb).
5.2 En l'occurrence, le coût des travaux de raccordement - d'une longueur de 120 m environ - a été arrêté par le Tribunal administratif à 25'000 francs. Comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4), il y a lieu d'ajouter à ce montant les 7'352 fr. de taxe de raccordement. De même, pour que le coût déterminant corresponde au coût effectivement supporté par le propriétaire concerné, il convient de prendre en compte la subvention accordée par la commune à hauteur de 20 % du coût des travaux, dans la mesure où elle a été établie. Dans ces conditions, le coût de raccordement mis à la charge du recourant est de l'ordre de 6'800 fr. par "équivalent-habitant". Sur le vu de la jurisprudence précitée, ce montant n'apparaît pas excessif; il peut donc raisonnablement être exigé du recourant au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux, de sorte que le grief formé à cet égard doit être rejeté.
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Obligation de raccordement au réseau d'épuration des eaux usées; art. 11 al. 2 let. c LEaux et art. 12 OEaux. Prise en considération de la taxe de raccordement dans l'appréciation des coûts de raccordement hors de la zone à bâtir au sens des art. 11 al. 2 let. c LEaux et 12 al. 1 let. b OEaux (consid. 4).
Rappel de la jurisprudence relative au caractère opportun et raisonnable du raccordement (consid. 5.1).
Un coût de l'ordre de 6'800 fr. par "équivalent-habitant" pour un raccordement d'une longueur de 120 m environ n'apparaît pas excessif au regard de cette jurisprudence (consid. 5.2).
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X. est propriétaire d'une parcelle sise en zone agricole, sur laquelle est bâtie une ferme. Au rez-de-chaussée de cet immeuble se trouvent une cuisine, un wc-douche, une chambre de séjour et deux petites chambres à coucher. L'étage est composé de deux petites chambres et d'une troisième chambre avec une dépendance. Actuellement, une seule personne occupe cette habitation.
Par décision du 24 juillet 2003, confirmée le 18 septembre 2003, le Conseil communal de Sâles lui a ordonné de raccorder son immeuble au réseau d'eaux usées. X. a recouru devant le Préfet du district de la Gruyère, qui a rejeté ce recours le 15 juin 2004, considérant notamment que le raccordement était opportun et qu'il pouvait être exigé sur la base de l'art. 11 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20). Retenant le devis le plus favorable (20'745 fr.) et fixant le nombre "d'équivalents-habitant" (Einwohnergleichwert) à quatre, le préfet a considéré que le coût du raccordement litigieux était raisonnable, puisqu'il s'élevait à environ 5'200 fr. par "équivalent-habitant" (ou 7'000 fr. avec la taxe de raccordement).
Le 17 août 2004, X. a formé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui l'a rejeté par arrêt du 20 juillet 2005. Estimant le coût des travaux à 25'000 fr. - soit 6'250 fr. par "équivalent-habitant" - le Tribunal administratif a considéré que le raccordement pouvait raisonnablement être envisagé au sens de l'art. 11 al. 2 let. c LEaux et de l'art. 12 de l'ordonnance fédérale du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaignait d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ), ainsi que d'une violation de l'art. 12 OEaux. Il invoquait également une inégalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient que la taxe de raccordement, qui se monte à 7'352 fr., devrait être prise en compte dans les coûts déterminants. Si le Tribunal fédéral a parfois laissé la question indécise (arrêt 1A.48/1998 du 24 mars 1999, consid. 3c/cc), il incline à prendre cette taxe en considération (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb in fine p. 33; ATF 107 Ib 116 consid. 5a p. 124). Il y a lieu de trancher cette question.
L'appréciation des coûts du raccordement aux égouts publics hors de la zone à bâtir au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux exige la prise en compte de l'ensemble des frais effectivement supportés par le propriétaire concerné. Il ne se justifie donc pas de faire abstraction de la taxe de raccordement, même au motif que les propriétaires des immeubles sis en zone à bâtir s'acquittent également d'une taxe de même nature. En effet, le montant de cette taxe et la manière de la calculer peuvent différer selon que l'immeuble à raccorder est situé en zone à bâtir ou à l'extérieur de celle-ci. La taxe de raccordement, à la charge du recourant, doit donc être prise en considération au même titre que les autres coûts.
5. Il reste à examiner si le raccordement est opportun et s'il peut raisonnablement être envisagé au sens des art. 11 al. 2 let. c LEaux et 12 al. 1 let. b OEaux.
5.1 Le Tribunal fédéral n'a pas considéré comme excessif un coût de raccordement de 5'000 fr. par "équivalent-habitant" d'une habitation non affectée à l'agriculture (ATF 115 Ib 28 consid. 2b/bb p. 32), sous réserve des différences régionales en matière de coûts de la construction (arrêts 1A.67/1991 du 5 février 1992, consid. 3b et 1A.172/1990 du 19 août 1991, consid. 3b). De même, n'est pas disproportionné un coût de raccordement équivalant à 3,3 % de la valeur officielle du bien-fonds (arrêt 1A.162/1989 du 24 avril 1990, consid. 4c) ou à 2,5 % de la valeur estimative des bâtiments (arrêt A.359/1985 du 10 juin 1986, consid. 2 in fine). Dans d'autres cas, le Tribunal fédéral a jugé admissible un coût global de 10'000 fr. pour un raccordement de 12 m (arrêt A.27/1985 du 17 février 1986), de 18'650 fr. pour un raccordement d'une centaine de mètres (arrêt 1A.316/1996 du 23 avril 1997), de 20'000 fr. pour un raccordement de 40 m (arrêt A.196/1984 du 5 novembre 1985, consid. 4d) et de 23'000 fr. pour un raccordement de 92 m (arrêt 1A.115/1989 du 25 avril 1990). Le Tribunal fédéral a également jugé admissible au regard de ces critères un coût global de 52'000 fr. concernant un raccordement de 96 m pour trois maisons d'habitation comprenant onze "équivalents-habitant" (arrêt 1A.183/1997 du 28 novembre 1997), ainsi qu'un coût de 14'000 fr. pour trois "équivalents-habitant" (arrêt 1A.48/1998 précité). En 2001 enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu'un coût de 6'700 fr. par "équivalent-habitant" n'était pas excessif (arrêt 1A.1/2001 du 7 mai 2001, consid. 2c/bb).
5.2 En l'occurrence, le coût des travaux de raccordement - d'une longueur de 120 m environ - a été arrêté par le Tribunal administratif à 25'000 francs. Comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4), il y a lieu d'ajouter à ce montant les 7'352 fr. de taxe de raccordement. De même, pour que le coût déterminant corresponde au coût effectivement supporté par le propriétaire concerné, il convient de prendre en compte la subvention accordée par la commune à hauteur de 20 % du coût des travaux, dans la mesure où elle a été établie. Dans ces conditions, le coût de raccordement mis à la charge du recourant est de l'ordre de 6'800 fr. par "équivalent-habitant". Sur le vu de la jurisprudence précitée, ce montant n'apparaît pas excessif; il peut donc raisonnablement être exigé du recourant au sens de l'art. 12 al. 1 let. b OEaux, de sorte que le grief formé à cet égard doit être rejeté.
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Obbligo di allacciamento alle canalizzazioni per le acque di scarico inquinate; art. 11 cpv. 2 lett. c. LPAc e art. 12 OPAc. Presa in considerazione della tassa di allacciamento nell'apprezzamento dei costi d'allacciamento fuori della zona edificabile ai sensi degli art. 11 cpv. 2 lett. c LPAc e 12 cpv. 1 lett. b OPAc (consid. 4).
Richiamo della giurisprudenza concernente il carattere opportuno e ragionevole dell'allacciamento (consid. 5.1).
Costi di circa 6'800 fr. per "equivalente-abitante" per un allacciamento di una lunghezza di 120 m circa non appaiono eccessivi rispetto a questa giurisprudenza (consid. 5.2).
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Die ukrainische Staatsangehörige X. (geb. 1970) heiratete 1996 einen in der Schweiz lebenden Türken. Aus dieser Ehe ging der Sohn Y. (geb. 2000) hervor, welcher in die Niederlassungsbewilligung des Vaters für den Kanton St. Gallen einbezogen wurde und die Staatsangehörigkeit der Mutter erhielt. X. ist seit Mai 2003 ebenfalls im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen. Wegen ehelicher Probleme begab sich X. im Sommer 2003 in ein Frauenhaus im Kanton Zürich. Anfang 2004 wurde der Sohn Y. eheschutzrichterlich unter ihre Obhut gestellt.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich lehnte es in der Folge jedoch ab, X. und Y. eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen, und forderte sie auf, das Kantonsgebiet zu verlassen. Den hiergegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 8. September 2004 ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Mai 2005 nicht ein.
X. und Y. haben am 17. Juni 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kantonswechsel zu bewilligen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, welche aufgrund einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG entsprechenden kantonalen Zugangsregelung auf das bei ihr erhobene Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es bestehe ein Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel bzw. auf die anbegehrte Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, weswegen das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf das (anspruchsabhängige) kantonale Rechtsmittel nicht eingetreten sei, ist ihre Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Da die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorhandensein eines Rechtsanspruches abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen), ist diese Frage im Rahmen der Eintretenserwägungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2 Ingress).
2.
2.1 Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde des Kantons steht, in den er neu zuziehen will (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 127 II 177 E. 2a S. 179 f.; BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4).
Allerdings kann sich ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (BGE 127 II 177 E. 2b S. 180; BGE 123 II 145 E. 2b S. 149).
2.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen zwischen Russland und der Schweiz am 26./14. Dezember 1872 abgeschlossenen Niederlassungs- und Handelsvertrag (abgedruckt in AS XI [1872-1874] 376 und BBl 1873 III 91; im Folgenden: Niederlassungsvertrag). Dieser enthält in seinem Art. 1 folgende Regelung:
"(1) Zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem russischen Kaiserreich soll gegenseitige Niederlassungs- und Handelsfreiheit bestehen. Die Schweizerbürger dürfen auf dem Gebiete des russischen Kaiserreichs unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse sich aufhalten, wie die russischen Staatsangehörigen; ebenso dürfen die Unterthanen Seiner Majestät des Kaisers aller Reussen sich in jedem schweizerischen Kanton unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse aufhalten wie die Bürger der andern schweizerischen Kantone.
(2) Infolge dessen können die Bürger und die Unterthanen jedes der beiden kontrahirenden Staaten, sowie ihre Familien, wenn sie den Gesezen des Landes nachkommen, in jedem Theile des Staatsgebietes des Andern frei eintreten, sich aufhalten, wohnen und sich niederlassen. (...)
(3) Dabei bleibt indessen verstanden, dass die vorstehenden Bestimmungen den in jedem der beiden Staaten bestehenden besondern Gesezen, Verfügungen und Reglementen über Handel, Industrie und Polizei, die auf alle Fremden überhaupt ihre Anwendung finden, keinen Eintrag thun."
Die obigen Grundsätze entsprechen denjenigen, welche die Schweiz damals in gleichartigen Verträgen mit anderen europäischen Staaten vereinbarte (vgl. Botschaft vom 10. Juli 1873 zum erwähnten Vertrag, in: BBl 1873 III 89).
2.3 Seit dem Ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen grundsätzlich, und meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigen Einverständnis restriktiv ausgelegt. Sie werden nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen, was hier der Fall ist. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff.; BGE 111 Ib 169 E. 2 S. 171 f.; BGE 110 Ib 63 E. 2a S. 66; BGE 108 Ib 125 E. 2b S. 128; BGE 106 Ib 125 E. 2b S. 128, mit Hinweisen; vgl. auch WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1978/1979, S. 122 ff. und 253 ff.; HELEN KELLER, Rezeption des Völkerrechts, Berlin etc. 2003, S. 671 f.; BBl 1 BGE 924 II 495 ff.; Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f.). Trotz eingeschränkter Tragweite könnten die Beschwerdeführer, die bereits über eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen verfügen, demnach einen Anspruch auf Kantonswechsel aus diesem Abkommen ableiten.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht indessen sinngemäss davon aus, dass der Niederlassungsvertrag aktuell in Bezug auf die Ukraine und ihre Staatsangehörigen keine Anwendung finde. Daher gelangt es zum Schluss, dass die Beschwerdeführer keine Anspruchsbasis für einen Kantonswechsel haben. Zu prüfen ist somit, ob der Vertrag heute - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - für das Begehren der Beschwerdeführer noch Geltung beanspruchen kann.
3.2 Das Verwaltungsgericht verweist darauf, dass Weissrussland, die Ukraine und Russland zwar am 8. Dezember 1991 im Minsker Abkommen über die Gründung der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS) erklärt hätten, deren Teilnehmer würden das Einhalten der internationalen Verpflichtungen gewährleisten, die für sie aus den Verträgen der früheren Sowjetunion flössen. In der Deklaration von Alma-Ata vom 21. Dezember 1991, anlässlich derer sich auch zentralasiatische Staaten der GUS anschlossen, sei diese Erklärung um den Passus "in Übereinstimmung mit ihren Verfassungsprozeduren" ergänzt worden (französische Übersetzungen der Erklärungen von Minsk und Alma-Ata in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, L'indépendance de l'Ukraine, Studia Diplomatica Bd. 46, Brüssel 1993, S. 366 und 375 f.). Am 20. März 1992 hätten die Staatschefs der GUS (ausser jenem Turkmenistans) anerkannt, deren Mitglieder seien Rechte- und Pflichtennachfolger der ehemaligen Sowjetunion; sie hätten eine Kommission zwecks Durchführung von Verhandlungen sowie Vorbereitung von Vorschlägen eingesetzt, um Fragen der Rechtsnachfolge zu entscheiden (hierzu THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 52, Heidelberg 1992, S. 673 f.). Daraus schliesst das Verwaltungsgericht unter Berufung auf zwei Bundesgerichtsentscheide (BGE 123 II 511 E. 5d S. 518 f.; Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f/bb), dass es einer speziellen Annahme der Verträge durch die Nachfolgestaaten nach Einholung der verfassungsrechtlich notwendigen Zustimmung bedürfe. Eine entsprechende Anfrage beim Bundesamt für Migration sei hierzu ergebnislos verlaufen. Daher sei davon auszugehen, dass "die Ukraine den Niederlassungsvertrag mit Russland - wenn er denn überhaupt noch besteht - nicht sonst wie ausdrücklich oder stillschweigend übernehmen" wolle.
3.3 Wie das Verwaltungsgericht zunächst richtig angenommen hat, hat der Niederlassungsvertrag nicht bereits infolge der revolutionären Wandlung des Zarenreichs zur Sowjetunion seine Gültigkeit verloren. Veränderungen in der Regierungsform und inneren Organisation eines Staates haben grundsätzlich keinen Einfluss auf seine völkerrechtlichen Rechte und Pflichten und heben die Rechte und Pflichten aus von ihm abgeschlossenen Staatsverträgen nicht auf; sie geben dem anderen Vertragsstaat allenfalls ein Recht zum Rücktritt (vgl. BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 244 f.; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge, Habilitationsschrift Göttingen 1996, S. 59; HEINZ KLARER, Die schweizerische Praxis der völkerrechtlichen Anerkennung, Diss. Zürich 1980, S. 353; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln 1997, S. 142 N. 674; NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7. Aufl., Paris 2002, S. 417 N. 273; Anmerkung von GEORGES DROZ, in: Revue critique de droit international privé 1967 S. 78).
3.4
3.4.1 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 und für die Ukraine am 13. Juni 1986 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können. In
BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neu entstandene Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (ebenso BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53, BGE 120 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123, BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190; anders noch in BGE 78 I 124 E. 4 S. 131). Inzwischen ist am 6. November 1996 die Wiener Konvention vom 22. August 1978 über die Staatennachfolge in Verträge in Kraft getreten. Die Ukraine gehört zu den Unterzeichnerstaaten, die Schweiz hat sich diesem Übereinkommen hingegen bislang nicht angeschlossen. Dieses Übereinkommen enthält in Art. 24 eine der zuvor zitierten Praxis des Bundesgerichts vergleichbare Regelung (vgl. BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 f.). Bei Staatennachfolge infolge der Teilung eines Staates sieht Art. 34 dieses Übereinkommens hingegen grundsätzlich ein automatisches Eintreten in die bereits bestehenden Verträge vor.
3.4.2 In Bezug auf die Ukraine hatte das Bundesgericht in einem Urteil vom 16. Januar 1996 (1A.249/1995, E. 2) ausgeführt, der um die Auslieferung ersuchende Staat (die Ukraine) habe sich nicht auf den am 17. November 1873 zwischen der Schweiz und Russland abgeschlossene Auslieferungsvertrag (SR 0.353.977.2; BS 12 S. 251) berufen. Da die Fortgeltung dieses Abkommens für das Gebiet der Ukraine bisher weder ausdrücklich noch konkludent bestätigt worden sei, sei davon auszugehen, dass das Abkommen bezüglich dieses Staates nicht mehr gelte (Urteilserwägung publiziert bei LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1996, SZIER 1997 S. 685; vgl. zu dieser Praxis im Auslieferungsrecht bei Staatennachfolge: BGE 111 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 105 Ib 286 E. 1d S. 291). Diese Rechtsprechung zum Auslieferungsrecht kann allerdings nicht vorbehaltlos auf den vorliegenden Fall übertragen werden. In Auslieferungsverfahren treten Landesbehörden beider Vertragsstaaten auf, hier hingegen nicht, so dass nur auf das Verhalten des anderen Staates ausserhalb des zu beurteilenden Verfahrens abgestellt werden kann.
3.5 Ob die in Erwägung 3.3 erwähnten Erklärungen der Ukraine für eine Nachfolge in die bilateralen Verträge mit der Schweiz genügen, was das Verwaltungsgericht verneint hat, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. die nicht einheitliche Literatur dazu: ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Habilitationsschrift Heidelberg 1999, Berlin etc. 2000, S. 372 ff., insbes. S. 376, 378 f. und 421 f.; THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], a.a.O., S. 675; ders., Ausgewählte Fragen der Staatensukzession im Kontext der Auflösung der UdSSR, in: Archiv des Völkerrechts 32/1994 S. 99 ff., insbes. S. 113; ders., Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Ulrich Fastenrath et al. [Hrsg.], Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heidelberg 1996, S. 63-66; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 242-244 und 252-255; CLAUDIA WILLERSHAUSEN, Zerfall der Sowjetunion, Diss. Marburg 2002, S. 324 ff.; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 78 ff. und 215 ff.; vgl. Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f nicht publ. in BGE 126 II 212). Offenbar sind die Europäische Gemeinschaft, Deutschland, die USA, Grossbritannien, Italien, die Slowakei, Tschechien und Österreich in der Praxis von einer (zumindest vorübergehenden) Weitergeltung bilateraler Verträge der Sowjetunion für GUS-Staaten ausgegangen, während Frankreich eher dem Prinzip der tabula rasa zuneigt und verlangt, dass der neue Staat und Frankreich zunächst Erklärungen zur Übernahme der bilateralen Verträge abgeben müssen (vgl. MICHAEL SILAGI, a.a.O., S. 89 ff., insbes. S. 93 f.; BRIGITTE STERN, a.a.O., S. 314-321; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 400 ff.). Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Folgendes in seine Ausführungen nicht einbezogen:
3.5.1 Nach dem Zerfall der Sowjetunion hat die Schweiz die Ukraine am 23. Dezember 1991 anerkannt (CHARLES-EDOUARD HELD, Quelques réflexions relatives à la pratique récente de la Suisse concernant la reconnaissance de nouveaux Etats, SZIER 1994 S. 232). Das Parlament der Ukraine hat bereits zuvor am 22. September 1991 ein "Gesetz über die Nachfolge der Ukraine" erlassen (französische Übersetzung in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 354 f.). Nach Art. VII dieses Gesetzes ist die Ukraine in Bezug auf die Rechte und Pflichten aus internationalen Abkommen, die von der Sowjetunion abgeschlossen worden sind, Rechtsnachfolgerin, soweit sie nicht im Widerspruch zur Verfassung der Ukraine und zu den Interessen der Republik stehen. Das hielt das ukrainische Parlament auch nochmals in einem "offenen Brief an die Parlamente und Völker der Erde" vom 5. Dezember 1991 fest (ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 164).
3.5.2 In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Während dessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (Dokument in französischer Sprache auszugsweise publiziert in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709 f.). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen (auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1993, SZIER 1994 S. 611; ähnlich die weitere Note vom 4. April 1995, auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 619; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, a.a.O., S. 88 ff., insbes. S. 97 f. bezüglich der Schweiz; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 416 f.).
Ohne hierauf ausdrücklich Bezug zu nehmen, äusserte sich das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2005 gegenüber dem Verwaltungsgericht noch ähnlich: Es könnten hinsichtlich der heutigen Geltung des Niederlassungsvertrages mit Russland zwar Vorbehalte angebracht werden; diese rechtfertigten es zum heutigen Zeitpunkt jedoch nicht, die Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit dieses Vertrages auszuschliessen; der Niederlassungsvertrag gelte dabei auch für die Folgestaaten, so also insbesondere auch für die Ukraine.
3.5.3 Alsdann haben die Schweiz und die Ukraine am 31. Juli und 4. August 1997 - nach dem erwähnten Urteil 1A.249/1995 vom 16. Januar 1996 (vgl. oben E. 3.4.2) - Noten ausgetauscht (Titel französisch: Echange de notes entre la Suisse et l'Ukraine confirmant le maintien en vigueur et l'application de certains accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l'URSS). In der Note der Schweiz vom 31. Juli 1997 (Nr. 013/58-488), in welcher auch seitens der Schweiz ausdrücklich festgehalten wird, die Ukraine sei ein Nachfolgestaat der Sowjetunion (UdSSR), heisst es:
"Le Département fédéral des affaires étrangères présente ses compliments à l'Ambassade de l'Ukraine et, considérant qu'à la suite de la disparition de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques l'Ukraine est un Etat successeur de l'ex-URSS, se réfère aux entretiens d'experts qui ont eu lieu à Berne, le 21 mai 1997 au sujet de la succession aux traités bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques et a l'honneur de lui proposer que les accords suivants demeurent en vigueur dans le cadre des relations bilatérales entre la Suisse et l'Ukraine:
1.-3. (...)
[Unter den Ziff. 1 bis 3 sowie 5 bis 7 werden verschiedene zwischen der Schweiz und der Sowjetunion von 1966 bis 1990 getroffene Vereinbarungen aufgeführt.]
4. Echange de lettres du 1er décembre 1990 relatif à l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en Union des Républiques Socialistes Soviétiques sur le développement des relations bilatérales entre 1815 et 1955, entré en vigueur le 1er décembre 1990.
5.-7. (...)"
Die Botschaft der Ukraine in Bern antwortete dem Eidgenössischen Department für Auswärtige Angelegenheiten hierzu am 4. August 1997:
"L'Ambassade de l'Ukraine a l'honneur de notifier au Département que ce qui précède rencontre l'agrément des autorités ukrainiennes, et que la Note du Département ainsi que la présente réponse constituent la confirmation du maintien en vigueur des Accords susmentionnés dans les relations entre l'Ukraine et la Suisse."
Im erwähnten Notenaustausch vom 1. Dezember 1990 zwischen der Schweiz und der Sowjetunion war Folgendes festgehalten worden (an den damaligen sowjetischen Aussenminister Schewardnadse gerichtetes Schreiben):
"Suite à l'échange de vues entre divers représentants de nos pays respectifs sur la possibilité de l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en URSS, concernant les rapports entre nos deux pays, j'ai l'honneur de communiquer à Votre Excellence ce qui suit:
I. Le Département fédéral des affaires étrangères de la Confédération Suisse, en étroite collaboration avec le Département fédéral de l'intérieur, et le Ministère des affaires étrangères de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques en étroite collaboration avec la Direction principale des archives auprès du Conseil des Ministres de l'URSS, conviennent de préparer en commun un recueil de documents sur le développement de leurs relations bilatérales et de le publier en Suisse et en URSS. La période couverte par cette publication s'étend de 1815 à 1955.
II. (...) Les documents qui se trouvent dans les archives des deux pays seront étudiés et sélectionnés par les autorités compétentes et par les chercheurs des deux pays respectifs. Les deux parties s'efforceront de proposer pour le recueil non seulement des documents déjà publiés, mais en premier lieu des documents inédits.
III. - V. (...)"
3.5.4 Nach dem Gesagten - vor allem mit Blick auf das ukrainische Gesetz vom 22. September 1991 (vgl. E. 3.5.1 zuvor) - will die Ukraine entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts prinzipiell in die zwischen der Schweiz und der Sowjetunion geltenden bilateralen Vereinbarungen eintreten. Zwar ist die Sammlung von Dokumenten über die Entwicklung der bilateralen Beziehungen zwischen 1815 (also auch in Bezug auf das russische Zarenreich) und 1955, wie sie im erwähnten Notenaustausch vom 31. Juli/4. August 1997 vorgesehen ist (vgl. E. 3.5.3 zuvor), bisher nicht erstellt und publiziert worden; es liesse sich insofern im Übrigen fragen, welche Art von Dokumente gesammelt werden sollen und welche Wirkungen ihrer anschliessenden Publikation oder Nicht-Publikation zukommen würde. Trotzdem lässt sich daraus entnehmen, dass beide Länder davon ausgehen, dass nicht nur seit Gründung der Sowjetunion neu geschlossene Abkommen weiter gelten sollen, sondern gegebenenfalls ebenso frühere (seit 1815) zustande gekommene Vereinbarungen, sofern sie bei Auflösung der Sowjetunion noch existierten. Ergänzend sei bemerkt, dass sich hier keine Fragen zum territorialen Geltungsbereich stellen, da die Beschwerdeführerin aus Kiew stammt und sich diese Stadt bereits bei Inkrafttreten des Niederlassungsvertrages im Herrschaftsgebiet des russischen Zarenreichs befand.
4. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hält das Bundesamt für Migration ohne weitere Ausführungen fest, es fänden sich keine Hinweise, wonach der in der Systematischen Rechtssammlung des Bundesrechts nicht publizierte Niederlassungsvertrag mit Russland noch gültig sei.
4.1 Seitens der Schweiz wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland bisher nicht gekündigt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, ist es für die Weitergeltung von Staatsverträgen unerheblich, ob sie in die Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) oder zuvor in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen von 1848-1947 (BS) aufgenommen worden sind. Beiden Sammlungen ist für Staatsverträge (anders als für Bundesgesetze) zu keinem Zeitpunkt eine so genannte negative Rechtskraft in dem Sinne zugekommen, dass dort nicht enthaltene Staatsverträge als aufgehoben gelten (vgl. BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; BS 1 S. VI und BS 11 S. VIII; Ergänzungsbotschaft zum Rechtskraftgesetz, BBl 1 BGE 948 I 800; AS 1951 S. 1151 f.; Botschaft über die Veröffentlichung einer neuen Bereinigten Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Bundes, BBl 1 BGE 965 I 320 f.; AS 1967 S. 17 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, BBl 1 BGE 983 III 444; Vorwort zur SR des Bundeskanzlers Huber vom November 1974).
4.2
4.2.1 Gemäss in der Amtlichen Sammlung von 1917 (AS XXXIII [1917] S. 954 f.) abgedruckter Mitteilung der Schweizerischen Bundeskanzlei wurde der Niederlassungsvertrag durch Note der russischen Gesandtschaft in Bern vom 2. November 1917 gekündigt; demnach würde der Vertrag gemäss seinem Art. 12 nach Ablauf eines Jahres erlöschen, falls inzwischen keine Verlängerung erfolge. Im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Geschäftsführung im Jahre 1917 wurde alsdann festgehalten, durch eine Note vom 11./24. Oktober 1917 habe die russische Regierung den Vertrag gekündigt (BBl 1918 II 3). Im Bericht des Bundesrates für das Folgejahr wurde ausgeführt, der Vertrag mit Russland, den Kerensky gekündigt habe, sei dieses Jahr abgelaufen; die vom Eidgenössischen Politischen Departement zum Zwecke einer Verlängerung angebahnten Unterhandlungen seien durch die politischen Ereignisse in Russland unterbrochen worden (BBl 1919 II 242; vgl. dort auch S. 690 f.). Im Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 wurde unter den Rechtsakten des Jahres 1872 der Niederlassungsvertrag zwar noch genannt, jedoch mit dem Hinweis auf die in der AS XXXIII S. 954 erwähnte Note vom 2. November 1917 (BS 15 S. 99).
4.2.2 In einer internen Mitteilung vom 6. Januar 1920 hatte das Eidgenössische Politische Departement gegenüber dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement allerdings erklärt, die von der Regierung Kerensky ausgesprochene Kündigung des Niederlassungsvertrages werde als nichtig betrachtet, da sie von einer von der Schweiz nicht anerkannten Regierung stamme. Der Vertrag könne in Bezug auf die sowjetische Regierung als suspendiert gelten, keineswegs aber als aufgehoben (abgedruckt in: PAUL GUGGENHEIM et al., Répertoire suisse de droit international public, Basel 1975, Bd. 1, S. 160 Rz. 1.77).
4.2.3 Es fragt sich demnach, ob die Kündigung aus dem Jahre 1917 zum Erlöschen des Niederlassungsvertrages geführt hat. Zwar sind die politischen Behörden allein zuständig, einen Staatsvertrag zu kündigen (BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.). Die Gerichte entscheiden hingegen selbständig über die Rechtsfrage, ob ein Staatsvertrag noch gilt (BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; 78 I 124 E. 3 S. 130).
In einem Urteil vom 10. Dezember 1924 hatte das Bundesgericht ausgeführt, die Nichtanerkennung der sowjetischen Regierung habe zur Folge, dass dieser Regierung auf internationaler Ebene nicht die Handlungsfähigkeit zukomme, Russland gegenüber der Schweiz zu vertreten (BGE 50 II 507 S. 512). Demnach werden Akte nicht anerkannter ausländischer Regierungen gegenüber der Schweiz als nichtig behandelt (vgl. EDUARD ZELLWEGER, Die völkerrechtliche Anerkennung nach schweizerischer Staatenpraxis, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Bd. 11/1954, S. 24; anders in Bezug auf die Wirkungen der sowjetrussischen Gesetzgebung: BGE 51 II 259; 52 I 218; 54 II 225; 60 I 67; vgl. auch PETER STIERLIN, Die Rechtsstellung der nichtanerkannten Regierung im Völkerrecht, Diss. Zürich 1940, S. 91 ff.).
4.2.4 Unter dem Druck der so genannten Februarrevolution vom 12. März 1917 (27. Februar nach dem russischen Kalender) verzichtete der damalige russische Zar am 15. März 1917 auf den Thron. In der Folge wurde eine provisorische Regierung unter Ministerpräsident Georgi Fürst Lwow gebildet, die über ihren Geschäftsträger in der Schweiz das Eidgenössische Politische Departement mit Note vom 19. März 1917 entsprechend informierte. Hierauf befasste sich der Bundesrat in seiner Sitzung vom 24. März 1917 erstmals mit der Frage der Anerkennung der neuen revolutionären Regierung in Russland (bei PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 468 Rz. 3.62, und HEINZ KLARER, a.a.O., S. 104 f. auszugsweise wiedergegebenes Dokument). Er beschloss, geschäftliche Beziehungen zur provisorischen Regierung aufzunehmen. Von einer formellen Anerkennung nahm er damals "im Hinblick auf die provisorischen Verhältnisse" aber ausdrücklich Abstand.
4.2.5 Auch wenn die Schweiz "geschäftliche" Beziehungen zur ersten provisorischen Regierung aufgenommen hatte, ging sie zunächst davon aus, dass sie die Letztere nicht formell bzw. de iure anerkannt hatte. Wegen der provisorischen Verhältnisse wollte sie mit einer formellen Anerkennung zuwarten. Dementsprechend erkannte sie auch nie offiziell den neuen Vertreter in Bern an, den die provisorische Regierung Ende März 1917 zur Ablösung des bisherigen russischen Geschäftsträgers entsandt hatte (DIETRICH DREYER, Schweizer Kreuz und Sowjetstern, 1989, S. 14 f.). Es erwies sich in der Folge, dass die erste provisorische Regierung keine feste Grundlage zu schaffen vermochte, die Gewähr für ihre Dauerhaftigkeit bot; sie konnte sich weder effektiv noch endgültig durchsetzen. Im Juli 1917 wurde Alexander Kerensky neuer Ministerpräsident der provisorischen Regierung in Petrograd; im September 1917 proklamierte er die Republik Russland. In der Zwischenzeit hatte sich eine Doppelherrschaft der provisorischen Regierung und des Petrograder Arbeiter- und Soldatensowjets etabliert. Die provisorische Regierung verlor immer mehr an Ansehen und Autorität. Schliesslich nahmen die Bolschewiken anlässlich der so genannten Oktoberrevolution am 7. November 1917 (25. Oktober nach dem russischen Kalender) alle wichtigen Zentren Petrograds ein und setzten die Mitglieder der provisorischen Regierung ab. Hierauf wurde ein Rat der Volkskommissare unter Vorsitz Lenins (als neue provisorische Arbeiter- und Bauernregierung) eingesetzt. Kerensky tauchte unter und floh 1918 ins Ausland.
4.2.6 Damit waren die Voraussetzungen für eine formelle Anerkennung der ab Juli 1917 von Alexander Kerensky geführten Regierung nicht gegeben (vgl. allgemein: EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 12; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Berlin 1989, S. 190 und 195; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 263 f. Rz. 13-17 und S. 273 f. Rz. 39-43). Nach dem Gesagten erscheint die Schlussfolgerung des Eidgenössischen Politischen Departements in der Mitteilung vom 6. Januar 1920 (vgl. E. 4.2.2 hiervor) als verständlich (vgl. auch EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 25 lit. g). In eine ähnliche Richtung mag auch der Bericht des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements aus dem Jahre 1919 stossen, wonach eine klare Bestätigung der Kündigung von den späteren Regierungen nicht erlangt werden konnte (vgl. BBl 1919 II 690 f., aber mit einer E. 3.2 hievor widersprechenden Schlussfolgerung).
Allerdings ist es während der gesamten Sowjetzeit zu keiner Aktualisierung des Niederlassungsvertrags gekommen. Ende 1918 wurden gar die (damals ohnehin schon prekären) Kontakte zwischen der Schweiz und der Sowjetregierung abgebrochen, als der Bundesrat im Zusammenhang mit Unruhen im Lande die Sowjetmission in Bern zum Verlassen des Landes aufforderte (vgl. WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1, Frauenfeld 1930, S. 191 f., N. 81; PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 472 ff. Rz. 3.66 und 3.67). Doch auch als sich die diplomatischen Beziehungen später wieder normalisierten und die Schweiz die Sowjetunion sowie ihre Regierung anerkannt hatte (vor allem ab 1946; vgl. HEINZ KLARER, a.a.O., S. 105 ff.; EDGAR BONJOUR, Geschichte der schweizerischen Neutralität, Basel 1965 ff., Bd. 2 S. 686-707, Bd. 3 S. 360-376, Bd. 5 S. 373-425, Bd. 9 S. 324-370), berief sich keiner der beiden Staaten je gegenüber dem anderen auf den Niederlassungsvertrag von 1872. Dementsprechend wird er im Gegensatz zum Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 auch im Notenaustausch vom 2. September 1993 zwischen Russland und der Schweiz betreffend die mit der Sowjetunion abgeschlossenen bilateralen Verträge nicht namentlich erwähnt. Ausserdem wurde der Niederlassungsvertrag im 1955 erschienenen Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 (BS 15 S. 99) zusammen mit dem Hinweis (in AS XXXIII [1917] S. 954) auf die Note der russischen Gesandtschaft vom 2. November 1917, mit welcher die Kündigung ausgesprochen worden war, aufgeführt. Eine spätere Klarstellung im Sinne der erwähnten internen Mitteilung des Eidgenössischen Politischen Departements vom 6. Januar 1920 erfolgte nicht. Ebenso wenig ist eine Verständigung mit der sowjetischen Regierung hierzu bekannt geworden. Vielmehr wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland in den Verzeichnissen der in Kraft stehenden bzw. nach Art. 14 ANAV zu berücksichtigenden Niederlassungsverträge in der Folge nicht mehr aufgeführt (Vertrag noch erwähnt bei PAUL MARX, Systematisches Register zu den geltenden Staatsverträgen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Kantone mit dem Ausland, Zürich 1918, S. 368; sodann nicht mehr erwähnt unter anderem bei: WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 4, Frauenfeld 1931, S. 365 f., N. 1859; MAX RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 156; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 553; Bundesamt für Migration, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen], Anhang 0/1, letzte Änderung der Liste am 8. Juli 2003).
4.2.7 Demzufolge hat der Niederlassungsvertrag zumindest als weiterhin suspendiert zu gelten, wenn er nicht sogar als erloschen zu betrachten ist (etwa durch nachträgliche Anerkennung der Regierung Kerensky und ihrer Akte). Darüber werden sich die zuständigen Stellen Klarheit zu verschaffen haben (vgl. in diese Richtung zum Teil auch das vom Ständerat angenommene Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f., und Ziff. 4 des erwähnten Notenaustauschs vom 31. Juli/4. August 1997, siehe oben E. 3.5.3). Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer derzeit jedenfalls nicht auf den mit Russland geschlossenen Niederlassungsvertrag von 1872 berufen und haben somit keinen Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel. Mit Blick auf das oben in Erwägung 1 Ausgeführte tritt das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach nicht ein. Etwaige im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde zu behandelnde Rügen wurden nicht erhoben (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; BGE 127 II 161 E. 3b S. 167).
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Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Art. 4, 6, 8 Abs. 1 und 3 ANAG; Art. 14 Abs. 1, 3 und 4 ANAV; Niederlassungs- und Handelsvertrag vom 26./ 14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und Russland; Ableitung eines Anspruchs auf Kantonswechsel aus einem Niederlassungsvertrag; Sukzession der Ukraine in bilaterale Verträge der Sowjetunion bzw. des zaristischen Russlands. Prüfung im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen, ob ein in der Schweiz niedergelassener Ausländer grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel aus einem Niederlassungsvertrag hat (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung; E. 1 und 2).
Auswirkungen der Wandlung des Zarenreichs zur Sowjetunion auf bilaterale Verträge (E. 3.3). Sukzession der Ukraine in die zwischen der Schweiz und der Sowjetunion geltenden bilateralen Vereinbarungen (E. 3.4 und 3.5).
Folgen der Kündigung des Niederlassungs- und Handelsvertrag vom 26./ 14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und Russland durch eine provisorische russische Regierung im Jahre 1917 (E. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 66
Die ukrainische Staatsangehörige X. (geb. 1970) heiratete 1996 einen in der Schweiz lebenden Türken. Aus dieser Ehe ging der Sohn Y. (geb. 2000) hervor, welcher in die Niederlassungsbewilligung des Vaters für den Kanton St. Gallen einbezogen wurde und die Staatsangehörigkeit der Mutter erhielt. X. ist seit Mai 2003 ebenfalls im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen. Wegen ehelicher Probleme begab sich X. im Sommer 2003 in ein Frauenhaus im Kanton Zürich. Anfang 2004 wurde der Sohn Y. eheschutzrichterlich unter ihre Obhut gestellt.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich lehnte es in der Folge jedoch ab, X. und Y. eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen, und forderte sie auf, das Kantonsgebiet zu verlassen. Den hiergegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 8. September 2004 ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Mai 2005 nicht ein.
X. und Y. haben am 17. Juni 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kantonswechsel zu bewilligen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, welche aufgrund einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG entsprechenden kantonalen Zugangsregelung auf das bei ihr erhobene Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es bestehe ein Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel bzw. auf die anbegehrte Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, weswegen das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf das (anspruchsabhängige) kantonale Rechtsmittel nicht eingetreten sei, ist ihre Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Da die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorhandensein eines Rechtsanspruches abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen), ist diese Frage im Rahmen der Eintretenserwägungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2 Ingress).
2.
2.1 Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde des Kantons steht, in den er neu zuziehen will (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 127 II 177 E. 2a S. 179 f.; BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4).
Allerdings kann sich ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (BGE 127 II 177 E. 2b S. 180; BGE 123 II 145 E. 2b S. 149).
2.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen zwischen Russland und der Schweiz am 26./14. Dezember 1872 abgeschlossenen Niederlassungs- und Handelsvertrag (abgedruckt in AS XI [1872-1874] 376 und BBl 1873 III 91; im Folgenden: Niederlassungsvertrag). Dieser enthält in seinem Art. 1 folgende Regelung:
"(1) Zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem russischen Kaiserreich soll gegenseitige Niederlassungs- und Handelsfreiheit bestehen. Die Schweizerbürger dürfen auf dem Gebiete des russischen Kaiserreichs unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse sich aufhalten, wie die russischen Staatsangehörigen; ebenso dürfen die Unterthanen Seiner Majestät des Kaisers aller Reussen sich in jedem schweizerischen Kanton unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse aufhalten wie die Bürger der andern schweizerischen Kantone.
(2) Infolge dessen können die Bürger und die Unterthanen jedes der beiden kontrahirenden Staaten, sowie ihre Familien, wenn sie den Gesezen des Landes nachkommen, in jedem Theile des Staatsgebietes des Andern frei eintreten, sich aufhalten, wohnen und sich niederlassen. (...)
(3) Dabei bleibt indessen verstanden, dass die vorstehenden Bestimmungen den in jedem der beiden Staaten bestehenden besondern Gesezen, Verfügungen und Reglementen über Handel, Industrie und Polizei, die auf alle Fremden überhaupt ihre Anwendung finden, keinen Eintrag thun."
Die obigen Grundsätze entsprechen denjenigen, welche die Schweiz damals in gleichartigen Verträgen mit anderen europäischen Staaten vereinbarte (vgl. Botschaft vom 10. Juli 1873 zum erwähnten Vertrag, in: BBl 1873 III 89).
2.3 Seit dem Ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen grundsätzlich, und meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigen Einverständnis restriktiv ausgelegt. Sie werden nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen, was hier der Fall ist. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff.; BGE 111 Ib 169 E. 2 S. 171 f.; BGE 110 Ib 63 E. 2a S. 66; BGE 108 Ib 125 E. 2b S. 128; BGE 106 Ib 125 E. 2b S. 128, mit Hinweisen; vgl. auch WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1978/1979, S. 122 ff. und 253 ff.; HELEN KELLER, Rezeption des Völkerrechts, Berlin etc. 2003, S. 671 f.; BBl 1 BGE 924 II 495 ff.; Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f.). Trotz eingeschränkter Tragweite könnten die Beschwerdeführer, die bereits über eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen verfügen, demnach einen Anspruch auf Kantonswechsel aus diesem Abkommen ableiten.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht indessen sinngemäss davon aus, dass der Niederlassungsvertrag aktuell in Bezug auf die Ukraine und ihre Staatsangehörigen keine Anwendung finde. Daher gelangt es zum Schluss, dass die Beschwerdeführer keine Anspruchsbasis für einen Kantonswechsel haben. Zu prüfen ist somit, ob der Vertrag heute - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - für das Begehren der Beschwerdeführer noch Geltung beanspruchen kann.
3.2 Das Verwaltungsgericht verweist darauf, dass Weissrussland, die Ukraine und Russland zwar am 8. Dezember 1991 im Minsker Abkommen über die Gründung der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS) erklärt hätten, deren Teilnehmer würden das Einhalten der internationalen Verpflichtungen gewährleisten, die für sie aus den Verträgen der früheren Sowjetunion flössen. In der Deklaration von Alma-Ata vom 21. Dezember 1991, anlässlich derer sich auch zentralasiatische Staaten der GUS anschlossen, sei diese Erklärung um den Passus "in Übereinstimmung mit ihren Verfassungsprozeduren" ergänzt worden (französische Übersetzungen der Erklärungen von Minsk und Alma-Ata in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, L'indépendance de l'Ukraine, Studia Diplomatica Bd. 46, Brüssel 1993, S. 366 und 375 f.). Am 20. März 1992 hätten die Staatschefs der GUS (ausser jenem Turkmenistans) anerkannt, deren Mitglieder seien Rechte- und Pflichtennachfolger der ehemaligen Sowjetunion; sie hätten eine Kommission zwecks Durchführung von Verhandlungen sowie Vorbereitung von Vorschlägen eingesetzt, um Fragen der Rechtsnachfolge zu entscheiden (hierzu THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 52, Heidelberg 1992, S. 673 f.). Daraus schliesst das Verwaltungsgericht unter Berufung auf zwei Bundesgerichtsentscheide (BGE 123 II 511 E. 5d S. 518 f.; Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f/bb), dass es einer speziellen Annahme der Verträge durch die Nachfolgestaaten nach Einholung der verfassungsrechtlich notwendigen Zustimmung bedürfe. Eine entsprechende Anfrage beim Bundesamt für Migration sei hierzu ergebnislos verlaufen. Daher sei davon auszugehen, dass "die Ukraine den Niederlassungsvertrag mit Russland - wenn er denn überhaupt noch besteht - nicht sonst wie ausdrücklich oder stillschweigend übernehmen" wolle.
3.3 Wie das Verwaltungsgericht zunächst richtig angenommen hat, hat der Niederlassungsvertrag nicht bereits infolge der revolutionären Wandlung des Zarenreichs zur Sowjetunion seine Gültigkeit verloren. Veränderungen in der Regierungsform und inneren Organisation eines Staates haben grundsätzlich keinen Einfluss auf seine völkerrechtlichen Rechte und Pflichten und heben die Rechte und Pflichten aus von ihm abgeschlossenen Staatsverträgen nicht auf; sie geben dem anderen Vertragsstaat allenfalls ein Recht zum Rücktritt (vgl. BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 244 f.; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge, Habilitationsschrift Göttingen 1996, S. 59; HEINZ KLARER, Die schweizerische Praxis der völkerrechtlichen Anerkennung, Diss. Zürich 1980, S. 353; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln 1997, S. 142 N. 674; NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7. Aufl., Paris 2002, S. 417 N. 273; Anmerkung von GEORGES DROZ, in: Revue critique de droit international privé 1967 S. 78).
3.4
3.4.1 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 und für die Ukraine am 13. Juni 1986 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können. In
BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neu entstandene Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (ebenso BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53, BGE 120 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123, BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190; anders noch in BGE 78 I 124 E. 4 S. 131). Inzwischen ist am 6. November 1996 die Wiener Konvention vom 22. August 1978 über die Staatennachfolge in Verträge in Kraft getreten. Die Ukraine gehört zu den Unterzeichnerstaaten, die Schweiz hat sich diesem Übereinkommen hingegen bislang nicht angeschlossen. Dieses Übereinkommen enthält in Art. 24 eine der zuvor zitierten Praxis des Bundesgerichts vergleichbare Regelung (vgl. BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 f.). Bei Staatennachfolge infolge der Teilung eines Staates sieht Art. 34 dieses Übereinkommens hingegen grundsätzlich ein automatisches Eintreten in die bereits bestehenden Verträge vor.
3.4.2 In Bezug auf die Ukraine hatte das Bundesgericht in einem Urteil vom 16. Januar 1996 (1A.249/1995, E. 2) ausgeführt, der um die Auslieferung ersuchende Staat (die Ukraine) habe sich nicht auf den am 17. November 1873 zwischen der Schweiz und Russland abgeschlossene Auslieferungsvertrag (SR 0.353.977.2; BS 12 S. 251) berufen. Da die Fortgeltung dieses Abkommens für das Gebiet der Ukraine bisher weder ausdrücklich noch konkludent bestätigt worden sei, sei davon auszugehen, dass das Abkommen bezüglich dieses Staates nicht mehr gelte (Urteilserwägung publiziert bei LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1996, SZIER 1997 S. 685; vgl. zu dieser Praxis im Auslieferungsrecht bei Staatennachfolge: BGE 111 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 105 Ib 286 E. 1d S. 291). Diese Rechtsprechung zum Auslieferungsrecht kann allerdings nicht vorbehaltlos auf den vorliegenden Fall übertragen werden. In Auslieferungsverfahren treten Landesbehörden beider Vertragsstaaten auf, hier hingegen nicht, so dass nur auf das Verhalten des anderen Staates ausserhalb des zu beurteilenden Verfahrens abgestellt werden kann.
3.5 Ob die in Erwägung 3.3 erwähnten Erklärungen der Ukraine für eine Nachfolge in die bilateralen Verträge mit der Schweiz genügen, was das Verwaltungsgericht verneint hat, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. die nicht einheitliche Literatur dazu: ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Habilitationsschrift Heidelberg 1999, Berlin etc. 2000, S. 372 ff., insbes. S. 376, 378 f. und 421 f.; THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], a.a.O., S. 675; ders., Ausgewählte Fragen der Staatensukzession im Kontext der Auflösung der UdSSR, in: Archiv des Völkerrechts 32/1994 S. 99 ff., insbes. S. 113; ders., Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Ulrich Fastenrath et al. [Hrsg.], Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heidelberg 1996, S. 63-66; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 242-244 und 252-255; CLAUDIA WILLERSHAUSEN, Zerfall der Sowjetunion, Diss. Marburg 2002, S. 324 ff.; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 78 ff. und 215 ff.; vgl. Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f nicht publ. in BGE 126 II 212). Offenbar sind die Europäische Gemeinschaft, Deutschland, die USA, Grossbritannien, Italien, die Slowakei, Tschechien und Österreich in der Praxis von einer (zumindest vorübergehenden) Weitergeltung bilateraler Verträge der Sowjetunion für GUS-Staaten ausgegangen, während Frankreich eher dem Prinzip der tabula rasa zuneigt und verlangt, dass der neue Staat und Frankreich zunächst Erklärungen zur Übernahme der bilateralen Verträge abgeben müssen (vgl. MICHAEL SILAGI, a.a.O., S. 89 ff., insbes. S. 93 f.; BRIGITTE STERN, a.a.O., S. 314-321; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 400 ff.). Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Folgendes in seine Ausführungen nicht einbezogen:
3.5.1 Nach dem Zerfall der Sowjetunion hat die Schweiz die Ukraine am 23. Dezember 1991 anerkannt (CHARLES-EDOUARD HELD, Quelques réflexions relatives à la pratique récente de la Suisse concernant la reconnaissance de nouveaux Etats, SZIER 1994 S. 232). Das Parlament der Ukraine hat bereits zuvor am 22. September 1991 ein "Gesetz über die Nachfolge der Ukraine" erlassen (französische Übersetzung in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 354 f.). Nach Art. VII dieses Gesetzes ist die Ukraine in Bezug auf die Rechte und Pflichten aus internationalen Abkommen, die von der Sowjetunion abgeschlossen worden sind, Rechtsnachfolgerin, soweit sie nicht im Widerspruch zur Verfassung der Ukraine und zu den Interessen der Republik stehen. Das hielt das ukrainische Parlament auch nochmals in einem "offenen Brief an die Parlamente und Völker der Erde" vom 5. Dezember 1991 fest (ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 164).
3.5.2 In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Während dessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (Dokument in französischer Sprache auszugsweise publiziert in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709 f.). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen (auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1993, SZIER 1994 S. 611; ähnlich die weitere Note vom 4. April 1995, auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 619; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, a.a.O., S. 88 ff., insbes. S. 97 f. bezüglich der Schweiz; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 416 f.).
Ohne hierauf ausdrücklich Bezug zu nehmen, äusserte sich das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2005 gegenüber dem Verwaltungsgericht noch ähnlich: Es könnten hinsichtlich der heutigen Geltung des Niederlassungsvertrages mit Russland zwar Vorbehalte angebracht werden; diese rechtfertigten es zum heutigen Zeitpunkt jedoch nicht, die Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit dieses Vertrages auszuschliessen; der Niederlassungsvertrag gelte dabei auch für die Folgestaaten, so also insbesondere auch für die Ukraine.
3.5.3 Alsdann haben die Schweiz und die Ukraine am 31. Juli und 4. August 1997 - nach dem erwähnten Urteil 1A.249/1995 vom 16. Januar 1996 (vgl. oben E. 3.4.2) - Noten ausgetauscht (Titel französisch: Echange de notes entre la Suisse et l'Ukraine confirmant le maintien en vigueur et l'application de certains accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l'URSS). In der Note der Schweiz vom 31. Juli 1997 (Nr. 013/58-488), in welcher auch seitens der Schweiz ausdrücklich festgehalten wird, die Ukraine sei ein Nachfolgestaat der Sowjetunion (UdSSR), heisst es:
"Le Département fédéral des affaires étrangères présente ses compliments à l'Ambassade de l'Ukraine et, considérant qu'à la suite de la disparition de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques l'Ukraine est un Etat successeur de l'ex-URSS, se réfère aux entretiens d'experts qui ont eu lieu à Berne, le 21 mai 1997 au sujet de la succession aux traités bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques et a l'honneur de lui proposer que les accords suivants demeurent en vigueur dans le cadre des relations bilatérales entre la Suisse et l'Ukraine:
1.-3. (...)
[Unter den Ziff. 1 bis 3 sowie 5 bis 7 werden verschiedene zwischen der Schweiz und der Sowjetunion von 1966 bis 1990 getroffene Vereinbarungen aufgeführt.]
4. Echange de lettres du 1er décembre 1990 relatif à l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en Union des Républiques Socialistes Soviétiques sur le développement des relations bilatérales entre 1815 et 1955, entré en vigueur le 1er décembre 1990.
5.-7. (...)"
Die Botschaft der Ukraine in Bern antwortete dem Eidgenössischen Department für Auswärtige Angelegenheiten hierzu am 4. August 1997:
"L'Ambassade de l'Ukraine a l'honneur de notifier au Département que ce qui précède rencontre l'agrément des autorités ukrainiennes, et que la Note du Département ainsi que la présente réponse constituent la confirmation du maintien en vigueur des Accords susmentionnés dans les relations entre l'Ukraine et la Suisse."
Im erwähnten Notenaustausch vom 1. Dezember 1990 zwischen der Schweiz und der Sowjetunion war Folgendes festgehalten worden (an den damaligen sowjetischen Aussenminister Schewardnadse gerichtetes Schreiben):
"Suite à l'échange de vues entre divers représentants de nos pays respectifs sur la possibilité de l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en URSS, concernant les rapports entre nos deux pays, j'ai l'honneur de communiquer à Votre Excellence ce qui suit:
I. Le Département fédéral des affaires étrangères de la Confédération Suisse, en étroite collaboration avec le Département fédéral de l'intérieur, et le Ministère des affaires étrangères de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques en étroite collaboration avec la Direction principale des archives auprès du Conseil des Ministres de l'URSS, conviennent de préparer en commun un recueil de documents sur le développement de leurs relations bilatérales et de le publier en Suisse et en URSS. La période couverte par cette publication s'étend de 1815 à 1955.
II. (...) Les documents qui se trouvent dans les archives des deux pays seront étudiés et sélectionnés par les autorités compétentes et par les chercheurs des deux pays respectifs. Les deux parties s'efforceront de proposer pour le recueil non seulement des documents déjà publiés, mais en premier lieu des documents inédits.
III. - V. (...)"
3.5.4 Nach dem Gesagten - vor allem mit Blick auf das ukrainische Gesetz vom 22. September 1991 (vgl. E. 3.5.1 zuvor) - will die Ukraine entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts prinzipiell in die zwischen der Schweiz und der Sowjetunion geltenden bilateralen Vereinbarungen eintreten. Zwar ist die Sammlung von Dokumenten über die Entwicklung der bilateralen Beziehungen zwischen 1815 (also auch in Bezug auf das russische Zarenreich) und 1955, wie sie im erwähnten Notenaustausch vom 31. Juli/4. August 1997 vorgesehen ist (vgl. E. 3.5.3 zuvor), bisher nicht erstellt und publiziert worden; es liesse sich insofern im Übrigen fragen, welche Art von Dokumente gesammelt werden sollen und welche Wirkungen ihrer anschliessenden Publikation oder Nicht-Publikation zukommen würde. Trotzdem lässt sich daraus entnehmen, dass beide Länder davon ausgehen, dass nicht nur seit Gründung der Sowjetunion neu geschlossene Abkommen weiter gelten sollen, sondern gegebenenfalls ebenso frühere (seit 1815) zustande gekommene Vereinbarungen, sofern sie bei Auflösung der Sowjetunion noch existierten. Ergänzend sei bemerkt, dass sich hier keine Fragen zum territorialen Geltungsbereich stellen, da die Beschwerdeführerin aus Kiew stammt und sich diese Stadt bereits bei Inkrafttreten des Niederlassungsvertrages im Herrschaftsgebiet des russischen Zarenreichs befand.
4. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hält das Bundesamt für Migration ohne weitere Ausführungen fest, es fänden sich keine Hinweise, wonach der in der Systematischen Rechtssammlung des Bundesrechts nicht publizierte Niederlassungsvertrag mit Russland noch gültig sei.
4.1 Seitens der Schweiz wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland bisher nicht gekündigt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, ist es für die Weitergeltung von Staatsverträgen unerheblich, ob sie in die Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) oder zuvor in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen von 1848-1947 (BS) aufgenommen worden sind. Beiden Sammlungen ist für Staatsverträge (anders als für Bundesgesetze) zu keinem Zeitpunkt eine so genannte negative Rechtskraft in dem Sinne zugekommen, dass dort nicht enthaltene Staatsverträge als aufgehoben gelten (vgl. BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; BS 1 S. VI und BS 11 S. VIII; Ergänzungsbotschaft zum Rechtskraftgesetz, BBl 1 BGE 948 I 800; AS 1951 S. 1151 f.; Botschaft über die Veröffentlichung einer neuen Bereinigten Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Bundes, BBl 1 BGE 965 I 320 f.; AS 1967 S. 17 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, BBl 1 BGE 983 III 444; Vorwort zur SR des Bundeskanzlers Huber vom November 1974).
4.2
4.2.1 Gemäss in der Amtlichen Sammlung von 1917 (AS XXXIII [1917] S. 954 f.) abgedruckter Mitteilung der Schweizerischen Bundeskanzlei wurde der Niederlassungsvertrag durch Note der russischen Gesandtschaft in Bern vom 2. November 1917 gekündigt; demnach würde der Vertrag gemäss seinem Art. 12 nach Ablauf eines Jahres erlöschen, falls inzwischen keine Verlängerung erfolge. Im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Geschäftsführung im Jahre 1917 wurde alsdann festgehalten, durch eine Note vom 11./24. Oktober 1917 habe die russische Regierung den Vertrag gekündigt (BBl 1918 II 3). Im Bericht des Bundesrates für das Folgejahr wurde ausgeführt, der Vertrag mit Russland, den Kerensky gekündigt habe, sei dieses Jahr abgelaufen; die vom Eidgenössischen Politischen Departement zum Zwecke einer Verlängerung angebahnten Unterhandlungen seien durch die politischen Ereignisse in Russland unterbrochen worden (BBl 1919 II 242; vgl. dort auch S. 690 f.). Im Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 wurde unter den Rechtsakten des Jahres 1872 der Niederlassungsvertrag zwar noch genannt, jedoch mit dem Hinweis auf die in der AS XXXIII S. 954 erwähnte Note vom 2. November 1917 (BS 15 S. 99).
4.2.2 In einer internen Mitteilung vom 6. Januar 1920 hatte das Eidgenössische Politische Departement gegenüber dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement allerdings erklärt, die von der Regierung Kerensky ausgesprochene Kündigung des Niederlassungsvertrages werde als nichtig betrachtet, da sie von einer von der Schweiz nicht anerkannten Regierung stamme. Der Vertrag könne in Bezug auf die sowjetische Regierung als suspendiert gelten, keineswegs aber als aufgehoben (abgedruckt in: PAUL GUGGENHEIM et al., Répertoire suisse de droit international public, Basel 1975, Bd. 1, S. 160 Rz. 1.77).
4.2.3 Es fragt sich demnach, ob die Kündigung aus dem Jahre 1917 zum Erlöschen des Niederlassungsvertrages geführt hat. Zwar sind die politischen Behörden allein zuständig, einen Staatsvertrag zu kündigen (BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.). Die Gerichte entscheiden hingegen selbständig über die Rechtsfrage, ob ein Staatsvertrag noch gilt (BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; 78 I 124 E. 3 S. 130).
In einem Urteil vom 10. Dezember 1924 hatte das Bundesgericht ausgeführt, die Nichtanerkennung der sowjetischen Regierung habe zur Folge, dass dieser Regierung auf internationaler Ebene nicht die Handlungsfähigkeit zukomme, Russland gegenüber der Schweiz zu vertreten (BGE 50 II 507 S. 512). Demnach werden Akte nicht anerkannter ausländischer Regierungen gegenüber der Schweiz als nichtig behandelt (vgl. EDUARD ZELLWEGER, Die völkerrechtliche Anerkennung nach schweizerischer Staatenpraxis, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Bd. 11/1954, S. 24; anders in Bezug auf die Wirkungen der sowjetrussischen Gesetzgebung: BGE 51 II 259; 52 I 218; 54 II 225; 60 I 67; vgl. auch PETER STIERLIN, Die Rechtsstellung der nichtanerkannten Regierung im Völkerrecht, Diss. Zürich 1940, S. 91 ff.).
4.2.4 Unter dem Druck der so genannten Februarrevolution vom 12. März 1917 (27. Februar nach dem russischen Kalender) verzichtete der damalige russische Zar am 15. März 1917 auf den Thron. In der Folge wurde eine provisorische Regierung unter Ministerpräsident Georgi Fürst Lwow gebildet, die über ihren Geschäftsträger in der Schweiz das Eidgenössische Politische Departement mit Note vom 19. März 1917 entsprechend informierte. Hierauf befasste sich der Bundesrat in seiner Sitzung vom 24. März 1917 erstmals mit der Frage der Anerkennung der neuen revolutionären Regierung in Russland (bei PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 468 Rz. 3.62, und HEINZ KLARER, a.a.O., S. 104 f. auszugsweise wiedergegebenes Dokument). Er beschloss, geschäftliche Beziehungen zur provisorischen Regierung aufzunehmen. Von einer formellen Anerkennung nahm er damals "im Hinblick auf die provisorischen Verhältnisse" aber ausdrücklich Abstand.
4.2.5 Auch wenn die Schweiz "geschäftliche" Beziehungen zur ersten provisorischen Regierung aufgenommen hatte, ging sie zunächst davon aus, dass sie die Letztere nicht formell bzw. de iure anerkannt hatte. Wegen der provisorischen Verhältnisse wollte sie mit einer formellen Anerkennung zuwarten. Dementsprechend erkannte sie auch nie offiziell den neuen Vertreter in Bern an, den die provisorische Regierung Ende März 1917 zur Ablösung des bisherigen russischen Geschäftsträgers entsandt hatte (DIETRICH DREYER, Schweizer Kreuz und Sowjetstern, 1989, S. 14 f.). Es erwies sich in der Folge, dass die erste provisorische Regierung keine feste Grundlage zu schaffen vermochte, die Gewähr für ihre Dauerhaftigkeit bot; sie konnte sich weder effektiv noch endgültig durchsetzen. Im Juli 1917 wurde Alexander Kerensky neuer Ministerpräsident der provisorischen Regierung in Petrograd; im September 1917 proklamierte er die Republik Russland. In der Zwischenzeit hatte sich eine Doppelherrschaft der provisorischen Regierung und des Petrograder Arbeiter- und Soldatensowjets etabliert. Die provisorische Regierung verlor immer mehr an Ansehen und Autorität. Schliesslich nahmen die Bolschewiken anlässlich der so genannten Oktoberrevolution am 7. November 1917 (25. Oktober nach dem russischen Kalender) alle wichtigen Zentren Petrograds ein und setzten die Mitglieder der provisorischen Regierung ab. Hierauf wurde ein Rat der Volkskommissare unter Vorsitz Lenins (als neue provisorische Arbeiter- und Bauernregierung) eingesetzt. Kerensky tauchte unter und floh 1918 ins Ausland.
4.2.6 Damit waren die Voraussetzungen für eine formelle Anerkennung der ab Juli 1917 von Alexander Kerensky geführten Regierung nicht gegeben (vgl. allgemein: EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 12; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Berlin 1989, S. 190 und 195; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 263 f. Rz. 13-17 und S. 273 f. Rz. 39-43). Nach dem Gesagten erscheint die Schlussfolgerung des Eidgenössischen Politischen Departements in der Mitteilung vom 6. Januar 1920 (vgl. E. 4.2.2 hiervor) als verständlich (vgl. auch EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 25 lit. g). In eine ähnliche Richtung mag auch der Bericht des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements aus dem Jahre 1919 stossen, wonach eine klare Bestätigung der Kündigung von den späteren Regierungen nicht erlangt werden konnte (vgl. BBl 1919 II 690 f., aber mit einer E. 3.2 hievor widersprechenden Schlussfolgerung).
Allerdings ist es während der gesamten Sowjetzeit zu keiner Aktualisierung des Niederlassungsvertrags gekommen. Ende 1918 wurden gar die (damals ohnehin schon prekären) Kontakte zwischen der Schweiz und der Sowjetregierung abgebrochen, als der Bundesrat im Zusammenhang mit Unruhen im Lande die Sowjetmission in Bern zum Verlassen des Landes aufforderte (vgl. WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1, Frauenfeld 1930, S. 191 f., N. 81; PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 472 ff. Rz. 3.66 und 3.67). Doch auch als sich die diplomatischen Beziehungen später wieder normalisierten und die Schweiz die Sowjetunion sowie ihre Regierung anerkannt hatte (vor allem ab 1946; vgl. HEINZ KLARER, a.a.O., S. 105 ff.; EDGAR BONJOUR, Geschichte der schweizerischen Neutralität, Basel 1965 ff., Bd. 2 S. 686-707, Bd. 3 S. 360-376, Bd. 5 S. 373-425, Bd. 9 S. 324-370), berief sich keiner der beiden Staaten je gegenüber dem anderen auf den Niederlassungsvertrag von 1872. Dementsprechend wird er im Gegensatz zum Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 auch im Notenaustausch vom 2. September 1993 zwischen Russland und der Schweiz betreffend die mit der Sowjetunion abgeschlossenen bilateralen Verträge nicht namentlich erwähnt. Ausserdem wurde der Niederlassungsvertrag im 1955 erschienenen Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 (BS 15 S. 99) zusammen mit dem Hinweis (in AS XXXIII [1917] S. 954) auf die Note der russischen Gesandtschaft vom 2. November 1917, mit welcher die Kündigung ausgesprochen worden war, aufgeführt. Eine spätere Klarstellung im Sinne der erwähnten internen Mitteilung des Eidgenössischen Politischen Departements vom 6. Januar 1920 erfolgte nicht. Ebenso wenig ist eine Verständigung mit der sowjetischen Regierung hierzu bekannt geworden. Vielmehr wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland in den Verzeichnissen der in Kraft stehenden bzw. nach Art. 14 ANAV zu berücksichtigenden Niederlassungsverträge in der Folge nicht mehr aufgeführt (Vertrag noch erwähnt bei PAUL MARX, Systematisches Register zu den geltenden Staatsverträgen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Kantone mit dem Ausland, Zürich 1918, S. 368; sodann nicht mehr erwähnt unter anderem bei: WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 4, Frauenfeld 1931, S. 365 f., N. 1859; MAX RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 156; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 553; Bundesamt für Migration, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen], Anhang 0/1, letzte Änderung der Liste am 8. Juli 2003).
4.2.7 Demzufolge hat der Niederlassungsvertrag zumindest als weiterhin suspendiert zu gelten, wenn er nicht sogar als erloschen zu betrachten ist (etwa durch nachträgliche Anerkennung der Regierung Kerensky und ihrer Akte). Darüber werden sich die zuständigen Stellen Klarheit zu verschaffen haben (vgl. in diese Richtung zum Teil auch das vom Ständerat angenommene Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f., und Ziff. 4 des erwähnten Notenaustauschs vom 31. Juli/4. August 1997, siehe oben E. 3.5.3). Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer derzeit jedenfalls nicht auf den mit Russland geschlossenen Niederlassungsvertrag von 1872 berufen und haben somit keinen Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel. Mit Blick auf das oben in Erwägung 1 Ausgeführte tritt das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach nicht ein. Etwaige im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde zu behandelnde Rügen wurden nicht erhoben (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; BGE 127 II 161 E. 3b S. 167).
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Art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ; art. 4, 6, 8 al. 1 et 3 LSEE; art. 14 al. 1, 3 et 4 RSEE; traité d'établissement et de commerce conclu le 26/14 décembre 1872 entre la Suisse et la Russie; droit de changer de canton déduit d'un traité d'établissement; succession de l'Ukraine dans les accords bilatéraux avec l'Union soviétique, respectivement avec la Russie tsariste. Examen, dans le cadre des conditions de recevabilité, de la question de savoir si un étranger établi en Suisse peut, en principe, déduire d'un traité d'établissement le droit de changer de canton (confirmation de la jurisprudence; consid. 1 et 2).
Effets du remplacement de l'Empire tsariste par l'Union soviétique sur les traités bilatéraux (consid. 3.3). Succession de l'Ukraine dans les traités bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union soviétique (consid. 3.4 et 3.5).
Conséquences de la dénonciation du traité d'établissement et de commerce conclu le 26/14 décembre 1872 entre la Suisse et la Russie notifiée par un gouvernement russe provisoire en 1917 (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 66
Die ukrainische Staatsangehörige X. (geb. 1970) heiratete 1996 einen in der Schweiz lebenden Türken. Aus dieser Ehe ging der Sohn Y. (geb. 2000) hervor, welcher in die Niederlassungsbewilligung des Vaters für den Kanton St. Gallen einbezogen wurde und die Staatsangehörigkeit der Mutter erhielt. X. ist seit Mai 2003 ebenfalls im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen. Wegen ehelicher Probleme begab sich X. im Sommer 2003 in ein Frauenhaus im Kanton Zürich. Anfang 2004 wurde der Sohn Y. eheschutzrichterlich unter ihre Obhut gestellt.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich lehnte es in der Folge jedoch ab, X. und Y. eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen, und forderte sie auf, das Kantonsgebiet zu verlassen. Den hiergegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 8. September 2004 ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Mai 2005 nicht ein.
X. und Y. haben am 17. Juni 2005 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kantonswechsel zu bewilligen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, welche aufgrund einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG entsprechenden kantonalen Zugangsregelung auf das bei ihr erhobene Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es bestehe ein Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel bzw. auf die anbegehrte Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, weswegen das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf das (anspruchsabhängige) kantonale Rechtsmittel nicht eingetreten sei, ist ihre Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Da die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorhandensein eines Rechtsanspruches abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen), ist diese Frage im Rahmen der Eintretenserwägungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2 Ingress).
2.
2.1 Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde des Kantons steht, in den er neu zuziehen will (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 127 II 177 E. 2a S. 179 f.; BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4).
Allerdings kann sich ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (BGE 127 II 177 E. 2b S. 180; BGE 123 II 145 E. 2b S. 149).
2.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen zwischen Russland und der Schweiz am 26./14. Dezember 1872 abgeschlossenen Niederlassungs- und Handelsvertrag (abgedruckt in AS XI [1872-1874] 376 und BBl 1873 III 91; im Folgenden: Niederlassungsvertrag). Dieser enthält in seinem Art. 1 folgende Regelung:
"(1) Zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem russischen Kaiserreich soll gegenseitige Niederlassungs- und Handelsfreiheit bestehen. Die Schweizerbürger dürfen auf dem Gebiete des russischen Kaiserreichs unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse sich aufhalten, wie die russischen Staatsangehörigen; ebenso dürfen die Unterthanen Seiner Majestät des Kaisers aller Reussen sich in jedem schweizerischen Kanton unter den nämlichen Bedingungen und auf dem nämlichen Fusse aufhalten wie die Bürger der andern schweizerischen Kantone.
(2) Infolge dessen können die Bürger und die Unterthanen jedes der beiden kontrahirenden Staaten, sowie ihre Familien, wenn sie den Gesezen des Landes nachkommen, in jedem Theile des Staatsgebietes des Andern frei eintreten, sich aufhalten, wohnen und sich niederlassen. (...)
(3) Dabei bleibt indessen verstanden, dass die vorstehenden Bestimmungen den in jedem der beiden Staaten bestehenden besondern Gesezen, Verfügungen und Reglementen über Handel, Industrie und Polizei, die auf alle Fremden überhaupt ihre Anwendung finden, keinen Eintrag thun."
Die obigen Grundsätze entsprechen denjenigen, welche die Schweiz damals in gleichartigen Verträgen mit anderen europäischen Staaten vereinbarte (vgl. Botschaft vom 10. Juli 1873 zum erwähnten Vertrag, in: BBl 1873 III 89).
2.3 Seit dem Ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen grundsätzlich, und meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigen Einverständnis restriktiv ausgelegt. Sie werden nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen, was hier der Fall ist. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff.; BGE 111 Ib 169 E. 2 S. 171 f.; BGE 110 Ib 63 E. 2a S. 66; BGE 108 Ib 125 E. 2b S. 128; BGE 106 Ib 125 E. 2b S. 128, mit Hinweisen; vgl. auch WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1978/1979, S. 122 ff. und 253 ff.; HELEN KELLER, Rezeption des Völkerrechts, Berlin etc. 2003, S. 671 f.; BBl 1 BGE 924 II 495 ff.; Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f.). Trotz eingeschränkter Tragweite könnten die Beschwerdeführer, die bereits über eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton St. Gallen verfügen, demnach einen Anspruch auf Kantonswechsel aus diesem Abkommen ableiten.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht geht indessen sinngemäss davon aus, dass der Niederlassungsvertrag aktuell in Bezug auf die Ukraine und ihre Staatsangehörigen keine Anwendung finde. Daher gelangt es zum Schluss, dass die Beschwerdeführer keine Anspruchsbasis für einen Kantonswechsel haben. Zu prüfen ist somit, ob der Vertrag heute - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - für das Begehren der Beschwerdeführer noch Geltung beanspruchen kann.
3.2 Das Verwaltungsgericht verweist darauf, dass Weissrussland, die Ukraine und Russland zwar am 8. Dezember 1991 im Minsker Abkommen über die Gründung der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS) erklärt hätten, deren Teilnehmer würden das Einhalten der internationalen Verpflichtungen gewährleisten, die für sie aus den Verträgen der früheren Sowjetunion flössen. In der Deklaration von Alma-Ata vom 21. Dezember 1991, anlässlich derer sich auch zentralasiatische Staaten der GUS anschlossen, sei diese Erklärung um den Passus "in Übereinstimmung mit ihren Verfassungsprozeduren" ergänzt worden (französische Übersetzungen der Erklärungen von Minsk und Alma-Ata in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, L'indépendance de l'Ukraine, Studia Diplomatica Bd. 46, Brüssel 1993, S. 366 und 375 f.). Am 20. März 1992 hätten die Staatschefs der GUS (ausser jenem Turkmenistans) anerkannt, deren Mitglieder seien Rechte- und Pflichtennachfolger der ehemaligen Sowjetunion; sie hätten eine Kommission zwecks Durchführung von Verhandlungen sowie Vorbereitung von Vorschlägen eingesetzt, um Fragen der Rechtsnachfolge zu entscheiden (hierzu THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 52, Heidelberg 1992, S. 673 f.). Daraus schliesst das Verwaltungsgericht unter Berufung auf zwei Bundesgerichtsentscheide (BGE 123 II 511 E. 5d S. 518 f.; Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f/bb), dass es einer speziellen Annahme der Verträge durch die Nachfolgestaaten nach Einholung der verfassungsrechtlich notwendigen Zustimmung bedürfe. Eine entsprechende Anfrage beim Bundesamt für Migration sei hierzu ergebnislos verlaufen. Daher sei davon auszugehen, dass "die Ukraine den Niederlassungsvertrag mit Russland - wenn er denn überhaupt noch besteht - nicht sonst wie ausdrücklich oder stillschweigend übernehmen" wolle.
3.3 Wie das Verwaltungsgericht zunächst richtig angenommen hat, hat der Niederlassungsvertrag nicht bereits infolge der revolutionären Wandlung des Zarenreichs zur Sowjetunion seine Gültigkeit verloren. Veränderungen in der Regierungsform und inneren Organisation eines Staates haben grundsätzlich keinen Einfluss auf seine völkerrechtlichen Rechte und Pflichten und heben die Rechte und Pflichten aus von ihm abgeschlossenen Staatsverträgen nicht auf; sie geben dem anderen Vertragsstaat allenfalls ein Recht zum Rücktritt (vgl. BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 244 f.; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge, Habilitationsschrift Göttingen 1996, S. 59; HEINZ KLARER, Die schweizerische Praxis der völkerrechtlichen Anerkennung, Diss. Zürich 1980, S. 353; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln 1997, S. 142 N. 674; NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7. Aufl., Paris 2002, S. 417 N. 273; Anmerkung von GEORGES DROZ, in: Revue critique de droit international privé 1967 S. 78).
3.4
3.4.1 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 und für die Ukraine am 13. Juni 1986 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können. In
BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neu entstandene Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (ebenso BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53, BGE 120 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123, BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190; anders noch in BGE 78 I 124 E. 4 S. 131). Inzwischen ist am 6. November 1996 die Wiener Konvention vom 22. August 1978 über die Staatennachfolge in Verträge in Kraft getreten. Die Ukraine gehört zu den Unterzeichnerstaaten, die Schweiz hat sich diesem Übereinkommen hingegen bislang nicht angeschlossen. Dieses Übereinkommen enthält in Art. 24 eine der zuvor zitierten Praxis des Bundesgerichts vergleichbare Regelung (vgl. BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 f.). Bei Staatennachfolge infolge der Teilung eines Staates sieht Art. 34 dieses Übereinkommens hingegen grundsätzlich ein automatisches Eintreten in die bereits bestehenden Verträge vor.
3.4.2 In Bezug auf die Ukraine hatte das Bundesgericht in einem Urteil vom 16. Januar 1996 (1A.249/1995, E. 2) ausgeführt, der um die Auslieferung ersuchende Staat (die Ukraine) habe sich nicht auf den am 17. November 1873 zwischen der Schweiz und Russland abgeschlossene Auslieferungsvertrag (SR 0.353.977.2; BS 12 S. 251) berufen. Da die Fortgeltung dieses Abkommens für das Gebiet der Ukraine bisher weder ausdrücklich noch konkludent bestätigt worden sei, sei davon auszugehen, dass das Abkommen bezüglich dieses Staates nicht mehr gelte (Urteilserwägung publiziert bei LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1996, SZIER 1997 S. 685; vgl. zu dieser Praxis im Auslieferungsrecht bei Staatennachfolge: BGE 111 Ib 138 E. 2 S. 141; BGE 105 Ib 286 E. 1d S. 291). Diese Rechtsprechung zum Auslieferungsrecht kann allerdings nicht vorbehaltlos auf den vorliegenden Fall übertragen werden. In Auslieferungsverfahren treten Landesbehörden beider Vertragsstaaten auf, hier hingegen nicht, so dass nur auf das Verhalten des anderen Staates ausserhalb des zu beurteilenden Verfahrens abgestellt werden kann.
3.5 Ob die in Erwägung 3.3 erwähnten Erklärungen der Ukraine für eine Nachfolge in die bilateralen Verträge mit der Schweiz genügen, was das Verwaltungsgericht verneint hat, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. die nicht einheitliche Literatur dazu: ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Habilitationsschrift Heidelberg 1999, Berlin etc. 2000, S. 372 ff., insbes. S. 376, 378 f. und 421 f.; THEODOR SCHWEISFURTH, Vom Einheitsstaat [UdSSR] zum Staatenbund [GUS], a.a.O., S. 675; ders., Ausgewählte Fragen der Staatensukzession im Kontext der Auflösung der UdSSR, in: Archiv des Völkerrechts 32/1994 S. 99 ff., insbes. S. 113; ders., Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Ulrich Fastenrath et al. [Hrsg.], Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heidelberg 1996, S. 63-66; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 242-244 und 252-255; CLAUDIA WILLERSHAUSEN, Zerfall der Sowjetunion, Diss. Marburg 2002, S. 324 ff.; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 78 ff. und 215 ff.; vgl. Urteil 1A.54/2000 vom 3. Mai 2000, E. 6f nicht publ. in BGE 126 II 212). Offenbar sind die Europäische Gemeinschaft, Deutschland, die USA, Grossbritannien, Italien, die Slowakei, Tschechien und Österreich in der Praxis von einer (zumindest vorübergehenden) Weitergeltung bilateraler Verträge der Sowjetunion für GUS-Staaten ausgegangen, während Frankreich eher dem Prinzip der tabula rasa zuneigt und verlangt, dass der neue Staat und Frankreich zunächst Erklärungen zur Übernahme der bilateralen Verträge abgeben müssen (vgl. MICHAEL SILAGI, a.a.O., S. 89 ff., insbes. S. 93 f.; BRIGITTE STERN, a.a.O., S. 314-321; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 400 ff.). Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Folgendes in seine Ausführungen nicht einbezogen:
3.5.1 Nach dem Zerfall der Sowjetunion hat die Schweiz die Ukraine am 23. Dezember 1991 anerkannt (CHARLES-EDOUARD HELD, Quelques réflexions relatives à la pratique récente de la Suisse concernant la reconnaissance de nouveaux Etats, SZIER 1994 S. 232). Das Parlament der Ukraine hat bereits zuvor am 22. September 1991 ein "Gesetz über die Nachfolge der Ukraine" erlassen (französische Übersetzung in: ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 354 f.). Nach Art. VII dieses Gesetzes ist die Ukraine in Bezug auf die Rechte und Pflichten aus internationalen Abkommen, die von der Sowjetunion abgeschlossen worden sind, Rechtsnachfolgerin, soweit sie nicht im Widerspruch zur Verfassung der Ukraine und zu den Interessen der Republik stehen. Das hielt das ukrainische Parlament auch nochmals in einem "offenen Brief an die Parlamente und Völker der Erde" vom 5. Dezember 1991 fest (ROMAIN YAKEMTCHOUK, a.a.O., S. 164).
3.5.2 In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Während dessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (Dokument in französischer Sprache auszugsweise publiziert in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709 f.). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen (auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1993, SZIER 1994 S. 611; ähnlich die weitere Note vom 4. April 1995, auszugsweise abgedruckt in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 619; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, a.a.O., S. 88 ff., insbes. S. 97 f. bezüglich der Schweiz; ANDREAS ZIMMERMANN, a.a.O., S. 416 f.).
Ohne hierauf ausdrücklich Bezug zu nehmen, äusserte sich das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2005 gegenüber dem Verwaltungsgericht noch ähnlich: Es könnten hinsichtlich der heutigen Geltung des Niederlassungsvertrages mit Russland zwar Vorbehalte angebracht werden; diese rechtfertigten es zum heutigen Zeitpunkt jedoch nicht, die Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit dieses Vertrages auszuschliessen; der Niederlassungsvertrag gelte dabei auch für die Folgestaaten, so also insbesondere auch für die Ukraine.
3.5.3 Alsdann haben die Schweiz und die Ukraine am 31. Juli und 4. August 1997 - nach dem erwähnten Urteil 1A.249/1995 vom 16. Januar 1996 (vgl. oben E. 3.4.2) - Noten ausgetauscht (Titel französisch: Echange de notes entre la Suisse et l'Ukraine confirmant le maintien en vigueur et l'application de certains accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l'URSS). In der Note der Schweiz vom 31. Juli 1997 (Nr. 013/58-488), in welcher auch seitens der Schweiz ausdrücklich festgehalten wird, die Ukraine sei ein Nachfolgestaat der Sowjetunion (UdSSR), heisst es:
"Le Département fédéral des affaires étrangères présente ses compliments à l'Ambassade de l'Ukraine et, considérant qu'à la suite de la disparition de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques l'Ukraine est un Etat successeur de l'ex-URSS, se réfère aux entretiens d'experts qui ont eu lieu à Berne, le 21 mai 1997 au sujet de la succession aux traités bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques et a l'honneur de lui proposer que les accords suivants demeurent en vigueur dans le cadre des relations bilatérales entre la Suisse et l'Ukraine:
1.-3. (...)
[Unter den Ziff. 1 bis 3 sowie 5 bis 7 werden verschiedene zwischen der Schweiz und der Sowjetunion von 1966 bis 1990 getroffene Vereinbarungen aufgeführt.]
4. Echange de lettres du 1er décembre 1990 relatif à l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en Union des Républiques Socialistes Soviétiques sur le développement des relations bilatérales entre 1815 et 1955, entré en vigueur le 1er décembre 1990.
5.-7. (...)"
Die Botschaft der Ukraine in Bern antwortete dem Eidgenössischen Department für Auswärtige Angelegenheiten hierzu am 4. August 1997:
"L'Ambassade de l'Ukraine a l'honneur de notifier au Département que ce qui précède rencontre l'agrément des autorités ukrainiennes, et que la Note du Département ainsi que la présente réponse constituent la confirmation du maintien en vigueur des Accords susmentionnés dans les relations entre l'Ukraine et la Suisse."
Im erwähnten Notenaustausch vom 1. Dezember 1990 zwischen der Schweiz und der Sowjetunion war Folgendes festgehalten worden (an den damaligen sowjetischen Aussenminister Schewardnadse gerichtetes Schreiben):
"Suite à l'échange de vues entre divers représentants de nos pays respectifs sur la possibilité de l'édition d'un recueil commun de documents en Suisse et en URSS, concernant les rapports entre nos deux pays, j'ai l'honneur de communiquer à Votre Excellence ce qui suit:
I. Le Département fédéral des affaires étrangères de la Confédération Suisse, en étroite collaboration avec le Département fédéral de l'intérieur, et le Ministère des affaires étrangères de l'Union des Républiques Socialistes Soviétiques en étroite collaboration avec la Direction principale des archives auprès du Conseil des Ministres de l'URSS, conviennent de préparer en commun un recueil de documents sur le développement de leurs relations bilatérales et de le publier en Suisse et en URSS. La période couverte par cette publication s'étend de 1815 à 1955.
II. (...) Les documents qui se trouvent dans les archives des deux pays seront étudiés et sélectionnés par les autorités compétentes et par les chercheurs des deux pays respectifs. Les deux parties s'efforceront de proposer pour le recueil non seulement des documents déjà publiés, mais en premier lieu des documents inédits.
III. - V. (...)"
3.5.4 Nach dem Gesagten - vor allem mit Blick auf das ukrainische Gesetz vom 22. September 1991 (vgl. E. 3.5.1 zuvor) - will die Ukraine entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts prinzipiell in die zwischen der Schweiz und der Sowjetunion geltenden bilateralen Vereinbarungen eintreten. Zwar ist die Sammlung von Dokumenten über die Entwicklung der bilateralen Beziehungen zwischen 1815 (also auch in Bezug auf das russische Zarenreich) und 1955, wie sie im erwähnten Notenaustausch vom 31. Juli/4. August 1997 vorgesehen ist (vgl. E. 3.5.3 zuvor), bisher nicht erstellt und publiziert worden; es liesse sich insofern im Übrigen fragen, welche Art von Dokumente gesammelt werden sollen und welche Wirkungen ihrer anschliessenden Publikation oder Nicht-Publikation zukommen würde. Trotzdem lässt sich daraus entnehmen, dass beide Länder davon ausgehen, dass nicht nur seit Gründung der Sowjetunion neu geschlossene Abkommen weiter gelten sollen, sondern gegebenenfalls ebenso frühere (seit 1815) zustande gekommene Vereinbarungen, sofern sie bei Auflösung der Sowjetunion noch existierten. Ergänzend sei bemerkt, dass sich hier keine Fragen zum territorialen Geltungsbereich stellen, da die Beschwerdeführerin aus Kiew stammt und sich diese Stadt bereits bei Inkrafttreten des Niederlassungsvertrages im Herrschaftsgebiet des russischen Zarenreichs befand.
4. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hält das Bundesamt für Migration ohne weitere Ausführungen fest, es fänden sich keine Hinweise, wonach der in der Systematischen Rechtssammlung des Bundesrechts nicht publizierte Niederlassungsvertrag mit Russland noch gültig sei.
4.1 Seitens der Schweiz wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland bisher nicht gekündigt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, ist es für die Weitergeltung von Staatsverträgen unerheblich, ob sie in die Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) oder zuvor in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen von 1848-1947 (BS) aufgenommen worden sind. Beiden Sammlungen ist für Staatsverträge (anders als für Bundesgesetze) zu keinem Zeitpunkt eine so genannte negative Rechtskraft in dem Sinne zugekommen, dass dort nicht enthaltene Staatsverträge als aufgehoben gelten (vgl. BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; BS 1 S. VI und BS 11 S. VIII; Ergänzungsbotschaft zum Rechtskraftgesetz, BBl 1 BGE 948 I 800; AS 1951 S. 1151 f.; Botschaft über die Veröffentlichung einer neuen Bereinigten Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Bundes, BBl 1 BGE 965 I 320 f.; AS 1967 S. 17 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, BBl 1 BGE 983 III 444; Vorwort zur SR des Bundeskanzlers Huber vom November 1974).
4.2
4.2.1 Gemäss in der Amtlichen Sammlung von 1917 (AS XXXIII [1917] S. 954 f.) abgedruckter Mitteilung der Schweizerischen Bundeskanzlei wurde der Niederlassungsvertrag durch Note der russischen Gesandtschaft in Bern vom 2. November 1917 gekündigt; demnach würde der Vertrag gemäss seinem Art. 12 nach Ablauf eines Jahres erlöschen, falls inzwischen keine Verlängerung erfolge. Im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Geschäftsführung im Jahre 1917 wurde alsdann festgehalten, durch eine Note vom 11./24. Oktober 1917 habe die russische Regierung den Vertrag gekündigt (BBl 1918 II 3). Im Bericht des Bundesrates für das Folgejahr wurde ausgeführt, der Vertrag mit Russland, den Kerensky gekündigt habe, sei dieses Jahr abgelaufen; die vom Eidgenössischen Politischen Departement zum Zwecke einer Verlängerung angebahnten Unterhandlungen seien durch die politischen Ereignisse in Russland unterbrochen worden (BBl 1919 II 242; vgl. dort auch S. 690 f.). Im Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 wurde unter den Rechtsakten des Jahres 1872 der Niederlassungsvertrag zwar noch genannt, jedoch mit dem Hinweis auf die in der AS XXXIII S. 954 erwähnte Note vom 2. November 1917 (BS 15 S. 99).
4.2.2 In einer internen Mitteilung vom 6. Januar 1920 hatte das Eidgenössische Politische Departement gegenüber dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement allerdings erklärt, die von der Regierung Kerensky ausgesprochene Kündigung des Niederlassungsvertrages werde als nichtig betrachtet, da sie von einer von der Schweiz nicht anerkannten Regierung stamme. Der Vertrag könne in Bezug auf die sowjetische Regierung als suspendiert gelten, keineswegs aber als aufgehoben (abgedruckt in: PAUL GUGGENHEIM et al., Répertoire suisse de droit international public, Basel 1975, Bd. 1, S. 160 Rz. 1.77).
4.2.3 Es fragt sich demnach, ob die Kündigung aus dem Jahre 1917 zum Erlöschen des Niederlassungsvertrages geführt hat. Zwar sind die politischen Behörden allein zuständig, einen Staatsvertrag zu kündigen (BGE 49 I 188 E. 3 S. 194 f.). Die Gerichte entscheiden hingegen selbständig über die Rechtsfrage, ob ein Staatsvertrag noch gilt (BGE 81 II 319 E. 4 S. 330; 78 I 124 E. 3 S. 130).
In einem Urteil vom 10. Dezember 1924 hatte das Bundesgericht ausgeführt, die Nichtanerkennung der sowjetischen Regierung habe zur Folge, dass dieser Regierung auf internationaler Ebene nicht die Handlungsfähigkeit zukomme, Russland gegenüber der Schweiz zu vertreten (BGE 50 II 507 S. 512). Demnach werden Akte nicht anerkannter ausländischer Regierungen gegenüber der Schweiz als nichtig behandelt (vgl. EDUARD ZELLWEGER, Die völkerrechtliche Anerkennung nach schweizerischer Staatenpraxis, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Bd. 11/1954, S. 24; anders in Bezug auf die Wirkungen der sowjetrussischen Gesetzgebung: BGE 51 II 259; 52 I 218; 54 II 225; 60 I 67; vgl. auch PETER STIERLIN, Die Rechtsstellung der nichtanerkannten Regierung im Völkerrecht, Diss. Zürich 1940, S. 91 ff.).
4.2.4 Unter dem Druck der so genannten Februarrevolution vom 12. März 1917 (27. Februar nach dem russischen Kalender) verzichtete der damalige russische Zar am 15. März 1917 auf den Thron. In der Folge wurde eine provisorische Regierung unter Ministerpräsident Georgi Fürst Lwow gebildet, die über ihren Geschäftsträger in der Schweiz das Eidgenössische Politische Departement mit Note vom 19. März 1917 entsprechend informierte. Hierauf befasste sich der Bundesrat in seiner Sitzung vom 24. März 1917 erstmals mit der Frage der Anerkennung der neuen revolutionären Regierung in Russland (bei PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 468 Rz. 3.62, und HEINZ KLARER, a.a.O., S. 104 f. auszugsweise wiedergegebenes Dokument). Er beschloss, geschäftliche Beziehungen zur provisorischen Regierung aufzunehmen. Von einer formellen Anerkennung nahm er damals "im Hinblick auf die provisorischen Verhältnisse" aber ausdrücklich Abstand.
4.2.5 Auch wenn die Schweiz "geschäftliche" Beziehungen zur ersten provisorischen Regierung aufgenommen hatte, ging sie zunächst davon aus, dass sie die Letztere nicht formell bzw. de iure anerkannt hatte. Wegen der provisorischen Verhältnisse wollte sie mit einer formellen Anerkennung zuwarten. Dementsprechend erkannte sie auch nie offiziell den neuen Vertreter in Bern an, den die provisorische Regierung Ende März 1917 zur Ablösung des bisherigen russischen Geschäftsträgers entsandt hatte (DIETRICH DREYER, Schweizer Kreuz und Sowjetstern, 1989, S. 14 f.). Es erwies sich in der Folge, dass die erste provisorische Regierung keine feste Grundlage zu schaffen vermochte, die Gewähr für ihre Dauerhaftigkeit bot; sie konnte sich weder effektiv noch endgültig durchsetzen. Im Juli 1917 wurde Alexander Kerensky neuer Ministerpräsident der provisorischen Regierung in Petrograd; im September 1917 proklamierte er die Republik Russland. In der Zwischenzeit hatte sich eine Doppelherrschaft der provisorischen Regierung und des Petrograder Arbeiter- und Soldatensowjets etabliert. Die provisorische Regierung verlor immer mehr an Ansehen und Autorität. Schliesslich nahmen die Bolschewiken anlässlich der so genannten Oktoberrevolution am 7. November 1917 (25. Oktober nach dem russischen Kalender) alle wichtigen Zentren Petrograds ein und setzten die Mitglieder der provisorischen Regierung ab. Hierauf wurde ein Rat der Volkskommissare unter Vorsitz Lenins (als neue provisorische Arbeiter- und Bauernregierung) eingesetzt. Kerensky tauchte unter und floh 1918 ins Ausland.
4.2.6 Damit waren die Voraussetzungen für eine formelle Anerkennung der ab Juli 1917 von Alexander Kerensky geführten Regierung nicht gegeben (vgl. allgemein: EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 12; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., Berlin 1989, S. 190 und 195; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 263 f. Rz. 13-17 und S. 273 f. Rz. 39-43). Nach dem Gesagten erscheint die Schlussfolgerung des Eidgenössischen Politischen Departements in der Mitteilung vom 6. Januar 1920 (vgl. E. 4.2.2 hiervor) als verständlich (vgl. auch EDUARD ZELLWEGER, a.a.O., S. 25 lit. g). In eine ähnliche Richtung mag auch der Bericht des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements aus dem Jahre 1919 stossen, wonach eine klare Bestätigung der Kündigung von den späteren Regierungen nicht erlangt werden konnte (vgl. BBl 1919 II 690 f., aber mit einer E. 3.2 hievor widersprechenden Schlussfolgerung).
Allerdings ist es während der gesamten Sowjetzeit zu keiner Aktualisierung des Niederlassungsvertrags gekommen. Ende 1918 wurden gar die (damals ohnehin schon prekären) Kontakte zwischen der Schweiz und der Sowjetregierung abgebrochen, als der Bundesrat im Zusammenhang mit Unruhen im Lande die Sowjetmission in Bern zum Verlassen des Landes aufforderte (vgl. WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 1, Frauenfeld 1930, S. 191 f., N. 81; PAUL GUGGENHEIM et al., a.a.O., S. 472 ff. Rz. 3.66 und 3.67). Doch auch als sich die diplomatischen Beziehungen später wieder normalisierten und die Schweiz die Sowjetunion sowie ihre Regierung anerkannt hatte (vor allem ab 1946; vgl. HEINZ KLARER, a.a.O., S. 105 ff.; EDGAR BONJOUR, Geschichte der schweizerischen Neutralität, Basel 1965 ff., Bd. 2 S. 686-707, Bd. 3 S. 360-376, Bd. 5 S. 373-425, Bd. 9 S. 324-370), berief sich keiner der beiden Staaten je gegenüber dem anderen auf den Niederlassungsvertrag von 1872. Dementsprechend wird er im Gegensatz zum Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 auch im Notenaustausch vom 2. September 1993 zwischen Russland und der Schweiz betreffend die mit der Sowjetunion abgeschlossenen bilateralen Verträge nicht namentlich erwähnt. Ausserdem wurde der Niederlassungsvertrag im 1955 erschienenen Registerband der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 (BS 15 S. 99) zusammen mit dem Hinweis (in AS XXXIII [1917] S. 954) auf die Note der russischen Gesandtschaft vom 2. November 1917, mit welcher die Kündigung ausgesprochen worden war, aufgeführt. Eine spätere Klarstellung im Sinne der erwähnten internen Mitteilung des Eidgenössischen Politischen Departements vom 6. Januar 1920 erfolgte nicht. Ebenso wenig ist eine Verständigung mit der sowjetischen Regierung hierzu bekannt geworden. Vielmehr wurde der Niederlassungsvertrag mit Russland in den Verzeichnissen der in Kraft stehenden bzw. nach Art. 14 ANAV zu berücksichtigenden Niederlassungsverträge in der Folge nicht mehr aufgeführt (Vertrag noch erwähnt bei PAUL MARX, Systematisches Register zu den geltenden Staatsverträgen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Kantone mit dem Ausland, Zürich 1918, S. 368; sodann nicht mehr erwähnt unter anderem bei: WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. 4, Frauenfeld 1931, S. 365 f., N. 1859; MAX RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 156; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 553; Bundesamt für Migration, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen], Anhang 0/1, letzte Änderung der Liste am 8. Juli 2003).
4.2.7 Demzufolge hat der Niederlassungsvertrag zumindest als weiterhin suspendiert zu gelten, wenn er nicht sogar als erloschen zu betrachten ist (etwa durch nachträgliche Anerkennung der Regierung Kerensky und ihrer Akte). Darüber werden sich die zuständigen Stellen Klarheit zu verschaffen haben (vgl. in diese Richtung zum Teil auch das vom Ständerat angenommene Postulat Stähelin vom 27. September 2004, Ziff. 04.3464, und Antwort des Bundesrates vom 17. November 2004, in: AB 2004 S 879 sowie Beilagen der Wintersession 2004 S. 42 f., und Ziff. 4 des erwähnten Notenaustauschs vom 31. Juli/4. August 1997, siehe oben E. 3.5.3). Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer derzeit jedenfalls nicht auf den mit Russland geschlossenen Niederlassungsvertrag von 1872 berufen und haben somit keinen Rechtsanspruch auf den Kantonswechsel. Mit Blick auf das oben in Erwägung 1 Ausgeführte tritt das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach nicht ein. Etwaige im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde zu behandelnde Rügen wurden nicht erhoben (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; BGE 127 II 161 E. 3b S. 167).
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de
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Art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; art. 4, 6, 8 cpv. 1 e 3 LDDS; art. 14 cpv. 1, 3 e 4 ODDS; Trattato di domicilio e di commercio concluso il 26/14 dicembre 1872 tra la Svizzera e la Russia; diritto di cambiare Cantone scaturente da un trattato di domicilio; successione dell'Ucraina negli accordi bilaterali conclusi dall'Unione sovietica, rispettivamente dalla Russia zarista. Esame, nell'ambito delle condizioni di ammissibilità, della questione di sapere se uno straniero domiciliato in Svizzera può, in linea di principio, dedurre il diritto di cambiare Cantone da un trattato di domicilio (conferma della giurisprudenza; consid. 1 e 2).
Effetti sui trattati bilaterali della trasformazione dell'Impero zarista in Unione sovietica (consid. 3.3). Successione dell'Ucraina negli accordi bilaterali conclusi tra la Svizzera e l'Unione sovietica (consid. 3.4 e 3.5).
Conseguenze della denuncia nel 1917, da parte di un governo russo provvisorio, del trattato di domicilio e di commercio concluso il 26/14 dicembre 1872 tra la Svizzera e la Russia (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,589
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132 II 81
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132 II 81
Sachverhalt ab Seite 82
Am 29. April 2005 ersuchten die USA (über das U.S. Department of Justice) die Schweiz um Verhaftung des russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Ministers für Atomenergie Evgeny Adamov. Am 2. Mai 2005 wurde Evgeny Adamov in Bern verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Am 3. Mai 2005 erliess das Bundesamt für Justiz (BJ) einen Auslieferungshaftbefehl.
Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation (über deren Generalstaatsanwaltschaft) bei den schweizerischen Behörden förmlich um Auslieferung von Evgeny Adamov ersucht. Am 3. Juni 2005 bestätigten die russischen Behörden ausdrücklich, dass die Verhaftung und Auslieferung von Evgeny Adamov zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 7. Juni 2005 wurde der Auslieferungshaftbefehl vom BJ auf das russische Ersuchen ausgedehnt. Der Verfolgte hat (am 19. August 2005) sein Einverständnis für eine vereinfachte Auslieferung an Russland erklärt. Anlässlich seiner Befragung vom 4. Mai 2005 widersetzte sich Evgeny Adamov hingegen einer vereinfachten Auslieferung an die USA.
Mit Urteil vom 9. Juni 2005 hiess das Bundesstrafgericht eine Beschwerde von Evgeny Adamov gegen den Auslieferungshaftbefehl des BJ vom 3. Mai 2005 gut, und es ordnete die Haftentlassung des Verfolgten an. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 hob das Bundesgericht (auf Beschwerde des BJ hin) den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 9. Juni 2005 auf (Verfahren 1S.18/2005). Am 10. August 2005 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerden des Verfolgten gegen die Auslieferungshaftbefehle vom 3. Mai bzw. 7. Juni 2005 rechtskräftig ab.
Am 24. bzw. 27. Juni 2005 reichten die USA ihr förmliches Auslieferungsersuchen (datiert vom 2. Juni 2005) ein.
Mit Verfügung vom 25. August 2005 bewilligte das BJ die vereinfachte Auslieferung von Evgeny Adamov an Russland; der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Der Vollzug der Auslieferung wurde vom BJ bis zum rechtskräftigen Entscheid über das konkurrierende Ersuchen der USA bzw. über die Priorität der beiden Ersuchen aufgeschoben.
Mit Verfügung vom 30. September 2005 entschied das BJ, dass die Auslieferung des Verfolgten "prioritär an die USA" zu erfolgen habe; die Auslieferung an die USA wurde (mit Ausnahme eines Anklagepunktes) vom BJ grundsätzlich bewilligt.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 30. September 2005 (Auslieferung an die USA) gelangte Evgeny Adamov mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. November 2005 an das Bundesgericht. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des amerikanischen Ersuchens sowie seine prioritäre Auslieferung an Russland.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA zulässig ist und, falls ja, ob dem konkurrierenden Ersuchen der USA die Priorität zukommt. Falls beides zu bejahen ist, wäre die Auslieferung an die USA zu vollziehen. Der Verfolgte beantragt, die Auslieferung an die USA sei zu verweigern und er sei prioritär nach Russland auszuliefern.
1.1 Die Frage der Zulässigkeit der Auslieferung an die USA ist primär nach Massgabe des Auslieferungsvertrages vom 14. November 1990 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika (AVUS; SR 0.353.933.6) zu prüfen. Soweit dieser Staatsvertrag die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend (bzw. restriktiver) regelt, ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV [SR 351.11]; vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IRSG; BGE 128 II 355 E. 1 S. 357).
1.2 Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97-114 OG sind erfüllt. Der Verfolgte ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG).
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht, inklusive Staatsvertragsrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG; vgl. BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (bzw. der EMRK oder des UNO-Paktes II) mitgerügt werden (vgl. BGE 124 II 132 E. 2a S. 137; BGE 123 II 153 E. 2c S. 158 f.; BGE 122 II 373 E. 1b S. 375).
1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst es sich jedoch nur mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand des Verfahrens bilden (vgl. BGE 123 II 134 E. 1d S. 136 f.; BGE 122 II 367 E. 2d S. 372, je mit Hinweisen).
2. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA gestützt auf das massgebliche Rechtshilferecht zulässig ist.
2.1 Die Schweiz und die USA haben sich gegenseitig verpflichtet, einander Personen auszuliefern, welche von den zuständigen Behörden des ersuchenden Staates wegen einer auslieferungsfähigen Straftat verfolgt werden oder für schuldig befunden worden sind (Art. 1 Ziff. 1 AVUS). Auslieferungsfähig ist eine Straftat, wenn sie nach dem Recht beider Vertragsparteien mit Freiheitsentzug von mehr als einem Jahr bestraft werden kann (Art. 2 Ziff. 1 AVUS). Die Auslieferung wird auch bewilligt für den Versuch, für die Teilnahme oder für ein Komplott ("conspiracy"), eine solche Straftat zu begehen, wenn die zugrunde liegende strafbare Handlung ebenfalls eine Verletzung des schweizerischen Bundesrechts darstellt (Art. 2 Ziff. 3 AVUS). Wird die Auslieferung bewilligt, so wird sie auch für jede andere Straftat bewilligt, die nach dem Recht der USA und der Schweiz strafbar ist, unabhängig von den zeitlichen Voraussetzungen nach Art. 2 Ziff. 1 AVUS (Art. 2 Ziff. 4 AVUS). Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit setzt nicht voraus, dass das inkriminierte Verhalten nach dem Recht der USA und der Schweiz unter identische Strafnormen fallen müsste (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.6 S. 466 mit Hinweisen).
In formeller Hinsicht hat das Auslieferungsersuchen namentlich eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten, einschliesslich Ort und Zeitpunkt der verfolgten Straftat (Art. 9 Ziff. 2 lit. b AVUS), sowie den Wortlaut der Gesetzesbestimmungen, welche Aufschluss geben über die wesentlichen Tatbestandsmerkmale und die Bezeichnung der Straftat, die Strafdrohung sowie die Fristen der Verjährung der Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung für das fragliche Auslieferungsdelikt (Art. 9 Ziff. 2 lit. c AVUS). Unter dem Gesichtspunkt des AVUS reicht es grundsätzlich aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Umfang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.2 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird der dem Verfolgten von den US-Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Zusammen mit einer anderen Person soll er sich u.a. in den USA zwischen Januar 1993 und Januar 2003 in seiner Funktion als hoher russischer Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht u.a. Gelder der USA und von anderen ausländischen Staaten, welche für den russischen Staat im Bereich der Nuklearenergie vorgesehen waren, angeeignet und für persönliche Zwecke verwendet haben, indem er diese Gelder in verschiedene nationale und internationale Projekte investiert haben soll. Dabei soll er als Direktor des Nuklear-Instituts 'Nikiet' und als russischer Minister für Atomenergie 15 Millionen USD, welche für 'Nikiet' bzw. den russischen Staat bestimmt gewesen seien, an verschiedene US-Firmen weitergeleitet haben, welche unter seiner Kontrolle gewesen sein sollen. Davon seien mindestens 9 Millionen USD auf persönliche Konten und Geschäftskonten des Verfolgten in den USA, in Frankreich und Monaco überwiesen worden. Diese Gelder habe der Verfolgte dann namentlich in den USA, der Ukraine und in Russland in persönliche Projekte investiert, wobei er in diesem Zusammenhang verschiedene gefälschte Geschäftsverträge etc. verwendet haben soll, um die erfolgten Geldüberweisungen zu verbergen.
Zusammen mit einer anderen Person soll der Verfolgte in den USA verschiedene Massnahmen getroffen haben, um namentlich die in oben erwähnter Art und Weise erlangten Gelder vor den US-Steuerbehörden zu verbergen."
2.3 Im Ersuchen der USA und dessen Beilagen wird der untersuchte Sachverhalt wie folgt dargestellt:
2.3.1 Der Verfolgte sei von November 1986 bis März 1998 Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET gewesen. NIKIET habe unter anderem wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der nuklearen Energietechnologie betrieben und Atomreaktoren entwickelt, darunter auch vom Typ "RBMK", der in Tschernobyl (Ukraine) Verwendung gefunden habe. Am 4. März 1998 sei der Verfolgte vom damaligen russischen Präsidenten Boris Jelzin zum russischen Minister für Atomenergie ernannt worden. In dieser Regierungsfunktion habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen. Am 28. März 2001 sei der Verfolgte aus seinem Ministeramt entlassen worden und als wissenschaftlicher Leiter zum staatlichen Forschungsinstitut NIKIET zurückgekehrt.
2.3.2 Im Dezember 1990 habe das Exekutivkomitee der internationalen Nichtregierungsorganisation "Forum of Scientists" ein Diskussionsforum unter dem Namen "Energopool Establishment" eingerichtet. Energopool habe als Plattform gedient für Diskussionen zwischen Wissenschaftlern aus Russland und aus westlichen Industrienationen über Strategien zur Entwicklung einer sicheren und umweltfreundlichen Energieproduktion. Der Verfolgte sei zum Generaldirektor von Energopool ernannt worden. Nach dem verheerenden Reaktorunfall in Tschernobyl im April 1986 hätten die USA und andere Staaten etwa ab 1992 damit begonnen, finanzielle und technische Unterstützung bereitzustellen, um die Sicherheit gewisser Kernkraftwerke zu erhöhen, welche in Russland und in verschiedenen anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion in Betrieb standen. In den USA hätten die betreffenden Hilfsprogramme unter der Bezeichnung "International Nuclear Safety Program" gestanden.
2.3.3 NIKIET habe Energopool als Zahlstelle ("payee") bezeichnet zur Abrechnung von verschiedenen Leistungen (Expertisen, Bauplänen, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken sowie Beiträgen zur Ausführung von Sicherheitstest). NIKIET wird in der Anklageschrift des United States District Court for the Western District of Pennsylvania vom 5. Mai 2005 als "sub-contractor" bezeichnet. Als Direktor von NIKIET habe der Verfolgte Konferenzen mit verschiedenen Regierungsvertretern und Amtsstellen westlicher Staaten durchgeführt. Ziel dieser Meetings sei es gewesen, mit den USA und anderen Staaten Unterstützungsprojekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit auszuhandeln.
2.3.4 Im Juli 1996 sei das "Russian International Nuclear Safety Center" (das ursprünglich zu NIKIET gehört habe) mit dem Zweck gegründet worden, gemeinsame Reaktorforschung zusammen mit dem "United States Nuclear Safety Center" (Chicago, Illinois) zu betreiben. Am 8. Januar 1999 habe das US-Aussenministerium die NIKIET jedoch auf eine Liste von Organisationen gesetzt, die von der Unterstützung durch die USA "verbannt" würden. Diese Massnahme sei auf Weisung der US-Regierung erfolgt, als Reaktion auf die Rolle, welche NIKIET bei der Lieferung von "nuklearer Unterstützung" an den Iran gespielt habe. ("On January 8, 1999, pursuant to an Executive Order, the United States Department of State placed NIKIET on a list of entities with whom United States governmental assistance was banned, due to NIKIET's role in providing nuclear assistance to Iran".)
2.3.5 Die Justizbehörden der USA werfen dem Verfolgten und weiteren Angeschuldigten vor, diese hätten zwischen ca. Januar 1993 und ca. Januar 2003 Gelder in rechtswidriger Weise und in Bereicherungsabsicht auf Bankkonten in den USA und teilweise weiter auf Bankkonten in Drittstaaten transferiert. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit. Dieser Hauptanklagepunkt sei nach dem Strafrecht der USA (Title 18, United States Code, Section 2314) als Verschwörung zum Transfer "gestohlener" Gelder zu qualifizieren ("Conspiracy to Transfer Stolen Money and Securities"). Es handle sich dabei um Straftaten gegen die USA ("offenses against the United States").
2.3.6 Im Anklagepunkt 5 wird dem Verfolgten vorgeworfen, sein Verhalten falle nach US-Strafrecht (Title 18, United States Code, Section 371) ausserdem unter den Tatbestand der betrügerischen Verschwörung gegen die USA ("Conspiracy to Defraud the United States"), indem der Verfolgte den USA diverse Einkommenssteuern ("income taxes") vorenthalten habe.
2.3.7 In den Anklagepunkten 14 und 20 wird das dem Verfolgten vorgeworfene Verhalten auch noch unter die amerikanischen Geldwäschereistrafnormen (Title 18, United States Code, Section 1957 [a] und Section 1956 [h]) subsumiert.
2.4 Im angefochtenen Entscheid wird die zentrale Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nur sehr knapp geprüft. Die betreffende Erwägung lautet wie folgt:
"Der (...) Sachverhalt kann nach schweizerischem Recht namentlich unter Art. 138 Ziff. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (...) subsumiert werden. Dies aus folgenden Gründen: Aus der Sachverhaltsdarstellung der US-Behörden ergibt sich, dass sich der Verfolgte in seiner Funktion als Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht Gelder angeeignet haben soll, die ihm anvertraut wurden, statt diese dem rechtmässigen Empfänger zuzuführen. Dabei soll er diese Gelder unter Bereicherungsabsicht für persönliche Zwecke verwendet haben, u.a. zur Investition in verschiedene private Projekte."
Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann dieser rechtlichen Qualifikation nicht gefolgt werden.
2.5 Das schweizerische Strafrecht stellt (im Achtzehnten Titel des StGB) zunächst verschiedene Delikte gegen die Amts- und Berufspflicht sowie (im Neunzehnten Titel) Bestechung bzw. Korruption unter Strafe:
2.5.1 Gemäss Art. 314 StGB wird wegen ungetreuer Amtsführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter die von ihm bei einem Rechtsgeschäft zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die schweizerischen Amts- und Berufsdelikte (Art. 312-322bis StGB) haben nicht den Zweck, den ausländischen Fiskus vor rechtswidrigem Verhalten ausländischer Amtsträger zu schützen. Unter den Begriff des Amtsträgers bzw. des Beamten nach schweizerischem Strafrecht (Art. 110 Ziff. 4 StGB) fallen öffentliche Dienstfunktionsträger der Eidgenossenschaft, der schweizerischen Gebietskörperschaften (Kantone und Gemeinden) sowie der schweizerischen Zweckverbände mit öffentlichrechtlicher Zielsetzung (vgl. BGE 121 IV 216 E. 3a-c S. 220-222; ANDREAS DONATSCH/ WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 306; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, vor Art. 285 StGB N. 8; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, N. 11 und 15 zu Art. 110 StGB; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu Art. 110 StGB, vor Art. 285 StGB N. 4). Die Strafnorm der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) richtet sich nur gegen inländische (schweizerische) Amtsträger (vgl. DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 306/451; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 3 und 20 zu Art. 312 StGB, N. 9 zu Art. 314 StGB). Analoges gilt für die übrigen Amtsdelikte im engeren Sinne, etwa die Amtsurkundenfälschung (Art. 317 StGB).
2.5.2 Der Neunzehnte Titel des StGB (Art. 322ter -322octies StGB) stellt Bestechung (bzw. Korruption im engeren Sinne) unter Strafe. Wegen Bestechlichkeit (Art. 322quater StGB) macht sich strafbar, wer als Behördemitglied oder Beamter im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die Bestechlichkeitsstrafnorm bezweckt jedoch (wie die Amtsdelikte des Achtzehnten Titels StGB) de lege lata nicht, ausländische Funktionsträger nach schweizerischem Recht zu verfolgen. Art. 322quater StGB (passive Bestechlichkeit) ist daher ausschliesslich auf inländische Amtsträger anwendbar (Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter -322sexies StGB; vgl. Botschaft zum neuen Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 V 5497 ff., S. 5514; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 533; MARK PIETH, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 3 zu Art. 322septies StGB, vor Art. 322ter StGB N. 18). Anders sieht es bei der aktiven Bestechung aus. Mit dem am 1. Mai 2000 in Kraft gesetzten neuen Korruptionsstrafrecht wurde (zusätzlich zum Tatbestand der Bestechung schweizerischer Amtsträger, Art. 322ter StGB) ein gesonderter Tatbestand der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB) geschaffen.
2.6 Gemäss dem amerikanischen Ersuchen werfen die Justizbehörden der USA dem Verfolgten vor, Gelder des staatlichen russischen Forschungsinstitutes NIKIET unterschlagen zu haben. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen geäufnet und an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit in Russland und anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion. Der Verfolgte soll in seiner amtlichen Funktion als Direktor von NIKIET bzw. als russischer Minister für Atomenergie dem Staatsunternehmen NIKIET gehörende Vermögenswerte, die teilweise aus amerikanischen Quellen gestammt hätten, unterschlagen und für private Zwecke verwendet haben. In den offiziellen Beilagen zum Ersuchen der USA wird mehrmals ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein staatseigenes russisches Forschungsunternehmen gehandelt habe, welches dem russischen Atomenergieministerium unterstellt gewesen sei. Alle aus den USA an NIKIET bezahlten Gelder hätten daher der Russischen Föderation gehört. ("NIKIET is a federal, state owned unitary enterprise which falls under the jurisdiction of the Atomic Energy Ministry for the Russian Federation [Minatom]. Therefore, all monies paid to NIKIET belonged to the Russian Federation.") In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister (von März 1998 bis März 2001) habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. ausführlich oben, E. 2.3).
2.7 Die USA verfolgen mutmassliche Delikte eines hohen ausländischen Amtsträgers. Zu prüfen ist zunächst, ob das inkriminierte Verhalten unter die Amtsdelikte des schweizerischen StGB fällt.
2.7.1 Die amerikanischen Behörden beanstanden, dass die verantwortlichen russischen Behörden und Funktionäre das ihnen aus amerikanischen Quellen zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet hätten, wie es den nuklear-, umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen habe. Insbesondere seien die Beiträge aus dem "International Nuclear Safety Program" an NIKIET nicht vollumfänglich für Expertisen, Baupläne, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken oder für Sicherheitstest verwendet worden. Stattdessen habe der Verfolgte als hoher russischer Amtsträger und Regierungsmitglied einen Teil des dem russischen Staat gehörenden Vermögens unrechtmässig für private Zwecke abgezweigt. Dieser Vorwurf zielt primär auf eine ungetreue Amtsführung eines ehemaligen russischen Staatsfunktionärs und Ministers zu Lasten des russischen Fiskus.
2.7.2 Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte. Dies gilt namentlich auch für Amts- und Korruptionsdelikte. Bei Amtsdelikten ist zu prüfen, ob der ersuchende Staat einen inländischen oder einen ausländischen Amtsträger strafrechtlich verfolgt (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465). Die USA verfolgen einen ausländischen (russischen) hohen Amtsträger. Für die beidseitige Strafbarkeit ist somit zu prüfen, ob auch nach schweizerischem Recht die ungetreue Amtsführung eines ausländischen Staatsfunktionärs zum Nachteil des ausländischen Fiskus strafbar ist. Die Auslieferung eines ehemaligen russischen Ministers und Direktors eines russischen Staatsunternehmens durch die Schweiz an die USA ist nur möglich, wenn auch nach dem Recht der Schweiz die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre strafbar wäre oder wenn ein anderes beidseitig strafbares (insbesondere ein gemeinrechtliches) Delikt in Frage kommt. Art. 314 StGB stellt nur die ungetreue Amtsführung inländischer Amtsträger zum Nachteil des inländischen Fiskus unter Strafe (vgl. oben, E. 2.5.1). Die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre zum Nachteil eines ausländischen Staates ist in der Schweiz nicht selbstständig strafbar.
2.7.3 Analoges gilt für die übrigen Amts- und Berufsdelikte von Art. 312-322bis StGB (namentlich Amtsurkundenfälschung). Im Hinblick auf das (bereits rechtskräftig bewilligte) russische Ersuchen ist die beidseitige Strafbarkeit hingegen gegeben: Die Russische Föderation verfolgt die ungetreue Amtsführung eines ehemaligen inländischen (russischen) Ministers zulasten des inländischen (russischen) Fiskus. Diese Konstellation ist auch nach schweizerischem Recht strafbar und grundsätzlich rechtshilfefähig (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 352). Gegenüber Drittstaaten, die von Amts- und Korruptionsdelikten allenfalls indirekt betroffen sind, gewährt die Schweiz de lege lata indessen grundsätzlich keine Rechtshilfe (vgl. PAOLO BERNASCONI, Die Bestechung ausländischer Beamter nach schweizerischem Straf- und Rechtshilferecht zwischen EG-Recht und neuen Antikorruptions-Staatsverträgen, ZStrR 109/1992 S. 383 ff., 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18).
2.8 Passive Bestechung im Sinne von Art. 322quater StGB wird dem Verfolgten im Ersuchen nicht vorgeworfen. Insbesondere wird nicht behauptet, dass er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil gefordert oder angenommen hätte. Aber selbst wenn der Vorwurf auf Korruption lauten würde, wäre nach gelten dem schweizerischem Recht nur die aktive Bestechung von ausländischen Amtsträgern strafbar (Art. 322septies StGB), nicht aber die passive Bestechlichkeit (Art. 322quater, vgl. dazu oben, E. 2.5.2).
2.9 Entgegen der Ansicht des BJ kann der inkriminierte Sachverhalt auch nicht als gemeinrechtliches privates Vermögensdelikt (Veruntreuung, Betrug) qualifiziert werden. Laut Ersuchen habe der Verfolgte zwischen 1994 und 2002 in seiner amtlichen Funktion als Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET bzw. als russischer Minister für Nuklearenergie staatliches russisches Vermögen unterschlagen, das unter anderem aus amerikanischen öffentlichen und privaten Quellen gestammt habe. Im Ersuchen und dessen Beilagen wird ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein Staatsunternehmen handelte und dass alle fraglichen Gelder dem russischen Staat gehörten. Es seien Finanzmittel betroffen, welche auch Amtsstellen und private Einrichtungen der USA dem russischen Staat aus umwelt- und sicherheitspolitischen Beweggründen (Erhöhung der Betriebssicherheit von Kernkraftwerken) zur Verfügung gestellt hätten. In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister habe der Verfolgte die Gesamtverantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. oben, E. 2.3 und 2.6). Dem Verfolgten wird nicht vorgeworfen, er habe private Darlehen veruntreut oder Gelder unterschlagen, die ihm zu privaten Anlage- oder Verwendungszwecken anvertraut worden wären (Art. 138 StGB). Ebenso wenig wird ihm eine arglistige Täuschung im Rahmen des privatrechtlichen Geschäftsverkehrs zur Last gelegt (Art. 146 StGB). Der Vorwurf geht vielmehr dahin, die für den Nuklearsicherheitsbereich zuständigen russischen Behörden hätten das ihnen vom Ausland zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet, wie es den umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen hätte, und der Verfolgte habe als russischer hoher Amtsträger das dem russischen Staat gehörende Vermögen teilweise für private Zwecke unterschlagen.
2.10 Es stellt sich die Frage, ob der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Strafrecht als Geldwäscherei an deliktisch erlangtem Vermögen qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Der Geldwäschereitatbestand setzt eine nach schweizerischem Recht strafbare Vortat voraus, etwa ein gemeinrechtliches Vermögensdelikt (Betrug, Veruntreuung) oder ein nach schweizerischem Recht straf bares Amts- oder Korruptionsdelikt. Es muss sich dabei um ein Verbrechen handeln. Zwar wird im Ersuchen geltend gemacht, ein Teil der angeblich deliktisch erworbenen Vermögenswerte sei wieder zurück in die USA transferiert worden. Es erscheint jedoch fraglich, ob in der vorliegenden Konstellation (wo der ersuchende Staat einen ausländischen Amtsträger wegen Schädigung des ausländischen Fiskus verfolgt, und zwar in Konkurrenz zum direkt betroffenen ausländischen Staat) die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit als erfüllt angesehen werden könnte. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann die Frage offen bleiben.
2.11 Zur Verfolgung ausländischer Fiskaldelikte (Anklagepunkt 5, vgl. E. 2.3.6) bewilligt die Schweiz (selbst wenn die Vorwürfe nach schweizerischem Recht strafbar wären) grundsätzlich keine Auslieferung (Art. 3 Ziff. 3 lit. b AVUS i.V.m. Art. 3 Abs. 3 IRSG; vgl. auch Art. 5 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] sowie Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2005 vom 18. August 2005, E. 2.2-2.3).
2.12 Damit das internationale Auslieferungsrecht in Anspruch genommen werden kann, müsste die im ersuchenden Staat verfolgte Straftat auch im ersuchten Staat strafbar sein. Nach den allgemeinen Prinzipien des internationalen Strafrechts wäre es grundsätzlich nicht Sache der USA oder eines anderen Drittstaates, eine angebliche ungetreue Amtsführung eines ausländischen Ministers zum Nachteil des ausländischen Staates auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe selbstständig zu verfolgen. Dies umso weniger, wenn der direkt betroffene ausländische Staat gegen eine solche Strafverfolgung durch den Drittstaat protestiert und selbst ein Rechtshilfeersuchen zur Abklärung der erhobenen Vorwürfe stellt. Eine solche Ausdehnung des innerstaatlichen Strafrechts auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe erscheint systemwidrig. Es kann offen bleiben, ob sie bereits an der zentralen völkerrechtlichen Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit scheitern würde. Im vorliegenden Fall stellen sich einer Auslieferung an die USA weitere Hindernisse entgegen. Dies gilt namentlich für die Frage der Priorität der beiden konkurrierenden Ersuchen (vgl. dazu nachfolgend, E. 3) sowie für Fragen der "funktionalen" Immunität hoher Amtsträger gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3. Selbst wenn die Auslieferung an die USA im vorliegenden Fall unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit möglich wäre, muss zusätzlich geprüft werden, ob dem konkurrierenden US-Ersuchen gegenüber dem russischen die Priorität zukommt. Das russische Ersuchen wurde am 25. August 2005 bereits rechtskräftig bewilligt und hat, wie nachfolgend zu zeigen ist, den internationalstrafrechtlichen Vorrang.
3.1 Im angefochtenen Entscheid wird zur Frage der Priorität der Ersuchen im Wesentlichen Folgendes erwogen: Als massgebliche Rechtsquellen kämen primär die Vorschriften des Europäischen Auslieferungsübereinkommens bzw. des Auslieferungsvertrages mit den USA in Frage. Nicht mehr anwendbar sei hingegen der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873. Russland und die USA würden dem Verfolgten - nach Ansicht des BJ - "gleichartige Straftaten" vorwerfen, nämlich "verschiedene Vermögensdelikte". Der Umstand, dass die russischen Behörden dem Verfolgten noch weitere Straftaten bzw. eine Deliktssumme zur Last legen, die "ein Mehrfaches der im US-Ersuchen erwähnten Gelder beträgt", ändere "daran nichts". Zwar sei dem russischen Ersuchen "zu entnehmen, dass der Verfolgte vornehmlich in Russland gehandelt haben dürfte", und im US-Ersuchen werde "nicht dargelegt", dass der Verfolgte (für "in den USA strafrechtlich relevante Aktivitäten") sich "persönlich in die USA hätte begeben müssen". Auch dies spreche jedoch nach Ansicht der Vorinstanz "nicht eindeutig für eines der beiden Ersuchen". Analoges gelte für den zeitlichen Eingang der konkurrierenden Gesuche. Zwar habe "die USA die Schweiz zuerst um Festnahme des Verfolgten ersucht"; hingegen habe "Russland vor den USA die Auslieferungsunterlagen deponiert". Wohl handle es sich beim Verfolgten um einen russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Minister. Dennoch sei dem US-Ersuchen die Priorität einzuräumen, da Russland "nicht in der Lage" sei, den Verfolgten "an die USA weiterzuliefern". Zwar bestehe ebenso wenig eine Rechtsgrundlage für eine Weiterauslieferung seitens der USA an Russland; die USA seien jedoch "in der Lage und gewillt, den Verfolgten - nach Ende des gegen ihn in den USA geführten Strafverfahrens bzw. nach Vollzug einer allfälligen diesbezüglichen Freiheitsstrafe - den russischen Behörden in Form einer Ausschaffung zu übergeben". Dass die russischen Behörden förmlich zugesichert hätten, sie würden "auf Ersuchen der USA die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten verfolgen", ändere daran nichts. Die US-Behörden seien "im vorliegenden Fall ausdrücklich nicht gewillt, ein Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung an Russland zu stellen", da sie angeblich "auf diesem Gebiet schlechte Erfahrungen mit Russland gemacht hätten".
3.2 Für die Problematik konkurrierender Ersuchen Russlands und der USA an die Schweiz sind die zwischen der Schweiz und den beiden Staaten geltenden völkerrechtlichen bzw. staatsvertraglichen Rechtshilfevorschriften massgeblich.
3.2.1 Gemäss Art. 17 AVUS werden bei der Prüfung der Priorität konkurrierender Ersuchen alle erheblichen Umstände berücksichtigt, insbesondere, aber nicht ausschliesslich, die verhältnismässige Schwere und der Begehungsort der Straftaten, die Empfangsdaten der Auslieferungsersuchen, die Staatsangehörigkeit des Verfolgten sowie die Möglichkeit einer Weiterlieferung an einen anderen Staat. Das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), dem sowohl die Schweiz als auch Russland beigetreten sind, enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung betreffend Mehrheit von Auslieferungsersuchen: Wird wegen derselben oder wegen verschiedener Handlungen von mehreren Staaten zugleich um Auslieferung ersucht, so entscheidet der ersuchte Staat unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der verhältnismässigen Schwere der strafbaren Handlungen, des Ortes ihrer Begehung, des Zeitpunktes der Auslieferungsersuchen, der Staatsangehörigkeit des Verfolgten und der Möglichkeit einer späteren Auslieferung an einen anderen Staat (Art. 17 EAUe; vgl. auch Art. 40 IRSG).
3.2.2 Der Verfolgte macht geltend, im vorliegenden Fall seien die Vorschriften des bilateralen Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 (nachfolgend: AVR; SR 0.353.977.2) anzuwenden, welcher die Frage der Priorität von Ersuchen in spezifischer Weise zu Gunsten Russlands regle.
Art. 5 Absätze 2-3 AVR lauten wie folgt: "Wenn eine Auslieferung gleichzeitig durch einen der vertragsschliessenden Staaten und durch einen andern Staat verlangt wird, welchem gegenüber ebenfalls eine vertragsgemässe Pflicht zur Auslieferung besteht, so erfolgt sie zuerst gegen den Staat, dessen Begehren, mit den nötigen Beweisen begleitet, zuerst eingelangt ist. Wenn aber das reklamierte Individuum Bürger oder Untertan eines der die Auslieferung begehrenden Staates ist, so muss es in erster Linie diesem ausgeliefert werden".
3.2.3 Auf auslieferungsrechtliche Fragen, welche die Schweiz und Russland betreffen, ist primär das EAUe anwendbar. Nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen gehen jüngere Staatsverträge älteren Abkommen prinzipiell vor, soweit zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart wurde und das jüngere Abkommen die fragliche Materie umfassend regelt (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Dies gilt auch im internationalen Auslieferungsrecht (vgl. STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 42). Das von Russland und der Schweiz ratifizierte EAUe ist gegenüber dem AVR das jüngere Abkommen. Art. 28 EAUe selbst regelt das Verhältnis zwischen dem EAUe und bereits bestehenden sowie künftigen zweiseitigen Abkommen wie folgt: Das EAUe hebt hinsichtlich der Gebiete, auf die es Anwendung findet, diejenigen Bestimmungen zweiseitiger Verträge, Abkommen oder Vereinbarungen auf, die das Auslieferungswesen zwischen zwei Vertragsparteien regeln (Art. 28 Ziff. 1 EAUe). Die Vertragsparteien können untereinander zwei- oder mehrseitige Vereinbarungen nur zur Ergänzung des EAUe oder zur Erleichterung der Anwendung der darin enthaltenen Grundsätze schliessen (Art. 28 Ziff. 2 EAUe). Aus dem diplomatischen Notenwechsel zwischen der Schweiz und Russland über die provisorische Weitergeltung des AVR vor Inkrafttreten des EAUe (im Verhältnis zwischen den beiden Staaten) am 9. März 2000 lassen sich diesbezüglich keine abweichenden Folgerungen ableiten. Die Parteien des EAUe haben grundsätzlich eine abschliessende Regelung des Auslieferungsrechtes getroffen (vgl. HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, a.a.O., S. 42). Dies spricht - jedenfalls im vorliegenden Fall - für die primäre Anwendbarkeit des EAUe im Verhältnis mit Russland.
Die Frage, ob und inwieweit der AVR dennoch weiterhin anwendbar erscheint, braucht hier allerdings nicht abschliessend beurteilt zu werden. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde sich (auch bei einer primären Anwendbarkeit des EAUe) an der Frage der Priorität der konkurrierenden Ersuchen nichts ändern. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch dem Art. 17 AVUS angemessen Rechnung zu tragen.
3.3 Nach der Praxis des Bundesgerichtes wird bei der Frage des Vorrangs konkurrierender Ersuchen dem Territorialitäts- sowie dem aktiven und passiven Personalitätsprinzip ein besonderer Stellenwert beigemessen (vgl. BGE 124 II 586 E. 2c-d S. 592 f.; BGE 117 Ib 210 E. 3b/bb S. 213, je mit Hinweisen; zu den internationalstrafrechtlichen Zuständigkeitskriterien s. auch BGE 126 II 212 E. 6b S. 213 f.). In einem Urteil vom 28. September 2004 (1A.166/2004) hatte das Bundesgericht (gestützt auf Art. 17 AVUS bzw. Art. 17 EAUe) die Konkurrenz zwischen einem amerikanischen und einem mazedonischen Auslieferungsersuchen zu beurteilen. Für die Priorität der Auslieferung des verfolgten mazedonischen Staatsangehörigen an die US-Justiz gab den Ausschlag, dass die untersuchten (gemeinrechtlichen) Straftaten in den USA verübt worden waren, dass die wesentlichen Beweiserhebungen dort zu erfolgen hatten, und dass die mutmasslichen Komplizen des Verfolgten bereits in den USA verurteilt worden waren. Mit der Auslieferung an die USA konnte daher sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im Tatortstaat und damit am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen wurden.
3.4 Bei der Beurteilung, ob dem russischen oder dem amerikanischen Ersuchen die Priorität zukommt, ist dem Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts und der besonderen Tragweite des vorliegenden Falles Rechnung zu tragen:
3.4.1 Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts ist die Gewährung von justizieller Rechtshilfe zur Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung (vgl. Art. 1 EAUe, Art. 1 AVUS, Art. 1 AVR). Wie sich aus den Akten ergibt, hat die US-Justiz am 29. April 2005 die Schweiz um Verhaftung des Verfolgten ersucht. Das förmliche Auslieferungsersuchen der USA datiert vom 2. Juni 2005; die dazugehörigen Unterlagen wurden am 24. bzw. 27. Juni 2005 deponiert. Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation ein konkurrierendes förmliches Auslieferungsersuchen (samt Unterlagen) eingereicht; Russland hat am 3. Juni 2005 ausdrücklich bestätigt, dass die Verhaftung und Auslieferung zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 27. Juni 2005 hat Russland weitere Unterlagen eingereicht. Im angefochtenen Entscheid wird der dem Verfolgten von den russischen Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Er wird verdächtigt, namentlich in Russland zusammen mit anderen Personen ab 1998 unter Ausnützung seiner Funktion als russischer Minister für Atomenergie Vermögensdelikte zum Nachteil von verschiedenen Organisationen, welche dem russischen Ministerium für Atomenergie untergeordnet gewesen sein sollen, begangen zu haben. Er soll dabei u.a. zwischen August 1998 und Dezember 1999 zusammen mit Mittätern 62 % der Aktien der Gesellschaft X. unterschlagen haben. Dadurch hätten die rechtmässigen Eigentümer die Möglichkeit verloren, den entsprechenden Gewinnanteil der Firma X. entgegen zu nehmen. Der daraus resultierende Schaden habe per Ende 1999 USD 29'013'959.- betragen. Diese Gelder hätten sich der Verfolgte und seine Mittäter rechtswidrig angeeignet und für eigene Zwecke verwendet. Weiter wird der Verfolgte in diesem Zusammenhang verdächtigt, die Firma X. zum Nachteil der staatlichen Firma Y. unrechtmässig von einer Schuld in der Höhe von USD 113'088'360.- befreit zu haben, indem dieser Betrag falsch verbucht worden sei. Zudem soll er sich zwischen 2001 und 2003 Gelder in der Höhe von ca. 17 Millionen USD angeeignet haben, welche für den russischen Staat vorgesehen gewesen seien."
Soweit das Ersuchen Russlands ausschliesslich dem förmlichen Zweck gedient hätte, eine (nach US-Recht legitime) Strafverfolgung von mutmasslicher internationaler Korruption im weiteren Sinne durch die USA zu unterbinden, entspräche das konkurrierende russische Ersuchen nicht dem Sinn und Geist des EAUe. Dafür lassen sich den Rechtshilfeakten allerdings keine objektiven Anhaltspunkte entnehmen. Dies umso weniger, als die ausführlichen russischen Anklage- und Rechtshilfedokumente einige Wochen vor den formellen Gesuchsunterlagen der USA eingetroffen sind.
Allerdings sind die russischen Justizbehörden im Falle einer mit dem US-Ersuchen konkurrierenden Inanspruchnahme des EAUe internationalstrafrechtlich verpflichtet, den fraglichen Sachverhalt sorgfältig und speditiv zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten und die übrigen Verdächtigen zu erheben. Die Justizbehörden der USA (als indirekt betroffener Staat) haben im Falle einer prioritären Auslieferung an Russland jedenfalls ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
3.4.2 Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich beim Verfolgten um ein ehemaliges russisches Regierungsmitglied handelt. Die völkerrechtliche Immunität soll namentlich verhindern, dass ein Staat die Souveränität eines anderen Staates dadurch schmälert, dass er seine Jurisdiktion auf Hoheitsakte dieses Staates und dessen Organe ausdehnt (vgl. BGE 130 III 136 E. 2.1 S. 140-143; BGE 124 III 382 E. 4a S. 388 f.; BGE 112 Ia 148 E. 3a-b S. 149 f., je mit Hinweisen; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Bern 1998, S. 348-350; s. auch Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität samt Zusatzprotokoll, je vom 16. Mai 1972 [SR 0.273.1 und 0.273.11]). Eine Hauptfunktion der straf- und zwangsvollstreckungsrechtlichen Immunität von (amtierenden) Regierungsmitgliedern besteht in der Gewährleistung von politischer Stabilität. Das Strafverfolgungsprivileg soll verhindern, dass die Regierungstätigkeit durch politisch motivierte strafrechtliche Vorwürfe gegen hohe Amtsträger gelähmt wird. Der Zweck der strafrechtlichen Immunität besteht hingegen nicht darin, ehemaligen Regierungsmitgliedern nachwirkend und auf unbestimmte Dauer (bzw. auf Lebenszeit hin) eine Straffreiheit für Korruption (oder gar für private gemeinrechtliche Delikte) zu garantieren. Selbst die "persönliche" absolute Immunität höchster Staatsorgane weicht nach deren Ausscheiden aus dem Amt denn auch grundsätzlich der rein "funktionalen" Immunität für offizielle amtliche Hoheitsakte (vgl. BGE 115 Ib 496 E. 5b-d S. 499-502; BGE 113 Ib 257 E. 7 S. 274 f.; LAURENT MOREILLON [Hrsg.], Entraide internationale en matière pénale, Basel 2004, S. 81-83, N. 398-405; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 492-498; s. auch Art. 31-32 und 39 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen [SR 0.191.01]).
Internationale Korruption soll nach dem gemeinsamen Willen der Mitgliedsstaaten des Europarates, der UNO und der OECD effizient bekämpft und verfolgt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Strafrechts-Übereinkommen des Europarates über Korruption, BBl 2004 S. 6983 ff.; s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 28-32). Zur strafrechtlichen Verfolgung von schweren Fällen illegaler persönlicher Bereicherung mit staatlichen Geldern (inklusive Geldwäschereihandlungen) wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes denn auch grundsätzlich Rechtshilfe geleistet (vgl. BGE 131 II 169; BGE 129 II 268, 462; BGE 127 II 198; BGE 119 Ib 56; BGE 116 Ib 452; BGE 115 Ib 496; BGE 113 Ib 257 [Fälle Abacha/Nigeria, Fujimori/Peru sowie Marcos/ Philippinen]; zur Kasuistik s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 409-413). Allerdings wird bei Korruptionsdelikten regelmässig dem davon direkt betroffenen Staat (Heimatstaat) Rechtshilfe geleistet, zumal dieser Staat normalerweise aus eigener Initiative strafrechtliche Ermittlungen einleitet. Nur indirekt betroffenen Drittstaaten wird zur Verfolgung ausländischer Amts- und Korruptionsdelikte nach geltendem internationalen Recht grundsätzlich nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung Rechtshilfe gewährt (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18). Dies muss insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo der direkt betroffene Staat selbst ein konkurrierendes Ersuchen eingereicht hat und dieses nicht zum Vornherein rechtsmissbräuchlich erhoben erscheint. Darüber hinaus insistiert hier die Russische Föderation ausdrücklich auf der völkerrechtlichen Immunität ihres ehemaligen Regierungsmitgliedes gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3.4.3 Zwar muss eine effiziente Verfolgung von schweren Amtsdelikten bzw. Korruption im davon primär betroffenen Land möglich sein und ist dem betroffenen Staat auch internationale Rechtshilfe nach Massgabe der völkerrechtlichen Bestimmungen zu gewähren. Insofern besteht kein unbeschränkter "Immunitätsschutz" ehemaliger hoher Staatsfunktionäre. Im hier zu beurteilenden Fall soll jedoch angebliche Korruption im weiteren Sinne (bzw. mutmassliche ungetreue Amtsführung) anstelle des betroffenen Staates durch einen Drittstaat verfolgt werden. Auch wird dem Verfolgten keine rechtshilfefähige Bestechung im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen (vgl. oben, E. 2.8). Nach den Prinzipien des allgemeinen Völkerrechts ist zu vermeiden, dass die innerstaatliche Strafjustiz in die Belange anderer Länder eingreift. Das Rechtshilferecht unterstützt keine unbeschränkte "extraterritoriale" Anwendung des innerstaatlichen gemeinrechtlichen Strafrechts auf die Tätigkeit hoher ausländischer Amtsträger in deren Zuständigkeitsbereich. Hier ist im Übrigen letztlich nicht die Frage der Völkerrechtskonformität einer "extraterritorialen" ausländischen Strafrechtshoheit zu entscheiden (vgl. BGE 126 II 212 E. 6c/cc S. 216), sondern zu prüfen, welchem der beiden konkurrierenden Rechtshilfeersuchen die Priorität zukommt.
3.4.4 Im vorliegenden Fall drängt sich aus rechtshilferechtlicher Sicht Zurückhaltung auf, zumal die USA die Auslieferung des ehemaligen Atomenergieministers eines anderen Staates verlangen. Die USA halten ihr Auslieferungsgesuch gegen den Willen Russlands aufrecht. Sie beabsichtigen die strafrechtliche Verfolgung des Vorwurfs, der ehemalige russische Atomenergieminister habe in Russland staatliche Gelder unterschlagen. In diesem Zusammenhang werden Fragen der wirtschafts-, nuklear- und sicherheitspolitischen Souveränität Russlands tangiert; zusätzlich stellen sich Fragen zur funktionalen Immunität des verfolgten ehemaligen Kabinettsmitgliedes. Die Regierung der Russischen Föderation hat sich gegen die von den Justizbehörden der USA gewünschte Auslieferung des Verfolgten denn auch auf diplomatischem Wege gewehrt und zudem selbstständig Beschwerde beim Bundesgericht gegen die Bewilligung des US-Ersuchens erhoben (separates Verfahren 1A.290/2005). Auch diese Umstände des Falles legen eine Auslieferung des ehemaligen russischen Regierungsmitgliedes an Russland nahe.
3.4.5 Die allgemeinen internationalstrafrechtlichen Kriterien der Territorialität und aktiven bzw. passiven Personalität (vgl. oben, E. 3.3) sprechen im vorliegenden Fall für den Vorrang des russischen Ersuchens. Dem Verfolgten wird sowohl im russischen als auch im amerikanischen Ersuchen im Wesentlichen vorgeworfen, er habe in seinen Funktionen als Direktor des russischen Staatsunternehmens NIKIET bzw. als russischer Atomenergieminister Gelder unterschlagen, die zwar teilweise ursprünglich aus dem Ausland stammten, die aber ausschliesslich dem russischen Staat gehört hätten. Wie sich aus den Akten ergibt, werden von der russischen Generalstaatsanwaltschaft - über den Vorwurf der ungetreuen Amtsführung hinaus - auch noch weitere mutmassliche Amtsdelikte untersucht (namentlich Amtsurkundenfälschung bzw. Falschverbuchungen und Unterschlagungen zum Nachteil staatlicher russischer Firmen und Organisationen). Im Übrigen spricht auch der zeitliche Eingang der förmlichen Ersuchen (bzw. der Stand der Verfahren in den beiden Staaten) nicht für eine vorrangige Auslieferung an die USA.
3.5 Bei gesamthafter Würdigung all dieser Entscheidungselemente kommt dem konkurrierenden Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zu. Mit der Auslieferung an Russland kann namentlich sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im primär betroffenen Tatortstaat bzw. am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen werden. Es steht den Justizbehörden der USA im Übrigen frei, nötigenfalls ein Ersuchen an Russland um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. September 2005 ausserdem sein ausdrückliches Einverständnis dazu erklärt, dass die russischen Behörden auch die ihm von den US-Behörden zur Last gelegten Taten verfolgen; insofern liegt ein (teilweiser) Verzicht auf Einhaltung des Spezialitätsprinzips vor. Das BJ hat dies sowohl den russischen als auch den US-Behörden am 16. September 2005 bereits mitgeteilt.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass - selbst wenn die Auslieferung an die USA zulässig erschiene - dem bereits rechtskräftig bewilligten Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zukommt (vgl. oben, E. 3). Es kann offen bleiben, ob das Auslieferungsersuchen der USA überdies am Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit scheitert (vgl. oben, E. 2) und ob die völkerrechtliche "funktionale Immunität" des Verfolgten noch ein zusätzliches Auslieferungshindernis begründen würde.
Wie ebenfalls dargelegt, darf der Vollzug des bewilligten russischen Ersuchens jedoch dem Sinn und Zweck des EAUe nicht zuwider laufen (vgl. E. 3.4). Das bedeutet, dass die russischen Justizbehörden internationalstrafrechtlich verpflichtet sind, den fraglichen Sachverhalt zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten bzw. gegen die Verdächtigen zu erheben. Mit Schreiben vom 16. August 2005 an das EJPD hat die russische Generalstaatsanwaltschaft förmlich zugesichert, dass sie (auf Ersuchen der USA) auch die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten untersuchen und verfolgen werde. Es steht den Justizbehörden der USA frei, ein entsprechendes Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen; der Verfolgte hat insofern auf die Einrede der Spezialität ausdrücklich verzichtet. Die USA haben somit ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid des BJ vom 30. September 2005 ist aufzuheben und dahin abzuändern, dass die Auslieferung an die USA nicht bewilligt wird. Das Ersuchen Russlands wurde durch das BJ bereits am 25. August 2005 rechtskräftig bewilligt und ist vollziehbar. Ein Haftentlassungsgrund besteht nicht.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist für die Verfahren vor dem BJ und dem Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 OG).
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Art. 2 Ziff. 1-4, Art. 9 Ziff. 2 und Art. 17 AVUS; Art. 17 und Art. 28 Ziff. 1-2 EAUe; Art. 5 Abs. 2-3 des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Russland; Art. 314 StGB; konkurrierende Auslieferungsersuchen zweier Staaten. Die USA und Russland beantragen je die Auslieferung des ehemaligen russischen Atomenergieministers. Beschwerdegegenstand, Sachurteilsvoraussetzungen, Beschwerdegründe, Kognition (E. 1). Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem und US-amerikanischem Strafrecht (E. 2). Internationalstrafrechtliche Priorität des russischen Ersuchens (E. 3). Zusammenfassung, Rechtsfolgen (E. 4 und 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 82
Am 29. April 2005 ersuchten die USA (über das U.S. Department of Justice) die Schweiz um Verhaftung des russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Ministers für Atomenergie Evgeny Adamov. Am 2. Mai 2005 wurde Evgeny Adamov in Bern verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Am 3. Mai 2005 erliess das Bundesamt für Justiz (BJ) einen Auslieferungshaftbefehl.
Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation (über deren Generalstaatsanwaltschaft) bei den schweizerischen Behörden förmlich um Auslieferung von Evgeny Adamov ersucht. Am 3. Juni 2005 bestätigten die russischen Behörden ausdrücklich, dass die Verhaftung und Auslieferung von Evgeny Adamov zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 7. Juni 2005 wurde der Auslieferungshaftbefehl vom BJ auf das russische Ersuchen ausgedehnt. Der Verfolgte hat (am 19. August 2005) sein Einverständnis für eine vereinfachte Auslieferung an Russland erklärt. Anlässlich seiner Befragung vom 4. Mai 2005 widersetzte sich Evgeny Adamov hingegen einer vereinfachten Auslieferung an die USA.
Mit Urteil vom 9. Juni 2005 hiess das Bundesstrafgericht eine Beschwerde von Evgeny Adamov gegen den Auslieferungshaftbefehl des BJ vom 3. Mai 2005 gut, und es ordnete die Haftentlassung des Verfolgten an. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 hob das Bundesgericht (auf Beschwerde des BJ hin) den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 9. Juni 2005 auf (Verfahren 1S.18/2005). Am 10. August 2005 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerden des Verfolgten gegen die Auslieferungshaftbefehle vom 3. Mai bzw. 7. Juni 2005 rechtskräftig ab.
Am 24. bzw. 27. Juni 2005 reichten die USA ihr förmliches Auslieferungsersuchen (datiert vom 2. Juni 2005) ein.
Mit Verfügung vom 25. August 2005 bewilligte das BJ die vereinfachte Auslieferung von Evgeny Adamov an Russland; der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Der Vollzug der Auslieferung wurde vom BJ bis zum rechtskräftigen Entscheid über das konkurrierende Ersuchen der USA bzw. über die Priorität der beiden Ersuchen aufgeschoben.
Mit Verfügung vom 30. September 2005 entschied das BJ, dass die Auslieferung des Verfolgten "prioritär an die USA" zu erfolgen habe; die Auslieferung an die USA wurde (mit Ausnahme eines Anklagepunktes) vom BJ grundsätzlich bewilligt.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 30. September 2005 (Auslieferung an die USA) gelangte Evgeny Adamov mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. November 2005 an das Bundesgericht. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des amerikanischen Ersuchens sowie seine prioritäre Auslieferung an Russland.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA zulässig ist und, falls ja, ob dem konkurrierenden Ersuchen der USA die Priorität zukommt. Falls beides zu bejahen ist, wäre die Auslieferung an die USA zu vollziehen. Der Verfolgte beantragt, die Auslieferung an die USA sei zu verweigern und er sei prioritär nach Russland auszuliefern.
1.1 Die Frage der Zulässigkeit der Auslieferung an die USA ist primär nach Massgabe des Auslieferungsvertrages vom 14. November 1990 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika (AVUS; SR 0.353.933.6) zu prüfen. Soweit dieser Staatsvertrag die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend (bzw. restriktiver) regelt, ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV [SR 351.11]; vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IRSG; BGE 128 II 355 E. 1 S. 357).
1.2 Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97-114 OG sind erfüllt. Der Verfolgte ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG).
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht, inklusive Staatsvertragsrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG; vgl. BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (bzw. der EMRK oder des UNO-Paktes II) mitgerügt werden (vgl. BGE 124 II 132 E. 2a S. 137; BGE 123 II 153 E. 2c S. 158 f.; BGE 122 II 373 E. 1b S. 375).
1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst es sich jedoch nur mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand des Verfahrens bilden (vgl. BGE 123 II 134 E. 1d S. 136 f.; BGE 122 II 367 E. 2d S. 372, je mit Hinweisen).
2. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA gestützt auf das massgebliche Rechtshilferecht zulässig ist.
2.1 Die Schweiz und die USA haben sich gegenseitig verpflichtet, einander Personen auszuliefern, welche von den zuständigen Behörden des ersuchenden Staates wegen einer auslieferungsfähigen Straftat verfolgt werden oder für schuldig befunden worden sind (Art. 1 Ziff. 1 AVUS). Auslieferungsfähig ist eine Straftat, wenn sie nach dem Recht beider Vertragsparteien mit Freiheitsentzug von mehr als einem Jahr bestraft werden kann (Art. 2 Ziff. 1 AVUS). Die Auslieferung wird auch bewilligt für den Versuch, für die Teilnahme oder für ein Komplott ("conspiracy"), eine solche Straftat zu begehen, wenn die zugrunde liegende strafbare Handlung ebenfalls eine Verletzung des schweizerischen Bundesrechts darstellt (Art. 2 Ziff. 3 AVUS). Wird die Auslieferung bewilligt, so wird sie auch für jede andere Straftat bewilligt, die nach dem Recht der USA und der Schweiz strafbar ist, unabhängig von den zeitlichen Voraussetzungen nach Art. 2 Ziff. 1 AVUS (Art. 2 Ziff. 4 AVUS). Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit setzt nicht voraus, dass das inkriminierte Verhalten nach dem Recht der USA und der Schweiz unter identische Strafnormen fallen müsste (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.6 S. 466 mit Hinweisen).
In formeller Hinsicht hat das Auslieferungsersuchen namentlich eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten, einschliesslich Ort und Zeitpunkt der verfolgten Straftat (Art. 9 Ziff. 2 lit. b AVUS), sowie den Wortlaut der Gesetzesbestimmungen, welche Aufschluss geben über die wesentlichen Tatbestandsmerkmale und die Bezeichnung der Straftat, die Strafdrohung sowie die Fristen der Verjährung der Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung für das fragliche Auslieferungsdelikt (Art. 9 Ziff. 2 lit. c AVUS). Unter dem Gesichtspunkt des AVUS reicht es grundsätzlich aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Umfang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.2 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird der dem Verfolgten von den US-Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Zusammen mit einer anderen Person soll er sich u.a. in den USA zwischen Januar 1993 und Januar 2003 in seiner Funktion als hoher russischer Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht u.a. Gelder der USA und von anderen ausländischen Staaten, welche für den russischen Staat im Bereich der Nuklearenergie vorgesehen waren, angeeignet und für persönliche Zwecke verwendet haben, indem er diese Gelder in verschiedene nationale und internationale Projekte investiert haben soll. Dabei soll er als Direktor des Nuklear-Instituts 'Nikiet' und als russischer Minister für Atomenergie 15 Millionen USD, welche für 'Nikiet' bzw. den russischen Staat bestimmt gewesen seien, an verschiedene US-Firmen weitergeleitet haben, welche unter seiner Kontrolle gewesen sein sollen. Davon seien mindestens 9 Millionen USD auf persönliche Konten und Geschäftskonten des Verfolgten in den USA, in Frankreich und Monaco überwiesen worden. Diese Gelder habe der Verfolgte dann namentlich in den USA, der Ukraine und in Russland in persönliche Projekte investiert, wobei er in diesem Zusammenhang verschiedene gefälschte Geschäftsverträge etc. verwendet haben soll, um die erfolgten Geldüberweisungen zu verbergen.
Zusammen mit einer anderen Person soll der Verfolgte in den USA verschiedene Massnahmen getroffen haben, um namentlich die in oben erwähnter Art und Weise erlangten Gelder vor den US-Steuerbehörden zu verbergen."
2.3 Im Ersuchen der USA und dessen Beilagen wird der untersuchte Sachverhalt wie folgt dargestellt:
2.3.1 Der Verfolgte sei von November 1986 bis März 1998 Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET gewesen. NIKIET habe unter anderem wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der nuklearen Energietechnologie betrieben und Atomreaktoren entwickelt, darunter auch vom Typ "RBMK", der in Tschernobyl (Ukraine) Verwendung gefunden habe. Am 4. März 1998 sei der Verfolgte vom damaligen russischen Präsidenten Boris Jelzin zum russischen Minister für Atomenergie ernannt worden. In dieser Regierungsfunktion habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen. Am 28. März 2001 sei der Verfolgte aus seinem Ministeramt entlassen worden und als wissenschaftlicher Leiter zum staatlichen Forschungsinstitut NIKIET zurückgekehrt.
2.3.2 Im Dezember 1990 habe das Exekutivkomitee der internationalen Nichtregierungsorganisation "Forum of Scientists" ein Diskussionsforum unter dem Namen "Energopool Establishment" eingerichtet. Energopool habe als Plattform gedient für Diskussionen zwischen Wissenschaftlern aus Russland und aus westlichen Industrienationen über Strategien zur Entwicklung einer sicheren und umweltfreundlichen Energieproduktion. Der Verfolgte sei zum Generaldirektor von Energopool ernannt worden. Nach dem verheerenden Reaktorunfall in Tschernobyl im April 1986 hätten die USA und andere Staaten etwa ab 1992 damit begonnen, finanzielle und technische Unterstützung bereitzustellen, um die Sicherheit gewisser Kernkraftwerke zu erhöhen, welche in Russland und in verschiedenen anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion in Betrieb standen. In den USA hätten die betreffenden Hilfsprogramme unter der Bezeichnung "International Nuclear Safety Program" gestanden.
2.3.3 NIKIET habe Energopool als Zahlstelle ("payee") bezeichnet zur Abrechnung von verschiedenen Leistungen (Expertisen, Bauplänen, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken sowie Beiträgen zur Ausführung von Sicherheitstest). NIKIET wird in der Anklageschrift des United States District Court for the Western District of Pennsylvania vom 5. Mai 2005 als "sub-contractor" bezeichnet. Als Direktor von NIKIET habe der Verfolgte Konferenzen mit verschiedenen Regierungsvertretern und Amtsstellen westlicher Staaten durchgeführt. Ziel dieser Meetings sei es gewesen, mit den USA und anderen Staaten Unterstützungsprojekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit auszuhandeln.
2.3.4 Im Juli 1996 sei das "Russian International Nuclear Safety Center" (das ursprünglich zu NIKIET gehört habe) mit dem Zweck gegründet worden, gemeinsame Reaktorforschung zusammen mit dem "United States Nuclear Safety Center" (Chicago, Illinois) zu betreiben. Am 8. Januar 1999 habe das US-Aussenministerium die NIKIET jedoch auf eine Liste von Organisationen gesetzt, die von der Unterstützung durch die USA "verbannt" würden. Diese Massnahme sei auf Weisung der US-Regierung erfolgt, als Reaktion auf die Rolle, welche NIKIET bei der Lieferung von "nuklearer Unterstützung" an den Iran gespielt habe. ("On January 8, 1999, pursuant to an Executive Order, the United States Department of State placed NIKIET on a list of entities with whom United States governmental assistance was banned, due to NIKIET's role in providing nuclear assistance to Iran".)
2.3.5 Die Justizbehörden der USA werfen dem Verfolgten und weiteren Angeschuldigten vor, diese hätten zwischen ca. Januar 1993 und ca. Januar 2003 Gelder in rechtswidriger Weise und in Bereicherungsabsicht auf Bankkonten in den USA und teilweise weiter auf Bankkonten in Drittstaaten transferiert. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit. Dieser Hauptanklagepunkt sei nach dem Strafrecht der USA (Title 18, United States Code, Section 2314) als Verschwörung zum Transfer "gestohlener" Gelder zu qualifizieren ("Conspiracy to Transfer Stolen Money and Securities"). Es handle sich dabei um Straftaten gegen die USA ("offenses against the United States").
2.3.6 Im Anklagepunkt 5 wird dem Verfolgten vorgeworfen, sein Verhalten falle nach US-Strafrecht (Title 18, United States Code, Section 371) ausserdem unter den Tatbestand der betrügerischen Verschwörung gegen die USA ("Conspiracy to Defraud the United States"), indem der Verfolgte den USA diverse Einkommenssteuern ("income taxes") vorenthalten habe.
2.3.7 In den Anklagepunkten 14 und 20 wird das dem Verfolgten vorgeworfene Verhalten auch noch unter die amerikanischen Geldwäschereistrafnormen (Title 18, United States Code, Section 1957 [a] und Section 1956 [h]) subsumiert.
2.4 Im angefochtenen Entscheid wird die zentrale Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nur sehr knapp geprüft. Die betreffende Erwägung lautet wie folgt:
"Der (...) Sachverhalt kann nach schweizerischem Recht namentlich unter Art. 138 Ziff. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (...) subsumiert werden. Dies aus folgenden Gründen: Aus der Sachverhaltsdarstellung der US-Behörden ergibt sich, dass sich der Verfolgte in seiner Funktion als Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht Gelder angeeignet haben soll, die ihm anvertraut wurden, statt diese dem rechtmässigen Empfänger zuzuführen. Dabei soll er diese Gelder unter Bereicherungsabsicht für persönliche Zwecke verwendet haben, u.a. zur Investition in verschiedene private Projekte."
Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann dieser rechtlichen Qualifikation nicht gefolgt werden.
2.5 Das schweizerische Strafrecht stellt (im Achtzehnten Titel des StGB) zunächst verschiedene Delikte gegen die Amts- und Berufspflicht sowie (im Neunzehnten Titel) Bestechung bzw. Korruption unter Strafe:
2.5.1 Gemäss Art. 314 StGB wird wegen ungetreuer Amtsführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter die von ihm bei einem Rechtsgeschäft zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die schweizerischen Amts- und Berufsdelikte (Art. 312-322bis StGB) haben nicht den Zweck, den ausländischen Fiskus vor rechtswidrigem Verhalten ausländischer Amtsträger zu schützen. Unter den Begriff des Amtsträgers bzw. des Beamten nach schweizerischem Strafrecht (Art. 110 Ziff. 4 StGB) fallen öffentliche Dienstfunktionsträger der Eidgenossenschaft, der schweizerischen Gebietskörperschaften (Kantone und Gemeinden) sowie der schweizerischen Zweckverbände mit öffentlichrechtlicher Zielsetzung (vgl. BGE 121 IV 216 E. 3a-c S. 220-222; ANDREAS DONATSCH/ WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 306; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, vor Art. 285 StGB N. 8; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, N. 11 und 15 zu Art. 110 StGB; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu Art. 110 StGB, vor Art. 285 StGB N. 4). Die Strafnorm der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) richtet sich nur gegen inländische (schweizerische) Amtsträger (vgl. DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 306/451; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 3 und 20 zu Art. 312 StGB, N. 9 zu Art. 314 StGB). Analoges gilt für die übrigen Amtsdelikte im engeren Sinne, etwa die Amtsurkundenfälschung (Art. 317 StGB).
2.5.2 Der Neunzehnte Titel des StGB (Art. 322ter -322octies StGB) stellt Bestechung (bzw. Korruption im engeren Sinne) unter Strafe. Wegen Bestechlichkeit (Art. 322quater StGB) macht sich strafbar, wer als Behördemitglied oder Beamter im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die Bestechlichkeitsstrafnorm bezweckt jedoch (wie die Amtsdelikte des Achtzehnten Titels StGB) de lege lata nicht, ausländische Funktionsträger nach schweizerischem Recht zu verfolgen. Art. 322quater StGB (passive Bestechlichkeit) ist daher ausschliesslich auf inländische Amtsträger anwendbar (Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter -322sexies StGB; vgl. Botschaft zum neuen Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 V 5497 ff., S. 5514; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 533; MARK PIETH, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 3 zu Art. 322septies StGB, vor Art. 322ter StGB N. 18). Anders sieht es bei der aktiven Bestechung aus. Mit dem am 1. Mai 2000 in Kraft gesetzten neuen Korruptionsstrafrecht wurde (zusätzlich zum Tatbestand der Bestechung schweizerischer Amtsträger, Art. 322ter StGB) ein gesonderter Tatbestand der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB) geschaffen.
2.6 Gemäss dem amerikanischen Ersuchen werfen die Justizbehörden der USA dem Verfolgten vor, Gelder des staatlichen russischen Forschungsinstitutes NIKIET unterschlagen zu haben. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen geäufnet und an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit in Russland und anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion. Der Verfolgte soll in seiner amtlichen Funktion als Direktor von NIKIET bzw. als russischer Minister für Atomenergie dem Staatsunternehmen NIKIET gehörende Vermögenswerte, die teilweise aus amerikanischen Quellen gestammt hätten, unterschlagen und für private Zwecke verwendet haben. In den offiziellen Beilagen zum Ersuchen der USA wird mehrmals ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein staatseigenes russisches Forschungsunternehmen gehandelt habe, welches dem russischen Atomenergieministerium unterstellt gewesen sei. Alle aus den USA an NIKIET bezahlten Gelder hätten daher der Russischen Föderation gehört. ("NIKIET is a federal, state owned unitary enterprise which falls under the jurisdiction of the Atomic Energy Ministry for the Russian Federation [Minatom]. Therefore, all monies paid to NIKIET belonged to the Russian Federation.") In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister (von März 1998 bis März 2001) habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. ausführlich oben, E. 2.3).
2.7 Die USA verfolgen mutmassliche Delikte eines hohen ausländischen Amtsträgers. Zu prüfen ist zunächst, ob das inkriminierte Verhalten unter die Amtsdelikte des schweizerischen StGB fällt.
2.7.1 Die amerikanischen Behörden beanstanden, dass die verantwortlichen russischen Behörden und Funktionäre das ihnen aus amerikanischen Quellen zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet hätten, wie es den nuklear-, umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen habe. Insbesondere seien die Beiträge aus dem "International Nuclear Safety Program" an NIKIET nicht vollumfänglich für Expertisen, Baupläne, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken oder für Sicherheitstest verwendet worden. Stattdessen habe der Verfolgte als hoher russischer Amtsträger und Regierungsmitglied einen Teil des dem russischen Staat gehörenden Vermögens unrechtmässig für private Zwecke abgezweigt. Dieser Vorwurf zielt primär auf eine ungetreue Amtsführung eines ehemaligen russischen Staatsfunktionärs und Ministers zu Lasten des russischen Fiskus.
2.7.2 Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte. Dies gilt namentlich auch für Amts- und Korruptionsdelikte. Bei Amtsdelikten ist zu prüfen, ob der ersuchende Staat einen inländischen oder einen ausländischen Amtsträger strafrechtlich verfolgt (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465). Die USA verfolgen einen ausländischen (russischen) hohen Amtsträger. Für die beidseitige Strafbarkeit ist somit zu prüfen, ob auch nach schweizerischem Recht die ungetreue Amtsführung eines ausländischen Staatsfunktionärs zum Nachteil des ausländischen Fiskus strafbar ist. Die Auslieferung eines ehemaligen russischen Ministers und Direktors eines russischen Staatsunternehmens durch die Schweiz an die USA ist nur möglich, wenn auch nach dem Recht der Schweiz die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre strafbar wäre oder wenn ein anderes beidseitig strafbares (insbesondere ein gemeinrechtliches) Delikt in Frage kommt. Art. 314 StGB stellt nur die ungetreue Amtsführung inländischer Amtsträger zum Nachteil des inländischen Fiskus unter Strafe (vgl. oben, E. 2.5.1). Die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre zum Nachteil eines ausländischen Staates ist in der Schweiz nicht selbstständig strafbar.
2.7.3 Analoges gilt für die übrigen Amts- und Berufsdelikte von Art. 312-322bis StGB (namentlich Amtsurkundenfälschung). Im Hinblick auf das (bereits rechtskräftig bewilligte) russische Ersuchen ist die beidseitige Strafbarkeit hingegen gegeben: Die Russische Föderation verfolgt die ungetreue Amtsführung eines ehemaligen inländischen (russischen) Ministers zulasten des inländischen (russischen) Fiskus. Diese Konstellation ist auch nach schweizerischem Recht strafbar und grundsätzlich rechtshilfefähig (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 352). Gegenüber Drittstaaten, die von Amts- und Korruptionsdelikten allenfalls indirekt betroffen sind, gewährt die Schweiz de lege lata indessen grundsätzlich keine Rechtshilfe (vgl. PAOLO BERNASCONI, Die Bestechung ausländischer Beamter nach schweizerischem Straf- und Rechtshilferecht zwischen EG-Recht und neuen Antikorruptions-Staatsverträgen, ZStrR 109/1992 S. 383 ff., 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18).
2.8 Passive Bestechung im Sinne von Art. 322quater StGB wird dem Verfolgten im Ersuchen nicht vorgeworfen. Insbesondere wird nicht behauptet, dass er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil gefordert oder angenommen hätte. Aber selbst wenn der Vorwurf auf Korruption lauten würde, wäre nach gelten dem schweizerischem Recht nur die aktive Bestechung von ausländischen Amtsträgern strafbar (Art. 322septies StGB), nicht aber die passive Bestechlichkeit (Art. 322quater, vgl. dazu oben, E. 2.5.2).
2.9 Entgegen der Ansicht des BJ kann der inkriminierte Sachverhalt auch nicht als gemeinrechtliches privates Vermögensdelikt (Veruntreuung, Betrug) qualifiziert werden. Laut Ersuchen habe der Verfolgte zwischen 1994 und 2002 in seiner amtlichen Funktion als Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET bzw. als russischer Minister für Nuklearenergie staatliches russisches Vermögen unterschlagen, das unter anderem aus amerikanischen öffentlichen und privaten Quellen gestammt habe. Im Ersuchen und dessen Beilagen wird ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein Staatsunternehmen handelte und dass alle fraglichen Gelder dem russischen Staat gehörten. Es seien Finanzmittel betroffen, welche auch Amtsstellen und private Einrichtungen der USA dem russischen Staat aus umwelt- und sicherheitspolitischen Beweggründen (Erhöhung der Betriebssicherheit von Kernkraftwerken) zur Verfügung gestellt hätten. In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister habe der Verfolgte die Gesamtverantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. oben, E. 2.3 und 2.6). Dem Verfolgten wird nicht vorgeworfen, er habe private Darlehen veruntreut oder Gelder unterschlagen, die ihm zu privaten Anlage- oder Verwendungszwecken anvertraut worden wären (Art. 138 StGB). Ebenso wenig wird ihm eine arglistige Täuschung im Rahmen des privatrechtlichen Geschäftsverkehrs zur Last gelegt (Art. 146 StGB). Der Vorwurf geht vielmehr dahin, die für den Nuklearsicherheitsbereich zuständigen russischen Behörden hätten das ihnen vom Ausland zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet, wie es den umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen hätte, und der Verfolgte habe als russischer hoher Amtsträger das dem russischen Staat gehörende Vermögen teilweise für private Zwecke unterschlagen.
2.10 Es stellt sich die Frage, ob der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Strafrecht als Geldwäscherei an deliktisch erlangtem Vermögen qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Der Geldwäschereitatbestand setzt eine nach schweizerischem Recht strafbare Vortat voraus, etwa ein gemeinrechtliches Vermögensdelikt (Betrug, Veruntreuung) oder ein nach schweizerischem Recht straf bares Amts- oder Korruptionsdelikt. Es muss sich dabei um ein Verbrechen handeln. Zwar wird im Ersuchen geltend gemacht, ein Teil der angeblich deliktisch erworbenen Vermögenswerte sei wieder zurück in die USA transferiert worden. Es erscheint jedoch fraglich, ob in der vorliegenden Konstellation (wo der ersuchende Staat einen ausländischen Amtsträger wegen Schädigung des ausländischen Fiskus verfolgt, und zwar in Konkurrenz zum direkt betroffenen ausländischen Staat) die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit als erfüllt angesehen werden könnte. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann die Frage offen bleiben.
2.11 Zur Verfolgung ausländischer Fiskaldelikte (Anklagepunkt 5, vgl. E. 2.3.6) bewilligt die Schweiz (selbst wenn die Vorwürfe nach schweizerischem Recht strafbar wären) grundsätzlich keine Auslieferung (Art. 3 Ziff. 3 lit. b AVUS i.V.m. Art. 3 Abs. 3 IRSG; vgl. auch Art. 5 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] sowie Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2005 vom 18. August 2005, E. 2.2-2.3).
2.12 Damit das internationale Auslieferungsrecht in Anspruch genommen werden kann, müsste die im ersuchenden Staat verfolgte Straftat auch im ersuchten Staat strafbar sein. Nach den allgemeinen Prinzipien des internationalen Strafrechts wäre es grundsätzlich nicht Sache der USA oder eines anderen Drittstaates, eine angebliche ungetreue Amtsführung eines ausländischen Ministers zum Nachteil des ausländischen Staates auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe selbstständig zu verfolgen. Dies umso weniger, wenn der direkt betroffene ausländische Staat gegen eine solche Strafverfolgung durch den Drittstaat protestiert und selbst ein Rechtshilfeersuchen zur Abklärung der erhobenen Vorwürfe stellt. Eine solche Ausdehnung des innerstaatlichen Strafrechts auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe erscheint systemwidrig. Es kann offen bleiben, ob sie bereits an der zentralen völkerrechtlichen Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit scheitern würde. Im vorliegenden Fall stellen sich einer Auslieferung an die USA weitere Hindernisse entgegen. Dies gilt namentlich für die Frage der Priorität der beiden konkurrierenden Ersuchen (vgl. dazu nachfolgend, E. 3) sowie für Fragen der "funktionalen" Immunität hoher Amtsträger gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3. Selbst wenn die Auslieferung an die USA im vorliegenden Fall unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit möglich wäre, muss zusätzlich geprüft werden, ob dem konkurrierenden US-Ersuchen gegenüber dem russischen die Priorität zukommt. Das russische Ersuchen wurde am 25. August 2005 bereits rechtskräftig bewilligt und hat, wie nachfolgend zu zeigen ist, den internationalstrafrechtlichen Vorrang.
3.1 Im angefochtenen Entscheid wird zur Frage der Priorität der Ersuchen im Wesentlichen Folgendes erwogen: Als massgebliche Rechtsquellen kämen primär die Vorschriften des Europäischen Auslieferungsübereinkommens bzw. des Auslieferungsvertrages mit den USA in Frage. Nicht mehr anwendbar sei hingegen der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873. Russland und die USA würden dem Verfolgten - nach Ansicht des BJ - "gleichartige Straftaten" vorwerfen, nämlich "verschiedene Vermögensdelikte". Der Umstand, dass die russischen Behörden dem Verfolgten noch weitere Straftaten bzw. eine Deliktssumme zur Last legen, die "ein Mehrfaches der im US-Ersuchen erwähnten Gelder beträgt", ändere "daran nichts". Zwar sei dem russischen Ersuchen "zu entnehmen, dass der Verfolgte vornehmlich in Russland gehandelt haben dürfte", und im US-Ersuchen werde "nicht dargelegt", dass der Verfolgte (für "in den USA strafrechtlich relevante Aktivitäten") sich "persönlich in die USA hätte begeben müssen". Auch dies spreche jedoch nach Ansicht der Vorinstanz "nicht eindeutig für eines der beiden Ersuchen". Analoges gelte für den zeitlichen Eingang der konkurrierenden Gesuche. Zwar habe "die USA die Schweiz zuerst um Festnahme des Verfolgten ersucht"; hingegen habe "Russland vor den USA die Auslieferungsunterlagen deponiert". Wohl handle es sich beim Verfolgten um einen russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Minister. Dennoch sei dem US-Ersuchen die Priorität einzuräumen, da Russland "nicht in der Lage" sei, den Verfolgten "an die USA weiterzuliefern". Zwar bestehe ebenso wenig eine Rechtsgrundlage für eine Weiterauslieferung seitens der USA an Russland; die USA seien jedoch "in der Lage und gewillt, den Verfolgten - nach Ende des gegen ihn in den USA geführten Strafverfahrens bzw. nach Vollzug einer allfälligen diesbezüglichen Freiheitsstrafe - den russischen Behörden in Form einer Ausschaffung zu übergeben". Dass die russischen Behörden förmlich zugesichert hätten, sie würden "auf Ersuchen der USA die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten verfolgen", ändere daran nichts. Die US-Behörden seien "im vorliegenden Fall ausdrücklich nicht gewillt, ein Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung an Russland zu stellen", da sie angeblich "auf diesem Gebiet schlechte Erfahrungen mit Russland gemacht hätten".
3.2 Für die Problematik konkurrierender Ersuchen Russlands und der USA an die Schweiz sind die zwischen der Schweiz und den beiden Staaten geltenden völkerrechtlichen bzw. staatsvertraglichen Rechtshilfevorschriften massgeblich.
3.2.1 Gemäss Art. 17 AVUS werden bei der Prüfung der Priorität konkurrierender Ersuchen alle erheblichen Umstände berücksichtigt, insbesondere, aber nicht ausschliesslich, die verhältnismässige Schwere und der Begehungsort der Straftaten, die Empfangsdaten der Auslieferungsersuchen, die Staatsangehörigkeit des Verfolgten sowie die Möglichkeit einer Weiterlieferung an einen anderen Staat. Das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), dem sowohl die Schweiz als auch Russland beigetreten sind, enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung betreffend Mehrheit von Auslieferungsersuchen: Wird wegen derselben oder wegen verschiedener Handlungen von mehreren Staaten zugleich um Auslieferung ersucht, so entscheidet der ersuchte Staat unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der verhältnismässigen Schwere der strafbaren Handlungen, des Ortes ihrer Begehung, des Zeitpunktes der Auslieferungsersuchen, der Staatsangehörigkeit des Verfolgten und der Möglichkeit einer späteren Auslieferung an einen anderen Staat (Art. 17 EAUe; vgl. auch Art. 40 IRSG).
3.2.2 Der Verfolgte macht geltend, im vorliegenden Fall seien die Vorschriften des bilateralen Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 (nachfolgend: AVR; SR 0.353.977.2) anzuwenden, welcher die Frage der Priorität von Ersuchen in spezifischer Weise zu Gunsten Russlands regle.
Art. 5 Absätze 2-3 AVR lauten wie folgt: "Wenn eine Auslieferung gleichzeitig durch einen der vertragsschliessenden Staaten und durch einen andern Staat verlangt wird, welchem gegenüber ebenfalls eine vertragsgemässe Pflicht zur Auslieferung besteht, so erfolgt sie zuerst gegen den Staat, dessen Begehren, mit den nötigen Beweisen begleitet, zuerst eingelangt ist. Wenn aber das reklamierte Individuum Bürger oder Untertan eines der die Auslieferung begehrenden Staates ist, so muss es in erster Linie diesem ausgeliefert werden".
3.2.3 Auf auslieferungsrechtliche Fragen, welche die Schweiz und Russland betreffen, ist primär das EAUe anwendbar. Nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen gehen jüngere Staatsverträge älteren Abkommen prinzipiell vor, soweit zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart wurde und das jüngere Abkommen die fragliche Materie umfassend regelt (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Dies gilt auch im internationalen Auslieferungsrecht (vgl. STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 42). Das von Russland und der Schweiz ratifizierte EAUe ist gegenüber dem AVR das jüngere Abkommen. Art. 28 EAUe selbst regelt das Verhältnis zwischen dem EAUe und bereits bestehenden sowie künftigen zweiseitigen Abkommen wie folgt: Das EAUe hebt hinsichtlich der Gebiete, auf die es Anwendung findet, diejenigen Bestimmungen zweiseitiger Verträge, Abkommen oder Vereinbarungen auf, die das Auslieferungswesen zwischen zwei Vertragsparteien regeln (Art. 28 Ziff. 1 EAUe). Die Vertragsparteien können untereinander zwei- oder mehrseitige Vereinbarungen nur zur Ergänzung des EAUe oder zur Erleichterung der Anwendung der darin enthaltenen Grundsätze schliessen (Art. 28 Ziff. 2 EAUe). Aus dem diplomatischen Notenwechsel zwischen der Schweiz und Russland über die provisorische Weitergeltung des AVR vor Inkrafttreten des EAUe (im Verhältnis zwischen den beiden Staaten) am 9. März 2000 lassen sich diesbezüglich keine abweichenden Folgerungen ableiten. Die Parteien des EAUe haben grundsätzlich eine abschliessende Regelung des Auslieferungsrechtes getroffen (vgl. HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, a.a.O., S. 42). Dies spricht - jedenfalls im vorliegenden Fall - für die primäre Anwendbarkeit des EAUe im Verhältnis mit Russland.
Die Frage, ob und inwieweit der AVR dennoch weiterhin anwendbar erscheint, braucht hier allerdings nicht abschliessend beurteilt zu werden. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde sich (auch bei einer primären Anwendbarkeit des EAUe) an der Frage der Priorität der konkurrierenden Ersuchen nichts ändern. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch dem Art. 17 AVUS angemessen Rechnung zu tragen.
3.3 Nach der Praxis des Bundesgerichtes wird bei der Frage des Vorrangs konkurrierender Ersuchen dem Territorialitäts- sowie dem aktiven und passiven Personalitätsprinzip ein besonderer Stellenwert beigemessen (vgl. BGE 124 II 586 E. 2c-d S. 592 f.; BGE 117 Ib 210 E. 3b/bb S. 213, je mit Hinweisen; zu den internationalstrafrechtlichen Zuständigkeitskriterien s. auch BGE 126 II 212 E. 6b S. 213 f.). In einem Urteil vom 28. September 2004 (1A.166/2004) hatte das Bundesgericht (gestützt auf Art. 17 AVUS bzw. Art. 17 EAUe) die Konkurrenz zwischen einem amerikanischen und einem mazedonischen Auslieferungsersuchen zu beurteilen. Für die Priorität der Auslieferung des verfolgten mazedonischen Staatsangehörigen an die US-Justiz gab den Ausschlag, dass die untersuchten (gemeinrechtlichen) Straftaten in den USA verübt worden waren, dass die wesentlichen Beweiserhebungen dort zu erfolgen hatten, und dass die mutmasslichen Komplizen des Verfolgten bereits in den USA verurteilt worden waren. Mit der Auslieferung an die USA konnte daher sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im Tatortstaat und damit am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen wurden.
3.4 Bei der Beurteilung, ob dem russischen oder dem amerikanischen Ersuchen die Priorität zukommt, ist dem Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts und der besonderen Tragweite des vorliegenden Falles Rechnung zu tragen:
3.4.1 Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts ist die Gewährung von justizieller Rechtshilfe zur Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung (vgl. Art. 1 EAUe, Art. 1 AVUS, Art. 1 AVR). Wie sich aus den Akten ergibt, hat die US-Justiz am 29. April 2005 die Schweiz um Verhaftung des Verfolgten ersucht. Das förmliche Auslieferungsersuchen der USA datiert vom 2. Juni 2005; die dazugehörigen Unterlagen wurden am 24. bzw. 27. Juni 2005 deponiert. Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation ein konkurrierendes förmliches Auslieferungsersuchen (samt Unterlagen) eingereicht; Russland hat am 3. Juni 2005 ausdrücklich bestätigt, dass die Verhaftung und Auslieferung zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 27. Juni 2005 hat Russland weitere Unterlagen eingereicht. Im angefochtenen Entscheid wird der dem Verfolgten von den russischen Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Er wird verdächtigt, namentlich in Russland zusammen mit anderen Personen ab 1998 unter Ausnützung seiner Funktion als russischer Minister für Atomenergie Vermögensdelikte zum Nachteil von verschiedenen Organisationen, welche dem russischen Ministerium für Atomenergie untergeordnet gewesen sein sollen, begangen zu haben. Er soll dabei u.a. zwischen August 1998 und Dezember 1999 zusammen mit Mittätern 62 % der Aktien der Gesellschaft X. unterschlagen haben. Dadurch hätten die rechtmässigen Eigentümer die Möglichkeit verloren, den entsprechenden Gewinnanteil der Firma X. entgegen zu nehmen. Der daraus resultierende Schaden habe per Ende 1999 USD 29'013'959.- betragen. Diese Gelder hätten sich der Verfolgte und seine Mittäter rechtswidrig angeeignet und für eigene Zwecke verwendet. Weiter wird der Verfolgte in diesem Zusammenhang verdächtigt, die Firma X. zum Nachteil der staatlichen Firma Y. unrechtmässig von einer Schuld in der Höhe von USD 113'088'360.- befreit zu haben, indem dieser Betrag falsch verbucht worden sei. Zudem soll er sich zwischen 2001 und 2003 Gelder in der Höhe von ca. 17 Millionen USD angeeignet haben, welche für den russischen Staat vorgesehen gewesen seien."
Soweit das Ersuchen Russlands ausschliesslich dem förmlichen Zweck gedient hätte, eine (nach US-Recht legitime) Strafverfolgung von mutmasslicher internationaler Korruption im weiteren Sinne durch die USA zu unterbinden, entspräche das konkurrierende russische Ersuchen nicht dem Sinn und Geist des EAUe. Dafür lassen sich den Rechtshilfeakten allerdings keine objektiven Anhaltspunkte entnehmen. Dies umso weniger, als die ausführlichen russischen Anklage- und Rechtshilfedokumente einige Wochen vor den formellen Gesuchsunterlagen der USA eingetroffen sind.
Allerdings sind die russischen Justizbehörden im Falle einer mit dem US-Ersuchen konkurrierenden Inanspruchnahme des EAUe internationalstrafrechtlich verpflichtet, den fraglichen Sachverhalt sorgfältig und speditiv zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten und die übrigen Verdächtigen zu erheben. Die Justizbehörden der USA (als indirekt betroffener Staat) haben im Falle einer prioritären Auslieferung an Russland jedenfalls ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
3.4.2 Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich beim Verfolgten um ein ehemaliges russisches Regierungsmitglied handelt. Die völkerrechtliche Immunität soll namentlich verhindern, dass ein Staat die Souveränität eines anderen Staates dadurch schmälert, dass er seine Jurisdiktion auf Hoheitsakte dieses Staates und dessen Organe ausdehnt (vgl. BGE 130 III 136 E. 2.1 S. 140-143; BGE 124 III 382 E. 4a S. 388 f.; BGE 112 Ia 148 E. 3a-b S. 149 f., je mit Hinweisen; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Bern 1998, S. 348-350; s. auch Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität samt Zusatzprotokoll, je vom 16. Mai 1972 [SR 0.273.1 und 0.273.11]). Eine Hauptfunktion der straf- und zwangsvollstreckungsrechtlichen Immunität von (amtierenden) Regierungsmitgliedern besteht in der Gewährleistung von politischer Stabilität. Das Strafverfolgungsprivileg soll verhindern, dass die Regierungstätigkeit durch politisch motivierte strafrechtliche Vorwürfe gegen hohe Amtsträger gelähmt wird. Der Zweck der strafrechtlichen Immunität besteht hingegen nicht darin, ehemaligen Regierungsmitgliedern nachwirkend und auf unbestimmte Dauer (bzw. auf Lebenszeit hin) eine Straffreiheit für Korruption (oder gar für private gemeinrechtliche Delikte) zu garantieren. Selbst die "persönliche" absolute Immunität höchster Staatsorgane weicht nach deren Ausscheiden aus dem Amt denn auch grundsätzlich der rein "funktionalen" Immunität für offizielle amtliche Hoheitsakte (vgl. BGE 115 Ib 496 E. 5b-d S. 499-502; BGE 113 Ib 257 E. 7 S. 274 f.; LAURENT MOREILLON [Hrsg.], Entraide internationale en matière pénale, Basel 2004, S. 81-83, N. 398-405; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 492-498; s. auch Art. 31-32 und 39 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen [SR 0.191.01]).
Internationale Korruption soll nach dem gemeinsamen Willen der Mitgliedsstaaten des Europarates, der UNO und der OECD effizient bekämpft und verfolgt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Strafrechts-Übereinkommen des Europarates über Korruption, BBl 2004 S. 6983 ff.; s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 28-32). Zur strafrechtlichen Verfolgung von schweren Fällen illegaler persönlicher Bereicherung mit staatlichen Geldern (inklusive Geldwäschereihandlungen) wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes denn auch grundsätzlich Rechtshilfe geleistet (vgl. BGE 131 II 169; BGE 129 II 268, 462; BGE 127 II 198; BGE 119 Ib 56; BGE 116 Ib 452; BGE 115 Ib 496; BGE 113 Ib 257 [Fälle Abacha/Nigeria, Fujimori/Peru sowie Marcos/ Philippinen]; zur Kasuistik s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 409-413). Allerdings wird bei Korruptionsdelikten regelmässig dem davon direkt betroffenen Staat (Heimatstaat) Rechtshilfe geleistet, zumal dieser Staat normalerweise aus eigener Initiative strafrechtliche Ermittlungen einleitet. Nur indirekt betroffenen Drittstaaten wird zur Verfolgung ausländischer Amts- und Korruptionsdelikte nach geltendem internationalen Recht grundsätzlich nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung Rechtshilfe gewährt (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18). Dies muss insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo der direkt betroffene Staat selbst ein konkurrierendes Ersuchen eingereicht hat und dieses nicht zum Vornherein rechtsmissbräuchlich erhoben erscheint. Darüber hinaus insistiert hier die Russische Föderation ausdrücklich auf der völkerrechtlichen Immunität ihres ehemaligen Regierungsmitgliedes gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3.4.3 Zwar muss eine effiziente Verfolgung von schweren Amtsdelikten bzw. Korruption im davon primär betroffenen Land möglich sein und ist dem betroffenen Staat auch internationale Rechtshilfe nach Massgabe der völkerrechtlichen Bestimmungen zu gewähren. Insofern besteht kein unbeschränkter "Immunitätsschutz" ehemaliger hoher Staatsfunktionäre. Im hier zu beurteilenden Fall soll jedoch angebliche Korruption im weiteren Sinne (bzw. mutmassliche ungetreue Amtsführung) anstelle des betroffenen Staates durch einen Drittstaat verfolgt werden. Auch wird dem Verfolgten keine rechtshilfefähige Bestechung im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen (vgl. oben, E. 2.8). Nach den Prinzipien des allgemeinen Völkerrechts ist zu vermeiden, dass die innerstaatliche Strafjustiz in die Belange anderer Länder eingreift. Das Rechtshilferecht unterstützt keine unbeschränkte "extraterritoriale" Anwendung des innerstaatlichen gemeinrechtlichen Strafrechts auf die Tätigkeit hoher ausländischer Amtsträger in deren Zuständigkeitsbereich. Hier ist im Übrigen letztlich nicht die Frage der Völkerrechtskonformität einer "extraterritorialen" ausländischen Strafrechtshoheit zu entscheiden (vgl. BGE 126 II 212 E. 6c/cc S. 216), sondern zu prüfen, welchem der beiden konkurrierenden Rechtshilfeersuchen die Priorität zukommt.
3.4.4 Im vorliegenden Fall drängt sich aus rechtshilferechtlicher Sicht Zurückhaltung auf, zumal die USA die Auslieferung des ehemaligen Atomenergieministers eines anderen Staates verlangen. Die USA halten ihr Auslieferungsgesuch gegen den Willen Russlands aufrecht. Sie beabsichtigen die strafrechtliche Verfolgung des Vorwurfs, der ehemalige russische Atomenergieminister habe in Russland staatliche Gelder unterschlagen. In diesem Zusammenhang werden Fragen der wirtschafts-, nuklear- und sicherheitspolitischen Souveränität Russlands tangiert; zusätzlich stellen sich Fragen zur funktionalen Immunität des verfolgten ehemaligen Kabinettsmitgliedes. Die Regierung der Russischen Föderation hat sich gegen die von den Justizbehörden der USA gewünschte Auslieferung des Verfolgten denn auch auf diplomatischem Wege gewehrt und zudem selbstständig Beschwerde beim Bundesgericht gegen die Bewilligung des US-Ersuchens erhoben (separates Verfahren 1A.290/2005). Auch diese Umstände des Falles legen eine Auslieferung des ehemaligen russischen Regierungsmitgliedes an Russland nahe.
3.4.5 Die allgemeinen internationalstrafrechtlichen Kriterien der Territorialität und aktiven bzw. passiven Personalität (vgl. oben, E. 3.3) sprechen im vorliegenden Fall für den Vorrang des russischen Ersuchens. Dem Verfolgten wird sowohl im russischen als auch im amerikanischen Ersuchen im Wesentlichen vorgeworfen, er habe in seinen Funktionen als Direktor des russischen Staatsunternehmens NIKIET bzw. als russischer Atomenergieminister Gelder unterschlagen, die zwar teilweise ursprünglich aus dem Ausland stammten, die aber ausschliesslich dem russischen Staat gehört hätten. Wie sich aus den Akten ergibt, werden von der russischen Generalstaatsanwaltschaft - über den Vorwurf der ungetreuen Amtsführung hinaus - auch noch weitere mutmassliche Amtsdelikte untersucht (namentlich Amtsurkundenfälschung bzw. Falschverbuchungen und Unterschlagungen zum Nachteil staatlicher russischer Firmen und Organisationen). Im Übrigen spricht auch der zeitliche Eingang der förmlichen Ersuchen (bzw. der Stand der Verfahren in den beiden Staaten) nicht für eine vorrangige Auslieferung an die USA.
3.5 Bei gesamthafter Würdigung all dieser Entscheidungselemente kommt dem konkurrierenden Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zu. Mit der Auslieferung an Russland kann namentlich sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im primär betroffenen Tatortstaat bzw. am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen werden. Es steht den Justizbehörden der USA im Übrigen frei, nötigenfalls ein Ersuchen an Russland um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. September 2005 ausserdem sein ausdrückliches Einverständnis dazu erklärt, dass die russischen Behörden auch die ihm von den US-Behörden zur Last gelegten Taten verfolgen; insofern liegt ein (teilweiser) Verzicht auf Einhaltung des Spezialitätsprinzips vor. Das BJ hat dies sowohl den russischen als auch den US-Behörden am 16. September 2005 bereits mitgeteilt.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass - selbst wenn die Auslieferung an die USA zulässig erschiene - dem bereits rechtskräftig bewilligten Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zukommt (vgl. oben, E. 3). Es kann offen bleiben, ob das Auslieferungsersuchen der USA überdies am Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit scheitert (vgl. oben, E. 2) und ob die völkerrechtliche "funktionale Immunität" des Verfolgten noch ein zusätzliches Auslieferungshindernis begründen würde.
Wie ebenfalls dargelegt, darf der Vollzug des bewilligten russischen Ersuchens jedoch dem Sinn und Zweck des EAUe nicht zuwider laufen (vgl. E. 3.4). Das bedeutet, dass die russischen Justizbehörden internationalstrafrechtlich verpflichtet sind, den fraglichen Sachverhalt zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten bzw. gegen die Verdächtigen zu erheben. Mit Schreiben vom 16. August 2005 an das EJPD hat die russische Generalstaatsanwaltschaft förmlich zugesichert, dass sie (auf Ersuchen der USA) auch die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten untersuchen und verfolgen werde. Es steht den Justizbehörden der USA frei, ein entsprechendes Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen; der Verfolgte hat insofern auf die Einrede der Spezialität ausdrücklich verzichtet. Die USA haben somit ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid des BJ vom 30. September 2005 ist aufzuheben und dahin abzuändern, dass die Auslieferung an die USA nicht bewilligt wird. Das Ersuchen Russlands wurde durch das BJ bereits am 25. August 2005 rechtskräftig bewilligt und ist vollziehbar. Ein Haftentlassungsgrund besteht nicht.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist für die Verfahren vor dem BJ und dem Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 OG).
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de
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Art. 2 ch. 1-4, art. 9 ch. 2 et art. 17 TExUS; art. 17 et art. 28 ch. 1-2 CEExtr; art. 5 al. 2-3 de la Convention d'extradition entre la Suisse et la Russie; art. 314 CP; extradition demandée concurremment par deux Etats. Les Etats-Unis et la Russie ont chacun requis l'extradition de l'ancien ministre russe de l'énergie atomique. Objet du recours, conditions matérielles, motifs de recours et pouvoir d'examen (consid. 1). Question de la double incrimination selon le droit pénal suisse et américain (consid. 2). Priorité accordée à la demande de la Russie en vertu du droit pénal international (consid. 3). Résumé, conséquences juridiques (consid. 4 et 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 82
Am 29. April 2005 ersuchten die USA (über das U.S. Department of Justice) die Schweiz um Verhaftung des russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Ministers für Atomenergie Evgeny Adamov. Am 2. Mai 2005 wurde Evgeny Adamov in Bern verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Am 3. Mai 2005 erliess das Bundesamt für Justiz (BJ) einen Auslieferungshaftbefehl.
Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation (über deren Generalstaatsanwaltschaft) bei den schweizerischen Behörden förmlich um Auslieferung von Evgeny Adamov ersucht. Am 3. Juni 2005 bestätigten die russischen Behörden ausdrücklich, dass die Verhaftung und Auslieferung von Evgeny Adamov zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 7. Juni 2005 wurde der Auslieferungshaftbefehl vom BJ auf das russische Ersuchen ausgedehnt. Der Verfolgte hat (am 19. August 2005) sein Einverständnis für eine vereinfachte Auslieferung an Russland erklärt. Anlässlich seiner Befragung vom 4. Mai 2005 widersetzte sich Evgeny Adamov hingegen einer vereinfachten Auslieferung an die USA.
Mit Urteil vom 9. Juni 2005 hiess das Bundesstrafgericht eine Beschwerde von Evgeny Adamov gegen den Auslieferungshaftbefehl des BJ vom 3. Mai 2005 gut, und es ordnete die Haftentlassung des Verfolgten an. Mit Urteil vom 14. Juli 2005 hob das Bundesgericht (auf Beschwerde des BJ hin) den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 9. Juni 2005 auf (Verfahren 1S.18/2005). Am 10. August 2005 wies das Bundesstrafgericht die Beschwerden des Verfolgten gegen die Auslieferungshaftbefehle vom 3. Mai bzw. 7. Juni 2005 rechtskräftig ab.
Am 24. bzw. 27. Juni 2005 reichten die USA ihr förmliches Auslieferungsersuchen (datiert vom 2. Juni 2005) ein.
Mit Verfügung vom 25. August 2005 bewilligte das BJ die vereinfachte Auslieferung von Evgeny Adamov an Russland; der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Der Vollzug der Auslieferung wurde vom BJ bis zum rechtskräftigen Entscheid über das konkurrierende Ersuchen der USA bzw. über die Priorität der beiden Ersuchen aufgeschoben.
Mit Verfügung vom 30. September 2005 entschied das BJ, dass die Auslieferung des Verfolgten "prioritär an die USA" zu erfolgen habe; die Auslieferung an die USA wurde (mit Ausnahme eines Anklagepunktes) vom BJ grundsätzlich bewilligt.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ vom 30. September 2005 (Auslieferung an die USA) gelangte Evgeny Adamov mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. November 2005 an das Bundesgericht. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des amerikanischen Ersuchens sowie seine prioritäre Auslieferung an Russland.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA zulässig ist und, falls ja, ob dem konkurrierenden Ersuchen der USA die Priorität zukommt. Falls beides zu bejahen ist, wäre die Auslieferung an die USA zu vollziehen. Der Verfolgte beantragt, die Auslieferung an die USA sei zu verweigern und er sei prioritär nach Russland auszuliefern.
1.1 Die Frage der Zulässigkeit der Auslieferung an die USA ist primär nach Massgabe des Auslieferungsvertrages vom 14. November 1990 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika (AVUS; SR 0.353.933.6) zu prüfen. Soweit dieser Staatsvertrag die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend (bzw. restriktiver) regelt, ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV [SR 351.11]; vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IRSG; BGE 128 II 355 E. 1 S. 357).
1.2 Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97-114 OG sind erfüllt. Der Verfolgte ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG).
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht, inklusive Staatsvertragsrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG; vgl. BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (bzw. der EMRK oder des UNO-Paktes II) mitgerügt werden (vgl. BGE 124 II 132 E. 2a S. 137; BGE 123 II 153 E. 2c S. 158 f.; BGE 122 II 373 E. 1b S. 375).
1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst es sich jedoch nur mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand des Verfahrens bilden (vgl. BGE 123 II 134 E. 1d S. 136 f.; BGE 122 II 367 E. 2d S. 372, je mit Hinweisen).
2. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Auslieferung des Verfolgten an die USA gestützt auf das massgebliche Rechtshilferecht zulässig ist.
2.1 Die Schweiz und die USA haben sich gegenseitig verpflichtet, einander Personen auszuliefern, welche von den zuständigen Behörden des ersuchenden Staates wegen einer auslieferungsfähigen Straftat verfolgt werden oder für schuldig befunden worden sind (Art. 1 Ziff. 1 AVUS). Auslieferungsfähig ist eine Straftat, wenn sie nach dem Recht beider Vertragsparteien mit Freiheitsentzug von mehr als einem Jahr bestraft werden kann (Art. 2 Ziff. 1 AVUS). Die Auslieferung wird auch bewilligt für den Versuch, für die Teilnahme oder für ein Komplott ("conspiracy"), eine solche Straftat zu begehen, wenn die zugrunde liegende strafbare Handlung ebenfalls eine Verletzung des schweizerischen Bundesrechts darstellt (Art. 2 Ziff. 3 AVUS). Wird die Auslieferung bewilligt, so wird sie auch für jede andere Straftat bewilligt, die nach dem Recht der USA und der Schweiz strafbar ist, unabhängig von den zeitlichen Voraussetzungen nach Art. 2 Ziff. 1 AVUS (Art. 2 Ziff. 4 AVUS). Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit setzt nicht voraus, dass das inkriminierte Verhalten nach dem Recht der USA und der Schweiz unter identische Strafnormen fallen müsste (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.6 S. 466 mit Hinweisen).
In formeller Hinsicht hat das Auslieferungsersuchen namentlich eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten, einschliesslich Ort und Zeitpunkt der verfolgten Straftat (Art. 9 Ziff. 2 lit. b AVUS), sowie den Wortlaut der Gesetzesbestimmungen, welche Aufschluss geben über die wesentlichen Tatbestandsmerkmale und die Bezeichnung der Straftat, die Strafdrohung sowie die Fristen der Verjährung der Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung für das fragliche Auslieferungsdelikt (Art. 9 Ziff. 2 lit. c AVUS). Unter dem Gesichtspunkt des AVUS reicht es grundsätzlich aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Umfang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.2 Im angefochtenen Entscheid des BJ wird der dem Verfolgten von den US-Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Zusammen mit einer anderen Person soll er sich u.a. in den USA zwischen Januar 1993 und Januar 2003 in seiner Funktion als hoher russischer Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht u.a. Gelder der USA und von anderen ausländischen Staaten, welche für den russischen Staat im Bereich der Nuklearenergie vorgesehen waren, angeeignet und für persönliche Zwecke verwendet haben, indem er diese Gelder in verschiedene nationale und internationale Projekte investiert haben soll. Dabei soll er als Direktor des Nuklear-Instituts 'Nikiet' und als russischer Minister für Atomenergie 15 Millionen USD, welche für 'Nikiet' bzw. den russischen Staat bestimmt gewesen seien, an verschiedene US-Firmen weitergeleitet haben, welche unter seiner Kontrolle gewesen sein sollen. Davon seien mindestens 9 Millionen USD auf persönliche Konten und Geschäftskonten des Verfolgten in den USA, in Frankreich und Monaco überwiesen worden. Diese Gelder habe der Verfolgte dann namentlich in den USA, der Ukraine und in Russland in persönliche Projekte investiert, wobei er in diesem Zusammenhang verschiedene gefälschte Geschäftsverträge etc. verwendet haben soll, um die erfolgten Geldüberweisungen zu verbergen.
Zusammen mit einer anderen Person soll der Verfolgte in den USA verschiedene Massnahmen getroffen haben, um namentlich die in oben erwähnter Art und Weise erlangten Gelder vor den US-Steuerbehörden zu verbergen."
2.3 Im Ersuchen der USA und dessen Beilagen wird der untersuchte Sachverhalt wie folgt dargestellt:
2.3.1 Der Verfolgte sei von November 1986 bis März 1998 Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET gewesen. NIKIET habe unter anderem wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der nuklearen Energietechnologie betrieben und Atomreaktoren entwickelt, darunter auch vom Typ "RBMK", der in Tschernobyl (Ukraine) Verwendung gefunden habe. Am 4. März 1998 sei der Verfolgte vom damaligen russischen Präsidenten Boris Jelzin zum russischen Minister für Atomenergie ernannt worden. In dieser Regierungsfunktion habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen. Am 28. März 2001 sei der Verfolgte aus seinem Ministeramt entlassen worden und als wissenschaftlicher Leiter zum staatlichen Forschungsinstitut NIKIET zurückgekehrt.
2.3.2 Im Dezember 1990 habe das Exekutivkomitee der internationalen Nichtregierungsorganisation "Forum of Scientists" ein Diskussionsforum unter dem Namen "Energopool Establishment" eingerichtet. Energopool habe als Plattform gedient für Diskussionen zwischen Wissenschaftlern aus Russland und aus westlichen Industrienationen über Strategien zur Entwicklung einer sicheren und umweltfreundlichen Energieproduktion. Der Verfolgte sei zum Generaldirektor von Energopool ernannt worden. Nach dem verheerenden Reaktorunfall in Tschernobyl im April 1986 hätten die USA und andere Staaten etwa ab 1992 damit begonnen, finanzielle und technische Unterstützung bereitzustellen, um die Sicherheit gewisser Kernkraftwerke zu erhöhen, welche in Russland und in verschiedenen anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion in Betrieb standen. In den USA hätten die betreffenden Hilfsprogramme unter der Bezeichnung "International Nuclear Safety Program" gestanden.
2.3.3 NIKIET habe Energopool als Zahlstelle ("payee") bezeichnet zur Abrechnung von verschiedenen Leistungen (Expertisen, Bauplänen, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken sowie Beiträgen zur Ausführung von Sicherheitstest). NIKIET wird in der Anklageschrift des United States District Court for the Western District of Pennsylvania vom 5. Mai 2005 als "sub-contractor" bezeichnet. Als Direktor von NIKIET habe der Verfolgte Konferenzen mit verschiedenen Regierungsvertretern und Amtsstellen westlicher Staaten durchgeführt. Ziel dieser Meetings sei es gewesen, mit den USA und anderen Staaten Unterstützungsprojekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit auszuhandeln.
2.3.4 Im Juli 1996 sei das "Russian International Nuclear Safety Center" (das ursprünglich zu NIKIET gehört habe) mit dem Zweck gegründet worden, gemeinsame Reaktorforschung zusammen mit dem "United States Nuclear Safety Center" (Chicago, Illinois) zu betreiben. Am 8. Januar 1999 habe das US-Aussenministerium die NIKIET jedoch auf eine Liste von Organisationen gesetzt, die von der Unterstützung durch die USA "verbannt" würden. Diese Massnahme sei auf Weisung der US-Regierung erfolgt, als Reaktion auf die Rolle, welche NIKIET bei der Lieferung von "nuklearer Unterstützung" an den Iran gespielt habe. ("On January 8, 1999, pursuant to an Executive Order, the United States Department of State placed NIKIET on a list of entities with whom United States governmental assistance was banned, due to NIKIET's role in providing nuclear assistance to Iran".)
2.3.5 Die Justizbehörden der USA werfen dem Verfolgten und weiteren Angeschuldigten vor, diese hätten zwischen ca. Januar 1993 und ca. Januar 2003 Gelder in rechtswidriger Weise und in Bereicherungsabsicht auf Bankkonten in den USA und teilweise weiter auf Bankkonten in Drittstaaten transferiert. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit. Dieser Hauptanklagepunkt sei nach dem Strafrecht der USA (Title 18, United States Code, Section 2314) als Verschwörung zum Transfer "gestohlener" Gelder zu qualifizieren ("Conspiracy to Transfer Stolen Money and Securities"). Es handle sich dabei um Straftaten gegen die USA ("offenses against the United States").
2.3.6 Im Anklagepunkt 5 wird dem Verfolgten vorgeworfen, sein Verhalten falle nach US-Strafrecht (Title 18, United States Code, Section 371) ausserdem unter den Tatbestand der betrügerischen Verschwörung gegen die USA ("Conspiracy to Defraud the United States"), indem der Verfolgte den USA diverse Einkommenssteuern ("income taxes") vorenthalten habe.
2.3.7 In den Anklagepunkten 14 und 20 wird das dem Verfolgten vorgeworfene Verhalten auch noch unter die amerikanischen Geldwäschereistrafnormen (Title 18, United States Code, Section 1957 [a] und Section 1956 [h]) subsumiert.
2.4 Im angefochtenen Entscheid wird die zentrale Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nur sehr knapp geprüft. Die betreffende Erwägung lautet wie folgt:
"Der (...) Sachverhalt kann nach schweizerischem Recht namentlich unter Art. 138 Ziff. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (...) subsumiert werden. Dies aus folgenden Gründen: Aus der Sachverhaltsdarstellung der US-Behörden ergibt sich, dass sich der Verfolgte in seiner Funktion als Regierungsbeamter gemäss vorgefasster Absicht Gelder angeeignet haben soll, die ihm anvertraut wurden, statt diese dem rechtmässigen Empfänger zuzuführen. Dabei soll er diese Gelder unter Bereicherungsabsicht für persönliche Zwecke verwendet haben, u.a. zur Investition in verschiedene private Projekte."
Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann dieser rechtlichen Qualifikation nicht gefolgt werden.
2.5 Das schweizerische Strafrecht stellt (im Achtzehnten Titel des StGB) zunächst verschiedene Delikte gegen die Amts- und Berufspflicht sowie (im Neunzehnten Titel) Bestechung bzw. Korruption unter Strafe:
2.5.1 Gemäss Art. 314 StGB wird wegen ungetreuer Amtsführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter die von ihm bei einem Rechtsgeschäft zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die schweizerischen Amts- und Berufsdelikte (Art. 312-322bis StGB) haben nicht den Zweck, den ausländischen Fiskus vor rechtswidrigem Verhalten ausländischer Amtsträger zu schützen. Unter den Begriff des Amtsträgers bzw. des Beamten nach schweizerischem Strafrecht (Art. 110 Ziff. 4 StGB) fallen öffentliche Dienstfunktionsträger der Eidgenossenschaft, der schweizerischen Gebietskörperschaften (Kantone und Gemeinden) sowie der schweizerischen Zweckverbände mit öffentlichrechtlicher Zielsetzung (vgl. BGE 121 IV 216 E. 3a-c S. 220-222; ANDREAS DONATSCH/ WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 306; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, vor Art. 285 StGB N. 8; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar StGB, Bd. I, Basel 2003, N. 11 und 15 zu Art. 110 StGB; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu Art. 110 StGB, vor Art. 285 StGB N. 4). Die Strafnorm der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) richtet sich nur gegen inländische (schweizerische) Amtsträger (vgl. DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 306/451; HEIMGARTNER, a.a.O., N. 3 und 20 zu Art. 312 StGB, N. 9 zu Art. 314 StGB). Analoges gilt für die übrigen Amtsdelikte im engeren Sinne, etwa die Amtsurkundenfälschung (Art. 317 StGB).
2.5.2 Der Neunzehnte Titel des StGB (Art. 322ter -322octies StGB) stellt Bestechung (bzw. Korruption im engeren Sinne) unter Strafe. Wegen Bestechlichkeit (Art. 322quater StGB) macht sich strafbar, wer als Behördemitglied oder Beamter im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die Bestechlichkeitsstrafnorm bezweckt jedoch (wie die Amtsdelikte des Achtzehnten Titels StGB) de lege lata nicht, ausländische Funktionsträger nach schweizerischem Recht zu verfolgen. Art. 322quater StGB (passive Bestechlichkeit) ist daher ausschliesslich auf inländische Amtsträger anwendbar (Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter -322sexies StGB; vgl. Botschaft zum neuen Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 V 5497 ff., S. 5514; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 533; MARK PIETH, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 3 zu Art. 322septies StGB, vor Art. 322ter StGB N. 18). Anders sieht es bei der aktiven Bestechung aus. Mit dem am 1. Mai 2000 in Kraft gesetzten neuen Korruptionsstrafrecht wurde (zusätzlich zum Tatbestand der Bestechung schweizerischer Amtsträger, Art. 322ter StGB) ein gesonderter Tatbestand der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB) geschaffen.
2.6 Gemäss dem amerikanischen Ersuchen werfen die Justizbehörden der USA dem Verfolgten vor, Gelder des staatlichen russischen Forschungsinstitutes NIKIET unterschlagen zu haben. Die fraglichen Gelder hätten die USA, die Regierungen anderer Staaten sowie amerikanische und ausländische Unternehmen geäufnet und an NIKIET bezahlt im Hinblick auf Projekte zur Erhöhung der Reaktorsicherheit in Russland und anderen ehemaligen Teilrepubliken der früheren Sowjetunion. Der Verfolgte soll in seiner amtlichen Funktion als Direktor von NIKIET bzw. als russischer Minister für Atomenergie dem Staatsunternehmen NIKIET gehörende Vermögenswerte, die teilweise aus amerikanischen Quellen gestammt hätten, unterschlagen und für private Zwecke verwendet haben. In den offiziellen Beilagen zum Ersuchen der USA wird mehrmals ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein staatseigenes russisches Forschungsunternehmen gehandelt habe, welches dem russischen Atomenergieministerium unterstellt gewesen sei. Alle aus den USA an NIKIET bezahlten Gelder hätten daher der Russischen Föderation gehört. ("NIKIET is a federal, state owned unitary enterprise which falls under the jurisdiction of the Atomic Energy Ministry for the Russian Federation [Minatom]. Therefore, all monies paid to NIKIET belonged to the Russian Federation.") In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister (von März 1998 bis März 2001) habe der Verfolgte die gesamte Verantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. ausführlich oben, E. 2.3).
2.7 Die USA verfolgen mutmassliche Delikte eines hohen ausländischen Amtsträgers. Zu prüfen ist zunächst, ob das inkriminierte Verhalten unter die Amtsdelikte des schweizerischen StGB fällt.
2.7.1 Die amerikanischen Behörden beanstanden, dass die verantwortlichen russischen Behörden und Funktionäre das ihnen aus amerikanischen Quellen zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet hätten, wie es den nuklear-, umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen habe. Insbesondere seien die Beiträge aus dem "International Nuclear Safety Program" an NIKIET nicht vollumfänglich für Expertisen, Baupläne, Rechtsberatungen, Dienstleistungen im Hinblick auf die Ausarbeitung von Verträgen zur Renovation von Kernkraftwerken oder für Sicherheitstest verwendet worden. Stattdessen habe der Verfolgte als hoher russischer Amtsträger und Regierungsmitglied einen Teil des dem russischen Staat gehörenden Vermögens unrechtmässig für private Zwecke abgezweigt. Dieser Vorwurf zielt primär auf eine ungetreue Amtsführung eines ehemaligen russischen Staatsfunktionärs und Ministers zu Lasten des russischen Fiskus.
2.7.2 Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte. Dies gilt namentlich auch für Amts- und Korruptionsdelikte. Bei Amtsdelikten ist zu prüfen, ob der ersuchende Staat einen inländischen oder einen ausländischen Amtsträger strafrechtlich verfolgt (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465). Die USA verfolgen einen ausländischen (russischen) hohen Amtsträger. Für die beidseitige Strafbarkeit ist somit zu prüfen, ob auch nach schweizerischem Recht die ungetreue Amtsführung eines ausländischen Staatsfunktionärs zum Nachteil des ausländischen Fiskus strafbar ist. Die Auslieferung eines ehemaligen russischen Ministers und Direktors eines russischen Staatsunternehmens durch die Schweiz an die USA ist nur möglich, wenn auch nach dem Recht der Schweiz die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre strafbar wäre oder wenn ein anderes beidseitig strafbares (insbesondere ein gemeinrechtliches) Delikt in Frage kommt. Art. 314 StGB stellt nur die ungetreue Amtsführung inländischer Amtsträger zum Nachteil des inländischen Fiskus unter Strafe (vgl. oben, E. 2.5.1). Die ungetreue Amtsführung ausländischer Funktionäre zum Nachteil eines ausländischen Staates ist in der Schweiz nicht selbstständig strafbar.
2.7.3 Analoges gilt für die übrigen Amts- und Berufsdelikte von Art. 312-322bis StGB (namentlich Amtsurkundenfälschung). Im Hinblick auf das (bereits rechtskräftig bewilligte) russische Ersuchen ist die beidseitige Strafbarkeit hingegen gegeben: Die Russische Föderation verfolgt die ungetreue Amtsführung eines ehemaligen inländischen (russischen) Ministers zulasten des inländischen (russischen) Fiskus. Diese Konstellation ist auch nach schweizerischem Recht strafbar und grundsätzlich rechtshilfefähig (vgl. BGE 129 II 462 E. 4.4 S. 465; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 352). Gegenüber Drittstaaten, die von Amts- und Korruptionsdelikten allenfalls indirekt betroffen sind, gewährt die Schweiz de lege lata indessen grundsätzlich keine Rechtshilfe (vgl. PAOLO BERNASCONI, Die Bestechung ausländischer Beamter nach schweizerischem Straf- und Rechtshilferecht zwischen EG-Recht und neuen Antikorruptions-Staatsverträgen, ZStrR 109/1992 S. 383 ff., 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18).
2.8 Passive Bestechung im Sinne von Art. 322quater StGB wird dem Verfolgten im Ersuchen nicht vorgeworfen. Insbesondere wird nicht behauptet, dass er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil gefordert oder angenommen hätte. Aber selbst wenn der Vorwurf auf Korruption lauten würde, wäre nach gelten dem schweizerischem Recht nur die aktive Bestechung von ausländischen Amtsträgern strafbar (Art. 322septies StGB), nicht aber die passive Bestechlichkeit (Art. 322quater, vgl. dazu oben, E. 2.5.2).
2.9 Entgegen der Ansicht des BJ kann der inkriminierte Sachverhalt auch nicht als gemeinrechtliches privates Vermögensdelikt (Veruntreuung, Betrug) qualifiziert werden. Laut Ersuchen habe der Verfolgte zwischen 1994 und 2002 in seiner amtlichen Funktion als Direktor des russischen Forschungsinstitutes NIKIET bzw. als russischer Minister für Nuklearenergie staatliches russisches Vermögen unterschlagen, das unter anderem aus amerikanischen öffentlichen und privaten Quellen gestammt habe. Im Ersuchen und dessen Beilagen wird ausdrücklich präzisiert, dass es sich bei NIKIET um ein Staatsunternehmen handelte und dass alle fraglichen Gelder dem russischen Staat gehörten. Es seien Finanzmittel betroffen, welche auch Amtsstellen und private Einrichtungen der USA dem russischen Staat aus umwelt- und sicherheitspolitischen Beweggründen (Erhöhung der Betriebssicherheit von Kernkraftwerken) zur Verfügung gestellt hätten. In seiner Funktion als russischer Atomenergieminister habe der Verfolgte die Gesamtverantwortung über alle Aspekte des staatlichen russischen Nuklearenergiesektors getragen (vgl. oben, E. 2.3 und 2.6). Dem Verfolgten wird nicht vorgeworfen, er habe private Darlehen veruntreut oder Gelder unterschlagen, die ihm zu privaten Anlage- oder Verwendungszwecken anvertraut worden wären (Art. 138 StGB). Ebenso wenig wird ihm eine arglistige Täuschung im Rahmen des privatrechtlichen Geschäftsverkehrs zur Last gelegt (Art. 146 StGB). Der Vorwurf geht vielmehr dahin, die für den Nuklearsicherheitsbereich zuständigen russischen Behörden hätten das ihnen vom Ausland zur Verfügung gestellte Geld nicht so verwendet, wie es den umwelt- und sicherheitspolitischen Absprachen und Zielsetzungen entsprochen hätte, und der Verfolgte habe als russischer hoher Amtsträger das dem russischen Staat gehörende Vermögen teilweise für private Zwecke unterschlagen.
2.10 Es stellt sich die Frage, ob der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Strafrecht als Geldwäscherei an deliktisch erlangtem Vermögen qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Der Geldwäschereitatbestand setzt eine nach schweizerischem Recht strafbare Vortat voraus, etwa ein gemeinrechtliches Vermögensdelikt (Betrug, Veruntreuung) oder ein nach schweizerischem Recht straf bares Amts- oder Korruptionsdelikt. Es muss sich dabei um ein Verbrechen handeln. Zwar wird im Ersuchen geltend gemacht, ein Teil der angeblich deliktisch erworbenen Vermögenswerte sei wieder zurück in die USA transferiert worden. Es erscheint jedoch fraglich, ob in der vorliegenden Konstellation (wo der ersuchende Staat einen ausländischen Amtsträger wegen Schädigung des ausländischen Fiskus verfolgt, und zwar in Konkurrenz zum direkt betroffenen ausländischen Staat) die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit als erfüllt angesehen werden könnte. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann die Frage offen bleiben.
2.11 Zur Verfolgung ausländischer Fiskaldelikte (Anklagepunkt 5, vgl. E. 2.3.6) bewilligt die Schweiz (selbst wenn die Vorwürfe nach schweizerischem Recht strafbar wären) grundsätzlich keine Auslieferung (Art. 3 Ziff. 3 lit. b AVUS i.V.m. Art. 3 Abs. 3 IRSG; vgl. auch Art. 5 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] sowie Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2005 vom 18. August 2005, E. 2.2-2.3).
2.12 Damit das internationale Auslieferungsrecht in Anspruch genommen werden kann, müsste die im ersuchenden Staat verfolgte Straftat auch im ersuchten Staat strafbar sein. Nach den allgemeinen Prinzipien des internationalen Strafrechts wäre es grundsätzlich nicht Sache der USA oder eines anderen Drittstaates, eine angebliche ungetreue Amtsführung eines ausländischen Ministers zum Nachteil des ausländischen Staates auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe selbstständig zu verfolgen. Dies umso weniger, wenn der direkt betroffene ausländische Staat gegen eine solche Strafverfolgung durch den Drittstaat protestiert und selbst ein Rechtshilfeersuchen zur Abklärung der erhobenen Vorwürfe stellt. Eine solche Ausdehnung des innerstaatlichen Strafrechts auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe erscheint systemwidrig. Es kann offen bleiben, ob sie bereits an der zentralen völkerrechtlichen Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit scheitern würde. Im vorliegenden Fall stellen sich einer Auslieferung an die USA weitere Hindernisse entgegen. Dies gilt namentlich für die Frage der Priorität der beiden konkurrierenden Ersuchen (vgl. dazu nachfolgend, E. 3) sowie für Fragen der "funktionalen" Immunität hoher Amtsträger gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3. Selbst wenn die Auslieferung an die USA im vorliegenden Fall unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit möglich wäre, muss zusätzlich geprüft werden, ob dem konkurrierenden US-Ersuchen gegenüber dem russischen die Priorität zukommt. Das russische Ersuchen wurde am 25. August 2005 bereits rechtskräftig bewilligt und hat, wie nachfolgend zu zeigen ist, den internationalstrafrechtlichen Vorrang.
3.1 Im angefochtenen Entscheid wird zur Frage der Priorität der Ersuchen im Wesentlichen Folgendes erwogen: Als massgebliche Rechtsquellen kämen primär die Vorschriften des Europäischen Auslieferungsübereinkommens bzw. des Auslieferungsvertrages mit den USA in Frage. Nicht mehr anwendbar sei hingegen der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873. Russland und die USA würden dem Verfolgten - nach Ansicht des BJ - "gleichartige Straftaten" vorwerfen, nämlich "verschiedene Vermögensdelikte". Der Umstand, dass die russischen Behörden dem Verfolgten noch weitere Straftaten bzw. eine Deliktssumme zur Last legen, die "ein Mehrfaches der im US-Ersuchen erwähnten Gelder beträgt", ändere "daran nichts". Zwar sei dem russischen Ersuchen "zu entnehmen, dass der Verfolgte vornehmlich in Russland gehandelt haben dürfte", und im US-Ersuchen werde "nicht dargelegt", dass der Verfolgte (für "in den USA strafrechtlich relevante Aktivitäten") sich "persönlich in die USA hätte begeben müssen". Auch dies spreche jedoch nach Ansicht der Vorinstanz "nicht eindeutig für eines der beiden Ersuchen". Analoges gelte für den zeitlichen Eingang der konkurrierenden Gesuche. Zwar habe "die USA die Schweiz zuerst um Festnahme des Verfolgten ersucht"; hingegen habe "Russland vor den USA die Auslieferungsunterlagen deponiert". Wohl handle es sich beim Verfolgten um einen russischen Staatsangehörigen und ehemaligen Minister. Dennoch sei dem US-Ersuchen die Priorität einzuräumen, da Russland "nicht in der Lage" sei, den Verfolgten "an die USA weiterzuliefern". Zwar bestehe ebenso wenig eine Rechtsgrundlage für eine Weiterauslieferung seitens der USA an Russland; die USA seien jedoch "in der Lage und gewillt, den Verfolgten - nach Ende des gegen ihn in den USA geführten Strafverfahrens bzw. nach Vollzug einer allfälligen diesbezüglichen Freiheitsstrafe - den russischen Behörden in Form einer Ausschaffung zu übergeben". Dass die russischen Behörden förmlich zugesichert hätten, sie würden "auf Ersuchen der USA die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten verfolgen", ändere daran nichts. Die US-Behörden seien "im vorliegenden Fall ausdrücklich nicht gewillt, ein Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung an Russland zu stellen", da sie angeblich "auf diesem Gebiet schlechte Erfahrungen mit Russland gemacht hätten".
3.2 Für die Problematik konkurrierender Ersuchen Russlands und der USA an die Schweiz sind die zwischen der Schweiz und den beiden Staaten geltenden völkerrechtlichen bzw. staatsvertraglichen Rechtshilfevorschriften massgeblich.
3.2.1 Gemäss Art. 17 AVUS werden bei der Prüfung der Priorität konkurrierender Ersuchen alle erheblichen Umstände berücksichtigt, insbesondere, aber nicht ausschliesslich, die verhältnismässige Schwere und der Begehungsort der Straftaten, die Empfangsdaten der Auslieferungsersuchen, die Staatsangehörigkeit des Verfolgten sowie die Möglichkeit einer Weiterlieferung an einen anderen Staat. Das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), dem sowohl die Schweiz als auch Russland beigetreten sind, enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung betreffend Mehrheit von Auslieferungsersuchen: Wird wegen derselben oder wegen verschiedener Handlungen von mehreren Staaten zugleich um Auslieferung ersucht, so entscheidet der ersuchte Staat unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der verhältnismässigen Schwere der strafbaren Handlungen, des Ortes ihrer Begehung, des Zeitpunktes der Auslieferungsersuchen, der Staatsangehörigkeit des Verfolgten und der Möglichkeit einer späteren Auslieferung an einen anderen Staat (Art. 17 EAUe; vgl. auch Art. 40 IRSG).
3.2.2 Der Verfolgte macht geltend, im vorliegenden Fall seien die Vorschriften des bilateralen Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Russland vom 17. November 1873 (nachfolgend: AVR; SR 0.353.977.2) anzuwenden, welcher die Frage der Priorität von Ersuchen in spezifischer Weise zu Gunsten Russlands regle.
Art. 5 Absätze 2-3 AVR lauten wie folgt: "Wenn eine Auslieferung gleichzeitig durch einen der vertragsschliessenden Staaten und durch einen andern Staat verlangt wird, welchem gegenüber ebenfalls eine vertragsgemässe Pflicht zur Auslieferung besteht, so erfolgt sie zuerst gegen den Staat, dessen Begehren, mit den nötigen Beweisen begleitet, zuerst eingelangt ist. Wenn aber das reklamierte Individuum Bürger oder Untertan eines der die Auslieferung begehrenden Staates ist, so muss es in erster Linie diesem ausgeliefert werden".
3.2.3 Auf auslieferungsrechtliche Fragen, welche die Schweiz und Russland betreffen, ist primär das EAUe anwendbar. Nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen gehen jüngere Staatsverträge älteren Abkommen prinzipiell vor, soweit zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart wurde und das jüngere Abkommen die fragliche Materie umfassend regelt (vgl. Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]). Dies gilt auch im internationalen Auslieferungsrecht (vgl. STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 42). Das von Russland und der Schweiz ratifizierte EAUe ist gegenüber dem AVR das jüngere Abkommen. Art. 28 EAUe selbst regelt das Verhältnis zwischen dem EAUe und bereits bestehenden sowie künftigen zweiseitigen Abkommen wie folgt: Das EAUe hebt hinsichtlich der Gebiete, auf die es Anwendung findet, diejenigen Bestimmungen zweiseitiger Verträge, Abkommen oder Vereinbarungen auf, die das Auslieferungswesen zwischen zwei Vertragsparteien regeln (Art. 28 Ziff. 1 EAUe). Die Vertragsparteien können untereinander zwei- oder mehrseitige Vereinbarungen nur zur Ergänzung des EAUe oder zur Erleichterung der Anwendung der darin enthaltenen Grundsätze schliessen (Art. 28 Ziff. 2 EAUe). Aus dem diplomatischen Notenwechsel zwischen der Schweiz und Russland über die provisorische Weitergeltung des AVR vor Inkrafttreten des EAUe (im Verhältnis zwischen den beiden Staaten) am 9. März 2000 lassen sich diesbezüglich keine abweichenden Folgerungen ableiten. Die Parteien des EAUe haben grundsätzlich eine abschliessende Regelung des Auslieferungsrechtes getroffen (vgl. HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, a.a.O., S. 42). Dies spricht - jedenfalls im vorliegenden Fall - für die primäre Anwendbarkeit des EAUe im Verhältnis mit Russland.
Die Frage, ob und inwieweit der AVR dennoch weiterhin anwendbar erscheint, braucht hier allerdings nicht abschliessend beurteilt zu werden. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde sich (auch bei einer primären Anwendbarkeit des EAUe) an der Frage der Priorität der konkurrierenden Ersuchen nichts ändern. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch dem Art. 17 AVUS angemessen Rechnung zu tragen.
3.3 Nach der Praxis des Bundesgerichtes wird bei der Frage des Vorrangs konkurrierender Ersuchen dem Territorialitäts- sowie dem aktiven und passiven Personalitätsprinzip ein besonderer Stellenwert beigemessen (vgl. BGE 124 II 586 E. 2c-d S. 592 f.; BGE 117 Ib 210 E. 3b/bb S. 213, je mit Hinweisen; zu den internationalstrafrechtlichen Zuständigkeitskriterien s. auch BGE 126 II 212 E. 6b S. 213 f.). In einem Urteil vom 28. September 2004 (1A.166/2004) hatte das Bundesgericht (gestützt auf Art. 17 AVUS bzw. Art. 17 EAUe) die Konkurrenz zwischen einem amerikanischen und einem mazedonischen Auslieferungsersuchen zu beurteilen. Für die Priorität der Auslieferung des verfolgten mazedonischen Staatsangehörigen an die US-Justiz gab den Ausschlag, dass die untersuchten (gemeinrechtlichen) Straftaten in den USA verübt worden waren, dass die wesentlichen Beweiserhebungen dort zu erfolgen hatten, und dass die mutmasslichen Komplizen des Verfolgten bereits in den USA verurteilt worden waren. Mit der Auslieferung an die USA konnte daher sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im Tatortstaat und damit am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen wurden.
3.4 Bei der Beurteilung, ob dem russischen oder dem amerikanischen Ersuchen die Priorität zukommt, ist dem Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts und der besonderen Tragweite des vorliegenden Falles Rechnung zu tragen:
3.4.1 Sinn und Zweck des internationalen Auslieferungsrechts ist die Gewährung von justizieller Rechtshilfe zur Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung (vgl. Art. 1 EAUe, Art. 1 AVUS, Art. 1 AVR). Wie sich aus den Akten ergibt, hat die US-Justiz am 29. April 2005 die Schweiz um Verhaftung des Verfolgten ersucht. Das förmliche Auslieferungsersuchen der USA datiert vom 2. Juni 2005; die dazugehörigen Unterlagen wurden am 24. bzw. 27. Juni 2005 deponiert. Am 17. Mai 2005 hat die Russische Föderation ein konkurrierendes förmliches Auslieferungsersuchen (samt Unterlagen) eingereicht; Russland hat am 3. Juni 2005 ausdrücklich bestätigt, dass die Verhaftung und Auslieferung zu Strafverfolgungszwecken beantragt werde. Am 27. Juni 2005 hat Russland weitere Unterlagen eingereicht. Im angefochtenen Entscheid wird der dem Verfolgten von den russischen Behörden vorgeworfene Sachverhalt wie folgt zusammengefasst:
"Er wird verdächtigt, namentlich in Russland zusammen mit anderen Personen ab 1998 unter Ausnützung seiner Funktion als russischer Minister für Atomenergie Vermögensdelikte zum Nachteil von verschiedenen Organisationen, welche dem russischen Ministerium für Atomenergie untergeordnet gewesen sein sollen, begangen zu haben. Er soll dabei u.a. zwischen August 1998 und Dezember 1999 zusammen mit Mittätern 62 % der Aktien der Gesellschaft X. unterschlagen haben. Dadurch hätten die rechtmässigen Eigentümer die Möglichkeit verloren, den entsprechenden Gewinnanteil der Firma X. entgegen zu nehmen. Der daraus resultierende Schaden habe per Ende 1999 USD 29'013'959.- betragen. Diese Gelder hätten sich der Verfolgte und seine Mittäter rechtswidrig angeeignet und für eigene Zwecke verwendet. Weiter wird der Verfolgte in diesem Zusammenhang verdächtigt, die Firma X. zum Nachteil der staatlichen Firma Y. unrechtmässig von einer Schuld in der Höhe von USD 113'088'360.- befreit zu haben, indem dieser Betrag falsch verbucht worden sei. Zudem soll er sich zwischen 2001 und 2003 Gelder in der Höhe von ca. 17 Millionen USD angeeignet haben, welche für den russischen Staat vorgesehen gewesen seien."
Soweit das Ersuchen Russlands ausschliesslich dem förmlichen Zweck gedient hätte, eine (nach US-Recht legitime) Strafverfolgung von mutmasslicher internationaler Korruption im weiteren Sinne durch die USA zu unterbinden, entspräche das konkurrierende russische Ersuchen nicht dem Sinn und Geist des EAUe. Dafür lassen sich den Rechtshilfeakten allerdings keine objektiven Anhaltspunkte entnehmen. Dies umso weniger, als die ausführlichen russischen Anklage- und Rechtshilfedokumente einige Wochen vor den formellen Gesuchsunterlagen der USA eingetroffen sind.
Allerdings sind die russischen Justizbehörden im Falle einer mit dem US-Ersuchen konkurrierenden Inanspruchnahme des EAUe internationalstrafrechtlich verpflichtet, den fraglichen Sachverhalt sorgfältig und speditiv zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten und die übrigen Verdächtigen zu erheben. Die Justizbehörden der USA (als indirekt betroffener Staat) haben im Falle einer prioritären Auslieferung an Russland jedenfalls ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
3.4.2 Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich beim Verfolgten um ein ehemaliges russisches Regierungsmitglied handelt. Die völkerrechtliche Immunität soll namentlich verhindern, dass ein Staat die Souveränität eines anderen Staates dadurch schmälert, dass er seine Jurisdiktion auf Hoheitsakte dieses Staates und dessen Organe ausdehnt (vgl. BGE 130 III 136 E. 2.1 S. 140-143; BGE 124 III 382 E. 4a S. 388 f.; BGE 112 Ia 148 E. 3a-b S. 149 f., je mit Hinweisen; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Bern 1998, S. 348-350; s. auch Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität samt Zusatzprotokoll, je vom 16. Mai 1972 [SR 0.273.1 und 0.273.11]). Eine Hauptfunktion der straf- und zwangsvollstreckungsrechtlichen Immunität von (amtierenden) Regierungsmitgliedern besteht in der Gewährleistung von politischer Stabilität. Das Strafverfolgungsprivileg soll verhindern, dass die Regierungstätigkeit durch politisch motivierte strafrechtliche Vorwürfe gegen hohe Amtsträger gelähmt wird. Der Zweck der strafrechtlichen Immunität besteht hingegen nicht darin, ehemaligen Regierungsmitgliedern nachwirkend und auf unbestimmte Dauer (bzw. auf Lebenszeit hin) eine Straffreiheit für Korruption (oder gar für private gemeinrechtliche Delikte) zu garantieren. Selbst die "persönliche" absolute Immunität höchster Staatsorgane weicht nach deren Ausscheiden aus dem Amt denn auch grundsätzlich der rein "funktionalen" Immunität für offizielle amtliche Hoheitsakte (vgl. BGE 115 Ib 496 E. 5b-d S. 499-502; BGE 113 Ib 257 E. 7 S. 274 f.; LAURENT MOREILLON [Hrsg.], Entraide internationale en matière pénale, Basel 2004, S. 81-83, N. 398-405; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 492-498; s. auch Art. 31-32 und 39 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen [SR 0.191.01]).
Internationale Korruption soll nach dem gemeinsamen Willen der Mitgliedsstaaten des Europarates, der UNO und der OECD effizient bekämpft und verfolgt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Strafrechts-Übereinkommen des Europarates über Korruption, BBl 2004 S. 6983 ff.; s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 28-32). Zur strafrechtlichen Verfolgung von schweren Fällen illegaler persönlicher Bereicherung mit staatlichen Geldern (inklusive Geldwäschereihandlungen) wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes denn auch grundsätzlich Rechtshilfe geleistet (vgl. BGE 131 II 169; BGE 129 II 268, 462; BGE 127 II 198; BGE 119 Ib 56; BGE 116 Ib 452; BGE 115 Ib 496; BGE 113 Ib 257 [Fälle Abacha/Nigeria, Fujimori/Peru sowie Marcos/ Philippinen]; zur Kasuistik s. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 409-413). Allerdings wird bei Korruptionsdelikten regelmässig dem davon direkt betroffenen Staat (Heimatstaat) Rechtshilfe geleistet, zumal dieser Staat normalerweise aus eigener Initiative strafrechtliche Ermittlungen einleitet. Nur indirekt betroffenen Drittstaaten wird zur Verfolgung ausländischer Amts- und Korruptionsdelikte nach geltendem internationalen Recht grundsätzlich nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung Rechtshilfe gewährt (vgl. BERNASCONI, a.a.O., S. 394 ff.; PIETH, a.a.O., vor Art. 322ter StGB N. 18). Dies muss insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo der direkt betroffene Staat selbst ein konkurrierendes Ersuchen eingereicht hat und dieses nicht zum Vornherein rechtsmissbräuchlich erhoben erscheint. Darüber hinaus insistiert hier die Russische Föderation ausdrücklich auf der völkerrechtlichen Immunität ihres ehemaligen Regierungsmitgliedes gegenüber ausländischer Strafverfolgung.
3.4.3 Zwar muss eine effiziente Verfolgung von schweren Amtsdelikten bzw. Korruption im davon primär betroffenen Land möglich sein und ist dem betroffenen Staat auch internationale Rechtshilfe nach Massgabe der völkerrechtlichen Bestimmungen zu gewähren. Insofern besteht kein unbeschränkter "Immunitätsschutz" ehemaliger hoher Staatsfunktionäre. Im hier zu beurteilenden Fall soll jedoch angebliche Korruption im weiteren Sinne (bzw. mutmassliche ungetreue Amtsführung) anstelle des betroffenen Staates durch einen Drittstaat verfolgt werden. Auch wird dem Verfolgten keine rechtshilfefähige Bestechung im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen (vgl. oben, E. 2.8). Nach den Prinzipien des allgemeinen Völkerrechts ist zu vermeiden, dass die innerstaatliche Strafjustiz in die Belange anderer Länder eingreift. Das Rechtshilferecht unterstützt keine unbeschränkte "extraterritoriale" Anwendung des innerstaatlichen gemeinrechtlichen Strafrechts auf die Tätigkeit hoher ausländischer Amtsträger in deren Zuständigkeitsbereich. Hier ist im Übrigen letztlich nicht die Frage der Völkerrechtskonformität einer "extraterritorialen" ausländischen Strafrechtshoheit zu entscheiden (vgl. BGE 126 II 212 E. 6c/cc S. 216), sondern zu prüfen, welchem der beiden konkurrierenden Rechtshilfeersuchen die Priorität zukommt.
3.4.4 Im vorliegenden Fall drängt sich aus rechtshilferechtlicher Sicht Zurückhaltung auf, zumal die USA die Auslieferung des ehemaligen Atomenergieministers eines anderen Staates verlangen. Die USA halten ihr Auslieferungsgesuch gegen den Willen Russlands aufrecht. Sie beabsichtigen die strafrechtliche Verfolgung des Vorwurfs, der ehemalige russische Atomenergieminister habe in Russland staatliche Gelder unterschlagen. In diesem Zusammenhang werden Fragen der wirtschafts-, nuklear- und sicherheitspolitischen Souveränität Russlands tangiert; zusätzlich stellen sich Fragen zur funktionalen Immunität des verfolgten ehemaligen Kabinettsmitgliedes. Die Regierung der Russischen Föderation hat sich gegen die von den Justizbehörden der USA gewünschte Auslieferung des Verfolgten denn auch auf diplomatischem Wege gewehrt und zudem selbstständig Beschwerde beim Bundesgericht gegen die Bewilligung des US-Ersuchens erhoben (separates Verfahren 1A.290/2005). Auch diese Umstände des Falles legen eine Auslieferung des ehemaligen russischen Regierungsmitgliedes an Russland nahe.
3.4.5 Die allgemeinen internationalstrafrechtlichen Kriterien der Territorialität und aktiven bzw. passiven Personalität (vgl. oben, E. 3.3) sprechen im vorliegenden Fall für den Vorrang des russischen Ersuchens. Dem Verfolgten wird sowohl im russischen als auch im amerikanischen Ersuchen im Wesentlichen vorgeworfen, er habe in seinen Funktionen als Direktor des russischen Staatsunternehmens NIKIET bzw. als russischer Atomenergieminister Gelder unterschlagen, die zwar teilweise ursprünglich aus dem Ausland stammten, die aber ausschliesslich dem russischen Staat gehört hätten. Wie sich aus den Akten ergibt, werden von der russischen Generalstaatsanwaltschaft - über den Vorwurf der ungetreuen Amtsführung hinaus - auch noch weitere mutmassliche Amtsdelikte untersucht (namentlich Amtsurkundenfälschung bzw. Falschverbuchungen und Unterschlagungen zum Nachteil staatlicher russischer Firmen und Organisationen). Im Übrigen spricht auch der zeitliche Eingang der förmlichen Ersuchen (bzw. der Stand der Verfahren in den beiden Staaten) nicht für eine vorrangige Auslieferung an die USA.
3.5 Bei gesamthafter Würdigung all dieser Entscheidungselemente kommt dem konkurrierenden Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zu. Mit der Auslieferung an Russland kann namentlich sichergestellt werden, dass die untersuchten Straftaten im primär betroffenen Tatortstaat bzw. am Deliktsschwerpunkt einer Gesamtbeurteilung unterzogen werden. Es steht den Justizbehörden der USA im Übrigen frei, nötigenfalls ein Ersuchen an Russland um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. September 2005 ausserdem sein ausdrückliches Einverständnis dazu erklärt, dass die russischen Behörden auch die ihm von den US-Behörden zur Last gelegten Taten verfolgen; insofern liegt ein (teilweiser) Verzicht auf Einhaltung des Spezialitätsprinzips vor. Das BJ hat dies sowohl den russischen als auch den US-Behörden am 16. September 2005 bereits mitgeteilt.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass - selbst wenn die Auslieferung an die USA zulässig erschiene - dem bereits rechtskräftig bewilligten Ersuchen Russlands im vorliegenden Fall die internationalstrafrechtliche Priorität zukommt (vgl. oben, E. 3). Es kann offen bleiben, ob das Auslieferungsersuchen der USA überdies am Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit scheitert (vgl. oben, E. 2) und ob die völkerrechtliche "funktionale Immunität" des Verfolgten noch ein zusätzliches Auslieferungshindernis begründen würde.
Wie ebenfalls dargelegt, darf der Vollzug des bewilligten russischen Ersuchens jedoch dem Sinn und Zweck des EAUe nicht zuwider laufen (vgl. E. 3.4). Das bedeutet, dass die russischen Justizbehörden internationalstrafrechtlich verpflichtet sind, den fraglichen Sachverhalt zu untersuchen und bei Anhaltspunkten für strafbare Handlungen Anklage gegen den Verfolgten bzw. gegen die Verdächtigen zu erheben. Mit Schreiben vom 16. August 2005 an das EJPD hat die russische Generalstaatsanwaltschaft förmlich zugesichert, dass sie (auf Ersuchen der USA) auch die dem Verfolgten von den US-Behörden zur Last gelegten Straftaten untersuchen und verfolgen werde. Es steht den Justizbehörden der USA frei, ein entsprechendes Ersuchen um stellvertretende Strafverfolgung zu stellen; der Verfolgte hat insofern auf die Einrede der Spezialität ausdrücklich verzichtet. Die USA haben somit ein legitimes Interesse daran, über den weiteren Verlauf des Verfahrens und über das Resultat der Strafuntersuchung der russischen Generalstaatsanwaltschaft informiert zu werden.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid des BJ vom 30. September 2005 ist aufzuheben und dahin abzuändern, dass die Auslieferung an die USA nicht bewilligt wird. Das Ersuchen Russlands wurde durch das BJ bereits am 25. August 2005 rechtskräftig bewilligt und ist vollziehbar. Ein Haftentlassungsgrund besteht nicht.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist für die Verfahren vor dem BJ und dem Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 OG).
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Art. 2 n. 1-4, art. 9 n. 2 e art. 17 TEstrSU; art. 17 e art. 28 n. 1-2 CEEstr; art. 5 cpv. 2-3 del Trattato d'estradizione fra la Svizzera e la Russia; art. 314 CP; estradizione domandata da due Stati in concorrenza. Sia gli Stati Uniti sia la Russia chiedono l'estradizione del già ministro russo dell'energia atomica. Oggetto del ricorso, condizioni materiali, motivi di ricorso e potere d'esame (consid. 1). Questione della doppia punibilità secondo il diritto penale svizzero e statunitense (consid. 2). Priorità sotto il profilo del diritto penale internazionale della domanda russa (consid. 3). Riassunto e conseguenze giuridiche (consid. 4 e 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
X., né le 28 septembre 1950, et dame X., née le 13 novembre 1954, se sont mariés le 11 août 1974. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de leur union: A., née le 16 août 1975, et B., né le 2 août 1985. Le divorce des époux a été prononcé le 21 août 1998 par le Président du Tribunal civil du district de Lausanne.
Le 22 octobre 2002, X. a introduit action en désaveu contre son ex-épouse et son fils devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, concluant à ce que la filiation paternelle de l'enfant B. soit supprimée. L'enfant a conclu au rejet de la demande et, par voie de reconvention, à ce qu'il soit prononcé que le demandeur n'est pas son père; la mère a également conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à l'admission des conclusions de l'enfant.
Par jugement du 17 juin 2004, le tribunal a dit que l'enfant B. n'est pas le fils de X. et déclaré sans objet les conclusions reconventionnelles des défendeurs.
Statuant le 22 décembre 2004 sur le recours formé par les défendeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action reconventionnelle de l'enfant et dit que celui-ci n'est pas le fils de X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 256c al. 1 CC, le mari doit intenter action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception, mais en tout cas dans les cinq ans après la naissance. Il s'agit de délais de péremption (ATF 119 II 110
consid. 3a p. 111 et les citations), qui ne peuvent être ni interrompus, ni suspendus (HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., n. 37 ad art. 256c CC). La loi prévoit, néanmoins, que l'action peut être introduite après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable (art. 256c al. 3 CC); tant le délai relatif que le délai absolu - seul en cause dans le cas présent - sont susceptibles de restitution (FF 1 ATF 974 II 33 ch. 312.23 in fine; HEGNAUER, op. cit., n. 46 ad art. 256c CC, et SCHWENZER, Basler Kommentar, ZGB I, 2e éd., n. 6 ad art. 256c CC; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II/1, p. 191; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation [art. 252 à 269c CC], 2e éd., p. 31 ch. 66).
2.1 Se référant à l'avis de HEGNAUER (op. cit., n. 57 ad art. 256c CC) et de SCHWENZER (op. cit., n. 6 ad art. 256c CC), l'autorité précédente a considéré que, à la différence de l'ancien droit, "le manque de motifs suffisants de douter de la paternité ne constitue pas un juste motif ouvrant le droit à la restitution" (dans ce sens également: SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, thèse Zurich 1979, p. 183); admettre le contraire "reviendrait à vider pratiquement de son sens le délai absolu de cinq ans dès la naissance de l'enfant". Or, en l'occurrence, le demandeur n'invoque que son "ignorance" à titre de motif justificatif: périmée, son action doit, dès lors, être rejetée.
2.2 Cette opinion ne saurait être suivie. Elle ne trouve appui ni dans le Message du Conseil fédéral (loc. cit.), ni dans les exposés de doctrine consacrés à la nouvelle loi (cf. notamment: HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 17/18; KAUFMANN, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, vol. 10, p. 46/ 47). Les autres auteurs ne font pas davantage allusion à un quelconque changement à cet égard (cf. MEIER/STETTLER, op. cit., p. 31 ch. 66 et n. 78; GERMOND-BURNIER, L'établissement et la contestation de la filiation de l'enfant né dans le mariage en droits suisse, français et anglais, thèse Lausanne 1986, p. 102/103; SCHNEIDER, Filiation II, FJS 330 p. 6; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12e éd., p. 366); STETTLER (op. cit., p. 184) déclare, au contraire, que les nouvelles dispositions peuvent être interprétées en se référant à la jurisprudence et à la doctrine antérieures à leur entrée en vigueur. Aussi, la Cour de justice genevoise a-t-elle jugé que la pratique développée au sujet de l'art. 257 al. 3 aCC demeure valable pour l'art. 256c al. 3 CC, en sorte que constitue un juste motif "le fait, pendant le délai, de n'avoir pas de raison de douter de la légitimité de l'enfant" (SJ 1980 p. 297, consid. 3a, citant l'arrêt paru aux ATF 91 II 153).
La jurisprudence récente de la cour de céans est à l'unisson. Un arrêt du 14 octobre 2003 rappelle qu'il y a de justes motifs lorsque le mari n'avait aucune raison suffisante de douter de sa paternité, de simples doutes qui ne reposent pas sur des indices concrets ne permettant pas de fonder l'action (arrêt 5C.130/2003, consid. 1.2 [pour l'art. 260c al. 3 CC], publié in FamPra.ch 2004 p. 142 ss, spéc. 144, suivi d'une note de BÜCHLER, p. 147 ss); dans son commentaire de cette décision, MEIER approuve le Tribunal fédéral d'avoir écarté "l'opinion doctrinale minoritaire" d'après laquelle la simple ignorance des faits qui mettent la paternité en cause ne constituerait pas un juste motif de restitution du délai (note in RDT 2004 p. 98).
L'objection de la juridiction cantonale est dénuée de fondement. Il est vrai que la réglementation des délais tend à la protection des intérêts de l'enfant, qui ne doit plus être exposé à une remise en discussion du lien de filiation paternel après une certaine période (HEGNAUER, op. cit., n. 9 ss ad art. 256c CC). Il n'en demeure pas moins que la loi prévoit la possibilité d'introduire l'action après l'expiration du délai - y compris absolu -, ce qui a pour conséquence qu'une restitution est en principe admissible d'une manière illimitée dans le temps (arrêts 5C.130/2003, ibid.; 5C.45/1994 du 6 juin 1994, consid. 2). Pour tenir compte de cette préoccupation, ainsi que de l'allongement considérable du délai d'ouverture d'action - trois mois selon l'art. 253 al. 1 aCC -, il suffit d'interpréter strictement la notion de justes motifs (arrêt 5C.130/2003, ibid.; par exemple, arrêt 5C.19/1992 du 30 avril 1992, consid. 2: action ouverte en 1990, alors que les époux étaient divorcés depuis 1975 et que l'enfant était né en 1953).
3.
3.1 En l'espèce, il ressort du jugement de première instance - à l'état de fait duquel se réfère la Chambre des recours (MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 128 ch. 93) - que des rumeurs circulaient, certes, au sein de la famille sur la ressemblance entre l'enfant et son parrain (le père biologique), mais la défenderesse avait toujours démenti ces insinuations, qui n'étaient, du reste, que des "railleries" à son endroit. Il n'a pas été établi que le demandeur aurait appris que son ex-femme avait commis un adultère durant le mariage, ce d'autant plus que le jugement de divorce l'avait condamné à verser des aliments à l'enfant. Rien ne permettait donc à l'intéressé d'étayer d'éventuels soupçons, lesquels n'auraient d'ailleurs pas suffi pour motiver une demande en justice. Ce n'est qu'à la mi-septembre 2002 que son ex-épouse lui a annoncé qu'il était "possible" que B. ne soit pas issu de ses oeuvres; jusqu'alors, il n'avait jamais douté de sa paternité sur son fils; quant à la mère, si elle avait des doutes, elle n'en a jamais fait part à son ex-mari auparavant.
Sur la base de ces constatations, qui sont le résultat de l'appréciation des preuves - domaine soustrait à la connaissance de la juridiction de réforme (ATF 131 III 153 consid. 6.5 p. 163) -, force est d'admettre, avec le Tribunal d'arrondissement, que les conditions d'une restitution de délai sont réalisées (cf. ATF 91 II 153 consid. 3 p. 156/157).
3.2 L'art. 256c al. 3 CC n'accorde aucun délai supplémentaire, même de courte durée; il incombe au demandeur d'agir avec toute la célérité possible dès que la cause du retard a pris fin (ATF 129 II 409 consid. 3 p. 412; HEGNAUER, op. cit., n. 59 ad art. 256c CC et les références citées). Cette condition est également réalisée dans le cas particulier. Il ressort du jugement de première instance (supra, consid. 3.1) que, si elle ne pouvait être déterminée avec exactitude, la date de la conversation des ex-époux se situait à la période du Comptoir Suisse de Lausanne, c'est-à-dire à mi-septembre 2002; l'action a été ouverte le 22 octobre suivant, donc environ un mois plus tard, période pendant laquelle le demandeur avait été souffrant. Dans ces circonstances, il faut admettre que l'intéressé a procédé à temps (cf. ATF 91 II 153 consid. 4 p. 158/159; ATF 85 II 305 consid. 2 p. 312: action introduite [tardivement] sept semaines après la connaissance du motif de restitution, sans que le demandeur invoque de raisons spéciales l'ayant empêché d'agir plus tôt).
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Art. 256c Abs. 3 ZGB; Anfechtungsklage; Wiederherstellung der Frist zur Klageerhebung. Wichtige Gründe liegen vor, wenn der Ehemann bisher keinerlei Veranlassung hatte, an seiner Vaterschaft zu zweifeln; blosse Zweifel, die nicht auf konkreten Anhaltspunkten beruhen, können keine Grundlage der Anfechtungsklage bilden (Bestätigung der Rechtsprechung zum alten Recht). Davon ausgehend, dass die Wiederherstellung der Klagefrist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt zulässig ist und dass das neue Recht die Frist zur Klageeinreichung erheblich verlängert hat, muss der Begriff der "wichtigen Gründe" restriktiv ausgelegt werden (E. 2 und 3).
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X., né le 28 septembre 1950, et dame X., née le 13 novembre 1954, se sont mariés le 11 août 1974. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de leur union: A., née le 16 août 1975, et B., né le 2 août 1985. Le divorce des époux a été prononcé le 21 août 1998 par le Président du Tribunal civil du district de Lausanne.
Le 22 octobre 2002, X. a introduit action en désaveu contre son ex-épouse et son fils devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, concluant à ce que la filiation paternelle de l'enfant B. soit supprimée. L'enfant a conclu au rejet de la demande et, par voie de reconvention, à ce qu'il soit prononcé que le demandeur n'est pas son père; la mère a également conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à l'admission des conclusions de l'enfant.
Par jugement du 17 juin 2004, le tribunal a dit que l'enfant B. n'est pas le fils de X. et déclaré sans objet les conclusions reconventionnelles des défendeurs.
Statuant le 22 décembre 2004 sur le recours formé par les défendeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action reconventionnelle de l'enfant et dit que celui-ci n'est pas le fils de X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 256c al. 1 CC, le mari doit intenter action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception, mais en tout cas dans les cinq ans après la naissance. Il s'agit de délais de péremption (ATF 119 II 110
consid. 3a p. 111 et les citations), qui ne peuvent être ni interrompus, ni suspendus (HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., n. 37 ad art. 256c CC). La loi prévoit, néanmoins, que l'action peut être introduite après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable (art. 256c al. 3 CC); tant le délai relatif que le délai absolu - seul en cause dans le cas présent - sont susceptibles de restitution (FF 1 ATF 974 II 33 ch. 312.23 in fine; HEGNAUER, op. cit., n. 46 ad art. 256c CC, et SCHWENZER, Basler Kommentar, ZGB I, 2e éd., n. 6 ad art. 256c CC; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II/1, p. 191; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation [art. 252 à 269c CC], 2e éd., p. 31 ch. 66).
2.1 Se référant à l'avis de HEGNAUER (op. cit., n. 57 ad art. 256c CC) et de SCHWENZER (op. cit., n. 6 ad art. 256c CC), l'autorité précédente a considéré que, à la différence de l'ancien droit, "le manque de motifs suffisants de douter de la paternité ne constitue pas un juste motif ouvrant le droit à la restitution" (dans ce sens également: SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, thèse Zurich 1979, p. 183); admettre le contraire "reviendrait à vider pratiquement de son sens le délai absolu de cinq ans dès la naissance de l'enfant". Or, en l'occurrence, le demandeur n'invoque que son "ignorance" à titre de motif justificatif: périmée, son action doit, dès lors, être rejetée.
2.2 Cette opinion ne saurait être suivie. Elle ne trouve appui ni dans le Message du Conseil fédéral (loc. cit.), ni dans les exposés de doctrine consacrés à la nouvelle loi (cf. notamment: HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 17/18; KAUFMANN, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, vol. 10, p. 46/ 47). Les autres auteurs ne font pas davantage allusion à un quelconque changement à cet égard (cf. MEIER/STETTLER, op. cit., p. 31 ch. 66 et n. 78; GERMOND-BURNIER, L'établissement et la contestation de la filiation de l'enfant né dans le mariage en droits suisse, français et anglais, thèse Lausanne 1986, p. 102/103; SCHNEIDER, Filiation II, FJS 330 p. 6; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12e éd., p. 366); STETTLER (op. cit., p. 184) déclare, au contraire, que les nouvelles dispositions peuvent être interprétées en se référant à la jurisprudence et à la doctrine antérieures à leur entrée en vigueur. Aussi, la Cour de justice genevoise a-t-elle jugé que la pratique développée au sujet de l'art. 257 al. 3 aCC demeure valable pour l'art. 256c al. 3 CC, en sorte que constitue un juste motif "le fait, pendant le délai, de n'avoir pas de raison de douter de la légitimité de l'enfant" (SJ 1980 p. 297, consid. 3a, citant l'arrêt paru aux ATF 91 II 153).
La jurisprudence récente de la cour de céans est à l'unisson. Un arrêt du 14 octobre 2003 rappelle qu'il y a de justes motifs lorsque le mari n'avait aucune raison suffisante de douter de sa paternité, de simples doutes qui ne reposent pas sur des indices concrets ne permettant pas de fonder l'action (arrêt 5C.130/2003, consid. 1.2 [pour l'art. 260c al. 3 CC], publié in FamPra.ch 2004 p. 142 ss, spéc. 144, suivi d'une note de BÜCHLER, p. 147 ss); dans son commentaire de cette décision, MEIER approuve le Tribunal fédéral d'avoir écarté "l'opinion doctrinale minoritaire" d'après laquelle la simple ignorance des faits qui mettent la paternité en cause ne constituerait pas un juste motif de restitution du délai (note in RDT 2004 p. 98).
L'objection de la juridiction cantonale est dénuée de fondement. Il est vrai que la réglementation des délais tend à la protection des intérêts de l'enfant, qui ne doit plus être exposé à une remise en discussion du lien de filiation paternel après une certaine période (HEGNAUER, op. cit., n. 9 ss ad art. 256c CC). Il n'en demeure pas moins que la loi prévoit la possibilité d'introduire l'action après l'expiration du délai - y compris absolu -, ce qui a pour conséquence qu'une restitution est en principe admissible d'une manière illimitée dans le temps (arrêts 5C.130/2003, ibid.; 5C.45/1994 du 6 juin 1994, consid. 2). Pour tenir compte de cette préoccupation, ainsi que de l'allongement considérable du délai d'ouverture d'action - trois mois selon l'art. 253 al. 1 aCC -, il suffit d'interpréter strictement la notion de justes motifs (arrêt 5C.130/2003, ibid.; par exemple, arrêt 5C.19/1992 du 30 avril 1992, consid. 2: action ouverte en 1990, alors que les époux étaient divorcés depuis 1975 et que l'enfant était né en 1953).
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3.1 En l'espèce, il ressort du jugement de première instance - à l'état de fait duquel se réfère la Chambre des recours (MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 128 ch. 93) - que des rumeurs circulaient, certes, au sein de la famille sur la ressemblance entre l'enfant et son parrain (le père biologique), mais la défenderesse avait toujours démenti ces insinuations, qui n'étaient, du reste, que des "railleries" à son endroit. Il n'a pas été établi que le demandeur aurait appris que son ex-femme avait commis un adultère durant le mariage, ce d'autant plus que le jugement de divorce l'avait condamné à verser des aliments à l'enfant. Rien ne permettait donc à l'intéressé d'étayer d'éventuels soupçons, lesquels n'auraient d'ailleurs pas suffi pour motiver une demande en justice. Ce n'est qu'à la mi-septembre 2002 que son ex-épouse lui a annoncé qu'il était "possible" que B. ne soit pas issu de ses oeuvres; jusqu'alors, il n'avait jamais douté de sa paternité sur son fils; quant à la mère, si elle avait des doutes, elle n'en a jamais fait part à son ex-mari auparavant.
Sur la base de ces constatations, qui sont le résultat de l'appréciation des preuves - domaine soustrait à la connaissance de la juridiction de réforme (ATF 131 III 153 consid. 6.5 p. 163) -, force est d'admettre, avec le Tribunal d'arrondissement, que les conditions d'une restitution de délai sont réalisées (cf. ATF 91 II 153 consid. 3 p. 156/157).
3.2 L'art. 256c al. 3 CC n'accorde aucun délai supplémentaire, même de courte durée; il incombe au demandeur d'agir avec toute la célérité possible dès que la cause du retard a pris fin (ATF 129 II 409 consid. 3 p. 412; HEGNAUER, op. cit., n. 59 ad art. 256c CC et les références citées). Cette condition est également réalisée dans le cas particulier. Il ressort du jugement de première instance (supra, consid. 3.1) que, si elle ne pouvait être déterminée avec exactitude, la date de la conversation des ex-époux se situait à la période du Comptoir Suisse de Lausanne, c'est-à-dire à mi-septembre 2002; l'action a été ouverte le 22 octobre suivant, donc environ un mois plus tard, période pendant laquelle le demandeur avait été souffrant. Dans ces circonstances, il faut admettre que l'intéressé a procédé à temps (cf. ATF 91 II 153 consid. 4 p. 158/159; ATF 85 II 305 consid. 2 p. 312: action introduite [tardivement] sept semaines après la connaissance du motif de restitution, sans que le demandeur invoque de raisons spéciales l'ayant empêché d'agir plus tôt).
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X., né le 28 septembre 1950, et dame X., née le 13 novembre 1954, se sont mariés le 11 août 1974. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de leur union: A., née le 16 août 1975, et B., né le 2 août 1985. Le divorce des époux a été prononcé le 21 août 1998 par le Président du Tribunal civil du district de Lausanne.
Le 22 octobre 2002, X. a introduit action en désaveu contre son ex-épouse et son fils devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, concluant à ce que la filiation paternelle de l'enfant B. soit supprimée. L'enfant a conclu au rejet de la demande et, par voie de reconvention, à ce qu'il soit prononcé que le demandeur n'est pas son père; la mère a également conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à l'admission des conclusions de l'enfant.
Par jugement du 17 juin 2004, le tribunal a dit que l'enfant B. n'est pas le fils de X. et déclaré sans objet les conclusions reconventionnelles des défendeurs.
Statuant le 22 décembre 2004 sur le recours formé par les défendeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action reconventionnelle de l'enfant et dit que celui-ci n'est pas le fils de X.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 256c al. 1 CC, le mari doit intenter action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception, mais en tout cas dans les cinq ans après la naissance. Il s'agit de délais de péremption (ATF 119 II 110
consid. 3a p. 111 et les citations), qui ne peuvent être ni interrompus, ni suspendus (HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., n. 37 ad art. 256c CC). La loi prévoit, néanmoins, que l'action peut être introduite après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable (art. 256c al. 3 CC); tant le délai relatif que le délai absolu - seul en cause dans le cas présent - sont susceptibles de restitution (FF 1 ATF 974 II 33 ch. 312.23 in fine; HEGNAUER, op. cit., n. 46 ad art. 256c CC, et SCHWENZER, Basler Kommentar, ZGB I, 2e éd., n. 6 ad art. 256c CC; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II/1, p. 191; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation [art. 252 à 269c CC], 2e éd., p. 31 ch. 66).
2.1 Se référant à l'avis de HEGNAUER (op. cit., n. 57 ad art. 256c CC) et de SCHWENZER (op. cit., n. 6 ad art. 256c CC), l'autorité précédente a considéré que, à la différence de l'ancien droit, "le manque de motifs suffisants de douter de la paternité ne constitue pas un juste motif ouvrant le droit à la restitution" (dans ce sens également: SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, thèse Zurich 1979, p. 183); admettre le contraire "reviendrait à vider pratiquement de son sens le délai absolu de cinq ans dès la naissance de l'enfant". Or, en l'occurrence, le demandeur n'invoque que son "ignorance" à titre de motif justificatif: périmée, son action doit, dès lors, être rejetée.
2.2 Cette opinion ne saurait être suivie. Elle ne trouve appui ni dans le Message du Conseil fédéral (loc. cit.), ni dans les exposés de doctrine consacrés à la nouvelle loi (cf. notamment: HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 17/18; KAUFMANN, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, vol. 10, p. 46/ 47). Les autres auteurs ne font pas davantage allusion à un quelconque changement à cet égard (cf. MEIER/STETTLER, op. cit., p. 31 ch. 66 et n. 78; GERMOND-BURNIER, L'établissement et la contestation de la filiation de l'enfant né dans le mariage en droits suisse, français et anglais, thèse Lausanne 1986, p. 102/103; SCHNEIDER, Filiation II, FJS 330 p. 6; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12e éd., p. 366); STETTLER (op. cit., p. 184) déclare, au contraire, que les nouvelles dispositions peuvent être interprétées en se référant à la jurisprudence et à la doctrine antérieures à leur entrée en vigueur. Aussi, la Cour de justice genevoise a-t-elle jugé que la pratique développée au sujet de l'art. 257 al. 3 aCC demeure valable pour l'art. 256c al. 3 CC, en sorte que constitue un juste motif "le fait, pendant le délai, de n'avoir pas de raison de douter de la légitimité de l'enfant" (SJ 1980 p. 297, consid. 3a, citant l'arrêt paru aux ATF 91 II 153).
La jurisprudence récente de la cour de céans est à l'unisson. Un arrêt du 14 octobre 2003 rappelle qu'il y a de justes motifs lorsque le mari n'avait aucune raison suffisante de douter de sa paternité, de simples doutes qui ne reposent pas sur des indices concrets ne permettant pas de fonder l'action (arrêt 5C.130/2003, consid. 1.2 [pour l'art. 260c al. 3 CC], publié in FamPra.ch 2004 p. 142 ss, spéc. 144, suivi d'une note de BÜCHLER, p. 147 ss); dans son commentaire de cette décision, MEIER approuve le Tribunal fédéral d'avoir écarté "l'opinion doctrinale minoritaire" d'après laquelle la simple ignorance des faits qui mettent la paternité en cause ne constituerait pas un juste motif de restitution du délai (note in RDT 2004 p. 98).
L'objection de la juridiction cantonale est dénuée de fondement. Il est vrai que la réglementation des délais tend à la protection des intérêts de l'enfant, qui ne doit plus être exposé à une remise en discussion du lien de filiation paternel après une certaine période (HEGNAUER, op. cit., n. 9 ss ad art. 256c CC). Il n'en demeure pas moins que la loi prévoit la possibilité d'introduire l'action après l'expiration du délai - y compris absolu -, ce qui a pour conséquence qu'une restitution est en principe admissible d'une manière illimitée dans le temps (arrêts 5C.130/2003, ibid.; 5C.45/1994 du 6 juin 1994, consid. 2). Pour tenir compte de cette préoccupation, ainsi que de l'allongement considérable du délai d'ouverture d'action - trois mois selon l'art. 253 al. 1 aCC -, il suffit d'interpréter strictement la notion de justes motifs (arrêt 5C.130/2003, ibid.; par exemple, arrêt 5C.19/1992 du 30 avril 1992, consid. 2: action ouverte en 1990, alors que les époux étaient divorcés depuis 1975 et que l'enfant était né en 1953).
3.
3.1 En l'espèce, il ressort du jugement de première instance - à l'état de fait duquel se réfère la Chambre des recours (MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 128 ch. 93) - que des rumeurs circulaient, certes, au sein de la famille sur la ressemblance entre l'enfant et son parrain (le père biologique), mais la défenderesse avait toujours démenti ces insinuations, qui n'étaient, du reste, que des "railleries" à son endroit. Il n'a pas été établi que le demandeur aurait appris que son ex-femme avait commis un adultère durant le mariage, ce d'autant plus que le jugement de divorce l'avait condamné à verser des aliments à l'enfant. Rien ne permettait donc à l'intéressé d'étayer d'éventuels soupçons, lesquels n'auraient d'ailleurs pas suffi pour motiver une demande en justice. Ce n'est qu'à la mi-septembre 2002 que son ex-épouse lui a annoncé qu'il était "possible" que B. ne soit pas issu de ses oeuvres; jusqu'alors, il n'avait jamais douté de sa paternité sur son fils; quant à la mère, si elle avait des doutes, elle n'en a jamais fait part à son ex-mari auparavant.
Sur la base de ces constatations, qui sont le résultat de l'appréciation des preuves - domaine soustrait à la connaissance de la juridiction de réforme (ATF 131 III 153 consid. 6.5 p. 163) -, force est d'admettre, avec le Tribunal d'arrondissement, que les conditions d'une restitution de délai sont réalisées (cf. ATF 91 II 153 consid. 3 p. 156/157).
3.2 L'art. 256c al. 3 CC n'accorde aucun délai supplémentaire, même de courte durée; il incombe au demandeur d'agir avec toute la célérité possible dès que la cause du retard a pris fin (ATF 129 II 409 consid. 3 p. 412; HEGNAUER, op. cit., n. 59 ad art. 256c CC et les références citées). Cette condition est également réalisée dans le cas particulier. Il ressort du jugement de première instance (supra, consid. 3.1) que, si elle ne pouvait être déterminée avec exactitude, la date de la conversation des ex-époux se situait à la période du Comptoir Suisse de Lausanne, c'est-à-dire à mi-septembre 2002; l'action a été ouverte le 22 octobre suivant, donc environ un mois plus tard, période pendant laquelle le demandeur avait été souffrant. Dans ces circonstances, il faut admettre que l'intéressé a procédé à temps (cf. ATF 91 II 153 consid. 4 p. 158/159; ATF 85 II 305 consid. 2 p. 312: action introduite [tardivement] sept semaines après la connaissance du motif de restitution, sans que le demandeur invoque de raisons spéciales l'ayant empêché d'agir plus tôt).
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Art. 256c cpv. 3 CC; azione di contestazione; restituzione del termine per introdurre l'azione. Vi sono gravi motivi quando il marito non aveva alcuna ragione sufficiente per dubitare della sua paternità; semplici dubbi che non si basano su indizi concreti non possono costituire il fondamento dell'azione (conferma della giurisprudenza relativa al diritto previgente). Poiché la restituzione del termine è in linea di principio ammissibile in modo illimitato nel tempo e che il nuovo diritto ha considerevolmente esteso il termine per introdurre l'azione, la nozione di "gravi motivi" dev'essere interpretata in modo restrittivo (consid. 2 e 3).
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Sachverhalt ab Seite 109
Selon contrat de bail à loyer conclu le 22 mai 2001 entre la société Y. SA et la fédération d'entreprises Z., cette première partie a remis en location à la seconde des locaux d'environ 150 m2 existant au deuxième étage d'un bâtiment du centre de Genève. Ces locaux étaient loués à usage de bureaux. Le contrat était conclu pour une durée de cinq ans, du 1er juin 2001 au 31 mai 2006.
Répondant à une annonce publiée dans la presse, X. a pris contact avec la locataire en vue de reprendre les locaux. Il a fait état d'une activité de consultant en informatique. Dans une demande de location adressée à la régie qui représentait la bailleresse, il a indiqué la profession de "consultant". Aux termes d'une convention conclue le 13 février 2003 par la bailleresse, la locataire et X., le bail et ses dispositions particulières furent transférés à ce dernier dès le 1er mars 2003.
Dans les locaux, avec son épouse, X. a entrepris d'exploiter un salon de massages érotiques. Le 1er avril 2003, la bailleresse l'a mis en demeure de fermer ce salon dans un délai de dix jours et d'utiliser les lieux conformément au contrat, c'est-à-dire en y installant des bureaux. Elle menaçait son locataire d'une résiliation immédiate fondée sur l'art. 257f al. 3 CO. X. a rejeté cette sommation en opposant que son activité n'était pas fondamentalement différente de celle exercée par l'ancienne locataire.
Le 16 avril 2003, la bailleresse a résilié le contrat avec effet au 31 mai 2003.
X. a saisi la commission de conciliation compétente d'une requête tendant à l'annulation de la résiliation. Y. SA a saisi la même autorité d'une demande tendant à l'évacuation forcée des locaux. Après échec de la conciliation, les deux causes furent jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Ce tribunal a rejeté la demande principale du locataire; accueillant la demande reconventionnelle de la bailleresse, il a condamné celui-là à évacuer les locaux de sa personne et de ses biens.
Le demandeur ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers s'est prononcée le 24 juin 2005. A l'instar des premiers juges, elle a retenu que l'exploitation d'un salon de massages érotiques constituait une violation du contrat et qu'il en résultait une situation insupportable pour la défenderesse; elle a donc confirmé le jugement.
Le demandeur a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en réforme tendant à l'annulation de la résiliation intervenue le 16 avril 2003. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dès le 13 février 2003, le demandeur et la défenderesse ont été liés par un contrat de bail à loyer et celui-ci était éventuellement résiliable, aux conditions de l'art. 257f CO, avant l'échéance qui y était stipulée.
Aux termes des art. 257f al. 1 et 2 CO, le locataire est tenu d'user de la chose louée avec le soin nécessaire et, s'il s'agit d'un bien immobilier, d'avoir pour les personnes habitant la maison et pour les voisins les égards qui leur sont dus. L'art. 257f al. 3 CO prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
La résiliation anticipée peut notamment intervenir lorsque le locataire affecte la chose à une utilisation incompatible avec les stipulations du contrat (ATF 123 III 124 consid. 2a p. 126; DAVID LACHAT, Das Mietrecht für die Praxis, 6e éd., Zurich 2005, p. 477), pour autant que la situation résultant de cette utilisation, considérée objectivement, se révèle grave au point d'être insupportable pour le bailleur (arrêts 4C.331/2004 du 17 mars 2005, consid. 1.1.4; 4C.306/ 2003 du 20 février 2003, consid. 3.5, SJ 2004 I p. 442). Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose. Parmi d'autres éléments, on prend en considération le mode d'utilisation habituel de choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat (MARTIN USTERI et al., Schweizerisches Mietrecht: Kommentar, 2e éd., Zurich 1998, ch. 20 et 21 ad art. 256 CO; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ch. 20 ad art. 256 CO), et on garde à l'esprit que des locaux commerciaux peuvent a priori se prêter à des activités ou exploitations très diverses (CLAUDIA HEUSI, Ausgewählte Fragen zur Geschäftsmiete, mp 1999 p. 3).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (arrêts précités 4C.331/2004 et 4C.306/2003, ibidem). A cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32, ATF 130 III 213 consid. 3.1 p. 220; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382).
3. Le contrat du 22 mai 2001 a été conclu par écrit sur la base d'une formule imprimée d'avance et, sous la rubrique "destination des locaux", il ne contient rien de plus que le libellé "bureaux". L'utilisation effective, de juin 2001 à février 2003, n'a pas été élucidée mais il s'agissait vraisemblablement d'une activité administrative de l'organisation qui était alors locataire. La Chambre d'appel n'a pas constaté l'existence d'une réelle et commune intention des parties qui eût pour objet la destination des locaux concernés. Par conséquent, il faut rechercher comment, selon le principe de la confiance (ATF 131 III 268 consid. 5.1.3 p. 276; ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 123), le demandeur pouvait et devait comprendre le terme "bureaux" au moment où il est devenu partie au contrat, le 13 février 2003. Or, ce terme désigne habituellement des locaux équipés et meublés pour l'exercice d'activités essentiellement intellectuelles ou administratives, activités qui se manifestent par la création ou la modification de documents, la tenue de discussions ou l'usage des télécommunications. Les massages érotiques ne s'inscrivent aucunement dans ce profil et on n'envisage pas qu'un salon tel que celui du demandeur puisse être normalement exploité dans des bureaux. En effet, une entreprise de ce genre nécessite plutôt des locaux équipés et meublés autrement. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la défenderesse ait consenti de façon tacite, avec ou après la convention du 13 février 2003, à une affectation autre que celle spécifiée dans le contrat initial. Ainsi, la Chambre d'appel retient à bon droit que l'exploitation du salon constitue une violation des obligations contractuelles du demandeur.
4. D'après cette autorité, la condition d'une situation insupportable pour la défenderesse est aussi réalisée. Cette partie a allégué les nuisances subies par divers voisins et elle a offert les preuves correspondantes; la Chambre d'appel n'a toutefois pas jugé utile de les administrer. Elle a de toute manière considéré que l'entreprise du demandeur pouvait être assimilée à un lieu de prostitution, en particulier "du point de vue de la respectabilité de l'immeuble et de la tranquillité des autres locataires". Elle a constaté que le bâtiment comportait déjà un dancing avec strip-tease et un "bar à champagne"; toutefois, cela n'obligeait pas la défenderesse à "tolérer toute activité liée au sexe" dans les étages supérieurs qui étaient occupés par des bureaux et des appartements. Dans son prononcé, la Chambre d'appel consacre ses plus longs développements au fait qu'en se faisant passer pour un consultant en informatique, le demandeur a trompé la défenderesse au sujet de ses intentions.
On observe d'emblée que la tromperie imputable au demandeur, quoique blâmable, n'est d'aucune pertinence pour apprécier si l'exploitation du salon de massages crée réellement et objectivement une situation insupportable. Pour le surplus, l'arrêt ne constate aucun inconvénient concrètement subi par la défenderesse ou par des occupants de l'immeuble. Selon les juges d'appel, la connotation lascive de l'activité pratiquée dans les locaux engendre par elle-même, indépendamment de toute gêne effective pour le voisinage, une situation insupportable. Or, cette approche purement abstraite ne satisfait pas aux exigences d'une appréciation conforme aux art. 4 CC et 257f al. 3 CO; au contraire, même en cas de prostitution dans des locaux loués, le bailleur qui prétend résilier sur la base de cette dernière disposition doit prouver l'incidence négative subie par lui ou par le voisinage (arrêt 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, consid. 2b, mp 1996 p. 7). A première vue, l'arrêt attaqué devrait donc être annulé, et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour faire administrer et apprécier les preuves offertes par la défenderesse (art. 64 al. 1 OJ).
5. Il y a cependant lieu de reconsidérer la portée que la jurisprudence confère à l'art. 257f al. 3 CO en rapport avec les stipulations des parties concernant l'utilisation de la chose.
L'art. 257f al. 3 CO vise un cas particulier d'inexécution des obligations, spécifique à la relation entre bailleur et locataire, et il en règle les effets. Dans son domaine de validité, il exclut l'application des règles générales de l'art. 107 CO relatif aux droits de la partie qui ne parvient pas à obtenir le respect d'un contrat. Selon son texte, cette disposition spéciale vise les manquements du locataire dans son devoir de diligence concernant la chose, d'une part, ou dans les égards dus au voisinage, s'il s'agit d'une chose immobilière, d'autre part. Adhérant à l'avis des commentateurs, le Tribunal fédéral a jugé ce texte trop restrictif, en ce sens qu'en réalité, l'art. 257f CO régit également le cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat (arrêt du 27 février 1997 in ATF 123 III 124, précité, consid. 2a p. 126).
Il existe encore un autre cas particulier d'inexécution des obligations imposées au locataire, concernant le paiement régulier du loyer et des frais accessoires, qui est réglé à l'art. 257d CO. En dehors de ces hypothèses régies par des dispositions spéciales, le bailleur peut user des droits conférés par l'art. 107 CO si le locataire se trouve en demeure (ATF 123 III 124 consid. 3b p. 127). Sous certaines conditions ayant surtout pour objet une sommation de la partie lésée et l'assignation, par elle, d'un délai convenable d'exécution, cette partie peut résilier le contrat alors même que, éventuellement, la violation imputable à l'autre partie n'engendre pas une situation insupportable.
Le régime consacré par l'arrêt du 27 février 1997, en rapport avec l'hypothèse où le locataire use de la chose en violation des stipulations contractuelles, a pour conséquence que le bailleur n'est en mesure de parer à la violation du contrat que si l'utilisation effective, incompatible avec la convention des parties, conduit à une situation insupportable (BEAT ROHRER, commentaire ad ATF 123 III 124 in MietRecht Aktuell 1997 p. 113, 118). Pourtant, il est loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à délimiter les activités qui seront admises dans ces locaux. Les clauses de ce genre peuvent notamment avoir pour but de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage. Leur légitimité n'est pas douteuse et on ne discerne aucun besoin de restreindre la liberté contractuelle dans ce domaine. Or, le régime précité entraîne une restriction de cette liberté, dans la mesure où le bailleur ne peut réagir contre une violation persistante desdites clauses qu'à la condition de prouver une situation objectivement insupportable. Il s'agit d'une restriction qui ne se déduit ni du texte ni du système de la loi. Le Tribunal fédéral ne l'a d'ailleurs pas voulue car l'arrêt du 27 février 1997 ne concernait pas un cas d'utilisation incompatible avec les clauses du contrat. La conséquence mise en évidence ici apparaît donc indésirable dans la présente affaire, où la défenderesse devait pouvoir imposer le respect de la clause d'affectation "bureaux" même si la violation du contrat, sur ce point, n'entraînait pas une situation insupportable.
Au regard de l'art. 257f al. 3 CO, la résiliation n'est valable qu'après une protestation écrite du bailleur et une violation persistante des stipulations concernant l'utilisation de la chose; elle doit aussi satisfaire à la forme prévue par l'art. 266l CO et laisser au locataire un délai de départ de trente jours au moins, expirant à la fin d'un mois. Ces modalités sont adéquates et elles ne diffèrent pas fondamentalement de celles prévues à l'art. 107 CO pour le régime général de l'inexécution des contrats (cf. CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 334-337 p. 157; voir aussi WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 10 ad art. 109 CO). Nul ne conteste que la défenderesse les ait dûment observées. Pour le surplus, comme on vient de le voir, il s'impose de renoncer à la condition ayant pour objet une situation objectivement insupportable. Dans son résultat, l'arrêt de la Chambre d'appel se révèle donc conforme au droit fédéral, ce qui conduit au rejet du recours.
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Art. 257f Abs. 3 OR; vorzeitige Kündigung des Mietvertrages über Geschäftsräume wegen vertragswidrigen Gebrauchs. Bei anhaltender Verletzung der vertraglichen Bestimmungen über den Gebrauch der vermieteten Räumlichkeiten kann der Vermieter das Mietverhältnis nach Art. 257f Abs. 3 OR auflösen, auch wenn die Aktivitäten des Mieters nicht zu unzumutbaren Verhältnissen im Sinne dieser Bestimmung führen.
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Selon contrat de bail à loyer conclu le 22 mai 2001 entre la société Y. SA et la fédération d'entreprises Z., cette première partie a remis en location à la seconde des locaux d'environ 150 m2 existant au deuxième étage d'un bâtiment du centre de Genève. Ces locaux étaient loués à usage de bureaux. Le contrat était conclu pour une durée de cinq ans, du 1er juin 2001 au 31 mai 2006.
Répondant à une annonce publiée dans la presse, X. a pris contact avec la locataire en vue de reprendre les locaux. Il a fait état d'une activité de consultant en informatique. Dans une demande de location adressée à la régie qui représentait la bailleresse, il a indiqué la profession de "consultant". Aux termes d'une convention conclue le 13 février 2003 par la bailleresse, la locataire et X., le bail et ses dispositions particulières furent transférés à ce dernier dès le 1er mars 2003.
Dans les locaux, avec son épouse, X. a entrepris d'exploiter un salon de massages érotiques. Le 1er avril 2003, la bailleresse l'a mis en demeure de fermer ce salon dans un délai de dix jours et d'utiliser les lieux conformément au contrat, c'est-à-dire en y installant des bureaux. Elle menaçait son locataire d'une résiliation immédiate fondée sur l'art. 257f al. 3 CO. X. a rejeté cette sommation en opposant que son activité n'était pas fondamentalement différente de celle exercée par l'ancienne locataire.
Le 16 avril 2003, la bailleresse a résilié le contrat avec effet au 31 mai 2003.
X. a saisi la commission de conciliation compétente d'une requête tendant à l'annulation de la résiliation. Y. SA a saisi la même autorité d'une demande tendant à l'évacuation forcée des locaux. Après échec de la conciliation, les deux causes furent jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Ce tribunal a rejeté la demande principale du locataire; accueillant la demande reconventionnelle de la bailleresse, il a condamné celui-là à évacuer les locaux de sa personne et de ses biens.
Le demandeur ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers s'est prononcée le 24 juin 2005. A l'instar des premiers juges, elle a retenu que l'exploitation d'un salon de massages érotiques constituait une violation du contrat et qu'il en résultait une situation insupportable pour la défenderesse; elle a donc confirmé le jugement.
Le demandeur a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en réforme tendant à l'annulation de la résiliation intervenue le 16 avril 2003. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
2. Dès le 13 février 2003, le demandeur et la défenderesse ont été liés par un contrat de bail à loyer et celui-ci était éventuellement résiliable, aux conditions de l'art. 257f CO, avant l'échéance qui y était stipulée.
Aux termes des art. 257f al. 1 et 2 CO, le locataire est tenu d'user de la chose louée avec le soin nécessaire et, s'il s'agit d'un bien immobilier, d'avoir pour les personnes habitant la maison et pour les voisins les égards qui leur sont dus. L'art. 257f al. 3 CO prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
La résiliation anticipée peut notamment intervenir lorsque le locataire affecte la chose à une utilisation incompatible avec les stipulations du contrat (ATF 123 III 124 consid. 2a p. 126; DAVID LACHAT, Das Mietrecht für die Praxis, 6e éd., Zurich 2005, p. 477), pour autant que la situation résultant de cette utilisation, considérée objectivement, se révèle grave au point d'être insupportable pour le bailleur (arrêts 4C.331/2004 du 17 mars 2005, consid. 1.1.4; 4C.306/ 2003 du 20 février 2003, consid. 3.5, SJ 2004 I p. 442). Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose. Parmi d'autres éléments, on prend en considération le mode d'utilisation habituel de choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat (MARTIN USTERI et al., Schweizerisches Mietrecht: Kommentar, 2e éd., Zurich 1998, ch. 20 et 21 ad art. 256 CO; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ch. 20 ad art. 256 CO), et on garde à l'esprit que des locaux commerciaux peuvent a priori se prêter à des activités ou exploitations très diverses (CLAUDIA HEUSI, Ausgewählte Fragen zur Geschäftsmiete, mp 1999 p. 3).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (arrêts précités 4C.331/2004 et 4C.306/2003, ibidem). A cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32, ATF 130 III 213 consid. 3.1 p. 220; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382).
3. Le contrat du 22 mai 2001 a été conclu par écrit sur la base d'une formule imprimée d'avance et, sous la rubrique "destination des locaux", il ne contient rien de plus que le libellé "bureaux". L'utilisation effective, de juin 2001 à février 2003, n'a pas été élucidée mais il s'agissait vraisemblablement d'une activité administrative de l'organisation qui était alors locataire. La Chambre d'appel n'a pas constaté l'existence d'une réelle et commune intention des parties qui eût pour objet la destination des locaux concernés. Par conséquent, il faut rechercher comment, selon le principe de la confiance (ATF 131 III 268 consid. 5.1.3 p. 276; ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 123), le demandeur pouvait et devait comprendre le terme "bureaux" au moment où il est devenu partie au contrat, le 13 février 2003. Or, ce terme désigne habituellement des locaux équipés et meublés pour l'exercice d'activités essentiellement intellectuelles ou administratives, activités qui se manifestent par la création ou la modification de documents, la tenue de discussions ou l'usage des télécommunications. Les massages érotiques ne s'inscrivent aucunement dans ce profil et on n'envisage pas qu'un salon tel que celui du demandeur puisse être normalement exploité dans des bureaux. En effet, une entreprise de ce genre nécessite plutôt des locaux équipés et meublés autrement. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la défenderesse ait consenti de façon tacite, avec ou après la convention du 13 février 2003, à une affectation autre que celle spécifiée dans le contrat initial. Ainsi, la Chambre d'appel retient à bon droit que l'exploitation du salon constitue une violation des obligations contractuelles du demandeur.
4. D'après cette autorité, la condition d'une situation insupportable pour la défenderesse est aussi réalisée. Cette partie a allégué les nuisances subies par divers voisins et elle a offert les preuves correspondantes; la Chambre d'appel n'a toutefois pas jugé utile de les administrer. Elle a de toute manière considéré que l'entreprise du demandeur pouvait être assimilée à un lieu de prostitution, en particulier "du point de vue de la respectabilité de l'immeuble et de la tranquillité des autres locataires". Elle a constaté que le bâtiment comportait déjà un dancing avec strip-tease et un "bar à champagne"; toutefois, cela n'obligeait pas la défenderesse à "tolérer toute activité liée au sexe" dans les étages supérieurs qui étaient occupés par des bureaux et des appartements. Dans son prononcé, la Chambre d'appel consacre ses plus longs développements au fait qu'en se faisant passer pour un consultant en informatique, le demandeur a trompé la défenderesse au sujet de ses intentions.
On observe d'emblée que la tromperie imputable au demandeur, quoique blâmable, n'est d'aucune pertinence pour apprécier si l'exploitation du salon de massages crée réellement et objectivement une situation insupportable. Pour le surplus, l'arrêt ne constate aucun inconvénient concrètement subi par la défenderesse ou par des occupants de l'immeuble. Selon les juges d'appel, la connotation lascive de l'activité pratiquée dans les locaux engendre par elle-même, indépendamment de toute gêne effective pour le voisinage, une situation insupportable. Or, cette approche purement abstraite ne satisfait pas aux exigences d'une appréciation conforme aux art. 4 CC et 257f al. 3 CO; au contraire, même en cas de prostitution dans des locaux loués, le bailleur qui prétend résilier sur la base de cette dernière disposition doit prouver l'incidence négative subie par lui ou par le voisinage (arrêt 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, consid. 2b, mp 1996 p. 7). A première vue, l'arrêt attaqué devrait donc être annulé, et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour faire administrer et apprécier les preuves offertes par la défenderesse (art. 64 al. 1 OJ).
5. Il y a cependant lieu de reconsidérer la portée que la jurisprudence confère à l'art. 257f al. 3 CO en rapport avec les stipulations des parties concernant l'utilisation de la chose.
L'art. 257f al. 3 CO vise un cas particulier d'inexécution des obligations, spécifique à la relation entre bailleur et locataire, et il en règle les effets. Dans son domaine de validité, il exclut l'application des règles générales de l'art. 107 CO relatif aux droits de la partie qui ne parvient pas à obtenir le respect d'un contrat. Selon son texte, cette disposition spéciale vise les manquements du locataire dans son devoir de diligence concernant la chose, d'une part, ou dans les égards dus au voisinage, s'il s'agit d'une chose immobilière, d'autre part. Adhérant à l'avis des commentateurs, le Tribunal fédéral a jugé ce texte trop restrictif, en ce sens qu'en réalité, l'art. 257f CO régit également le cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat (arrêt du 27 février 1997 in ATF 123 III 124, précité, consid. 2a p. 126).
Il existe encore un autre cas particulier d'inexécution des obligations imposées au locataire, concernant le paiement régulier du loyer et des frais accessoires, qui est réglé à l'art. 257d CO. En dehors de ces hypothèses régies par des dispositions spéciales, le bailleur peut user des droits conférés par l'art. 107 CO si le locataire se trouve en demeure (ATF 123 III 124 consid. 3b p. 127). Sous certaines conditions ayant surtout pour objet une sommation de la partie lésée et l'assignation, par elle, d'un délai convenable d'exécution, cette partie peut résilier le contrat alors même que, éventuellement, la violation imputable à l'autre partie n'engendre pas une situation insupportable.
Le régime consacré par l'arrêt du 27 février 1997, en rapport avec l'hypothèse où le locataire use de la chose en violation des stipulations contractuelles, a pour conséquence que le bailleur n'est en mesure de parer à la violation du contrat que si l'utilisation effective, incompatible avec la convention des parties, conduit à une situation insupportable (BEAT ROHRER, commentaire ad ATF 123 III 124 in MietRecht Aktuell 1997 p. 113, 118). Pourtant, il est loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à délimiter les activités qui seront admises dans ces locaux. Les clauses de ce genre peuvent notamment avoir pour but de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage. Leur légitimité n'est pas douteuse et on ne discerne aucun besoin de restreindre la liberté contractuelle dans ce domaine. Or, le régime précité entraîne une restriction de cette liberté, dans la mesure où le bailleur ne peut réagir contre une violation persistante desdites clauses qu'à la condition de prouver une situation objectivement insupportable. Il s'agit d'une restriction qui ne se déduit ni du texte ni du système de la loi. Le Tribunal fédéral ne l'a d'ailleurs pas voulue car l'arrêt du 27 février 1997 ne concernait pas un cas d'utilisation incompatible avec les clauses du contrat. La conséquence mise en évidence ici apparaît donc indésirable dans la présente affaire, où la défenderesse devait pouvoir imposer le respect de la clause d'affectation "bureaux" même si la violation du contrat, sur ce point, n'entraînait pas une situation insupportable.
Au regard de l'art. 257f al. 3 CO, la résiliation n'est valable qu'après une protestation écrite du bailleur et une violation persistante des stipulations concernant l'utilisation de la chose; elle doit aussi satisfaire à la forme prévue par l'art. 266l CO et laisser au locataire un délai de départ de trente jours au moins, expirant à la fin d'un mois. Ces modalités sont adéquates et elles ne diffèrent pas fondamentalement de celles prévues à l'art. 107 CO pour le régime général de l'inexécution des contrats (cf. CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 334-337 p. 157; voir aussi WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 10 ad art. 109 CO). Nul ne conteste que la défenderesse les ait dûment observées. Pour le surplus, comme on vient de le voir, il s'impose de renoncer à la condition ayant pour objet une situation objectivement insupportable. Dans son résultat, l'arrêt de la Chambre d'appel se révèle donc conforme au droit fédéral, ce qui conduit au rejet du recours.
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Art. 257f al. 3 CO; résiliation anticipée du bail de locaux commerciaux en raison d'une utilisation non conforme à la convention des parties. En cas de violation persistante des stipulations concernant l'affectation des locaux loués, le bailleur peut résilier le contrat conformément à l'art. 257f al. 3 CO même si l'activité du locataire n'engendre pas une situation insupportable selon cette disposition.
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132 III 109
Sachverhalt ab Seite 109
Selon contrat de bail à loyer conclu le 22 mai 2001 entre la société Y. SA et la fédération d'entreprises Z., cette première partie a remis en location à la seconde des locaux d'environ 150 m2 existant au deuxième étage d'un bâtiment du centre de Genève. Ces locaux étaient loués à usage de bureaux. Le contrat était conclu pour une durée de cinq ans, du 1er juin 2001 au 31 mai 2006.
Répondant à une annonce publiée dans la presse, X. a pris contact avec la locataire en vue de reprendre les locaux. Il a fait état d'une activité de consultant en informatique. Dans une demande de location adressée à la régie qui représentait la bailleresse, il a indiqué la profession de "consultant". Aux termes d'une convention conclue le 13 février 2003 par la bailleresse, la locataire et X., le bail et ses dispositions particulières furent transférés à ce dernier dès le 1er mars 2003.
Dans les locaux, avec son épouse, X. a entrepris d'exploiter un salon de massages érotiques. Le 1er avril 2003, la bailleresse l'a mis en demeure de fermer ce salon dans un délai de dix jours et d'utiliser les lieux conformément au contrat, c'est-à-dire en y installant des bureaux. Elle menaçait son locataire d'une résiliation immédiate fondée sur l'art. 257f al. 3 CO. X. a rejeté cette sommation en opposant que son activité n'était pas fondamentalement différente de celle exercée par l'ancienne locataire.
Le 16 avril 2003, la bailleresse a résilié le contrat avec effet au 31 mai 2003.
X. a saisi la commission de conciliation compétente d'une requête tendant à l'annulation de la résiliation. Y. SA a saisi la même autorité d'une demande tendant à l'évacuation forcée des locaux. Après échec de la conciliation, les deux causes furent jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Ce tribunal a rejeté la demande principale du locataire; accueillant la demande reconventionnelle de la bailleresse, il a condamné celui-là à évacuer les locaux de sa personne et de ses biens.
Le demandeur ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers s'est prononcée le 24 juin 2005. A l'instar des premiers juges, elle a retenu que l'exploitation d'un salon de massages érotiques constituait une violation du contrat et qu'il en résultait une situation insupportable pour la défenderesse; elle a donc confirmé le jugement.
Le demandeur a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en réforme tendant à l'annulation de la résiliation intervenue le 16 avril 2003. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dès le 13 février 2003, le demandeur et la défenderesse ont été liés par un contrat de bail à loyer et celui-ci était éventuellement résiliable, aux conditions de l'art. 257f CO, avant l'échéance qui y était stipulée.
Aux termes des art. 257f al. 1 et 2 CO, le locataire est tenu d'user de la chose louée avec le soin nécessaire et, s'il s'agit d'un bien immobilier, d'avoir pour les personnes habitant la maison et pour les voisins les égards qui leur sont dus. L'art. 257f al. 3 CO prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
La résiliation anticipée peut notamment intervenir lorsque le locataire affecte la chose à une utilisation incompatible avec les stipulations du contrat (ATF 123 III 124 consid. 2a p. 126; DAVID LACHAT, Das Mietrecht für die Praxis, 6e éd., Zurich 2005, p. 477), pour autant que la situation résultant de cette utilisation, considérée objectivement, se révèle grave au point d'être insupportable pour le bailleur (arrêts 4C.331/2004 du 17 mars 2005, consid. 1.1.4; 4C.306/ 2003 du 20 février 2003, consid. 3.5, SJ 2004 I p. 442). Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose. Parmi d'autres éléments, on prend en considération le mode d'utilisation habituel de choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat (MARTIN USTERI et al., Schweizerisches Mietrecht: Kommentar, 2e éd., Zurich 1998, ch. 20 et 21 ad art. 256 CO; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ch. 20 ad art. 256 CO), et on garde à l'esprit que des locaux commerciaux peuvent a priori se prêter à des activités ou exploitations très diverses (CLAUDIA HEUSI, Ausgewählte Fragen zur Geschäftsmiete, mp 1999 p. 3).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (arrêts précités 4C.331/2004 et 4C.306/2003, ibidem). A cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32, ATF 130 III 213 consid. 3.1 p. 220; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382).
3. Le contrat du 22 mai 2001 a été conclu par écrit sur la base d'une formule imprimée d'avance et, sous la rubrique "destination des locaux", il ne contient rien de plus que le libellé "bureaux". L'utilisation effective, de juin 2001 à février 2003, n'a pas été élucidée mais il s'agissait vraisemblablement d'une activité administrative de l'organisation qui était alors locataire. La Chambre d'appel n'a pas constaté l'existence d'une réelle et commune intention des parties qui eût pour objet la destination des locaux concernés. Par conséquent, il faut rechercher comment, selon le principe de la confiance (ATF 131 III 268 consid. 5.1.3 p. 276; ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 123), le demandeur pouvait et devait comprendre le terme "bureaux" au moment où il est devenu partie au contrat, le 13 février 2003. Or, ce terme désigne habituellement des locaux équipés et meublés pour l'exercice d'activités essentiellement intellectuelles ou administratives, activités qui se manifestent par la création ou la modification de documents, la tenue de discussions ou l'usage des télécommunications. Les massages érotiques ne s'inscrivent aucunement dans ce profil et on n'envisage pas qu'un salon tel que celui du demandeur puisse être normalement exploité dans des bureaux. En effet, une entreprise de ce genre nécessite plutôt des locaux équipés et meublés autrement. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la défenderesse ait consenti de façon tacite, avec ou après la convention du 13 février 2003, à une affectation autre que celle spécifiée dans le contrat initial. Ainsi, la Chambre d'appel retient à bon droit que l'exploitation du salon constitue une violation des obligations contractuelles du demandeur.
4. D'après cette autorité, la condition d'une situation insupportable pour la défenderesse est aussi réalisée. Cette partie a allégué les nuisances subies par divers voisins et elle a offert les preuves correspondantes; la Chambre d'appel n'a toutefois pas jugé utile de les administrer. Elle a de toute manière considéré que l'entreprise du demandeur pouvait être assimilée à un lieu de prostitution, en particulier "du point de vue de la respectabilité de l'immeuble et de la tranquillité des autres locataires". Elle a constaté que le bâtiment comportait déjà un dancing avec strip-tease et un "bar à champagne"; toutefois, cela n'obligeait pas la défenderesse à "tolérer toute activité liée au sexe" dans les étages supérieurs qui étaient occupés par des bureaux et des appartements. Dans son prononcé, la Chambre d'appel consacre ses plus longs développements au fait qu'en se faisant passer pour un consultant en informatique, le demandeur a trompé la défenderesse au sujet de ses intentions.
On observe d'emblée que la tromperie imputable au demandeur, quoique blâmable, n'est d'aucune pertinence pour apprécier si l'exploitation du salon de massages crée réellement et objectivement une situation insupportable. Pour le surplus, l'arrêt ne constate aucun inconvénient concrètement subi par la défenderesse ou par des occupants de l'immeuble. Selon les juges d'appel, la connotation lascive de l'activité pratiquée dans les locaux engendre par elle-même, indépendamment de toute gêne effective pour le voisinage, une situation insupportable. Or, cette approche purement abstraite ne satisfait pas aux exigences d'une appréciation conforme aux art. 4 CC et 257f al. 3 CO; au contraire, même en cas de prostitution dans des locaux loués, le bailleur qui prétend résilier sur la base de cette dernière disposition doit prouver l'incidence négative subie par lui ou par le voisinage (arrêt 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, consid. 2b, mp 1996 p. 7). A première vue, l'arrêt attaqué devrait donc être annulé, et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour faire administrer et apprécier les preuves offertes par la défenderesse (art. 64 al. 1 OJ).
5. Il y a cependant lieu de reconsidérer la portée que la jurisprudence confère à l'art. 257f al. 3 CO en rapport avec les stipulations des parties concernant l'utilisation de la chose.
L'art. 257f al. 3 CO vise un cas particulier d'inexécution des obligations, spécifique à la relation entre bailleur et locataire, et il en règle les effets. Dans son domaine de validité, il exclut l'application des règles générales de l'art. 107 CO relatif aux droits de la partie qui ne parvient pas à obtenir le respect d'un contrat. Selon son texte, cette disposition spéciale vise les manquements du locataire dans son devoir de diligence concernant la chose, d'une part, ou dans les égards dus au voisinage, s'il s'agit d'une chose immobilière, d'autre part. Adhérant à l'avis des commentateurs, le Tribunal fédéral a jugé ce texte trop restrictif, en ce sens qu'en réalité, l'art. 257f CO régit également le cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat (arrêt du 27 février 1997 in ATF 123 III 124, précité, consid. 2a p. 126).
Il existe encore un autre cas particulier d'inexécution des obligations imposées au locataire, concernant le paiement régulier du loyer et des frais accessoires, qui est réglé à l'art. 257d CO. En dehors de ces hypothèses régies par des dispositions spéciales, le bailleur peut user des droits conférés par l'art. 107 CO si le locataire se trouve en demeure (ATF 123 III 124 consid. 3b p. 127). Sous certaines conditions ayant surtout pour objet une sommation de la partie lésée et l'assignation, par elle, d'un délai convenable d'exécution, cette partie peut résilier le contrat alors même que, éventuellement, la violation imputable à l'autre partie n'engendre pas une situation insupportable.
Le régime consacré par l'arrêt du 27 février 1997, en rapport avec l'hypothèse où le locataire use de la chose en violation des stipulations contractuelles, a pour conséquence que le bailleur n'est en mesure de parer à la violation du contrat que si l'utilisation effective, incompatible avec la convention des parties, conduit à une situation insupportable (BEAT ROHRER, commentaire ad ATF 123 III 124 in MietRecht Aktuell 1997 p. 113, 118). Pourtant, il est loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à délimiter les activités qui seront admises dans ces locaux. Les clauses de ce genre peuvent notamment avoir pour but de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage. Leur légitimité n'est pas douteuse et on ne discerne aucun besoin de restreindre la liberté contractuelle dans ce domaine. Or, le régime précité entraîne une restriction de cette liberté, dans la mesure où le bailleur ne peut réagir contre une violation persistante desdites clauses qu'à la condition de prouver une situation objectivement insupportable. Il s'agit d'une restriction qui ne se déduit ni du texte ni du système de la loi. Le Tribunal fédéral ne l'a d'ailleurs pas voulue car l'arrêt du 27 février 1997 ne concernait pas un cas d'utilisation incompatible avec les clauses du contrat. La conséquence mise en évidence ici apparaît donc indésirable dans la présente affaire, où la défenderesse devait pouvoir imposer le respect de la clause d'affectation "bureaux" même si la violation du contrat, sur ce point, n'entraînait pas une situation insupportable.
Au regard de l'art. 257f al. 3 CO, la résiliation n'est valable qu'après une protestation écrite du bailleur et une violation persistante des stipulations concernant l'utilisation de la chose; elle doit aussi satisfaire à la forme prévue par l'art. 266l CO et laisser au locataire un délai de départ de trente jours au moins, expirant à la fin d'un mois. Ces modalités sont adéquates et elles ne diffèrent pas fondamentalement de celles prévues à l'art. 107 CO pour le régime général de l'inexécution des contrats (cf. CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 334-337 p. 157; voir aussi WOLFGANG WIEGAND, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 10 ad art. 109 CO). Nul ne conteste que la défenderesse les ait dûment observées. Pour le surplus, comme on vient de le voir, il s'impose de renoncer à la condition ayant pour objet une situation objectivement insupportable. Dans son résultat, l'arrêt de la Chambre d'appel se révèle donc conforme au droit fédéral, ce qui conduit au rejet du recours.
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Art. 257f cpv. 3 CO; disdetta anticipata della locazione di locali commerciali a causa di un utilizzo non conforme a quello convenuto. In caso di violazione persistente degli accordi concernenti l'uso dei locali dati in locazione, il locatore può rescindere il contratto richiamandosi all'art. 257f cpv. 3 CO, anche se l'attività del conduttore non genera una situazione insopportabile giusta questa norma.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
X. (Kläger) ist Heizungsmonteur. Er arbeitete seit 1958 ununterbrochen bei der A. AG (Beklagte). Er hatte die Absicht, Ende Mai 2003 bei Erreichen von 45 Dienstjahren in Pension zu gehen, 4 Monate vor dem Eintritt ins AHV-Alter. Kurz vor dem Ende seines 44. Dienstjahres wurde ihm mit Schreiben vom 25. April 2002 per 31. Juli 2002 unter sofortiger Freistellung gekündigt. Auf Verlangen des Klägers begründete die Beklagte die Kündigung mit Schreiben vom 22. Mai 2002 wie folgt:
"Wie wir Ihnen bereits mündlich mitgeteilt haben, ist Ihre ständige negative Einstellung neuen Projekten gegenüber nicht nur für Ihre Vorgesetzten, sondern auch für die anderen Mitarbeiter sehr demotivierend. Als Beispiel unter anderen sei hier das neue Vorgehen bei der Erfassung der produktiven Stunden ab Regierapport erwähnt.
Der, aufgrund der mit Ihrem Vorgesetzten vereinbarten Ziele für das Jahr 2001, erreichte persönliche Bonus von 6.2 % spricht nicht für eine sehr gute Ausführung Ihrer Arbeit.
Die praktische Anwendung der Jahresarbeitszeitregelung gemäss Art. 5 der Arbeitsvertraglichen Bestimmungen für die Gesellschaften der A. in der Schweiz (Art. 25.1 und folgende des GAV im Schweizerischen Heizungs-, Klima-, Lüftungs-, Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe) wird von Ihnen auch bestritten."
Der Kläger akzeptierte die Kündigung nicht und verlangte von der Beklagten unter anderem eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 und 336a OR). Während das erstinstanzliche Gericht die Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR für gegeben erachtete, war der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern der Auffassung, ausschlaggebend für die Kündigung sei das schlechte Verhältnis zwischen dem Kläger und einem Vorgesetzten gewesen. Der Kläger habe demgegenüber nicht nachweisen können, dass sein Alter Grund der Kündigung gewesen sei. Daher liege keine missbräuchliche Kündigung vor.
Die gegen dieses Urteil vom Kläger erhobene Berufung heisst das Bundesgericht gut und spricht ihm eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 131 III 535 E. 4.1 S. 538; BGE 127 III 86 E. 2a S. 88; BGE 125 III 70 E. 2a S. 72). Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR aufgeführten - weitere Tatbestände ohne weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538; BGE 125 III 70 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 mit Hinweis; BGE 123 III 246 E. 3b S. 251).
2.2 Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; BGE 125 III 70 E. 2b S. 73; BGE 118 II 157 E. 4b/bb S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen. Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Urteile des Bundesgerichts 4C.189/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine späte Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungenügende Massnahme erachtet wurde).
2.3 Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 539; Urteil 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3 nicht publ. in BGE 128 III 129, aber publ. in SJ 2002 I S. 389 ff.).
2.4 Allgemein kann Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB bei krassem Missverhältnis der Interessen vorliegen, namentlich wenn bereits die auszulegende gesetzliche Norm auf eine gewisse Interessenproportionalität abzielt (MERZ, Berner Kommentar, N. 371 zu Art. 2 ZGB). So verhält es sich bei Art. 336 OR, geht es doch bei der rechtsmissbräuchlichen Kündigung des Einzelarbeitsvertrages um eine gesetzliche Beschränkung der Vertragsfreiheit, um das Interesse der Gegenpartei an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zu wahren. Im Vordergrund steht der Sozialschutz des Arbeitnehmers vor ungerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 und 4 zu Art. 336 OR). Die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung wird eingeschränkt, wenn diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde (vgl. BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 302 zu Art. 2 ZGB). Die Frage, ob eine arbeitgeberseitige Kündigung nach Art. 336 OR verpönt ist, lässt sich auch unter dem Blickwinkel zweckwidriger Rechtsausübung beantworten. So kann etwa eine aus blosser persönlicher Annehmlichkeit ausgesprochene Kündigung ebenfalls missbräuchlich sein (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540 mit Hinweisen).
2.5 Schliesslich setzt die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540; Urteil des Bundesgerichts 4C.174/2004 vom 5. August 2004, E. 2.5).
3. Nach Ansicht des Klägers erfolgte die Kündigung missbräuchlich. Der Kläger sei für die innerbetriebliche Kritik an den teilweise dem Arbeitsrecht widersprechenden Massnahmen zur Produktivitätssteigerung eingestanden. Er habe sich deshalb gegen den vorgesetzten Serviceleiter gestellt, welcher schliesslich die Kündigung veranlasst habe. Es liege deshalb eine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vor. Ausserdem sei die Beklagte bei der Kündigung auf eine persönlichkeitsverletzende Weise vorgegangen, was die Kündigung ebenfalls als missbräuchlich ausweise. Ferner habe es die Vorinstanz bundesrechtswidrig unterlassen, die Umstände der Kündigung gesamthaft zu würdigen. Die durch das Verhalten des Klägers in keiner Weise gerechtfertigte Kündigung mit sofortiger Freistellung nach lebenslanger Treue gegenüber derselben Arbeitgeberin mit gravierenden Folgen für den Kläger rufe nach einer maximalen Entschädigung von sechs Monatslöhnen bzw. Fr. 35'171.- nebst Zins.
4.
4.1 Den Ausschlag für die Kündigung gab nach dem angefochtenen Urteil zum einen das schlechte Verhältnis des Klägers zum übergeordneten, dem Kläger aber nicht direkt vorgesetzten Serviceleiter, der schliesslich die Kündigung des Klägers veranlasste, und zum anderen die kritische Haltung, welche der Kläger gegenüber Massnahmen zur Produktivitätssteigerung einnahm.
4.1.1 Die Vorinstanz hielt im Einzelnen in tatsächlicher Hinsicht, mithin für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), fest, der Kläger habe sich - ebenso wie andere Mitarbeiter - gewissen Neuerungen gegenüber kritisch geäussert. Das Hinterfragen von Neuerungen über längere Zeit sei den Vorgesetzten teilweise lästig gewesen. Zur Hauptsache sei es darum gegangen, dass die Geschäftsleitung im Bestreben, die unproduktiven Arbeitsstunden zu minimieren, von den Mitarbeitern verlangt habe, Hand dazu zu bieten, bei fehlender Auslastung nicht zu arbeiten und bei Hochbetrieb Überstunden zu leisten. Der Kläger habe diese Vorgaben nicht immer umsetzen können und auch unproduktive Stunden rapportiert, ohne aber je ausdrückliche Weisungen verletzt zu haben. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz integral verweist, soweit sie nicht zu anderen eigenen Schlüssen gelangt, bildete die Thematik der unproduktiven Stunden auch nach dem Austritt des Klägers Streitpunkt im Betrieb und bereitete sämtlichen Mitarbeitern Probleme. Nach Auffassung der Vorinstanz ist fraglich, ob sich die angestrebte Rationalisierungsmassnahme hätte durchsetzen lassen, da das Arbeitsvertrags- und das Arbeitsrecht derartige Regelungen nur in engen Grenzen zulasse, weshalb die kritische Haltung des Klägers bis zu einem gewissen Grade verständlich sei.
4.1.2 Was das schlechte Verhältnis des Klägers zum Serviceleiter anbelangt, hob die Vorinstanz hervor, dass auch andere Arbeiter mit der Art dieses Vorgesetzten Mühe bekundet hätten.
4.1.3 Im Übrigen hielt die Vorinstanz fest, es seien weder unkolle giales noch demotivierendes Verhalten des Klägers nachgewiesen. Dieser habe grundsätzlich gute Leistungen erbracht. Seinen im Vergleich zu jüngeren Arbeitnehmern langsameren Arbeitsrhythmus habe er teilweise durch grössere Erfahrung wettgemacht. Die im letzten Arbeitsjahr geleistete unterdurchschnittliche Anzahl produktiver Stunden sei für die Kündigung nicht kausal gewesen. Wirtschaftliche Gründe, wie sie die Beklagte im Verfahren behauptet habe, seien nicht dargetan.
4.2 Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, es sei zwar moralisch verwerflich, einem 63-jährigen Angestellten im 44. Dienstjahr unter sofortiger Freistellung 14 Monate vor der ordentlichen Pensionierung ohne vorherige Anhörung zu kündigen, ohne unter Einbezug des Personaldienstes nach einem einvernehmlichen Ausweg gesucht zu haben. Mangels klaren Grundes schloss die Vorinstanz jedoch nicht auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
5. Mit dieser Einschätzung verkennt die Vorinstanz die Rechtslage.
5.1 Die Vorinstanz übersah, dass die Beklagte ihre Fürsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR verletzt hat, wenn sie den Kläger auf Betreiben des Serviceleiters ohne weiteres entliess, weil sich der Kläger mit diesem nicht verstand. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte vorgängig auch nur ansatzweise darum bemüht hätte, das Verhältnis unter den genannten Personen zu entspannen. Die Feststellung der Vorinstanz, dem Kläger sei ohne jede Vorwarnung gekündigt worden, kann nur bedeuten, dass in dieser Hinsicht gar nichts unternommen wurde. Ein Lösungsversuch wäre indessen umso mehr angezeigt gewesen, als auch andere Arbeitnehmer mit dem Verhalten des betreffenden Serviceleiters Schwierigkeiten bekundeten. Da dieser dem Kläger nicht unmittelbar vorgesetzt war, erscheint darüber hinaus die Vermutung berechtigt, dass geeignete Massnahmen eine Lösung hätten bewirken können. Bereits in dieser Hinsicht erweist sich die Kündigung daher als klar missbräuchlich (vgl. E. 2.2 hiervor).
5.2 Was sodann die Massnahmen zur Steigerung der Produktivität anbelangt, führte die Vorinstanz aus, die Rechtmässigkeit der damit verbundenen Anforderungen an die Mitarbeiter sei fraglich. Wenn aber bereits der Appellationshof die Zulässigkeit der eingeführten Massnahmen in Frage stellt, muss auch dem Kläger - insoweit übrigens im Einklang mit anderen Arbeitnehmern - zugestanden werden, an der neuen Regelung der Stundenerfassung Anstoss zu nehmen. Es erscheint sogar zweifelhaft, ob der Kläger verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Weisungen zu befolgen, denn dazu ist vorausgesetzt, dass diese rechtmässig sind (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 36 zu Art. 321d OR; MARIE-LOUISE STAMM, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers und seine Schranken, Diss. Basel 1977, S. 116 ff.), also weder Verpflichtungen enthalten, die den vertraglichen Rahmen sprengen (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 321d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 38 zu Art. 321d OR; WYLER, Droit du travail, S. 97 f.; MARIE-LOUISE STAMM, a.a.O., S. 67 f.), noch die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzen (Urteil des Bundesgerichts 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 321d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N. 3 zu Art. 321d OR). Dem Kläger, der sich den die Produktivitätssteigerung bezweckenden Weisungen zwar unterzog, aber dagegen remonstrierte, ist jedenfalls zugute zu halten, dass er sich in guten Treuen auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis berief. Soweit die Kündigung deswegen erfolgte, erfüllt sie den Missbrauchstatbestand der Rachekündigung im Sinne von Art. 336 lit. d OR (Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1992 S. 239 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 24 zu Art. 336 OR; vgl. auch die weiteren Beispiele bei REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 14 zu Art. 336 OR).
5.3 Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben (vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Dazu gehört die Sorge dafür, einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen.
5.4 Darüber hinaus hat die Beklagte das Gebot schonender Rechtsausübung krass verletzt, indem sie den Kläger, ohne jegliches Vorgespräch und ohne auch nur den Versuch einer sozial verträglicheren Lösung zu unternehmen, unter sofortiger Freistellung entliess. Die Vorinstanz verkannte, dass die jahrzehntelange Treue des Klägers für denselben Betrieb auch die Fürsorgepflicht der Beklagten erhöhte. Sollte sich eine Kündigung wenige Monate vor der ohnehin geplanten Pensionierung im 45. Anstellungsjahr tatsächlich als unumgänglich erweisen, wäre die Beklagte in erhöhtem Masse zu schonendem Vorgehen bei der Kündigung gehalten gewesen. Auch diese aus Art. 2 ZGB abgeleitete Pflicht hat die Beklagte missachtet (E. 2.2 hiervor).
5.5 Schliesslich ist auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung aufgrund des krassen Missverhältnisses der auf dem Spiele stehenden Interessen offenkundig (E. 2.4 hiervor). Dem eminenten Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Klägers, dem es angesichts seines Alters kaum gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht nach dem Gesagten kein schützenswertes Interesse der Beklagten gegenüber.
5.6 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beklagte mit der ausgesprochenen Kündigung als solcher wie auch mit der Art und Weise massiv gegen gesetzliche Fürsorge- und Treuepflichten verstossen hat. Vor diesem Hintergrund bleibt die Frage, welche Rolle das Alter des Klägers bei der Kündigung spielte, ohne Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens. So oder anders ist angesichts der Anzahl und des Gewichts der Pflichtverstösse der Beklagten wie auch der einschneidenden Wirkungen der Kündigung für den Kläger eine maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen am Platze (Art. 336a Abs. 1 und 2 OR), damit sie sowohl ihrem Straf- als auch Genugtuungszweck gerecht wird (BGE 123 III 391 E. 3b/cc und 3c S. 393 f.). Das Eventualbegehren des Klägers auf Zusprechung einer Genugtuung wird damit gegenstandslos.
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de
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Art. 336 und 328 OR; missbräuchliche Kündigung; Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Voraussetzungen, unter denen eine Kündigung missbräuchlich ist (E. 2).
Wer einem Arbeitnehmer nach 44 klaglosen Dienstjahren, wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialverträglicheren Lösung gesucht zu haben, kündigt, verletzt seine Fürsorgepflicht und handelt missbräuchlich (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,599
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132 III 115
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132 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
X. (Kläger) ist Heizungsmonteur. Er arbeitete seit 1958 ununterbrochen bei der A. AG (Beklagte). Er hatte die Absicht, Ende Mai 2003 bei Erreichen von 45 Dienstjahren in Pension zu gehen, 4 Monate vor dem Eintritt ins AHV-Alter. Kurz vor dem Ende seines 44. Dienstjahres wurde ihm mit Schreiben vom 25. April 2002 per 31. Juli 2002 unter sofortiger Freistellung gekündigt. Auf Verlangen des Klägers begründete die Beklagte die Kündigung mit Schreiben vom 22. Mai 2002 wie folgt:
"Wie wir Ihnen bereits mündlich mitgeteilt haben, ist Ihre ständige negative Einstellung neuen Projekten gegenüber nicht nur für Ihre Vorgesetzten, sondern auch für die anderen Mitarbeiter sehr demotivierend. Als Beispiel unter anderen sei hier das neue Vorgehen bei der Erfassung der produktiven Stunden ab Regierapport erwähnt.
Der, aufgrund der mit Ihrem Vorgesetzten vereinbarten Ziele für das Jahr 2001, erreichte persönliche Bonus von 6.2 % spricht nicht für eine sehr gute Ausführung Ihrer Arbeit.
Die praktische Anwendung der Jahresarbeitszeitregelung gemäss Art. 5 der Arbeitsvertraglichen Bestimmungen für die Gesellschaften der A. in der Schweiz (Art. 25.1 und folgende des GAV im Schweizerischen Heizungs-, Klima-, Lüftungs-, Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe) wird von Ihnen auch bestritten."
Der Kläger akzeptierte die Kündigung nicht und verlangte von der Beklagten unter anderem eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 und 336a OR). Während das erstinstanzliche Gericht die Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR für gegeben erachtete, war der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern der Auffassung, ausschlaggebend für die Kündigung sei das schlechte Verhältnis zwischen dem Kläger und einem Vorgesetzten gewesen. Der Kläger habe demgegenüber nicht nachweisen können, dass sein Alter Grund der Kündigung gewesen sei. Daher liege keine missbräuchliche Kündigung vor.
Die gegen dieses Urteil vom Kläger erhobene Berufung heisst das Bundesgericht gut und spricht ihm eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 131 III 535 E. 4.1 S. 538; BGE 127 III 86 E. 2a S. 88; BGE 125 III 70 E. 2a S. 72). Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR aufgeführten - weitere Tatbestände ohne weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538; BGE 125 III 70 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 mit Hinweis; BGE 123 III 246 E. 3b S. 251).
2.2 Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; BGE 125 III 70 E. 2b S. 73; BGE 118 II 157 E. 4b/bb S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen. Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Urteile des Bundesgerichts 4C.189/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine späte Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungenügende Massnahme erachtet wurde).
2.3 Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 539; Urteil 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3 nicht publ. in BGE 128 III 129, aber publ. in SJ 2002 I S. 389 ff.).
2.4 Allgemein kann Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB bei krassem Missverhältnis der Interessen vorliegen, namentlich wenn bereits die auszulegende gesetzliche Norm auf eine gewisse Interessenproportionalität abzielt (MERZ, Berner Kommentar, N. 371 zu Art. 2 ZGB). So verhält es sich bei Art. 336 OR, geht es doch bei der rechtsmissbräuchlichen Kündigung des Einzelarbeitsvertrages um eine gesetzliche Beschränkung der Vertragsfreiheit, um das Interesse der Gegenpartei an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zu wahren. Im Vordergrund steht der Sozialschutz des Arbeitnehmers vor ungerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 und 4 zu Art. 336 OR). Die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung wird eingeschränkt, wenn diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde (vgl. BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 302 zu Art. 2 ZGB). Die Frage, ob eine arbeitgeberseitige Kündigung nach Art. 336 OR verpönt ist, lässt sich auch unter dem Blickwinkel zweckwidriger Rechtsausübung beantworten. So kann etwa eine aus blosser persönlicher Annehmlichkeit ausgesprochene Kündigung ebenfalls missbräuchlich sein (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540 mit Hinweisen).
2.5 Schliesslich setzt die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540; Urteil des Bundesgerichts 4C.174/2004 vom 5. August 2004, E. 2.5).
3. Nach Ansicht des Klägers erfolgte die Kündigung missbräuchlich. Der Kläger sei für die innerbetriebliche Kritik an den teilweise dem Arbeitsrecht widersprechenden Massnahmen zur Produktivitätssteigerung eingestanden. Er habe sich deshalb gegen den vorgesetzten Serviceleiter gestellt, welcher schliesslich die Kündigung veranlasst habe. Es liege deshalb eine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vor. Ausserdem sei die Beklagte bei der Kündigung auf eine persönlichkeitsverletzende Weise vorgegangen, was die Kündigung ebenfalls als missbräuchlich ausweise. Ferner habe es die Vorinstanz bundesrechtswidrig unterlassen, die Umstände der Kündigung gesamthaft zu würdigen. Die durch das Verhalten des Klägers in keiner Weise gerechtfertigte Kündigung mit sofortiger Freistellung nach lebenslanger Treue gegenüber derselben Arbeitgeberin mit gravierenden Folgen für den Kläger rufe nach einer maximalen Entschädigung von sechs Monatslöhnen bzw. Fr. 35'171.- nebst Zins.
4.
4.1 Den Ausschlag für die Kündigung gab nach dem angefochtenen Urteil zum einen das schlechte Verhältnis des Klägers zum übergeordneten, dem Kläger aber nicht direkt vorgesetzten Serviceleiter, der schliesslich die Kündigung des Klägers veranlasste, und zum anderen die kritische Haltung, welche der Kläger gegenüber Massnahmen zur Produktivitätssteigerung einnahm.
4.1.1 Die Vorinstanz hielt im Einzelnen in tatsächlicher Hinsicht, mithin für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), fest, der Kläger habe sich - ebenso wie andere Mitarbeiter - gewissen Neuerungen gegenüber kritisch geäussert. Das Hinterfragen von Neuerungen über längere Zeit sei den Vorgesetzten teilweise lästig gewesen. Zur Hauptsache sei es darum gegangen, dass die Geschäftsleitung im Bestreben, die unproduktiven Arbeitsstunden zu minimieren, von den Mitarbeitern verlangt habe, Hand dazu zu bieten, bei fehlender Auslastung nicht zu arbeiten und bei Hochbetrieb Überstunden zu leisten. Der Kläger habe diese Vorgaben nicht immer umsetzen können und auch unproduktive Stunden rapportiert, ohne aber je ausdrückliche Weisungen verletzt zu haben. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz integral verweist, soweit sie nicht zu anderen eigenen Schlüssen gelangt, bildete die Thematik der unproduktiven Stunden auch nach dem Austritt des Klägers Streitpunkt im Betrieb und bereitete sämtlichen Mitarbeitern Probleme. Nach Auffassung der Vorinstanz ist fraglich, ob sich die angestrebte Rationalisierungsmassnahme hätte durchsetzen lassen, da das Arbeitsvertrags- und das Arbeitsrecht derartige Regelungen nur in engen Grenzen zulasse, weshalb die kritische Haltung des Klägers bis zu einem gewissen Grade verständlich sei.
4.1.2 Was das schlechte Verhältnis des Klägers zum Serviceleiter anbelangt, hob die Vorinstanz hervor, dass auch andere Arbeiter mit der Art dieses Vorgesetzten Mühe bekundet hätten.
4.1.3 Im Übrigen hielt die Vorinstanz fest, es seien weder unkolle giales noch demotivierendes Verhalten des Klägers nachgewiesen. Dieser habe grundsätzlich gute Leistungen erbracht. Seinen im Vergleich zu jüngeren Arbeitnehmern langsameren Arbeitsrhythmus habe er teilweise durch grössere Erfahrung wettgemacht. Die im letzten Arbeitsjahr geleistete unterdurchschnittliche Anzahl produktiver Stunden sei für die Kündigung nicht kausal gewesen. Wirtschaftliche Gründe, wie sie die Beklagte im Verfahren behauptet habe, seien nicht dargetan.
4.2 Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, es sei zwar moralisch verwerflich, einem 63-jährigen Angestellten im 44. Dienstjahr unter sofortiger Freistellung 14 Monate vor der ordentlichen Pensionierung ohne vorherige Anhörung zu kündigen, ohne unter Einbezug des Personaldienstes nach einem einvernehmlichen Ausweg gesucht zu haben. Mangels klaren Grundes schloss die Vorinstanz jedoch nicht auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
5. Mit dieser Einschätzung verkennt die Vorinstanz die Rechtslage.
5.1 Die Vorinstanz übersah, dass die Beklagte ihre Fürsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR verletzt hat, wenn sie den Kläger auf Betreiben des Serviceleiters ohne weiteres entliess, weil sich der Kläger mit diesem nicht verstand. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte vorgängig auch nur ansatzweise darum bemüht hätte, das Verhältnis unter den genannten Personen zu entspannen. Die Feststellung der Vorinstanz, dem Kläger sei ohne jede Vorwarnung gekündigt worden, kann nur bedeuten, dass in dieser Hinsicht gar nichts unternommen wurde. Ein Lösungsversuch wäre indessen umso mehr angezeigt gewesen, als auch andere Arbeitnehmer mit dem Verhalten des betreffenden Serviceleiters Schwierigkeiten bekundeten. Da dieser dem Kläger nicht unmittelbar vorgesetzt war, erscheint darüber hinaus die Vermutung berechtigt, dass geeignete Massnahmen eine Lösung hätten bewirken können. Bereits in dieser Hinsicht erweist sich die Kündigung daher als klar missbräuchlich (vgl. E. 2.2 hiervor).
5.2 Was sodann die Massnahmen zur Steigerung der Produktivität anbelangt, führte die Vorinstanz aus, die Rechtmässigkeit der damit verbundenen Anforderungen an die Mitarbeiter sei fraglich. Wenn aber bereits der Appellationshof die Zulässigkeit der eingeführten Massnahmen in Frage stellt, muss auch dem Kläger - insoweit übrigens im Einklang mit anderen Arbeitnehmern - zugestanden werden, an der neuen Regelung der Stundenerfassung Anstoss zu nehmen. Es erscheint sogar zweifelhaft, ob der Kläger verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Weisungen zu befolgen, denn dazu ist vorausgesetzt, dass diese rechtmässig sind (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 36 zu Art. 321d OR; MARIE-LOUISE STAMM, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers und seine Schranken, Diss. Basel 1977, S. 116 ff.), also weder Verpflichtungen enthalten, die den vertraglichen Rahmen sprengen (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 321d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 38 zu Art. 321d OR; WYLER, Droit du travail, S. 97 f.; MARIE-LOUISE STAMM, a.a.O., S. 67 f.), noch die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzen (Urteil des Bundesgerichts 4C.357/2002 vom 4. April 2003, E. 4.1; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 321d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N. 3 zu Art. 321d OR). Dem Kläger, der sich den die Produktivitätssteigerung bezweckenden Weisungen zwar unterzog, aber dagegen remonstrierte, ist jedenfalls zugute zu halten, dass er sich in guten Treuen auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis berief. Soweit die Kündigung deswegen erfolgte, erfüllt sie den Missbrauchstatbestand der Rachekündigung im Sinne von Art. 336 lit. d OR (Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1992 S. 239 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 24 zu Art. 336 OR; vgl. auch die weiteren Beispiele bei REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 14 zu Art. 336 OR).
5.3 Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben (vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Dazu gehört die Sorge dafür, einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen.
5.4 Darüber hinaus hat die Beklagte das Gebot schonender Rechtsausübung krass verletzt, indem sie den Kläger, ohne jegliches Vorgespräch und ohne auch nur den Versuch einer sozial verträglicheren Lösung zu unternehmen, unter sofortiger Freistellung entliess. Die Vorinstanz verkannte, dass die jahrzehntelange Treue des Klägers für denselben Betrieb auch die Fürsorgepflicht der Beklagten erhöhte. Sollte sich eine Kündigung wenige Monate vor der ohnehin geplanten Pensionierung im 45. Anstellungsjahr tatsächlich als unumgänglich erweisen, wäre die Beklagte in erhöhtem Masse zu schonendem Vorgehen bei der Kündigung gehalten gewesen. Auch diese aus Art. 2 ZGB abgeleitete Pflicht hat die Beklagte missachtet (E. 2.2 hiervor).
5.5 Schliesslich ist auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung aufgrund des krassen Missverhältnisses der auf dem Spiele stehenden Interessen offenkundig (E. 2.4 hiervor). Dem eminenten Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Klägers, dem es angesichts seines Alters kaum gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht nach dem Gesagten kein schützenswertes Interesse der Beklagten gegenüber.
5.6 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beklagte mit der ausgesprochenen Kündigung als solcher wie auch mit der Art und Weise massiv gegen gesetzliche Fürsorge- und Treuepflichten verstossen hat. Vor diesem Hintergrund bleibt die Frage, welche Rolle das Alter des Klägers bei der Kündigung spielte, ohne Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens. So oder anders ist angesichts der Anzahl und des Gewichts der Pflichtverstösse der Beklagten wie auch der einschneidenden Wirkungen der Kündigung für den Kläger eine maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen am Platze (Art. 336a Abs. 1 und 2 OR), damit sie sowohl ihrem Straf- als auch Genugtuungszweck gerecht wird (BGE 123 III 391 E. 3b/cc und 3c S. 393 f.). Das Eventualbegehren des Klägers auf Zusprechung einer Genugtuung wird damit gegenstandslos.
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de
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Art. 336 et 328 CO; résiliation abusive; devoir d'assistance de l'employeur. Conditions auxquelles un congé est abusif (consid. 2).
Viole son devoir d'assistance et agit de manière abusive l'employeur qui congédie un travailleur quelques mois avant que celui-ci ne prenne sa retraite, après 44 années de bons et loyaux services, alors que le fonctionnement de l'entreprise ne commande pas une telle mesure et qu'il n'a pas cherché une solution qui soit socialement plus supportable pour l'intéressé (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,006
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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