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48,400	133 III 356	133 III 356 Sachverhalt ab Seite 356 Am 26. März 1998 schloss A. (Beklagte) mit der X. AG (Klägerin) einen Kreditkartenvertrag. Nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt die Klägerin der Kundin monatlich über die erfolgten Bezüge eine Rechnung zu, welche mit Erhalt fällig wird. Auf Wunsch der Beklagten wurden die Rechnungen im Lastschriftverfahren über ihr Bankkonto ausgeglichen. Am 25. Juli 2000 betrug die Forderung der Klägerin Fr. 34'182.20. Da das Guthaben auf dem Bankkonto zur Deckung dieses Betrages nicht ausreichte, ersuchte die Klägerin die Beklagte schriftlich um Zahlung per Einzahlungsschein. Am 18. Oktober 2000 überwies die Beklagte Fr. 30'182.20 zur Begleichung des Ausstandes, ohne die Differenz von Fr. 4'000.- zum Rechnungsbetrag zu begründen. Am 27. Dezember 2000 bezahlte die Klägerin die Fr. 30'182.20 ohne Erklärung zurück. Auf telefonische Anfrage der Beklagten vom 3. Januar 2001 antwortete ihr eine Angestellte der Klägerin, zum Zeitpunkt der Einzahlung sei keine Schuld mehr offen gewesen. Noch am selben Tag bestätigte die Beklagte den Inhalt dieses Telefongesprächs gegenüber der Klägerin schriftlich. Am 19. Dezember 2002 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Rücküberweisung habe auf einem Irrtum beruht. Es seien nach wie vor Fr. 34'182.20 offen. Hierauf bezahlte die Beklagte nach einem Schriftenwechsel Fr. 4'000.-. Die Klägerin verzichtete auf rund Fr. 350.- für Zinsen und Gebühren, setzte mit Zahlungsbefehl vom 17. März 2004 Fr. 29'830.15 in Betreibung und forderte diesen Betrag samt Betreibungskosten von der Beklagten mit einer Klage vor dem Bezirksgericht Zürich. Die Beklagte nahm den Standpunkt ein, die Klägerin habe ihr die Schuld erlassen. Überdies beruhe eine allfällige klägerische Forderung auf ungerechtfertigter Bereicherung und sei verjährt. Sowohl das Bezirksgericht wie auch das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut, wobei das Obergericht die Betreibungskosten nicht zusprach, da diese nicht Bestandteil der materiellen Forderung bildeten. Nach Auffassung des Obergerichts liegt kein Schulderlass vor und untersteht die Forderung der zehnjährigen Verjährungsfrist, welche bei Klageeinleitung keinesfalls abgelaufen sei. Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten erhobene Berufung gut und weist die Sache an das Obergericht zurück zur Abklärung, ob die geltend gemachte Forderung nach Massgabe der bereicherungsrechtlichen Verjährungsfristen (Art. 67 Abs. 1 OR) verjährt ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Da sich die Berufung auf einen Schulderlass als unbehelflich erwiesen und die Beklagte einredeweise geltend gemacht hat, die Forderung sei gemäss Art. 67 Abs. 1 OR verjährt, ist zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch unterstehe jedenfalls der zehnjährigen Verjährungsfrist, vor Bundesrecht standhält. 3.1 Die Vorinstanz hielt dafür, die Klägerin mache einen vertraglichen Anspruch geltend. Zwar habe die Rückzahlung der Klägerin nicht dem Ausgleich für bezogene Waren und Dienstleistungen gedient und demnach ausserhalb der im Kartenvertrag vorgesehenen Transaktionen gelegen, was für das Vorliegen eines ausservertraglichen Anspruchs sprechen würde. Diese Betrachtungsweise greift indessen aus der Sicht der Vorinstanz zu kurz. Die Forderung der Klägerin sei aus der irrtümlichen Zahlung der Klägerin an die Beklagte entstanden, einer unvorhergesehenen, im Vertrag nicht ausdrücklich geregelten Situation. Diesbezüglich liege eine Lücke vor (Art. 2 OR), und der Vertrag sei entsprechend dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dogmatisch sei davon auszugehen, dass die Vertragsparteien einer generellen Pflicht unterworfen seien, zur Rückabwicklung versehentlicher Zahlungen Hand zu bieten. Die vertraglich vereinbarte periodische Zusammenfassung der mit der Kreditkarte getätigten Bezüge in einer Rechnung komme zudem einem eigentlichen Kontokorrent nahe, in welchem nach ausdrücklicher Abrede Guthaben und Verbindlichkeiten periodisch zusammenzufassen und auszugleichen seien. Im Übrigen rechtfertige sich die Annahme der für vertragliche Ansprüche geltenden Verjährung auch im Lichte von BGE 126 III 122, dem ein ähnlicher Fall zugrunde gelegen habe. Die Rückleistungspflicht stehe in unmittelbarem Zusammenhang zu einem gültigen Vertrag, weshalb nach Auffassung der Vorinstanz selbst dann die zehnjährige Verjährung zur Anwendung gelangt, wenn keine vertragliche Pflicht zur Rückzahlung bestehen und eine ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne von Art. 62 OR vorliegen sollte. 3.2 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). 3.2.1 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung schliesst ein vertraglicher Anspruch einen Bereicherungsanspruch aus. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag den Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht ungerechtfertigt, d.h. rechtsgrundlos bereichert sein kann (BGE 130 III 504 E. 6.1 S. 510; BGE 127 III 421 E. 3 S. 424; BGE 126 III 119 E. 3b S. 121 f. mit zahlreichen Hinweisen). In BGE 114 II 152 ff. hat das Bundesgericht die Anwendung der vertraglichen Verjährungsfrist auf die Rückleistungspflicht nach Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR damit begründet, dass sich das vertragliche Verhältnis in ein Liquidationsverhältnis umwandle. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 E. 3c S. 122 darauf hingewiesen, dass diese Präzisierung der Rechtsprechung in der Lehre mehrheitlich begrüsst wurde und dass sich bestimmte Autoren sogar dafür aussprechen, auch die Rückabwicklung irrtumsbehafteter Verträge nach vertraglichen Grundsätzen vorzunehmen. Dieser Auffassung ist das Bundesgericht aber nicht gefolgt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgte Zahlungen, die sich nachträglich als irrtümlich und daher als grundlos erweisen, nicht stets als vertragliche Leistungen einzustufen. Rückerstattungsansprüche können vielmehr nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen und unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund verschiedenen Verjährungsfristen (BGE 130 III 504 E. 6.1 S. 510; BGE 114 II 152 E. 2c/aa S. 156). Massgebend ist der Entstehungsgrund des Rückforderungsanspruchs (Urteil des Bundesgerichts 4C.300/1993 vom 25. Februar 1994, E. 4c/bb). Zunächst ist stets zu prüfen, ob die zurückverlangte Leistung eine vertragliche Grundlage hatte und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückgefordert werden kann (BGE 127 III 421 E. 3 S. 424 f.). Wer ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Geschuldete, kann die Differenz nach wie vor nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern (BGE 130 III 504 E. 6.2 S. 510 f.; BGE 127 III 421 E. 3c/bb S. 426, je mit Hinweisen). 3.2.2 Anders verhält es sich, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet war, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten wurde (vgl. BGE 126 III 119 E. 3e S. 123). Aber auch im vertraglichen Abrechnungsverhältnis ist nach erfolgter Saldoziehung die Korrektur einer Fehlbuchung über das Bereicherungsrecht auszugleichen (Urteil des Bundesgerichts 4C.264/1993 vom 23. Dezember 1993, E. 4a/bb, publ. in: SJ 1994 S. 269 ff.). Diese Rechtsprechung gelangt namentlich bei zu viel bezahlten Mietnebenkosten zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2002 vom 29. April 2002, E. 3.3.2, publ. in: mp 2002 S. 163 ff., 168). 3.3 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung einzig auf BGE 126 III 119 ff. und lässt die nachfolgenden Entscheide des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen Vertrags- und Bereicherungsrecht ausser Acht, was dazu führt, dass sie die Tragweite des angeführten Entscheides verkennt. 3.3.1 Wollte man es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen "Lückenfüllung" bewenden lassen, wäre jegliche im Rahmen eines Vertragsverhältnisses irrtümlich und damit ohne Rechtspflicht erfolgte Leistung eine vertragliche, namentlich auch die Pflicht zur Rückerstattung einer derartigen Leistung. Diese Sichtweise hat sich das Bundesgericht gerade nicht zu eigen gemacht. Die Vorinstanz stellt schlicht auf die irrige Annahme der Klägerin im Zeitpunkt der Erbringung der nunmehr zurückverlangten Leistung ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber bei der Qualifikation eines Rückforderungsanspruchs stets von der wahren Sachlage auszugehen. So wäre denn auch entgegen der Annahme der Vorinstanz eine Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin aus versehentlicher Überweisung eines höheren als des in Rechnung gestellten Betrages nach dem Gesagten keine vertragliche. Auch die Anwendung der 10-jährigen Verjährungsfrist wegen besonderer Nähe zum bestehenden Vertrag, welche die Vorinstanz für den Fall, dass keine vertragliche Rückgabepflicht besteht, befürwortet, lässt sich nach dem Gesagten im zu beurteilenden Fall nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vereinbaren. 3.3.2 Soweit die Vorinstanz eine Analogie zu einem Abrechnungsverhältnis herstellen möchte, wie es BGE 126 III 119 zugrunde lag, übersieht sie, dass im Kreditkartenvertrag mit der monatlichen Rechnungstellung stets eine Saldoziehung verbunden war, so dass eine nachträgliche Korrektur, wie sie die Klägerin vorliegend verlangt, auf ausservertraglicher Grundlage vorzunehmen ist. Ob sich angesichts der vereinbarten monatlichen Rechnungstellung und Begleichung im Lastschriftverfahren überhaupt eine Analogie zu einem Abrechnungsverhältnis begründen lässt, mag daher dahingestellt bleiben. So oder anders erweist sich als Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz die Forderung der Klägerin der zehnjährigen Verjährung unterstellte. Insoweit ist die Berufung begründet.	de	Prescription de l'action en restitution en cas de prestations fournies par erreur (art. 67 et 127 CO). Si le débiteur fournit par erreur des prestations qui n'étaient pas dues selon le contrat, l'action en restitution qu'il intente n'est pas soumise au délai de prescription contractuel, mais au délai de prescription en matière d'enrichissement illégitime (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,401	133 III 356	133 III 356 Sachverhalt ab Seite 356 Am 26. März 1998 schloss A. (Beklagte) mit der X. AG (Klägerin) einen Kreditkartenvertrag. Nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt die Klägerin der Kundin monatlich über die erfolgten Bezüge eine Rechnung zu, welche mit Erhalt fällig wird. Auf Wunsch der Beklagten wurden die Rechnungen im Lastschriftverfahren über ihr Bankkonto ausgeglichen. Am 25. Juli 2000 betrug die Forderung der Klägerin Fr. 34'182.20. Da das Guthaben auf dem Bankkonto zur Deckung dieses Betrages nicht ausreichte, ersuchte die Klägerin die Beklagte schriftlich um Zahlung per Einzahlungsschein. Am 18. Oktober 2000 überwies die Beklagte Fr. 30'182.20 zur Begleichung des Ausstandes, ohne die Differenz von Fr. 4'000.- zum Rechnungsbetrag zu begründen. Am 27. Dezember 2000 bezahlte die Klägerin die Fr. 30'182.20 ohne Erklärung zurück. Auf telefonische Anfrage der Beklagten vom 3. Januar 2001 antwortete ihr eine Angestellte der Klägerin, zum Zeitpunkt der Einzahlung sei keine Schuld mehr offen gewesen. Noch am selben Tag bestätigte die Beklagte den Inhalt dieses Telefongesprächs gegenüber der Klägerin schriftlich. Am 19. Dezember 2002 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Rücküberweisung habe auf einem Irrtum beruht. Es seien nach wie vor Fr. 34'182.20 offen. Hierauf bezahlte die Beklagte nach einem Schriftenwechsel Fr. 4'000.-. Die Klägerin verzichtete auf rund Fr. 350.- für Zinsen und Gebühren, setzte mit Zahlungsbefehl vom 17. März 2004 Fr. 29'830.15 in Betreibung und forderte diesen Betrag samt Betreibungskosten von der Beklagten mit einer Klage vor dem Bezirksgericht Zürich. Die Beklagte nahm den Standpunkt ein, die Klägerin habe ihr die Schuld erlassen. Überdies beruhe eine allfällige klägerische Forderung auf ungerechtfertigter Bereicherung und sei verjährt. Sowohl das Bezirksgericht wie auch das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut, wobei das Obergericht die Betreibungskosten nicht zusprach, da diese nicht Bestandteil der materiellen Forderung bildeten. Nach Auffassung des Obergerichts liegt kein Schulderlass vor und untersteht die Forderung der zehnjährigen Verjährungsfrist, welche bei Klageeinleitung keinesfalls abgelaufen sei. Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten erhobene Berufung gut und weist die Sache an das Obergericht zurück zur Abklärung, ob die geltend gemachte Forderung nach Massgabe der bereicherungsrechtlichen Verjährungsfristen (Art. 67 Abs. 1 OR) verjährt ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Da sich die Berufung auf einen Schulderlass als unbehelflich erwiesen und die Beklagte einredeweise geltend gemacht hat, die Forderung sei gemäss Art. 67 Abs. 1 OR verjährt, ist zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch unterstehe jedenfalls der zehnjährigen Verjährungsfrist, vor Bundesrecht standhält. 3.1 Die Vorinstanz hielt dafür, die Klägerin mache einen vertraglichen Anspruch geltend. Zwar habe die Rückzahlung der Klägerin nicht dem Ausgleich für bezogene Waren und Dienstleistungen gedient und demnach ausserhalb der im Kartenvertrag vorgesehenen Transaktionen gelegen, was für das Vorliegen eines ausservertraglichen Anspruchs sprechen würde. Diese Betrachtungsweise greift indessen aus der Sicht der Vorinstanz zu kurz. Die Forderung der Klägerin sei aus der irrtümlichen Zahlung der Klägerin an die Beklagte entstanden, einer unvorhergesehenen, im Vertrag nicht ausdrücklich geregelten Situation. Diesbezüglich liege eine Lücke vor (Art. 2 OR), und der Vertrag sei entsprechend dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dogmatisch sei davon auszugehen, dass die Vertragsparteien einer generellen Pflicht unterworfen seien, zur Rückabwicklung versehentlicher Zahlungen Hand zu bieten. Die vertraglich vereinbarte periodische Zusammenfassung der mit der Kreditkarte getätigten Bezüge in einer Rechnung komme zudem einem eigentlichen Kontokorrent nahe, in welchem nach ausdrücklicher Abrede Guthaben und Verbindlichkeiten periodisch zusammenzufassen und auszugleichen seien. Im Übrigen rechtfertige sich die Annahme der für vertragliche Ansprüche geltenden Verjährung auch im Lichte von BGE 126 III 122, dem ein ähnlicher Fall zugrunde gelegen habe. Die Rückleistungspflicht stehe in unmittelbarem Zusammenhang zu einem gültigen Vertrag, weshalb nach Auffassung der Vorinstanz selbst dann die zehnjährige Verjährung zur Anwendung gelangt, wenn keine vertragliche Pflicht zur Rückzahlung bestehen und eine ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne von Art. 62 OR vorliegen sollte. 3.2 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). 3.2.1 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung schliesst ein vertraglicher Anspruch einen Bereicherungsanspruch aus. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag den Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht ungerechtfertigt, d.h. rechtsgrundlos bereichert sein kann (BGE 130 III 504 E. 6.1 S. 510; BGE 127 III 421 E. 3 S. 424; BGE 126 III 119 E. 3b S. 121 f. mit zahlreichen Hinweisen). In BGE 114 II 152 ff. hat das Bundesgericht die Anwendung der vertraglichen Verjährungsfrist auf die Rückleistungspflicht nach Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR damit begründet, dass sich das vertragliche Verhältnis in ein Liquidationsverhältnis umwandle. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 E. 3c S. 122 darauf hingewiesen, dass diese Präzisierung der Rechtsprechung in der Lehre mehrheitlich begrüsst wurde und dass sich bestimmte Autoren sogar dafür aussprechen, auch die Rückabwicklung irrtumsbehafteter Verträge nach vertraglichen Grundsätzen vorzunehmen. Dieser Auffassung ist das Bundesgericht aber nicht gefolgt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgte Zahlungen, die sich nachträglich als irrtümlich und daher als grundlos erweisen, nicht stets als vertragliche Leistungen einzustufen. Rückerstattungsansprüche können vielmehr nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen und unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund verschiedenen Verjährungsfristen (BGE 130 III 504 E. 6.1 S. 510; BGE 114 II 152 E. 2c/aa S. 156). Massgebend ist der Entstehungsgrund des Rückforderungsanspruchs (Urteil des Bundesgerichts 4C.300/1993 vom 25. Februar 1994, E. 4c/bb). Zunächst ist stets zu prüfen, ob die zurückverlangte Leistung eine vertragliche Grundlage hatte und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückgefordert werden kann (BGE 127 III 421 E. 3 S. 424 f.). Wer ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Geschuldete, kann die Differenz nach wie vor nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern (BGE 130 III 504 E. 6.2 S. 510 f.; BGE 127 III 421 E. 3c/bb S. 426, je mit Hinweisen). 3.2.2 Anders verhält es sich, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet war, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten wurde (vgl. BGE 126 III 119 E. 3e S. 123). Aber auch im vertraglichen Abrechnungsverhältnis ist nach erfolgter Saldoziehung die Korrektur einer Fehlbuchung über das Bereicherungsrecht auszugleichen (Urteil des Bundesgerichts 4C.264/1993 vom 23. Dezember 1993, E. 4a/bb, publ. in: SJ 1994 S. 269 ff.). Diese Rechtsprechung gelangt namentlich bei zu viel bezahlten Mietnebenkosten zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2002 vom 29. April 2002, E. 3.3.2, publ. in: mp 2002 S. 163 ff., 168). 3.3 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung einzig auf BGE 126 III 119 ff. und lässt die nachfolgenden Entscheide des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen Vertrags- und Bereicherungsrecht ausser Acht, was dazu führt, dass sie die Tragweite des angeführten Entscheides verkennt. 3.3.1 Wollte man es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen "Lückenfüllung" bewenden lassen, wäre jegliche im Rahmen eines Vertragsverhältnisses irrtümlich und damit ohne Rechtspflicht erfolgte Leistung eine vertragliche, namentlich auch die Pflicht zur Rückerstattung einer derartigen Leistung. Diese Sichtweise hat sich das Bundesgericht gerade nicht zu eigen gemacht. Die Vorinstanz stellt schlicht auf die irrige Annahme der Klägerin im Zeitpunkt der Erbringung der nunmehr zurückverlangten Leistung ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber bei der Qualifikation eines Rückforderungsanspruchs stets von der wahren Sachlage auszugehen. So wäre denn auch entgegen der Annahme der Vorinstanz eine Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin aus versehentlicher Überweisung eines höheren als des in Rechnung gestellten Betrages nach dem Gesagten keine vertragliche. Auch die Anwendung der 10-jährigen Verjährungsfrist wegen besonderer Nähe zum bestehenden Vertrag, welche die Vorinstanz für den Fall, dass keine vertragliche Rückgabepflicht besteht, befürwortet, lässt sich nach dem Gesagten im zu beurteilenden Fall nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vereinbaren. 3.3.2 Soweit die Vorinstanz eine Analogie zu einem Abrechnungsverhältnis herstellen möchte, wie es BGE 126 III 119 zugrunde lag, übersieht sie, dass im Kreditkartenvertrag mit der monatlichen Rechnungstellung stets eine Saldoziehung verbunden war, so dass eine nachträgliche Korrektur, wie sie die Klägerin vorliegend verlangt, auf ausservertraglicher Grundlage vorzunehmen ist. Ob sich angesichts der vereinbarten monatlichen Rechnungstellung und Begleichung im Lastschriftverfahren überhaupt eine Analogie zu einem Abrechnungsverhältnis begründen lässt, mag daher dahingestellt bleiben. So oder anders erweist sich als Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz die Forderung der Klägerin der zehnjährigen Verjährung unterstellte. Insoweit ist die Berufung begründet.	de	Prescrizione dell'azione tendente alla restituzione di prestazioni fornite per errore (art. 67 e 127 CO). Qualora il debitore fornisca per errore prestazioni che non erano dovute secondo il contratto, la sua azione di restituzione non soggiace al termine di prescrizione contrattuale bensì a quello dell'arricchimento indebito (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,402	133 III 360	133 III 360 Sachverhalt ab Seite 361 A. Il 28 agosto 1998 B. International AG e B. AG - da una parte - e i soci fondatori della costituenda A. GmbH, società con responsabilità limitata di diritto germanico - dall'altra - hanno stipulato un contratto di licenza avente per oggetto il diritto di usare, a livello mondiale, il marchio B. per scarpe, abiti e accessori nell'ambito dello sport del golf in licenza esclusiva per la durata di dieci anni, con possibilità di opzione di altri cinque anni a favore di A. GmbH. Il contratto è stato assoggettato al diritto svizzero ed è stato pattuito di sottoporre ogni divergenza a un tribunale arbitrale composto di tre arbitri, secondo le norme del regolamento internazionale d'arbitrato della Camera di Commercio di Zurigo. B. Fra le parti sono sorti dei dissensi sfociati, per finire, in uno scritto del 4 gennaio 2006, nel quale B. International AG ha comunicato a A. GmbH di non approvare l'apertura di negozi outlet per prodotti B. e di aver constatato una serie di violazioni contrattuali, segnatamente l'apertura di nuovi negozi, la produzione in paesi non autorizzati e il mancato rispetto della procedura di approvazione dei prodotti; il 16 gennaio 2006 le ha quindi impartito un termine di 60 giorni per rimediare a tale situazione. A. GmbH ha reagito il 15 marzo 2006 negando di aver violato il contratto. Non essendo stato raggiunto alcun accordo, il 25 aprile 2006 B. International AG e B. AG hanno rescisso il contratto di licenza con effetto immediato. C. Intenzionata a contestare la liceità della disdetta dinanzi all'autorità competente, il 17 maggio 2006 A. GmbH ha preventivamente adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, con un'istanza di provvedimenti supercautelari e cautelari volta ad ottenere che a B. International AG e a B. AG venisse ordinato di rispettare il contratto di licenza concluso il 28 agosto 1998 fino a definizione della vertenza sul merito e di astenersi con effetto immediato dal divulgare qualsiasi tipo di informazione sull'asserita cessazione del contratto di licenza. Dopo averle accolte - il 19 maggio 2006 - in via supercautelare, con decreto cautelare del 28 luglio 2006 il giudice ha respinto queste richieste. Egli ha stabilito che, trattandosi di una disdetta anticipata del contratto (oltretutto fondata su una clausola contrattuale) ed essendo ormai venuti a mancare il rapporto di fiducia tra le parti e la volontà comune di proseguire le relazioni contrattuali, A. GmbH non poteva più esigere l'adempimento del contratto e la sua continuazione bensì unicamente, se del caso, il risarcimento del danno subito. Di conseguenza, ha concluso il giudice, essa non poteva pretendere l'esecuzione del contratto di licenza nemmeno in via provvisionale. D. Con sentenza del 15 settembre 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello interposto dalla soccombente, confermando le conclusioni pretorili. E. Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) A. GmbH ha postulato l'annullamento della pronunzia cantonale, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Nella risposta del 20 ottobre 2006 B. International AG e B. AG si sono opposte alla concessione dell'effetto sospensivo. Nel merito hanno proposto, in via principale, di dichiarare il ricorso inammissibile per carente motivazione e, in via subordinata, di respingerlo. L'autorità cantonale ha invece rinunciato a presentare osservazioni. L'istanza di effetto sospensivo è stata accolta il 25 ottobre 2006. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 5. Come rilevato nel consid. 6 della sentenza impugnata, il quesito da risolvere nella fattispecie in esame era "solo quello di sapere se nell'attesa della decisione del tribunale arbitrale [sulla validità e gli effetti della disdetta del 25 aprile 2006] l'istante possa ottenere in via provvisionale la continuazione del contratto di licenza". La massima istanza ticinese ha escluso questa possibilità, asseverando che "La domanda è impossibile dopo la disdetta del 25 aprile 2006, che ha posto fine al contratto a prescindere dalla sua conformità alle disposizioni contrattuali". I giudici cantonali hanno infatti considerato che "il contratto di licenza ha in ogni caso preso fine quando la disdetta è pervenuta alla destinataria, al più tardi il 28 aprile 2006. Da tale data la licenziataria ha dunque perso il diritto di usare il marchio delle concedenti" e anche qualora il tribunale arbitrale dovesse giungere alla conclusione che la disdetta non era giustificata da motivi gravi - hanno proseguito i giudici del Tribunale d'appello - "essa [la licenziataria] non potrà ottenere il ripristino dei rapporti contrattuali, come da lei auspicato, ma tutt'al più il risarcimento dell'eventuale danno da lei subito (RETO HILTY, Lizenzvertragsrecht, Berna 2001, pag. 993). Nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto non è, infatti, la sua nullità, ma il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che riceve la disdetta". 6. A mente della ricorrente questa decisione è arbitraria. La Corte cantonale non solo ha eretto a regola generale il caso speciale degli effetti della disdetta immediata del contratto di lavoro, violando così crassamente il principio giuridico indiscusso del diritto contrattuale svizzero pacta sunt servanda, ma lo ha fatto richiamandosi a due autori - STIEGER e HILTY - che in realtà affermano proprio il contrario di quanto ritenuto nel giudizio impugnato. I rimproveri che la ricorrente muove alla massima istanza ticinese sono pertinenti. 7. Innanzitutto è vero che il richiamo alla dottrina è sbagliato. 7.1 In particolare quello a RETO HILTY (op. cit.). Contrariamente a quanto ritenuto dai giudici ticinesi, questo autore non sostiene affatto che, qualora il tribunale accerti che la disdetta non era giustificata da motivi gravi, la parte che ha subito la disdetta può unicamente chiedere il risarcimento dell'eventuale danno subito. Anzi: egli esclude esplicitamente la possibilità di applicare al contratto di licenza, per analogia, le disposizioni che valgono nell'ambito del contratto di lavoro (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). HILTY distingue piuttosto gli effetti di una disdetta per motivi gravi giustificata da quelli di una disdetta per motivi gravi ingiustificata: quella giustificata pone fine al contratto con effetto ex nunc (RETO HILTY, op. cit., pag. 990 seg.), mentre quella ingiustificata è priva di effetto. In quest'ultimo caso sono ipotizzabili due soluzioni: o la disdetta viene dichiarata nulla - e considerata come non avvenuta - così che la parte che intende rescindere il contratto deve procedere a una disdetta ordinaria, oppure si tiene conto della volontà di rescindere il contratto e la disdetta per motivi gravi ingiustificata viene convertita in una disdetta ordinaria (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). In ambedue le ipotesi, comunque, il rapporto contrattuale prosegue, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata. 7.2 Dal canto suo, WERNER STIEGER (Zur Beendigung des Lizenzvertrages nach schweizerischem Recht, in: sic! 1/1999 pag. 3 segg.) si limita a precisare che, per essere valida, la disdetta anticipata del contratto di licenza non necessita dell'avallo del giudice, a differenza di quanto vale per la società semplice e che, se valida, essa prende effetto ex nunc e non ex tunc (WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11). 8. Le considerazioni di questi due autori corrispondono ai principi che reggono il diritto elvetico, il cui contenuto differisce da quello asseverato dalla Corte ticinese, secondo la quale nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto - rispettivamente non motivata da giuste ragioni - non sarebbe la nullità della disdetta, bensì il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che ha ricevuto la disdetta. 8.1 Come asserito dalla ricorrente, nel diritto svizzero vige piuttosto il principio per cui gli impegni assunti contrattualmente vanno rispettati ( pacta sunt servanda ). Ciò non esclude la possibilità di porre fine anticipatamente a un contratto, in particolare a un contratto di durata - nominato o innominato sui generis, com'è quello di licenza - mediante disdetta per motivi gravi (DTF 128 III 428 consid. 3 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Questa non ha tuttavia, in linea di principio, gli effetti indicati nella sentenza impugnata. 8.1.1 Giovi rammentare che la disdetta è un diritto formatore (Gestaltungsrecht) che concede a una parte contrattuale la possibilità di modificare unilateralmente la situazione giuridica dell'altra (parte), senza la sua partecipazione (DTF 128 III 129 consid. 2a con rinvii; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 8a ed., Zurigo 2003, n. 65 pag. 17 e n. 72 pag. 18). 8.1.2 Di principio, essa esplica i suoi effetti solamente se non risulta in contrasto con le regole della buona fede (art. 2 CC) e, in caso di una disdetta anticipata, se vi è un motivo grave suscettibile di giustificarla (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 152 pag. 29, richiamato anche da RETO HILTY, op. cit., pag. 959). Altrimenti è inefficace e le pattuizioni contrattuali rimangono in vigore (ANDREAS VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., Zurigo 1979, pag. 146, in particolare nota a piè di pagina n. 15). 8.1.3 Fanno eccezione i casi espressamente disciplinati dalla legge. Nel contratto di locazione, per esempio, la legge non prevede la nullità di una disdetta contraria alle regole della buona fede bensì solamente la sua annullabilità (art. 271 cpv. 1 CO), di modo che se non viene contestata entro il termine legale essa diventa effettiva (cfr. DTF 133 III 175 consid. 3 pag. 176). Il contratto di lavoro va ancora oltre, poiché la disdetta per motivi gravi (art. 337 CO) mette in ogni caso fine al rapporto contrattuale, indipendentemente dal fatto ch'essa fosse giustificata da motivi gravi oppure no, lasciando al dipendente licenziato unicamente la facoltà di postulare il versamento di un'indennità (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 153 pag. 29). 8.2 Alla luce di quanto appena esposto, nella misura in cui rimprovera alla Corte cantonale di aver arbitrariamente attribuito portata generale a quella che in realtà è un'eccezione, la censura ricorsuale è dunque fondata. I giudici cantonali hanno applicato al contratto di licenza, con cui la ricorrente è stata autorizzata a usare in licenza esclusiva il marchio B. per determinati prodotti, le regole - eccezionali - vigenti per il contratto di lavoro, senza che siano state allegate né siano ravvisabili ragioni per le quali, nel caso concreto, la relazione esistente fra le parti dovrebbe venir trattata alla stregua di un contratto di lavoro. 8.3 Di nessun soccorso può essere l'opinione - isolata - di MARCHAND, evocata dalle opponenti nella risposta al ricorso, il quale vorrebbe generalizzare le regole applicabili alla disdetta del contratto di lavoro per motivi gravi a ogni contratto di durata basato su di un rapporto di fiducia (cfr. SYLVAIN MARCHAND, Le juge face à la résiliation douteuse d'un contrat de distribution exclusive, in: L'évolution récente du droit des obligations, Losanna 2004, pag. 115). Ponendosi consapevolmente - ciò che lo differenzia dai giudici ticinesi - in contrasto con la dottrina dominante (SYLVAIN MARCHAND, op. cit., pag. 99-100), questo autore viene in sostanza ad ammettere la possibilità di porre fine in ogni momento e con effetto immediato a un contratto di distribuzione esclusiva - così come a ogni relazione contrattuale di durata fondata sulla fiducia - quando la fiducia viene a cadere, a prescindere dall'esistenza di motivi gravi. Il legislatore ha previsto una simile possibilità solo per il mandato, nell'art. 404 CO, norma peraltro notoriamente criticata (cfr. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n. 4793 segg., 690 segg.); nel contratto di lavoro, come già detto, ha riservato l'obbligo d'indennizzo del pregiudizio patito dalla parte che ha subito la disdetta qualora questa sia stata significata senza motivi gravi. Ora, considerato che ogni rapporto contrattuale poggia sulla reciproca fiducia e che vi sono contratti di durata nei quali una parte può essere costretta a proseguire la relazione contrattuale anche contro la sua volontà (per esempio nel caso della locazione, quando la disdetta viene contestata con successo), non si vede per quale motivo sarebbe giustificato applicare in maniera generale ai contratti di distribuzione esclusiva o ai contratti di licenza le regole che valgono per il contratto di lavoro rispettivamente per il contratto di mandato. Sia come sia, si ribadisce che la fattispecie in esame non presenta - né sono state allegate - delle analogie con il contratto di lavoro tali da indurre a ritenere opportuna l'applicazione, in concreto, delle regole (eccezionali) che vigono in questo ambito. 8.4 Da quanto esposto si deve concludere che il ricorso di diritto pubblico risulta fondato e la sentenza impugnata deve venir annullata, siccome gravemente lesiva di un principio giuridico chiaro del diritto svizzero (DTF 132 III 209 consid. 2.1). 9. Occorre distinguere la decisione concernente la possibilità di ordinare l'esecuzione temporanea del contratto, quale misura cautelare, dal giudizio materiale sulla validità della disdetta per motivi gravi. 9.1 Sotto il profilo del diritto materiale, basti qui osservare che, qualora si dovesse concludere che i motivi gravi asseriti dalle opponenti non sussistevano, il contratto di licenza è rimasto in vigore, come esposto al precedente considerando. Se invece dovesse risultare valida, la disdetta del contratto di licenza per motivi gravi ha posto fine al contratto al momento della sua notifica, come rettamente considerato anche nella sentenza impugnata (DTF 92 II 299 consid. 3b pag. 301; RETO HILTY, op. cit., pag. 980 seg.; WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, n. 252 pag. 135 e n. 397 pag. 225). Sulla validità della disdetta e sui suoi effetti si pronuncerà il tribunale arbitrale adito. 9.2 Al Tribunale d'appello ticinese spetta invece il compito di esaminare la richiesta della ricorrente tendente all'esecuzione temporanea del contratto di licenza. 9.2.1 Le misure provvisionali - siano esse disciplinate dal diritto federale, come nel diritto della proprietà intellettuale (cfr. LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol I/2, 2a ed., Basilea 1998, pag. 171), o vengano considerate quale istituto del diritto processuale cantonale (sulla controversia concernente la natura delle misure cautelari cfr. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 203 segg. pag. 353; così come il Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero, in: FF 2006 pag. 6593 segg., in particolare pag. 6725) - presuppongono, in linea di principio, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'urgenza e la verosimiglianza dell'asserita violazione del diritto materiale (cfr. VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 208 segg. pag. 354 segg.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, Berna 2002, n. 2871 segg. pag. 245; cfr. anche Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero in: FF 2006 pag. 6726 ad art. 257 CPC). Se queste condizioni sono riunite, sia la dottrina maggioritaria (VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 200-201a pag. 351 seg. n. 208 pag. 354; FABIENNE HOHL, op. cit., n. 2866 pag. 245) sia la giurisprudenza (cfr. DTF 125 III 451 consid. 3c pag. 459 seg.) ammettono anche la possibilità di ordinare misure che hanno per oggetto una prestazione e obbligano le parti ad agire in un determinato modo (in questo senso anche LUCAS DAVID, op. cit., pag. 174, il quale cita la possibilità, nel diritto dei cartelli, di ordinare in via provvisionale la fornitura di merce, la presa in consegna di merce rispettivamente un obbligo di rifornimento). Trattandosi di provvedimenti particolarmente incisivi per la parte destinataria di una simile decisione, è necessario esaminare con particolare rigore le condizioni che ne permettono l'adozione (VOGEL/ SPÜHLER, op. cit., n. 208 pag. 354). Può effettivamente accadere che il venir meno del rapporto di fiducia impedisca di perpetuare la collaborazione, anche solo temporaneamente. 9.2.2 La sentenza impugnata non contiene nessuna indicazione a questo proposito, giacché, come già esposto, sulla base di una comprensione manifestamente sbagliata del diritto federale materiale il Tribunale d'appello ha ritenuto la domanda proposta in via provvisionale impossibile ab initio e ha pertanto omesso di chinarsi sui requisiti necessari per la concessione delle misure provvisionali. La causa deve pertanto venir rinviata all'autorità cantonale affinché esamini gli argomenti addotti dalle parti a favore e contro la richiesta di provvedimenti cautelari e proceda a una ponderazione dei rispettivi interessi.	it	Lizenzvertrag; fristlose Kündigung des Vertrages aus wichtigen Gründen; vorsorgliche Massnahmen. Wirkungen einer nicht durch wichtige Gründe gerechtfertigen Vertragskündigung nach schweizerischem Recht (E. 7 und 8). Möglichkeit, die vorläufige Erfüllung des Lizenzvertrages als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (E. 9).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,403	133 III 360	133 III 360 Sachverhalt ab Seite 361 A. Il 28 agosto 1998 B. International AG e B. AG - da una parte - e i soci fondatori della costituenda A. GmbH, società con responsabilità limitata di diritto germanico - dall'altra - hanno stipulato un contratto di licenza avente per oggetto il diritto di usare, a livello mondiale, il marchio B. per scarpe, abiti e accessori nell'ambito dello sport del golf in licenza esclusiva per la durata di dieci anni, con possibilità di opzione di altri cinque anni a favore di A. GmbH. Il contratto è stato assoggettato al diritto svizzero ed è stato pattuito di sottoporre ogni divergenza a un tribunale arbitrale composto di tre arbitri, secondo le norme del regolamento internazionale d'arbitrato della Camera di Commercio di Zurigo. B. Fra le parti sono sorti dei dissensi sfociati, per finire, in uno scritto del 4 gennaio 2006, nel quale B. International AG ha comunicato a A. GmbH di non approvare l'apertura di negozi outlet per prodotti B. e di aver constatato una serie di violazioni contrattuali, segnatamente l'apertura di nuovi negozi, la produzione in paesi non autorizzati e il mancato rispetto della procedura di approvazione dei prodotti; il 16 gennaio 2006 le ha quindi impartito un termine di 60 giorni per rimediare a tale situazione. A. GmbH ha reagito il 15 marzo 2006 negando di aver violato il contratto. Non essendo stato raggiunto alcun accordo, il 25 aprile 2006 B. International AG e B. AG hanno rescisso il contratto di licenza con effetto immediato. C. Intenzionata a contestare la liceità della disdetta dinanzi all'autorità competente, il 17 maggio 2006 A. GmbH ha preventivamente adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, con un'istanza di provvedimenti supercautelari e cautelari volta ad ottenere che a B. International AG e a B. AG venisse ordinato di rispettare il contratto di licenza concluso il 28 agosto 1998 fino a definizione della vertenza sul merito e di astenersi con effetto immediato dal divulgare qualsiasi tipo di informazione sull'asserita cessazione del contratto di licenza. Dopo averle accolte - il 19 maggio 2006 - in via supercautelare, con decreto cautelare del 28 luglio 2006 il giudice ha respinto queste richieste. Egli ha stabilito che, trattandosi di una disdetta anticipata del contratto (oltretutto fondata su una clausola contrattuale) ed essendo ormai venuti a mancare il rapporto di fiducia tra le parti e la volontà comune di proseguire le relazioni contrattuali, A. GmbH non poteva più esigere l'adempimento del contratto e la sua continuazione bensì unicamente, se del caso, il risarcimento del danno subito. Di conseguenza, ha concluso il giudice, essa non poteva pretendere l'esecuzione del contratto di licenza nemmeno in via provvisionale. D. Con sentenza del 15 settembre 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello interposto dalla soccombente, confermando le conclusioni pretorili. E. Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) A. GmbH ha postulato l'annullamento della pronunzia cantonale, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Nella risposta del 20 ottobre 2006 B. International AG e B. AG si sono opposte alla concessione dell'effetto sospensivo. Nel merito hanno proposto, in via principale, di dichiarare il ricorso inammissibile per carente motivazione e, in via subordinata, di respingerlo. L'autorità cantonale ha invece rinunciato a presentare osservazioni. L'istanza di effetto sospensivo è stata accolta il 25 ottobre 2006. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 5. Come rilevato nel consid. 6 della sentenza impugnata, il quesito da risolvere nella fattispecie in esame era "solo quello di sapere se nell'attesa della decisione del tribunale arbitrale [sulla validità e gli effetti della disdetta del 25 aprile 2006] l'istante possa ottenere in via provvisionale la continuazione del contratto di licenza". La massima istanza ticinese ha escluso questa possibilità, asseverando che "La domanda è impossibile dopo la disdetta del 25 aprile 2006, che ha posto fine al contratto a prescindere dalla sua conformità alle disposizioni contrattuali". I giudici cantonali hanno infatti considerato che "il contratto di licenza ha in ogni caso preso fine quando la disdetta è pervenuta alla destinataria, al più tardi il 28 aprile 2006. Da tale data la licenziataria ha dunque perso il diritto di usare il marchio delle concedenti" e anche qualora il tribunale arbitrale dovesse giungere alla conclusione che la disdetta non era giustificata da motivi gravi - hanno proseguito i giudici del Tribunale d'appello - "essa [la licenziataria] non potrà ottenere il ripristino dei rapporti contrattuali, come da lei auspicato, ma tutt'al più il risarcimento dell'eventuale danno da lei subito (RETO HILTY, Lizenzvertragsrecht, Berna 2001, pag. 993). Nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto non è, infatti, la sua nullità, ma il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che riceve la disdetta". 6. A mente della ricorrente questa decisione è arbitraria. La Corte cantonale non solo ha eretto a regola generale il caso speciale degli effetti della disdetta immediata del contratto di lavoro, violando così crassamente il principio giuridico indiscusso del diritto contrattuale svizzero pacta sunt servanda, ma lo ha fatto richiamandosi a due autori - STIEGER e HILTY - che in realtà affermano proprio il contrario di quanto ritenuto nel giudizio impugnato. I rimproveri che la ricorrente muove alla massima istanza ticinese sono pertinenti. 7. Innanzitutto è vero che il richiamo alla dottrina è sbagliato. 7.1 In particolare quello a RETO HILTY (op. cit.). Contrariamente a quanto ritenuto dai giudici ticinesi, questo autore non sostiene affatto che, qualora il tribunale accerti che la disdetta non era giustificata da motivi gravi, la parte che ha subito la disdetta può unicamente chiedere il risarcimento dell'eventuale danno subito. Anzi: egli esclude esplicitamente la possibilità di applicare al contratto di licenza, per analogia, le disposizioni che valgono nell'ambito del contratto di lavoro (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). HILTY distingue piuttosto gli effetti di una disdetta per motivi gravi giustificata da quelli di una disdetta per motivi gravi ingiustificata: quella giustificata pone fine al contratto con effetto ex nunc (RETO HILTY, op. cit., pag. 990 seg.), mentre quella ingiustificata è priva di effetto. In quest'ultimo caso sono ipotizzabili due soluzioni: o la disdetta viene dichiarata nulla - e considerata come non avvenuta - così che la parte che intende rescindere il contratto deve procedere a una disdetta ordinaria, oppure si tiene conto della volontà di rescindere il contratto e la disdetta per motivi gravi ingiustificata viene convertita in una disdetta ordinaria (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). In ambedue le ipotesi, comunque, il rapporto contrattuale prosegue, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata. 7.2 Dal canto suo, WERNER STIEGER (Zur Beendigung des Lizenzvertrages nach schweizerischem Recht, in: sic! 1/1999 pag. 3 segg.) si limita a precisare che, per essere valida, la disdetta anticipata del contratto di licenza non necessita dell'avallo del giudice, a differenza di quanto vale per la società semplice e che, se valida, essa prende effetto ex nunc e non ex tunc (WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11). 8. Le considerazioni di questi due autori corrispondono ai principi che reggono il diritto elvetico, il cui contenuto differisce da quello asseverato dalla Corte ticinese, secondo la quale nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto - rispettivamente non motivata da giuste ragioni - non sarebbe la nullità della disdetta, bensì il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che ha ricevuto la disdetta. 8.1 Come asserito dalla ricorrente, nel diritto svizzero vige piuttosto il principio per cui gli impegni assunti contrattualmente vanno rispettati ( pacta sunt servanda ). Ciò non esclude la possibilità di porre fine anticipatamente a un contratto, in particolare a un contratto di durata - nominato o innominato sui generis, com'è quello di licenza - mediante disdetta per motivi gravi (DTF 128 III 428 consid. 3 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Questa non ha tuttavia, in linea di principio, gli effetti indicati nella sentenza impugnata. 8.1.1 Giovi rammentare che la disdetta è un diritto formatore (Gestaltungsrecht) che concede a una parte contrattuale la possibilità di modificare unilateralmente la situazione giuridica dell'altra (parte), senza la sua partecipazione (DTF 128 III 129 consid. 2a con rinvii; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 8a ed., Zurigo 2003, n. 65 pag. 17 e n. 72 pag. 18). 8.1.2 Di principio, essa esplica i suoi effetti solamente se non risulta in contrasto con le regole della buona fede (art. 2 CC) e, in caso di una disdetta anticipata, se vi è un motivo grave suscettibile di giustificarla (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 152 pag. 29, richiamato anche da RETO HILTY, op. cit., pag. 959). Altrimenti è inefficace e le pattuizioni contrattuali rimangono in vigore (ANDREAS VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., Zurigo 1979, pag. 146, in particolare nota a piè di pagina n. 15). 8.1.3 Fanno eccezione i casi espressamente disciplinati dalla legge. Nel contratto di locazione, per esempio, la legge non prevede la nullità di una disdetta contraria alle regole della buona fede bensì solamente la sua annullabilità (art. 271 cpv. 1 CO), di modo che se non viene contestata entro il termine legale essa diventa effettiva (cfr. DTF 133 III 175 consid. 3 pag. 176). Il contratto di lavoro va ancora oltre, poiché la disdetta per motivi gravi (art. 337 CO) mette in ogni caso fine al rapporto contrattuale, indipendentemente dal fatto ch'essa fosse giustificata da motivi gravi oppure no, lasciando al dipendente licenziato unicamente la facoltà di postulare il versamento di un'indennità (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 153 pag. 29). 8.2 Alla luce di quanto appena esposto, nella misura in cui rimprovera alla Corte cantonale di aver arbitrariamente attribuito portata generale a quella che in realtà è un'eccezione, la censura ricorsuale è dunque fondata. I giudici cantonali hanno applicato al contratto di licenza, con cui la ricorrente è stata autorizzata a usare in licenza esclusiva il marchio B. per determinati prodotti, le regole - eccezionali - vigenti per il contratto di lavoro, senza che siano state allegate né siano ravvisabili ragioni per le quali, nel caso concreto, la relazione esistente fra le parti dovrebbe venir trattata alla stregua di un contratto di lavoro. 8.3 Di nessun soccorso può essere l'opinione - isolata - di MARCHAND, evocata dalle opponenti nella risposta al ricorso, il quale vorrebbe generalizzare le regole applicabili alla disdetta del contratto di lavoro per motivi gravi a ogni contratto di durata basato su di un rapporto di fiducia (cfr. SYLVAIN MARCHAND, Le juge face à la résiliation douteuse d'un contrat de distribution exclusive, in: L'évolution récente du droit des obligations, Losanna 2004, pag. 115). Ponendosi consapevolmente - ciò che lo differenzia dai giudici ticinesi - in contrasto con la dottrina dominante (SYLVAIN MARCHAND, op. cit., pag. 99-100), questo autore viene in sostanza ad ammettere la possibilità di porre fine in ogni momento e con effetto immediato a un contratto di distribuzione esclusiva - così come a ogni relazione contrattuale di durata fondata sulla fiducia - quando la fiducia viene a cadere, a prescindere dall'esistenza di motivi gravi. Il legislatore ha previsto una simile possibilità solo per il mandato, nell'art. 404 CO, norma peraltro notoriamente criticata (cfr. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n. 4793 segg., 690 segg.); nel contratto di lavoro, come già detto, ha riservato l'obbligo d'indennizzo del pregiudizio patito dalla parte che ha subito la disdetta qualora questa sia stata significata senza motivi gravi. Ora, considerato che ogni rapporto contrattuale poggia sulla reciproca fiducia e che vi sono contratti di durata nei quali una parte può essere costretta a proseguire la relazione contrattuale anche contro la sua volontà (per esempio nel caso della locazione, quando la disdetta viene contestata con successo), non si vede per quale motivo sarebbe giustificato applicare in maniera generale ai contratti di distribuzione esclusiva o ai contratti di licenza le regole che valgono per il contratto di lavoro rispettivamente per il contratto di mandato. Sia come sia, si ribadisce che la fattispecie in esame non presenta - né sono state allegate - delle analogie con il contratto di lavoro tali da indurre a ritenere opportuna l'applicazione, in concreto, delle regole (eccezionali) che vigono in questo ambito. 8.4 Da quanto esposto si deve concludere che il ricorso di diritto pubblico risulta fondato e la sentenza impugnata deve venir annullata, siccome gravemente lesiva di un principio giuridico chiaro del diritto svizzero (DTF 132 III 209 consid. 2.1). 9. Occorre distinguere la decisione concernente la possibilità di ordinare l'esecuzione temporanea del contratto, quale misura cautelare, dal giudizio materiale sulla validità della disdetta per motivi gravi. 9.1 Sotto il profilo del diritto materiale, basti qui osservare che, qualora si dovesse concludere che i motivi gravi asseriti dalle opponenti non sussistevano, il contratto di licenza è rimasto in vigore, come esposto al precedente considerando. Se invece dovesse risultare valida, la disdetta del contratto di licenza per motivi gravi ha posto fine al contratto al momento della sua notifica, come rettamente considerato anche nella sentenza impugnata (DTF 92 II 299 consid. 3b pag. 301; RETO HILTY, op. cit., pag. 980 seg.; WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, n. 252 pag. 135 e n. 397 pag. 225). Sulla validità della disdetta e sui suoi effetti si pronuncerà il tribunale arbitrale adito. 9.2 Al Tribunale d'appello ticinese spetta invece il compito di esaminare la richiesta della ricorrente tendente all'esecuzione temporanea del contratto di licenza. 9.2.1 Le misure provvisionali - siano esse disciplinate dal diritto federale, come nel diritto della proprietà intellettuale (cfr. LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol I/2, 2a ed., Basilea 1998, pag. 171), o vengano considerate quale istituto del diritto processuale cantonale (sulla controversia concernente la natura delle misure cautelari cfr. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 203 segg. pag. 353; così come il Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero, in: FF 2006 pag. 6593 segg., in particolare pag. 6725) - presuppongono, in linea di principio, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'urgenza e la verosimiglianza dell'asserita violazione del diritto materiale (cfr. VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 208 segg. pag. 354 segg.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, Berna 2002, n. 2871 segg. pag. 245; cfr. anche Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero in: FF 2006 pag. 6726 ad art. 257 CPC). Se queste condizioni sono riunite, sia la dottrina maggioritaria (VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 200-201a pag. 351 seg. n. 208 pag. 354; FABIENNE HOHL, op. cit., n. 2866 pag. 245) sia la giurisprudenza (cfr. DTF 125 III 451 consid. 3c pag. 459 seg.) ammettono anche la possibilità di ordinare misure che hanno per oggetto una prestazione e obbligano le parti ad agire in un determinato modo (in questo senso anche LUCAS DAVID, op. cit., pag. 174, il quale cita la possibilità, nel diritto dei cartelli, di ordinare in via provvisionale la fornitura di merce, la presa in consegna di merce rispettivamente un obbligo di rifornimento). Trattandosi di provvedimenti particolarmente incisivi per la parte destinataria di una simile decisione, è necessario esaminare con particolare rigore le condizioni che ne permettono l'adozione (VOGEL/ SPÜHLER, op. cit., n. 208 pag. 354). Può effettivamente accadere che il venir meno del rapporto di fiducia impedisca di perpetuare la collaborazione, anche solo temporaneamente. 9.2.2 La sentenza impugnata non contiene nessuna indicazione a questo proposito, giacché, come già esposto, sulla base di una comprensione manifestamente sbagliata del diritto federale materiale il Tribunale d'appello ha ritenuto la domanda proposta in via provvisionale impossibile ab initio e ha pertanto omesso di chinarsi sui requisiti necessari per la concessione delle misure provvisionali. La causa deve pertanto venir rinviata all'autorità cantonale affinché esamini gli argomenti addotti dalle parti a favore e contro la richiesta di provvedimenti cautelari e proceda a una ponderazione dei rispettivi interessi.	it	Contrat de licence; résiliation immédiate du contrat pour justes motifs; mesures provisionnelles. Effets, selon le droit suisse, d'une résiliation immédiate sans justes motifs (consid. 7 et 8). Possibilité d'ordonner l'exécution temporaire du contrat de licence à titre de mesures provisionnelles (consid. 9).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,404	133 III 360	133 III 360 Sachverhalt ab Seite 361 A. Il 28 agosto 1998 B. International AG e B. AG - da una parte - e i soci fondatori della costituenda A. GmbH, società con responsabilità limitata di diritto germanico - dall'altra - hanno stipulato un contratto di licenza avente per oggetto il diritto di usare, a livello mondiale, il marchio B. per scarpe, abiti e accessori nell'ambito dello sport del golf in licenza esclusiva per la durata di dieci anni, con possibilità di opzione di altri cinque anni a favore di A. GmbH. Il contratto è stato assoggettato al diritto svizzero ed è stato pattuito di sottoporre ogni divergenza a un tribunale arbitrale composto di tre arbitri, secondo le norme del regolamento internazionale d'arbitrato della Camera di Commercio di Zurigo. B. Fra le parti sono sorti dei dissensi sfociati, per finire, in uno scritto del 4 gennaio 2006, nel quale B. International AG ha comunicato a A. GmbH di non approvare l'apertura di negozi outlet per prodotti B. e di aver constatato una serie di violazioni contrattuali, segnatamente l'apertura di nuovi negozi, la produzione in paesi non autorizzati e il mancato rispetto della procedura di approvazione dei prodotti; il 16 gennaio 2006 le ha quindi impartito un termine di 60 giorni per rimediare a tale situazione. A. GmbH ha reagito il 15 marzo 2006 negando di aver violato il contratto. Non essendo stato raggiunto alcun accordo, il 25 aprile 2006 B. International AG e B. AG hanno rescisso il contratto di licenza con effetto immediato. C. Intenzionata a contestare la liceità della disdetta dinanzi all'autorità competente, il 17 maggio 2006 A. GmbH ha preventivamente adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, con un'istanza di provvedimenti supercautelari e cautelari volta ad ottenere che a B. International AG e a B. AG venisse ordinato di rispettare il contratto di licenza concluso il 28 agosto 1998 fino a definizione della vertenza sul merito e di astenersi con effetto immediato dal divulgare qualsiasi tipo di informazione sull'asserita cessazione del contratto di licenza. Dopo averle accolte - il 19 maggio 2006 - in via supercautelare, con decreto cautelare del 28 luglio 2006 il giudice ha respinto queste richieste. Egli ha stabilito che, trattandosi di una disdetta anticipata del contratto (oltretutto fondata su una clausola contrattuale) ed essendo ormai venuti a mancare il rapporto di fiducia tra le parti e la volontà comune di proseguire le relazioni contrattuali, A. GmbH non poteva più esigere l'adempimento del contratto e la sua continuazione bensì unicamente, se del caso, il risarcimento del danno subito. Di conseguenza, ha concluso il giudice, essa non poteva pretendere l'esecuzione del contratto di licenza nemmeno in via provvisionale. D. Con sentenza del 15 settembre 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello interposto dalla soccombente, confermando le conclusioni pretorili. E. Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) A. GmbH ha postulato l'annullamento della pronunzia cantonale, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Nella risposta del 20 ottobre 2006 B. International AG e B. AG si sono opposte alla concessione dell'effetto sospensivo. Nel merito hanno proposto, in via principale, di dichiarare il ricorso inammissibile per carente motivazione e, in via subordinata, di respingerlo. L'autorità cantonale ha invece rinunciato a presentare osservazioni. L'istanza di effetto sospensivo è stata accolta il 25 ottobre 2006. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 5. Come rilevato nel consid. 6 della sentenza impugnata, il quesito da risolvere nella fattispecie in esame era "solo quello di sapere se nell'attesa della decisione del tribunale arbitrale [sulla validità e gli effetti della disdetta del 25 aprile 2006] l'istante possa ottenere in via provvisionale la continuazione del contratto di licenza". La massima istanza ticinese ha escluso questa possibilità, asseverando che "La domanda è impossibile dopo la disdetta del 25 aprile 2006, che ha posto fine al contratto a prescindere dalla sua conformità alle disposizioni contrattuali". I giudici cantonali hanno infatti considerato che "il contratto di licenza ha in ogni caso preso fine quando la disdetta è pervenuta alla destinataria, al più tardi il 28 aprile 2006. Da tale data la licenziataria ha dunque perso il diritto di usare il marchio delle concedenti" e anche qualora il tribunale arbitrale dovesse giungere alla conclusione che la disdetta non era giustificata da motivi gravi - hanno proseguito i giudici del Tribunale d'appello - "essa [la licenziataria] non potrà ottenere il ripristino dei rapporti contrattuali, come da lei auspicato, ma tutt'al più il risarcimento dell'eventuale danno da lei subito (RETO HILTY, Lizenzvertragsrecht, Berna 2001, pag. 993). Nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto non è, infatti, la sua nullità, ma il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che riceve la disdetta". 6. A mente della ricorrente questa decisione è arbitraria. La Corte cantonale non solo ha eretto a regola generale il caso speciale degli effetti della disdetta immediata del contratto di lavoro, violando così crassamente il principio giuridico indiscusso del diritto contrattuale svizzero pacta sunt servanda, ma lo ha fatto richiamandosi a due autori - STIEGER e HILTY - che in realtà affermano proprio il contrario di quanto ritenuto nel giudizio impugnato. I rimproveri che la ricorrente muove alla massima istanza ticinese sono pertinenti. 7. Innanzitutto è vero che il richiamo alla dottrina è sbagliato. 7.1 In particolare quello a RETO HILTY (op. cit.). Contrariamente a quanto ritenuto dai giudici ticinesi, questo autore non sostiene affatto che, qualora il tribunale accerti che la disdetta non era giustificata da motivi gravi, la parte che ha subito la disdetta può unicamente chiedere il risarcimento dell'eventuale danno subito. Anzi: egli esclude esplicitamente la possibilità di applicare al contratto di licenza, per analogia, le disposizioni che valgono nell'ambito del contratto di lavoro (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). HILTY distingue piuttosto gli effetti di una disdetta per motivi gravi giustificata da quelli di una disdetta per motivi gravi ingiustificata: quella giustificata pone fine al contratto con effetto ex nunc (RETO HILTY, op. cit., pag. 990 seg.), mentre quella ingiustificata è priva di effetto. In quest'ultimo caso sono ipotizzabili due soluzioni: o la disdetta viene dichiarata nulla - e considerata come non avvenuta - così che la parte che intende rescindere il contratto deve procedere a una disdetta ordinaria, oppure si tiene conto della volontà di rescindere il contratto e la disdetta per motivi gravi ingiustificata viene convertita in una disdetta ordinaria (RETO HILTY, op. cit., pag. 993). In ambedue le ipotesi, comunque, il rapporto contrattuale prosegue, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata. 7.2 Dal canto suo, WERNER STIEGER (Zur Beendigung des Lizenzvertrages nach schweizerischem Recht, in: sic! 1/1999 pag. 3 segg.) si limita a precisare che, per essere valida, la disdetta anticipata del contratto di licenza non necessita dell'avallo del giudice, a differenza di quanto vale per la società semplice e che, se valida, essa prende effetto ex nunc e non ex tunc (WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11). 8. Le considerazioni di questi due autori corrispondono ai principi che reggono il diritto elvetico, il cui contenuto differisce da quello asseverato dalla Corte ticinese, secondo la quale nel diritto svizzero la sanzione di una disdetta non conforme al contratto - rispettivamente non motivata da giuste ragioni - non sarebbe la nullità della disdetta, bensì il risarcimento dell'eventuale danno provocato alla parte che ha ricevuto la disdetta. 8.1 Come asserito dalla ricorrente, nel diritto svizzero vige piuttosto il principio per cui gli impegni assunti contrattualmente vanno rispettati ( pacta sunt servanda ). Ciò non esclude la possibilità di porre fine anticipatamente a un contratto, in particolare a un contratto di durata - nominato o innominato sui generis, com'è quello di licenza - mediante disdetta per motivi gravi (DTF 128 III 428 consid. 3 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Questa non ha tuttavia, in linea di principio, gli effetti indicati nella sentenza impugnata. 8.1.1 Giovi rammentare che la disdetta è un diritto formatore (Gestaltungsrecht) che concede a una parte contrattuale la possibilità di modificare unilateralmente la situazione giuridica dell'altra (parte), senza la sua partecipazione (DTF 128 III 129 consid. 2a con rinvii; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 8a ed., Zurigo 2003, n. 65 pag. 17 e n. 72 pag. 18). 8.1.2 Di principio, essa esplica i suoi effetti solamente se non risulta in contrasto con le regole della buona fede (art. 2 CC) e, in caso di una disdetta anticipata, se vi è un motivo grave suscettibile di giustificarla (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 152 pag. 29, richiamato anche da RETO HILTY, op. cit., pag. 959). Altrimenti è inefficace e le pattuizioni contrattuali rimangono in vigore (ANDREAS VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., Zurigo 1979, pag. 146, in particolare nota a piè di pagina n. 15). 8.1.3 Fanno eccezione i casi espressamente disciplinati dalla legge. Nel contratto di locazione, per esempio, la legge non prevede la nullità di una disdetta contraria alle regole della buona fede bensì solamente la sua annullabilità (art. 271 cpv. 1 CO), di modo che se non viene contestata entro il termine legale essa diventa effettiva (cfr. DTF 133 III 175 consid. 3 pag. 176). Il contratto di lavoro va ancora oltre, poiché la disdetta per motivi gravi (art. 337 CO) mette in ogni caso fine al rapporto contrattuale, indipendentemente dal fatto ch'essa fosse giustificata da motivi gravi oppure no, lasciando al dipendente licenziato unicamente la facoltà di postulare il versamento di un'indennità (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, op. cit., n. 153 pag. 29). 8.2 Alla luce di quanto appena esposto, nella misura in cui rimprovera alla Corte cantonale di aver arbitrariamente attribuito portata generale a quella che in realtà è un'eccezione, la censura ricorsuale è dunque fondata. I giudici cantonali hanno applicato al contratto di licenza, con cui la ricorrente è stata autorizzata a usare in licenza esclusiva il marchio B. per determinati prodotti, le regole - eccezionali - vigenti per il contratto di lavoro, senza che siano state allegate né siano ravvisabili ragioni per le quali, nel caso concreto, la relazione esistente fra le parti dovrebbe venir trattata alla stregua di un contratto di lavoro. 8.3 Di nessun soccorso può essere l'opinione - isolata - di MARCHAND, evocata dalle opponenti nella risposta al ricorso, il quale vorrebbe generalizzare le regole applicabili alla disdetta del contratto di lavoro per motivi gravi a ogni contratto di durata basato su di un rapporto di fiducia (cfr. SYLVAIN MARCHAND, Le juge face à la résiliation douteuse d'un contrat de distribution exclusive, in: L'évolution récente du droit des obligations, Losanna 2004, pag. 115). Ponendosi consapevolmente - ciò che lo differenzia dai giudici ticinesi - in contrasto con la dottrina dominante (SYLVAIN MARCHAND, op. cit., pag. 99-100), questo autore viene in sostanza ad ammettere la possibilità di porre fine in ogni momento e con effetto immediato a un contratto di distribuzione esclusiva - così come a ogni relazione contrattuale di durata fondata sulla fiducia - quando la fiducia viene a cadere, a prescindere dall'esistenza di motivi gravi. Il legislatore ha previsto una simile possibilità solo per il mandato, nell'art. 404 CO, norma peraltro notoriamente criticata (cfr. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n. 4793 segg., 690 segg.); nel contratto di lavoro, come già detto, ha riservato l'obbligo d'indennizzo del pregiudizio patito dalla parte che ha subito la disdetta qualora questa sia stata significata senza motivi gravi. Ora, considerato che ogni rapporto contrattuale poggia sulla reciproca fiducia e che vi sono contratti di durata nei quali una parte può essere costretta a proseguire la relazione contrattuale anche contro la sua volontà (per esempio nel caso della locazione, quando la disdetta viene contestata con successo), non si vede per quale motivo sarebbe giustificato applicare in maniera generale ai contratti di distribuzione esclusiva o ai contratti di licenza le regole che valgono per il contratto di lavoro rispettivamente per il contratto di mandato. Sia come sia, si ribadisce che la fattispecie in esame non presenta - né sono state allegate - delle analogie con il contratto di lavoro tali da indurre a ritenere opportuna l'applicazione, in concreto, delle regole (eccezionali) che vigono in questo ambito. 8.4 Da quanto esposto si deve concludere che il ricorso di diritto pubblico risulta fondato e la sentenza impugnata deve venir annullata, siccome gravemente lesiva di un principio giuridico chiaro del diritto svizzero (DTF 132 III 209 consid. 2.1). 9. Occorre distinguere la decisione concernente la possibilità di ordinare l'esecuzione temporanea del contratto, quale misura cautelare, dal giudizio materiale sulla validità della disdetta per motivi gravi. 9.1 Sotto il profilo del diritto materiale, basti qui osservare che, qualora si dovesse concludere che i motivi gravi asseriti dalle opponenti non sussistevano, il contratto di licenza è rimasto in vigore, come esposto al precedente considerando. Se invece dovesse risultare valida, la disdetta del contratto di licenza per motivi gravi ha posto fine al contratto al momento della sua notifica, come rettamente considerato anche nella sentenza impugnata (DTF 92 II 299 consid. 3b pag. 301; RETO HILTY, op. cit., pag. 980 seg.; WERNER STIEGER, op. cit., pag. 11; IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, n. 252 pag. 135 e n. 397 pag. 225). Sulla validità della disdetta e sui suoi effetti si pronuncerà il tribunale arbitrale adito. 9.2 Al Tribunale d'appello ticinese spetta invece il compito di esaminare la richiesta della ricorrente tendente all'esecuzione temporanea del contratto di licenza. 9.2.1 Le misure provvisionali - siano esse disciplinate dal diritto federale, come nel diritto della proprietà intellettuale (cfr. LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol I/2, 2a ed., Basilea 1998, pag. 171), o vengano considerate quale istituto del diritto processuale cantonale (sulla controversia concernente la natura delle misure cautelari cfr. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 203 segg. pag. 353; così come il Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero, in: FF 2006 pag. 6593 segg., in particolare pag. 6725) - presuppongono, in linea di principio, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'urgenza e la verosimiglianza dell'asserita violazione del diritto materiale (cfr. VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 208 segg. pag. 354 segg.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. II, Berna 2002, n. 2871 segg. pag. 245; cfr. anche Messaggio concernente il Codice di diritto processuale svizzero in: FF 2006 pag. 6726 ad art. 257 CPC). Se queste condizioni sono riunite, sia la dottrina maggioritaria (VOGEL/SPÜHLER, op. cit., n. 200-201a pag. 351 seg. n. 208 pag. 354; FABIENNE HOHL, op. cit., n. 2866 pag. 245) sia la giurisprudenza (cfr. DTF 125 III 451 consid. 3c pag. 459 seg.) ammettono anche la possibilità di ordinare misure che hanno per oggetto una prestazione e obbligano le parti ad agire in un determinato modo (in questo senso anche LUCAS DAVID, op. cit., pag. 174, il quale cita la possibilità, nel diritto dei cartelli, di ordinare in via provvisionale la fornitura di merce, la presa in consegna di merce rispettivamente un obbligo di rifornimento). Trattandosi di provvedimenti particolarmente incisivi per la parte destinataria di una simile decisione, è necessario esaminare con particolare rigore le condizioni che ne permettono l'adozione (VOGEL/ SPÜHLER, op. cit., n. 208 pag. 354). Può effettivamente accadere che il venir meno del rapporto di fiducia impedisca di perpetuare la collaborazione, anche solo temporaneamente. 9.2.2 La sentenza impugnata non contiene nessuna indicazione a questo proposito, giacché, come già esposto, sulla base di una comprensione manifestamente sbagliata del diritto federale materiale il Tribunale d'appello ha ritenuto la domanda proposta in via provvisionale impossibile ab initio e ha pertanto omesso di chinarsi sui requisiti necessari per la concessione delle misure provvisionali. La causa deve pertanto venir rinviata all'autorità cantonale affinché esamini gli argomenti addotti dalle parti a favore e contro la richiesta di provvedimenti cautelari e proceda a una ponderazione dei rispettivi interessi.	it	Contratto di licenza; disdetta immediata del contratto per motivi gravi; misure cautelari. Effetti, secondo il diritto svizzero, di una disdetta non giustificata da motivi gravi (consid. 7 e 8). Possibilità di ordinare l'esecuzione temporanea del contratto di licenza, quale misura cautelare (consid. 9).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,405	133 III 368	133 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 A. Le 23 juin 2005, lors de leur assemblée générale ordinaire, les actionnaires de la Société Anonyme C. (ci-après: C.), qui a son siège à Genève, ont décidé, à la majorité de 985'543 voix contre 2'034, de réduire le capital de la société de 13'950'000 fr. à 4'068'750 fr., en application de l'art. 732 CO. La valeur nominale de chacune des 1'162'500 actions de la société a été ramenée de 12 fr. à 3 fr. 50. Le remboursement de 8 fr. 50 par titre devait s'effectuer par compensation de la créance globale des actionnaires à hauteur de 6'187'312 fr. 50, le solde de 3'693'937 fr. 50 étant versé en espèces. B. Le 5 juillet 2005, le conseil de vingt-trois actionnaires minoritaires de la société, dont A. et l'Association B. (ci-après: l'Association), qui avaient refusé la réduction du capital, a fait savoir au Préposé du registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le Préposé) que ses clients s'opposaient, en vertu de l'art. 32 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), à l'inscription de cette modification et qu'ils déposeraient prochainement une action en annulation de la décision prise par l'assemblée générale. Le Préposé a répondu, par courrier du même jour, qu'il prenait acte de l'opposition qu'il tenait pour valable jusqu'au 5 juillet 2006, sous réserve d'une éventuelle prolongation au-delà de cette date; il était précisé que, dans l'hypothèse où une réquisition serait déposée, les opposants se verraient impartir un délai de 20 jours pour obtenir une ordonnance provisionnelle suspendant la procédure d'inscription. Le 23 août 2005, les actionnaires minoritaires ont saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale du 23 juin 2005, dont celle portant sur la réduction du capital social. Les administrateurs de C. ont, pour leur part, fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) les 2, 5 et 6 septembre 2005 la décision de réduction du capital social; les créanciers ont été invités à produire leurs prétentions jusqu'au 7 novembre 2005. Aucun créancier ne s'est annoncé. C. Le 29 novembre 2005, les administrateurs ont requis l'inscription de la réduction du capital social au registre du commerce. Le 6 décembre 2005, le Préposé, sans inviter les opposants à agir par la voie des mesures provisionnelles, a procédé à l'inscription, qui a été publiée le 12 décembre 2005 dans la FOSC. Le 23 janvier 2006, l'avocat des opposants a demandé au Préposé d'ordonner la suspension immédiate des opérations et de procéder à la communication officielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC, afin qu'il puisse entreprendre valablement les démarches nécessaires. Le 27 janvier 2006, le Préposé, se fondant sur l'art. 32 ORC, a imparti aux opposants un délai de 20 jours pour obtenir du juge compétent qu'il rende une mesure provisionnelle ordonnant la rectification à titre provisoire des inscriptions au registre du commerce dans le sens d'un rétablissement de la situation dans l'état d'avant le 6 décembre 2005. Le 2 février 2006, l'avocat a protesté, en rappelant l'assurance qui lui avait été donnée, au mois de juillet 2005, de se voir impartir un délai pour s'opposer à l'inscription par la voie provisionnelle. Le 3 février 2006, le Préposé a répondu qu'il maintenait sa décision. D. Le 10 février 2006, les opposants, dont A. et l'Association, ont recouru auprès de l'Autorité cantonale de surveillance du registre du commerce (ci-après: l'Autorité de surveillance) contre les prononcés du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006, en concluant à la radiation de l'inscription portée au registre du commerce le 6 décembre 2005 et à l'octroi d'un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle conformément à l'art. 32 al. 2 ORC. Le 23 mars 2006, l'Autorité de surveillance a rendu une décision d'irrecevabilité, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif interjeté par A. et l'Association, a annulée par arrêt du 1er septembre 2006. Statuant à nouveau le 23 janvier 2007, l'Autorité de surveillance a rejeté le recours interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006. E. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A. et l'Association contre la décision de l'Autorité de surveillance. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Le recours a été interjeté, dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions prises devant l'autorité précédente et qui ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Il est par ailleurs dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) qui est sujet au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 2 LTF) et qui a été rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF). 1.3 Dans les affaires pécuniaires concernant d'autres matières que le droit du travail et le droit du bail à loyer, pour lesquelles le seuil est fixé à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. 1.3.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 74 al. 2 LTF, cette exigence s'applique à toutes les affaires pécuniaires sujettes au recours en matière civile, y compris en ce qui concerne les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil (art. 72 al. 2 let. b LTF). Cela vaut donc aussi pour les décisions qui, sous l'ancien droit, étaient sujettes au recours de droit administratif indépendamment de la valeur litigieuse, telles que celles rendues par les autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (art. 97 et 98 let. g OJ [RO 3 p. 521], art. 5 ORC; ATF 121 III 368 consid. 1), qui ne peuvent désormais être attaquées par la voie du recours en matière civile que si la valeur litigieuse exigée par l'art. 74 al. 1 let. b LTF est atteinte, dans la mesure où il s'agit d'affaires pécuniaires (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 116). 1.3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 et 706a CO), par laquelle il est notamment possible d'attaquer une décision de réduction du capital-actions (art. 732 CO), est pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.266/1992 du 25 novembre 1992, consid. 2 non publié à l' ATF 118 II 496; ATF 107 II 179 consid. 1). La valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1; ATF 92 II 243 consid. 1b). 1.3.3 Comme l'inscription au registre du commerce de la réduction du capital-actions a un effet constitutif (art. 647 al. 3 CO; MANFRED Küng, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 1 et 6 ad art. 734 CO; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, vol. V/5b/2, 1969, n. 7 ad art. 734 CO; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 268 s. et les références citées), il y a lieu de considérer que, lorsque le litige porte sur la radiation de cette inscription, la valeur litigieuse - que le Tribunal fédéral fixe selon son appréciation lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée (art. 51 al. 2 LTF) - est celle de l'intérêt de la société à l'inscription contestée. En l'espèce, comme l'a constaté l'autorité cantonale en application de l'art. 112 al. 1 let. d LTF, la valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr., compte tenu de la réduction du capital-actions à concurrence de 9'881'250 fr. (13'950'000 fr. - 4'068'750 fr.) objet de l'inscription contestée, si bien que le recours apparaît recevable de ce chef. 2. 2.1 Les recourants se plaignent de l'application erronée de l'art. 32 ORC et de la violation du principe de la bonne foi. Ils exposent que l'art. 32 ORC règle l'opposition de droit privé à une inscription au registre du commerce de manière différenciée selon que l'opposition est soulevée à l'encontre d'une inscription déjà opérée (al. 1) ou avant qu'une inscription ne soit opérée (al. 2), la voie des mesures provisionnelles n'étant envisageable que dans cette deuxième hypothèse. En l'espèce, la réduction du capital-actions de C. a été inscrite au registre du commerce alors même que la validité de cette décision faisait l'objet d'une action en annulation pendante, qu'une opposition anticipée à cette inscription avait été valablement formée le 5 juillet 2005 et que le Préposé avait pris acte de cette opposition anticipée en annonçant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC si une réquisition d'inscription devait lui être adressée. Les recourants font valoir que dans ces circonstances, le Préposé aurait violé l'art. 32 al. 2 ORC et les règles de la bonne foi en procédant à l'inscription litigieuse; il ne pouvait prétendre réparer après coup cette violation par l'invitation aux recourants d'agir par le biais de mesures provisionnelles non prévues par le droit fédéral. Selon les recourants, dès lors que l'inscription publiée le 12 décembre 2005 consacrait une violation de l'art. 32 al. 2 ORC, elle devait être annulée par la voie administrative et les recourants invités à agir selon la voie prévue par l'art. 32 al. 2 ORC. 2.2 2.2.1 Sous le titre marginal "Opposition de droit privé à une inscription", l'art. 32 ORC dispose que si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, en alléguant une violation de leurs droits, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office (al. 1); si une opposition de droit privé est formée contre une inscription non encore opérée, le préposé impartit à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle, et, si le juge n'interdit pas l'inscription dans ce délai, le préposé y procède pourvu que les autres conditions requises soient remplies (al. 2). 2.2.2 L'art. 32 ORC distingue selon que l'opposition est dirigée contre une inscription déjà opérée ou seulement à venir: lorsque l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, impartir à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle; lorsque l'inscription a déjà été opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 1 ORC, renvoyer l'opposant au juge, pour autant que les griefs qu'il soulève doivent être invoqués par la voie judiciaire civile (VIANIN, op. cit., p. 162 s.; THOMAS SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1960, p. 131-135; KARL REBSAMEN, Das Handelsregister, ein Handbuch für die Praxis, 2e éd., Zurich 1999, n. 71 s. p. 17 s.). 2.2.3 La décision du préposé de passer une inscription peut faire l'objet d'un recours administratif à l'autorité de surveillance (art. 3 al. 3 ORC; cf. MANFRED KÜNG et al., Handbuch für das Handelsregister, Bd. 7: Kommentar zur Handelsregister-Verordnung, 2e éd., Zurich 2002, n. 10 ad art. 3 ORC), dans le cadre duquel il ne peut être invoqué que la violation de dispositions que le préposé doit appliquer d'office (cf. art. 32 al. 1 in fine ORC), à savoir la violation de normes sur la tenue du registre - telles que les prescriptions de l'art. 32 ORC sur la procédure à suivre en cas d'opposition de droit privé (cf. ATF 81 I 394 consid. 3) - ou la violation indiscutable de normes impératives protégeant les tiers ou l'intérêt public (ATF 114 II 68 consid. 2; VIANIN, op. cit., p. 160 s.; SCHNEIDER, op. cit., p. 124, 130 et 134). 2.2.4 L'art. 32 al. 2 ORC n'indique pas comment le préposé doit procéder lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'une opposition préventive contre une inscription qui n'a pas encore été requise. Selon REBSAMEN (op. cit., n. 71 p. 18), dans de nombreux offices du registre du commerce, en particulier dans les plus grands, le préposé impartit à l'opposant un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles immédiatement après le dépôt de l'opposition, même lorsqu'il n'a encore été saisi d'aucune réquisition d'inscription. L'Office fédéral du registre du commerce expose dans ses déterminations sur le recours que plusieurs offices cantonaux du registre du commerce attendent en revanche que l'inscription litigieuse soit requise pour sommer alors l'opposant d'agir devant le juge civil. Dans la doctrine, REBSAMEN (loc. cit.) se contente, comme on l'a vu, d'évoquer la pratique des grands offices, sans se prononcer expressément. Quant à SCHNEIDER (op. cit., p. 134), il se borne à affirmer que le préposé doit fixer à l'opposant un délai en vue d'obtenir du juge une ordonnance provisionnelle immédiatement après avoir été saisi de l'opposition, mais il n'évoque pas l'hypothèse où aucune inscription n'a encore été requise. A l'instar de l'autorité cantonale dans sa décision présentement entreprise, l'Office fédéral du registre du commerce considère qu'il est plus judicieux et plus conforme à l'art. 32 al. 2 ORC pour le préposé, saisi d'une opposition contre une inscription non encore requise, de se "décharger" immédiatement du dossier en fixant d'emblée à l'opposant un délai pour saisir le juge civil, seul compétent pour prononcer la mesure provisoire de suspension de la procédure d'inscription (cf. ATF 81 I 394 consid. 3; ATF 97 II 185 consid. II.2 p. 190 s.). La question n'a toutefois pas à être tranchée ici, comme on le verra. 2.3 2.3.1 Dans le cas d'espèce, A. et l'Association ont recouru auprès de l'Autorité de surveillance contre le refus du Préposé de rapporter l'inscription opérée, en soutenant que celle-était affectée d'un vice juridique puisque, malgré leur opposition et contrairement aux assurances du Préposé, celui-ci ne leur avait jamais imparti de délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle (art. 32 al. 2 ORC). Ce faisant, les recourants exercent un moyen de droit administratif dirigé contre l'inscription opérée le 6 décembre 2005, en invoquant la violation de règles que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office, ce qu'il leur est loisible de faire dans ce cadre (cf. consid. 2.2.3 supra). 2.3.2 Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le Préposé, lorsque les recourants l'ont saisi le 5 juillet 2005 d'une opposition préventive contre l'inscription de la réduction du capital-actions décidée le 23 juin 2005 par l'assemblée générale de C., aurait dû impartir aussitôt aux recourants un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles, ou plutôt attendre que l'inscription en question fût requise pour procéder alors selon l'art. 32 al. 2 ORC (cf. consid. 2.2.4 supra). En effet, il est incontestable qu'en prenant d'abord acte de l'opposition préventive tout en précisant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC dans l'hypothèse où une réquisition viendrait à être déposée, puis en procédant à l'inscription, une fois que celle-ci eût été requise, sans avoir invité les recourants à agir par la voie des mesures provisionnelles, le Préposé a agi contrairement aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.; cf. ATF 129 I 161 consid. 4.1), comme l'autorité cantonale l'a reconnu à juste titre. 2.4 Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ce vice affectant la procédure d'inscription de la réduction du capital social ne justifie pas la radiation de cette inscription. 2.4.1 En effet, une telle radiation, opérée pour des motifs procéduraux et avant droit connu sur le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription litigieuse - à savoir l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005 -, se heurterait à l'intérêt tant des tiers que des actionnaires au maintien de l'inscription. Comme le relève l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations sur le recours, la réinscription de l'ancien capital-actions aurait pour conséquence d'indiquer au registre du commerce un capital qui n'est en réalité pas libéré, trompant ainsi les tiers sur les fonds dont dispose réellement la société. Or l'intérêt des créanciers à pouvoir se fier à l'inscription est d'autant plus marqué que, en cas de réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires, le patrimoine sur lequel la société répond de ses dettes se trouve diminué (cf. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 53 n. 225 note 68 p. 804). Quant aux actionnaires, une fois la réduction du capital social inscrite - et donc efficace nonobstant un vice qui affecterait la procédure de réduction de capital (cf. FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 238 et 251 p. 806 s.) -, ils doivent pouvoir être certains qu'ils peuvent disposer des fonds restitués ensuite de la réduction du capital-actions, comme le relève également à juste titre l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations. 2.4.2 L'intérêt des recourants à obtenir à ce stade, pour des motifs formels, la radiation de l'inscription de la réduction du capital social doit ainsi céder le pas devant l'intérêt prépondérant des créanciers et des actionnaires au maintien de cette inscription. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue, dans la pesée des intérêts en présence, que la Cour de justice devrait prochainement statuer sur l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005, qui constitue le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription de la réduction du capital-actions, et que si les recourants devaient obtenir gain de cause sur le fond, cette inscription devra être rapportée (cf. ATF 116 II 713 consid. 4b; ATF 97 II 185 consid. I.2 p. 189; VIANIN, op. cit., p. 417; SCHNEIDER, op. cit., p. 309). En revanche, un rejet définitif de l'action en annulation en ce qui concerne la réduction du capital social décidée par l'assemblée générale du 23 juin 2005 viderait du même coup de sa substance l'opposition des recourants à l'inscription de cette réduction de capital.	fr	Art. 74 BGG und Art. 32 HRegV; Eintragung im Handelsregister; Streitwert; privatrechtlicher Einspruch gegen die Eintragung eines Beschlusses über die Herabsetzung des Aktienkapitals. Erfordernis eines minimalen Streitwerts für die Beschwerde in Zivilsachen gegen einen Entscheid über eine Eintragung im Handelsregister (E. 1). Vorgehensweise bei einem privatrechtlichen Einspruch gegen eine noch nicht angemeldete Eintragung (Frage offengelassen); Mangel in Bezug auf das Verfahren der Eintragung eines Beschlusses über die Herabsetzung des Aktienkapitals; überwiegendes Interesse der Gläubiger und der Aktionäre an der Aufrechterhaltung dieser Eintragung (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,406	133 III 368	133 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 A. Le 23 juin 2005, lors de leur assemblée générale ordinaire, les actionnaires de la Société Anonyme C. (ci-après: C.), qui a son siège à Genève, ont décidé, à la majorité de 985'543 voix contre 2'034, de réduire le capital de la société de 13'950'000 fr. à 4'068'750 fr., en application de l'art. 732 CO. La valeur nominale de chacune des 1'162'500 actions de la société a été ramenée de 12 fr. à 3 fr. 50. Le remboursement de 8 fr. 50 par titre devait s'effectuer par compensation de la créance globale des actionnaires à hauteur de 6'187'312 fr. 50, le solde de 3'693'937 fr. 50 étant versé en espèces. B. Le 5 juillet 2005, le conseil de vingt-trois actionnaires minoritaires de la société, dont A. et l'Association B. (ci-après: l'Association), qui avaient refusé la réduction du capital, a fait savoir au Préposé du registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le Préposé) que ses clients s'opposaient, en vertu de l'art. 32 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), à l'inscription de cette modification et qu'ils déposeraient prochainement une action en annulation de la décision prise par l'assemblée générale. Le Préposé a répondu, par courrier du même jour, qu'il prenait acte de l'opposition qu'il tenait pour valable jusqu'au 5 juillet 2006, sous réserve d'une éventuelle prolongation au-delà de cette date; il était précisé que, dans l'hypothèse où une réquisition serait déposée, les opposants se verraient impartir un délai de 20 jours pour obtenir une ordonnance provisionnelle suspendant la procédure d'inscription. Le 23 août 2005, les actionnaires minoritaires ont saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale du 23 juin 2005, dont celle portant sur la réduction du capital social. Les administrateurs de C. ont, pour leur part, fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) les 2, 5 et 6 septembre 2005 la décision de réduction du capital social; les créanciers ont été invités à produire leurs prétentions jusqu'au 7 novembre 2005. Aucun créancier ne s'est annoncé. C. Le 29 novembre 2005, les administrateurs ont requis l'inscription de la réduction du capital social au registre du commerce. Le 6 décembre 2005, le Préposé, sans inviter les opposants à agir par la voie des mesures provisionnelles, a procédé à l'inscription, qui a été publiée le 12 décembre 2005 dans la FOSC. Le 23 janvier 2006, l'avocat des opposants a demandé au Préposé d'ordonner la suspension immédiate des opérations et de procéder à la communication officielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC, afin qu'il puisse entreprendre valablement les démarches nécessaires. Le 27 janvier 2006, le Préposé, se fondant sur l'art. 32 ORC, a imparti aux opposants un délai de 20 jours pour obtenir du juge compétent qu'il rende une mesure provisionnelle ordonnant la rectification à titre provisoire des inscriptions au registre du commerce dans le sens d'un rétablissement de la situation dans l'état d'avant le 6 décembre 2005. Le 2 février 2006, l'avocat a protesté, en rappelant l'assurance qui lui avait été donnée, au mois de juillet 2005, de se voir impartir un délai pour s'opposer à l'inscription par la voie provisionnelle. Le 3 février 2006, le Préposé a répondu qu'il maintenait sa décision. D. Le 10 février 2006, les opposants, dont A. et l'Association, ont recouru auprès de l'Autorité cantonale de surveillance du registre du commerce (ci-après: l'Autorité de surveillance) contre les prononcés du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006, en concluant à la radiation de l'inscription portée au registre du commerce le 6 décembre 2005 et à l'octroi d'un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle conformément à l'art. 32 al. 2 ORC. Le 23 mars 2006, l'Autorité de surveillance a rendu une décision d'irrecevabilité, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif interjeté par A. et l'Association, a annulée par arrêt du 1er septembre 2006. Statuant à nouveau le 23 janvier 2007, l'Autorité de surveillance a rejeté le recours interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006. E. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A. et l'Association contre la décision de l'Autorité de surveillance. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Le recours a été interjeté, dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions prises devant l'autorité précédente et qui ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Il est par ailleurs dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) qui est sujet au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 2 LTF) et qui a été rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF). 1.3 Dans les affaires pécuniaires concernant d'autres matières que le droit du travail et le droit du bail à loyer, pour lesquelles le seuil est fixé à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. 1.3.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 74 al. 2 LTF, cette exigence s'applique à toutes les affaires pécuniaires sujettes au recours en matière civile, y compris en ce qui concerne les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil (art. 72 al. 2 let. b LTF). Cela vaut donc aussi pour les décisions qui, sous l'ancien droit, étaient sujettes au recours de droit administratif indépendamment de la valeur litigieuse, telles que celles rendues par les autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (art. 97 et 98 let. g OJ [RO 3 p. 521], art. 5 ORC; ATF 121 III 368 consid. 1), qui ne peuvent désormais être attaquées par la voie du recours en matière civile que si la valeur litigieuse exigée par l'art. 74 al. 1 let. b LTF est atteinte, dans la mesure où il s'agit d'affaires pécuniaires (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 116). 1.3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 et 706a CO), par laquelle il est notamment possible d'attaquer une décision de réduction du capital-actions (art. 732 CO), est pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.266/1992 du 25 novembre 1992, consid. 2 non publié à l' ATF 118 II 496; ATF 107 II 179 consid. 1). La valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1; ATF 92 II 243 consid. 1b). 1.3.3 Comme l'inscription au registre du commerce de la réduction du capital-actions a un effet constitutif (art. 647 al. 3 CO; MANFRED Küng, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 1 et 6 ad art. 734 CO; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, vol. V/5b/2, 1969, n. 7 ad art. 734 CO; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 268 s. et les références citées), il y a lieu de considérer que, lorsque le litige porte sur la radiation de cette inscription, la valeur litigieuse - que le Tribunal fédéral fixe selon son appréciation lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée (art. 51 al. 2 LTF) - est celle de l'intérêt de la société à l'inscription contestée. En l'espèce, comme l'a constaté l'autorité cantonale en application de l'art. 112 al. 1 let. d LTF, la valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr., compte tenu de la réduction du capital-actions à concurrence de 9'881'250 fr. (13'950'000 fr. - 4'068'750 fr.) objet de l'inscription contestée, si bien que le recours apparaît recevable de ce chef. 2. 2.1 Les recourants se plaignent de l'application erronée de l'art. 32 ORC et de la violation du principe de la bonne foi. Ils exposent que l'art. 32 ORC règle l'opposition de droit privé à une inscription au registre du commerce de manière différenciée selon que l'opposition est soulevée à l'encontre d'une inscription déjà opérée (al. 1) ou avant qu'une inscription ne soit opérée (al. 2), la voie des mesures provisionnelles n'étant envisageable que dans cette deuxième hypothèse. En l'espèce, la réduction du capital-actions de C. a été inscrite au registre du commerce alors même que la validité de cette décision faisait l'objet d'une action en annulation pendante, qu'une opposition anticipée à cette inscription avait été valablement formée le 5 juillet 2005 et que le Préposé avait pris acte de cette opposition anticipée en annonçant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC si une réquisition d'inscription devait lui être adressée. Les recourants font valoir que dans ces circonstances, le Préposé aurait violé l'art. 32 al. 2 ORC et les règles de la bonne foi en procédant à l'inscription litigieuse; il ne pouvait prétendre réparer après coup cette violation par l'invitation aux recourants d'agir par le biais de mesures provisionnelles non prévues par le droit fédéral. Selon les recourants, dès lors que l'inscription publiée le 12 décembre 2005 consacrait une violation de l'art. 32 al. 2 ORC, elle devait être annulée par la voie administrative et les recourants invités à agir selon la voie prévue par l'art. 32 al. 2 ORC. 2.2 2.2.1 Sous le titre marginal "Opposition de droit privé à une inscription", l'art. 32 ORC dispose que si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, en alléguant une violation de leurs droits, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office (al. 1); si une opposition de droit privé est formée contre une inscription non encore opérée, le préposé impartit à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle, et, si le juge n'interdit pas l'inscription dans ce délai, le préposé y procède pourvu que les autres conditions requises soient remplies (al. 2). 2.2.2 L'art. 32 ORC distingue selon que l'opposition est dirigée contre une inscription déjà opérée ou seulement à venir: lorsque l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, impartir à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle; lorsque l'inscription a déjà été opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 1 ORC, renvoyer l'opposant au juge, pour autant que les griefs qu'il soulève doivent être invoqués par la voie judiciaire civile (VIANIN, op. cit., p. 162 s.; THOMAS SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1960, p. 131-135; KARL REBSAMEN, Das Handelsregister, ein Handbuch für die Praxis, 2e éd., Zurich 1999, n. 71 s. p. 17 s.). 2.2.3 La décision du préposé de passer une inscription peut faire l'objet d'un recours administratif à l'autorité de surveillance (art. 3 al. 3 ORC; cf. MANFRED KÜNG et al., Handbuch für das Handelsregister, Bd. 7: Kommentar zur Handelsregister-Verordnung, 2e éd., Zurich 2002, n. 10 ad art. 3 ORC), dans le cadre duquel il ne peut être invoqué que la violation de dispositions que le préposé doit appliquer d'office (cf. art. 32 al. 1 in fine ORC), à savoir la violation de normes sur la tenue du registre - telles que les prescriptions de l'art. 32 ORC sur la procédure à suivre en cas d'opposition de droit privé (cf. ATF 81 I 394 consid. 3) - ou la violation indiscutable de normes impératives protégeant les tiers ou l'intérêt public (ATF 114 II 68 consid. 2; VIANIN, op. cit., p. 160 s.; SCHNEIDER, op. cit., p. 124, 130 et 134). 2.2.4 L'art. 32 al. 2 ORC n'indique pas comment le préposé doit procéder lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'une opposition préventive contre une inscription qui n'a pas encore été requise. Selon REBSAMEN (op. cit., n. 71 p. 18), dans de nombreux offices du registre du commerce, en particulier dans les plus grands, le préposé impartit à l'opposant un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles immédiatement après le dépôt de l'opposition, même lorsqu'il n'a encore été saisi d'aucune réquisition d'inscription. L'Office fédéral du registre du commerce expose dans ses déterminations sur le recours que plusieurs offices cantonaux du registre du commerce attendent en revanche que l'inscription litigieuse soit requise pour sommer alors l'opposant d'agir devant le juge civil. Dans la doctrine, REBSAMEN (loc. cit.) se contente, comme on l'a vu, d'évoquer la pratique des grands offices, sans se prononcer expressément. Quant à SCHNEIDER (op. cit., p. 134), il se borne à affirmer que le préposé doit fixer à l'opposant un délai en vue d'obtenir du juge une ordonnance provisionnelle immédiatement après avoir été saisi de l'opposition, mais il n'évoque pas l'hypothèse où aucune inscription n'a encore été requise. A l'instar de l'autorité cantonale dans sa décision présentement entreprise, l'Office fédéral du registre du commerce considère qu'il est plus judicieux et plus conforme à l'art. 32 al. 2 ORC pour le préposé, saisi d'une opposition contre une inscription non encore requise, de se "décharger" immédiatement du dossier en fixant d'emblée à l'opposant un délai pour saisir le juge civil, seul compétent pour prononcer la mesure provisoire de suspension de la procédure d'inscription (cf. ATF 81 I 394 consid. 3; ATF 97 II 185 consid. II.2 p. 190 s.). La question n'a toutefois pas à être tranchée ici, comme on le verra. 2.3 2.3.1 Dans le cas d'espèce, A. et l'Association ont recouru auprès de l'Autorité de surveillance contre le refus du Préposé de rapporter l'inscription opérée, en soutenant que celle-était affectée d'un vice juridique puisque, malgré leur opposition et contrairement aux assurances du Préposé, celui-ci ne leur avait jamais imparti de délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle (art. 32 al. 2 ORC). Ce faisant, les recourants exercent un moyen de droit administratif dirigé contre l'inscription opérée le 6 décembre 2005, en invoquant la violation de règles que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office, ce qu'il leur est loisible de faire dans ce cadre (cf. consid. 2.2.3 supra). 2.3.2 Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le Préposé, lorsque les recourants l'ont saisi le 5 juillet 2005 d'une opposition préventive contre l'inscription de la réduction du capital-actions décidée le 23 juin 2005 par l'assemblée générale de C., aurait dû impartir aussitôt aux recourants un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles, ou plutôt attendre que l'inscription en question fût requise pour procéder alors selon l'art. 32 al. 2 ORC (cf. consid. 2.2.4 supra). En effet, il est incontestable qu'en prenant d'abord acte de l'opposition préventive tout en précisant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC dans l'hypothèse où une réquisition viendrait à être déposée, puis en procédant à l'inscription, une fois que celle-ci eût été requise, sans avoir invité les recourants à agir par la voie des mesures provisionnelles, le Préposé a agi contrairement aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.; cf. ATF 129 I 161 consid. 4.1), comme l'autorité cantonale l'a reconnu à juste titre. 2.4 Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ce vice affectant la procédure d'inscription de la réduction du capital social ne justifie pas la radiation de cette inscription. 2.4.1 En effet, une telle radiation, opérée pour des motifs procéduraux et avant droit connu sur le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription litigieuse - à savoir l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005 -, se heurterait à l'intérêt tant des tiers que des actionnaires au maintien de l'inscription. Comme le relève l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations sur le recours, la réinscription de l'ancien capital-actions aurait pour conséquence d'indiquer au registre du commerce un capital qui n'est en réalité pas libéré, trompant ainsi les tiers sur les fonds dont dispose réellement la société. Or l'intérêt des créanciers à pouvoir se fier à l'inscription est d'autant plus marqué que, en cas de réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires, le patrimoine sur lequel la société répond de ses dettes se trouve diminué (cf. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 53 n. 225 note 68 p. 804). Quant aux actionnaires, une fois la réduction du capital social inscrite - et donc efficace nonobstant un vice qui affecterait la procédure de réduction de capital (cf. FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 238 et 251 p. 806 s.) -, ils doivent pouvoir être certains qu'ils peuvent disposer des fonds restitués ensuite de la réduction du capital-actions, comme le relève également à juste titre l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations. 2.4.2 L'intérêt des recourants à obtenir à ce stade, pour des motifs formels, la radiation de l'inscription de la réduction du capital social doit ainsi céder le pas devant l'intérêt prépondérant des créanciers et des actionnaires au maintien de cette inscription. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue, dans la pesée des intérêts en présence, que la Cour de justice devrait prochainement statuer sur l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005, qui constitue le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription de la réduction du capital-actions, et que si les recourants devaient obtenir gain de cause sur le fond, cette inscription devra être rapportée (cf. ATF 116 II 713 consid. 4b; ATF 97 II 185 consid. I.2 p. 189; VIANIN, op. cit., p. 417; SCHNEIDER, op. cit., p. 309). En revanche, un rejet définitif de l'action en annulation en ce qui concerne la réduction du capital social décidée par l'assemblée générale du 23 juin 2005 viderait du même coup de sa substance l'opposition des recourants à l'inscription de cette réduction de capital.	fr	Art. 74 LTF et art. 32 ORC; inscription au registre du commerce; valeur litigieuse; opposition de droit privé à l'inscription d'une décision de réduction du capital-actions. Exigence d'une valeur litigieuse minimale pour le recours en matière civile contre une décision statuant sur une inscription au registre du commerce (consid. 1). Manière de procéder en cas d'opposition de droit privé contre une inscription non encore requise (question laissée indécise); vice affectant la procédure d'inscription d'une décision de réduction du capital-actions; intérêt prépondérant des créanciers et des actionnaires au maintien de cette inscription (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,407	133 III 368	133 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 A. Le 23 juin 2005, lors de leur assemblée générale ordinaire, les actionnaires de la Société Anonyme C. (ci-après: C.), qui a son siège à Genève, ont décidé, à la majorité de 985'543 voix contre 2'034, de réduire le capital de la société de 13'950'000 fr. à 4'068'750 fr., en application de l'art. 732 CO. La valeur nominale de chacune des 1'162'500 actions de la société a été ramenée de 12 fr. à 3 fr. 50. Le remboursement de 8 fr. 50 par titre devait s'effectuer par compensation de la créance globale des actionnaires à hauteur de 6'187'312 fr. 50, le solde de 3'693'937 fr. 50 étant versé en espèces. B. Le 5 juillet 2005, le conseil de vingt-trois actionnaires minoritaires de la société, dont A. et l'Association B. (ci-après: l'Association), qui avaient refusé la réduction du capital, a fait savoir au Préposé du registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le Préposé) que ses clients s'opposaient, en vertu de l'art. 32 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), à l'inscription de cette modification et qu'ils déposeraient prochainement une action en annulation de la décision prise par l'assemblée générale. Le Préposé a répondu, par courrier du même jour, qu'il prenait acte de l'opposition qu'il tenait pour valable jusqu'au 5 juillet 2006, sous réserve d'une éventuelle prolongation au-delà de cette date; il était précisé que, dans l'hypothèse où une réquisition serait déposée, les opposants se verraient impartir un délai de 20 jours pour obtenir une ordonnance provisionnelle suspendant la procédure d'inscription. Le 23 août 2005, les actionnaires minoritaires ont saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale du 23 juin 2005, dont celle portant sur la réduction du capital social. Les administrateurs de C. ont, pour leur part, fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) les 2, 5 et 6 septembre 2005 la décision de réduction du capital social; les créanciers ont été invités à produire leurs prétentions jusqu'au 7 novembre 2005. Aucun créancier ne s'est annoncé. C. Le 29 novembre 2005, les administrateurs ont requis l'inscription de la réduction du capital social au registre du commerce. Le 6 décembre 2005, le Préposé, sans inviter les opposants à agir par la voie des mesures provisionnelles, a procédé à l'inscription, qui a été publiée le 12 décembre 2005 dans la FOSC. Le 23 janvier 2006, l'avocat des opposants a demandé au Préposé d'ordonner la suspension immédiate des opérations et de procéder à la communication officielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC, afin qu'il puisse entreprendre valablement les démarches nécessaires. Le 27 janvier 2006, le Préposé, se fondant sur l'art. 32 ORC, a imparti aux opposants un délai de 20 jours pour obtenir du juge compétent qu'il rende une mesure provisionnelle ordonnant la rectification à titre provisoire des inscriptions au registre du commerce dans le sens d'un rétablissement de la situation dans l'état d'avant le 6 décembre 2005. Le 2 février 2006, l'avocat a protesté, en rappelant l'assurance qui lui avait été donnée, au mois de juillet 2005, de se voir impartir un délai pour s'opposer à l'inscription par la voie provisionnelle. Le 3 février 2006, le Préposé a répondu qu'il maintenait sa décision. D. Le 10 février 2006, les opposants, dont A. et l'Association, ont recouru auprès de l'Autorité cantonale de surveillance du registre du commerce (ci-après: l'Autorité de surveillance) contre les prononcés du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006, en concluant à la radiation de l'inscription portée au registre du commerce le 6 décembre 2005 et à l'octroi d'un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle conformément à l'art. 32 al. 2 ORC. Le 23 mars 2006, l'Autorité de surveillance a rendu une décision d'irrecevabilité, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif interjeté par A. et l'Association, a annulée par arrêt du 1er septembre 2006. Statuant à nouveau le 23 janvier 2007, l'Autorité de surveillance a rejeté le recours interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et 3 février 2006. E. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A. et l'Association contre la décision de l'Autorité de surveillance. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Le recours a été interjeté, dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions prises devant l'autorité précédente et qui ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Il est par ailleurs dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) qui est sujet au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 2 LTF) et qui a été rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF). 1.3 Dans les affaires pécuniaires concernant d'autres matières que le droit du travail et le droit du bail à loyer, pour lesquelles le seuil est fixé à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. 1.3.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 74 al. 2 LTF, cette exigence s'applique à toutes les affaires pécuniaires sujettes au recours en matière civile, y compris en ce qui concerne les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil (art. 72 al. 2 let. b LTF). Cela vaut donc aussi pour les décisions qui, sous l'ancien droit, étaient sujettes au recours de droit administratif indépendamment de la valeur litigieuse, telles que celles rendues par les autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (art. 97 et 98 let. g OJ [RO 3 p. 521], art. 5 ORC; ATF 121 III 368 consid. 1), qui ne peuvent désormais être attaquées par la voie du recours en matière civile que si la valeur litigieuse exigée par l'art. 74 al. 1 let. b LTF est atteinte, dans la mesure où il s'agit d'affaires pécuniaires (HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 116). 1.3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 et 706a CO), par laquelle il est notamment possible d'attaquer une décision de réduction du capital-actions (art. 732 CO), est pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.266/1992 du 25 novembre 1992, consid. 2 non publié à l' ATF 118 II 496; ATF 107 II 179 consid. 1). La valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1; ATF 92 II 243 consid. 1b). 1.3.3 Comme l'inscription au registre du commerce de la réduction du capital-actions a un effet constitutif (art. 647 al. 3 CO; MANFRED Küng, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 1 et 6 ad art. 734 CO; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, vol. V/5b/2, 1969, n. 7 ad art. 734 CO; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 268 s. et les références citées), il y a lieu de considérer que, lorsque le litige porte sur la radiation de cette inscription, la valeur litigieuse - que le Tribunal fédéral fixe selon son appréciation lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée (art. 51 al. 2 LTF) - est celle de l'intérêt de la société à l'inscription contestée. En l'espèce, comme l'a constaté l'autorité cantonale en application de l'art. 112 al. 1 let. d LTF, la valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr., compte tenu de la réduction du capital-actions à concurrence de 9'881'250 fr. (13'950'000 fr. - 4'068'750 fr.) objet de l'inscription contestée, si bien que le recours apparaît recevable de ce chef. 2. 2.1 Les recourants se plaignent de l'application erronée de l'art. 32 ORC et de la violation du principe de la bonne foi. Ils exposent que l'art. 32 ORC règle l'opposition de droit privé à une inscription au registre du commerce de manière différenciée selon que l'opposition est soulevée à l'encontre d'une inscription déjà opérée (al. 1) ou avant qu'une inscription ne soit opérée (al. 2), la voie des mesures provisionnelles n'étant envisageable que dans cette deuxième hypothèse. En l'espèce, la réduction du capital-actions de C. a été inscrite au registre du commerce alors même que la validité de cette décision faisait l'objet d'une action en annulation pendante, qu'une opposition anticipée à cette inscription avait été valablement formée le 5 juillet 2005 et que le Préposé avait pris acte de cette opposition anticipée en annonçant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC si une réquisition d'inscription devait lui être adressée. Les recourants font valoir que dans ces circonstances, le Préposé aurait violé l'art. 32 al. 2 ORC et les règles de la bonne foi en procédant à l'inscription litigieuse; il ne pouvait prétendre réparer après coup cette violation par l'invitation aux recourants d'agir par le biais de mesures provisionnelles non prévues par le droit fédéral. Selon les recourants, dès lors que l'inscription publiée le 12 décembre 2005 consacrait une violation de l'art. 32 al. 2 ORC, elle devait être annulée par la voie administrative et les recourants invités à agir selon la voie prévue par l'art. 32 al. 2 ORC. 2.2 2.2.1 Sous le titre marginal "Opposition de droit privé à une inscription", l'art. 32 ORC dispose que si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, en alléguant une violation de leurs droits, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office (al. 1); si une opposition de droit privé est formée contre une inscription non encore opérée, le préposé impartit à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle, et, si le juge n'interdit pas l'inscription dans ce délai, le préposé y procède pourvu que les autres conditions requises soient remplies (al. 2). 2.2.2 L'art. 32 ORC distingue selon que l'opposition est dirigée contre une inscription déjà opérée ou seulement à venir: lorsque l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, impartir à l'opposant un délai suffisant d'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle; lorsque l'inscription a déjà été opérée, le préposé doit, conformément à l'art. 32 al. 1 ORC, renvoyer l'opposant au juge, pour autant que les griefs qu'il soulève doivent être invoqués par la voie judiciaire civile (VIANIN, op. cit., p. 162 s.; THOMAS SCHNEIDER, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1960, p. 131-135; KARL REBSAMEN, Das Handelsregister, ein Handbuch für die Praxis, 2e éd., Zurich 1999, n. 71 s. p. 17 s.). 2.2.3 La décision du préposé de passer une inscription peut faire l'objet d'un recours administratif à l'autorité de surveillance (art. 3 al. 3 ORC; cf. MANFRED KÜNG et al., Handbuch für das Handelsregister, Bd. 7: Kommentar zur Handelsregister-Verordnung, 2e éd., Zurich 2002, n. 10 ad art. 3 ORC), dans le cadre duquel il ne peut être invoqué que la violation de dispositions que le préposé doit appliquer d'office (cf. art. 32 al. 1 in fine ORC), à savoir la violation de normes sur la tenue du registre - telles que les prescriptions de l'art. 32 ORC sur la procédure à suivre en cas d'opposition de droit privé (cf. ATF 81 I 394 consid. 3) - ou la violation indiscutable de normes impératives protégeant les tiers ou l'intérêt public (ATF 114 II 68 consid. 2; VIANIN, op. cit., p. 160 s.; SCHNEIDER, op. cit., p. 124, 130 et 134). 2.2.4 L'art. 32 al. 2 ORC n'indique pas comment le préposé doit procéder lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'une opposition préventive contre une inscription qui n'a pas encore été requise. Selon REBSAMEN (op. cit., n. 71 p. 18), dans de nombreux offices du registre du commerce, en particulier dans les plus grands, le préposé impartit à l'opposant un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles immédiatement après le dépôt de l'opposition, même lorsqu'il n'a encore été saisi d'aucune réquisition d'inscription. L'Office fédéral du registre du commerce expose dans ses déterminations sur le recours que plusieurs offices cantonaux du registre du commerce attendent en revanche que l'inscription litigieuse soit requise pour sommer alors l'opposant d'agir devant le juge civil. Dans la doctrine, REBSAMEN (loc. cit.) se contente, comme on l'a vu, d'évoquer la pratique des grands offices, sans se prononcer expressément. Quant à SCHNEIDER (op. cit., p. 134), il se borne à affirmer que le préposé doit fixer à l'opposant un délai en vue d'obtenir du juge une ordonnance provisionnelle immédiatement après avoir été saisi de l'opposition, mais il n'évoque pas l'hypothèse où aucune inscription n'a encore été requise. A l'instar de l'autorité cantonale dans sa décision présentement entreprise, l'Office fédéral du registre du commerce considère qu'il est plus judicieux et plus conforme à l'art. 32 al. 2 ORC pour le préposé, saisi d'une opposition contre une inscription non encore requise, de se "décharger" immédiatement du dossier en fixant d'emblée à l'opposant un délai pour saisir le juge civil, seul compétent pour prononcer la mesure provisoire de suspension de la procédure d'inscription (cf. ATF 81 I 394 consid. 3; ATF 97 II 185 consid. II.2 p. 190 s.). La question n'a toutefois pas à être tranchée ici, comme on le verra. 2.3 2.3.1 Dans le cas d'espèce, A. et l'Association ont recouru auprès de l'Autorité de surveillance contre le refus du Préposé de rapporter l'inscription opérée, en soutenant que celle-était affectée d'un vice juridique puisque, malgré leur opposition et contrairement aux assurances du Préposé, celui-ci ne leur avait jamais imparti de délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle (art. 32 al. 2 ORC). Ce faisant, les recourants exercent un moyen de droit administratif dirigé contre l'inscription opérée le 6 décembre 2005, en invoquant la violation de règles que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office, ce qu'il leur est loisible de faire dans ce cadre (cf. consid. 2.2.3 supra). 2.3.2 Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le Préposé, lorsque les recourants l'ont saisi le 5 juillet 2005 d'une opposition préventive contre l'inscription de la réduction du capital-actions décidée le 23 juin 2005 par l'assemblée générale de C., aurait dû impartir aussitôt aux recourants un délai pour obtenir du juge des mesures provisionnelles, ou plutôt attendre que l'inscription en question fût requise pour procéder alors selon l'art. 32 al. 2 ORC (cf. consid. 2.2.4 supra). En effet, il est incontestable qu'en prenant d'abord acte de l'opposition préventive tout en précisant qu'il procéderait selon l'art. 32 al. 2 ORC dans l'hypothèse où une réquisition viendrait à être déposée, puis en procédant à l'inscription, une fois que celle-ci eût été requise, sans avoir invité les recourants à agir par la voie des mesures provisionnelles, le Préposé a agi contrairement aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.; cf. ATF 129 I 161 consid. 4.1), comme l'autorité cantonale l'a reconnu à juste titre. 2.4 Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ce vice affectant la procédure d'inscription de la réduction du capital social ne justifie pas la radiation de cette inscription. 2.4.1 En effet, une telle radiation, opérée pour des motifs procéduraux et avant droit connu sur le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription litigieuse - à savoir l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005 -, se heurterait à l'intérêt tant des tiers que des actionnaires au maintien de l'inscription. Comme le relève l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations sur le recours, la réinscription de l'ancien capital-actions aurait pour conséquence d'indiquer au registre du commerce un capital qui n'est en réalité pas libéré, trompant ainsi les tiers sur les fonds dont dispose réellement la société. Or l'intérêt des créanciers à pouvoir se fier à l'inscription est d'autant plus marqué que, en cas de réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires, le patrimoine sur lequel la société répond de ses dettes se trouve diminué (cf. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 53 n. 225 note 68 p. 804). Quant aux actionnaires, une fois la réduction du capital social inscrite - et donc efficace nonobstant un vice qui affecterait la procédure de réduction de capital (cf. FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 238 et 251 p. 806 s.) -, ils doivent pouvoir être certains qu'ils peuvent disposer des fonds restitués ensuite de la réduction du capital-actions, comme le relève également à juste titre l'Office fédéral du registre du commerce dans ses déterminations. 2.4.2 L'intérêt des recourants à obtenir à ce stade, pour des motifs formels, la radiation de l'inscription de la réduction du capital social doit ainsi céder le pas devant l'intérêt prépondérant des créanciers et des actionnaires au maintien de cette inscription. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue, dans la pesée des intérêts en présence, que la Cour de justice devrait prochainement statuer sur l'action en annulation des décisions prises par l'assemblée générale de C. du 23 juin 2005, qui constitue le motif matériel de l'opposition des recourants à l'inscription de la réduction du capital-actions, et que si les recourants devaient obtenir gain de cause sur le fond, cette inscription devra être rapportée (cf. ATF 116 II 713 consid. 4b; ATF 97 II 185 consid. I.2 p. 189; VIANIN, op. cit., p. 417; SCHNEIDER, op. cit., p. 309). En revanche, un rejet définitif de l'action en annulation en ce qui concerne la réduction du capital social décidée par l'assemblée générale du 23 juin 2005 viderait du même coup de sa substance l'opposition des recourants à l'inscription de cette réduction de capital.	fr	Art. 74 LTF e art. 32 ORC; iscrizione nel registro di commercio; valore litigioso; opposizione di diritto privato all'iscrizione di una decisione di riduzione del capitale azionario. Esigenza di un valore litigioso minimo per il ricorso in materia civile contro una decisione che statuisce su di un'iscrizione nel registro di commercio (consid. 1). Modo di procedere in caso di opposizione di diritto privato contro un'iscrizione non ancora richiesta (questione lasciata indecisa); vizio nella procedura d'iscrizione di una decisione di riduzione del capitale azionario; interesse preponderante dei creditori e degli azionisti al mantenimento di questa iscrizione (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,408	133 III 37	133 III 37 Sachverhalt ab Seite 37 Les époux X., domiciliés en France, entretenaient des liens d'amitié avec A., le responsable de l'acquisition de la clientèle auprès de la Banque Y. (ci-après: la Banque). Celui-ci avait les pouvoirs de conclure au nom de la Banque des contrats divers avec de nouveaux clients. En août 1981, les époux X. ont demandé à A. d'ouvrir un compte/dépôt joint auprès de la Banque. La convention d'ouverture de compte prévoyait que, par mesure de discrétion, la correspondance de la Banque devait être adressée aux clients sous dossier et que cet établissement était autorisé à gérer librement les avoirs déposés sur le compte. En 1987, X. a souhaité encaisser sur son compte auprès de la Banque deux créances de 500'000 FF chacune. Afin que la transaction demeure secrète, A. lui a conseillé de faire verser les avoirs sur un compte de transit, qui était prétendument utilisé comme compte interne de la Banque. A. avait ensuite pour instruction de faire virer immédiatement l'argent sur le compte/dépôt des époux X. Le compte de transit en question avait été ouvert au nom d'une société panaméenne. A. s'était notamment attribué un droit de signature individuelle sur ce compte, sans en informer les organes de la société. En juin 1987, les créanciers de X., sur ordre de ce dernier, ont fait transférer deux fois 500'000 FF sur un compte interne de la Banque, à l'attention de A. Ces avoirs ont transité sur différents comptes pour aboutir sur le compte dont était titulaire la société panaméenne. Il n'a ensuite plus été possible de suivre la destination du million de FF. Persuadés que l'argent avait été crédité sur leur compte, les époux X. n'ont pas donné d'autres instructions à A. quant à la gestion du million de FF et, jusqu'en 1996, ils n'ont pas relevé le courrier émanant de la Banque. Ce n'est que cette année-là qu'ils ont découvert qu'ils possédaient seulement un petit actif sur leur compte. Ils ont demandé des explications à A., qui ne travaillait plus pour la Banque depuis 1989. De 1997 à 1998, X. a vainement cherché à obtenir de la Banque des renseignements sur le sort des deux versements de 500'000 FF. Celle-ci s'est retranchée derrière le secret bancaire, arguant que les époux X. n'avaient aucun pouvoir de disposition sur le compte dont la société panaméenne était titulaire. Le 8 novembre 2000, X. a déposé une plainte pénale à l'encontre de A., à laquelle il n'a pas été donné suite en raison de la prescription. Le 3 septembre 2002, X. a fait notifier à la Banque un commandement de payer de 250'000 fr. auquel il a été formé opposition. Le 25 septembre 2003, X. a ouvert action en justice à l'encontre notamment de la Banque, en concluant au paiement du montant de 252'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 1997. Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande, donnant suite à l'exception de prescription soulevée par la Banque. Contre ce jugement, X. (le demandeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision qui admet l'exception de prescription et rejette la demande au fond est une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 121 III 270 consid. 1; ATF 118 II 447 consid. 1b p. 450). Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ; art. 23 CPC/VS) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme paraît en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 2. La cause revêt des aspects internationaux, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 417 consid. 2, ATF 130 III 462 consid. 4.1). L'action du demandeur est de nature contractuelle. En vertu de l'art. 117 al. 1 LDIP, le droit applicable est, en l'absence d'une élection de droit, celui de l'Etat avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Il ressort des faits retenus que le demandeur et son épouse ont ouvert en août 1981 un compte/dépôt joint auprès de la Banque, qui était autorisée à gérer librement les avoirs déposés sur ce compte. En 1987, ils ont chargé le responsable de l'acquisition de la clientèle de créditer ce compte d'un montant de 1 million de FF d'une manière discrète. Il n'est pas contesté que deux débiteurs du demandeur ont viré ce montant, qui a été porté au crédit d'un compte interne de la Banque, mais les avoirs ne sont jamais parvenus sur le compte/dépôt détenu par le demandeur et son épouse, qui ne s'en sont aperçus qu'en 1996. Contrairement à l'analyse à laquelle a procédé la cour cantonale, il n'est pas déterminant de décortiquer ni de qualifier juridiquement les différentes opérations de transfert opérées en 1987, dès lors que le million de FF a bien été viré auprès de la Banque. L'obligation de cet établissement de conserver, de gérer, puis surtout de restituer cette somme à ses clients s'insère dans le cadre des relations contractuelles nouées en 1981 lors de l'ouverture du compte/dépôt. Or, que l'on envisage la Banque en qualité de dépositaire ou de prestataire de service (cf. art. 117 al. 3 let. c et d LDIP), la prestation caractéristique renvoie dans les deux cas à la défenderesse. Celle-ci ayant son siège en Suisse, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent. 3. Tout en admettant le principe de la responsabilité de la Banque, la cour cantonale a rejeté la demande, au motif que les prétentions réclamées à la défenderesse étaient prescrites. Les juges ont estimé en substance que la créance en restitution des fonds versés était exigible en 1987, de sorte que, le 3 septembre 2002, soit au moment où le demandeur a fait notifier à la défenderesse un commandement de payer, le délai décennal de prescription était échu. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue que l'action en restitution du mandant ou du déposant ne court en principe que dès la fin du contrat. 3.1 L'action du demandeur est soumise au délai de prescription de dix ans prévu à l'art. 127 CO, ce qui n'est pas contesté. La question litigieuse suppose de s'interroger sur l'exigibilité de la créance invoquée, qui permet de fixer le point de départ de la prescription (cf. art. 130 CO). La cour cantonale a raisonné en analysant uniquement l'opération de transfert ordonnée en 1987, la qualifiant de mandat/ contrat de fiducie. Elle a estimé que ce contrat avait pris fin en 1987, de sorte que les prétentions du demandeur en découlant étaient exigibles dès cette année-là. Une telle position ne peut être suivie. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2), le fondement de l'action du demandeur repose sur l'existence du compte/dépôt qu'il détenait conjointement avec son épouse depuis 1981 auprès de la défenderesse, la Banque étant également autorisée à gérer les avoirs déposés sur ce compte. Sur le plan juridique, les relations nouées par le demandeur et la Banque relèvent donc du contrat de dépôt et du mandat (cf. ATF 101 II 117 consid. 5; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 148; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 435). Ce type de contrat se caractérise par le fait que les valeurs déposées doivent être restituées au client ou utilisées conformément aux instructions de ce dernier (cf. GUGGENHEIM, op. cit., p. 149). 3.2 Dans une jurisprudence de 1965, le Tribunal fédéral s'est demandé à quel moment prenait naissance l'obligation de restituer en cas de gestion de fortune et de garde de valeurs déposées. Il est parvenu à la conclusion que cette obligation ne prenait naissance qu'à la fin du rapport contractuel. Aussi longtemps que le contrat dure, le mandataire ou le dépositaire a l'obligation contractuelle de gérer ou de garder les biens, de sorte que celle de restituer n'existe pas encore, car l'exécution de ces obligations et la restitution des valeurs s'excluent mutuellement (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Par conséquent, le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution ne peut pas commencer à se prescrire avant d'avoir pris naissance, soit avant que prenne fin le rapport contractuel en raison d'un accord bilatéral, de l'expiration de la durée prévue, de la révocation ou de la répudiation (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a expressément écarté la thèse selon laquelle le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution des valeurs confiées prendrait naissance et commencerait à se prescrire déjà au moment de la remise des valeurs, en raison de ses conséquences choquantes, notamment parce que, si la prescription courait dès ce moment, le mandataire ou le dépositaire pourrait, une fois le délai de dix ans écoulé, conserver par devers lui ces valeurs au mépris des obligations contractuelles assumées pour une plus longue période (cf. ATF 91 II 442 consid. 5b p. 452). Il a en outre précisé que le fait que le mandataire ou le dépositaire détourne à son profit les valeurs confiées ou qu'il s'en dessaisisse n'entraînait pas sans autre la fin du contrat (cf. ATF 91 II 442 consid. 5c p. 452). Cette jurisprudence est approuvée par la majorité de la doctrine (cf. en particulier HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8e éd., Berne 2006, p. 385; BARBEY, Commentaire romand, n. 17 ad art. 475-476 CO; BERTI, Commentaire zurichois, n. 56 s. ad art. 130 CO; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 1995, p. 295 s., la 9e éd. de cet ouvrage p. 321 considérant à tort l' ATF 91 II 442 comme dépassé; BAERLOCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 704; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 459 s. note 75; MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1965, in RJB 103/1967 p. 16 ss, 46 ss), alors qu'une partie des auteurs la tient pour acquise sans commentaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 150; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 604; PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 3 ad art. 130 CO; WERRO, Commentaire romand, n. 21 ad art. 400 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurich 1974, p. 218 et 220 notes 59a et 75a). Certes, des critiques ont été émises à l'encontre de cette jurisprudence (cf. KOLLER, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 475 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 5822; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 55 ss n. 17), mais elles n'ont pas empêché le Tribunal fédéral de confirmer celle-ci à plusieurs reprises (cf. arrêts 4C.177/1994 du 3 mars 1995, consid. 3; 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3; 4C.122/1988 du 28 octobre 1988, publié in SJ 1989 p. 232, consid. 2a). Enfin, contrairement à ce qui est indiqué in GUHL, op. cit., p. 321, on ne peut tirer de l' ATF 122 III 10 que la jurisprudence de 1965 est dépassée, dès lors qu'au consid. 5a et b de cette décision, le Tribunal fédéral a expressément relevé que la situation juridique était sans rapport avec celle tranchée à l' ATF 91 II 442. En l'occurrence, rien ne justifie de s'écarter de ce dernier arrêt, la solution prévue s'avérant particulièrement justifiée en matière de dépôt bancaire, où il n'est pas rare qu'un déposant ne se manifeste pas pendant une longue période (cf. BARBEY, op. cit., n. 17 ad art. 475-476 CO). 3.3 Il en découle que, contrairement à ce qui a été retenu dans le jugement attaqué, la prescription de l'action en restitution du demandeur n'a pas commencé à courir en 1987. Comme le relève la défenderesse, le jugement entrepris n'indique pas si et, le cas échéant, quand les relations contractuelles entre les parties auraient pris fin, de sorte que la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer précisément le début du délai de prescription. Toutefois, il a été constaté que le demandeur et son épouse ne se sont pas préoccupés de leur compte auprès de la défenderesse avant 1996, année où ils ont découvert qu'ils ne disposaient plus que d'un petit actif sur celui-ci. On peut donc en déduire que, jusqu'à ce moment, leur compte/dépôt n'avait pas été bouclé. Partant, le 3 septembre 2002, date à laquelle le demandeur a notifié un commandement de payer à la Banque, la prescription décennale de l'art. 127 CO n'était pas encore acquise. Le recours doit donc être admis et le jugement attaqué annulé, dans la mesure où il rejette les prétentions du demandeur au motif que celles-ci étaient prescrites.	fr	Endentscheid; anwendbares Recht; Guthabenkonto; Verjährung. Ein Entscheid, mit dem die Einrede der Verjährung gutgeheissen wird, ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG (E. 1). Bei Fehlen einer Rechtswahl unterstehen die Beziehungen aus einem Konto-/Depotvertrag zwischen einer Bank mit Sitz in der Schweiz und einem Kunden mit Wohnsitz im Ausland dem schweizerischen Recht (Art. 117 IPRG; E. 2). Die Verjährung des Rechts auf Rückerstattung der in einem Konto/Depot hinterlegten Guthaben beginnt erst im Zeitpunkt zu laufen, in dem die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien beendigt sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,409	133 III 37	133 III 37 Sachverhalt ab Seite 37 Les époux X., domiciliés en France, entretenaient des liens d'amitié avec A., le responsable de l'acquisition de la clientèle auprès de la Banque Y. (ci-après: la Banque). Celui-ci avait les pouvoirs de conclure au nom de la Banque des contrats divers avec de nouveaux clients. En août 1981, les époux X. ont demandé à A. d'ouvrir un compte/dépôt joint auprès de la Banque. La convention d'ouverture de compte prévoyait que, par mesure de discrétion, la correspondance de la Banque devait être adressée aux clients sous dossier et que cet établissement était autorisé à gérer librement les avoirs déposés sur le compte. En 1987, X. a souhaité encaisser sur son compte auprès de la Banque deux créances de 500'000 FF chacune. Afin que la transaction demeure secrète, A. lui a conseillé de faire verser les avoirs sur un compte de transit, qui était prétendument utilisé comme compte interne de la Banque. A. avait ensuite pour instruction de faire virer immédiatement l'argent sur le compte/dépôt des époux X. Le compte de transit en question avait été ouvert au nom d'une société panaméenne. A. s'était notamment attribué un droit de signature individuelle sur ce compte, sans en informer les organes de la société. En juin 1987, les créanciers de X., sur ordre de ce dernier, ont fait transférer deux fois 500'000 FF sur un compte interne de la Banque, à l'attention de A. Ces avoirs ont transité sur différents comptes pour aboutir sur le compte dont était titulaire la société panaméenne. Il n'a ensuite plus été possible de suivre la destination du million de FF. Persuadés que l'argent avait été crédité sur leur compte, les époux X. n'ont pas donné d'autres instructions à A. quant à la gestion du million de FF et, jusqu'en 1996, ils n'ont pas relevé le courrier émanant de la Banque. Ce n'est que cette année-là qu'ils ont découvert qu'ils possédaient seulement un petit actif sur leur compte. Ils ont demandé des explications à A., qui ne travaillait plus pour la Banque depuis 1989. De 1997 à 1998, X. a vainement cherché à obtenir de la Banque des renseignements sur le sort des deux versements de 500'000 FF. Celle-ci s'est retranchée derrière le secret bancaire, arguant que les époux X. n'avaient aucun pouvoir de disposition sur le compte dont la société panaméenne était titulaire. Le 8 novembre 2000, X. a déposé une plainte pénale à l'encontre de A., à laquelle il n'a pas été donné suite en raison de la prescription. Le 3 septembre 2002, X. a fait notifier à la Banque un commandement de payer de 250'000 fr. auquel il a été formé opposition. Le 25 septembre 2003, X. a ouvert action en justice à l'encontre notamment de la Banque, en concluant au paiement du montant de 252'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 1997. Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande, donnant suite à l'exception de prescription soulevée par la Banque. Contre ce jugement, X. (le demandeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision qui admet l'exception de prescription et rejette la demande au fond est une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 121 III 270 consid. 1; ATF 118 II 447 consid. 1b p. 450). Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ; art. 23 CPC/VS) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme paraît en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 2. La cause revêt des aspects internationaux, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 417 consid. 2, ATF 130 III 462 consid. 4.1). L'action du demandeur est de nature contractuelle. En vertu de l'art. 117 al. 1 LDIP, le droit applicable est, en l'absence d'une élection de droit, celui de l'Etat avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Il ressort des faits retenus que le demandeur et son épouse ont ouvert en août 1981 un compte/dépôt joint auprès de la Banque, qui était autorisée à gérer librement les avoirs déposés sur ce compte. En 1987, ils ont chargé le responsable de l'acquisition de la clientèle de créditer ce compte d'un montant de 1 million de FF d'une manière discrète. Il n'est pas contesté que deux débiteurs du demandeur ont viré ce montant, qui a été porté au crédit d'un compte interne de la Banque, mais les avoirs ne sont jamais parvenus sur le compte/dépôt détenu par le demandeur et son épouse, qui ne s'en sont aperçus qu'en 1996. Contrairement à l'analyse à laquelle a procédé la cour cantonale, il n'est pas déterminant de décortiquer ni de qualifier juridiquement les différentes opérations de transfert opérées en 1987, dès lors que le million de FF a bien été viré auprès de la Banque. L'obligation de cet établissement de conserver, de gérer, puis surtout de restituer cette somme à ses clients s'insère dans le cadre des relations contractuelles nouées en 1981 lors de l'ouverture du compte/dépôt. Or, que l'on envisage la Banque en qualité de dépositaire ou de prestataire de service (cf. art. 117 al. 3 let. c et d LDIP), la prestation caractéristique renvoie dans les deux cas à la défenderesse. Celle-ci ayant son siège en Suisse, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent. 3. Tout en admettant le principe de la responsabilité de la Banque, la cour cantonale a rejeté la demande, au motif que les prétentions réclamées à la défenderesse étaient prescrites. Les juges ont estimé en substance que la créance en restitution des fonds versés était exigible en 1987, de sorte que, le 3 septembre 2002, soit au moment où le demandeur a fait notifier à la défenderesse un commandement de payer, le délai décennal de prescription était échu. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue que l'action en restitution du mandant ou du déposant ne court en principe que dès la fin du contrat. 3.1 L'action du demandeur est soumise au délai de prescription de dix ans prévu à l'art. 127 CO, ce qui n'est pas contesté. La question litigieuse suppose de s'interroger sur l'exigibilité de la créance invoquée, qui permet de fixer le point de départ de la prescription (cf. art. 130 CO). La cour cantonale a raisonné en analysant uniquement l'opération de transfert ordonnée en 1987, la qualifiant de mandat/ contrat de fiducie. Elle a estimé que ce contrat avait pris fin en 1987, de sorte que les prétentions du demandeur en découlant étaient exigibles dès cette année-là. Une telle position ne peut être suivie. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2), le fondement de l'action du demandeur repose sur l'existence du compte/dépôt qu'il détenait conjointement avec son épouse depuis 1981 auprès de la défenderesse, la Banque étant également autorisée à gérer les avoirs déposés sur ce compte. Sur le plan juridique, les relations nouées par le demandeur et la Banque relèvent donc du contrat de dépôt et du mandat (cf. ATF 101 II 117 consid. 5; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 148; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 435). Ce type de contrat se caractérise par le fait que les valeurs déposées doivent être restituées au client ou utilisées conformément aux instructions de ce dernier (cf. GUGGENHEIM, op. cit., p. 149). 3.2 Dans une jurisprudence de 1965, le Tribunal fédéral s'est demandé à quel moment prenait naissance l'obligation de restituer en cas de gestion de fortune et de garde de valeurs déposées. Il est parvenu à la conclusion que cette obligation ne prenait naissance qu'à la fin du rapport contractuel. Aussi longtemps que le contrat dure, le mandataire ou le dépositaire a l'obligation contractuelle de gérer ou de garder les biens, de sorte que celle de restituer n'existe pas encore, car l'exécution de ces obligations et la restitution des valeurs s'excluent mutuellement (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Par conséquent, le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution ne peut pas commencer à se prescrire avant d'avoir pris naissance, soit avant que prenne fin le rapport contractuel en raison d'un accord bilatéral, de l'expiration de la durée prévue, de la révocation ou de la répudiation (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a expressément écarté la thèse selon laquelle le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution des valeurs confiées prendrait naissance et commencerait à se prescrire déjà au moment de la remise des valeurs, en raison de ses conséquences choquantes, notamment parce que, si la prescription courait dès ce moment, le mandataire ou le dépositaire pourrait, une fois le délai de dix ans écoulé, conserver par devers lui ces valeurs au mépris des obligations contractuelles assumées pour une plus longue période (cf. ATF 91 II 442 consid. 5b p. 452). Il a en outre précisé que le fait que le mandataire ou le dépositaire détourne à son profit les valeurs confiées ou qu'il s'en dessaisisse n'entraînait pas sans autre la fin du contrat (cf. ATF 91 II 442 consid. 5c p. 452). Cette jurisprudence est approuvée par la majorité de la doctrine (cf. en particulier HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8e éd., Berne 2006, p. 385; BARBEY, Commentaire romand, n. 17 ad art. 475-476 CO; BERTI, Commentaire zurichois, n. 56 s. ad art. 130 CO; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 1995, p. 295 s., la 9e éd. de cet ouvrage p. 321 considérant à tort l' ATF 91 II 442 comme dépassé; BAERLOCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 704; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 459 s. note 75; MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1965, in RJB 103/1967 p. 16 ss, 46 ss), alors qu'une partie des auteurs la tient pour acquise sans commentaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 150; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 604; PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 3 ad art. 130 CO; WERRO, Commentaire romand, n. 21 ad art. 400 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurich 1974, p. 218 et 220 notes 59a et 75a). Certes, des critiques ont été émises à l'encontre de cette jurisprudence (cf. KOLLER, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 475 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 5822; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 55 ss n. 17), mais elles n'ont pas empêché le Tribunal fédéral de confirmer celle-ci à plusieurs reprises (cf. arrêts 4C.177/1994 du 3 mars 1995, consid. 3; 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3; 4C.122/1988 du 28 octobre 1988, publié in SJ 1989 p. 232, consid. 2a). Enfin, contrairement à ce qui est indiqué in GUHL, op. cit., p. 321, on ne peut tirer de l' ATF 122 III 10 que la jurisprudence de 1965 est dépassée, dès lors qu'au consid. 5a et b de cette décision, le Tribunal fédéral a expressément relevé que la situation juridique était sans rapport avec celle tranchée à l' ATF 91 II 442. En l'occurrence, rien ne justifie de s'écarter de ce dernier arrêt, la solution prévue s'avérant particulièrement justifiée en matière de dépôt bancaire, où il n'est pas rare qu'un déposant ne se manifeste pas pendant une longue période (cf. BARBEY, op. cit., n. 17 ad art. 475-476 CO). 3.3 Il en découle que, contrairement à ce qui a été retenu dans le jugement attaqué, la prescription de l'action en restitution du demandeur n'a pas commencé à courir en 1987. Comme le relève la défenderesse, le jugement entrepris n'indique pas si et, le cas échéant, quand les relations contractuelles entre les parties auraient pris fin, de sorte que la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer précisément le début du délai de prescription. Toutefois, il a été constaté que le demandeur et son épouse ne se sont pas préoccupés de leur compte auprès de la défenderesse avant 1996, année où ils ont découvert qu'ils ne disposaient plus que d'un petit actif sur celui-ci. On peut donc en déduire que, jusqu'à ce moment, leur compte/dépôt n'avait pas été bouclé. Partant, le 3 septembre 2002, date à laquelle le demandeur a notifié un commandement de payer à la Banque, la prescription décennale de l'art. 127 CO n'était pas encore acquise. Le recours doit donc être admis et le jugement attaqué annulé, dans la mesure où il rejette les prétentions du demandeur au motif que celles-ci étaient prescrites.	fr	Décision finale; droit applicable; compte de dépôt; prescription. La décision qui admet l'exception de prescription est une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (consid. 1). En l'absence d'élection de droit, le droit suisse est applicable aux relations découlant d'un compte/dépôt entre une banque qui a son siège en Suisse et un client domicilié à l'étranger (art. 117 LDIP; consid. 2). La prescription du droit d'obtenir la restitution des avoirs déposés sur un compte/dépôt ne commence à courir qu'à partir du moment où les relations contractuelles entre les parties prennent fin (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,410	133 III 37	133 III 37 Sachverhalt ab Seite 37 Les époux X., domiciliés en France, entretenaient des liens d'amitié avec A., le responsable de l'acquisition de la clientèle auprès de la Banque Y. (ci-après: la Banque). Celui-ci avait les pouvoirs de conclure au nom de la Banque des contrats divers avec de nouveaux clients. En août 1981, les époux X. ont demandé à A. d'ouvrir un compte/dépôt joint auprès de la Banque. La convention d'ouverture de compte prévoyait que, par mesure de discrétion, la correspondance de la Banque devait être adressée aux clients sous dossier et que cet établissement était autorisé à gérer librement les avoirs déposés sur le compte. En 1987, X. a souhaité encaisser sur son compte auprès de la Banque deux créances de 500'000 FF chacune. Afin que la transaction demeure secrète, A. lui a conseillé de faire verser les avoirs sur un compte de transit, qui était prétendument utilisé comme compte interne de la Banque. A. avait ensuite pour instruction de faire virer immédiatement l'argent sur le compte/dépôt des époux X. Le compte de transit en question avait été ouvert au nom d'une société panaméenne. A. s'était notamment attribué un droit de signature individuelle sur ce compte, sans en informer les organes de la société. En juin 1987, les créanciers de X., sur ordre de ce dernier, ont fait transférer deux fois 500'000 FF sur un compte interne de la Banque, à l'attention de A. Ces avoirs ont transité sur différents comptes pour aboutir sur le compte dont était titulaire la société panaméenne. Il n'a ensuite plus été possible de suivre la destination du million de FF. Persuadés que l'argent avait été crédité sur leur compte, les époux X. n'ont pas donné d'autres instructions à A. quant à la gestion du million de FF et, jusqu'en 1996, ils n'ont pas relevé le courrier émanant de la Banque. Ce n'est que cette année-là qu'ils ont découvert qu'ils possédaient seulement un petit actif sur leur compte. Ils ont demandé des explications à A., qui ne travaillait plus pour la Banque depuis 1989. De 1997 à 1998, X. a vainement cherché à obtenir de la Banque des renseignements sur le sort des deux versements de 500'000 FF. Celle-ci s'est retranchée derrière le secret bancaire, arguant que les époux X. n'avaient aucun pouvoir de disposition sur le compte dont la société panaméenne était titulaire. Le 8 novembre 2000, X. a déposé une plainte pénale à l'encontre de A., à laquelle il n'a pas été donné suite en raison de la prescription. Le 3 septembre 2002, X. a fait notifier à la Banque un commandement de payer de 250'000 fr. auquel il a été formé opposition. Le 25 septembre 2003, X. a ouvert action en justice à l'encontre notamment de la Banque, en concluant au paiement du montant de 252'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 1997. Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande, donnant suite à l'exception de prescription soulevée par la Banque. Contre ce jugement, X. (le demandeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision qui admet l'exception de prescription et rejette la demande au fond est une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 121 III 270 consid. 1; ATF 118 II 447 consid. 1b p. 450). Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ; art. 23 CPC/VS) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme paraît en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 2. La cause revêt des aspects internationaux, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 417 consid. 2, ATF 130 III 462 consid. 4.1). L'action du demandeur est de nature contractuelle. En vertu de l'art. 117 al. 1 LDIP, le droit applicable est, en l'absence d'une élection de droit, celui de l'Etat avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Il ressort des faits retenus que le demandeur et son épouse ont ouvert en août 1981 un compte/dépôt joint auprès de la Banque, qui était autorisée à gérer librement les avoirs déposés sur ce compte. En 1987, ils ont chargé le responsable de l'acquisition de la clientèle de créditer ce compte d'un montant de 1 million de FF d'une manière discrète. Il n'est pas contesté que deux débiteurs du demandeur ont viré ce montant, qui a été porté au crédit d'un compte interne de la Banque, mais les avoirs ne sont jamais parvenus sur le compte/dépôt détenu par le demandeur et son épouse, qui ne s'en sont aperçus qu'en 1996. Contrairement à l'analyse à laquelle a procédé la cour cantonale, il n'est pas déterminant de décortiquer ni de qualifier juridiquement les différentes opérations de transfert opérées en 1987, dès lors que le million de FF a bien été viré auprès de la Banque. L'obligation de cet établissement de conserver, de gérer, puis surtout de restituer cette somme à ses clients s'insère dans le cadre des relations contractuelles nouées en 1981 lors de l'ouverture du compte/dépôt. Or, que l'on envisage la Banque en qualité de dépositaire ou de prestataire de service (cf. art. 117 al. 3 let. c et d LDIP), la prestation caractéristique renvoie dans les deux cas à la défenderesse. Celle-ci ayant son siège en Suisse, c'est donc bien le droit suisse qui est applicable, ce qui correspond du reste au droit sur lequel les parties se fondent. 3. Tout en admettant le principe de la responsabilité de la Banque, la cour cantonale a rejeté la demande, au motif que les prétentions réclamées à la défenderesse étaient prescrites. Les juges ont estimé en substance que la créance en restitution des fonds versés était exigible en 1987, de sorte que, le 3 septembre 2002, soit au moment où le demandeur a fait notifier à la défenderesse un commandement de payer, le délai décennal de prescription était échu. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue que l'action en restitution du mandant ou du déposant ne court en principe que dès la fin du contrat. 3.1 L'action du demandeur est soumise au délai de prescription de dix ans prévu à l'art. 127 CO, ce qui n'est pas contesté. La question litigieuse suppose de s'interroger sur l'exigibilité de la créance invoquée, qui permet de fixer le point de départ de la prescription (cf. art. 130 CO). La cour cantonale a raisonné en analysant uniquement l'opération de transfert ordonnée en 1987, la qualifiant de mandat/ contrat de fiducie. Elle a estimé que ce contrat avait pris fin en 1987, de sorte que les prétentions du demandeur en découlant étaient exigibles dès cette année-là. Une telle position ne peut être suivie. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2), le fondement de l'action du demandeur repose sur l'existence du compte/dépôt qu'il détenait conjointement avec son épouse depuis 1981 auprès de la défenderesse, la Banque étant également autorisée à gérer les avoirs déposés sur ce compte. Sur le plan juridique, les relations nouées par le demandeur et la Banque relèvent donc du contrat de dépôt et du mandat (cf. ATF 101 II 117 consid. 5; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., Genève 2000, p. 148; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 435). Ce type de contrat se caractérise par le fait que les valeurs déposées doivent être restituées au client ou utilisées conformément aux instructions de ce dernier (cf. GUGGENHEIM, op. cit., p. 149). 3.2 Dans une jurisprudence de 1965, le Tribunal fédéral s'est demandé à quel moment prenait naissance l'obligation de restituer en cas de gestion de fortune et de garde de valeurs déposées. Il est parvenu à la conclusion que cette obligation ne prenait naissance qu'à la fin du rapport contractuel. Aussi longtemps que le contrat dure, le mandataire ou le dépositaire a l'obligation contractuelle de gérer ou de garder les biens, de sorte que celle de restituer n'existe pas encore, car l'exécution de ces obligations et la restitution des valeurs s'excluent mutuellement (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Par conséquent, le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution ne peut pas commencer à se prescrire avant d'avoir pris naissance, soit avant que prenne fin le rapport contractuel en raison d'un accord bilatéral, de l'expiration de la durée prévue, de la révocation ou de la répudiation (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a expressément écarté la thèse selon laquelle le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution des valeurs confiées prendrait naissance et commencerait à se prescrire déjà au moment de la remise des valeurs, en raison de ses conséquences choquantes, notamment parce que, si la prescription courait dès ce moment, le mandataire ou le dépositaire pourrait, une fois le délai de dix ans écoulé, conserver par devers lui ces valeurs au mépris des obligations contractuelles assumées pour une plus longue période (cf. ATF 91 II 442 consid. 5b p. 452). Il a en outre précisé que le fait que le mandataire ou le dépositaire détourne à son profit les valeurs confiées ou qu'il s'en dessaisisse n'entraînait pas sans autre la fin du contrat (cf. ATF 91 II 442 consid. 5c p. 452). Cette jurisprudence est approuvée par la majorité de la doctrine (cf. en particulier HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8e éd., Berne 2006, p. 385; BARBEY, Commentaire romand, n. 17 ad art. 475-476 CO; BERTI, Commentaire zurichois, n. 56 s. ad art. 130 CO; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 1995, p. 295 s., la 9e éd. de cet ouvrage p. 321 considérant à tort l' ATF 91 II 442 comme dépassé; BAERLOCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 704; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 459 s. note 75; MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1965, in RJB 103/1967 p. 16 ss, 46 ss), alors qu'une partie des auteurs la tient pour acquise sans commentaire (cf. notamment GUGGENHEIM, op. cit., p. 150; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 604; PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 3 ad art. 130 CO; WERRO, Commentaire romand, n. 21 ad art. 400 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurich 1974, p. 218 et 220 notes 59a et 75a). Certes, des critiques ont été émises à l'encontre de cette jurisprudence (cf. KOLLER, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 475 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 5822; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 55 ss n. 17), mais elles n'ont pas empêché le Tribunal fédéral de confirmer celle-ci à plusieurs reprises (cf. arrêts 4C.177/1994 du 3 mars 1995, consid. 3; 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3; 4C.122/1988 du 28 octobre 1988, publié in SJ 1989 p. 232, consid. 2a). Enfin, contrairement à ce qui est indiqué in GUHL, op. cit., p. 321, on ne peut tirer de l' ATF 122 III 10 que la jurisprudence de 1965 est dépassée, dès lors qu'au consid. 5a et b de cette décision, le Tribunal fédéral a expressément relevé que la situation juridique était sans rapport avec celle tranchée à l' ATF 91 II 442. En l'occurrence, rien ne justifie de s'écarter de ce dernier arrêt, la solution prévue s'avérant particulièrement justifiée en matière de dépôt bancaire, où il n'est pas rare qu'un déposant ne se manifeste pas pendant une longue période (cf. BARBEY, op. cit., n. 17 ad art. 475-476 CO). 3.3 Il en découle que, contrairement à ce qui a été retenu dans le jugement attaqué, la prescription de l'action en restitution du demandeur n'a pas commencé à courir en 1987. Comme le relève la défenderesse, le jugement entrepris n'indique pas si et, le cas échéant, quand les relations contractuelles entre les parties auraient pris fin, de sorte que la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer précisément le début du délai de prescription. Toutefois, il a été constaté que le demandeur et son épouse ne se sont pas préoccupés de leur compte auprès de la défenderesse avant 1996, année où ils ont découvert qu'ils ne disposaient plus que d'un petit actif sur celui-ci. On peut donc en déduire que, jusqu'à ce moment, leur compte/dépôt n'avait pas été bouclé. Partant, le 3 septembre 2002, date à laquelle le demandeur a notifié un commandement de payer à la Banque, la prescription décennale de l'art. 127 CO n'était pas encore acquise. Le recours doit donc être admis et le jugement attaqué annulé, dans la mesure où il rejette les prétentions du demandeur au motif que celles-ci étaient prescrites.	fr	Decisione finale; diritto applicabile; conto di deposito; prescrizione. La decisione con cui viene accolta l'eccezione di prescrizione è una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG (consid. 1). In assenza di una scelta di diritto, alle relazioni derivanti da un conto/deposito fra una banca con sede in Svizzera e un cliente domiciliato all'estero è applicabile il diritto svizzero (art. 117 LDIP; consid. 2). La prescrizione del diritto di ottenere la restituzione degli averi depositati su di un conto/deposito comincia a decorrere solo dal momento in cui le relazioni contrattuali fra le parti prendono fine (conferma della giurisprudenza; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,411	133 III 377	133 III 377 Sachverhalt ab Seite 378 A. B. è entrato alle dipendenze di A. SA il 1° aprile 2006. A.a Nel maggio 2006 la Commissione federale delle banche (CFB) ha nominato e iscritto a registro di commercio gli avv. C. e D. quali incaricati delle inchieste su A. SA ai sensi dell'art. 23quater della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0). A.b Nelle more dell'inchiesta, il 31 luglio 2006 B. si è licenziato. L'8 agosto 2006 egli ha convenuto A. SA dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, onde ottenere il pagamento di fr. 13'500.-, oltre interessi, pari allo stipendio per il mese di agosto 2006 e al saldo delle vacanze maturate e non godute. A.c A seguito della decisione della CFB (art. 33 LBCR), il 25 agosto 2006 è stato dichiarato il fallimento di A. SA. Il 29 agosto 2006 la CFB ha informato verbalmente il pretore del fallimento della società, che è poi stato pubblicato il 1° settembre 2006 sul sito della Commissione federale delle banche e il 6 settembre 2006 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC). A.d Il 30 agosto 2006 ha avuto luogo l'udienza di discussione nella causa intentata da B., alla quale ha partecipato solo l'attore. Con sentenza del 1° settembre 2006, notificata anche alla CFB, il pretore, premesso che la procedura non andava sospesa giusta l'art. 207 LEF trattandosi di un "procedimento connotato da celerità", ha ritenuto di poter accogliere la pretesa avanzata da B., siccome risultante dai documenti di causa e non contestata dalla controparte, che non si era presentata all'udienza svoltasi il giorno precedente. La A. SA in fallimento è stata quindi condannata al pagamento di fr. 13'500.- oltre interessi al 5 % dal 24 luglio 2006. B. L'appello tempestivamente interposto contro questa decisione da A. SA in liquidazione - rappresentata dalla sua liquidatrice, la CFB - è stato respinto il 14 settembre 2006. C. Contro questa sentenza la soccombente è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione dell'art. 207 LEF e dell'art. 26 dell'ordinanza della Commissione federale delle banche del 30 giugno 2005 relativa al fallimento di banche e di commercianti di valori mobiliari (OFB; RS 952.812.32). In via principale essa postula la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare quindi la sentenza del pretore per sospensione della procedura; in via subordinata chiede che la sentenza venga riformata nel senso di stabilire che "il termine per opporre appello alla sentenza del Pretore del Distretto di Lugano inizierà a decorrere solo dopo decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare essa stessa la procedura o ad avvenuta cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF e dell'art. 26 OFB". Con risposta del 12 ottobre 2006 B. ha proposto la reiezione del gravame e la conferma della pronunzia cantonale. Con sentenza del 29 marzo 2007 il Tribunale federale ha accolto il ricorso per riforma. Erwägungen Dai considerandi: 4. Nel gravame la decisione cantonale viene criticata siccome sanziona la mancata partecipazione della liquidatrice del fallimento all'udienza di discussione del 30 agosto 2006. Quest'ultima precisa di aver ritenuto la procedura sospesa per legge ai sensi dell'art. 207 LEF, senza che fosse necessario formulare esplicita richiesta in tal senso, come erroneamente affermato dai giudici ticinesi. Sia come sia - prosegue la convenuta tramite la sua liquidatrice - il pretore ha esaminato la questione della sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF e la sua decisione di escludere la sospensione e di accogliere l'azione l'ha costretta ad appellare la sentenza, al fine di salvaguardare gli interessi della società e dei suoi creditori. Infatti, l'art. 26 OFB prevede, nel caso in cui la liquidatrice del fallimento rinunci a continuare la procedura, la necessità di concedere ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF. Omettendo di annullare il giudizio di primo grado per sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF o di riconoscere sospeso il termine per inoltrare appello, la massima istanza ticinese ha dunque violato il diritto federale. 5. Ai fini del giudizio, vale la pena di rammentare brevemente gli effetti dell'apertura del fallimento sui procedimenti civili pendenti. 5.1 Con l'apertura del fallimento il fallito perde il diritto di disporre degli oggetti appartenenti alla massa (art. 204 LEF) e una delle conseguenze della sua incapacità di disporre è la sospensione, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, delle cause civili nelle quali è parte e che influiscono sulla composizione della massa (DTF 118 III 40 consid. 4), nel senso che possono aumentarne i passivi o diminuirne gli attivi (HEINER WOHLFART, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, § 40 n. 17 seg. pag. 126). La sospensione interviene per legge al momento dell'apertura del fallimento (art. 175 LEF) e non solo dopo la sua pubblicazione (DTF 118 III 40 consid. 5b). Inoltre, il giudice è tenuto a sospendere d'ufficio il procedimento non appena abbia conoscenza del fallimento (DTF 132 III 89 consid. 2 pag. 95). Le cause sospese possono venir riattivate, in caso di liquidazione ordinaria, non prima di dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori e, in caso di liquidazione sommaria, non prima di venti giorni dopo il deposito della graduatoria (art. 207 cpv. 1 LEF). 5.2 La sospensione ha lo scopo di lasciare all'assemblea dei creditori e ai creditori - che possono chiedere la cessione delle pretese alle quali la massa ha rinunciato (art. 260 cpv. 1 LEF) - il tempo necessario per determinarsi sul seguito da dare ai processi pendenti che toccano il fallito. Nel procedimento ordinario questa decisione non è possibile prima della seconda assemblea dei creditori, poiché al momento della prima assemblea il termine per l'insinuazione delle pretese non è ancora scaduto (art. 232 cpv. 2 n. 2 e 5 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 19 pag. 127). 5.2.1 Durante il periodo di sospensione, i crediti che sono oggetto delle liti pendenti vengono registrati nella graduatoria pro memoria, senza fare oggetto di speciale decisione da parte dell'amministrazione (art. 63 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo non viene continuato né dalla massa né da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 della LEF, il credito si considera come riconosciuto (art. 63 cpv. 2 RUF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 20 pag. 128 seg.). Se invece il processo viene continuato, il credito sarà - a dipendenza dell'esito del procedimento - cancellato o collocato definitivamente in graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). In questo modo il processo pendente si tramuta automaticamente in un'azione di contestazione della graduatoria, senza che il creditore procedente debba ricominciare da capo il processo (cfr. DTF 132 III 89 consid. 1.4 pag. 93 seg. con rinvii). 5.2.2 Qualora, come nel caso concreto, il fallimento avvenga a seguito di una decisione della Commissione federale delle banche giusta l'art. 33 segg. LBCR, l'art. 26 OFB contiene delle disposizioni analoghe a quelle appena descritte. Il primo capoverso stabilisce infatti che i crediti oggetto di litispendenze già pendenti davanti l'autorità giudiziaria (procedure civili o amministrative) al momento della dichiarazione del fallimento in Svizzera vengono dapprima registrati pro memoria nella graduatoria. Al secondo si legge che, se rinuncia a continuare la procedura, il liquidatore del fallimento - un'assemblea dei creditori ha luogo solo se il liquidatore lo ritiene opportuno (art. 35 cpv. 1 LBCR) - concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'articolo 260 cpv. 1 LEF. Da ultimo, il terzo capoverso prevede che se la procedura non viene continuata né dalla massa del fallimento né da singoli creditori cessionari il credito è considerato riconosciuto e i creditori non hanno più diritto di contestarlo. 6. Sono sottratte alla regola generale della sospensione, oltre alle cause prive di incidenza sulla composizione della massa - ovvero quelle concernenti diritti strettamente personali del fallito o beni esclusi dal fallimento (cfr. HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33 ad art. 207 LEF) - quelle menzionate - non esaustivamente (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 159-270, Losanna 2001, n. 43 ad art. 207 LEF) - dall'art. 207 cpv. 4 LEF (azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali e cause del diritto di famiglia), così come quelle urgenti ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. 6.1 L'esclusione dalla sospensione non significa tuttavia che in queste cause "urgenti" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF il processo contro il fallito semplicemente prosegue e viene portato a termine, con effetto anche nei confronti della massa fallimentare. Significa piuttosto che la massa verrà chiamata più rapidamente a determinarsi circa la volontà di riconoscere la pretesa o di proseguire la causa, in occasione della prima assemblea dei creditori (cfr. art. 238 LEF) o, se questa non può venir costituita, tramite l'amministrazione del fallimento (DTF 54 I 254 consid. 2c pag. 265; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33-35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 24 pag. 131 e n. 26 pag. 132; MAX GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, Zurigo 1979, nota a pié di pagina n. 57 a pag. 276; CLAUDE SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, Losanna 1938, pag. 52). 6.2 Questo porta a una prima conclusione e cioè che, quand'anche la causa in esame - indubbiamente suscettibile di influire sulla composizione della massa - rientrasse fra quelle urgenti giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, come ritenuto in prima istanza, il Tribunale d'appello ha in ogni caso violato il diritto federale avallando l'agire del pretore, il quale, seppur informato del fallimento, ha portato a termine il processo e statuito sul merito della controversia con effetto nei confronti della massa fallimentare. Tenuto conto di quanto sopra esposto, il giudice avrebbe dapprima dovuto informare le parti della continuazione del processo - siccome reputato urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF - e invitare formalmente la massa fallimentare a comunicare se intendeva riconoscere la pretesa attorea o se, invece, intendeva continuare il procedimento, rispettivamente avrebbe dovuto avvisarla che qualora non fosse intervenuta nella successiva udienza di discussione a tutela dei propri interessi la causa sarebbe proseguita e sfociata in un giudizio per lei vincolante (DTF 54 I 254 consid. 2d pag. 269). Di certo non può essere intesa in questo senso la conversazione telefonica intercorsa fra la liquidatrice e il pretore il giorno prima dell'udienza di discussione, nella quale, stando a quanto accertato in maniera vincolante nella sentenza impugnata (art. 55 cpv. 1 lett. c e art. 63 cpv. 2 OG), la liquidatrice si è limitata a comunicare l'apertura del fallimento, senza esprimersi in alcun modo sulla sospensione né sul merito della vertenza sottoposta al giudizio del pretore. Sulla base di questa comunicazione il giudice non poteva, contrariamente a quanto ammesso nella sentenza impugnata, legittimamente ritenere che la convenuta avrebbe presenziato all'udienza e interpretare l'assenza di un suo rappresentante quale rinuncia ad opporsi alla continuazione del processo e a contestare la pretesa attorea. È semmai verosimile che la liquidatrice fosse convinta che l'annuncio dell'apertura del fallimento - destinata ad essere pubblicata solo qualche giorno dopo - avrebbe comportato l'immediata sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF. 6.3 Emanando un giudizio nei confronti della massa fallimentare nell'ambito della causa intentata da B. contro la sua ex datrice di lavoro A. SA, senza aver concesso alla massa fallimentare l'opportunità di decidere se riconoscere la pretesa attorea o subentrare nel processo in corso, ritenuto urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, il pretore ha dunque violato il diritto federale. La decisione della Corte ticinese di confermare tale decisione e, di conseguenza, di respingere l'appello deve pertanto essere annullata. 7. Occorre ora pronunciarsi sugli effetti di tale annullamento. Nel ricorso la convenuta postula, in via principale, la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare la pronunzia pretorile, siccome emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. In via subordinata, chiede che, perlomeno, il termine per proporre l'appello venga sospeso sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF. La risposta a tale quesito impone di decidere sulla natura "urgente", ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, della causa in esame, concernente una controversia derivante dal contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- e, in quanto tale, retta dalla procedura semplice e rapida prevista dall'art. 343 CO e dall'art. 416 segg. CPC/TI. 7.1 Non vi è una definizione chiara e univoca dell'"urgenza" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. La dottrina converge perlomeno nel ritenere urgenti i processi che, a causa della natura del litigio rispettivamente dell'oggetto della controversia, non possono rimanere sospesi sino alla seconda assemblea dei creditori ed esigono una liquidazione rapida, indipendente dalle prescrizioni della procedura fallimentare. Fra questi vi sono, a titolo di esempio, le procedure di sfratto (cfr. anche la sentenza del Tribunale federale 4C.129/2005 del 5 agosto 2005, consid. 4), le procedure sommarie concernenti fattispecie immediatamente accertabili (cfr. art. 488a CPC/TI) così come i litigi che riguardano merci sottoposte a rapido deperimento o prestazioni che potrebbero diventare impossibili durante l'attesa (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 23 pag. 131; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. vol. II, art. 159-292, Zurigo 1997/1999, n. 11 ad art. 207 LEF; CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, Faillite: Effets sur les procès civils en cours au moment de l'ouverture de la faillite, in: FJS n. 1002, 1953, pag. 5). Quale ulteriore criterio per valutare l'urgenza, parte della dottrina ammette anche il tipo di procedura che disciplina il processo, indi per cui sono reputate urgenti le cause che si svolgono in procedura sommaria o accelerata (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3a ed. 2003, pag. 93), perlomeno quelle regolate dalla LEF che non sono venute a cadere con la dichiarazione di fallimento (CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, op. cit., pag. 5). Altri autori non sembrano invece considerare questo criterio come determinante (cfr., esplicito, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 207 LEF). 7.2 Quest'ultima opinione merita di essere seguita. L'urgenza dipende innanzitutto dal tipo di litigio e dall'oggetto della controversia, così come dal danno che nel caso concreto l'attesa potrebbe cagionare alle parti o anche solo a una di esse (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, op. cit., n. 13 ad art. 207 LEF), mentre il tipo di procedura che disciplina la causa costituisce piuttosto un elemento di valutazione complementare. Ciò significa che la decisione del pretore di ammettere l'urgenza del processo sottoposto a suo giudizio siccome "connotato da celerità" non può essere condivisa. Il solo fatto che la causa in esame, avente per oggetto pretese salariali con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.-, sia retta da una procedura semplice e rapida (art. 343 CO e art. 416 segg. CPC/TI) non basta per renderla urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. Si osserva che, anche qualora le pretese dell'attore venissero decise più rapidamente delle altre pretese creditorie suscettibili di influire sulla composizione della massa, esse non verrebbero comunque, di regola, soddisfatte prima di quest'ultime, dovendosi in ogni caso attendere l'esito della procedura di fallimento, sino alla (eventuale) ripartizione della somma ricavata dalla liquidazione della massa. Se ne deve concludere che i processi aventi per oggetto pretese salariali sono sottoposti alla sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, indipendentemente dal tipo di procedura cui soggiacciono (ordinaria o sommaria). 7.3 Ne discende che il processo in esame era sospeso per legge a partire dal momento della dichiarazione di fallimento (DTF 118 III 40 consid. 5b), avvenuta il 25 agosto 2006. 8. Sia l'udienza di discussione del 30 agosto 2006 che la sentenza del giorno seguente sono dunque atti eseguiti durante il periodo di obbligatoria sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, come sostenuto dalla convenuta. Si pone quindi la questione degli effetti di una sentenza emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. 8.1 Secondo un'ormai consolidata prassi, la sentenza pronunciata durante il periodo di sospensione da un'autorità che ignorava la pronunzia del fallimento non è colpita da nullità assoluta (DTF 132 III 89 consid. 2 con rinvii). Sull'annullabilità di una simile sentenza la dottrina non si pronuncia in maniera univoca. Alcuni autori si limitano a rilevare che in ogni caso il termine per ricorrere contro di essa è sospeso (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 207 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 16 ad art. 207 LEF). Altri osservano invece che, qualora la pronunzia sia stata emanata nei confronti del fallito, essa rimane comunque senza effetto nei confronti della massa fallimentare, assente dal procedimento (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 21 ad art. 207 LEF, per il quale gli atti compiuti senza la partecipazione dell'amministrazione del fallimento sono "unbeachtlich"; MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275 con rinvio a DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432; cfr. anche CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 82 seg., che invero parla anche di nullità). In altre parole, questo giudizio non verrà preso in considerazione nell'ambito dell'esecuzione in corso e le pretese oggetto del processo pendente verranno trattate come se il processo non fosse continuato (DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432 seg.). 8.2 La fattispecie appena descritta differisce però da quella in esame: in primo luogo perché il giudice che ha statuito non ignorava l'apertura del fallimento, bensì riteneva erroneamente che la procedura fosse urgente, e, secondariamente, perché non ha statuito nei confronti della fallita bensì nei confronti della massa fallimentare, alla quale ha notificato la sentenza. Ora, nell'eventualità in cui il giudizio sia stato emanato nei confronti della massa fallimentare e/o notificatole, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che la massa deve impugnarlo (DTF 54 I 254 consid. 1b pag. 263) e chiedere che ne venga constatata l'inefficacia (Unwirksamkeit) nei suoi confronti (DTF citato consid. 1e pag. 270), altrimenti corre il rischio di non poter più successivamente contestare la pretesa ivi riconosciuta (DTF citato consid. 1b pag. 263; cfr. anche MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275). È ciò che ha fatto in concreto - e a ragione - la liquidatrice della convenuta. 9. Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata deve venire modificata nel senso da lei auspicato in via principale. La sentenza emanata il 1° settembre 2006 dal Pretore del Distretto di Lugano è annullata per sospensione della causa, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, a partire dalla dichiarazione di fallimento di A. SA, ovvero dal 25 agosto 2006, e sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o, se del caso, sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF (art. 26 OFB).	it	Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert unter Fr. 30'000.- (Art. 343 Abs. 2 OR); Auswirkungen des Konkurses des Arbeitgebers auf das Gerichtsverfahren (Art. 207 Abs. 1 SchKG). Auswirkung der Konkurseröffnung auf die hängigen Zivilprozesse: im Allgemeinen (E. 5) und im Besonderen auf "dringliche" Fälle im Sinne von Art. 207 Abs. 1 SchKG (E. 6). Kriterien zur Beurteilung der Dringlichkeit (E. 7.1). Prozesse, die Lohnforderungen betreffen, werden nach Art. 207 Abs. 1 SchKG eingestellt, unabhängig von der Art des Verfahrens (ordentlich oder summarisch), dem sie unterworfen sind (E. 7.2). Wirkungen eines während der Zeitspanne der zwingenden Einstellung ergangenen Urteils (E. 8).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,412	133 III 377	133 III 377 Sachverhalt ab Seite 378 A. B. è entrato alle dipendenze di A. SA il 1° aprile 2006. A.a Nel maggio 2006 la Commissione federale delle banche (CFB) ha nominato e iscritto a registro di commercio gli avv. C. e D. quali incaricati delle inchieste su A. SA ai sensi dell'art. 23quater della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0). A.b Nelle more dell'inchiesta, il 31 luglio 2006 B. si è licenziato. L'8 agosto 2006 egli ha convenuto A. SA dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, onde ottenere il pagamento di fr. 13'500.-, oltre interessi, pari allo stipendio per il mese di agosto 2006 e al saldo delle vacanze maturate e non godute. A.c A seguito della decisione della CFB (art. 33 LBCR), il 25 agosto 2006 è stato dichiarato il fallimento di A. SA. Il 29 agosto 2006 la CFB ha informato verbalmente il pretore del fallimento della società, che è poi stato pubblicato il 1° settembre 2006 sul sito della Commissione federale delle banche e il 6 settembre 2006 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC). A.d Il 30 agosto 2006 ha avuto luogo l'udienza di discussione nella causa intentata da B., alla quale ha partecipato solo l'attore. Con sentenza del 1° settembre 2006, notificata anche alla CFB, il pretore, premesso che la procedura non andava sospesa giusta l'art. 207 LEF trattandosi di un "procedimento connotato da celerità", ha ritenuto di poter accogliere la pretesa avanzata da B., siccome risultante dai documenti di causa e non contestata dalla controparte, che non si era presentata all'udienza svoltasi il giorno precedente. La A. SA in fallimento è stata quindi condannata al pagamento di fr. 13'500.- oltre interessi al 5 % dal 24 luglio 2006. B. L'appello tempestivamente interposto contro questa decisione da A. SA in liquidazione - rappresentata dalla sua liquidatrice, la CFB - è stato respinto il 14 settembre 2006. C. Contro questa sentenza la soccombente è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione dell'art. 207 LEF e dell'art. 26 dell'ordinanza della Commissione federale delle banche del 30 giugno 2005 relativa al fallimento di banche e di commercianti di valori mobiliari (OFB; RS 952.812.32). In via principale essa postula la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare quindi la sentenza del pretore per sospensione della procedura; in via subordinata chiede che la sentenza venga riformata nel senso di stabilire che "il termine per opporre appello alla sentenza del Pretore del Distretto di Lugano inizierà a decorrere solo dopo decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare essa stessa la procedura o ad avvenuta cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF e dell'art. 26 OFB". Con risposta del 12 ottobre 2006 B. ha proposto la reiezione del gravame e la conferma della pronunzia cantonale. Con sentenza del 29 marzo 2007 il Tribunale federale ha accolto il ricorso per riforma. Erwägungen Dai considerandi: 4. Nel gravame la decisione cantonale viene criticata siccome sanziona la mancata partecipazione della liquidatrice del fallimento all'udienza di discussione del 30 agosto 2006. Quest'ultima precisa di aver ritenuto la procedura sospesa per legge ai sensi dell'art. 207 LEF, senza che fosse necessario formulare esplicita richiesta in tal senso, come erroneamente affermato dai giudici ticinesi. Sia come sia - prosegue la convenuta tramite la sua liquidatrice - il pretore ha esaminato la questione della sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF e la sua decisione di escludere la sospensione e di accogliere l'azione l'ha costretta ad appellare la sentenza, al fine di salvaguardare gli interessi della società e dei suoi creditori. Infatti, l'art. 26 OFB prevede, nel caso in cui la liquidatrice del fallimento rinunci a continuare la procedura, la necessità di concedere ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF. Omettendo di annullare il giudizio di primo grado per sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF o di riconoscere sospeso il termine per inoltrare appello, la massima istanza ticinese ha dunque violato il diritto federale. 5. Ai fini del giudizio, vale la pena di rammentare brevemente gli effetti dell'apertura del fallimento sui procedimenti civili pendenti. 5.1 Con l'apertura del fallimento il fallito perde il diritto di disporre degli oggetti appartenenti alla massa (art. 204 LEF) e una delle conseguenze della sua incapacità di disporre è la sospensione, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, delle cause civili nelle quali è parte e che influiscono sulla composizione della massa (DTF 118 III 40 consid. 4), nel senso che possono aumentarne i passivi o diminuirne gli attivi (HEINER WOHLFART, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, § 40 n. 17 seg. pag. 126). La sospensione interviene per legge al momento dell'apertura del fallimento (art. 175 LEF) e non solo dopo la sua pubblicazione (DTF 118 III 40 consid. 5b). Inoltre, il giudice è tenuto a sospendere d'ufficio il procedimento non appena abbia conoscenza del fallimento (DTF 132 III 89 consid. 2 pag. 95). Le cause sospese possono venir riattivate, in caso di liquidazione ordinaria, non prima di dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori e, in caso di liquidazione sommaria, non prima di venti giorni dopo il deposito della graduatoria (art. 207 cpv. 1 LEF). 5.2 La sospensione ha lo scopo di lasciare all'assemblea dei creditori e ai creditori - che possono chiedere la cessione delle pretese alle quali la massa ha rinunciato (art. 260 cpv. 1 LEF) - il tempo necessario per determinarsi sul seguito da dare ai processi pendenti che toccano il fallito. Nel procedimento ordinario questa decisione non è possibile prima della seconda assemblea dei creditori, poiché al momento della prima assemblea il termine per l'insinuazione delle pretese non è ancora scaduto (art. 232 cpv. 2 n. 2 e 5 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 19 pag. 127). 5.2.1 Durante il periodo di sospensione, i crediti che sono oggetto delle liti pendenti vengono registrati nella graduatoria pro memoria, senza fare oggetto di speciale decisione da parte dell'amministrazione (art. 63 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo non viene continuato né dalla massa né da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 della LEF, il credito si considera come riconosciuto (art. 63 cpv. 2 RUF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 20 pag. 128 seg.). Se invece il processo viene continuato, il credito sarà - a dipendenza dell'esito del procedimento - cancellato o collocato definitivamente in graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). In questo modo il processo pendente si tramuta automaticamente in un'azione di contestazione della graduatoria, senza che il creditore procedente debba ricominciare da capo il processo (cfr. DTF 132 III 89 consid. 1.4 pag. 93 seg. con rinvii). 5.2.2 Qualora, come nel caso concreto, il fallimento avvenga a seguito di una decisione della Commissione federale delle banche giusta l'art. 33 segg. LBCR, l'art. 26 OFB contiene delle disposizioni analoghe a quelle appena descritte. Il primo capoverso stabilisce infatti che i crediti oggetto di litispendenze già pendenti davanti l'autorità giudiziaria (procedure civili o amministrative) al momento della dichiarazione del fallimento in Svizzera vengono dapprima registrati pro memoria nella graduatoria. Al secondo si legge che, se rinuncia a continuare la procedura, il liquidatore del fallimento - un'assemblea dei creditori ha luogo solo se il liquidatore lo ritiene opportuno (art. 35 cpv. 1 LBCR) - concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'articolo 260 cpv. 1 LEF. Da ultimo, il terzo capoverso prevede che se la procedura non viene continuata né dalla massa del fallimento né da singoli creditori cessionari il credito è considerato riconosciuto e i creditori non hanno più diritto di contestarlo. 6. Sono sottratte alla regola generale della sospensione, oltre alle cause prive di incidenza sulla composizione della massa - ovvero quelle concernenti diritti strettamente personali del fallito o beni esclusi dal fallimento (cfr. HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33 ad art. 207 LEF) - quelle menzionate - non esaustivamente (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 159-270, Losanna 2001, n. 43 ad art. 207 LEF) - dall'art. 207 cpv. 4 LEF (azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali e cause del diritto di famiglia), così come quelle urgenti ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. 6.1 L'esclusione dalla sospensione non significa tuttavia che in queste cause "urgenti" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF il processo contro il fallito semplicemente prosegue e viene portato a termine, con effetto anche nei confronti della massa fallimentare. Significa piuttosto che la massa verrà chiamata più rapidamente a determinarsi circa la volontà di riconoscere la pretesa o di proseguire la causa, in occasione della prima assemblea dei creditori (cfr. art. 238 LEF) o, se questa non può venir costituita, tramite l'amministrazione del fallimento (DTF 54 I 254 consid. 2c pag. 265; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33-35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 24 pag. 131 e n. 26 pag. 132; MAX GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, Zurigo 1979, nota a pié di pagina n. 57 a pag. 276; CLAUDE SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, Losanna 1938, pag. 52). 6.2 Questo porta a una prima conclusione e cioè che, quand'anche la causa in esame - indubbiamente suscettibile di influire sulla composizione della massa - rientrasse fra quelle urgenti giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, come ritenuto in prima istanza, il Tribunale d'appello ha in ogni caso violato il diritto federale avallando l'agire del pretore, il quale, seppur informato del fallimento, ha portato a termine il processo e statuito sul merito della controversia con effetto nei confronti della massa fallimentare. Tenuto conto di quanto sopra esposto, il giudice avrebbe dapprima dovuto informare le parti della continuazione del processo - siccome reputato urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF - e invitare formalmente la massa fallimentare a comunicare se intendeva riconoscere la pretesa attorea o se, invece, intendeva continuare il procedimento, rispettivamente avrebbe dovuto avvisarla che qualora non fosse intervenuta nella successiva udienza di discussione a tutela dei propri interessi la causa sarebbe proseguita e sfociata in un giudizio per lei vincolante (DTF 54 I 254 consid. 2d pag. 269). Di certo non può essere intesa in questo senso la conversazione telefonica intercorsa fra la liquidatrice e il pretore il giorno prima dell'udienza di discussione, nella quale, stando a quanto accertato in maniera vincolante nella sentenza impugnata (art. 55 cpv. 1 lett. c e art. 63 cpv. 2 OG), la liquidatrice si è limitata a comunicare l'apertura del fallimento, senza esprimersi in alcun modo sulla sospensione né sul merito della vertenza sottoposta al giudizio del pretore. Sulla base di questa comunicazione il giudice non poteva, contrariamente a quanto ammesso nella sentenza impugnata, legittimamente ritenere che la convenuta avrebbe presenziato all'udienza e interpretare l'assenza di un suo rappresentante quale rinuncia ad opporsi alla continuazione del processo e a contestare la pretesa attorea. È semmai verosimile che la liquidatrice fosse convinta che l'annuncio dell'apertura del fallimento - destinata ad essere pubblicata solo qualche giorno dopo - avrebbe comportato l'immediata sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF. 6.3 Emanando un giudizio nei confronti della massa fallimentare nell'ambito della causa intentata da B. contro la sua ex datrice di lavoro A. SA, senza aver concesso alla massa fallimentare l'opportunità di decidere se riconoscere la pretesa attorea o subentrare nel processo in corso, ritenuto urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, il pretore ha dunque violato il diritto federale. La decisione della Corte ticinese di confermare tale decisione e, di conseguenza, di respingere l'appello deve pertanto essere annullata. 7. Occorre ora pronunciarsi sugli effetti di tale annullamento. Nel ricorso la convenuta postula, in via principale, la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare la pronunzia pretorile, siccome emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. In via subordinata, chiede che, perlomeno, il termine per proporre l'appello venga sospeso sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF. La risposta a tale quesito impone di decidere sulla natura "urgente", ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, della causa in esame, concernente una controversia derivante dal contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- e, in quanto tale, retta dalla procedura semplice e rapida prevista dall'art. 343 CO e dall'art. 416 segg. CPC/TI. 7.1 Non vi è una definizione chiara e univoca dell'"urgenza" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. La dottrina converge perlomeno nel ritenere urgenti i processi che, a causa della natura del litigio rispettivamente dell'oggetto della controversia, non possono rimanere sospesi sino alla seconda assemblea dei creditori ed esigono una liquidazione rapida, indipendente dalle prescrizioni della procedura fallimentare. Fra questi vi sono, a titolo di esempio, le procedure di sfratto (cfr. anche la sentenza del Tribunale federale 4C.129/2005 del 5 agosto 2005, consid. 4), le procedure sommarie concernenti fattispecie immediatamente accertabili (cfr. art. 488a CPC/TI) così come i litigi che riguardano merci sottoposte a rapido deperimento o prestazioni che potrebbero diventare impossibili durante l'attesa (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 23 pag. 131; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. vol. II, art. 159-292, Zurigo 1997/1999, n. 11 ad art. 207 LEF; CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, Faillite: Effets sur les procès civils en cours au moment de l'ouverture de la faillite, in: FJS n. 1002, 1953, pag. 5). Quale ulteriore criterio per valutare l'urgenza, parte della dottrina ammette anche il tipo di procedura che disciplina il processo, indi per cui sono reputate urgenti le cause che si svolgono in procedura sommaria o accelerata (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3a ed. 2003, pag. 93), perlomeno quelle regolate dalla LEF che non sono venute a cadere con la dichiarazione di fallimento (CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, op. cit., pag. 5). Altri autori non sembrano invece considerare questo criterio come determinante (cfr., esplicito, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 207 LEF). 7.2 Quest'ultima opinione merita di essere seguita. L'urgenza dipende innanzitutto dal tipo di litigio e dall'oggetto della controversia, così come dal danno che nel caso concreto l'attesa potrebbe cagionare alle parti o anche solo a una di esse (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, op. cit., n. 13 ad art. 207 LEF), mentre il tipo di procedura che disciplina la causa costituisce piuttosto un elemento di valutazione complementare. Ciò significa che la decisione del pretore di ammettere l'urgenza del processo sottoposto a suo giudizio siccome "connotato da celerità" non può essere condivisa. Il solo fatto che la causa in esame, avente per oggetto pretese salariali con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.-, sia retta da una procedura semplice e rapida (art. 343 CO e art. 416 segg. CPC/TI) non basta per renderla urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. Si osserva che, anche qualora le pretese dell'attore venissero decise più rapidamente delle altre pretese creditorie suscettibili di influire sulla composizione della massa, esse non verrebbero comunque, di regola, soddisfatte prima di quest'ultime, dovendosi in ogni caso attendere l'esito della procedura di fallimento, sino alla (eventuale) ripartizione della somma ricavata dalla liquidazione della massa. Se ne deve concludere che i processi aventi per oggetto pretese salariali sono sottoposti alla sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, indipendentemente dal tipo di procedura cui soggiacciono (ordinaria o sommaria). 7.3 Ne discende che il processo in esame era sospeso per legge a partire dal momento della dichiarazione di fallimento (DTF 118 III 40 consid. 5b), avvenuta il 25 agosto 2006. 8. Sia l'udienza di discussione del 30 agosto 2006 che la sentenza del giorno seguente sono dunque atti eseguiti durante il periodo di obbligatoria sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, come sostenuto dalla convenuta. Si pone quindi la questione degli effetti di una sentenza emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. 8.1 Secondo un'ormai consolidata prassi, la sentenza pronunciata durante il periodo di sospensione da un'autorità che ignorava la pronunzia del fallimento non è colpita da nullità assoluta (DTF 132 III 89 consid. 2 con rinvii). Sull'annullabilità di una simile sentenza la dottrina non si pronuncia in maniera univoca. Alcuni autori si limitano a rilevare che in ogni caso il termine per ricorrere contro di essa è sospeso (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 207 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 16 ad art. 207 LEF). Altri osservano invece che, qualora la pronunzia sia stata emanata nei confronti del fallito, essa rimane comunque senza effetto nei confronti della massa fallimentare, assente dal procedimento (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 21 ad art. 207 LEF, per il quale gli atti compiuti senza la partecipazione dell'amministrazione del fallimento sono "unbeachtlich"; MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275 con rinvio a DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432; cfr. anche CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 82 seg., che invero parla anche di nullità). In altre parole, questo giudizio non verrà preso in considerazione nell'ambito dell'esecuzione in corso e le pretese oggetto del processo pendente verranno trattate come se il processo non fosse continuato (DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432 seg.). 8.2 La fattispecie appena descritta differisce però da quella in esame: in primo luogo perché il giudice che ha statuito non ignorava l'apertura del fallimento, bensì riteneva erroneamente che la procedura fosse urgente, e, secondariamente, perché non ha statuito nei confronti della fallita bensì nei confronti della massa fallimentare, alla quale ha notificato la sentenza. Ora, nell'eventualità in cui il giudizio sia stato emanato nei confronti della massa fallimentare e/o notificatole, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che la massa deve impugnarlo (DTF 54 I 254 consid. 1b pag. 263) e chiedere che ne venga constatata l'inefficacia (Unwirksamkeit) nei suoi confronti (DTF citato consid. 1e pag. 270), altrimenti corre il rischio di non poter più successivamente contestare la pretesa ivi riconosciuta (DTF citato consid. 1b pag. 263; cfr. anche MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275). È ciò che ha fatto in concreto - e a ragione - la liquidatrice della convenuta. 9. Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata deve venire modificata nel senso da lei auspicato in via principale. La sentenza emanata il 1° settembre 2006 dal Pretore del Distretto di Lugano è annullata per sospensione della causa, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, a partire dalla dichiarazione di fallimento di A. SA, ovvero dal 25 agosto 2006, e sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o, se del caso, sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF (art. 26 OFB).	it	Litiges résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr. (art. 343 al. 2 CO); effets de la faillite de l'employeur sur la procédure judiciaire (art. 207 al. 1 LP). Conséquences de l'ouverture de la faillite sur les procès civils pendants: en général (consid. 5) et, en particulier, dans les cas d'"urgence" au sens de l'art. 207 al. 1 LP (consid. 6). Critères pour évaluer l'urgence (consid. 7.1). Les procès concernant des prétentions salariales sont suspendus conformément à l'art. 207 al. 1 LP, indépendamment de la procédure (ordinaire ou sommaire) à laquelle ils sont soumis (consid. 7.2). Effets d'un jugement rendu pendant la période de suspension imposée par la loi (consid. 8).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,413	133 III 377	133 III 377 Sachverhalt ab Seite 378 A. B. è entrato alle dipendenze di A. SA il 1° aprile 2006. A.a Nel maggio 2006 la Commissione federale delle banche (CFB) ha nominato e iscritto a registro di commercio gli avv. C. e D. quali incaricati delle inchieste su A. SA ai sensi dell'art. 23quater della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0). A.b Nelle more dell'inchiesta, il 31 luglio 2006 B. si è licenziato. L'8 agosto 2006 egli ha convenuto A. SA dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, onde ottenere il pagamento di fr. 13'500.-, oltre interessi, pari allo stipendio per il mese di agosto 2006 e al saldo delle vacanze maturate e non godute. A.c A seguito della decisione della CFB (art. 33 LBCR), il 25 agosto 2006 è stato dichiarato il fallimento di A. SA. Il 29 agosto 2006 la CFB ha informato verbalmente il pretore del fallimento della società, che è poi stato pubblicato il 1° settembre 2006 sul sito della Commissione federale delle banche e il 6 settembre 2006 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC). A.d Il 30 agosto 2006 ha avuto luogo l'udienza di discussione nella causa intentata da B., alla quale ha partecipato solo l'attore. Con sentenza del 1° settembre 2006, notificata anche alla CFB, il pretore, premesso che la procedura non andava sospesa giusta l'art. 207 LEF trattandosi di un "procedimento connotato da celerità", ha ritenuto di poter accogliere la pretesa avanzata da B., siccome risultante dai documenti di causa e non contestata dalla controparte, che non si era presentata all'udienza svoltasi il giorno precedente. La A. SA in fallimento è stata quindi condannata al pagamento di fr. 13'500.- oltre interessi al 5 % dal 24 luglio 2006. B. L'appello tempestivamente interposto contro questa decisione da A. SA in liquidazione - rappresentata dalla sua liquidatrice, la CFB - è stato respinto il 14 settembre 2006. C. Contro questa sentenza la soccombente è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione dell'art. 207 LEF e dell'art. 26 dell'ordinanza della Commissione federale delle banche del 30 giugno 2005 relativa al fallimento di banche e di commercianti di valori mobiliari (OFB; RS 952.812.32). In via principale essa postula la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare quindi la sentenza del pretore per sospensione della procedura; in via subordinata chiede che la sentenza venga riformata nel senso di stabilire che "il termine per opporre appello alla sentenza del Pretore del Distretto di Lugano inizierà a decorrere solo dopo decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare essa stessa la procedura o ad avvenuta cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF e dell'art. 26 OFB". Con risposta del 12 ottobre 2006 B. ha proposto la reiezione del gravame e la conferma della pronunzia cantonale. Con sentenza del 29 marzo 2007 il Tribunale federale ha accolto il ricorso per riforma. Erwägungen Dai considerandi: 4. Nel gravame la decisione cantonale viene criticata siccome sanziona la mancata partecipazione della liquidatrice del fallimento all'udienza di discussione del 30 agosto 2006. Quest'ultima precisa di aver ritenuto la procedura sospesa per legge ai sensi dell'art. 207 LEF, senza che fosse necessario formulare esplicita richiesta in tal senso, come erroneamente affermato dai giudici ticinesi. Sia come sia - prosegue la convenuta tramite la sua liquidatrice - il pretore ha esaminato la questione della sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF e la sua decisione di escludere la sospensione e di accogliere l'azione l'ha costretta ad appellare la sentenza, al fine di salvaguardare gli interessi della società e dei suoi creditori. Infatti, l'art. 26 OFB prevede, nel caso in cui la liquidatrice del fallimento rinunci a continuare la procedura, la necessità di concedere ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'art. 260 LEF. Omettendo di annullare il giudizio di primo grado per sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF o di riconoscere sospeso il termine per inoltrare appello, la massima istanza ticinese ha dunque violato il diritto federale. 5. Ai fini del giudizio, vale la pena di rammentare brevemente gli effetti dell'apertura del fallimento sui procedimenti civili pendenti. 5.1 Con l'apertura del fallimento il fallito perde il diritto di disporre degli oggetti appartenenti alla massa (art. 204 LEF) e una delle conseguenze della sua incapacità di disporre è la sospensione, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, delle cause civili nelle quali è parte e che influiscono sulla composizione della massa (DTF 118 III 40 consid. 4), nel senso che possono aumentarne i passivi o diminuirne gli attivi (HEINER WOHLFART, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, § 40 n. 17 seg. pag. 126). La sospensione interviene per legge al momento dell'apertura del fallimento (art. 175 LEF) e non solo dopo la sua pubblicazione (DTF 118 III 40 consid. 5b). Inoltre, il giudice è tenuto a sospendere d'ufficio il procedimento non appena abbia conoscenza del fallimento (DTF 132 III 89 consid. 2 pag. 95). Le cause sospese possono venir riattivate, in caso di liquidazione ordinaria, non prima di dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori e, in caso di liquidazione sommaria, non prima di venti giorni dopo il deposito della graduatoria (art. 207 cpv. 1 LEF). 5.2 La sospensione ha lo scopo di lasciare all'assemblea dei creditori e ai creditori - che possono chiedere la cessione delle pretese alle quali la massa ha rinunciato (art. 260 cpv. 1 LEF) - il tempo necessario per determinarsi sul seguito da dare ai processi pendenti che toccano il fallito. Nel procedimento ordinario questa decisione non è possibile prima della seconda assemblea dei creditori, poiché al momento della prima assemblea il termine per l'insinuazione delle pretese non è ancora scaduto (art. 232 cpv. 2 n. 2 e 5 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 15 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 19 pag. 127). 5.2.1 Durante il periodo di sospensione, i crediti che sono oggetto delle liti pendenti vengono registrati nella graduatoria pro memoria, senza fare oggetto di speciale decisione da parte dell'amministrazione (art. 63 del regolamento del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti [RUF; RS 281.32]). Se il processo non viene continuato né dalla massa né da qualche creditore ai sensi dell'art. 260 della LEF, il credito si considera come riconosciuto (art. 63 cpv. 2 RUF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 20 pag. 128 seg.). Se invece il processo viene continuato, il credito sarà - a dipendenza dell'esito del procedimento - cancellato o collocato definitivamente in graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo (art. 63 cpv. 3 RUF). In questo modo il processo pendente si tramuta automaticamente in un'azione di contestazione della graduatoria, senza che il creditore procedente debba ricominciare da capo il processo (cfr. DTF 132 III 89 consid. 1.4 pag. 93 seg. con rinvii). 5.2.2 Qualora, come nel caso concreto, il fallimento avvenga a seguito di una decisione della Commissione federale delle banche giusta l'art. 33 segg. LBCR, l'art. 26 OFB contiene delle disposizioni analoghe a quelle appena descritte. Il primo capoverso stabilisce infatti che i crediti oggetto di litispendenze già pendenti davanti l'autorità giudiziaria (procedure civili o amministrative) al momento della dichiarazione del fallimento in Svizzera vengono dapprima registrati pro memoria nella graduatoria. Al secondo si legge che, se rinuncia a continuare la procedura, il liquidatore del fallimento - un'assemblea dei creditori ha luogo solo se il liquidatore lo ritiene opportuno (art. 35 cpv. 1 LBCR) - concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell'articolo 260 cpv. 1 LEF. Da ultimo, il terzo capoverso prevede che se la procedura non viene continuata né dalla massa del fallimento né da singoli creditori cessionari il credito è considerato riconosciuto e i creditori non hanno più diritto di contestarlo. 6. Sono sottratte alla regola generale della sospensione, oltre alle cause prive di incidenza sulla composizione della massa - ovvero quelle concernenti diritti strettamente personali del fallito o beni esclusi dal fallimento (cfr. HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33 ad art. 207 LEF) - quelle menzionate - non esaustivamente (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 159-270, Losanna 2001, n. 43 ad art. 207 LEF) - dall'art. 207 cpv. 4 LEF (azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali e cause del diritto di famiglia), così come quelle urgenti ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. 6.1 L'esclusione dalla sospensione non significa tuttavia che in queste cause "urgenti" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF il processo contro il fallito semplicemente prosegue e viene portato a termine, con effetto anche nei confronti della massa fallimentare. Significa piuttosto che la massa verrà chiamata più rapidamente a determinarsi circa la volontà di riconoscere la pretesa o di proseguire la causa, in occasione della prima assemblea dei creditori (cfr. art. 238 LEF) o, se questa non può venir costituita, tramite l'amministrazione del fallimento (DTF 54 I 254 consid. 2c pag. 265; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 33-35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 24 pag. 131 e n. 26 pag. 132; MAX GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, Zurigo 1979, nota a pié di pagina n. 57 a pag. 276; CLAUDE SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, Losanna 1938, pag. 52). 6.2 Questo porta a una prima conclusione e cioè che, quand'anche la causa in esame - indubbiamente suscettibile di influire sulla composizione della massa - rientrasse fra quelle urgenti giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, come ritenuto in prima istanza, il Tribunale d'appello ha in ogni caso violato il diritto federale avallando l'agire del pretore, il quale, seppur informato del fallimento, ha portato a termine il processo e statuito sul merito della controversia con effetto nei confronti della massa fallimentare. Tenuto conto di quanto sopra esposto, il giudice avrebbe dapprima dovuto informare le parti della continuazione del processo - siccome reputato urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF - e invitare formalmente la massa fallimentare a comunicare se intendeva riconoscere la pretesa attorea o se, invece, intendeva continuare il procedimento, rispettivamente avrebbe dovuto avvisarla che qualora non fosse intervenuta nella successiva udienza di discussione a tutela dei propri interessi la causa sarebbe proseguita e sfociata in un giudizio per lei vincolante (DTF 54 I 254 consid. 2d pag. 269). Di certo non può essere intesa in questo senso la conversazione telefonica intercorsa fra la liquidatrice e il pretore il giorno prima dell'udienza di discussione, nella quale, stando a quanto accertato in maniera vincolante nella sentenza impugnata (art. 55 cpv. 1 lett. c e art. 63 cpv. 2 OG), la liquidatrice si è limitata a comunicare l'apertura del fallimento, senza esprimersi in alcun modo sulla sospensione né sul merito della vertenza sottoposta al giudizio del pretore. Sulla base di questa comunicazione il giudice non poteva, contrariamente a quanto ammesso nella sentenza impugnata, legittimamente ritenere che la convenuta avrebbe presenziato all'udienza e interpretare l'assenza di un suo rappresentante quale rinuncia ad opporsi alla continuazione del processo e a contestare la pretesa attorea. È semmai verosimile che la liquidatrice fosse convinta che l'annuncio dell'apertura del fallimento - destinata ad essere pubblicata solo qualche giorno dopo - avrebbe comportato l'immediata sospensione della causa ex art. 207 cpv. 1 LEF. 6.3 Emanando un giudizio nei confronti della massa fallimentare nell'ambito della causa intentata da B. contro la sua ex datrice di lavoro A. SA, senza aver concesso alla massa fallimentare l'opportunità di decidere se riconoscere la pretesa attorea o subentrare nel processo in corso, ritenuto urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, il pretore ha dunque violato il diritto federale. La decisione della Corte ticinese di confermare tale decisione e, di conseguenza, di respingere l'appello deve pertanto essere annullata. 7. Occorre ora pronunciarsi sugli effetti di tale annullamento. Nel ricorso la convenuta postula, in via principale, la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l'appello e annullare la pronunzia pretorile, siccome emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. In via subordinata, chiede che, perlomeno, il termine per proporre l'appello venga sospeso sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF. La risposta a tale quesito impone di decidere sulla natura "urgente", ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF, della causa in esame, concernente una controversia derivante dal contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- e, in quanto tale, retta dalla procedura semplice e rapida prevista dall'art. 343 CO e dall'art. 416 segg. CPC/TI. 7.1 Non vi è una definizione chiara e univoca dell'"urgenza" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. La dottrina converge perlomeno nel ritenere urgenti i processi che, a causa della natura del litigio rispettivamente dell'oggetto della controversia, non possono rimanere sospesi sino alla seconda assemblea dei creditori ed esigono una liquidazione rapida, indipendente dalle prescrizioni della procedura fallimentare. Fra questi vi sono, a titolo di esempio, le procedure di sfratto (cfr. anche la sentenza del Tribunale federale 4C.129/2005 del 5 agosto 2005, consid. 4), le procedure sommarie concernenti fattispecie immediatamente accertabili (cfr. art. 488a CPC/TI) così come i litigi che riguardano merci sottoposte a rapido deperimento o prestazioni che potrebbero diventare impossibili durante l'attesa (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; FRITZSCHE/WALDER, op. cit., § 40 n. 23 pag. 131; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. vol. II, art. 159-292, Zurigo 1997/1999, n. 11 ad art. 207 LEF; CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, Faillite: Effets sur les procès civils en cours au moment de l'ouverture de la faillite, in: FJS n. 1002, 1953, pag. 5). Quale ulteriore criterio per valutare l'urgenza, parte della dottrina ammette anche il tipo di procedura che disciplina il processo, indi per cui sono reputate urgenti le cause che si svolgono in procedura sommaria o accelerata (HEINER WOHLFART, op. cit., n. 35 ad art. 207 LEF; KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3a ed. 2003, pag. 93), perlomeno quelle regolate dalla LEF che non sono venute a cadere con la dichiarazione di fallimento (CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 53; ERNEST BRAND, op. cit., pag. 5). Altri autori non sembrano invece considerare questo criterio come determinante (cfr., esplicito, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 19 ad art. 207 LEF). 7.2 Quest'ultima opinione merita di essere seguita. L'urgenza dipende innanzitutto dal tipo di litigio e dall'oggetto della controversia, così come dal danno che nel caso concreto l'attesa potrebbe cagionare alle parti o anche solo a una di esse (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, op. cit., n. 13 ad art. 207 LEF), mentre il tipo di procedura che disciplina la causa costituisce piuttosto un elemento di valutazione complementare. Ciò significa che la decisione del pretore di ammettere l'urgenza del processo sottoposto a suo giudizio siccome "connotato da celerità" non può essere condivisa. Il solo fatto che la causa in esame, avente per oggetto pretese salariali con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.-, sia retta da una procedura semplice e rapida (art. 343 CO e art. 416 segg. CPC/TI) non basta per renderla urgente ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF. Si osserva che, anche qualora le pretese dell'attore venissero decise più rapidamente delle altre pretese creditorie suscettibili di influire sulla composizione della massa, esse non verrebbero comunque, di regola, soddisfatte prima di quest'ultime, dovendosi in ogni caso attendere l'esito della procedura di fallimento, sino alla (eventuale) ripartizione della somma ricavata dalla liquidazione della massa. Se ne deve concludere che i processi aventi per oggetto pretese salariali sono sottoposti alla sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, indipendentemente dal tipo di procedura cui soggiacciono (ordinaria o sommaria). 7.3 Ne discende che il processo in esame era sospeso per legge a partire dal momento della dichiarazione di fallimento (DTF 118 III 40 consid. 5b), avvenuta il 25 agosto 2006. 8. Sia l'udienza di discussione del 30 agosto 2006 che la sentenza del giorno seguente sono dunque atti eseguiti durante il periodo di obbligatoria sospensione ex art. 207 cpv. 1 LEF, come sostenuto dalla convenuta. Si pone quindi la questione degli effetti di una sentenza emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria. 8.1 Secondo un'ormai consolidata prassi, la sentenza pronunciata durante il periodo di sospensione da un'autorità che ignorava la pronunzia del fallimento non è colpita da nullità assoluta (DTF 132 III 89 consid. 2 con rinvii). Sull'annullabilità di una simile sentenza la dottrina non si pronuncia in maniera univoca. Alcuni autori si limitano a rilevare che in ogni caso il termine per ricorrere contro di essa è sospeso (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., n. 37 ad art. 207 LEF; HEINER WOHLFART, op. cit., n. 16 ad art. 207 LEF). Altri osservano invece che, qualora la pronunzia sia stata emanata nei confronti del fallito, essa rimane comunque senza effetto nei confronti della massa fallimentare, assente dal procedimento (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 21 ad art. 207 LEF, per il quale gli atti compiuti senza la partecipazione dell'amministrazione del fallimento sono "unbeachtlich"; MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275 con rinvio a DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432; cfr. anche CLAUDE SANDOZ, op. cit., pag. 82 seg., che invero parla anche di nullità). In altre parole, questo giudizio non verrà preso in considerazione nell'ambito dell'esecuzione in corso e le pretese oggetto del processo pendente verranno trattate come se il processo non fosse continuato (DTF 37 I 430 consid. 2 pag. 432 seg.). 8.2 La fattispecie appena descritta differisce però da quella in esame: in primo luogo perché il giudice che ha statuito non ignorava l'apertura del fallimento, bensì riteneva erroneamente che la procedura fosse urgente, e, secondariamente, perché non ha statuito nei confronti della fallita bensì nei confronti della massa fallimentare, alla quale ha notificato la sentenza. Ora, nell'eventualità in cui il giudizio sia stato emanato nei confronti della massa fallimentare e/o notificatole, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che la massa deve impugnarlo (DTF 54 I 254 consid. 1b pag. 263) e chiedere che ne venga constatata l'inefficacia (Unwirksamkeit) nei suoi confronti (DTF citato consid. 1e pag. 270), altrimenti corre il rischio di non poter più successivamente contestare la pretesa ivi riconosciuta (DTF citato consid. 1b pag. 263; cfr. anche MAX GULDENER, op. cit., nota a pié di pagina n. 57 a pag. 275). È ciò che ha fatto in concreto - e a ragione - la liquidatrice della convenuta. 9. Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata deve venire modificata nel senso da lei auspicato in via principale. La sentenza emanata il 1° settembre 2006 dal Pretore del Distretto di Lugano è annullata per sospensione della causa, giusta l'art. 207 cpv. 1 LEF, a partire dalla dichiarazione di fallimento di A. SA, ovvero dal 25 agosto 2006, e sino alla decisione della liquidatrice del fallimento sulla necessità di continuare la procedura o, se del caso, sino all'avvenuta cessione del diritto a un creditore ai sensi dell'art. 260 LEF (art. 26 OFB).	it	Controversia in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art. 343 cpv. 2 CO); effetti del fallimento del datore di lavoro sul procedimento giudiziario (art. 207 cpv. 1 LEF). Conseguenze dell'apertura del fallimento sui procedimenti civili pendenti: in generale (consid. 5) e, in particolare, sulle cause "urgenti" ai sensi dell'art. 207 cpv. 1 LEF (consid. 6). Criteri per valutare l'urgenza (consid. 7.1). I processi concernenti pretese salariali sono sospesi ex art. 207 cpv. 1 LEF, indipendentemente dal tipo di procedura (ordinaria o sommaria) cui soggiacciono (consid. 7.2). Effetti di una sentenza emanata durante il periodo di sospensione obbligatoria (consid. 8).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,414	133 III 386	133 III 386 Sachverhalt ab Seite 387 Am 5. Oktober 2001 ging die SAirLines in die (provisorische) Nachlassstundung, und am 20. Juni 2003 bestätigte das Bezirksgericht Zürich den von der SAirLines mit ihren Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatoren Karl Wüthrich und Roger Giroud wiesen mit Verfügungen vom 18. Juli 2006 die Forderungen des Staates Belgien, Société Fédérale de Participations S.A., der Société Fédérale d'Investissement S.A. und S.A. Zephyr-Fin ab und liessen diese in dem am 19. Juli 2006 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Hiergegen erhoben die vier Gläubiger Beschwerde und verlangten, dass die Verfügungen aufzuheben und ihre in der Nachlassliquidation der SAirLines angemeldeten Forderungen von insgesamt fast 3,9 Mia. Schweizer Franken im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken seien. Mit Beschluss vom 9. August 2006 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die von den Gläubigern erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 16. November 2006 ebenfalls ab. Die Gläubiger haben den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 18. Dezember 2006 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. In der Sache verlangen sie (wie im kantonalen Verfahren), die Verfügungen der Nachlassliquidatoren seien aufzuheben und ihre angemeldeten Forderungen seien im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung haben die Liquidatoren zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hierfür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32; vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145; BGE 130 III 769 E. 3.1 S. 772). Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG bzw. das Urteil des Richters zum Kollokationsurteil (BGE 132 III 89 E. 1.4 S. 94; BGE 130 III 769 E. 3.2 S. 772; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 11 zu Art. 250 SchKG) und erfolgt je nach Ausgang des Prozesses die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 4.2 Die Beschwerdeführer haben nach eigenem Vorbringen im Juli 2001 gegen die SAirLines über die streitigen Forderungen in Belgien Klage erhoben, noch bevor diese in die Nachlassstundung ging (5. Oktober 2001) bzw. der Nachlassvertrag bestätigt wurde (20. Juni 2003). Die obere Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass es keinen Grund gebe, die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. Sie hat sich dabei auf BGE 130 III 769 (E. 3.2.3 S. 773) gestützt. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil entschieden, dass die in Art. 63 KOV getroffene Einschränkung der Regeln betreffend die Kollokation, wonach über Konkursforderungen, welche Gegenstand eines Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist, gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt ist. Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, dass der belgische Richter durch einen Staatsvertrag verpflichtet sei, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG, auf welchen sich Art. 63 KOV stützt, zu sistieren. Das Abkommen vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) ist auf Konkurs- und Nachlassvertragssachen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 des Abkommens). Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 166 ff. IPRG geht ins Leere, da diese Bestimmungen die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes in der Schweiz betreffen. Insoweit ist keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, um die hoheitliche Kompetenz der Liquidatoren (Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG) zur Anerkennung bzw. Abweisung der angemeldeten Forderungen in Frage zu stellen. 4.3 Die Beschwerdeführer erheben im Wesentlichen den Einwand, gestützt auf die dem SchKG vorgehenden Regeln (Art. 30a SchKG) über die gerichtliche Zuständigkeit gemäss LugÜ seien die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken. Sie machen sinngemäss geltend, das LugÜ verpflichte die Schweiz, für die Kollokation (Kollokationsverfügung und -klage) vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. 4.3.1 Nach Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ sind "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen. Nach der Rechtsprechung gilt gemäss EuGH der Ausschluss allgemein nur für solche Klagen, welche im Rahmen einer Konkursliquidation stattfinden, direkt aus dem Konkursverfahren hervorgehen und sich eng in eine Liquidation von Vermögenswerten oder einen gerichtlichen Vergleich einfügen. Das Bundesgericht hielt mit Hinweis auf die Lehre allgemein fest, dass Verfahren, die ihren Ursprung nicht im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht haben bzw. keine direkte Folge davon sind, und stattdessen aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, nicht unter den Ausschluss fallen (BGE 131 III 227 E. 3.2 S. 231). 4.3.2 Nach überwiegender Lehre fällt die Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 370; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, S. 177, 249 Fn. 240; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 50; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 180; BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, Diss. Zürich 2005, S. 149; a.M. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, Ziff. 965). Zum Teil wird in der Lehre Art. 16 Ziff. 5 LugÜ als Ausnahme von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ aufgefasst und geschlossen, die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die konkursrechtliche Kollokationsklage ergebe sich jedenfalls aus Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (SPÜHLER/INFANGER, Anwendung des LugÜ, insbesondere von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ auf SchKG-Klagen, in: Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 126; im Ergebnis gleich DONZALLAZ, a.a.O., Bd. III, Bern 1998, Ziff. 6393). Auf Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, welche der Ausübung staatlicher Hoheitsrechte Rechnung trägt und die zwingende Zuständigkeit von Verfahren auf Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen vorsieht (STOFFEL, a.a.O., S. 365 f.), berufen sich stellenweise auch die Beschwerdeführer. 4.3.3 Zweck des Kollokationsverfahrens im Konkurs (Art. 244 bis 251 SchKG) ist die Feststellung der Passivmasse, d.h. der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben. Der Kollokationsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches - zwischen Schuldner und Gläubiger - wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im Kollokationsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand gerichtlicher Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung sein. Vielmehr ist Gegenstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind. Diese in BGE 65 III 28 (E. 1 S. 30) festgelegten Grundsätze entsprechen konstanter Rechtsprechung (zuletzt BGE 119 III 84 E. 2b S. 85; Urteil 5C.193/2005 vom 31. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 III 437) und werden von der Lehre bestätigt, welche die Kollokationsklage (Art. 250 SchKG) daher als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht bezeichnet (GILLIÉRON, a.a.O., N. 44 zu Art. 250 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 46 Rz. 62; BRACONI, a.a.O., S. 119, mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Kollokationsklage nicht mit der Arrestprosequierungsklage (Art. 279 SchKG) vergleichbar, welche - als eine rein materiellrechtliche Streitigkeit - zu einem Urteil mit voller materieller Rechtskraft führt (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rzn. 48 und 49). Wohl kann - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - ein strittiges Rechtsverhältnis, wie es in einem positiven Kollokationsprozess (Art. 250 Abs. 1 SchKG) als materielle Vorfrage zu beurteilen ist, Gegenstand eines vor Konkurseröffnung und insoweit unabhängig vom Konkurs erhobenen Prozesses sein. Der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren ist aber dennoch gegeben (BRUNNER/REUTTER, a.a.O.), weil der betreffende Prozess zu einem Kollokationsurteil führt (E. 4.1), dessen Wirkungen nicht über das Konkursverfahren hinausgehen. Die schweizerische Kollokationsklage unterscheidet sich insoweit nicht von der schweizerischen Anfechtungsklage, welche als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht vom LugÜ ausgenommen ist (BGE 131 III 227 E. 3.3 S. 232). Auch die Kollokationsklage ist ein Rechtsbehelf, der eng mit der Struktur des Konkursrechts und seinen Besonderheiten verbunden ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 47 zu Art. 247 SchKG) und einen integrierenden Bestandteil der Konkursliquidation bildet. Ob der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren dazu führt, dass die Kollokationsklage schweizerischen Rechts im Lichte der Rechtsprechung zu den konkursrechtlichen Verfahren gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (Ausschluss) zu zählen ist, oder die Kollokationsklage unter den zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ fällt, musste im vorliegenden Verfahren, d.h. von den Aufsichtsbehörden nicht weiter erörtert werden. Entscheidend ist, dass sich in jedem Fall aus der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung ergibt, dass das Territorialitätsprinzip gilt und die Schweiz für das Kollokationsverfahren (Art. 244 bis 251 SchKG) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig ist (vgl. SPÜHLER/GEHRI/PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 41). Das LugÜ bietet jedenfalls keine staatsvertragliche Grundlage, um die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung zu beschneiden (Art. 245 SchKG) und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung vor dem schweizerischen Kollokationsrichter zu entziehen. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Liquidatoren müssten "vorfrageweise berücksichtigen", dass der schweizerische Kollokationsrichter sich wegen einer Vereinbarung über die Zuständigkeit belgischer Gerichte, wo bereits eine Klage hängig sei, unzuständig erklären müsse, geht daher fehl. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatoren die Kollokationsverfügungen zu treffen und diese weder auszusetzen noch die Forderungen pro memoria vorzumerken haben. 4.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen in einem Vertragsstaat des LugÜ ebenso wenig wie in anderen Staaten anwendbar ist; über die Kollokation entscheiden einzig die Konkursverwaltung bzw. der Kollokationsrichter in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs analog anzuwenden (Art. 321 Abs. 2 SchKG). Die Rüge, die obere Aufsichtsbehörde habe einen dem SchKG vorgehenden Staatsvertrag verletzt, ist unbegründet.	de	Kollokation der Gläubiger beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 321 i.V.m. Art. 244-251 SchKG); Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan (Art. 63 KOV); Lugano-Übereinkommen (LugÜ). Für einen in der Schweiz durchgeführten Nachlassvertrag entscheiden die Liquidatoren über die Anerkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG); die Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan (Art. 63 KOV) bei einem Prozess in Belgien fällt ausser Betracht. Frage offengelassen, ob die Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG vom Anwendungsbereich des LugÜ erfasst ist (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,415	133 III 386	133 III 386 Sachverhalt ab Seite 387 Am 5. Oktober 2001 ging die SAirLines in die (provisorische) Nachlassstundung, und am 20. Juni 2003 bestätigte das Bezirksgericht Zürich den von der SAirLines mit ihren Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatoren Karl Wüthrich und Roger Giroud wiesen mit Verfügungen vom 18. Juli 2006 die Forderungen des Staates Belgien, Société Fédérale de Participations S.A., der Société Fédérale d'Investissement S.A. und S.A. Zephyr-Fin ab und liessen diese in dem am 19. Juli 2006 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Hiergegen erhoben die vier Gläubiger Beschwerde und verlangten, dass die Verfügungen aufzuheben und ihre in der Nachlassliquidation der SAirLines angemeldeten Forderungen von insgesamt fast 3,9 Mia. Schweizer Franken im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken seien. Mit Beschluss vom 9. August 2006 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die von den Gläubigern erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 16. November 2006 ebenfalls ab. Die Gläubiger haben den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 18. Dezember 2006 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. In der Sache verlangen sie (wie im kantonalen Verfahren), die Verfügungen der Nachlassliquidatoren seien aufzuheben und ihre angemeldeten Forderungen seien im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung haben die Liquidatoren zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hierfür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32; vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145; BGE 130 III 769 E. 3.1 S. 772). Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG bzw. das Urteil des Richters zum Kollokationsurteil (BGE 132 III 89 E. 1.4 S. 94; BGE 130 III 769 E. 3.2 S. 772; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 11 zu Art. 250 SchKG) und erfolgt je nach Ausgang des Prozesses die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 4.2 Die Beschwerdeführer haben nach eigenem Vorbringen im Juli 2001 gegen die SAirLines über die streitigen Forderungen in Belgien Klage erhoben, noch bevor diese in die Nachlassstundung ging (5. Oktober 2001) bzw. der Nachlassvertrag bestätigt wurde (20. Juni 2003). Die obere Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass es keinen Grund gebe, die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. Sie hat sich dabei auf BGE 130 III 769 (E. 3.2.3 S. 773) gestützt. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil entschieden, dass die in Art. 63 KOV getroffene Einschränkung der Regeln betreffend die Kollokation, wonach über Konkursforderungen, welche Gegenstand eines Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist, gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt ist. Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, dass der belgische Richter durch einen Staatsvertrag verpflichtet sei, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG, auf welchen sich Art. 63 KOV stützt, zu sistieren. Das Abkommen vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) ist auf Konkurs- und Nachlassvertragssachen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 des Abkommens). Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 166 ff. IPRG geht ins Leere, da diese Bestimmungen die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes in der Schweiz betreffen. Insoweit ist keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, um die hoheitliche Kompetenz der Liquidatoren (Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG) zur Anerkennung bzw. Abweisung der angemeldeten Forderungen in Frage zu stellen. 4.3 Die Beschwerdeführer erheben im Wesentlichen den Einwand, gestützt auf die dem SchKG vorgehenden Regeln (Art. 30a SchKG) über die gerichtliche Zuständigkeit gemäss LugÜ seien die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken. Sie machen sinngemäss geltend, das LugÜ verpflichte die Schweiz, für die Kollokation (Kollokationsverfügung und -klage) vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. 4.3.1 Nach Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ sind "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen. Nach der Rechtsprechung gilt gemäss EuGH der Ausschluss allgemein nur für solche Klagen, welche im Rahmen einer Konkursliquidation stattfinden, direkt aus dem Konkursverfahren hervorgehen und sich eng in eine Liquidation von Vermögenswerten oder einen gerichtlichen Vergleich einfügen. Das Bundesgericht hielt mit Hinweis auf die Lehre allgemein fest, dass Verfahren, die ihren Ursprung nicht im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht haben bzw. keine direkte Folge davon sind, und stattdessen aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, nicht unter den Ausschluss fallen (BGE 131 III 227 E. 3.2 S. 231). 4.3.2 Nach überwiegender Lehre fällt die Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 370; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, S. 177, 249 Fn. 240; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 50; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 180; BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, Diss. Zürich 2005, S. 149; a.M. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, Ziff. 965). Zum Teil wird in der Lehre Art. 16 Ziff. 5 LugÜ als Ausnahme von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ aufgefasst und geschlossen, die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die konkursrechtliche Kollokationsklage ergebe sich jedenfalls aus Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (SPÜHLER/INFANGER, Anwendung des LugÜ, insbesondere von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ auf SchKG-Klagen, in: Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 126; im Ergebnis gleich DONZALLAZ, a.a.O., Bd. III, Bern 1998, Ziff. 6393). Auf Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, welche der Ausübung staatlicher Hoheitsrechte Rechnung trägt und die zwingende Zuständigkeit von Verfahren auf Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen vorsieht (STOFFEL, a.a.O., S. 365 f.), berufen sich stellenweise auch die Beschwerdeführer. 4.3.3 Zweck des Kollokationsverfahrens im Konkurs (Art. 244 bis 251 SchKG) ist die Feststellung der Passivmasse, d.h. der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben. Der Kollokationsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches - zwischen Schuldner und Gläubiger - wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im Kollokationsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand gerichtlicher Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung sein. Vielmehr ist Gegenstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind. Diese in BGE 65 III 28 (E. 1 S. 30) festgelegten Grundsätze entsprechen konstanter Rechtsprechung (zuletzt BGE 119 III 84 E. 2b S. 85; Urteil 5C.193/2005 vom 31. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 III 437) und werden von der Lehre bestätigt, welche die Kollokationsklage (Art. 250 SchKG) daher als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht bezeichnet (GILLIÉRON, a.a.O., N. 44 zu Art. 250 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 46 Rz. 62; BRACONI, a.a.O., S. 119, mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Kollokationsklage nicht mit der Arrestprosequierungsklage (Art. 279 SchKG) vergleichbar, welche - als eine rein materiellrechtliche Streitigkeit - zu einem Urteil mit voller materieller Rechtskraft führt (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rzn. 48 und 49). Wohl kann - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - ein strittiges Rechtsverhältnis, wie es in einem positiven Kollokationsprozess (Art. 250 Abs. 1 SchKG) als materielle Vorfrage zu beurteilen ist, Gegenstand eines vor Konkurseröffnung und insoweit unabhängig vom Konkurs erhobenen Prozesses sein. Der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren ist aber dennoch gegeben (BRUNNER/REUTTER, a.a.O.), weil der betreffende Prozess zu einem Kollokationsurteil führt (E. 4.1), dessen Wirkungen nicht über das Konkursverfahren hinausgehen. Die schweizerische Kollokationsklage unterscheidet sich insoweit nicht von der schweizerischen Anfechtungsklage, welche als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht vom LugÜ ausgenommen ist (BGE 131 III 227 E. 3.3 S. 232). Auch die Kollokationsklage ist ein Rechtsbehelf, der eng mit der Struktur des Konkursrechts und seinen Besonderheiten verbunden ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 47 zu Art. 247 SchKG) und einen integrierenden Bestandteil der Konkursliquidation bildet. Ob der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren dazu führt, dass die Kollokationsklage schweizerischen Rechts im Lichte der Rechtsprechung zu den konkursrechtlichen Verfahren gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (Ausschluss) zu zählen ist, oder die Kollokationsklage unter den zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ fällt, musste im vorliegenden Verfahren, d.h. von den Aufsichtsbehörden nicht weiter erörtert werden. Entscheidend ist, dass sich in jedem Fall aus der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung ergibt, dass das Territorialitätsprinzip gilt und die Schweiz für das Kollokationsverfahren (Art. 244 bis 251 SchKG) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig ist (vgl. SPÜHLER/GEHRI/PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 41). Das LugÜ bietet jedenfalls keine staatsvertragliche Grundlage, um die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung zu beschneiden (Art. 245 SchKG) und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung vor dem schweizerischen Kollokationsrichter zu entziehen. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Liquidatoren müssten "vorfrageweise berücksichtigen", dass der schweizerische Kollokationsrichter sich wegen einer Vereinbarung über die Zuständigkeit belgischer Gerichte, wo bereits eine Klage hängig sei, unzuständig erklären müsse, geht daher fehl. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatoren die Kollokationsverfügungen zu treffen und diese weder auszusetzen noch die Forderungen pro memoria vorzumerken haben. 4.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen in einem Vertragsstaat des LugÜ ebenso wenig wie in anderen Staaten anwendbar ist; über die Kollokation entscheiden einzig die Konkursverwaltung bzw. der Kollokationsrichter in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs analog anzuwenden (Art. 321 Abs. 2 SchKG). Die Rüge, die obere Aufsichtsbehörde habe einen dem SchKG vorgehenden Staatsvertrag verletzt, ist unbegründet.	de	Collocation des créanciers dans le concordat par abandon d'actif (art. 321 en relation avec les art. 244-251 LP); mention de créances litigieuses dans l'état de collocation (art. 63 OAOF); Convention de Lugano (CL). Dès lors que la procédure concordataire se déroule en Suisse, les liquidateurs statuent sur l'admission au passif (art. 245 LP); la mention dans l'état de collocation (art. 63 OAOF) de créances litigieuses qui font l'objet de procès en Belgique n'entre pas en considération. Le point de savoir si l'action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 250 LP est comprise dans le champ d'application de la CL a été laissé indécis (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,416	133 III 386	133 III 386 Sachverhalt ab Seite 387 Am 5. Oktober 2001 ging die SAirLines in die (provisorische) Nachlassstundung, und am 20. Juni 2003 bestätigte das Bezirksgericht Zürich den von der SAirLines mit ihren Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die Nachlassliquidatoren Karl Wüthrich und Roger Giroud wiesen mit Verfügungen vom 18. Juli 2006 die Forderungen des Staates Belgien, Société Fédérale de Participations S.A., der Société Fédérale d'Investissement S.A. und S.A. Zephyr-Fin ab und liessen diese in dem am 19. Juli 2006 aufgelegten Kollokationsplan nicht zu. Hiergegen erhoben die vier Gläubiger Beschwerde und verlangten, dass die Verfügungen aufzuheben und ihre in der Nachlassliquidation der SAirLines angemeldeten Forderungen von insgesamt fast 3,9 Mia. Schweizer Franken im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken seien. Mit Beschluss vom 9. August 2006 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde. Das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die von den Gläubigern erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 16. November 2006 ebenfalls ab. Die Gläubiger haben den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 18. Dezember 2006 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. In der Sache verlangen sie (wie im kantonalen Verfahren), die Verfügungen der Nachlassliquidatoren seien aufzuheben und ihre angemeldeten Forderungen seien im Kollokationsplan pro memoria mit Fr. 1.- bis zur rechtskräftigen Erledigung der von ihnen in Belgien anhängig gemachten Klage vorzumerken. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung haben die Liquidatoren zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung einen Kollokationsplan zu erstellen (Art. 321 Abs. 1 SchKG). Hierfür gelten nicht allein die gesetzlichen Vorschriften des Konkursverfahrens (Art. 321 Abs. 2 SchKG mit Verweisung auf Art. 244 bis 251 SchKG), sondern sinngemäss auch die einschlägigen Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32; vgl. BGE 115 III 144 E. 2 S. 145; BGE 130 III 769 E. 3.1 S. 772). Gemäss Art. 63 KOV sind streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so wird er zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG bzw. das Urteil des Richters zum Kollokationsurteil (BGE 132 III 89 E. 1.4 S. 94; BGE 130 III 769 E. 3.2 S. 772; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 11 zu Art. 250 SchKG) und erfolgt je nach Ausgang des Prozesses die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). 4.2 Die Beschwerdeführer haben nach eigenem Vorbringen im Juli 2001 gegen die SAirLines über die streitigen Forderungen in Belgien Klage erhoben, noch bevor diese in die Nachlassstundung ging (5. Oktober 2001) bzw. der Nachlassvertrag bestätigt wurde (20. Juni 2003). Die obere Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass es keinen Grund gebe, die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen im Kollokationsplan lediglich pro memoria vorzumerken. Sie hat sich dabei auf BGE 130 III 769 (E. 3.2.3 S. 773) gestützt. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil entschieden, dass die in Art. 63 KOV getroffene Einschränkung der Regeln betreffend die Kollokation, wonach über Konkursforderungen, welche Gegenstand eines Prozesses bilden, keine Kollokationsverfügung und kein Kollokationsverfahren durchzuführen ist, gemäss dem Territorialitätsprinzip auf das Gebiet der Schweiz beschränkt ist. Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, dass der belgische Richter durch einen Staatsvertrag verpflichtet sei, den schweizerischen Konkurs zu beachten und den Prozess gemäss Art. 207 SchKG, auf welchen sich Art. 63 KOV stützt, zu sistieren. Das Abkommen vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) ist auf Konkurs- und Nachlassvertragssachen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 des Abkommens). Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 166 ff. IPRG geht ins Leere, da diese Bestimmungen die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes in der Schweiz betreffen. Insoweit ist keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, um die hoheitliche Kompetenz der Liquidatoren (Art. 245 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG) zur Anerkennung bzw. Abweisung der angemeldeten Forderungen in Frage zu stellen. 4.3 Die Beschwerdeführer erheben im Wesentlichen den Einwand, gestützt auf die dem SchKG vorgehenden Regeln (Art. 30a SchKG) über die gerichtliche Zuständigkeit gemäss LugÜ seien die in Belgien im Prozess liegenden Forderungen lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken. Sie machen sinngemäss geltend, das LugÜ verpflichte die Schweiz, für die Kollokation (Kollokationsverfügung und -klage) vom Territorialitätsprinzip abzuweichen. 4.3.1 Nach Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ sind "Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren" vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen. Nach der Rechtsprechung gilt gemäss EuGH der Ausschluss allgemein nur für solche Klagen, welche im Rahmen einer Konkursliquidation stattfinden, direkt aus dem Konkursverfahren hervorgehen und sich eng in eine Liquidation von Vermögenswerten oder einen gerichtlichen Vergleich einfügen. Das Bundesgericht hielt mit Hinweis auf die Lehre allgemein fest, dass Verfahren, die ihren Ursprung nicht im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht haben bzw. keine direkte Folge davon sind, und stattdessen aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, nicht unter den Ausschluss fallen (BGE 131 III 227 E. 3.2 S. 231). 4.3.2 Nach überwiegender Lehre fällt die Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 370; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, S. 177, 249 Fn. 240; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 50; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 180; BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, Diss. Zürich 2005, S. 149; a.M. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, Ziff. 965). Zum Teil wird in der Lehre Art. 16 Ziff. 5 LugÜ als Ausnahme von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ aufgefasst und geschlossen, die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die konkursrechtliche Kollokationsklage ergebe sich jedenfalls aus Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (SPÜHLER/INFANGER, Anwendung des LugÜ, insbesondere von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ auf SchKG-Klagen, in: Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 126; im Ergebnis gleich DONZALLAZ, a.a.O., Bd. III, Bern 1998, Ziff. 6393). Auf Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, welche der Ausübung staatlicher Hoheitsrechte Rechnung trägt und die zwingende Zuständigkeit von Verfahren auf Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen vorsieht (STOFFEL, a.a.O., S. 365 f.), berufen sich stellenweise auch die Beschwerdeführer. 4.3.3 Zweck des Kollokationsverfahrens im Konkurs (Art. 244 bis 251 SchKG) ist die Feststellung der Passivmasse, d.h. der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben. Der Kollokationsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches - zwischen Schuldner und Gläubiger - wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im Kollokationsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand gerichtlicher Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung sein. Vielmehr ist Gegenstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind. Diese in BGE 65 III 28 (E. 1 S. 30) festgelegten Grundsätze entsprechen konstanter Rechtsprechung (zuletzt BGE 119 III 84 E. 2b S. 85; Urteil 5C.193/2005 vom 31. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 III 437) und werden von der Lehre bestätigt, welche die Kollokationsklage (Art. 250 SchKG) daher als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht bezeichnet (GILLIÉRON, a.a.O., N. 44 zu Art. 250 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 46 Rz. 62; BRACONI, a.a.O., S. 119, mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Kollokationsklage nicht mit der Arrestprosequierungsklage (Art. 279 SchKG) vergleichbar, welche - als eine rein materiellrechtliche Streitigkeit - zu einem Urteil mit voller materieller Rechtskraft führt (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 4 Rzn. 48 und 49). Wohl kann - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - ein strittiges Rechtsverhältnis, wie es in einem positiven Kollokationsprozess (Art. 250 Abs. 1 SchKG) als materielle Vorfrage zu beurteilen ist, Gegenstand eines vor Konkurseröffnung und insoweit unabhängig vom Konkurs erhobenen Prozesses sein. Der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren ist aber dennoch gegeben (BRUNNER/REUTTER, a.a.O.), weil der betreffende Prozess zu einem Kollokationsurteil führt (E. 4.1), dessen Wirkungen nicht über das Konkursverfahren hinausgehen. Die schweizerische Kollokationsklage unterscheidet sich insoweit nicht von der schweizerischen Anfechtungsklage, welche als konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht vom LugÜ ausgenommen ist (BGE 131 III 227 E. 3.3 S. 232). Auch die Kollokationsklage ist ein Rechtsbehelf, der eng mit der Struktur des Konkursrechts und seinen Besonderheiten verbunden ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 47 zu Art. 247 SchKG) und einen integrierenden Bestandteil der Konkursliquidation bildet. Ob der enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren dazu führt, dass die Kollokationsklage schweizerischen Rechts im Lichte der Rechtsprechung zu den konkursrechtlichen Verfahren gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ (Ausschluss) zu zählen ist, oder die Kollokationsklage unter den zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ fällt, musste im vorliegenden Verfahren, d.h. von den Aufsichtsbehörden nicht weiter erörtert werden. Entscheidend ist, dass sich in jedem Fall aus der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung ergibt, dass das Territorialitätsprinzip gilt und die Schweiz für das Kollokationsverfahren (Art. 244 bis 251 SchKG) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig ist (vgl. SPÜHLER/GEHRI/PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 41). Das LugÜ bietet jedenfalls keine staatsvertragliche Grundlage, um die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung zu beschneiden (Art. 245 SchKG) und ihre Kollokationsverfügung der Anfechtung vor dem schweizerischen Kollokationsrichter zu entziehen. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Liquidatoren müssten "vorfrageweise berücksichtigen", dass der schweizerische Kollokationsrichter sich wegen einer Vereinbarung über die Zuständigkeit belgischer Gerichte, wo bereits eine Klage hängig sei, unzuständig erklären müsse, geht daher fehl. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Liquidatoren die Kollokationsverfügungen zu treffen und diese weder auszusetzen noch die Forderungen pro memoria vorzumerken haben. 4.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 63 KOV bei Prozessen in einem Vertragsstaat des LugÜ ebenso wenig wie in anderen Staaten anwendbar ist; über die Kollokation entscheiden einzig die Konkursverwaltung bzw. der Kollokationsrichter in der Schweiz. Damit fällt ausser Betracht, diese Bestimmung im Rahmen der Durchführung des Liquidationsvergleichs analog anzuwenden (Art. 321 Abs. 2 SchKG). Die Rüge, die obere Aufsichtsbehörde habe einen dem SchKG vorgehenden Staatsvertrag verletzt, ist unbegründet.	de	Graduazione dei creditori in un concordato con abbandono dell'attivo (art. 321 combinato con gli art. 244-251 LEF); registrazione nella graduatoria di crediti che formano oggetto di liti (art. 63 RUF); Convenzione di Lugano (CL). I liquidatori decidono sull'ammissione dei crediti in una procedura concordataria che si svolge in Svizzera (art. 245 LEF); la registrazione nella graduatoria di crediti che formano oggetto di liti (art. 63 RUF) in un processo in Belgio non entra in linea di conto. La questione a sapere se un'azione di contestazione della graduatoria rientra nel campo di applicazione della CL è stata lasciata indecisa (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,417	133 III 393	133 III 393 Sachverhalt ab Seite 394 X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahre 1988. Sie sind die Eltern der beiden Töchter S., geboren 1988, und T., geboren 1994. Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 reichte Y. beim Gerichtspräsidium A. ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein. Gegen das vom Gerichtspräsidenten 3 von A. hierauf am 19. Oktober 2004 gefällte Urteil erhoben beide Ehegatten Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Das Obergericht verpflichtete X. mit Urteil vom 18. Januar 2007, an den Unterhalt der beiden unter die Obhut von Y. gestellten Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 950.- und an denjenigen von Y. solche von Fr. 2'350.- für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004, Fr. 2'077.- für die Zeit ab 1. Januar 2005 und Fr. 2'127.- für die Zeit ab 1. Juli 2006 zu zahlen. Ausserdem ordnete es mit Wirkung ab 6. August 2004 die Gütertrennung an. Auf die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde in Zivilsachen tritt das Bundesgericht nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG. Strittig ist die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsbeiträge, deren Aufhebung der Beschwerdeführer verlangt, überschritten (vgl. Art. 51 Abs. 4 BGG). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs. 1 BGG offen steht. 3. Der Beschwerdeführer legt neue Dokumente vor. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll. Die vom Beschwerdeführer hier vorgetragene blosse Behauptung, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass zur Nachreichung von Dokumenten gegeben, ist unzureichend. Die neu ins Recht gelegten Schriftstücke sind daher unbeachtlich. 4. Unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 S. 531), das bis Ende 2006 in Kraft stand, galt ein im Eheschutzverfahren ergangener Entscheid der oberen kantonalen Instanz grundsätzlich nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, so dass er nicht mit Berufung anfechtbar war; hingegen war (neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen (dazu BGE 127 III 474 E. 2 S. 476 ff.). Zur Begründung wurde hauptsächlich darauf hingewiesen, dass Eheschutzentscheide regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung ergingen, im Allgemeinen lediglich provisorischen Charakter hätten, erleichtert abänderbar seien und nicht in materielle Rechtskraft erwüchsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa und 2b/bb S. 477 ff.). Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind Endentscheide Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben nunmehr auch Entscheide in Eheschutzsachen als Endentscheide zu gelten (so auch die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1). 5. Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung der Art. 176 und 163 ZGB. Angesichts der Natur von Eheschutzmassnahmen drängt sich die Frage auf, ob sie nicht als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG zu betrachten seien. Nach dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen entsprechende Entscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. 5.1 Laut Botschaft zum neuen Gesetz (a.a.O., S. 4336) sind unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Eheschutzentscheide sind insoweit mehr als nur vorläufiger Natur, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbeschränkt überprüft werden (BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478). Provisorischer Charakter eignet ihnen in der Regel dagegen insoweit, als die in den Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht bleiben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne weiteres dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Falls die Verhältnisse sich geändert haben, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen mit Wirkung für die Zukunft anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). In dieser im Vergleich zu anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit liegt denn auch einer der Gründe, weshalb Entscheide über Eheschutzmassnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 mit Hinweisen). Während ein Entscheid, dem unbeschränkte Rechtskraft zukommen soll, eine eingehende und umfassende Abklärung des Sachverhalts voraussetzt, ist bei Eheschutzmassnahmen charakteristisch, dass sie in der Regel - so auch vorliegend - in einem summarischen Verfahren angeordnet werden, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt. Ferner fällt in Betracht, dass Eheschutzmassnahmen seit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (1. Januar 2000) in zunehmendem Masse dazu dienen, die Folgen des für eine Scheidung nach Art. 114 ZGB erforderlichen Getrenntlebens (von ursprünglich vier und heute zwei Jahren) zu regeln. Es kommt ihnen aus dieser Sicht eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen, die gestützt auf Art. 137 ZGB für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Eheschutzmassnahmen bleiben im Übrigen über den Zeitpunkt der Einleitung eines Scheidungsverfahrens hinaus bestehen, solange sie nicht durch Vorkehren im Sinne dieser Bestimmung abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Dass Anordnungen nach Art. 137 ZGB unter die eingangs angeführte Umschreibung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG fallen, steht ausser Zweifel. 5.2 Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, auch Eheschutzmassnahmen grundsätzlich Art. 98 BGG zu unterstellen. Eine andere Behandlung würde dazu führen, dass für Eheschutzmassnahmen mehr Beschwerdegründe zugelassen wären als für die allenfalls an sie anschliessenden vorsorglichen Massnahmen nach Art. 137 Abs. 2 ZGB. Ob ausnahmslos allen denkbaren Eheschutzmassnahmen im Sinne des Gesagten bloss provisorischer Charakter beizumessen ist und entsprechende Entscheide Art. 98 BGG unterstehen oder ob beispielsweise im Falle der Anordnung der Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) die Verhältnisse anders zu beurteilen wären (dazu BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 f.), mag hier, wo es ausschliesslich um die Unterhaltspflicht geht, offenbleiben. 6. Die Verletzung von Grundrechten, wie sie aufgrund von Art. 98 BGG einzig geltend gemacht werden kann, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (dazu Botschaft, a.a.O., S. 4294) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 7. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, und verlangt, dieser sei (in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG) von Amtes wegen richtigzustellen. 7.1 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Bestimmung findet sich ebenfalls im Abschnitt über die Beschwerdegründe: Art. 97 Abs. 1 BGG erklärt, dass die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz nur hinsichtlich der genannten Mängel gerügt werden können. Da nach dem oben (E. 5.2) Ausgeführten gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen jedoch die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2 BGG nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.; BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40, mit Hinweisen). 7.2 Der Beschwerdeführer beanstandet die Annahme des Obergerichts, es sei bei ihm von einem massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 6'800.- auszugehen. Sein Vorbringen, er sei im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids ohne Einkommen und massiv verschuldet gewesen, sucht er mit unzulässigen neuen Ausführungen und Schriftstücken (vgl. oben E. 3) zu belegen. Mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zu seinen Einkommensverhältnissen setzt er sich in keiner Weise auseinander, und er legt denn auch nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form dar, inwiefern sie verfassungswidrig sein sollen. Soweit der Beschwerdeführer die dem Bundesgericht gegebene Möglichkeit anspricht, Sachverhaltsfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen bzw. zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist zu bemerken, dass von einer solchen - im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht (Art. 63 Abs. 2 OG) - nur dann die Rede sein kann, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a S. 399 f.; BGE 109 II 159 E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein derartiger Mangel, der zudem eine bestimmte Tatsachenfeststellung als willkürlich erscheinen lassen müsste, ist hier indessen nicht dargetan.	de	Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB); Art. 72 Abs. 1, Art. 90, 98, 99 Abs. 1, Art. 106 Abs. 2 BGG. Die Anordnung von Eheschutzmassnahmen ist eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG (E. 2). Noven (E. 3). Eheschutzentscheide sind Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (E. 4). Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG; gegen sie kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (E. 5). Aus Art. 106 Abs. 2 BGG ergibt sich, dass klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (E. 6). Im Falle einer Art. 98 BGG unterstehenden Beschwerde kommt eine Berichtigung oder Ergänzung von Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (E. 7.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,418	133 III 393	133 III 393 Sachverhalt ab Seite 394 X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahre 1988. Sie sind die Eltern der beiden Töchter S., geboren 1988, und T., geboren 1994. Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 reichte Y. beim Gerichtspräsidium A. ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein. Gegen das vom Gerichtspräsidenten 3 von A. hierauf am 19. Oktober 2004 gefällte Urteil erhoben beide Ehegatten Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Das Obergericht verpflichtete X. mit Urteil vom 18. Januar 2007, an den Unterhalt der beiden unter die Obhut von Y. gestellten Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 950.- und an denjenigen von Y. solche von Fr. 2'350.- für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004, Fr. 2'077.- für die Zeit ab 1. Januar 2005 und Fr. 2'127.- für die Zeit ab 1. Juli 2006 zu zahlen. Ausserdem ordnete es mit Wirkung ab 6. August 2004 die Gütertrennung an. Auf die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde in Zivilsachen tritt das Bundesgericht nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG. Strittig ist die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsbeiträge, deren Aufhebung der Beschwerdeführer verlangt, überschritten (vgl. Art. 51 Abs. 4 BGG). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs. 1 BGG offen steht. 3. Der Beschwerdeführer legt neue Dokumente vor. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll. Die vom Beschwerdeführer hier vorgetragene blosse Behauptung, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass zur Nachreichung von Dokumenten gegeben, ist unzureichend. Die neu ins Recht gelegten Schriftstücke sind daher unbeachtlich. 4. Unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 S. 531), das bis Ende 2006 in Kraft stand, galt ein im Eheschutzverfahren ergangener Entscheid der oberen kantonalen Instanz grundsätzlich nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, so dass er nicht mit Berufung anfechtbar war; hingegen war (neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen (dazu BGE 127 III 474 E. 2 S. 476 ff.). Zur Begründung wurde hauptsächlich darauf hingewiesen, dass Eheschutzentscheide regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung ergingen, im Allgemeinen lediglich provisorischen Charakter hätten, erleichtert abänderbar seien und nicht in materielle Rechtskraft erwüchsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa und 2b/bb S. 477 ff.). Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind Endentscheide Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben nunmehr auch Entscheide in Eheschutzsachen als Endentscheide zu gelten (so auch die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1). 5. Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung der Art. 176 und 163 ZGB. Angesichts der Natur von Eheschutzmassnahmen drängt sich die Frage auf, ob sie nicht als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG zu betrachten seien. Nach dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen entsprechende Entscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. 5.1 Laut Botschaft zum neuen Gesetz (a.a.O., S. 4336) sind unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Eheschutzentscheide sind insoweit mehr als nur vorläufiger Natur, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbeschränkt überprüft werden (BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478). Provisorischer Charakter eignet ihnen in der Regel dagegen insoweit, als die in den Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht bleiben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne weiteres dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Falls die Verhältnisse sich geändert haben, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen mit Wirkung für die Zukunft anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). In dieser im Vergleich zu anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit liegt denn auch einer der Gründe, weshalb Entscheide über Eheschutzmassnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 mit Hinweisen). Während ein Entscheid, dem unbeschränkte Rechtskraft zukommen soll, eine eingehende und umfassende Abklärung des Sachverhalts voraussetzt, ist bei Eheschutzmassnahmen charakteristisch, dass sie in der Regel - so auch vorliegend - in einem summarischen Verfahren angeordnet werden, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt. Ferner fällt in Betracht, dass Eheschutzmassnahmen seit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (1. Januar 2000) in zunehmendem Masse dazu dienen, die Folgen des für eine Scheidung nach Art. 114 ZGB erforderlichen Getrenntlebens (von ursprünglich vier und heute zwei Jahren) zu regeln. Es kommt ihnen aus dieser Sicht eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen, die gestützt auf Art. 137 ZGB für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Eheschutzmassnahmen bleiben im Übrigen über den Zeitpunkt der Einleitung eines Scheidungsverfahrens hinaus bestehen, solange sie nicht durch Vorkehren im Sinne dieser Bestimmung abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Dass Anordnungen nach Art. 137 ZGB unter die eingangs angeführte Umschreibung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG fallen, steht ausser Zweifel. 5.2 Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, auch Eheschutzmassnahmen grundsätzlich Art. 98 BGG zu unterstellen. Eine andere Behandlung würde dazu führen, dass für Eheschutzmassnahmen mehr Beschwerdegründe zugelassen wären als für die allenfalls an sie anschliessenden vorsorglichen Massnahmen nach Art. 137 Abs. 2 ZGB. Ob ausnahmslos allen denkbaren Eheschutzmassnahmen im Sinne des Gesagten bloss provisorischer Charakter beizumessen ist und entsprechende Entscheide Art. 98 BGG unterstehen oder ob beispielsweise im Falle der Anordnung der Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) die Verhältnisse anders zu beurteilen wären (dazu BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 f.), mag hier, wo es ausschliesslich um die Unterhaltspflicht geht, offenbleiben. 6. Die Verletzung von Grundrechten, wie sie aufgrund von Art. 98 BGG einzig geltend gemacht werden kann, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (dazu Botschaft, a.a.O., S. 4294) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 7. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, und verlangt, dieser sei (in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG) von Amtes wegen richtigzustellen. 7.1 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Bestimmung findet sich ebenfalls im Abschnitt über die Beschwerdegründe: Art. 97 Abs. 1 BGG erklärt, dass die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz nur hinsichtlich der genannten Mängel gerügt werden können. Da nach dem oben (E. 5.2) Ausgeführten gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen jedoch die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2 BGG nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.; BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40, mit Hinweisen). 7.2 Der Beschwerdeführer beanstandet die Annahme des Obergerichts, es sei bei ihm von einem massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 6'800.- auszugehen. Sein Vorbringen, er sei im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids ohne Einkommen und massiv verschuldet gewesen, sucht er mit unzulässigen neuen Ausführungen und Schriftstücken (vgl. oben E. 3) zu belegen. Mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zu seinen Einkommensverhältnissen setzt er sich in keiner Weise auseinander, und er legt denn auch nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form dar, inwiefern sie verfassungswidrig sein sollen. Soweit der Beschwerdeführer die dem Bundesgericht gegebene Möglichkeit anspricht, Sachverhaltsfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen bzw. zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist zu bemerken, dass von einer solchen - im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht (Art. 63 Abs. 2 OG) - nur dann die Rede sein kann, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a S. 399 f.; BGE 109 II 159 E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein derartiger Mangel, der zudem eine bestimmte Tatsachenfeststellung als willkürlich erscheinen lassen müsste, ist hier indessen nicht dargetan.	de	Mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC); art. 72 al. 1, art. 90, 98, 99 al. 1, art. 106 al. 2 LTF. Le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale est rendu en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF (consid. 2). Nova (consid. 3). Les mesures protectrices de l'union conjugale constituent des décisions finales au sens de l'art. 90 LTF (consid. 4). Les mesures protectrices de l'union conjugale sont des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF; seule peut donc être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels (consid. 5). Il résulte de l'art. 106 al. 2 LTF que le recourant doit exposer de manière claire et détaillée en quoi des droits constitutionnels auraient été violés (consid. 6). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, une rectification ou un complément des constatations de fait n'entrent en considération que si la juridiction cantonale a violé des droits constitutionnels (consid. 7.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,419	133 III 393	133 III 393 Sachverhalt ab Seite 394 X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahre 1988. Sie sind die Eltern der beiden Töchter S., geboren 1988, und T., geboren 1994. Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 reichte Y. beim Gerichtspräsidium A. ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein. Gegen das vom Gerichtspräsidenten 3 von A. hierauf am 19. Oktober 2004 gefällte Urteil erhoben beide Ehegatten Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Das Obergericht verpflichtete X. mit Urteil vom 18. Januar 2007, an den Unterhalt der beiden unter die Obhut von Y. gestellten Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 950.- und an denjenigen von Y. solche von Fr. 2'350.- für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004, Fr. 2'077.- für die Zeit ab 1. Januar 2005 und Fr. 2'127.- für die Zeit ab 1. Juli 2006 zu zahlen. Ausserdem ordnete es mit Wirkung ab 6. August 2004 die Gütertrennung an. Auf die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde in Zivilsachen tritt das Bundesgericht nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG. Strittig ist die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsbeiträge, deren Aufhebung der Beschwerdeführer verlangt, überschritten (vgl. Art. 51 Abs. 4 BGG). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs. 1 BGG offen steht. 3. Der Beschwerdeführer legt neue Dokumente vor. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll. Die vom Beschwerdeführer hier vorgetragene blosse Behauptung, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass zur Nachreichung von Dokumenten gegeben, ist unzureichend. Die neu ins Recht gelegten Schriftstücke sind daher unbeachtlich. 4. Unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 S. 531), das bis Ende 2006 in Kraft stand, galt ein im Eheschutzverfahren ergangener Entscheid der oberen kantonalen Instanz grundsätzlich nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, so dass er nicht mit Berufung anfechtbar war; hingegen war (neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen (dazu BGE 127 III 474 E. 2 S. 476 ff.). Zur Begründung wurde hauptsächlich darauf hingewiesen, dass Eheschutzentscheide regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung ergingen, im Allgemeinen lediglich provisorischen Charakter hätten, erleichtert abänderbar seien und nicht in materielle Rechtskraft erwüchsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa und 2b/bb S. 477 ff.). Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind Endentscheide Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben nunmehr auch Entscheide in Eheschutzsachen als Endentscheide zu gelten (so auch die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1). 5. Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung der Art. 176 und 163 ZGB. Angesichts der Natur von Eheschutzmassnahmen drängt sich die Frage auf, ob sie nicht als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG zu betrachten seien. Nach dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen entsprechende Entscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. 5.1 Laut Botschaft zum neuen Gesetz (a.a.O., S. 4336) sind unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Eheschutzentscheide sind insoweit mehr als nur vorläufiger Natur, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbeschränkt überprüft werden (BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478). Provisorischer Charakter eignet ihnen in der Regel dagegen insoweit, als die in den Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht bleiben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne weiteres dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Falls die Verhältnisse sich geändert haben, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen mit Wirkung für die Zukunft anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). In dieser im Vergleich zu anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit liegt denn auch einer der Gründe, weshalb Entscheide über Eheschutzmassnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 mit Hinweisen). Während ein Entscheid, dem unbeschränkte Rechtskraft zukommen soll, eine eingehende und umfassende Abklärung des Sachverhalts voraussetzt, ist bei Eheschutzmassnahmen charakteristisch, dass sie in der Regel - so auch vorliegend - in einem summarischen Verfahren angeordnet werden, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt. Ferner fällt in Betracht, dass Eheschutzmassnahmen seit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (1. Januar 2000) in zunehmendem Masse dazu dienen, die Folgen des für eine Scheidung nach Art. 114 ZGB erforderlichen Getrenntlebens (von ursprünglich vier und heute zwei Jahren) zu regeln. Es kommt ihnen aus dieser Sicht eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen, die gestützt auf Art. 137 ZGB für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Eheschutzmassnahmen bleiben im Übrigen über den Zeitpunkt der Einleitung eines Scheidungsverfahrens hinaus bestehen, solange sie nicht durch Vorkehren im Sinne dieser Bestimmung abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Dass Anordnungen nach Art. 137 ZGB unter die eingangs angeführte Umschreibung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG fallen, steht ausser Zweifel. 5.2 Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, auch Eheschutzmassnahmen grundsätzlich Art. 98 BGG zu unterstellen. Eine andere Behandlung würde dazu führen, dass für Eheschutzmassnahmen mehr Beschwerdegründe zugelassen wären als für die allenfalls an sie anschliessenden vorsorglichen Massnahmen nach Art. 137 Abs. 2 ZGB. Ob ausnahmslos allen denkbaren Eheschutzmassnahmen im Sinne des Gesagten bloss provisorischer Charakter beizumessen ist und entsprechende Entscheide Art. 98 BGG unterstehen oder ob beispielsweise im Falle der Anordnung der Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) die Verhältnisse anders zu beurteilen wären (dazu BGE 127 III 474 E. 2b/aa S. 477 f.), mag hier, wo es ausschliesslich um die Unterhaltspflicht geht, offenbleiben. 6. Die Verletzung von Grundrechten, wie sie aufgrund von Art. 98 BGG einzig geltend gemacht werden kann, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (dazu Botschaft, a.a.O., S. 4294) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 7. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, und verlangt, dieser sei (in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG) von Amtes wegen richtigzustellen. 7.1 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Bestimmung findet sich ebenfalls im Abschnitt über die Beschwerdegründe: Art. 97 Abs. 1 BGG erklärt, dass die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz nur hinsichtlich der genannten Mängel gerügt werden können. Da nach dem oben (E. 5.2) Ausgeführten gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen jedoch die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2 BGG nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.; BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40, mit Hinweisen). 7.2 Der Beschwerdeführer beanstandet die Annahme des Obergerichts, es sei bei ihm von einem massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 6'800.- auszugehen. Sein Vorbringen, er sei im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids ohne Einkommen und massiv verschuldet gewesen, sucht er mit unzulässigen neuen Ausführungen und Schriftstücken (vgl. oben E. 3) zu belegen. Mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zu seinen Einkommensverhältnissen setzt er sich in keiner Weise auseinander, und er legt denn auch nicht in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form dar, inwiefern sie verfassungswidrig sein sollen. Soweit der Beschwerdeführer die dem Bundesgericht gegebene Möglichkeit anspricht, Sachverhaltsfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen bzw. zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist zu bemerken, dass von einer solchen - im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht (Art. 63 Abs. 2 OG) - nur dann die Rede sein kann, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a S. 399 f.; BGE 109 II 159 E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein derartiger Mangel, der zudem eine bestimmte Tatsachenfeststellung als willkürlich erscheinen lassen müsste, ist hier indessen nicht dargetan.	de	Misure a protezione dell'unione coniugale (art. 172 segg. CC); art. 72 cpv. 1, art. 90, 98, 99 cpv. 1, art. 106 cpv. 2 LTF. L'adozione di misure a protezione dell'unione coniugale rientra fra le decisioni pronunciate in materia civile ai sensi dell'art. 72 cpv. 1 LTF (consid. 2). Nova (consid. 3). Le decisioni in materia di protezione dell'unione coniugale sono decisioni finali ai sensi dell'art. 90 LTF (consid. 4). Le decisioni in materia di protezione dell'unione coniugale sono decisioni su misure cautelari ai sensi dell'art. 98 LTF; contro di esse può essere fatta valere solo la violazione di diritti costituzionali (consid. 5). Dall'art. 106 cpv. 2 LTF si evince che occorre spiegare in maniera chiara e dettagliata in che modo i diritti costituzionali sarebbero stati violati (consid. 6). Nel caso di un ricorso sottoposto all'art. 98 LTF è possibile procedere a una rettifica o a una completazione degli accertamenti di fatto solo qualora l'istanza cantonale abbia violato dei diritti costituzionali (consid. 7.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,420	133 III 399	133 III 399 Erwägungen ab Seite 399 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das neue Gesetz auf Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dessen Inkrafttreten ergangen ist. Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Januar 2007, so dass auf das vorliegende Verfahren das BGG anwendbar ist. 1.2 Gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid. 1.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), es sei denn, dass ein vorliegend nicht gegebener Ausnahmegrund nach Art. 74 Abs. 2 BGG besteht. Im zu beurteilenden Fall beträgt der Streitwert weit mehr als 30'000 Franken, so dass dieser einem Eintreten nicht entgegensteht. 1.4 Die Beschwerde ist nach Art. 90 BGG zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Beim Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von eidgenössischem (Art. 95 BGG) und ausländischem (Art. 96 BGG) Recht gerügt werden, es sei denn, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die definitive wie auch die provisorische Rechtsöffnung sind keine einstweiligen Verfügungen. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit, auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Der Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung ist daher keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG. Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).	de	Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung. Eintretensvoraussetzungen und Beschwerdegründe nach BGG.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,421	133 III 399	133 III 399 Erwägungen ab Seite 399 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das neue Gesetz auf Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dessen Inkrafttreten ergangen ist. Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Januar 2007, so dass auf das vorliegende Verfahren das BGG anwendbar ist. 1.2 Gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid. 1.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), es sei denn, dass ein vorliegend nicht gegebener Ausnahmegrund nach Art. 74 Abs. 2 BGG besteht. Im zu beurteilenden Fall beträgt der Streitwert weit mehr als 30'000 Franken, so dass dieser einem Eintreten nicht entgegensteht. 1.4 Die Beschwerde ist nach Art. 90 BGG zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Beim Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von eidgenössischem (Art. 95 BGG) und ausländischem (Art. 96 BGG) Recht gerügt werden, es sei denn, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die definitive wie auch die provisorische Rechtsöffnung sind keine einstweiligen Verfügungen. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit, auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Der Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung ist daher keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG. Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).	de	Prononcé de mainlevée définitive ou provisoire de l'opposition. Conditions de recevabilité et motifs de recours selon la LTF.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,422	133 III 399	133 III 399 Erwägungen ab Seite 399 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das neue Gesetz auf Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dessen Inkrafttreten ergangen ist. Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Januar 2007, so dass auf das vorliegende Verfahren das BGG anwendbar ist. 1.2 Gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid. 1.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), es sei denn, dass ein vorliegend nicht gegebener Ausnahmegrund nach Art. 74 Abs. 2 BGG besteht. Im zu beurteilenden Fall beträgt der Streitwert weit mehr als 30'000 Franken, so dass dieser einem Eintreten nicht entgegensteht. 1.4 Die Beschwerde ist nach Art. 90 BGG zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Beim Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung, so dass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von eidgenössischem (Art. 95 BGG) und ausländischem (Art. 96 BGG) Recht gerügt werden, es sei denn, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme, wogegen nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 98 BGG). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG sind einstweilige Verfügungen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die definitive wie auch die provisorische Rechtsöffnung sind keine einstweiligen Verfügungen. Der Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit, auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Der Entscheid über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung ist daher keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG. Damit sind die Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht prüft frei, ob die behaupteten Rechtsverletzungen gegeben sind. Demgegenüber kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).	de	Decisione sul rigetto definitivo o provvisorio dell'opposizione. Condizioni di ammissibilità e motivi di ricorso secondo la LTF.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,423	133 III 401	133 III 401 Sachverhalt ab Seite 401 A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahr 1972. Sie haben drei heute erwachsene Töchter. Seit Mitte 1994 leben sie getrennt. B. Mit Urteil vom 14. Oktober 2004 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe der Parteien. Es sprach der Klägerin u.a. die hälftige Differenz der BVG-Guthaben zu, ausmachend Fr. 311'114.85. Mit Urteil vom 31. März 2006 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten wiederum zur Überweisung von Fr. 311'114.85 auf deren Vorsorgekonto, freilich zufolge des inzwischen eingetretenen Vorsorgefalles nicht mehr gestützt auf Art. 122 ZGB, sondern als angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB. C. Mit Berufung vom 18. September 2006 stellt der Beklagte die Begehren, er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine lebenslängliche Rente von Fr. 1'500.- pro Monat zu bezahlen, die eventualiter zu Fr. 500.- als Unterhaltsrente im Sinn von Art. 125 ZGB und zu Fr. 1'000.- als Entschädigung nach Art. 124 ZGB auszuzahlen sei, subeventualiter sei er bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine Entschädigung von Fr. 207'405.- zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Appellationsgericht hat befunden, aufgrund der per 1. Mai 2005 erfolgten Pensionierung des Beklagten und des erst am 23. Mai 2005 rechtskräftig gewordenen Scheidungspunktes sei die Teilung des BVG-Guthabens nach Art. 122 ZGB nicht mehr möglich; vielmehr müsse eine angemessene Entschädigung im Sinn von Art. 124 Abs. 1 ZGB festgesetzt werden. Die Angemessenheit beurteile sich nach der Ehedauer sowie den Vorsorgebedürfnissen und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien. Je nach Dauer zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung rechtfertige sich auch eine approximative hälftige Teilung. Vorliegend habe die Ehe 33 Jahre bzw. das Zusammenleben 22 Jahre gedauert. Die Klägerin sei als Hausfrau und Mutter für die Erziehung der drei Töchter zuständig gewesen und habe selbst kaum eine Vorsorge aufbauen können. Sodann lägen zwischen Pensionierung und Scheidung nur wenige Tage. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine hälftige Teilung der Summe, wie sie der Klägerin bei Teilung der Differenz zwischen den Austrittsleistungen zugestanden hätte. Die Klägerin sei für die Sicherung ihrer Zukunft auf den entsprechenden Betrag angewiesen, und die Zahlung sei dem Beklagten, der heute zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente aufgrund seines gesamten Vorsorgeguthabens beziehe, auch ohne weiteres möglich. 3. Der Beklagte sieht in diesen Erwägungen Art. 124 ZGB verletzt. Er macht mit Blick auf eine Kapitalleistung geltend, von den 33 Ehejahren hätten die Parteien während der letzten elf getrennt gelebt. Entsprechend müsse die Entschädigung um einen Drittel gekürzt werden. Dies sei ein Gebot von Recht und Billigkeit, zumal die Klägerin ihn und die Kinder verlassen habe, um eigenen Interessen nachzugehen. Zudem habe das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts auch die vor der Ehe verbrachte Konkubinatszeit zu berücksichtigen sei; e contrario sei in Fällen wie dem vorliegenden die Dauer des Getrenntlebens abzuziehen. 3.1 Der Vorsorgeausgleich ist ein selbständiges Rechtsinstitut. Wie der nacheheliche Unterhalt ist er eine Nebenfolge der Scheidung; indes sind für seine Berechnung eigene Kriterien massgebend (dazu nachfolgend). Zwischen den beiden Sachfragen besteht lediglich insofern eine Interdependenz, als die Höhe der Vorsorgeleistungen als eines von vielen Kriterien bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Unmassgeblich sind in diesem Sinn Verschuldensfragen (Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1996 I 106 oben; WALSER, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 124 ZGB; SUTTER/FREIBURGhaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 18 zu Art. 124 ZGB), die im Übrigen nach neuem Scheidungsrecht grundsätzlich auch für den nachehelichen Unterhalt bedeutungslos sind. Mit dem Vorwurf an die Adresse der Klägerin, diese habe den gemeinsamen Haushalt verlassen, ist deshalb mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich von vornherein keine Bundesrechtsverletzung darzutun. 3.2 Ist bei keinem Ehegatten vor Rechtskraft der Scheidung (vgl. BGE 132 III 401) der Vorsorgefall eingetreten, wird die Differenz der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach der zwingenden Vorschrift von Art. 122 ZGB hälftig geteilt. Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Entscheid (5C.111/ 2001 vom 29. Juni 2001, E. 3b, zitiert mit zustimmenden Ausführungen bei BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 47 zu Art. 122 ZGB) festgehalten, dass für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung auf den Scheidungszeitpunkt abzustellen und somit die ganze Ehedauer zu berücksichtigen bzw. die Trennungsdauer ausser Acht zu lassen ist. Ist bei einem oder beiden Ehegatten der Vorsorgefall eingetreten, ist die hälftige Teilung der Austrittsleistung nicht mehr möglich, weshalb gemäss Art. 124 ZGB eine Entschädigung geschuldet ist, deren Höhe sich nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) unter Gewichtung aller erheblichen Fallumstände bemisst (BGE 127 III 433 E. 3 S. 439). Dies ändert aber nichts daran, dass der Vorsorgeausgleich ein einheitliches Institut bildet (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 14 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; GRÜTTER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006 S. 803 f.), was Rückwirkungen auf die Auslegung des in Art. 124 ZGB verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit hat: Für die in einem ersten Schritt vorzunehmende Berechnung der Höhe des zu teilenden virtuellen Ausgangsbetrages muss wie bei Art. 122 ZGB die gesamte Ehedauer massgeblich sein (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 39 zu Art. 124 ZGB). Sodann hat sich die in einem zweiten Schritt festzusetzende angemessene Entschädigung für den Normalfall am gesetzgeberischen Konzept der grundsätzlichen hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB zu orientieren, soweit dies im konkreten Einzelfall möglich ist (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4; vgl. auch GRÜTTER, a.a.O., S. 803 f.). Ein schematisches Vorgehen soll indes vermieden werden, ist doch die Bestimmung von Art. 124 ZGB durch die Verwendung des Begriffes der Angemessenheit bewusst offen gehalten. So ist namentlich den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4 f.); mithin müssen bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung insbesondere Kriterien wie Eigenbedarf und Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sowie die Vorsorge(bedürfnisse) des Berechtigten mitberücksichtigt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 106 oben). 3.3 Damit stellt sich die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, die zugesprochene Entschädigung von Fr. 311'114.85 aufzubringen. Die Vorinstanz hat dies bejaht unter Hinweis darauf, dass der Beklagte zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente beziehe. Er verfüge unter Einschluss von Mietzinserträgen über ein Einkommen von rund Fr. 7'600.-. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte sich der Beklagte, nachdem erstinstanzlich noch gestützt auf Art. 122 ZGB die Austrittsleistungen hälftig zu teilen waren, auf den Standpunkt gestellt, dass infolge des in der Zwischenzeit eingetretenen Vorsorgefalles nur noch eine Entschädigung im Sinn von Art. 124 ZGB in Frage komme. Dabei offerierte er einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.- und die Bereitschaft, der Klägerin deren eigene Austrittsleistung zu belassen. Eine Entschädigung nach Massgabe einer hälftigen Teilung der Austrittsleistungen bezeichnete er einzig wegen der langen Trennungszeit als unangemessen. Hingegen machte er mit keinem Wort geltend, zur Zahlung dieses Betrages wirtschaftlich nicht in der Lage zu sein. In seiner Eingabe vom 22. Juni 2005 an das Appellationsgericht hatte er sein Vermögen im Übrigen auf rund Fr. 412'000.- beziffert. Soweit er in der Berufungsschrift nunmehr behauptet, seine "flüssigen" Mittel betrügen Fr. 217'996.- bzw. nach Abzug der Prozesskosten und der güterrechtlichen Ausgleichszahlung nur noch rund Fr. 150'000.-, ist er nicht zu hören: Abgesehen davon, dass der Beklagte sich mit seinen Ausführungen sinngemäss gegen die für das Berufungsverfahren verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen richtet (Art. 63 Abs. 2 OG), was unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und er im kantonalen Verfahren auch nie geltend gemacht hatte, den fraglichen Betrag nicht aufbringen zu können, widerspricht er seinen eigenen Angaben in der Eingabe vom 22. Juni 2005. Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass die erste Instanz am 14. Oktober 2004 gestützt auf Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der Austrittsleistung anordnete. Indes erwuchs der Scheidungspunkt erst am 23. Mai 2005 mit dem Einreichen der Anträge der Klägerin in der Anschlussappellation in Rechtskraft. Zwischenzeitlich war am 1. Mai 2005 auf Seiten des Beklagten der Vorsorgefall eingetreten. Dass eine Teilung der Austrittsleistung im Sinn von Art. 122 ZGB damit nicht mehr möglich war, beruht nach dem Gesagten eher auf einer Zufälligkeit bzw. der relativ langen Zeit, welche die erstinstanzliche Urteilsbegründung in Anspruch genommen hat. Vor diesem Hintergrund und ausgehend vom Grundsatz, dass auch bei der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB auf die gesamte Ehedauer abzustellen, mithin die Trennungsdauer nicht in Abzug zu bringen ist (dazu E. 3.2), ist nicht zu sehen, inwiefern das Appellationsgericht unbillig entschieden und Bundesrecht verletzt haben soll, wenn es der Klägerin eine Entschädigung zugesprochen hat, die summenmässig der Hälfte der Austrittsleistung entspricht. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass im konkreten Fall die angemessene Entschädigung namentlich dann zu einem Resultat führen könne bzw. müsse, wie es sich bei einer hälftigen Teilung der Austrittsleistung ergeben hätte, wenn der Vorsorgefall unmittelbar vor dem Scheidungszeitpunkt eingetreten sei (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002, S. 95 f.; SCHEI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006 S. 67).	de	Art. 124 ZGB; angemessene Entschädigung. Lange Trennungsdauer berechtigt nicht zur Kürzung der Entschädigung. Diese hat sich im Übrigen am Grundsatz der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen zu orientieren (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,424	133 III 401	133 III 401 Sachverhalt ab Seite 401 A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahr 1972. Sie haben drei heute erwachsene Töchter. Seit Mitte 1994 leben sie getrennt. B. Mit Urteil vom 14. Oktober 2004 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe der Parteien. Es sprach der Klägerin u.a. die hälftige Differenz der BVG-Guthaben zu, ausmachend Fr. 311'114.85. Mit Urteil vom 31. März 2006 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten wiederum zur Überweisung von Fr. 311'114.85 auf deren Vorsorgekonto, freilich zufolge des inzwischen eingetretenen Vorsorgefalles nicht mehr gestützt auf Art. 122 ZGB, sondern als angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB. C. Mit Berufung vom 18. September 2006 stellt der Beklagte die Begehren, er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine lebenslängliche Rente von Fr. 1'500.- pro Monat zu bezahlen, die eventualiter zu Fr. 500.- als Unterhaltsrente im Sinn von Art. 125 ZGB und zu Fr. 1'000.- als Entschädigung nach Art. 124 ZGB auszuzahlen sei, subeventualiter sei er bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine Entschädigung von Fr. 207'405.- zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Appellationsgericht hat befunden, aufgrund der per 1. Mai 2005 erfolgten Pensionierung des Beklagten und des erst am 23. Mai 2005 rechtskräftig gewordenen Scheidungspunktes sei die Teilung des BVG-Guthabens nach Art. 122 ZGB nicht mehr möglich; vielmehr müsse eine angemessene Entschädigung im Sinn von Art. 124 Abs. 1 ZGB festgesetzt werden. Die Angemessenheit beurteile sich nach der Ehedauer sowie den Vorsorgebedürfnissen und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien. Je nach Dauer zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung rechtfertige sich auch eine approximative hälftige Teilung. Vorliegend habe die Ehe 33 Jahre bzw. das Zusammenleben 22 Jahre gedauert. Die Klägerin sei als Hausfrau und Mutter für die Erziehung der drei Töchter zuständig gewesen und habe selbst kaum eine Vorsorge aufbauen können. Sodann lägen zwischen Pensionierung und Scheidung nur wenige Tage. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine hälftige Teilung der Summe, wie sie der Klägerin bei Teilung der Differenz zwischen den Austrittsleistungen zugestanden hätte. Die Klägerin sei für die Sicherung ihrer Zukunft auf den entsprechenden Betrag angewiesen, und die Zahlung sei dem Beklagten, der heute zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente aufgrund seines gesamten Vorsorgeguthabens beziehe, auch ohne weiteres möglich. 3. Der Beklagte sieht in diesen Erwägungen Art. 124 ZGB verletzt. Er macht mit Blick auf eine Kapitalleistung geltend, von den 33 Ehejahren hätten die Parteien während der letzten elf getrennt gelebt. Entsprechend müsse die Entschädigung um einen Drittel gekürzt werden. Dies sei ein Gebot von Recht und Billigkeit, zumal die Klägerin ihn und die Kinder verlassen habe, um eigenen Interessen nachzugehen. Zudem habe das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts auch die vor der Ehe verbrachte Konkubinatszeit zu berücksichtigen sei; e contrario sei in Fällen wie dem vorliegenden die Dauer des Getrenntlebens abzuziehen. 3.1 Der Vorsorgeausgleich ist ein selbständiges Rechtsinstitut. Wie der nacheheliche Unterhalt ist er eine Nebenfolge der Scheidung; indes sind für seine Berechnung eigene Kriterien massgebend (dazu nachfolgend). Zwischen den beiden Sachfragen besteht lediglich insofern eine Interdependenz, als die Höhe der Vorsorgeleistungen als eines von vielen Kriterien bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Unmassgeblich sind in diesem Sinn Verschuldensfragen (Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1996 I 106 oben; WALSER, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 124 ZGB; SUTTER/FREIBURGhaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 18 zu Art. 124 ZGB), die im Übrigen nach neuem Scheidungsrecht grundsätzlich auch für den nachehelichen Unterhalt bedeutungslos sind. Mit dem Vorwurf an die Adresse der Klägerin, diese habe den gemeinsamen Haushalt verlassen, ist deshalb mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich von vornherein keine Bundesrechtsverletzung darzutun. 3.2 Ist bei keinem Ehegatten vor Rechtskraft der Scheidung (vgl. BGE 132 III 401) der Vorsorgefall eingetreten, wird die Differenz der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach der zwingenden Vorschrift von Art. 122 ZGB hälftig geteilt. Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Entscheid (5C.111/ 2001 vom 29. Juni 2001, E. 3b, zitiert mit zustimmenden Ausführungen bei BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 47 zu Art. 122 ZGB) festgehalten, dass für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung auf den Scheidungszeitpunkt abzustellen und somit die ganze Ehedauer zu berücksichtigen bzw. die Trennungsdauer ausser Acht zu lassen ist. Ist bei einem oder beiden Ehegatten der Vorsorgefall eingetreten, ist die hälftige Teilung der Austrittsleistung nicht mehr möglich, weshalb gemäss Art. 124 ZGB eine Entschädigung geschuldet ist, deren Höhe sich nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) unter Gewichtung aller erheblichen Fallumstände bemisst (BGE 127 III 433 E. 3 S. 439). Dies ändert aber nichts daran, dass der Vorsorgeausgleich ein einheitliches Institut bildet (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 14 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; GRÜTTER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006 S. 803 f.), was Rückwirkungen auf die Auslegung des in Art. 124 ZGB verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit hat: Für die in einem ersten Schritt vorzunehmende Berechnung der Höhe des zu teilenden virtuellen Ausgangsbetrages muss wie bei Art. 122 ZGB die gesamte Ehedauer massgeblich sein (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 39 zu Art. 124 ZGB). Sodann hat sich die in einem zweiten Schritt festzusetzende angemessene Entschädigung für den Normalfall am gesetzgeberischen Konzept der grundsätzlichen hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB zu orientieren, soweit dies im konkreten Einzelfall möglich ist (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4; vgl. auch GRÜTTER, a.a.O., S. 803 f.). Ein schematisches Vorgehen soll indes vermieden werden, ist doch die Bestimmung von Art. 124 ZGB durch die Verwendung des Begriffes der Angemessenheit bewusst offen gehalten. So ist namentlich den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4 f.); mithin müssen bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung insbesondere Kriterien wie Eigenbedarf und Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sowie die Vorsorge(bedürfnisse) des Berechtigten mitberücksichtigt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 106 oben). 3.3 Damit stellt sich die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, die zugesprochene Entschädigung von Fr. 311'114.85 aufzubringen. Die Vorinstanz hat dies bejaht unter Hinweis darauf, dass der Beklagte zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente beziehe. Er verfüge unter Einschluss von Mietzinserträgen über ein Einkommen von rund Fr. 7'600.-. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte sich der Beklagte, nachdem erstinstanzlich noch gestützt auf Art. 122 ZGB die Austrittsleistungen hälftig zu teilen waren, auf den Standpunkt gestellt, dass infolge des in der Zwischenzeit eingetretenen Vorsorgefalles nur noch eine Entschädigung im Sinn von Art. 124 ZGB in Frage komme. Dabei offerierte er einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.- und die Bereitschaft, der Klägerin deren eigene Austrittsleistung zu belassen. Eine Entschädigung nach Massgabe einer hälftigen Teilung der Austrittsleistungen bezeichnete er einzig wegen der langen Trennungszeit als unangemessen. Hingegen machte er mit keinem Wort geltend, zur Zahlung dieses Betrages wirtschaftlich nicht in der Lage zu sein. In seiner Eingabe vom 22. Juni 2005 an das Appellationsgericht hatte er sein Vermögen im Übrigen auf rund Fr. 412'000.- beziffert. Soweit er in der Berufungsschrift nunmehr behauptet, seine "flüssigen" Mittel betrügen Fr. 217'996.- bzw. nach Abzug der Prozesskosten und der güterrechtlichen Ausgleichszahlung nur noch rund Fr. 150'000.-, ist er nicht zu hören: Abgesehen davon, dass der Beklagte sich mit seinen Ausführungen sinngemäss gegen die für das Berufungsverfahren verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen richtet (Art. 63 Abs. 2 OG), was unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und er im kantonalen Verfahren auch nie geltend gemacht hatte, den fraglichen Betrag nicht aufbringen zu können, widerspricht er seinen eigenen Angaben in der Eingabe vom 22. Juni 2005. Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass die erste Instanz am 14. Oktober 2004 gestützt auf Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der Austrittsleistung anordnete. Indes erwuchs der Scheidungspunkt erst am 23. Mai 2005 mit dem Einreichen der Anträge der Klägerin in der Anschlussappellation in Rechtskraft. Zwischenzeitlich war am 1. Mai 2005 auf Seiten des Beklagten der Vorsorgefall eingetreten. Dass eine Teilung der Austrittsleistung im Sinn von Art. 122 ZGB damit nicht mehr möglich war, beruht nach dem Gesagten eher auf einer Zufälligkeit bzw. der relativ langen Zeit, welche die erstinstanzliche Urteilsbegründung in Anspruch genommen hat. Vor diesem Hintergrund und ausgehend vom Grundsatz, dass auch bei der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB auf die gesamte Ehedauer abzustellen, mithin die Trennungsdauer nicht in Abzug zu bringen ist (dazu E. 3.2), ist nicht zu sehen, inwiefern das Appellationsgericht unbillig entschieden und Bundesrecht verletzt haben soll, wenn es der Klägerin eine Entschädigung zugesprochen hat, die summenmässig der Hälfte der Austrittsleistung entspricht. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass im konkreten Fall die angemessene Entschädigung namentlich dann zu einem Resultat führen könne bzw. müsse, wie es sich bei einer hälftigen Teilung der Austrittsleistung ergeben hätte, wenn der Vorsorgefall unmittelbar vor dem Scheidungszeitpunkt eingetreten sei (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002, S. 95 f.; SCHEI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006 S. 67).	de	Art. 124 CC; indemnité équitable. Une séparation de longue durée ne justifie pas une réduction de l'indemnité. Celle-ci doit d'ailleurs être fixée en s'inspirant du principe du partage par moitié des prestations de sortie (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,425	133 III 401	133 III 401 Sachverhalt ab Seite 401 A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahr 1972. Sie haben drei heute erwachsene Töchter. Seit Mitte 1994 leben sie getrennt. B. Mit Urteil vom 14. Oktober 2004 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe der Parteien. Es sprach der Klägerin u.a. die hälftige Differenz der BVG-Guthaben zu, ausmachend Fr. 311'114.85. Mit Urteil vom 31. März 2006 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten wiederum zur Überweisung von Fr. 311'114.85 auf deren Vorsorgekonto, freilich zufolge des inzwischen eingetretenen Vorsorgefalles nicht mehr gestützt auf Art. 122 ZGB, sondern als angemessene Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB. C. Mit Berufung vom 18. September 2006 stellt der Beklagte die Begehren, er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine lebenslängliche Rente von Fr. 1'500.- pro Monat zu bezahlen, die eventualiter zu Fr. 500.- als Unterhaltsrente im Sinn von Art. 125 ZGB und zu Fr. 1'000.- als Entschädigung nach Art. 124 ZGB auszuzahlen sei, subeventualiter sei er bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von Art. 124 ZGB eine Entschädigung von Fr. 207'405.- zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Appellationsgericht hat befunden, aufgrund der per 1. Mai 2005 erfolgten Pensionierung des Beklagten und des erst am 23. Mai 2005 rechtskräftig gewordenen Scheidungspunktes sei die Teilung des BVG-Guthabens nach Art. 122 ZGB nicht mehr möglich; vielmehr müsse eine angemessene Entschädigung im Sinn von Art. 124 Abs. 1 ZGB festgesetzt werden. Die Angemessenheit beurteile sich nach der Ehedauer sowie den Vorsorgebedürfnissen und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien. Je nach Dauer zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung rechtfertige sich auch eine approximative hälftige Teilung. Vorliegend habe die Ehe 33 Jahre bzw. das Zusammenleben 22 Jahre gedauert. Die Klägerin sei als Hausfrau und Mutter für die Erziehung der drei Töchter zuständig gewesen und habe selbst kaum eine Vorsorge aufbauen können. Sodann lägen zwischen Pensionierung und Scheidung nur wenige Tage. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine hälftige Teilung der Summe, wie sie der Klägerin bei Teilung der Differenz zwischen den Austrittsleistungen zugestanden hätte. Die Klägerin sei für die Sicherung ihrer Zukunft auf den entsprechenden Betrag angewiesen, und die Zahlung sei dem Beklagten, der heute zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente aufgrund seines gesamten Vorsorgeguthabens beziehe, auch ohne weiteres möglich. 3. Der Beklagte sieht in diesen Erwägungen Art. 124 ZGB verletzt. Er macht mit Blick auf eine Kapitalleistung geltend, von den 33 Ehejahren hätten die Parteien während der letzten elf getrennt gelebt. Entsprechend müsse die Entschädigung um einen Drittel gekürzt werden. Dies sei ein Gebot von Recht und Billigkeit, zumal die Klägerin ihn und die Kinder verlassen habe, um eigenen Interessen nachzugehen. Zudem habe das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts auch die vor der Ehe verbrachte Konkubinatszeit zu berücksichtigen sei; e contrario sei in Fällen wie dem vorliegenden die Dauer des Getrenntlebens abzuziehen. 3.1 Der Vorsorgeausgleich ist ein selbständiges Rechtsinstitut. Wie der nacheheliche Unterhalt ist er eine Nebenfolge der Scheidung; indes sind für seine Berechnung eigene Kriterien massgebend (dazu nachfolgend). Zwischen den beiden Sachfragen besteht lediglich insofern eine Interdependenz, als die Höhe der Vorsorgeleistungen als eines von vielen Kriterien bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Unmassgeblich sind in diesem Sinn Verschuldensfragen (Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1996 I 106 oben; WALSER, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 124 ZGB; SUTTER/FREIBURGhaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 18 zu Art. 124 ZGB), die im Übrigen nach neuem Scheidungsrecht grundsätzlich auch für den nachehelichen Unterhalt bedeutungslos sind. Mit dem Vorwurf an die Adresse der Klägerin, diese habe den gemeinsamen Haushalt verlassen, ist deshalb mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich von vornherein keine Bundesrechtsverletzung darzutun. 3.2 Ist bei keinem Ehegatten vor Rechtskraft der Scheidung (vgl. BGE 132 III 401) der Vorsorgefall eingetreten, wird die Differenz der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach der zwingenden Vorschrift von Art. 122 ZGB hälftig geteilt. Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Entscheid (5C.111/ 2001 vom 29. Juni 2001, E. 3b, zitiert mit zustimmenden Ausführungen bei BAUMANN/LAUTERBURG, in: FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 47 zu Art. 122 ZGB) festgehalten, dass für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung auf den Scheidungszeitpunkt abzustellen und somit die ganze Ehedauer zu berücksichtigen bzw. die Trennungsdauer ausser Acht zu lassen ist. Ist bei einem oder beiden Ehegatten der Vorsorgefall eingetreten, ist die hälftige Teilung der Austrittsleistung nicht mehr möglich, weshalb gemäss Art. 124 ZGB eine Entschädigung geschuldet ist, deren Höhe sich nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) unter Gewichtung aller erheblichen Fallumstände bemisst (BGE 127 III 433 E. 3 S. 439). Dies ändert aber nichts daran, dass der Vorsorgeausgleich ein einheitliches Institut bildet (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 14 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; GRÜTTER, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006 S. 803 f.), was Rückwirkungen auf die Auslegung des in Art. 124 ZGB verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit hat: Für die in einem ersten Schritt vorzunehmende Berechnung der Höhe des zu teilenden virtuellen Ausgangsbetrages muss wie bei Art. 122 ZGB die gesamte Ehedauer massgeblich sein (vgl. BAUMANN/LAUTERBURG, a.a.O., N. 39 zu Art. 124 ZGB). Sodann hat sich die in einem zweiten Schritt festzusetzende angemessene Entschädigung für den Normalfall am gesetzgeberischen Konzept der grundsätzlichen hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB zu orientieren, soweit dies im konkreten Einzelfall möglich ist (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4; vgl. auch GRÜTTER, a.a.O., S. 803 f.). Ein schematisches Vorgehen soll indes vermieden werden, ist doch die Bestimmung von Art. 124 ZGB durch die Verwendung des Begriffes der Angemessenheit bewusst offen gehalten. So ist namentlich den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; BGE 131 III 1 E. 4.2 S. 4 f.); mithin müssen bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung insbesondere Kriterien wie Eigenbedarf und Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sowie die Vorsorge(bedürfnisse) des Berechtigten mitberücksichtigt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 106 oben). 3.3 Damit stellt sich die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, die zugesprochene Entschädigung von Fr. 311'114.85 aufzubringen. Die Vorinstanz hat dies bejaht unter Hinweis darauf, dass der Beklagte zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente beziehe. Er verfüge unter Einschluss von Mietzinserträgen über ein Einkommen von rund Fr. 7'600.-. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte sich der Beklagte, nachdem erstinstanzlich noch gestützt auf Art. 122 ZGB die Austrittsleistungen hälftig zu teilen waren, auf den Standpunkt gestellt, dass infolge des in der Zwischenzeit eingetretenen Vorsorgefalles nur noch eine Entschädigung im Sinn von Art. 124 ZGB in Frage komme. Dabei offerierte er einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.- und die Bereitschaft, der Klägerin deren eigene Austrittsleistung zu belassen. Eine Entschädigung nach Massgabe einer hälftigen Teilung der Austrittsleistungen bezeichnete er einzig wegen der langen Trennungszeit als unangemessen. Hingegen machte er mit keinem Wort geltend, zur Zahlung dieses Betrages wirtschaftlich nicht in der Lage zu sein. In seiner Eingabe vom 22. Juni 2005 an das Appellationsgericht hatte er sein Vermögen im Übrigen auf rund Fr. 412'000.- beziffert. Soweit er in der Berufungsschrift nunmehr behauptet, seine "flüssigen" Mittel betrügen Fr. 217'996.- bzw. nach Abzug der Prozesskosten und der güterrechtlichen Ausgleichszahlung nur noch rund Fr. 150'000.-, ist er nicht zu hören: Abgesehen davon, dass der Beklagte sich mit seinen Ausführungen sinngemäss gegen die für das Berufungsverfahren verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen richtet (Art. 63 Abs. 2 OG), was unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und er im kantonalen Verfahren auch nie geltend gemacht hatte, den fraglichen Betrag nicht aufbringen zu können, widerspricht er seinen eigenen Angaben in der Eingabe vom 22. Juni 2005. Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass die erste Instanz am 14. Oktober 2004 gestützt auf Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der Austrittsleistung anordnete. Indes erwuchs der Scheidungspunkt erst am 23. Mai 2005 mit dem Einreichen der Anträge der Klägerin in der Anschlussappellation in Rechtskraft. Zwischenzeitlich war am 1. Mai 2005 auf Seiten des Beklagten der Vorsorgefall eingetreten. Dass eine Teilung der Austrittsleistung im Sinn von Art. 122 ZGB damit nicht mehr möglich war, beruht nach dem Gesagten eher auf einer Zufälligkeit bzw. der relativ langen Zeit, welche die erstinstanzliche Urteilsbegründung in Anspruch genommen hat. Vor diesem Hintergrund und ausgehend vom Grundsatz, dass auch bei der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB auf die gesamte Ehedauer abzustellen, mithin die Trennungsdauer nicht in Abzug zu bringen ist (dazu E. 3.2), ist nicht zu sehen, inwiefern das Appellationsgericht unbillig entschieden und Bundesrecht verletzt haben soll, wenn es der Klägerin eine Entschädigung zugesprochen hat, die summenmässig der Hälfte der Austrittsleistung entspricht. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass im konkreten Fall die angemessene Entschädigung namentlich dann zu einem Resultat führen könne bzw. müsse, wie es sich bei einer hälftigen Teilung der Austrittsleistung ergeben hätte, wenn der Vorsorgefall unmittelbar vor dem Scheidungszeitpunkt eingetreten sei (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 18 zu Art. 124 ZGB; GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002, S. 95 f.; SCHEI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006 S. 67).	de	Art. 124 CC; indennità adeguata. Un lungo periodo di separazione non giustifica una riduzione dell'indennità. Questa deve d'altronde orientarsi al principio della divisione a metà delle prestazioni d'uscita (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,426	133 III 406	133 III 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.Z. (Ehemann) und B.Z. (Ehefrau), Jahrgänge 1926 und 1928, heirateten am 3. Juli 1954. Ihre Ehe blieb kinderlos. Am 7. Dezember 1973 liessen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag öffentlich beurkunden. Sie vereinbarten den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft. Für die Auflösung des ehelichen Vermögens nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten sahen sie vor, dass das eheliche Gesamtgut vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zufallen sollte (Bst. A Ziff. 3). Unter dem Zwischentitel "Erbrechtliche Vereinbarungen" (Bst. B) setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein und trafen folgende Regelung: "Der überlebende Ehegatte ist über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt. Namentlich ist er befugt, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen" (Bst. B Ziff. 1.13). Hinsichtlich der Erbfolge und der Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten bestimmten sie, der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens sei aufzuteilen zur Hälfte an die Gesellschaft X. und zur Hälfte an die Stiftung Y. (Bst. B Ziff. 2.22). B.Z. starb am 14. Juli 1981. In einem eigenhändig errichteten Testament vom 15. September 1999 widerrief A.Z. sämtliche letztwilligen Verfügungen. Er setzte T. als Alleinerbin und ihre beiden Kinder U. und V. als Ersatzerben ein. Für den Fall, dass T. eine Ehe eingehen sollte, bezeichnete A.Z. sie als Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und die beiden Kinder als Nacherben. In einem Nachtrag vom 22. September 1999 verfügte A.Z., dass bei Fehlen eines der Kinder von T. das andere Kind alleine erben sollte. A.Z. starb am 25. März 2003. Der Nettowert des Nachlasses beträgt rund 1,9 Mio. Franken. Im behördlichen Sicherungsinventar ist eine 1995 abgeschlossene Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert per 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 555'000.- verzeichnet. Als Begünstigte finden sich in der Police für den Erlebensfall "der Versicherungsnehmer" und im Todesfall "gemäss Testament" eingetragen. Die Gesellschaft X. (Klägerin 1) und die Stiftung Y. (Klägerin 2) erhoben als Erbinnen gemäss Erbvertrag Klage gegen T. und deren Kinder U. und V. (hiernach: Beklagte). Die Klagen wurden in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Das Kantonsgericht stellte fest, dass auf Grund des Testamentes vom 15./ 22. September 1999 die Beklagte 1 alleinige Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und ihre beiden Kinder, die Beklagten 2 und 3, Nacherben zu gleichen Teilen des ganzen Nachlasses sind. Das Bundesgericht weist die Berufungen der Klägerinnen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ehegatten Z. haben am 7. Dezember 1973 eine öffentliche Urkunde mit der Überschrift "Ehe- und Erbvertrag" unterzeichnet. Die "Erbrechtlichen Vereinbarungen" (Bst. B) regeln die Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des erstversterbenden Ehegatten (Ziff. 1) und beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten (Ziff. 2). Ein dritter Abschnitt befasst sich mit Fragen der Bestattung. Streitig ist, inwiefern die vom Erblasser A.Z. 1995 abgeschlossene Lebensversicherung und das Testament des Erblassers vom 15./22. September 1999 mit dem früher unterzeichneten Erbvertrag vereinbar sind. 2.1 Gemäss Art. 494 ZGB kann sich der Erblasser durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Abs. 1). Er kann über sein Vermögen frei verfügen (Abs. 2). Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Abs. 3). Neben vertraglichen Bestimmungen, die beide Parteien binden, kann das in der Form eines Erbvertrags abgefasste Rechtsgeschäft auch einseitige, testamentarische Klauseln enthalten, die im Sinne von Art. 509 Abs. 1 ZGB frei widerrufen werden können (BGE 105 II 253 E. 1b S. 257). Spätere Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen können deshalb gestützt auf Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht angefochten werden, wenn der streitige Teil des Erbvertrags keine vertraglichen Bestimmungen enthält, sondern einseitige, testamentarische Klauseln (BGE 101 II 305 E. 3a S. 309). 2.2 Die obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung gelten nach der Rechtsprechung auch für Erbverträge. Massgebend ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Tatfrage). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Rechtsfrage; vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; für Erbverträge: BGE 127 III 529 E. 3c S. 533; Urteil 5C.109/2004 vom 16. Juli 2004, E. 3.3.1, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 28 S. 212 f. und ZBGR 87/2006 S. 97 f.). Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (allgemein: BGE 131 III 377 E. 4.2.1 S. 382 und 606 E. 4.2 S. 611 f.). 2.3 Die Frage, ob eine bestimmte im Erbvertrag enthaltene Klausel vertraglicher oder einseitiger Natur ist, beurteilt sich ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen. Vertragliche Bindung setzt voraus, dass die Parteien sich entweder tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (Tatfrage) oder - d.h. wenn sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden haben - eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willenserklärung zu schützen und damit die andere Partei auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist (Rechtsfrage; vgl. BGE 116 II 695 E. 2a S. 696; BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f.; für Erbverträge: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 33/I S. 205 ff. und § 49/II/C S. 350 bei Anm. 42; KNAPP, Les clauses conventionnelles et les clauses unilatérales des pactes successoraux, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, Zürich 1946, S. 201 ff., 216). Gibt der Wortlaut der Vertragsklausel dabei keinen genauen Aufschluss, ist der Parteiwille nach der früheren Praxis des Bundesgerichts vorab anhand von Tatsachenvermutungen zu ermitteln gewesen. Eine Klausel sollte danach als vertraglich gelten, wenn sie nicht bloss zufällig in den Vertragstext eingestreut ist, sondern damit auch innerlich zusammenhängt (BGE 70 II 7 E. 2 S. 11). Die neuere Rechtsprechung folgt der Interessentheorie. Ob eine vertragsmässige und damit bindende oder eine einseitige und damit widerrufliche Anordnung vorliegt, muss auf Grund der Interessenlage der Vertragsparteien entschieden werden (Urteil 5C.256/2004 vom 2. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen auf die Lehre, vorab auf KNAPP, a.a.O., S. 216 ff.; vgl. auch PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 178 f.; GHANDCHI SCHMID, Aufhebung von Erbverträgen, ZBGR 85/2004 S. 381 ff., S. 384 ff. Ziff. VI). Angeknüpft wird insoweit an das deutsche Recht. Ausschlaggebend ist im Einzelfall, ob der Vertragspartner des Erblassers ein - für diesen erkennbares oder diesem bekanntes - Interesse an dessen Bindung gehabt hat (vgl. LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl., München 1995, S. 446 f.; MUSIELAK, Münchener Kommentar, 2004, N. 3 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). 2.4 Das Kantonsgericht hat die massgebenden Auslegungsgrundsätze zutreffend dargestellt und festgehalten, Belege für den subjektiven Willen der Parteien fehlten. Die Ermittlung des Vertragssinns müsse sich daher nach objektiven Kriterien und somit nach dem Vertrauensprinzip richten. Soweit es dabei freilich auf den Willen des Erblassers, wie er sich aus dessen nachträglichem Verhalten ergeben soll, abgestellt hat, ist der Einwand der Klägerinnen berechtigt, darauf könne es für die Ermittlung des objektiven Sinnes einer Vertragsklausel nicht ankommen (E. 2.3 soeben). Die weiteren Einwände der Klägerinnen sind hingegen unbegründet und teilweise schwer nachvollziehbar. Einerseits wird die Verletzung von Art. 18 Abs. 1 OR und Art. 8 ZGB geltend gemacht und damit die Tatsachengrundlage des Entscheids bemängelt, andererseits aber eingeräumt, der subjektive Wille der Ehegatten Z. im Sinne von "Materialien" lasse sich nicht mehr feststellen und die Auslegung habe deshalb objektiviert zu erfolgen, d.h. die erbvertragliche Bestimmung so zu gelten, wie sie eine vernünftige Person nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Namentlich die Behauptung der Klägerin 1 trifft nicht zu, das Kantonsgericht habe den Vertragswillen der Ehegatten als unbewiesen betrachtet. Das Kantonsgericht ist vielmehr von einem übereinstimmenden Parteiwillen der Vertragsschliessenden ausgegangen, den überlebenden Ehegatten im Sinne einer güter- und erbrechtlichen Meistbegünstigung sicherzustellen. Es geht hier nicht um den Bestand des Erbvertrags, sondern um dessen Inhalt. Fehlte es am Vertragswillen überhaupt, stellte sich die Frage gar nicht, ob einzelne Klauseln einseitig und damit nicht zum Inhalt des Erbvertrags gehören. 2.5 Mangels Tatsachenfeststellungen zum wirklichen Parteiwillen, deren Fehlen weder mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden ist noch hier mit formell ausreichend begründeten Sachverhaltsrügen beanstandet wird (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357), ist die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip erfolgt und im Berufungsverfahren zu prüfen. Darin besteht der Unterschied zum Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004, auf das sich die Klägerin 1 wiederholt beruft, zumal dort für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt war, dass die Vertragspartnerinnen sich (auch) bezüglich der Nacherbenseinsetzung beim Ableben der zweitversterbenden Vertragspartei (erb-)vertraglich binden wollten (E. 2.4). Die hier zu prüfende Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat die Frage zu beantworten, ob Ziff. 2.22 des Erbvertrags, mit der die Klägerinnen beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten als Erbinnen eingesetzt wurden, zweiseitig ist und den Erblasser vertraglich gebunden hat oder ob die Klausel einseitiger, testamentarischer Natur ist, so dass der Erblasser nach dem Tod seiner Ehefrau zu Lebzeiten und letztwillig über das ihm erbvertraglich zugefallene Vermögen frei verfügen konnte. 3. Seine Auslegung hat das Kantonsgericht dahin gehend zusammengefasst, dass sowohl in textlicher Hinsicht als auch mit Blick auf Intentionen und Interessenlage der Ehegatten die Argumente dafür überwiegen würden, die Ziff. 2.22 des Erbvertrags als Auffangklausel mit subsidiärer Bedeutung und somit als testamentarische, einseitig einschränkbare bzw. widerrufbare Klausel anzusehen. Die Klägerinnen wenden dagegen vor allem die gewählte Erbvertragsform ein und berufen sich auf die mangelnde Kennzeichnung der Klausel als einseitige Verfügung und das Fehlen jeglichen Vorbehalts im Vertragstext zu Gunsten späterer abweichender Verfügungen des überlebenden Ehegatten. 3.1 Dass eine Klausel in der Erbvertragsurkunde enthalten ist, soll nach der Lehre nur ein (allerdings wichtiges) Indiz abgeben, das durch Überprüfung der in Frage stehenden Parteiinteressen zu verifizieren ist, da Bindungswirkung ein wechselseitiges Interesse und nicht (nur) einen Verfügungsverzicht voraussetzt, wobei allerdings die gesamte Vereinbarung und nicht lediglich eine isolierte Klausel zu würdigen ist (BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 12 vor Art. 494-497 ZGB, mit Hinweisen). Der Erbvertragsform kann der Indiziencharakter somit nicht einfach abgesprochen werden. Entscheidend ist jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien (E. 2.3 hiervor). Ob man sich vertraglich bindet oder einzeln verfügt, kann zudem verschiedene Gründe haben. Wenn Ehegatten - wie vorliegend wegen der gegenseitigen Erbeinsetzung - ohnehin einen Erbvertrag abschliessen müssen, dürfte die Lebenserfahrung auch eher dafür sprechen, dass sie, soweit dies rechtlich möglich ist, in einem Akt alle Fragen regeln und nicht noch zusätzlich öffentliche oder eigenhändige Testamente erstellen wollen. Die Wahl der Erbvertragsform erscheint unter diesen Umständen nicht als ausschlaggebendes Indiz zu Gunsten einer gegenseitigen Bindung. 3.2 Die kinderlosen Ehegatten Z. haben sich in der erbvertraglichen Vereinbarung gegenseitig als Alleinerben eingesetzt (Ziff. 1) und vorgesehen, dass die Klägerinnen den überlebenden Ehegatten beerben oder bei gleichzeitigem Versterben beider Ehegatten erben sollen (Ziff. 2). Dieser unstreitig gewollte Inhalt der erbrechtlichen Regelung kommt im Vertragstext ausreichend klar zum Ausdruck. Hingegen lässt sich der Ziff. 2.22, wonach der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens hälftig auf die Klägerinnen aufzuteilen ist, nicht entnehmen, ob es sich um einseitige Verfügungen eines jeden Ehegatten oder um vertraglich verpflichtende Erklärungen unter den Ehegatten handelt (anders z.B. BGE 95 II 519 Sachverhalt lit. A S. 520: "Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante: [...]"; z.B. zit. Urteil 5C.256/2004, Sachverhalt lit. A/b: "Ils conviennent que celui d'entre eux qui survivra à l'autre ne pourra pas modifier les dispositions prises ci-dessus [...]"). Mangels ausdrücklicher Bezeichnung ihrer Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit muss die Ziff. 2.22 des Erbvertrags im Gesamtzusammenhang der erbrechtlichen Regelung gesehen werden. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung einer Erwähnung der Unwiderruflichkeit zukäme (vgl. zit. Urteil 5C.256/ 2004, E. 4.1 Abs. 2 und E. 4.2). 3.3 Die gegenseitige Meistbegünstigung abschliessend haben die Ehegatten in Ziff. 1.13 bestimmt, dass der überlebende Ehegatte über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt und namentlich befugt ist, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen. Die - vom Wortlaut her - umfassende Verfügungsfreiheit widerspricht einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden gegenüber dem erstversterbenden Ehegatten, wie sie die Klägerinnen behaupten. Entgegen ihrer Darstellung kann es sich bei Ziff. 1.13 des Erbvertrags nicht um eine blosse Wiederholung von Art. 494 Abs. 2 ZGB handeln. Dass der Erblasser danach über sein Vermögen frei verfügen kann, wird - nach dem gesetzlichen System von Regel und Ausnahme - durch Abs. 3 des Art. 494 ZGB sogleich wieder eingeschränkt ("jedoch"), als Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen der Anfechtung unterliegen, soweit sie mit Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag unvereinbar sind. Eine entsprechende Einschränkung der Verfügungsfreiheit durch letztwillige ("Verfügungen von Todes wegen") und lebzeitige ("Schenkungen") Anordnungen kommt in Ziff. 1.13 des Erbvertrags nirgends zum Ausdruck. Es wird gegenteils noch betont, dass der überlebende Ehegatte dereinst "uneingeschränkt" und "nach seinem Ermessen" verfügungsberechtigt sein solle. Gerade mit Blick auf die gesetzliche Regelung muss davon ausgegangen werden, die - nach Angaben der Klägerinnen erfahrene und sachkundige - Urkundsperson hätte auf die massgebenden Gesetzesbestimmungen hingewiesen oder einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der anschliessenden Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten angebracht, wenn nicht ausdrücklich gewollt gewesen wäre, dass der überlebende Ehegatte die uneingeschränkte Verfügungsfreiheit erhalten sollte. Im Vertragstext finden sich denn auch derartige Hinweise auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften (Ziff. 1-3 und 5 des Ehevertrags) und auf andere Teile der Urkunde (Ziff. 1.12 des Erbvertrags). Insoweit hat Ziff. 1.13 einen über die "Verfügungsfreiheit" im Sinne von Art. 494 Abs. 2 und 3 ZGB hinaus gehenden, eigenen Inhalt und ist nicht bloss, wie die Klägerin 1 glauben machen will, eine pleonastische und damit vollständig überflüssige Ergänzung. Vorzuziehen ist stets die Auslegung, die den Vertragstext gesamthaft erfasst und nicht Teile davon überflüssig werden lässt (vgl. STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, N. 294 S. 180 bei/in Anm. 51, mit Hinweis; z.B. BGE 124 III 406 E. 3 S. 412 f.). Bei objektivierter Betrachtungsweise durfte deshalb auf Grund des Wortlauts der einzelnen Klauseln im Vertragsgefüge angenommen werden, die Erbeinsetzung der Klägerinnen sei eine einseitige, testamentarische Klausel, so dass abweichende Anordnungen des überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten oder letztwillig nicht ausgeschlossen sein sollten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin 2 bedarf es hierzu keines eindeutigen textlichen Vermerks im Erbvertrag. Die sog. Andeutungstheorie hat das Bundesgericht für die Auslegung von Erbverträgen aufgegeben (BGE 127 III 529 E. 3c S. 531; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 289 und 289a S. 177, mit Hinweisen). 3.4 Mit ihrer ehe- und erbvertraglichen Meistbegünstigung haben die Ehegatten die bestmögliche wirtschaftliche Sicherstellung des überlebenden Ehegatten bezweckt. Dieser Zweck war mit dem Ableben des einen Ehegatten vor dem anderen Ehegatten erreicht, wie auch die Klägerin 2 einräumt. Vom Vertragszweck her ist eine vertragliche Verpflichtung des zweitversterbenden Ehegatten, aus dem ihm zugefallenen Vermögen keine unentgeltlichen Zuwendungen zu machen, somit nicht begründbar. Entgegen der Behauptung der Klägerin 1 und der kantonsgerichtlichen Annahme besteht auch keine Asymmetrie zwischen den Befugnissen des erstversterbenden und des überlebenden Ehegatten. Auf Grund des gemeinsam verfolgten Zweckes waren die Ehegatten während der Ehe gleichermassen gehindert, erbvertragswidrig zu verfügen, und nach dem Ableben eines Ehegatten hatten sie sich dieselben Verfügungsbefugnisse eingeräumt, konnten sie doch zur Zeit des Vertragsabschlusses im Alter von 45 Jahren (Ehefrau) und 47 Jahren (Ehemann) offenkundig nicht vorhersehen, wer wen überleben werden würde. Entscheidend ist deshalb, welches Interesse der erstversterbende Ehegatte an einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden Ehegatten gehabt haben könnte, die Klägerinnen als Erbinnen einzusetzen statt völlig frei über den gesamten Nachlass lebzeitig oder letztwillig zu verfügen. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem hiervor erwähnten (E. 2.3) Urteil 5C.256/2004 eine schon früher aufgestellte Regel bestätigt, die wie folgt lautet: Setzen sich in einem Erbvertrag Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein und ordnen sie darüber hinaus für den Fall des Vorversterbens des andern an, was mit dem eigenen Nachlass geschehen soll, so ist die zweite Anordnung dahin auszulegen, dass sich jeder Ehegatte nur gegenüber den Verwandten des andern endgültig binden will; die Zuwendungen an die eigenen Verwandten kann der überlebende Ehegatte in einem späteren Testament demnach grundsätzlich frei widerrufen (E. 3.2 mit Hinweis auf das Urteil C.354/1982 vom 3. März 1983, E. 4c; vgl. PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 179; STEINAUER, a.a.O., S. 316 Anm. 4). Angeknüpft wird damit an das deutsche Recht, das von gleichlautenden Sätzen der allgemeinen Lebenserfahrung ausgeht (vgl. LANGE/KUCHINKE, a.a.O., S. 447 in Anm. 55; MUSIELAK, a.a.O., N. 5 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). Ist aber eine Anordnung im Erbvertrag dann vertraglich und bindend gewollt, wenn der Vertragspartner selbst oder eine ihm verwandte oder eine ihm sonst nahestehende Person bedacht wird, so ergibt sich daraus zwanglos der Umkehrschluss, dass das Fehlen jeglicher verwandtschaftlicher oder persönlicher Nähe gegen den vertraglichen Charakter und für die Einseitigkeit der Anordnung spricht (vgl. BUCHHOLZ, Zur bindenden Wirkung des Erbvertrags, in: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1987 S. 440 ff., 441). Die Klägerinnen sind Dritte, die mit der Vertragspartnerin des Erblassers weder in einer verwandtschaftlichen noch in einer persönlichen Beziehung gestanden sind. Gegenteiliges haben die kantonalen Gerichte nicht festgestellt und wird von den Klägerinnen auch nicht behauptet. Das sog. Bindungsinteresse des erstversterbenden Ehegatten, das eine vertragliche Verpflichtung des Erblassers begründen könnte, durfte deshalb verneint werden. 3.5 Als Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann festgehalten werden, dass der Erblasser mit dem Abschluss der Lebensversicherung im Jahre 1995 und mit der testamentarischen Erbeinsetzung der Beklagten vom 15./22. September 1999 keine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag vom 7. Dezember 1973 verletzt hat. Die Ziff. 2.22 des Erbvertrags, wonach Erbinnen des zweitversterbenden Ehegatten die Klägerinnen sein sollten, durfte als einseitige, testamentarische und damit frei widerrufliche Klausel qualifiziert werden. Die Berufungen der Klägerinnen erweisen sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 494 ZGB; Regeln für die Auslegung von Erbverträgen. Verhältnis zwischen einem Erbvertrag und ihm widersprechenden späteren unentgeltlichen Zuwendungen. Die Frage, ob eine vertragsmässige und damit bindende oder eine einseitige und damit widerrufliche Anordnung vorliegt, muss auf Grund der Interessenlage der Vertragsparteien beantwortet werden, wenn deren übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt werden kann und der Wortlaut der Vertragsklausel keinen genauen Aufschluss gibt. Die Einsetzung von Dritten als Erbinnen, die mit dem erstversterbenden Ehegatten weder in einer verwandtschaftlichen noch in einer persönlichen Beziehung standen, kann der überlebende Ehegatte grundsätzlich frei widerrufen (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,427	133 III 406	133 III 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.Z. (Ehemann) und B.Z. (Ehefrau), Jahrgänge 1926 und 1928, heirateten am 3. Juli 1954. Ihre Ehe blieb kinderlos. Am 7. Dezember 1973 liessen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag öffentlich beurkunden. Sie vereinbarten den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft. Für die Auflösung des ehelichen Vermögens nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten sahen sie vor, dass das eheliche Gesamtgut vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zufallen sollte (Bst. A Ziff. 3). Unter dem Zwischentitel "Erbrechtliche Vereinbarungen" (Bst. B) setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein und trafen folgende Regelung: "Der überlebende Ehegatte ist über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt. Namentlich ist er befugt, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen" (Bst. B Ziff. 1.13). Hinsichtlich der Erbfolge und der Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten bestimmten sie, der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens sei aufzuteilen zur Hälfte an die Gesellschaft X. und zur Hälfte an die Stiftung Y. (Bst. B Ziff. 2.22). B.Z. starb am 14. Juli 1981. In einem eigenhändig errichteten Testament vom 15. September 1999 widerrief A.Z. sämtliche letztwilligen Verfügungen. Er setzte T. als Alleinerbin und ihre beiden Kinder U. und V. als Ersatzerben ein. Für den Fall, dass T. eine Ehe eingehen sollte, bezeichnete A.Z. sie als Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und die beiden Kinder als Nacherben. In einem Nachtrag vom 22. September 1999 verfügte A.Z., dass bei Fehlen eines der Kinder von T. das andere Kind alleine erben sollte. A.Z. starb am 25. März 2003. Der Nettowert des Nachlasses beträgt rund 1,9 Mio. Franken. Im behördlichen Sicherungsinventar ist eine 1995 abgeschlossene Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert per 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 555'000.- verzeichnet. Als Begünstigte finden sich in der Police für den Erlebensfall "der Versicherungsnehmer" und im Todesfall "gemäss Testament" eingetragen. Die Gesellschaft X. (Klägerin 1) und die Stiftung Y. (Klägerin 2) erhoben als Erbinnen gemäss Erbvertrag Klage gegen T. und deren Kinder U. und V. (hiernach: Beklagte). Die Klagen wurden in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Das Kantonsgericht stellte fest, dass auf Grund des Testamentes vom 15./ 22. September 1999 die Beklagte 1 alleinige Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und ihre beiden Kinder, die Beklagten 2 und 3, Nacherben zu gleichen Teilen des ganzen Nachlasses sind. Das Bundesgericht weist die Berufungen der Klägerinnen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ehegatten Z. haben am 7. Dezember 1973 eine öffentliche Urkunde mit der Überschrift "Ehe- und Erbvertrag" unterzeichnet. Die "Erbrechtlichen Vereinbarungen" (Bst. B) regeln die Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des erstversterbenden Ehegatten (Ziff. 1) und beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten (Ziff. 2). Ein dritter Abschnitt befasst sich mit Fragen der Bestattung. Streitig ist, inwiefern die vom Erblasser A.Z. 1995 abgeschlossene Lebensversicherung und das Testament des Erblassers vom 15./22. September 1999 mit dem früher unterzeichneten Erbvertrag vereinbar sind. 2.1 Gemäss Art. 494 ZGB kann sich der Erblasser durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Abs. 1). Er kann über sein Vermögen frei verfügen (Abs. 2). Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Abs. 3). Neben vertraglichen Bestimmungen, die beide Parteien binden, kann das in der Form eines Erbvertrags abgefasste Rechtsgeschäft auch einseitige, testamentarische Klauseln enthalten, die im Sinne von Art. 509 Abs. 1 ZGB frei widerrufen werden können (BGE 105 II 253 E. 1b S. 257). Spätere Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen können deshalb gestützt auf Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht angefochten werden, wenn der streitige Teil des Erbvertrags keine vertraglichen Bestimmungen enthält, sondern einseitige, testamentarische Klauseln (BGE 101 II 305 E. 3a S. 309). 2.2 Die obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung gelten nach der Rechtsprechung auch für Erbverträge. Massgebend ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Tatfrage). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Rechtsfrage; vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; für Erbverträge: BGE 127 III 529 E. 3c S. 533; Urteil 5C.109/2004 vom 16. Juli 2004, E. 3.3.1, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 28 S. 212 f. und ZBGR 87/2006 S. 97 f.). Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (allgemein: BGE 131 III 377 E. 4.2.1 S. 382 und 606 E. 4.2 S. 611 f.). 2.3 Die Frage, ob eine bestimmte im Erbvertrag enthaltene Klausel vertraglicher oder einseitiger Natur ist, beurteilt sich ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen. Vertragliche Bindung setzt voraus, dass die Parteien sich entweder tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (Tatfrage) oder - d.h. wenn sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden haben - eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willenserklärung zu schützen und damit die andere Partei auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist (Rechtsfrage; vgl. BGE 116 II 695 E. 2a S. 696; BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f.; für Erbverträge: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 33/I S. 205 ff. und § 49/II/C S. 350 bei Anm. 42; KNAPP, Les clauses conventionnelles et les clauses unilatérales des pactes successoraux, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, Zürich 1946, S. 201 ff., 216). Gibt der Wortlaut der Vertragsklausel dabei keinen genauen Aufschluss, ist der Parteiwille nach der früheren Praxis des Bundesgerichts vorab anhand von Tatsachenvermutungen zu ermitteln gewesen. Eine Klausel sollte danach als vertraglich gelten, wenn sie nicht bloss zufällig in den Vertragstext eingestreut ist, sondern damit auch innerlich zusammenhängt (BGE 70 II 7 E. 2 S. 11). Die neuere Rechtsprechung folgt der Interessentheorie. Ob eine vertragsmässige und damit bindende oder eine einseitige und damit widerrufliche Anordnung vorliegt, muss auf Grund der Interessenlage der Vertragsparteien entschieden werden (Urteil 5C.256/2004 vom 2. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen auf die Lehre, vorab auf KNAPP, a.a.O., S. 216 ff.; vgl. auch PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 178 f.; GHANDCHI SCHMID, Aufhebung von Erbverträgen, ZBGR 85/2004 S. 381 ff., S. 384 ff. Ziff. VI). Angeknüpft wird insoweit an das deutsche Recht. Ausschlaggebend ist im Einzelfall, ob der Vertragspartner des Erblassers ein - für diesen erkennbares oder diesem bekanntes - Interesse an dessen Bindung gehabt hat (vgl. LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl., München 1995, S. 446 f.; MUSIELAK, Münchener Kommentar, 2004, N. 3 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). 2.4 Das Kantonsgericht hat die massgebenden Auslegungsgrundsätze zutreffend dargestellt und festgehalten, Belege für den subjektiven Willen der Parteien fehlten. Die Ermittlung des Vertragssinns müsse sich daher nach objektiven Kriterien und somit nach dem Vertrauensprinzip richten. Soweit es dabei freilich auf den Willen des Erblassers, wie er sich aus dessen nachträglichem Verhalten ergeben soll, abgestellt hat, ist der Einwand der Klägerinnen berechtigt, darauf könne es für die Ermittlung des objektiven Sinnes einer Vertragsklausel nicht ankommen (E. 2.3 soeben). Die weiteren Einwände der Klägerinnen sind hingegen unbegründet und teilweise schwer nachvollziehbar. Einerseits wird die Verletzung von Art. 18 Abs. 1 OR und Art. 8 ZGB geltend gemacht und damit die Tatsachengrundlage des Entscheids bemängelt, andererseits aber eingeräumt, der subjektive Wille der Ehegatten Z. im Sinne von "Materialien" lasse sich nicht mehr feststellen und die Auslegung habe deshalb objektiviert zu erfolgen, d.h. die erbvertragliche Bestimmung so zu gelten, wie sie eine vernünftige Person nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Namentlich die Behauptung der Klägerin 1 trifft nicht zu, das Kantonsgericht habe den Vertragswillen der Ehegatten als unbewiesen betrachtet. Das Kantonsgericht ist vielmehr von einem übereinstimmenden Parteiwillen der Vertragsschliessenden ausgegangen, den überlebenden Ehegatten im Sinne einer güter- und erbrechtlichen Meistbegünstigung sicherzustellen. Es geht hier nicht um den Bestand des Erbvertrags, sondern um dessen Inhalt. Fehlte es am Vertragswillen überhaupt, stellte sich die Frage gar nicht, ob einzelne Klauseln einseitig und damit nicht zum Inhalt des Erbvertrags gehören. 2.5 Mangels Tatsachenfeststellungen zum wirklichen Parteiwillen, deren Fehlen weder mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden ist noch hier mit formell ausreichend begründeten Sachverhaltsrügen beanstandet wird (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357), ist die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip erfolgt und im Berufungsverfahren zu prüfen. Darin besteht der Unterschied zum Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004, auf das sich die Klägerin 1 wiederholt beruft, zumal dort für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt war, dass die Vertragspartnerinnen sich (auch) bezüglich der Nacherbenseinsetzung beim Ableben der zweitversterbenden Vertragspartei (erb-)vertraglich binden wollten (E. 2.4). Die hier zu prüfende Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat die Frage zu beantworten, ob Ziff. 2.22 des Erbvertrags, mit der die Klägerinnen beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten als Erbinnen eingesetzt wurden, zweiseitig ist und den Erblasser vertraglich gebunden hat oder ob die Klausel einseitiger, testamentarischer Natur ist, so dass der Erblasser nach dem Tod seiner Ehefrau zu Lebzeiten und letztwillig über das ihm erbvertraglich zugefallene Vermögen frei verfügen konnte. 3. Seine Auslegung hat das Kantonsgericht dahin gehend zusammengefasst, dass sowohl in textlicher Hinsicht als auch mit Blick auf Intentionen und Interessenlage der Ehegatten die Argumente dafür überwiegen würden, die Ziff. 2.22 des Erbvertrags als Auffangklausel mit subsidiärer Bedeutung und somit als testamentarische, einseitig einschränkbare bzw. widerrufbare Klausel anzusehen. Die Klägerinnen wenden dagegen vor allem die gewählte Erbvertragsform ein und berufen sich auf die mangelnde Kennzeichnung der Klausel als einseitige Verfügung und das Fehlen jeglichen Vorbehalts im Vertragstext zu Gunsten späterer abweichender Verfügungen des überlebenden Ehegatten. 3.1 Dass eine Klausel in der Erbvertragsurkunde enthalten ist, soll nach der Lehre nur ein (allerdings wichtiges) Indiz abgeben, das durch Überprüfung der in Frage stehenden Parteiinteressen zu verifizieren ist, da Bindungswirkung ein wechselseitiges Interesse und nicht (nur) einen Verfügungsverzicht voraussetzt, wobei allerdings die gesamte Vereinbarung und nicht lediglich eine isolierte Klausel zu würdigen ist (BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 12 vor Art. 494-497 ZGB, mit Hinweisen). Der Erbvertragsform kann der Indiziencharakter somit nicht einfach abgesprochen werden. Entscheidend ist jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien (E. 2.3 hiervor). Ob man sich vertraglich bindet oder einzeln verfügt, kann zudem verschiedene Gründe haben. Wenn Ehegatten - wie vorliegend wegen der gegenseitigen Erbeinsetzung - ohnehin einen Erbvertrag abschliessen müssen, dürfte die Lebenserfahrung auch eher dafür sprechen, dass sie, soweit dies rechtlich möglich ist, in einem Akt alle Fragen regeln und nicht noch zusätzlich öffentliche oder eigenhändige Testamente erstellen wollen. Die Wahl der Erbvertragsform erscheint unter diesen Umständen nicht als ausschlaggebendes Indiz zu Gunsten einer gegenseitigen Bindung. 3.2 Die kinderlosen Ehegatten Z. haben sich in der erbvertraglichen Vereinbarung gegenseitig als Alleinerben eingesetzt (Ziff. 1) und vorgesehen, dass die Klägerinnen den überlebenden Ehegatten beerben oder bei gleichzeitigem Versterben beider Ehegatten erben sollen (Ziff. 2). Dieser unstreitig gewollte Inhalt der erbrechtlichen Regelung kommt im Vertragstext ausreichend klar zum Ausdruck. Hingegen lässt sich der Ziff. 2.22, wonach der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens hälftig auf die Klägerinnen aufzuteilen ist, nicht entnehmen, ob es sich um einseitige Verfügungen eines jeden Ehegatten oder um vertraglich verpflichtende Erklärungen unter den Ehegatten handelt (anders z.B. BGE 95 II 519 Sachverhalt lit. A S. 520: "Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante: [...]"; z.B. zit. Urteil 5C.256/2004, Sachverhalt lit. A/b: "Ils conviennent que celui d'entre eux qui survivra à l'autre ne pourra pas modifier les dispositions prises ci-dessus [...]"). Mangels ausdrücklicher Bezeichnung ihrer Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit muss die Ziff. 2.22 des Erbvertrags im Gesamtzusammenhang der erbrechtlichen Regelung gesehen werden. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung einer Erwähnung der Unwiderruflichkeit zukäme (vgl. zit. Urteil 5C.256/ 2004, E. 4.1 Abs. 2 und E. 4.2). 3.3 Die gegenseitige Meistbegünstigung abschliessend haben die Ehegatten in Ziff. 1.13 bestimmt, dass der überlebende Ehegatte über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt und namentlich befugt ist, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen. Die - vom Wortlaut her - umfassende Verfügungsfreiheit widerspricht einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden gegenüber dem erstversterbenden Ehegatten, wie sie die Klägerinnen behaupten. Entgegen ihrer Darstellung kann es sich bei Ziff. 1.13 des Erbvertrags nicht um eine blosse Wiederholung von Art. 494 Abs. 2 ZGB handeln. Dass der Erblasser danach über sein Vermögen frei verfügen kann, wird - nach dem gesetzlichen System von Regel und Ausnahme - durch Abs. 3 des Art. 494 ZGB sogleich wieder eingeschränkt ("jedoch"), als Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen der Anfechtung unterliegen, soweit sie mit Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag unvereinbar sind. Eine entsprechende Einschränkung der Verfügungsfreiheit durch letztwillige ("Verfügungen von Todes wegen") und lebzeitige ("Schenkungen") Anordnungen kommt in Ziff. 1.13 des Erbvertrags nirgends zum Ausdruck. Es wird gegenteils noch betont, dass der überlebende Ehegatte dereinst "uneingeschränkt" und "nach seinem Ermessen" verfügungsberechtigt sein solle. Gerade mit Blick auf die gesetzliche Regelung muss davon ausgegangen werden, die - nach Angaben der Klägerinnen erfahrene und sachkundige - Urkundsperson hätte auf die massgebenden Gesetzesbestimmungen hingewiesen oder einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der anschliessenden Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten angebracht, wenn nicht ausdrücklich gewollt gewesen wäre, dass der überlebende Ehegatte die uneingeschränkte Verfügungsfreiheit erhalten sollte. Im Vertragstext finden sich denn auch derartige Hinweise auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften (Ziff. 1-3 und 5 des Ehevertrags) und auf andere Teile der Urkunde (Ziff. 1.12 des Erbvertrags). Insoweit hat Ziff. 1.13 einen über die "Verfügungsfreiheit" im Sinne von Art. 494 Abs. 2 und 3 ZGB hinaus gehenden, eigenen Inhalt und ist nicht bloss, wie die Klägerin 1 glauben machen will, eine pleonastische und damit vollständig überflüssige Ergänzung. Vorzuziehen ist stets die Auslegung, die den Vertragstext gesamthaft erfasst und nicht Teile davon überflüssig werden lässt (vgl. STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, N. 294 S. 180 bei/in Anm. 51, mit Hinweis; z.B. BGE 124 III 406 E. 3 S. 412 f.). Bei objektivierter Betrachtungsweise durfte deshalb auf Grund des Wortlauts der einzelnen Klauseln im Vertragsgefüge angenommen werden, die Erbeinsetzung der Klägerinnen sei eine einseitige, testamentarische Klausel, so dass abweichende Anordnungen des überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten oder letztwillig nicht ausgeschlossen sein sollten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin 2 bedarf es hierzu keines eindeutigen textlichen Vermerks im Erbvertrag. Die sog. Andeutungstheorie hat das Bundesgericht für die Auslegung von Erbverträgen aufgegeben (BGE 127 III 529 E. 3c S. 531; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 289 und 289a S. 177, mit Hinweisen). 3.4 Mit ihrer ehe- und erbvertraglichen Meistbegünstigung haben die Ehegatten die bestmögliche wirtschaftliche Sicherstellung des überlebenden Ehegatten bezweckt. Dieser Zweck war mit dem Ableben des einen Ehegatten vor dem anderen Ehegatten erreicht, wie auch die Klägerin 2 einräumt. Vom Vertragszweck her ist eine vertragliche Verpflichtung des zweitversterbenden Ehegatten, aus dem ihm zugefallenen Vermögen keine unentgeltlichen Zuwendungen zu machen, somit nicht begründbar. Entgegen der Behauptung der Klägerin 1 und der kantonsgerichtlichen Annahme besteht auch keine Asymmetrie zwischen den Befugnissen des erstversterbenden und des überlebenden Ehegatten. Auf Grund des gemeinsam verfolgten Zweckes waren die Ehegatten während der Ehe gleichermassen gehindert, erbvertragswidrig zu verfügen, und nach dem Ableben eines Ehegatten hatten sie sich dieselben Verfügungsbefugnisse eingeräumt, konnten sie doch zur Zeit des Vertragsabschlusses im Alter von 45 Jahren (Ehefrau) und 47 Jahren (Ehemann) offenkundig nicht vorhersehen, wer wen überleben werden würde. Entscheidend ist deshalb, welches Interesse der erstversterbende Ehegatte an einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden Ehegatten gehabt haben könnte, die Klägerinnen als Erbinnen einzusetzen statt völlig frei über den gesamten Nachlass lebzeitig oder letztwillig zu verfügen. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem hiervor erwähnten (E. 2.3) Urteil 5C.256/2004 eine schon früher aufgestellte Regel bestätigt, die wie folgt lautet: Setzen sich in einem Erbvertrag Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein und ordnen sie darüber hinaus für den Fall des Vorversterbens des andern an, was mit dem eigenen Nachlass geschehen soll, so ist die zweite Anordnung dahin auszulegen, dass sich jeder Ehegatte nur gegenüber den Verwandten des andern endgültig binden will; die Zuwendungen an die eigenen Verwandten kann der überlebende Ehegatte in einem späteren Testament demnach grundsätzlich frei widerrufen (E. 3.2 mit Hinweis auf das Urteil C.354/1982 vom 3. März 1983, E. 4c; vgl. PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 179; STEINAUER, a.a.O., S. 316 Anm. 4). Angeknüpft wird damit an das deutsche Recht, das von gleichlautenden Sätzen der allgemeinen Lebenserfahrung ausgeht (vgl. LANGE/KUCHINKE, a.a.O., S. 447 in Anm. 55; MUSIELAK, a.a.O., N. 5 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). Ist aber eine Anordnung im Erbvertrag dann vertraglich und bindend gewollt, wenn der Vertragspartner selbst oder eine ihm verwandte oder eine ihm sonst nahestehende Person bedacht wird, so ergibt sich daraus zwanglos der Umkehrschluss, dass das Fehlen jeglicher verwandtschaftlicher oder persönlicher Nähe gegen den vertraglichen Charakter und für die Einseitigkeit der Anordnung spricht (vgl. BUCHHOLZ, Zur bindenden Wirkung des Erbvertrags, in: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1987 S. 440 ff., 441). Die Klägerinnen sind Dritte, die mit der Vertragspartnerin des Erblassers weder in einer verwandtschaftlichen noch in einer persönlichen Beziehung gestanden sind. Gegenteiliges haben die kantonalen Gerichte nicht festgestellt und wird von den Klägerinnen auch nicht behauptet. Das sog. Bindungsinteresse des erstversterbenden Ehegatten, das eine vertragliche Verpflichtung des Erblassers begründen könnte, durfte deshalb verneint werden. 3.5 Als Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann festgehalten werden, dass der Erblasser mit dem Abschluss der Lebensversicherung im Jahre 1995 und mit der testamentarischen Erbeinsetzung der Beklagten vom 15./22. September 1999 keine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag vom 7. Dezember 1973 verletzt hat. Die Ziff. 2.22 des Erbvertrags, wonach Erbinnen des zweitversterbenden Ehegatten die Klägerinnen sein sollten, durfte als einseitige, testamentarische und damit frei widerrufliche Klausel qualifiziert werden. Die Berufungen der Klägerinnen erweisen sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 494 CC; règles pour l'interprétation de pactes successoraux. Relations entre un pacte successoral et des attributions à titre gratuit postérieures inconciliables avec lui. La question de savoir si une disposition est de nature contractuelle, et donc irrévocable, ou unilatérale, et donc révocable, doit être résolue sur la base des intérêts des parties au pacte, lorsque leur volonté concordante ne peut être établie et que le texte de la clause contractuelle ne donne pas d'indication précise. L'institution comme héritières de tierces personnes, qui n'avaient ni lien de parenté ni rapports personnels avec le conjoint prédécédé, peut en principe être librement révoquée par le conjoint survivant (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,428	133 III 406	133 III 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.Z. (Ehemann) und B.Z. (Ehefrau), Jahrgänge 1926 und 1928, heirateten am 3. Juli 1954. Ihre Ehe blieb kinderlos. Am 7. Dezember 1973 liessen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag öffentlich beurkunden. Sie vereinbarten den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft. Für die Auflösung des ehelichen Vermögens nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten sahen sie vor, dass das eheliche Gesamtgut vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zufallen sollte (Bst. A Ziff. 3). Unter dem Zwischentitel "Erbrechtliche Vereinbarungen" (Bst. B) setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein und trafen folgende Regelung: "Der überlebende Ehegatte ist über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt. Namentlich ist er befugt, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen" (Bst. B Ziff. 1.13). Hinsichtlich der Erbfolge und der Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten bestimmten sie, der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens sei aufzuteilen zur Hälfte an die Gesellschaft X. und zur Hälfte an die Stiftung Y. (Bst. B Ziff. 2.22). B.Z. starb am 14. Juli 1981. In einem eigenhändig errichteten Testament vom 15. September 1999 widerrief A.Z. sämtliche letztwilligen Verfügungen. Er setzte T. als Alleinerbin und ihre beiden Kinder U. und V. als Ersatzerben ein. Für den Fall, dass T. eine Ehe eingehen sollte, bezeichnete A.Z. sie als Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und die beiden Kinder als Nacherben. In einem Nachtrag vom 22. September 1999 verfügte A.Z., dass bei Fehlen eines der Kinder von T. das andere Kind alleine erben sollte. A.Z. starb am 25. März 2003. Der Nettowert des Nachlasses beträgt rund 1,9 Mio. Franken. Im behördlichen Sicherungsinventar ist eine 1995 abgeschlossene Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert per 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 555'000.- verzeichnet. Als Begünstigte finden sich in der Police für den Erlebensfall "der Versicherungsnehmer" und im Todesfall "gemäss Testament" eingetragen. Die Gesellschaft X. (Klägerin 1) und die Stiftung Y. (Klägerin 2) erhoben als Erbinnen gemäss Erbvertrag Klage gegen T. und deren Kinder U. und V. (hiernach: Beklagte). Die Klagen wurden in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Das Kantonsgericht stellte fest, dass auf Grund des Testamentes vom 15./ 22. September 1999 die Beklagte 1 alleinige Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und ihre beiden Kinder, die Beklagten 2 und 3, Nacherben zu gleichen Teilen des ganzen Nachlasses sind. Das Bundesgericht weist die Berufungen der Klägerinnen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ehegatten Z. haben am 7. Dezember 1973 eine öffentliche Urkunde mit der Überschrift "Ehe- und Erbvertrag" unterzeichnet. Die "Erbrechtlichen Vereinbarungen" (Bst. B) regeln die Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des erstversterbenden Ehegatten (Ziff. 1) und beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten (Ziff. 2). Ein dritter Abschnitt befasst sich mit Fragen der Bestattung. Streitig ist, inwiefern die vom Erblasser A.Z. 1995 abgeschlossene Lebensversicherung und das Testament des Erblassers vom 15./22. September 1999 mit dem früher unterzeichneten Erbvertrag vereinbar sind. 2.1 Gemäss Art. 494 ZGB kann sich der Erblasser durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Abs. 1). Er kann über sein Vermögen frei verfügen (Abs. 2). Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Abs. 3). Neben vertraglichen Bestimmungen, die beide Parteien binden, kann das in der Form eines Erbvertrags abgefasste Rechtsgeschäft auch einseitige, testamentarische Klauseln enthalten, die im Sinne von Art. 509 Abs. 1 ZGB frei widerrufen werden können (BGE 105 II 253 E. 1b S. 257). Spätere Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen können deshalb gestützt auf Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht angefochten werden, wenn der streitige Teil des Erbvertrags keine vertraglichen Bestimmungen enthält, sondern einseitige, testamentarische Klauseln (BGE 101 II 305 E. 3a S. 309). 2.2 Die obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung gelten nach der Rechtsprechung auch für Erbverträge. Massgebend ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Tatfrage). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Rechtsfrage; vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; für Erbverträge: BGE 127 III 529 E. 3c S. 533; Urteil 5C.109/2004 vom 16. Juli 2004, E. 3.3.1, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 28 S. 212 f. und ZBGR 87/2006 S. 97 f.). Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (allgemein: BGE 131 III 377 E. 4.2.1 S. 382 und 606 E. 4.2 S. 611 f.). 2.3 Die Frage, ob eine bestimmte im Erbvertrag enthaltene Klausel vertraglicher oder einseitiger Natur ist, beurteilt sich ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen. Vertragliche Bindung setzt voraus, dass die Parteien sich entweder tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (Tatfrage) oder - d.h. wenn sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden haben - eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willenserklärung zu schützen und damit die andere Partei auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist (Rechtsfrage; vgl. BGE 116 II 695 E. 2a S. 696; BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f.; für Erbverträge: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 33/I S. 205 ff. und § 49/II/C S. 350 bei Anm. 42; KNAPP, Les clauses conventionnelles et les clauses unilatérales des pactes successoraux, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, Zürich 1946, S. 201 ff., 216). Gibt der Wortlaut der Vertragsklausel dabei keinen genauen Aufschluss, ist der Parteiwille nach der früheren Praxis des Bundesgerichts vorab anhand von Tatsachenvermutungen zu ermitteln gewesen. Eine Klausel sollte danach als vertraglich gelten, wenn sie nicht bloss zufällig in den Vertragstext eingestreut ist, sondern damit auch innerlich zusammenhängt (BGE 70 II 7 E. 2 S. 11). Die neuere Rechtsprechung folgt der Interessentheorie. Ob eine vertragsmässige und damit bindende oder eine einseitige und damit widerrufliche Anordnung vorliegt, muss auf Grund der Interessenlage der Vertragsparteien entschieden werden (Urteil 5C.256/2004 vom 2. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen auf die Lehre, vorab auf KNAPP, a.a.O., S. 216 ff.; vgl. auch PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 178 f.; GHANDCHI SCHMID, Aufhebung von Erbverträgen, ZBGR 85/2004 S. 381 ff., S. 384 ff. Ziff. VI). Angeknüpft wird insoweit an das deutsche Recht. Ausschlaggebend ist im Einzelfall, ob der Vertragspartner des Erblassers ein - für diesen erkennbares oder diesem bekanntes - Interesse an dessen Bindung gehabt hat (vgl. LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl., München 1995, S. 446 f.; MUSIELAK, Münchener Kommentar, 2004, N. 3 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). 2.4 Das Kantonsgericht hat die massgebenden Auslegungsgrundsätze zutreffend dargestellt und festgehalten, Belege für den subjektiven Willen der Parteien fehlten. Die Ermittlung des Vertragssinns müsse sich daher nach objektiven Kriterien und somit nach dem Vertrauensprinzip richten. Soweit es dabei freilich auf den Willen des Erblassers, wie er sich aus dessen nachträglichem Verhalten ergeben soll, abgestellt hat, ist der Einwand der Klägerinnen berechtigt, darauf könne es für die Ermittlung des objektiven Sinnes einer Vertragsklausel nicht ankommen (E. 2.3 soeben). Die weiteren Einwände der Klägerinnen sind hingegen unbegründet und teilweise schwer nachvollziehbar. Einerseits wird die Verletzung von Art. 18 Abs. 1 OR und Art. 8 ZGB geltend gemacht und damit die Tatsachengrundlage des Entscheids bemängelt, andererseits aber eingeräumt, der subjektive Wille der Ehegatten Z. im Sinne von "Materialien" lasse sich nicht mehr feststellen und die Auslegung habe deshalb objektiviert zu erfolgen, d.h. die erbvertragliche Bestimmung so zu gelten, wie sie eine vernünftige Person nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Namentlich die Behauptung der Klägerin 1 trifft nicht zu, das Kantonsgericht habe den Vertragswillen der Ehegatten als unbewiesen betrachtet. Das Kantonsgericht ist vielmehr von einem übereinstimmenden Parteiwillen der Vertragsschliessenden ausgegangen, den überlebenden Ehegatten im Sinne einer güter- und erbrechtlichen Meistbegünstigung sicherzustellen. Es geht hier nicht um den Bestand des Erbvertrags, sondern um dessen Inhalt. Fehlte es am Vertragswillen überhaupt, stellte sich die Frage gar nicht, ob einzelne Klauseln einseitig und damit nicht zum Inhalt des Erbvertrags gehören. 2.5 Mangels Tatsachenfeststellungen zum wirklichen Parteiwillen, deren Fehlen weder mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden ist noch hier mit formell ausreichend begründeten Sachverhaltsrügen beanstandet wird (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357), ist die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip erfolgt und im Berufungsverfahren zu prüfen. Darin besteht der Unterschied zum Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004, auf das sich die Klägerin 1 wiederholt beruft, zumal dort für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt war, dass die Vertragspartnerinnen sich (auch) bezüglich der Nacherbenseinsetzung beim Ableben der zweitversterbenden Vertragspartei (erb-)vertraglich binden wollten (E. 2.4). Die hier zu prüfende Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat die Frage zu beantworten, ob Ziff. 2.22 des Erbvertrags, mit der die Klägerinnen beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten als Erbinnen eingesetzt wurden, zweiseitig ist und den Erblasser vertraglich gebunden hat oder ob die Klausel einseitiger, testamentarischer Natur ist, so dass der Erblasser nach dem Tod seiner Ehefrau zu Lebzeiten und letztwillig über das ihm erbvertraglich zugefallene Vermögen frei verfügen konnte. 3. Seine Auslegung hat das Kantonsgericht dahin gehend zusammengefasst, dass sowohl in textlicher Hinsicht als auch mit Blick auf Intentionen und Interessenlage der Ehegatten die Argumente dafür überwiegen würden, die Ziff. 2.22 des Erbvertrags als Auffangklausel mit subsidiärer Bedeutung und somit als testamentarische, einseitig einschränkbare bzw. widerrufbare Klausel anzusehen. Die Klägerinnen wenden dagegen vor allem die gewählte Erbvertragsform ein und berufen sich auf die mangelnde Kennzeichnung der Klausel als einseitige Verfügung und das Fehlen jeglichen Vorbehalts im Vertragstext zu Gunsten späterer abweichender Verfügungen des überlebenden Ehegatten. 3.1 Dass eine Klausel in der Erbvertragsurkunde enthalten ist, soll nach der Lehre nur ein (allerdings wichtiges) Indiz abgeben, das durch Überprüfung der in Frage stehenden Parteiinteressen zu verifizieren ist, da Bindungswirkung ein wechselseitiges Interesse und nicht (nur) einen Verfügungsverzicht voraussetzt, wobei allerdings die gesamte Vereinbarung und nicht lediglich eine isolierte Klausel zu würdigen ist (BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 12 vor Art. 494-497 ZGB, mit Hinweisen). Der Erbvertragsform kann der Indiziencharakter somit nicht einfach abgesprochen werden. Entscheidend ist jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien (E. 2.3 hiervor). Ob man sich vertraglich bindet oder einzeln verfügt, kann zudem verschiedene Gründe haben. Wenn Ehegatten - wie vorliegend wegen der gegenseitigen Erbeinsetzung - ohnehin einen Erbvertrag abschliessen müssen, dürfte die Lebenserfahrung auch eher dafür sprechen, dass sie, soweit dies rechtlich möglich ist, in einem Akt alle Fragen regeln und nicht noch zusätzlich öffentliche oder eigenhändige Testamente erstellen wollen. Die Wahl der Erbvertragsform erscheint unter diesen Umständen nicht als ausschlaggebendes Indiz zu Gunsten einer gegenseitigen Bindung. 3.2 Die kinderlosen Ehegatten Z. haben sich in der erbvertraglichen Vereinbarung gegenseitig als Alleinerben eingesetzt (Ziff. 1) und vorgesehen, dass die Klägerinnen den überlebenden Ehegatten beerben oder bei gleichzeitigem Versterben beider Ehegatten erben sollen (Ziff. 2). Dieser unstreitig gewollte Inhalt der erbrechtlichen Regelung kommt im Vertragstext ausreichend klar zum Ausdruck. Hingegen lässt sich der Ziff. 2.22, wonach der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens hälftig auf die Klägerinnen aufzuteilen ist, nicht entnehmen, ob es sich um einseitige Verfügungen eines jeden Ehegatten oder um vertraglich verpflichtende Erklärungen unter den Ehegatten handelt (anders z.B. BGE 95 II 519 Sachverhalt lit. A S. 520: "Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante: [...]"; z.B. zit. Urteil 5C.256/2004, Sachverhalt lit. A/b: "Ils conviennent que celui d'entre eux qui survivra à l'autre ne pourra pas modifier les dispositions prises ci-dessus [...]"). Mangels ausdrücklicher Bezeichnung ihrer Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit muss die Ziff. 2.22 des Erbvertrags im Gesamtzusammenhang der erbrechtlichen Regelung gesehen werden. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung einer Erwähnung der Unwiderruflichkeit zukäme (vgl. zit. Urteil 5C.256/ 2004, E. 4.1 Abs. 2 und E. 4.2). 3.3 Die gegenseitige Meistbegünstigung abschliessend haben die Ehegatten in Ziff. 1.13 bestimmt, dass der überlebende Ehegatte über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt und namentlich befugt ist, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen. Die - vom Wortlaut her - umfassende Verfügungsfreiheit widerspricht einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden gegenüber dem erstversterbenden Ehegatten, wie sie die Klägerinnen behaupten. Entgegen ihrer Darstellung kann es sich bei Ziff. 1.13 des Erbvertrags nicht um eine blosse Wiederholung von Art. 494 Abs. 2 ZGB handeln. Dass der Erblasser danach über sein Vermögen frei verfügen kann, wird - nach dem gesetzlichen System von Regel und Ausnahme - durch Abs. 3 des Art. 494 ZGB sogleich wieder eingeschränkt ("jedoch"), als Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen der Anfechtung unterliegen, soweit sie mit Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag unvereinbar sind. Eine entsprechende Einschränkung der Verfügungsfreiheit durch letztwillige ("Verfügungen von Todes wegen") und lebzeitige ("Schenkungen") Anordnungen kommt in Ziff. 1.13 des Erbvertrags nirgends zum Ausdruck. Es wird gegenteils noch betont, dass der überlebende Ehegatte dereinst "uneingeschränkt" und "nach seinem Ermessen" verfügungsberechtigt sein solle. Gerade mit Blick auf die gesetzliche Regelung muss davon ausgegangen werden, die - nach Angaben der Klägerinnen erfahrene und sachkundige - Urkundsperson hätte auf die massgebenden Gesetzesbestimmungen hingewiesen oder einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der anschliessenden Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten angebracht, wenn nicht ausdrücklich gewollt gewesen wäre, dass der überlebende Ehegatte die uneingeschränkte Verfügungsfreiheit erhalten sollte. Im Vertragstext finden sich denn auch derartige Hinweise auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften (Ziff. 1-3 und 5 des Ehevertrags) und auf andere Teile der Urkunde (Ziff. 1.12 des Erbvertrags). Insoweit hat Ziff. 1.13 einen über die "Verfügungsfreiheit" im Sinne von Art. 494 Abs. 2 und 3 ZGB hinaus gehenden, eigenen Inhalt und ist nicht bloss, wie die Klägerin 1 glauben machen will, eine pleonastische und damit vollständig überflüssige Ergänzung. Vorzuziehen ist stets die Auslegung, die den Vertragstext gesamthaft erfasst und nicht Teile davon überflüssig werden lässt (vgl. STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, N. 294 S. 180 bei/in Anm. 51, mit Hinweis; z.B. BGE 124 III 406 E. 3 S. 412 f.). Bei objektivierter Betrachtungsweise durfte deshalb auf Grund des Wortlauts der einzelnen Klauseln im Vertragsgefüge angenommen werden, die Erbeinsetzung der Klägerinnen sei eine einseitige, testamentarische Klausel, so dass abweichende Anordnungen des überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten oder letztwillig nicht ausgeschlossen sein sollten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin 2 bedarf es hierzu keines eindeutigen textlichen Vermerks im Erbvertrag. Die sog. Andeutungstheorie hat das Bundesgericht für die Auslegung von Erbverträgen aufgegeben (BGE 127 III 529 E. 3c S. 531; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 289 und 289a S. 177, mit Hinweisen). 3.4 Mit ihrer ehe- und erbvertraglichen Meistbegünstigung haben die Ehegatten die bestmögliche wirtschaftliche Sicherstellung des überlebenden Ehegatten bezweckt. Dieser Zweck war mit dem Ableben des einen Ehegatten vor dem anderen Ehegatten erreicht, wie auch die Klägerin 2 einräumt. Vom Vertragszweck her ist eine vertragliche Verpflichtung des zweitversterbenden Ehegatten, aus dem ihm zugefallenen Vermögen keine unentgeltlichen Zuwendungen zu machen, somit nicht begründbar. Entgegen der Behauptung der Klägerin 1 und der kantonsgerichtlichen Annahme besteht auch keine Asymmetrie zwischen den Befugnissen des erstversterbenden und des überlebenden Ehegatten. Auf Grund des gemeinsam verfolgten Zweckes waren die Ehegatten während der Ehe gleichermassen gehindert, erbvertragswidrig zu verfügen, und nach dem Ableben eines Ehegatten hatten sie sich dieselben Verfügungsbefugnisse eingeräumt, konnten sie doch zur Zeit des Vertragsabschlusses im Alter von 45 Jahren (Ehefrau) und 47 Jahren (Ehemann) offenkundig nicht vorhersehen, wer wen überleben werden würde. Entscheidend ist deshalb, welches Interesse der erstversterbende Ehegatte an einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden Ehegatten gehabt haben könnte, die Klägerinnen als Erbinnen einzusetzen statt völlig frei über den gesamten Nachlass lebzeitig oder letztwillig zu verfügen. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem hiervor erwähnten (E. 2.3) Urteil 5C.256/2004 eine schon früher aufgestellte Regel bestätigt, die wie folgt lautet: Setzen sich in einem Erbvertrag Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein und ordnen sie darüber hinaus für den Fall des Vorversterbens des andern an, was mit dem eigenen Nachlass geschehen soll, so ist die zweite Anordnung dahin auszulegen, dass sich jeder Ehegatte nur gegenüber den Verwandten des andern endgültig binden will; die Zuwendungen an die eigenen Verwandten kann der überlebende Ehegatte in einem späteren Testament demnach grundsätzlich frei widerrufen (E. 3.2 mit Hinweis auf das Urteil C.354/1982 vom 3. März 1983, E. 4c; vgl. PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 179; STEINAUER, a.a.O., S. 316 Anm. 4). Angeknüpft wird damit an das deutsche Recht, das von gleichlautenden Sätzen der allgemeinen Lebenserfahrung ausgeht (vgl. LANGE/KUCHINKE, a.a.O., S. 447 in Anm. 55; MUSIELAK, a.a.O., N. 5 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). Ist aber eine Anordnung im Erbvertrag dann vertraglich und bindend gewollt, wenn der Vertragspartner selbst oder eine ihm verwandte oder eine ihm sonst nahestehende Person bedacht wird, so ergibt sich daraus zwanglos der Umkehrschluss, dass das Fehlen jeglicher verwandtschaftlicher oder persönlicher Nähe gegen den vertraglichen Charakter und für die Einseitigkeit der Anordnung spricht (vgl. BUCHHOLZ, Zur bindenden Wirkung des Erbvertrags, in: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1987 S. 440 ff., 441). Die Klägerinnen sind Dritte, die mit der Vertragspartnerin des Erblassers weder in einer verwandtschaftlichen noch in einer persönlichen Beziehung gestanden sind. Gegenteiliges haben die kantonalen Gerichte nicht festgestellt und wird von den Klägerinnen auch nicht behauptet. Das sog. Bindungsinteresse des erstversterbenden Ehegatten, das eine vertragliche Verpflichtung des Erblassers begründen könnte, durfte deshalb verneint werden. 3.5 Als Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann festgehalten werden, dass der Erblasser mit dem Abschluss der Lebensversicherung im Jahre 1995 und mit der testamentarischen Erbeinsetzung der Beklagten vom 15./22. September 1999 keine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag vom 7. Dezember 1973 verletzt hat. Die Ziff. 2.22 des Erbvertrags, wonach Erbinnen des zweitversterbenden Ehegatten die Klägerinnen sein sollten, durfte als einseitige, testamentarische und damit frei widerrufliche Klausel qualifiziert werden. Die Berufungen der Klägerinnen erweisen sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 494 CC; regole per l'interpretazione di contratti successori. Relazione tra un contratto successorio e successive liberalità con esso incompatibili. La questione a sapere se una disposizione è contrattuale, e con ciò vincolante, o unilaterale, e quindi revocabile, dev'essere risolta in base agli interessi dei contraenti, se la loro reale e concorde volontà non può essere determinata e il tenore letterale della clausola non fornisce un'indicazione precisa. Può in linea di principio essere liberamente revocata dal coniuge superstite l'istituzione quali eredi di terzi che non avevano con il coniuge premorto né un legame di parentela né una relazione personale (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,429	133 III 416	133 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 E.A. verstarb am 3. März 1999. Er hinterliess als seine gesetzlichen Erben die Ehefrau F.A. sowie seine drei Söhne C., D. und B. Die Ehegatten A. schlossen keinen Ehevertrag ab, am 23. September 1994 jedoch einen Erbvertrag (mit Nachtrag/Ergänzung vom 31. März 1995), mittels welchem C. auf den Pflichtteil gesetzt und diverse Teilungsvorschriften vereinbart wurden. Auf Anrechnung an seinen Erbteil hat der Erblasser seinem Sohn B. im Jahre 1994 die unüberbaute Parzelle Nr. e abgetreten. Einen Anrechnungswert haben die Vertragsparteien in der öffentlichen Urkunde damals nicht vereinbart. B. hat das Grundstück parzelliert, die Teilgrundstücke anschliessend überbaut und in den Jahren 1997 und 1998 verkauft. C. reichte gegen seine Miterben Klage ein und begehrte die Ungültigerklärung des Erbvertrages mit Nachtrag/Ergänzung sowie die Feststellung und Teilung des Nachlasses von E.A. Insbesondere verlangte er, der Beklagte B. sei zu verpflichten, erhaltene Erbvorbezüge - insbesondere den Vorempfang der Parzelle Nr. e - zur Ausgleichung zu bringen. Streitig war im kantonalen Verfahren der Ausgleichungswert dieses Erbvorbezuges. Das Bezirksgericht Frauenfeld erkannte auf Gültigkeit des Erbvertrages inkl. Nachtrag, stellte das eheliche Nettovermögen, die ausgleichungspflichtigen Vorempfänge sowie den Nettonachlass betragsmässig fest und führte die Erbteilung durch. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung von B. an das Obergericht des Kantons Thurgau hiess dieses teilweise gut und bestimmte den Anrechnungswert der Parzelle Nr. e auf Fr. 1'542'990.-, um daraufhin die Teilung des Nachlasses vorzunehmen. B. beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung unter anderem eine Herabsetzung des Betrages, welchen er bezüglich der vorempfangenen Parzelle zur Ausgleichung bringen muss. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.3 6.3.1 Das Grundstück ist von Seiten des Erblassers an den Beklagten auf Anrechnung an dessen Erbteil abgetreten worden und deshalb zur Ausgleichung zu bringen (vgl. Art. 626 ZGB). Dabei erfolgt gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung - mangels gegenteiliger erblasserischer Anordnung - nach dem (Verkehrs-) Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges oder, wenn die (zugewendete) Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür erzielten Erlös. Gegenstand der Zuwendung war eine un überbaute Parzelle. Da es sich bei dieser um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück handelte, gilt das Verkehrswertprinzip (EITEL, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 630 ZGB; FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 630 ZGB; LIONEL SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 295). Massgebend ist der Verkehrswert zur Zeit des Erbganges, ausser die Sache sei zuvor veräussert worden. Für diesen Fall sieht das Gesetz - in Übereinstimmung mit anderen Bestimmungen (z.B. Art. 206 Abs. 2 ZGB) - vor, dass für die Bewertung der Zeitpunkt der Veräusserung massgebend ist und der Ausgleichungswert dem "erzielten Erlös" entspricht. Bei einer vorzeitigen Veräusserung wird dabei vom Gesetzgeber idealerweise angenommen, der Erlös stimme mit dem damaligen Verkehrswert überein. Wird die Sache jedoch unter diesem Wert veräussert, so ist ihr der objektive (Schätzungs-) Wert anzurechnen, den die Sache im Veräusserungszeitpunkt hatte (vgl. dazu FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 5 zu Art. 630 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 630 ZGB; ESCHER/ ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 630 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 300 f.; HEINZ VONRUFS, Der massgebende Zeitpunkt für die Bewertung der Erbschaftsgegenstände bei Pflichtteilsberechnung, Ausgleichung und Teilung, Diss. Zürich 1952, S. 51). 6.3.2 Anhand der - im kantonalen Berufungsverfahren eingereichten - (rekonstruierten) Abrechnung über die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft hat der Beklagte einen tatsächlich erzielten Erlös von Fr. 918'720.- für die unüberbaute Parzelle Nr. e behauptet. Dieser in der Bauabrechnung "eingesetzte Grundstückswert" hat der Beklagte mittels einer Rückrechnung aus der Differenz zwischen dem Erlös aus den Verkäufen der überbauten Parzellen und den gesamten Aufwendungen inklusive eines Unternehmensgewinns von Fr. 277'563.- ermittelt. Das Obergericht hat ausführlich dargelegt, dass und weshalb auf die Bauabrechnung des Beklagten und seines Partners H. beweismässig nicht abgestellt werden könne. Seine Schlüsse beruhen auf Beweiswürdigung, die im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden kann. Die darauf bezogenen Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (vgl. BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 119 II 84 E. 3 S. 84). 6.3.3 Der Beklagte kritisiert die obergerichtliche Methode der Verkehrswertschätzung. In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf den Unterschied zwischen Tat- und Rechtsfrage bei Bewertungsfragen hinzuweisen. Das Bundesrecht bestimmt hierbei, nach welchen Rechtsgrundsätzen (Methode, Massstab) die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung grundsätzlich eine vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage darstellt. Im Folgenden wird daher geprüft, ob das Obergericht eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und diese auch richtig angewandt hat. Der Amtsbericht des Grundbuchamtes Frauenfeld (GBA) fusst auf der von Lehre und Praxis anerkannten - und vom Bundesgericht primär angewandten - Vergleichswert- oder statistischen Methode (auch Preisvergleichsmethode genannt; vgl. zum Ganzen: Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2005, Hrsg. Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT, S. 50 und S. 99 ff.), die primär auf die tatsächlich bezahlten Preise abstellt (vgl. BGE 114 Ib 286 E. 7 S. 295). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt diese zulässige Methode dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Anzahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. Diesem Erfordernis ist das Obergericht durch das Abstellen auf den Amtsbericht, der seiner Schätzung neun Vergleichspreise aus Landverkäufen in einem Umkreis von 500 Metern in vergleichbarer Lage und Zone zugrunde gelegt hat, bundesrechtskonform nachgekommen. Aufgrund der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse im Rahmen der Auswahl von Schätzungsmethode und Vergleichsgrundstücken verfügt die kantonale Instanz über ein gewisses Ermessen. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (vgl. BGE 130 III 193 E. 2.3 S. 197; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227). Dafür aber sind Anhaltspunkte weder ersichtlich noch dargetan. 6.3.4 Der Beklagte beruft sich mehrfach unter Hinweis auf Art. 630 ZGB auf sein Unternehmerrisiko infolge Überbauung der zugewendeten Liegenschaft. Seine Darlegungen sind schwer nachvollziehbar. Gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB erfolgt die Ausgleichung nach dem Wert des für die Zuwendung erzielten Erlöses. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sind Verwendungen unter den Erben nach den Besitzesregeln (Art. 938 bis 940 ZGB) in Anschlag zu bringen. Dies gilt sowohl für notwendige als auch für nützliche Verwendungen des gutgläubigen Besitzers. Verwendungen sind Leistungen aus freien Stücken im Interesse einer (fremden) Sache (vgl. STARK, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 939 ZGB). In der Literatur wird vorwiegend die Meinung vertreten, dass es sich bei den Verwendungen im Sinne des Ausgleichungs- und des Besitzesrechts um Ausbesserungs- sowie Sicherungsarbeiten etc. handelt, mithin um Handlungen zur (passiven) Erhaltung einer Sache im Sinne einer Werterhaltung und -steigerung (vgl. STARK, a.a.O., N. 2 zu Art. 939 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 50 zu Art. 630 ZGB; auch ein bereits existierender Betrieb kann werterhaltenden Massnahmen zugänglich sein, vgl. dazu BGE 130 III 441 ). Art. 630 Abs. 2 ZGB liesse sich zwar auch für den vorliegenden Fall eine Antwort entnehmen, jedoch widerspricht diese Sinn und Zweck des Ausgleichungsrechts. Denn im vorliegenden Fall hat der ausgleichungspflichtige Beklagte unter Verwendung des Zuwendungsobjektes (unüberbautes Grundstück) mit der Abparzellierung und der anschliessenden Überbauung und dem Verkauf der einzelnen Objekte ein eigentliches Unternehmen betrieben. Das Konzept und die systematische Einordnung von Art. 630 Abs. 2 ZGB lässt jedoch den Schluss zu, dass der Gesetzgeber nicht an solche Fälle gedacht hat, diese mithin nicht unter diesen Ausgleichungstatbestand subsumiert werden können. Denn erzielte der ausgleichungspflichtige Erbe durch die unternehmerische Tätigkeit einen grossen Gewinn, so wäre es unbillig, müsste er diesen Gewinn mit den Miterben teilen. Umgekehrt wäre es auch für die ausgleichungsberechtigten Miterben unbillig, müssten sie unternehmerische Verluste - auf deren Entstehung sie keinerlei Einfluss ausüben konnten - mittragen, wenn der erzielte Erlös die Verwendungen nur knapp überstiege oder jener gar unter diesen läge. Nach dem Gesagten widerspricht eine Beteiligung am Unternehmerrisiko - d.h. an Gewinn oder Verlust - dem Grundgedanken der Ausgleichung. Sobald der Ausgleichungsschuldner - wie hier - mit dem Zuwendungsobjekt einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht, können demnach solche Handlungen nicht mehr als Verwendungen im Sinne von Art. 630 Abs. 2 ZGB angesehen werden. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man vom Zweck der einzelnen Handlungen in Bezug auf das Zuwendungsobjekt ausgeht. So ist der primäre Zweck der Verwendungen derjenige der Werterhaltung im Hinblick auf die zukünftige Erbteilung, währenddem mit der unternehmerischen Tätigkeit einzig die Gewinnerzielung angestrebt wird. Für den vorliegenden Fall bleibt somit kein Raum für eine andere Lösung als - abweichend vom Konzept des Art. 630 ZGB - diejenige, dass auf das ursprüngliche und unveränderte Zuwendungsobjekt (unüberbautes Grundstück) abzustellen und dessen Verkehrswert im Zeitpunkt der vorzeitigen Veräusserung zu bestimmen ist. Im Ergebnis hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt.	de	Ausgleichungswert eines Erbvorbezuges (Art. 630 ZGB). Wird ein unüberbautes Grundstück mittels Erbvorbezug übertragen und anschliessend vom vorempfangenden Erben parzelliert, überbaut und verkauft, so richtet sich die Ausgleichung nach dem (Verkehrs-)Wert des (unüberbauten) Grundstücks im Zeitpunkt der vorzeitigen Veräusserung (E. 6.3.1 und 6.3.4). Methode der Verkehrswertschätzung (E. 6.3.3). Geht der ausgleichungspflichtige Erbe bezüglich der zugewendeten Sache einer unternehmerischen Tätigkeit nach, gelangt Art. 630 Abs. 2 ZGB und damit ein allfälliger Verwendungsausgleich nicht zur Anwendung (E. 6.3.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,430	133 III 416	133 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 E.A. verstarb am 3. März 1999. Er hinterliess als seine gesetzlichen Erben die Ehefrau F.A. sowie seine drei Söhne C., D. und B. Die Ehegatten A. schlossen keinen Ehevertrag ab, am 23. September 1994 jedoch einen Erbvertrag (mit Nachtrag/Ergänzung vom 31. März 1995), mittels welchem C. auf den Pflichtteil gesetzt und diverse Teilungsvorschriften vereinbart wurden. Auf Anrechnung an seinen Erbteil hat der Erblasser seinem Sohn B. im Jahre 1994 die unüberbaute Parzelle Nr. e abgetreten. Einen Anrechnungswert haben die Vertragsparteien in der öffentlichen Urkunde damals nicht vereinbart. B. hat das Grundstück parzelliert, die Teilgrundstücke anschliessend überbaut und in den Jahren 1997 und 1998 verkauft. C. reichte gegen seine Miterben Klage ein und begehrte die Ungültigerklärung des Erbvertrages mit Nachtrag/Ergänzung sowie die Feststellung und Teilung des Nachlasses von E.A. Insbesondere verlangte er, der Beklagte B. sei zu verpflichten, erhaltene Erbvorbezüge - insbesondere den Vorempfang der Parzelle Nr. e - zur Ausgleichung zu bringen. Streitig war im kantonalen Verfahren der Ausgleichungswert dieses Erbvorbezuges. Das Bezirksgericht Frauenfeld erkannte auf Gültigkeit des Erbvertrages inkl. Nachtrag, stellte das eheliche Nettovermögen, die ausgleichungspflichtigen Vorempfänge sowie den Nettonachlass betragsmässig fest und führte die Erbteilung durch. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung von B. an das Obergericht des Kantons Thurgau hiess dieses teilweise gut und bestimmte den Anrechnungswert der Parzelle Nr. e auf Fr. 1'542'990.-, um daraufhin die Teilung des Nachlasses vorzunehmen. B. beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung unter anderem eine Herabsetzung des Betrages, welchen er bezüglich der vorempfangenen Parzelle zur Ausgleichung bringen muss. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.3 6.3.1 Das Grundstück ist von Seiten des Erblassers an den Beklagten auf Anrechnung an dessen Erbteil abgetreten worden und deshalb zur Ausgleichung zu bringen (vgl. Art. 626 ZGB). Dabei erfolgt gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung - mangels gegenteiliger erblasserischer Anordnung - nach dem (Verkehrs-) Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges oder, wenn die (zugewendete) Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür erzielten Erlös. Gegenstand der Zuwendung war eine un überbaute Parzelle. Da es sich bei dieser um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück handelte, gilt das Verkehrswertprinzip (EITEL, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 630 ZGB; FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 630 ZGB; LIONEL SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 295). Massgebend ist der Verkehrswert zur Zeit des Erbganges, ausser die Sache sei zuvor veräussert worden. Für diesen Fall sieht das Gesetz - in Übereinstimmung mit anderen Bestimmungen (z.B. Art. 206 Abs. 2 ZGB) - vor, dass für die Bewertung der Zeitpunkt der Veräusserung massgebend ist und der Ausgleichungswert dem "erzielten Erlös" entspricht. Bei einer vorzeitigen Veräusserung wird dabei vom Gesetzgeber idealerweise angenommen, der Erlös stimme mit dem damaligen Verkehrswert überein. Wird die Sache jedoch unter diesem Wert veräussert, so ist ihr der objektive (Schätzungs-) Wert anzurechnen, den die Sache im Veräusserungszeitpunkt hatte (vgl. dazu FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 5 zu Art. 630 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 630 ZGB; ESCHER/ ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 630 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 300 f.; HEINZ VONRUFS, Der massgebende Zeitpunkt für die Bewertung der Erbschaftsgegenstände bei Pflichtteilsberechnung, Ausgleichung und Teilung, Diss. Zürich 1952, S. 51). 6.3.2 Anhand der - im kantonalen Berufungsverfahren eingereichten - (rekonstruierten) Abrechnung über die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft hat der Beklagte einen tatsächlich erzielten Erlös von Fr. 918'720.- für die unüberbaute Parzelle Nr. e behauptet. Dieser in der Bauabrechnung "eingesetzte Grundstückswert" hat der Beklagte mittels einer Rückrechnung aus der Differenz zwischen dem Erlös aus den Verkäufen der überbauten Parzellen und den gesamten Aufwendungen inklusive eines Unternehmensgewinns von Fr. 277'563.- ermittelt. Das Obergericht hat ausführlich dargelegt, dass und weshalb auf die Bauabrechnung des Beklagten und seines Partners H. beweismässig nicht abgestellt werden könne. Seine Schlüsse beruhen auf Beweiswürdigung, die im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden kann. Die darauf bezogenen Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (vgl. BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 119 II 84 E. 3 S. 84). 6.3.3 Der Beklagte kritisiert die obergerichtliche Methode der Verkehrswertschätzung. In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf den Unterschied zwischen Tat- und Rechtsfrage bei Bewertungsfragen hinzuweisen. Das Bundesrecht bestimmt hierbei, nach welchen Rechtsgrundsätzen (Methode, Massstab) die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung grundsätzlich eine vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage darstellt. Im Folgenden wird daher geprüft, ob das Obergericht eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und diese auch richtig angewandt hat. Der Amtsbericht des Grundbuchamtes Frauenfeld (GBA) fusst auf der von Lehre und Praxis anerkannten - und vom Bundesgericht primär angewandten - Vergleichswert- oder statistischen Methode (auch Preisvergleichsmethode genannt; vgl. zum Ganzen: Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2005, Hrsg. Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT, S. 50 und S. 99 ff.), die primär auf die tatsächlich bezahlten Preise abstellt (vgl. BGE 114 Ib 286 E. 7 S. 295). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt diese zulässige Methode dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Anzahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. Diesem Erfordernis ist das Obergericht durch das Abstellen auf den Amtsbericht, der seiner Schätzung neun Vergleichspreise aus Landverkäufen in einem Umkreis von 500 Metern in vergleichbarer Lage und Zone zugrunde gelegt hat, bundesrechtskonform nachgekommen. Aufgrund der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse im Rahmen der Auswahl von Schätzungsmethode und Vergleichsgrundstücken verfügt die kantonale Instanz über ein gewisses Ermessen. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (vgl. BGE 130 III 193 E. 2.3 S. 197; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227). Dafür aber sind Anhaltspunkte weder ersichtlich noch dargetan. 6.3.4 Der Beklagte beruft sich mehrfach unter Hinweis auf Art. 630 ZGB auf sein Unternehmerrisiko infolge Überbauung der zugewendeten Liegenschaft. Seine Darlegungen sind schwer nachvollziehbar. Gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB erfolgt die Ausgleichung nach dem Wert des für die Zuwendung erzielten Erlöses. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sind Verwendungen unter den Erben nach den Besitzesregeln (Art. 938 bis 940 ZGB) in Anschlag zu bringen. Dies gilt sowohl für notwendige als auch für nützliche Verwendungen des gutgläubigen Besitzers. Verwendungen sind Leistungen aus freien Stücken im Interesse einer (fremden) Sache (vgl. STARK, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 939 ZGB). In der Literatur wird vorwiegend die Meinung vertreten, dass es sich bei den Verwendungen im Sinne des Ausgleichungs- und des Besitzesrechts um Ausbesserungs- sowie Sicherungsarbeiten etc. handelt, mithin um Handlungen zur (passiven) Erhaltung einer Sache im Sinne einer Werterhaltung und -steigerung (vgl. STARK, a.a.O., N. 2 zu Art. 939 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 50 zu Art. 630 ZGB; auch ein bereits existierender Betrieb kann werterhaltenden Massnahmen zugänglich sein, vgl. dazu BGE 130 III 441 ). Art. 630 Abs. 2 ZGB liesse sich zwar auch für den vorliegenden Fall eine Antwort entnehmen, jedoch widerspricht diese Sinn und Zweck des Ausgleichungsrechts. Denn im vorliegenden Fall hat der ausgleichungspflichtige Beklagte unter Verwendung des Zuwendungsobjektes (unüberbautes Grundstück) mit der Abparzellierung und der anschliessenden Überbauung und dem Verkauf der einzelnen Objekte ein eigentliches Unternehmen betrieben. Das Konzept und die systematische Einordnung von Art. 630 Abs. 2 ZGB lässt jedoch den Schluss zu, dass der Gesetzgeber nicht an solche Fälle gedacht hat, diese mithin nicht unter diesen Ausgleichungstatbestand subsumiert werden können. Denn erzielte der ausgleichungspflichtige Erbe durch die unternehmerische Tätigkeit einen grossen Gewinn, so wäre es unbillig, müsste er diesen Gewinn mit den Miterben teilen. Umgekehrt wäre es auch für die ausgleichungsberechtigten Miterben unbillig, müssten sie unternehmerische Verluste - auf deren Entstehung sie keinerlei Einfluss ausüben konnten - mittragen, wenn der erzielte Erlös die Verwendungen nur knapp überstiege oder jener gar unter diesen läge. Nach dem Gesagten widerspricht eine Beteiligung am Unternehmerrisiko - d.h. an Gewinn oder Verlust - dem Grundgedanken der Ausgleichung. Sobald der Ausgleichungsschuldner - wie hier - mit dem Zuwendungsobjekt einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht, können demnach solche Handlungen nicht mehr als Verwendungen im Sinne von Art. 630 Abs. 2 ZGB angesehen werden. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man vom Zweck der einzelnen Handlungen in Bezug auf das Zuwendungsobjekt ausgeht. So ist der primäre Zweck der Verwendungen derjenige der Werterhaltung im Hinblick auf die zukünftige Erbteilung, währenddem mit der unternehmerischen Tätigkeit einzig die Gewinnerzielung angestrebt wird. Für den vorliegenden Fall bleibt somit kein Raum für eine andere Lösung als - abweichend vom Konzept des Art. 630 ZGB - diejenige, dass auf das ursprüngliche und unveränderte Zuwendungsobjekt (unüberbautes Grundstück) abzustellen und dessen Verkehrswert im Zeitpunkt der vorzeitigen Veräusserung zu bestimmen ist. Im Ergebnis hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt.	de	Valeur du rapport en cas d'avancement d'hoirie (art. 630 CC). Lorsqu'un bien-fonds non bâti a été transféré à titre d'avancement d'hoirie et qu'il a été ensuite divisé, édifié et vendu par l'héritier gratifié, le rapport se détermine d'après la valeur (vénale) de l'immeuble (non bâti) au moment de l'aliénation anticipée (consid. 6.3.1 et 6.3.4). Méthode d'estimation de la valeur vénale (consid. 6.3.3). Si l'héritier tenu au rapport a exercé une activité commerciale avec la chose attribuée, l'art. 630 al. 2 CC n'est pas applicable, en sorte qu'il n'y a pas lieu de l'indemniser à raison des impenses qu'il a faites (consid. 6.3.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,431	133 III 416	133 III 416 Sachverhalt ab Seite 416 E.A. verstarb am 3. März 1999. Er hinterliess als seine gesetzlichen Erben die Ehefrau F.A. sowie seine drei Söhne C., D. und B. Die Ehegatten A. schlossen keinen Ehevertrag ab, am 23. September 1994 jedoch einen Erbvertrag (mit Nachtrag/Ergänzung vom 31. März 1995), mittels welchem C. auf den Pflichtteil gesetzt und diverse Teilungsvorschriften vereinbart wurden. Auf Anrechnung an seinen Erbteil hat der Erblasser seinem Sohn B. im Jahre 1994 die unüberbaute Parzelle Nr. e abgetreten. Einen Anrechnungswert haben die Vertragsparteien in der öffentlichen Urkunde damals nicht vereinbart. B. hat das Grundstück parzelliert, die Teilgrundstücke anschliessend überbaut und in den Jahren 1997 und 1998 verkauft. C. reichte gegen seine Miterben Klage ein und begehrte die Ungültigerklärung des Erbvertrages mit Nachtrag/Ergänzung sowie die Feststellung und Teilung des Nachlasses von E.A. Insbesondere verlangte er, der Beklagte B. sei zu verpflichten, erhaltene Erbvorbezüge - insbesondere den Vorempfang der Parzelle Nr. e - zur Ausgleichung zu bringen. Streitig war im kantonalen Verfahren der Ausgleichungswert dieses Erbvorbezuges. Das Bezirksgericht Frauenfeld erkannte auf Gültigkeit des Erbvertrages inkl. Nachtrag, stellte das eheliche Nettovermögen, die ausgleichungspflichtigen Vorempfänge sowie den Nettonachlass betragsmässig fest und führte die Erbteilung durch. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung von B. an das Obergericht des Kantons Thurgau hiess dieses teilweise gut und bestimmte den Anrechnungswert der Parzelle Nr. e auf Fr. 1'542'990.-, um daraufhin die Teilung des Nachlasses vorzunehmen. B. beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung unter anderem eine Herabsetzung des Betrages, welchen er bezüglich der vorempfangenen Parzelle zur Ausgleichung bringen muss. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.3 6.3.1 Das Grundstück ist von Seiten des Erblassers an den Beklagten auf Anrechnung an dessen Erbteil abgetreten worden und deshalb zur Ausgleichung zu bringen (vgl. Art. 626 ZGB). Dabei erfolgt gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung - mangels gegenteiliger erblasserischer Anordnung - nach dem (Verkehrs-) Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges oder, wenn die (zugewendete) Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür erzielten Erlös. Gegenstand der Zuwendung war eine un überbaute Parzelle. Da es sich bei dieser um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück handelte, gilt das Verkehrswertprinzip (EITEL, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 630 ZGB; FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 630 ZGB; LIONEL SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 295). Massgebend ist der Verkehrswert zur Zeit des Erbganges, ausser die Sache sei zuvor veräussert worden. Für diesen Fall sieht das Gesetz - in Übereinstimmung mit anderen Bestimmungen (z.B. Art. 206 Abs. 2 ZGB) - vor, dass für die Bewertung der Zeitpunkt der Veräusserung massgebend ist und der Ausgleichungswert dem "erzielten Erlös" entspricht. Bei einer vorzeitigen Veräusserung wird dabei vom Gesetzgeber idealerweise angenommen, der Erlös stimme mit dem damaligen Verkehrswert überein. Wird die Sache jedoch unter diesem Wert veräussert, so ist ihr der objektive (Schätzungs-) Wert anzurechnen, den die Sache im Veräusserungszeitpunkt hatte (vgl. dazu FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 5 zu Art. 630 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 630 ZGB; ESCHER/ ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 630 ZGB; SEEBERGER, a.a.O., S. 300 f.; HEINZ VONRUFS, Der massgebende Zeitpunkt für die Bewertung der Erbschaftsgegenstände bei Pflichtteilsberechnung, Ausgleichung und Teilung, Diss. Zürich 1952, S. 51). 6.3.2 Anhand der - im kantonalen Berufungsverfahren eingereichten - (rekonstruierten) Abrechnung über die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft hat der Beklagte einen tatsächlich erzielten Erlös von Fr. 918'720.- für die unüberbaute Parzelle Nr. e behauptet. Dieser in der Bauabrechnung "eingesetzte Grundstückswert" hat der Beklagte mittels einer Rückrechnung aus der Differenz zwischen dem Erlös aus den Verkäufen der überbauten Parzellen und den gesamten Aufwendungen inklusive eines Unternehmensgewinns von Fr. 277'563.- ermittelt. Das Obergericht hat ausführlich dargelegt, dass und weshalb auf die Bauabrechnung des Beklagten und seines Partners H. beweismässig nicht abgestellt werden könne. Seine Schlüsse beruhen auf Beweiswürdigung, die im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden kann. Die darauf bezogenen Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (vgl. BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 119 II 84 E. 3 S. 84). 6.3.3 Der Beklagte kritisiert die obergerichtliche Methode der Verkehrswertschätzung. In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf den Unterschied zwischen Tat- und Rechtsfrage bei Bewertungsfragen hinzuweisen. Das Bundesrecht bestimmt hierbei, nach welchen Rechtsgrundsätzen (Methode, Massstab) die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung grundsätzlich eine vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage darstellt. Im Folgenden wird daher geprüft, ob das Obergericht eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und diese auch richtig angewandt hat. Der Amtsbericht des Grundbuchamtes Frauenfeld (GBA) fusst auf der von Lehre und Praxis anerkannten - und vom Bundesgericht primär angewandten - Vergleichswert- oder statistischen Methode (auch Preisvergleichsmethode genannt; vgl. zum Ganzen: Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2005, Hrsg. Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT, S. 50 und S. 99 ff.), die primär auf die tatsächlich bezahlten Preise abstellt (vgl. BGE 114 Ib 286 E. 7 S. 295). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt diese zulässige Methode dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Anzahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. Diesem Erfordernis ist das Obergericht durch das Abstellen auf den Amtsbericht, der seiner Schätzung neun Vergleichspreise aus Landverkäufen in einem Umkreis von 500 Metern in vergleichbarer Lage und Zone zugrunde gelegt hat, bundesrechtskonform nachgekommen. Aufgrund der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse im Rahmen der Auswahl von Schätzungsmethode und Vergleichsgrundstücken verfügt die kantonale Instanz über ein gewisses Ermessen. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (vgl. BGE 130 III 193 E. 2.3 S. 197; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227). Dafür aber sind Anhaltspunkte weder ersichtlich noch dargetan. 6.3.4 Der Beklagte beruft sich mehrfach unter Hinweis auf Art. 630 ZGB auf sein Unternehmerrisiko infolge Überbauung der zugewendeten Liegenschaft. Seine Darlegungen sind schwer nachvollziehbar. Gemäss Art. 630 Abs. 1 ZGB erfolgt die Ausgleichung nach dem Wert des für die Zuwendung erzielten Erlöses. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sind Verwendungen unter den Erben nach den Besitzesregeln (Art. 938 bis 940 ZGB) in Anschlag zu bringen. Dies gilt sowohl für notwendige als auch für nützliche Verwendungen des gutgläubigen Besitzers. Verwendungen sind Leistungen aus freien Stücken im Interesse einer (fremden) Sache (vgl. STARK, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 939 ZGB). In der Literatur wird vorwiegend die Meinung vertreten, dass es sich bei den Verwendungen im Sinne des Ausgleichungs- und des Besitzesrechts um Ausbesserungs- sowie Sicherungsarbeiten etc. handelt, mithin um Handlungen zur (passiven) Erhaltung einer Sache im Sinne einer Werterhaltung und -steigerung (vgl. STARK, a.a.O., N. 2 zu Art. 939 ZGB; EITEL, a.a.O., N. 50 zu Art. 630 ZGB; auch ein bereits existierender Betrieb kann werterhaltenden Massnahmen zugänglich sein, vgl. dazu BGE 130 III 441 ). Art. 630 Abs. 2 ZGB liesse sich zwar auch für den vorliegenden Fall eine Antwort entnehmen, jedoch widerspricht diese Sinn und Zweck des Ausgleichungsrechts. Denn im vorliegenden Fall hat der ausgleichungspflichtige Beklagte unter Verwendung des Zuwendungsobjektes (unüberbautes Grundstück) mit der Abparzellierung und der anschliessenden Überbauung und dem Verkauf der einzelnen Objekte ein eigentliches Unternehmen betrieben. Das Konzept und die systematische Einordnung von Art. 630 Abs. 2 ZGB lässt jedoch den Schluss zu, dass der Gesetzgeber nicht an solche Fälle gedacht hat, diese mithin nicht unter diesen Ausgleichungstatbestand subsumiert werden können. Denn erzielte der ausgleichungspflichtige Erbe durch die unternehmerische Tätigkeit einen grossen Gewinn, so wäre es unbillig, müsste er diesen Gewinn mit den Miterben teilen. Umgekehrt wäre es auch für die ausgleichungsberechtigten Miterben unbillig, müssten sie unternehmerische Verluste - auf deren Entstehung sie keinerlei Einfluss ausüben konnten - mittragen, wenn der erzielte Erlös die Verwendungen nur knapp überstiege oder jener gar unter diesen läge. Nach dem Gesagten widerspricht eine Beteiligung am Unternehmerrisiko - d.h. an Gewinn oder Verlust - dem Grundgedanken der Ausgleichung. Sobald der Ausgleichungsschuldner - wie hier - mit dem Zuwendungsobjekt einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht, können demnach solche Handlungen nicht mehr als Verwendungen im Sinne von Art. 630 Abs. 2 ZGB angesehen werden. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man vom Zweck der einzelnen Handlungen in Bezug auf das Zuwendungsobjekt ausgeht. So ist der primäre Zweck der Verwendungen derjenige der Werterhaltung im Hinblick auf die zukünftige Erbteilung, währenddem mit der unternehmerischen Tätigkeit einzig die Gewinnerzielung angestrebt wird. Für den vorliegenden Fall bleibt somit kein Raum für eine andere Lösung als - abweichend vom Konzept des Art. 630 ZGB - diejenige, dass auf das ursprüngliche und unveränderte Zuwendungsobjekt (unüberbautes Grundstück) abzustellen und dessen Verkehrswert im Zeitpunkt der vorzeitigen Veräusserung zu bestimmen ist. Im Ergebnis hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt.	de	Valore per la collazione di un anticipo ereditario (art. 630 CC). Se un fondo non edificato viene trasferito quale anticipo ereditario ed in seguito parcellizzato, edificato e venduto dall'erede ricevente, determinante per la collazione è il valore (venale) del fondo (non edificato) al momento dell'alienazione anticipata (consid. 6.3.1 e 6.3.4). Metodo per la stima del valore venale (consid. 6.3.3). Se l'erede soggetto alla collazione esercita un'attività imprenditoriale con la cosa ricevuta, non si applica l'art. 630 cpv. 2 CC e un'indennità per le spese non entra quindi in linea di conto (consid. 6.3.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,432	133 III 421	133 III 421 Regeste b Art. 249 Ziff. 3 OR; Widerruf der Schenkung wegen Nichterfüllung einer Auflage. Im Gegensatz zu der in Art. 246 Abs. 1 OR vorgesehenen Klage auf Vollziehung einer Auflage geht das Recht, die Schenkung wegen Nichterfüllung zu widerrufen, nur für eine begrenzte Zeit auf die Erben des Schenkers über (E. 3). Bei zwei Schenkern kann das Widerrufsrecht von demjenigen Schenker ausgeübt werden, der den anderen überlebt und nunmehr allein eine Nutzniessung an einigen der verschenkten Güter innehat (E. 4.1); stirbt er, kommt seinen Erben kein Widerrufsrecht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 und 109 Abs. 1 OR zu (E. 4.2). Im vorliegenden Fall hat sich die überlebende Schenkerin zu Unrecht auf die Nichterfüllung der Auflage berufen (E. 5). Sachverhalt ab Seite 422 A. Par acte authentique du 20 juin 1978, à l'issue de longs pourparlers, les époux Roger et Françoise Varenne ont fait don à la Ville de Genève d'une importante collection de tableaux, de sculptures et d'objets de mobilier; ils agissaient "conjointement et solidairement entre eux". L'un des tableaux était une Fête au village, dite aussi Danse autour de l'arbre de mai, de Pierre Breughel le jeune; il devait être remis sans délai au Musée d'art et d'histoire de la Ville de Genève. Les deux donateurs se réservaient l'usufruit de tous les autres objets donnés, de sorte que ceux-ci ne seraient remis au musée qu'après la mort du donateur ayant survécu à l'autre. L'acte contenait par ailleurs les clauses suivantes: La donation est faite pour assurer l'intégrité et la pérennité de la collection qui doit demeurer inaliénable. La donation portera le nom de "Donation de Roger et Françoise Varenne". La collection sera présentée d'une façon permanente. Elle sera exposée comme un ensemble cohérent, groupant dans une ou plusieurs salles les tableaux et les objets donnés selon une disposition logique. Toutes les précautions seront prises, notamment pour protéger les oeuvres contres le vol, le vandalisme et l'incendie et pour assurer leur parfait état de conservation. Roger et Françoise Varenne sont décédés, respectivement, en 1985 et le 25 juillet 2002. Ils ont pour héritiers leurs quatre enfants; Françoise Varenne a désigné deux exécuteurs testamentaires. B. Le Musée d'art et d'histoire a rapidement pris possession de la Fête au village et il l'a exposée au public avec l'indication "don anonyme". Cette dernière modalité correspondait à la volonté exprimée par les donateurs après la passation de l'acte: pour des raisons de sécurité, ils souhaitaient rester dans l'anonymat jusqu'à leur décès. La Fête au village fut demandée en prêt par les organisateurs d'expositions temporaires à l'étranger. Le 17 septembre 1996, la direction du musée rejeta une sollicitation de la Fondation culturelle de la Ruhr en vue d'une exposition à Essen, au motif qu'il s'agissait d'une peinture sur bois et que son transport présentait des risques de détérioration inacceptables. En mars 1998, la direction donna suite, au contraire, à une demande semblable du Musée royal des beaux-arts à Anvers, pour une exposition qui eut lieu du 2 mai au 26 juillet de la même année. Les transports d'aller et de retour furent accomplis dans une caisse climatisée construite spécialement pour cette occasion. Néanmoins, après que la Fête au village fut revenue à Genève, on constata que la couche de peinture présentait des cloques en trois endroits et il parut évident que le tableau avait souffert du changement de climat et du transport. Entre-temps, la direction avait accordé un autre prêt pour une exposition à Crémone; elle communiqua à l'organisateur qu'en raison des dégâts déjà survenus, cette opération était désormais exclue. La Fête au village fut alors confiée à la restauratrice du musée pour la réparation de ces dégâts. D'entente avec la direction, cette spécialiste décida de restaurer le ciel du tableau qui présentait des repeints. De son départ pour Anvers jusqu'à l'achèvement de la restauration, soit d'avril 1998 à avril 2002, l'oeuvre resta inaccessible aux visiteurs du musée. Par ailleurs, contrairement aux usages, on n'établit aucune documentation scientifique concernant son état avant les travaux de réparation et de restauration. En 1993 déjà, la direction avait adressé un avertissement à la restauratrice en raison des dysfonctionnements de son atelier, et elle avait simultanément ordonné, pour l'avenir, diverses modalités concernant surtout la planification des travaux de restauration et le concours de restaurateurs externes pour les oeuvres nécessitant des connaissances particulières. Le 28 janvier 2003, dans le cadre d'une enquête administrative, la direction produisit derechef un rapport défavorable à sa collaboratrice. Elle lui reprochait de ne pas tenir à jour la documentation qui se trouve à la base des constats relatifs à l'état de conservation des oeuvres. Cette absence de rigueur avait entraîné de graves erreurs de jugement sur l'état de certaines oeuvres, lesquelles n'auraient pu être sauvées que par une restauration confiée à des spécialistes externes. La restauratrice ne suivait pas l'évolution et les progrès de son métier et elle se trouvait à l'origine de nombreux retards. Le rapport stigmatisait notamment le retard survenu dans la restauration de la Fête au village. C. L'un des héritiers est actif dans le commerce des oeuvres d'art. De 1999 à 2001, il a négocié avec la direction du musée en vue d'une éventuelle modification de la donation. La Ville de Genève aurait renoncé à certaines pièces de la collection; en contrepartie, elle aurait été libérée de la charge concernant l'exposition groupée des autres pièces. Ces pourparlers n'ont pas abouti. La direction a d'ailleurs gardé le silence au sujet du prêt de la Fête au village et des dégâts alors survenus. En novembre 2001, un exécuteur testamentaire découvrit que le tableau n'était plus exposé au musée et que l'on ne trouvait, à l'emplacement qui était auparavant le sien, aucune information à son sujet. A son interrogation téléphonique, une employée ne put donner aucune réponse. En décembre 2001, dans une librairie spécialisée à Paris, un autre héritier examina le catalogue de l'exposition d'Anvers et découvrit que le tableau y avait été présenté. Dans des circonstances semblables, un membre de la famille découvrit aussi que la Fête au village apparaissait dans le catalogue de l'exposition de Crémone. Par lettre du 12 décembre 2001, adressée notamment au Conseil administratif de Genève, Françoise Varenne s'est plainte de ce que la Fête au village avait été, dès sa remise au Musée d'art et d'histoire, mal exposée. Le musée n'avait rien entrepris pour préparer la réception et l'exposition de la collection complète. De plus, le tableau avait disparu du musée. La charge convenue lors de la donation n'était pas honorée et cette libéralité était donc nulle; le tableau devait être restitué. Le 30 janvier 2002, le conseil juridique de Françoise Varenne a confirmé la révocation de la donation. Dans la correspondance ultérieure, les représentants de la Ville de Genève ont expliqué qu'une "analyse approfondie" avait révélé la nécessité de restaurer le tableau; ils n'ont pas mentionné le prêt à Anvers ni la détérioration alors survenue. Lorsque le tableau fut de nouveau exposé, dès fin avril 2002, la correspondance porta aussi sur la clause d'anonymat convenue après la donation, clause qui n'était plus respectée. Françoise Varenne et, après son décès, ses héritiers confirmèrent plusieurs fois la révocation de la donation. D. Le 25 octobre 2002, la Ville de Genève a ouvert action contre les quatre héritiers et les deux exécuteurs testamentaires devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle revendiquait les objets à elle donnés le 20 juin 1978, grevés d'un usufruit jusqu'à la mort des donateurs. Le 10 décembre suivant, devant le même tribunal et au nom des héritiers, les exécuteurs testamentaires ont ouvert action contre la Ville de Genève; leur demande tendait essentiellement à la restitution de la Fête au village. Après jonction des causes, le tribunal a statué le 7 septembre 2005. Il a accueilli l'action de la Ville de Genève et condamné les défendeurs, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, à remettre tous les objets énumérés dans l'acte de donation, hormis la Fête au village que la demanderesse détenait déjà. Le tribunal a rejeté l'action des défendeurs. Ces derniers ayant appelé du jugement, la Cour de justice a confirmé ce prononcé par arrêt du 19 janvier 2007. Agissant par la voie du recours en matière civile, les défendeurs ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de condamner la demanderesse, sous menaces des peines de l'art. 292 CP, à leur restituer la Fête au village. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Aux termes de l'art. 76 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la qualité pour exercer le recours en matière civile suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Cette disposition n'avait pas d'équivalent dans les règles antérieures relatives au recours en réforme, désormais remplacé par le recours en matière civile. Selon la jurisprudence, le recours n'était ouvert qu'au plaideur lésé par la décision, c'est-à-dire celui qui avait pris des conclusions et qui, selon le dispositif du prononcé, en était au moins partiellement débouté (ATF 94 II 209 consid. 3 p. 210; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, n. 5.1 ad art. 53 OJ). D'après le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, l'introduction de l'art. 76 al. 1 let. b LTF (art. 72 al. 1 let. b dans le projet joint au message, adopté sans changement par l'Assemblée fédérale) n'a pas pour objet de modifier cette situation dans les affaires civiles "proprement dites"; il vise surtout les affaires de droit public qui sont susceptibles du recours en matière civile selon l'art. 72 al. 2 let. b LTF. Du reste, selon le Conseil fédéral, l'intérêt juridique doit aussi être reconnu aux personnes qui ont qualité pour agir ou défendre, d'après le droit déterminant, en leur nom mais pour le compte de tiers (FF 2001 p. 4110/4111). Il suffit donc de retenir, pour entrer en matière, que les six défendeurs ont pris part à l'instance précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et qu'ils ont succombé dans leurs conclusions; il n'y a pas à opérer de distinction entre les héritiers et les exécuteurs testamentaires. (...) 3. Selon l'art. 246 al. 1 CO, le donateur peut exiger, dans les termes du contrat, l'exécution d'une charge acceptée par le donataire. Par ailleurs, l'art. 249 ch. 3 CO autorise le donateur à révoquer la donation lorsque, sans cause légitime, le donataire n'exécute pas les charges dont cette libéralité est grevée; le donateur peut alors exiger la restitution de ce qu'il a donné jusqu'à concurrence de l'enrichissement actuel du donataire. De l'art. 251 al. 2 CO, il ressort que le droit de révocation ne se transmet pas aux héritiers du donateur, sinon dans la mesure limitée et temporaire admise par cette disposition, tandis que l'action en exécution de la charge est au contraire transmissible (ATF 96 II 119 consid. 3 p. 126; SANDRA MAISSEN, Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1996, n. 445 et 446 p. 131, n. 509 p. 151). Il est constant que les modalités prévues pour l'exposition et la conservation de la collection donnée constituent une charge selon les dispositions précitées. Les défendeurs soutiennent qu'en raison de l'inexécution par la demanderesse, Françoise Varenne ou, à défaut, eux-mêmes ont valablement révoqué. 4. Il est nécessaire de rechercher qui était, en cas d'inexécution de la charge, autorisé à révoquer la donation faite le 20 juin 1978. 4.1 L'acte authentique ne précise pas si la révocation pouvait être déclarée à la demanderesse par Roger ou Françoise Varenne individuellement ou s'il fallait plutôt une déclaration commune des deux époux. Il y est seulement indiqué que ceux-ci donnaient "conjointement et solidairement entre eux". Cette formule n'autorise aucune conclusion au sujet de l'exercice ultérieur des droits appartenant au donateur d'après la loi. En particulier, on ne sait pas si les époux révoqueraient "conjointement", c'est-à-dire en commun, ou "solidairement" selon l'art. 150 CO, c'est-à-dire indépendamment l'un de l'autre mais avec les mêmes effets. Le droit de révoquer est strictement personnel (ATF 96 II 119 ibidem; ATF 85 II 609 consid. 5 p. 617; MAISSEN, op. cit., n. 406 p. 121) mais cela n'a guère de signification lorsque le droit appartient à plusieurs donateurs. En l'occurrence, ce problème doit être résolu d'après ce que les parties à la donation auraient probablement convenu, raisonnablement et de bonne foi, si elles avaient envisagé le cas non réglé; il faut ici s'inspirer de l'économie et du but de leur contrat (ATF 131 III 467 consid. 1.2 p. 470; ATF 127 III 300 consid. 6a p. 307; ATF 115 II 484 consid. 4b p. 488). Sur les objets de la collection autres que la Fête au village, l'acte authentique conférait aux époux Varenne un usufruit qui, au décès de l'un d'eux, était reporté sur le survivant. Cette modalité devait raisonnablement s'appliquer aussi aux autres droits que les donateurs pouvaient, le cas échéant, faire valoir sur la base de l'acte ou de la loi. On ne discerne pas pour quel motif les parties auraient voulu que le droit de révocation, au contraire, s'éteignît dès le premier décès. Les donateurs ne pouvaient d'ailleurs pas renoncer d'avance à ce droit (MAISSEN, op. cit., n. 407 p. 121; cf. ATF 113 II 252 consid. 5 p. 258). On retiendra donc qu'après la disparition de Roger Varenne, Françoise Varenne était en droit de révoquer seule s'il advenait que la demanderesse n'exécutât pas la charge convenue. La Cour de justice parvient à la conclusion contraire par référence à la jurisprudence relative au compte qu'une banque ouvre à plusieurs personnes: même si le contrat autorise chacune de ces personnes à réclamer individuellement la totalité des valeurs confiées, elles ne peuvent pas, sinon conjointement, résilier ce même contrat (ATF 94 II 313 consid. 6 p. 318). Le compte bancaire et la donation ont en commun que les co-titulaires, comme les co-donateurs, remettent des biens à l'autre partie. En revanche, dans le compte bancaire mais pas dans la donation, ces biens peuvent être repris librement et sans rupture de la relation contractuelle. En raison de cette différence déjà, la jurisprudence ainsi mentionnée n'est pas pertinente. 4.2 C'est également à tort que la Cour de justice reconnaît aux héritiers du donateur un droit de révocation semblable, dans ses conditions, ses modalités d'exercice et ses effets, à celui conféré au donateur par l'art. 249 ch. 3 CO. Cela élude entièrement l'art. 251 al. 2 CO selon lequel ce droit ne se transmet que de manière limitée dans le temps. La Cour applique les art. 107 al. 2 et 109 al. 1 CO à l'action en exécution - qui est, elle, transmissible - prévue par l'art. 246 al. 1 CO. Il est vrai qu'en relation avec cette action, le Tribunal fédéral a accordé des dommages-intérêts pour cause d'inexécution en se référant sans plus de discussion aux règles sur l'inexécution des obligations (ATF 80 II 260 consid. 4 p. 266/267). C'est le donateur qui agissait, non ses héritiers, et le droit aux dommages-intérêts est du reste controversé (CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 267 p. 122, avec références à d'autres études). Avec les auteurs qui discutent ce point en particulier, il faut admettre que les règles sur la demeure du débiteur, soit les art. 107 à 109 CO, ne s'appliquent pas en concours avec les art. 246 al. 1 et 249 ch. 3 CO parce que la donation n'est pas un contrat synallagmatique, que le donateur ne se trouve pas dans la position d'un créancier face au donataire et que ces dispositions-ci sont donc des règles spéciales destinées à remplacer, dans leur domaine de validité, ces règles-là (RAMONI, op. cit., n. 269 p. 123; EMANUEL GRÜNINGER, Schenkung unter Auflage, thèse dactyl. Bâle 1941, p. 81/82; WALTER HEINRICH MEIER, Der Widerruf von Schenkungen im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1958, p. 70). Par conséquent, les héritiers peuvent peut-être prétendre à des dommages-intérêts mais ils n'ont en tous cas pas le droit de révoquer la donation. 5. Il reste à examiner si Françoise Varenne était fondée à se plaindre d'inexécution. Selon les défendeurs, les modalités convenues ont été violées, ou elles le seront dans le futur, par le fait que le prêt de la Fête au village pour l'exposition d'Anvers n'avait aucune justification scientifique, contrairement à ce qui a été affirmé par l'adverse partie, et que le tableau en est revenu endommagé; par le fait que l'on a ensuite confié cette oeuvre à une restauratrice dont on savait que le travail manquait de rigueur, et sans prendre les précautions que la direction du musée avait pourtant elle-même ordonnées à la suite de précédentes difficultés; par le fait qu'une restauration a été entreprise et accomplie sans égard aux normes scientifiques et professionnelles et qu'elle a abouti à une dégradation de l'oeuvre; par le fait que la restauration n'a été exécutée qu'avec retard, après que les héritiers se furent plaints de ce que le tableau avait disparu des salles d'exposition; par le fait que le musée n'expose au public qu'une partie de ses possessions et que, de toute évidence, il n'exposera pas la totalité de la collection donnée par les époux Varenne, compte tenu que celle-ci comprend aussi des objets sans grand intérêt; outre d'autres griefs encore, par le fait que, de l'aveu même de la direction, les locaux actuels ne permettent pas une conservation satisfaisante des collections et qu'une rénovation complète du musée, équivalant à une reconstruction, est devenue indispensable. Les défendeurs critiquent aussi le silence de la demanderesse, jusque pendant le procès, au sujet de ce qu'il advenait à la Fête au village. Dans la mesure où cette version des faits ne repose pas sur les constatations de la Cour de justice, les défendeurs critiquent ces constatations comme manifestement incomplètes et ils se réfèrent aux pièces du dossier. On observe d'abord que dès la donation, ou peu après, et jusqu'en avril 1998, soit pendant près de vingt ans, la Fête au village a été exposée exactement selon les modalités convenues. Elle est de nouveau exposée depuis avril 2002; sur réquisition des défendeurs, la demanderesse a réappliqué la clause d'anonymat. Les perturbations survenues dans l'intervalle de quatre ans, quoique regrettables, ne suffisent pas à mettre en doute la capacité et la volonté de la demanderesse de respecter ce à quoi elle s'est engagée. Pour apprécier la portée des clauses convenues, il faut prendre en considération que les époux Varenne ont donné après de longs pourparlers, pour un musée qui existait depuis des décennies déjà et qu'ils connaissaient. Cela implique que, dans la mesure où l'acte de donation n'en disposait pas autrement, ils s'en remettaient au standard de ce musée pour les modalités d'exposition et de conservation des objets donnés. Le prêt d'oeuvres fait partie des opérations classiques d'un musée, en dépit de risques impossibles à prévenir d'une manière absolue, et les parties n'ont pas convenu de l'exclure pour les objets de la donation. L'atelier de restauration est celui du musée et il n'est pas constaté ni allégué que la Fête au village aurait été traitée avec plus de négligence ou de désinvolture que d'autres tableaux. Si l'obsolescence des locaux est reconnue par la demanderesse, elle nuit à toutes les collections de la même manière; la nécessité d'une rénovation est également reconnue et il s'agit évidemment, pour cette partie, d'une entreprise de longue haleine. La charge acceptée par elle n'a pas conféré aux époux Varenne, ni, après eux, à leurs héritiers, un droit de regard et d'intervention équivalant à celui dont jouit, dans les contrats de prestation de service, la partie ayant confié un objet afin que celui-ci fût réparé ou conservé. Pour l'avenir, après que la collection complète aura été remise à la demanderesse, les modalités spécifiées dans l'acte semblent très contraignantes. On doit néanmoins prévoir que la donataire s'y conformera. A l'époque où Françoise Varenne a déclaré la révocation, cette donatrice n'avait aucun motif objectif d'en douter. La situation ne s'était pas modifiée depuis la passation de l'acte en 1978. Celui-ci ne prévoyait pas de mesures préparatoires à réaliser déjà avant la fin de l'usufruit. Compte tenu que l'ordre juridique, avec l'art. 249 ch. 3 CO, n'a pas pour objet de sanctionner des comportements simplement discourtois du donataire (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2 p. 539), il importe peu que la Fête au village fût alors absente du musée et que la donatrice n'obtînt aucune information à son sujet. Ainsi, même si l'état de faits était complété selon les allégations des défendeurs, il demeurerait que le cas visé par cette dernière disposition n'était pas réalisé. Si l'avenir confirmait les appréhensions des héritiers, ceux-ci pourraient encore agir contre la demanderesse sur la base de l'art. 246 al. 1 CO.	fr	Regeste a Art. 76 Abs. 1 BGG; Berechtigung zur Beschwerde in Zivilsachen. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz Anträge gestellt hat, die vollständig oder teilweise abgewiesen worden sind (E. 1.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,433	133 III 421	133 III 421 Regeste b Art. 249 Ziff. 3 OR; Widerruf der Schenkung wegen Nichterfüllung einer Auflage. Im Gegensatz zu der in Art. 246 Abs. 1 OR vorgesehenen Klage auf Vollziehung einer Auflage geht das Recht, die Schenkung wegen Nichterfüllung zu widerrufen, nur für eine begrenzte Zeit auf die Erben des Schenkers über (E. 3). Bei zwei Schenkern kann das Widerrufsrecht von demjenigen Schenker ausgeübt werden, der den anderen überlebt und nunmehr allein eine Nutzniessung an einigen der verschenkten Güter innehat (E. 4.1); stirbt er, kommt seinen Erben kein Widerrufsrecht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 und 109 Abs. 1 OR zu (E. 4.2). Im vorliegenden Fall hat sich die überlebende Schenkerin zu Unrecht auf die Nichterfüllung der Auflage berufen (E. 5). Sachverhalt ab Seite 422 A. Par acte authentique du 20 juin 1978, à l'issue de longs pourparlers, les époux Roger et Françoise Varenne ont fait don à la Ville de Genève d'une importante collection de tableaux, de sculptures et d'objets de mobilier; ils agissaient "conjointement et solidairement entre eux". L'un des tableaux était une Fête au village, dite aussi Danse autour de l'arbre de mai, de Pierre Breughel le jeune; il devait être remis sans délai au Musée d'art et d'histoire de la Ville de Genève. Les deux donateurs se réservaient l'usufruit de tous les autres objets donnés, de sorte que ceux-ci ne seraient remis au musée qu'après la mort du donateur ayant survécu à l'autre. L'acte contenait par ailleurs les clauses suivantes: La donation est faite pour assurer l'intégrité et la pérennité de la collection qui doit demeurer inaliénable. La donation portera le nom de "Donation de Roger et Françoise Varenne". La collection sera présentée d'une façon permanente. Elle sera exposée comme un ensemble cohérent, groupant dans une ou plusieurs salles les tableaux et les objets donnés selon une disposition logique. Toutes les précautions seront prises, notamment pour protéger les oeuvres contres le vol, le vandalisme et l'incendie et pour assurer leur parfait état de conservation. Roger et Françoise Varenne sont décédés, respectivement, en 1985 et le 25 juillet 2002. Ils ont pour héritiers leurs quatre enfants; Françoise Varenne a désigné deux exécuteurs testamentaires. B. Le Musée d'art et d'histoire a rapidement pris possession de la Fête au village et il l'a exposée au public avec l'indication "don anonyme". Cette dernière modalité correspondait à la volonté exprimée par les donateurs après la passation de l'acte: pour des raisons de sécurité, ils souhaitaient rester dans l'anonymat jusqu'à leur décès. La Fête au village fut demandée en prêt par les organisateurs d'expositions temporaires à l'étranger. Le 17 septembre 1996, la direction du musée rejeta une sollicitation de la Fondation culturelle de la Ruhr en vue d'une exposition à Essen, au motif qu'il s'agissait d'une peinture sur bois et que son transport présentait des risques de détérioration inacceptables. En mars 1998, la direction donna suite, au contraire, à une demande semblable du Musée royal des beaux-arts à Anvers, pour une exposition qui eut lieu du 2 mai au 26 juillet de la même année. Les transports d'aller et de retour furent accomplis dans une caisse climatisée construite spécialement pour cette occasion. Néanmoins, après que la Fête au village fut revenue à Genève, on constata que la couche de peinture présentait des cloques en trois endroits et il parut évident que le tableau avait souffert du changement de climat et du transport. Entre-temps, la direction avait accordé un autre prêt pour une exposition à Crémone; elle communiqua à l'organisateur qu'en raison des dégâts déjà survenus, cette opération était désormais exclue. La Fête au village fut alors confiée à la restauratrice du musée pour la réparation de ces dégâts. D'entente avec la direction, cette spécialiste décida de restaurer le ciel du tableau qui présentait des repeints. De son départ pour Anvers jusqu'à l'achèvement de la restauration, soit d'avril 1998 à avril 2002, l'oeuvre resta inaccessible aux visiteurs du musée. Par ailleurs, contrairement aux usages, on n'établit aucune documentation scientifique concernant son état avant les travaux de réparation et de restauration. En 1993 déjà, la direction avait adressé un avertissement à la restauratrice en raison des dysfonctionnements de son atelier, et elle avait simultanément ordonné, pour l'avenir, diverses modalités concernant surtout la planification des travaux de restauration et le concours de restaurateurs externes pour les oeuvres nécessitant des connaissances particulières. Le 28 janvier 2003, dans le cadre d'une enquête administrative, la direction produisit derechef un rapport défavorable à sa collaboratrice. Elle lui reprochait de ne pas tenir à jour la documentation qui se trouve à la base des constats relatifs à l'état de conservation des oeuvres. Cette absence de rigueur avait entraîné de graves erreurs de jugement sur l'état de certaines oeuvres, lesquelles n'auraient pu être sauvées que par une restauration confiée à des spécialistes externes. La restauratrice ne suivait pas l'évolution et les progrès de son métier et elle se trouvait à l'origine de nombreux retards. Le rapport stigmatisait notamment le retard survenu dans la restauration de la Fête au village. C. L'un des héritiers est actif dans le commerce des oeuvres d'art. De 1999 à 2001, il a négocié avec la direction du musée en vue d'une éventuelle modification de la donation. La Ville de Genève aurait renoncé à certaines pièces de la collection; en contrepartie, elle aurait été libérée de la charge concernant l'exposition groupée des autres pièces. Ces pourparlers n'ont pas abouti. La direction a d'ailleurs gardé le silence au sujet du prêt de la Fête au village et des dégâts alors survenus. En novembre 2001, un exécuteur testamentaire découvrit que le tableau n'était plus exposé au musée et que l'on ne trouvait, à l'emplacement qui était auparavant le sien, aucune information à son sujet. A son interrogation téléphonique, une employée ne put donner aucune réponse. En décembre 2001, dans une librairie spécialisée à Paris, un autre héritier examina le catalogue de l'exposition d'Anvers et découvrit que le tableau y avait été présenté. Dans des circonstances semblables, un membre de la famille découvrit aussi que la Fête au village apparaissait dans le catalogue de l'exposition de Crémone. Par lettre du 12 décembre 2001, adressée notamment au Conseil administratif de Genève, Françoise Varenne s'est plainte de ce que la Fête au village avait été, dès sa remise au Musée d'art et d'histoire, mal exposée. Le musée n'avait rien entrepris pour préparer la réception et l'exposition de la collection complète. De plus, le tableau avait disparu du musée. La charge convenue lors de la donation n'était pas honorée et cette libéralité était donc nulle; le tableau devait être restitué. Le 30 janvier 2002, le conseil juridique de Françoise Varenne a confirmé la révocation de la donation. Dans la correspondance ultérieure, les représentants de la Ville de Genève ont expliqué qu'une "analyse approfondie" avait révélé la nécessité de restaurer le tableau; ils n'ont pas mentionné le prêt à Anvers ni la détérioration alors survenue. Lorsque le tableau fut de nouveau exposé, dès fin avril 2002, la correspondance porta aussi sur la clause d'anonymat convenue après la donation, clause qui n'était plus respectée. Françoise Varenne et, après son décès, ses héritiers confirmèrent plusieurs fois la révocation de la donation. D. Le 25 octobre 2002, la Ville de Genève a ouvert action contre les quatre héritiers et les deux exécuteurs testamentaires devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle revendiquait les objets à elle donnés le 20 juin 1978, grevés d'un usufruit jusqu'à la mort des donateurs. Le 10 décembre suivant, devant le même tribunal et au nom des héritiers, les exécuteurs testamentaires ont ouvert action contre la Ville de Genève; leur demande tendait essentiellement à la restitution de la Fête au village. Après jonction des causes, le tribunal a statué le 7 septembre 2005. Il a accueilli l'action de la Ville de Genève et condamné les défendeurs, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, à remettre tous les objets énumérés dans l'acte de donation, hormis la Fête au village que la demanderesse détenait déjà. Le tribunal a rejeté l'action des défendeurs. Ces derniers ayant appelé du jugement, la Cour de justice a confirmé ce prononcé par arrêt du 19 janvier 2007. Agissant par la voie du recours en matière civile, les défendeurs ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de condamner la demanderesse, sous menaces des peines de l'art. 292 CP, à leur restituer la Fête au village. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Aux termes de l'art. 76 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la qualité pour exercer le recours en matière civile suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Cette disposition n'avait pas d'équivalent dans les règles antérieures relatives au recours en réforme, désormais remplacé par le recours en matière civile. Selon la jurisprudence, le recours n'était ouvert qu'au plaideur lésé par la décision, c'est-à-dire celui qui avait pris des conclusions et qui, selon le dispositif du prononcé, en était au moins partiellement débouté (ATF 94 II 209 consid. 3 p. 210; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, n. 5.1 ad art. 53 OJ). D'après le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, l'introduction de l'art. 76 al. 1 let. b LTF (art. 72 al. 1 let. b dans le projet joint au message, adopté sans changement par l'Assemblée fédérale) n'a pas pour objet de modifier cette situation dans les affaires civiles "proprement dites"; il vise surtout les affaires de droit public qui sont susceptibles du recours en matière civile selon l'art. 72 al. 2 let. b LTF. Du reste, selon le Conseil fédéral, l'intérêt juridique doit aussi être reconnu aux personnes qui ont qualité pour agir ou défendre, d'après le droit déterminant, en leur nom mais pour le compte de tiers (FF 2001 p. 4110/4111). Il suffit donc de retenir, pour entrer en matière, que les six défendeurs ont pris part à l'instance précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et qu'ils ont succombé dans leurs conclusions; il n'y a pas à opérer de distinction entre les héritiers et les exécuteurs testamentaires. (...) 3. Selon l'art. 246 al. 1 CO, le donateur peut exiger, dans les termes du contrat, l'exécution d'une charge acceptée par le donataire. Par ailleurs, l'art. 249 ch. 3 CO autorise le donateur à révoquer la donation lorsque, sans cause légitime, le donataire n'exécute pas les charges dont cette libéralité est grevée; le donateur peut alors exiger la restitution de ce qu'il a donné jusqu'à concurrence de l'enrichissement actuel du donataire. De l'art. 251 al. 2 CO, il ressort que le droit de révocation ne se transmet pas aux héritiers du donateur, sinon dans la mesure limitée et temporaire admise par cette disposition, tandis que l'action en exécution de la charge est au contraire transmissible (ATF 96 II 119 consid. 3 p. 126; SANDRA MAISSEN, Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1996, n. 445 et 446 p. 131, n. 509 p. 151). Il est constant que les modalités prévues pour l'exposition et la conservation de la collection donnée constituent une charge selon les dispositions précitées. Les défendeurs soutiennent qu'en raison de l'inexécution par la demanderesse, Françoise Varenne ou, à défaut, eux-mêmes ont valablement révoqué. 4. Il est nécessaire de rechercher qui était, en cas d'inexécution de la charge, autorisé à révoquer la donation faite le 20 juin 1978. 4.1 L'acte authentique ne précise pas si la révocation pouvait être déclarée à la demanderesse par Roger ou Françoise Varenne individuellement ou s'il fallait plutôt une déclaration commune des deux époux. Il y est seulement indiqué que ceux-ci donnaient "conjointement et solidairement entre eux". Cette formule n'autorise aucune conclusion au sujet de l'exercice ultérieur des droits appartenant au donateur d'après la loi. En particulier, on ne sait pas si les époux révoqueraient "conjointement", c'est-à-dire en commun, ou "solidairement" selon l'art. 150 CO, c'est-à-dire indépendamment l'un de l'autre mais avec les mêmes effets. Le droit de révoquer est strictement personnel (ATF 96 II 119 ibidem; ATF 85 II 609 consid. 5 p. 617; MAISSEN, op. cit., n. 406 p. 121) mais cela n'a guère de signification lorsque le droit appartient à plusieurs donateurs. En l'occurrence, ce problème doit être résolu d'après ce que les parties à la donation auraient probablement convenu, raisonnablement et de bonne foi, si elles avaient envisagé le cas non réglé; il faut ici s'inspirer de l'économie et du but de leur contrat (ATF 131 III 467 consid. 1.2 p. 470; ATF 127 III 300 consid. 6a p. 307; ATF 115 II 484 consid. 4b p. 488). Sur les objets de la collection autres que la Fête au village, l'acte authentique conférait aux époux Varenne un usufruit qui, au décès de l'un d'eux, était reporté sur le survivant. Cette modalité devait raisonnablement s'appliquer aussi aux autres droits que les donateurs pouvaient, le cas échéant, faire valoir sur la base de l'acte ou de la loi. On ne discerne pas pour quel motif les parties auraient voulu que le droit de révocation, au contraire, s'éteignît dès le premier décès. Les donateurs ne pouvaient d'ailleurs pas renoncer d'avance à ce droit (MAISSEN, op. cit., n. 407 p. 121; cf. ATF 113 II 252 consid. 5 p. 258). On retiendra donc qu'après la disparition de Roger Varenne, Françoise Varenne était en droit de révoquer seule s'il advenait que la demanderesse n'exécutât pas la charge convenue. La Cour de justice parvient à la conclusion contraire par référence à la jurisprudence relative au compte qu'une banque ouvre à plusieurs personnes: même si le contrat autorise chacune de ces personnes à réclamer individuellement la totalité des valeurs confiées, elles ne peuvent pas, sinon conjointement, résilier ce même contrat (ATF 94 II 313 consid. 6 p. 318). Le compte bancaire et la donation ont en commun que les co-titulaires, comme les co-donateurs, remettent des biens à l'autre partie. En revanche, dans le compte bancaire mais pas dans la donation, ces biens peuvent être repris librement et sans rupture de la relation contractuelle. En raison de cette différence déjà, la jurisprudence ainsi mentionnée n'est pas pertinente. 4.2 C'est également à tort que la Cour de justice reconnaît aux héritiers du donateur un droit de révocation semblable, dans ses conditions, ses modalités d'exercice et ses effets, à celui conféré au donateur par l'art. 249 ch. 3 CO. Cela élude entièrement l'art. 251 al. 2 CO selon lequel ce droit ne se transmet que de manière limitée dans le temps. La Cour applique les art. 107 al. 2 et 109 al. 1 CO à l'action en exécution - qui est, elle, transmissible - prévue par l'art. 246 al. 1 CO. Il est vrai qu'en relation avec cette action, le Tribunal fédéral a accordé des dommages-intérêts pour cause d'inexécution en se référant sans plus de discussion aux règles sur l'inexécution des obligations (ATF 80 II 260 consid. 4 p. 266/267). C'est le donateur qui agissait, non ses héritiers, et le droit aux dommages-intérêts est du reste controversé (CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 267 p. 122, avec références à d'autres études). Avec les auteurs qui discutent ce point en particulier, il faut admettre que les règles sur la demeure du débiteur, soit les art. 107 à 109 CO, ne s'appliquent pas en concours avec les art. 246 al. 1 et 249 ch. 3 CO parce que la donation n'est pas un contrat synallagmatique, que le donateur ne se trouve pas dans la position d'un créancier face au donataire et que ces dispositions-ci sont donc des règles spéciales destinées à remplacer, dans leur domaine de validité, ces règles-là (RAMONI, op. cit., n. 269 p. 123; EMANUEL GRÜNINGER, Schenkung unter Auflage, thèse dactyl. Bâle 1941, p. 81/82; WALTER HEINRICH MEIER, Der Widerruf von Schenkungen im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1958, p. 70). Par conséquent, les héritiers peuvent peut-être prétendre à des dommages-intérêts mais ils n'ont en tous cas pas le droit de révoquer la donation. 5. Il reste à examiner si Françoise Varenne était fondée à se plaindre d'inexécution. Selon les défendeurs, les modalités convenues ont été violées, ou elles le seront dans le futur, par le fait que le prêt de la Fête au village pour l'exposition d'Anvers n'avait aucune justification scientifique, contrairement à ce qui a été affirmé par l'adverse partie, et que le tableau en est revenu endommagé; par le fait que l'on a ensuite confié cette oeuvre à une restauratrice dont on savait que le travail manquait de rigueur, et sans prendre les précautions que la direction du musée avait pourtant elle-même ordonnées à la suite de précédentes difficultés; par le fait qu'une restauration a été entreprise et accomplie sans égard aux normes scientifiques et professionnelles et qu'elle a abouti à une dégradation de l'oeuvre; par le fait que la restauration n'a été exécutée qu'avec retard, après que les héritiers se furent plaints de ce que le tableau avait disparu des salles d'exposition; par le fait que le musée n'expose au public qu'une partie de ses possessions et que, de toute évidence, il n'exposera pas la totalité de la collection donnée par les époux Varenne, compte tenu que celle-ci comprend aussi des objets sans grand intérêt; outre d'autres griefs encore, par le fait que, de l'aveu même de la direction, les locaux actuels ne permettent pas une conservation satisfaisante des collections et qu'une rénovation complète du musée, équivalant à une reconstruction, est devenue indispensable. Les défendeurs critiquent aussi le silence de la demanderesse, jusque pendant le procès, au sujet de ce qu'il advenait à la Fête au village. Dans la mesure où cette version des faits ne repose pas sur les constatations de la Cour de justice, les défendeurs critiquent ces constatations comme manifestement incomplètes et ils se réfèrent aux pièces du dossier. On observe d'abord que dès la donation, ou peu après, et jusqu'en avril 1998, soit pendant près de vingt ans, la Fête au village a été exposée exactement selon les modalités convenues. Elle est de nouveau exposée depuis avril 2002; sur réquisition des défendeurs, la demanderesse a réappliqué la clause d'anonymat. Les perturbations survenues dans l'intervalle de quatre ans, quoique regrettables, ne suffisent pas à mettre en doute la capacité et la volonté de la demanderesse de respecter ce à quoi elle s'est engagée. Pour apprécier la portée des clauses convenues, il faut prendre en considération que les époux Varenne ont donné après de longs pourparlers, pour un musée qui existait depuis des décennies déjà et qu'ils connaissaient. Cela implique que, dans la mesure où l'acte de donation n'en disposait pas autrement, ils s'en remettaient au standard de ce musée pour les modalités d'exposition et de conservation des objets donnés. Le prêt d'oeuvres fait partie des opérations classiques d'un musée, en dépit de risques impossibles à prévenir d'une manière absolue, et les parties n'ont pas convenu de l'exclure pour les objets de la donation. L'atelier de restauration est celui du musée et il n'est pas constaté ni allégué que la Fête au village aurait été traitée avec plus de négligence ou de désinvolture que d'autres tableaux. Si l'obsolescence des locaux est reconnue par la demanderesse, elle nuit à toutes les collections de la même manière; la nécessité d'une rénovation est également reconnue et il s'agit évidemment, pour cette partie, d'une entreprise de longue haleine. La charge acceptée par elle n'a pas conféré aux époux Varenne, ni, après eux, à leurs héritiers, un droit de regard et d'intervention équivalant à celui dont jouit, dans les contrats de prestation de service, la partie ayant confié un objet afin que celui-ci fût réparé ou conservé. Pour l'avenir, après que la collection complète aura été remise à la demanderesse, les modalités spécifiées dans l'acte semblent très contraignantes. On doit néanmoins prévoir que la donataire s'y conformera. A l'époque où Françoise Varenne a déclaré la révocation, cette donatrice n'avait aucun motif objectif d'en douter. La situation ne s'était pas modifiée depuis la passation de l'acte en 1978. Celui-ci ne prévoyait pas de mesures préparatoires à réaliser déjà avant la fin de l'usufruit. Compte tenu que l'ordre juridique, avec l'art. 249 ch. 3 CO, n'a pas pour objet de sanctionner des comportements simplement discourtois du donataire (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2 p. 539), il importe peu que la Fête au village fût alors absente du musée et que la donatrice n'obtînt aucune information à son sujet. Ainsi, même si l'état de faits était complété selon les allégations des défendeurs, il demeurerait que le cas visé par cette dernière disposition n'était pas réalisé. Si l'avenir confirmait les appréhensions des héritiers, ceux-ci pourraient encore agir contre la demanderesse sur la base de l'art. 246 al. 1 CO.	fr	Art. 76 al. 1 LTF; qualité pour exercer le recours en matière civile. La qualité pour recourir appartient au plaideur qui a pris des conclusions devant l'autorité précédente et qui en est totalement ou partiellement débouté (consid. 1.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,434	133 III 421	133 III 421 Regeste b Art. 249 Ziff. 3 OR; Widerruf der Schenkung wegen Nichterfüllung einer Auflage. Im Gegensatz zu der in Art. 246 Abs. 1 OR vorgesehenen Klage auf Vollziehung einer Auflage geht das Recht, die Schenkung wegen Nichterfüllung zu widerrufen, nur für eine begrenzte Zeit auf die Erben des Schenkers über (E. 3). Bei zwei Schenkern kann das Widerrufsrecht von demjenigen Schenker ausgeübt werden, der den anderen überlebt und nunmehr allein eine Nutzniessung an einigen der verschenkten Güter innehat (E. 4.1); stirbt er, kommt seinen Erben kein Widerrufsrecht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 und 109 Abs. 1 OR zu (E. 4.2). Im vorliegenden Fall hat sich die überlebende Schenkerin zu Unrecht auf die Nichterfüllung der Auflage berufen (E. 5). Sachverhalt ab Seite 422 A. Par acte authentique du 20 juin 1978, à l'issue de longs pourparlers, les époux Roger et Françoise Varenne ont fait don à la Ville de Genève d'une importante collection de tableaux, de sculptures et d'objets de mobilier; ils agissaient "conjointement et solidairement entre eux". L'un des tableaux était une Fête au village, dite aussi Danse autour de l'arbre de mai, de Pierre Breughel le jeune; il devait être remis sans délai au Musée d'art et d'histoire de la Ville de Genève. Les deux donateurs se réservaient l'usufruit de tous les autres objets donnés, de sorte que ceux-ci ne seraient remis au musée qu'après la mort du donateur ayant survécu à l'autre. L'acte contenait par ailleurs les clauses suivantes: La donation est faite pour assurer l'intégrité et la pérennité de la collection qui doit demeurer inaliénable. La donation portera le nom de "Donation de Roger et Françoise Varenne". La collection sera présentée d'une façon permanente. Elle sera exposée comme un ensemble cohérent, groupant dans une ou plusieurs salles les tableaux et les objets donnés selon une disposition logique. Toutes les précautions seront prises, notamment pour protéger les oeuvres contres le vol, le vandalisme et l'incendie et pour assurer leur parfait état de conservation. Roger et Françoise Varenne sont décédés, respectivement, en 1985 et le 25 juillet 2002. Ils ont pour héritiers leurs quatre enfants; Françoise Varenne a désigné deux exécuteurs testamentaires. B. Le Musée d'art et d'histoire a rapidement pris possession de la Fête au village et il l'a exposée au public avec l'indication "don anonyme". Cette dernière modalité correspondait à la volonté exprimée par les donateurs après la passation de l'acte: pour des raisons de sécurité, ils souhaitaient rester dans l'anonymat jusqu'à leur décès. La Fête au village fut demandée en prêt par les organisateurs d'expositions temporaires à l'étranger. Le 17 septembre 1996, la direction du musée rejeta une sollicitation de la Fondation culturelle de la Ruhr en vue d'une exposition à Essen, au motif qu'il s'agissait d'une peinture sur bois et que son transport présentait des risques de détérioration inacceptables. En mars 1998, la direction donna suite, au contraire, à une demande semblable du Musée royal des beaux-arts à Anvers, pour une exposition qui eut lieu du 2 mai au 26 juillet de la même année. Les transports d'aller et de retour furent accomplis dans une caisse climatisée construite spécialement pour cette occasion. Néanmoins, après que la Fête au village fut revenue à Genève, on constata que la couche de peinture présentait des cloques en trois endroits et il parut évident que le tableau avait souffert du changement de climat et du transport. Entre-temps, la direction avait accordé un autre prêt pour une exposition à Crémone; elle communiqua à l'organisateur qu'en raison des dégâts déjà survenus, cette opération était désormais exclue. La Fête au village fut alors confiée à la restauratrice du musée pour la réparation de ces dégâts. D'entente avec la direction, cette spécialiste décida de restaurer le ciel du tableau qui présentait des repeints. De son départ pour Anvers jusqu'à l'achèvement de la restauration, soit d'avril 1998 à avril 2002, l'oeuvre resta inaccessible aux visiteurs du musée. Par ailleurs, contrairement aux usages, on n'établit aucune documentation scientifique concernant son état avant les travaux de réparation et de restauration. En 1993 déjà, la direction avait adressé un avertissement à la restauratrice en raison des dysfonctionnements de son atelier, et elle avait simultanément ordonné, pour l'avenir, diverses modalités concernant surtout la planification des travaux de restauration et le concours de restaurateurs externes pour les oeuvres nécessitant des connaissances particulières. Le 28 janvier 2003, dans le cadre d'une enquête administrative, la direction produisit derechef un rapport défavorable à sa collaboratrice. Elle lui reprochait de ne pas tenir à jour la documentation qui se trouve à la base des constats relatifs à l'état de conservation des oeuvres. Cette absence de rigueur avait entraîné de graves erreurs de jugement sur l'état de certaines oeuvres, lesquelles n'auraient pu être sauvées que par une restauration confiée à des spécialistes externes. La restauratrice ne suivait pas l'évolution et les progrès de son métier et elle se trouvait à l'origine de nombreux retards. Le rapport stigmatisait notamment le retard survenu dans la restauration de la Fête au village. C. L'un des héritiers est actif dans le commerce des oeuvres d'art. De 1999 à 2001, il a négocié avec la direction du musée en vue d'une éventuelle modification de la donation. La Ville de Genève aurait renoncé à certaines pièces de la collection; en contrepartie, elle aurait été libérée de la charge concernant l'exposition groupée des autres pièces. Ces pourparlers n'ont pas abouti. La direction a d'ailleurs gardé le silence au sujet du prêt de la Fête au village et des dégâts alors survenus. En novembre 2001, un exécuteur testamentaire découvrit que le tableau n'était plus exposé au musée et que l'on ne trouvait, à l'emplacement qui était auparavant le sien, aucune information à son sujet. A son interrogation téléphonique, une employée ne put donner aucune réponse. En décembre 2001, dans une librairie spécialisée à Paris, un autre héritier examina le catalogue de l'exposition d'Anvers et découvrit que le tableau y avait été présenté. Dans des circonstances semblables, un membre de la famille découvrit aussi que la Fête au village apparaissait dans le catalogue de l'exposition de Crémone. Par lettre du 12 décembre 2001, adressée notamment au Conseil administratif de Genève, Françoise Varenne s'est plainte de ce que la Fête au village avait été, dès sa remise au Musée d'art et d'histoire, mal exposée. Le musée n'avait rien entrepris pour préparer la réception et l'exposition de la collection complète. De plus, le tableau avait disparu du musée. La charge convenue lors de la donation n'était pas honorée et cette libéralité était donc nulle; le tableau devait être restitué. Le 30 janvier 2002, le conseil juridique de Françoise Varenne a confirmé la révocation de la donation. Dans la correspondance ultérieure, les représentants de la Ville de Genève ont expliqué qu'une "analyse approfondie" avait révélé la nécessité de restaurer le tableau; ils n'ont pas mentionné le prêt à Anvers ni la détérioration alors survenue. Lorsque le tableau fut de nouveau exposé, dès fin avril 2002, la correspondance porta aussi sur la clause d'anonymat convenue après la donation, clause qui n'était plus respectée. Françoise Varenne et, après son décès, ses héritiers confirmèrent plusieurs fois la révocation de la donation. D. Le 25 octobre 2002, la Ville de Genève a ouvert action contre les quatre héritiers et les deux exécuteurs testamentaires devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle revendiquait les objets à elle donnés le 20 juin 1978, grevés d'un usufruit jusqu'à la mort des donateurs. Le 10 décembre suivant, devant le même tribunal et au nom des héritiers, les exécuteurs testamentaires ont ouvert action contre la Ville de Genève; leur demande tendait essentiellement à la restitution de la Fête au village. Après jonction des causes, le tribunal a statué le 7 septembre 2005. Il a accueilli l'action de la Ville de Genève et condamné les défendeurs, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, à remettre tous les objets énumérés dans l'acte de donation, hormis la Fête au village que la demanderesse détenait déjà. Le tribunal a rejeté l'action des défendeurs. Ces derniers ayant appelé du jugement, la Cour de justice a confirmé ce prononcé par arrêt du 19 janvier 2007. Agissant par la voie du recours en matière civile, les défendeurs ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de condamner la demanderesse, sous menaces des peines de l'art. 292 CP, à leur restituer la Fête au village. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Aux termes de l'art. 76 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la qualité pour exercer le recours en matière civile suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Cette disposition n'avait pas d'équivalent dans les règles antérieures relatives au recours en réforme, désormais remplacé par le recours en matière civile. Selon la jurisprudence, le recours n'était ouvert qu'au plaideur lésé par la décision, c'est-à-dire celui qui avait pris des conclusions et qui, selon le dispositif du prononcé, en était au moins partiellement débouté (ATF 94 II 209 consid. 3 p. 210; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, n. 5.1 ad art. 53 OJ). D'après le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, l'introduction de l'art. 76 al. 1 let. b LTF (art. 72 al. 1 let. b dans le projet joint au message, adopté sans changement par l'Assemblée fédérale) n'a pas pour objet de modifier cette situation dans les affaires civiles "proprement dites"; il vise surtout les affaires de droit public qui sont susceptibles du recours en matière civile selon l'art. 72 al. 2 let. b LTF. Du reste, selon le Conseil fédéral, l'intérêt juridique doit aussi être reconnu aux personnes qui ont qualité pour agir ou défendre, d'après le droit déterminant, en leur nom mais pour le compte de tiers (FF 2001 p. 4110/4111). Il suffit donc de retenir, pour entrer en matière, que les six défendeurs ont pris part à l'instance précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et qu'ils ont succombé dans leurs conclusions; il n'y a pas à opérer de distinction entre les héritiers et les exécuteurs testamentaires. (...) 3. Selon l'art. 246 al. 1 CO, le donateur peut exiger, dans les termes du contrat, l'exécution d'une charge acceptée par le donataire. Par ailleurs, l'art. 249 ch. 3 CO autorise le donateur à révoquer la donation lorsque, sans cause légitime, le donataire n'exécute pas les charges dont cette libéralité est grevée; le donateur peut alors exiger la restitution de ce qu'il a donné jusqu'à concurrence de l'enrichissement actuel du donataire. De l'art. 251 al. 2 CO, il ressort que le droit de révocation ne se transmet pas aux héritiers du donateur, sinon dans la mesure limitée et temporaire admise par cette disposition, tandis que l'action en exécution de la charge est au contraire transmissible (ATF 96 II 119 consid. 3 p. 126; SANDRA MAISSEN, Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1996, n. 445 et 446 p. 131, n. 509 p. 151). Il est constant que les modalités prévues pour l'exposition et la conservation de la collection donnée constituent une charge selon les dispositions précitées. Les défendeurs soutiennent qu'en raison de l'inexécution par la demanderesse, Françoise Varenne ou, à défaut, eux-mêmes ont valablement révoqué. 4. Il est nécessaire de rechercher qui était, en cas d'inexécution de la charge, autorisé à révoquer la donation faite le 20 juin 1978. 4.1 L'acte authentique ne précise pas si la révocation pouvait être déclarée à la demanderesse par Roger ou Françoise Varenne individuellement ou s'il fallait plutôt une déclaration commune des deux époux. Il y est seulement indiqué que ceux-ci donnaient "conjointement et solidairement entre eux". Cette formule n'autorise aucune conclusion au sujet de l'exercice ultérieur des droits appartenant au donateur d'après la loi. En particulier, on ne sait pas si les époux révoqueraient "conjointement", c'est-à-dire en commun, ou "solidairement" selon l'art. 150 CO, c'est-à-dire indépendamment l'un de l'autre mais avec les mêmes effets. Le droit de révoquer est strictement personnel (ATF 96 II 119 ibidem; ATF 85 II 609 consid. 5 p. 617; MAISSEN, op. cit., n. 406 p. 121) mais cela n'a guère de signification lorsque le droit appartient à plusieurs donateurs. En l'occurrence, ce problème doit être résolu d'après ce que les parties à la donation auraient probablement convenu, raisonnablement et de bonne foi, si elles avaient envisagé le cas non réglé; il faut ici s'inspirer de l'économie et du but de leur contrat (ATF 131 III 467 consid. 1.2 p. 470; ATF 127 III 300 consid. 6a p. 307; ATF 115 II 484 consid. 4b p. 488). Sur les objets de la collection autres que la Fête au village, l'acte authentique conférait aux époux Varenne un usufruit qui, au décès de l'un d'eux, était reporté sur le survivant. Cette modalité devait raisonnablement s'appliquer aussi aux autres droits que les donateurs pouvaient, le cas échéant, faire valoir sur la base de l'acte ou de la loi. On ne discerne pas pour quel motif les parties auraient voulu que le droit de révocation, au contraire, s'éteignît dès le premier décès. Les donateurs ne pouvaient d'ailleurs pas renoncer d'avance à ce droit (MAISSEN, op. cit., n. 407 p. 121; cf. ATF 113 II 252 consid. 5 p. 258). On retiendra donc qu'après la disparition de Roger Varenne, Françoise Varenne était en droit de révoquer seule s'il advenait que la demanderesse n'exécutât pas la charge convenue. La Cour de justice parvient à la conclusion contraire par référence à la jurisprudence relative au compte qu'une banque ouvre à plusieurs personnes: même si le contrat autorise chacune de ces personnes à réclamer individuellement la totalité des valeurs confiées, elles ne peuvent pas, sinon conjointement, résilier ce même contrat (ATF 94 II 313 consid. 6 p. 318). Le compte bancaire et la donation ont en commun que les co-titulaires, comme les co-donateurs, remettent des biens à l'autre partie. En revanche, dans le compte bancaire mais pas dans la donation, ces biens peuvent être repris librement et sans rupture de la relation contractuelle. En raison de cette différence déjà, la jurisprudence ainsi mentionnée n'est pas pertinente. 4.2 C'est également à tort que la Cour de justice reconnaît aux héritiers du donateur un droit de révocation semblable, dans ses conditions, ses modalités d'exercice et ses effets, à celui conféré au donateur par l'art. 249 ch. 3 CO. Cela élude entièrement l'art. 251 al. 2 CO selon lequel ce droit ne se transmet que de manière limitée dans le temps. La Cour applique les art. 107 al. 2 et 109 al. 1 CO à l'action en exécution - qui est, elle, transmissible - prévue par l'art. 246 al. 1 CO. Il est vrai qu'en relation avec cette action, le Tribunal fédéral a accordé des dommages-intérêts pour cause d'inexécution en se référant sans plus de discussion aux règles sur l'inexécution des obligations (ATF 80 II 260 consid. 4 p. 266/267). C'est le donateur qui agissait, non ses héritiers, et le droit aux dommages-intérêts est du reste controversé (CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse Lausanne 2002, n. 267 p. 122, avec références à d'autres études). Avec les auteurs qui discutent ce point en particulier, il faut admettre que les règles sur la demeure du débiteur, soit les art. 107 à 109 CO, ne s'appliquent pas en concours avec les art. 246 al. 1 et 249 ch. 3 CO parce que la donation n'est pas un contrat synallagmatique, que le donateur ne se trouve pas dans la position d'un créancier face au donataire et que ces dispositions-ci sont donc des règles spéciales destinées à remplacer, dans leur domaine de validité, ces règles-là (RAMONI, op. cit., n. 269 p. 123; EMANUEL GRÜNINGER, Schenkung unter Auflage, thèse dactyl. Bâle 1941, p. 81/82; WALTER HEINRICH MEIER, Der Widerruf von Schenkungen im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1958, p. 70). Par conséquent, les héritiers peuvent peut-être prétendre à des dommages-intérêts mais ils n'ont en tous cas pas le droit de révoquer la donation. 5. Il reste à examiner si Françoise Varenne était fondée à se plaindre d'inexécution. Selon les défendeurs, les modalités convenues ont été violées, ou elles le seront dans le futur, par le fait que le prêt de la Fête au village pour l'exposition d'Anvers n'avait aucune justification scientifique, contrairement à ce qui a été affirmé par l'adverse partie, et que le tableau en est revenu endommagé; par le fait que l'on a ensuite confié cette oeuvre à une restauratrice dont on savait que le travail manquait de rigueur, et sans prendre les précautions que la direction du musée avait pourtant elle-même ordonnées à la suite de précédentes difficultés; par le fait qu'une restauration a été entreprise et accomplie sans égard aux normes scientifiques et professionnelles et qu'elle a abouti à une dégradation de l'oeuvre; par le fait que la restauration n'a été exécutée qu'avec retard, après que les héritiers se furent plaints de ce que le tableau avait disparu des salles d'exposition; par le fait que le musée n'expose au public qu'une partie de ses possessions et que, de toute évidence, il n'exposera pas la totalité de la collection donnée par les époux Varenne, compte tenu que celle-ci comprend aussi des objets sans grand intérêt; outre d'autres griefs encore, par le fait que, de l'aveu même de la direction, les locaux actuels ne permettent pas une conservation satisfaisante des collections et qu'une rénovation complète du musée, équivalant à une reconstruction, est devenue indispensable. Les défendeurs critiquent aussi le silence de la demanderesse, jusque pendant le procès, au sujet de ce qu'il advenait à la Fête au village. Dans la mesure où cette version des faits ne repose pas sur les constatations de la Cour de justice, les défendeurs critiquent ces constatations comme manifestement incomplètes et ils se réfèrent aux pièces du dossier. On observe d'abord que dès la donation, ou peu après, et jusqu'en avril 1998, soit pendant près de vingt ans, la Fête au village a été exposée exactement selon les modalités convenues. Elle est de nouveau exposée depuis avril 2002; sur réquisition des défendeurs, la demanderesse a réappliqué la clause d'anonymat. Les perturbations survenues dans l'intervalle de quatre ans, quoique regrettables, ne suffisent pas à mettre en doute la capacité et la volonté de la demanderesse de respecter ce à quoi elle s'est engagée. Pour apprécier la portée des clauses convenues, il faut prendre en considération que les époux Varenne ont donné après de longs pourparlers, pour un musée qui existait depuis des décennies déjà et qu'ils connaissaient. Cela implique que, dans la mesure où l'acte de donation n'en disposait pas autrement, ils s'en remettaient au standard de ce musée pour les modalités d'exposition et de conservation des objets donnés. Le prêt d'oeuvres fait partie des opérations classiques d'un musée, en dépit de risques impossibles à prévenir d'une manière absolue, et les parties n'ont pas convenu de l'exclure pour les objets de la donation. L'atelier de restauration est celui du musée et il n'est pas constaté ni allégué que la Fête au village aurait été traitée avec plus de négligence ou de désinvolture que d'autres tableaux. Si l'obsolescence des locaux est reconnue par la demanderesse, elle nuit à toutes les collections de la même manière; la nécessité d'une rénovation est également reconnue et il s'agit évidemment, pour cette partie, d'une entreprise de longue haleine. La charge acceptée par elle n'a pas conféré aux époux Varenne, ni, après eux, à leurs héritiers, un droit de regard et d'intervention équivalant à celui dont jouit, dans les contrats de prestation de service, la partie ayant confié un objet afin que celui-ci fût réparé ou conservé. Pour l'avenir, après que la collection complète aura été remise à la demanderesse, les modalités spécifiées dans l'acte semblent très contraignantes. On doit néanmoins prévoir que la donataire s'y conformera. A l'époque où Françoise Varenne a déclaré la révocation, cette donatrice n'avait aucun motif objectif d'en douter. La situation ne s'était pas modifiée depuis la passation de l'acte en 1978. Celui-ci ne prévoyait pas de mesures préparatoires à réaliser déjà avant la fin de l'usufruit. Compte tenu que l'ordre juridique, avec l'art. 249 ch. 3 CO, n'a pas pour objet de sanctionner des comportements simplement discourtois du donataire (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2 p. 539), il importe peu que la Fête au village fût alors absente du musée et que la donatrice n'obtînt aucune information à son sujet. Ainsi, même si l'état de faits était complété selon les allégations des défendeurs, il demeurerait que le cas visé par cette dernière disposition n'était pas réalisé. Si l'avenir confirmait les appréhensions des héritiers, ceux-ci pourraient encore agir contre la demanderesse sur la base de l'art. 246 al. 1 CO.	fr	Art. 76 cpv. 1 LTF; diritto di interporre ricorso in materia civile. Il diritto di ricorrere spetta alla parte che ha visto le domande da lei formulate dinanzi all'autorità inferiore interamente o parzialmente disattese (consid. 1.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,435	133 III 43	133 III 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. A.Y. und seine Ehefrau B.Y. (Kläger) schlossen am 20. Oktober 2003 mit X. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Kaufrechtsvertrag über eine Wohn- und Geschäftsliegenschaft mit Restaurant, Wirtewohnung, Gastzimmern, Bäckerei sowie Parkplätzen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 890'000.- festgesetzt. Für die Einräumung des Kaufrechts war eine Entschädigung von Fr. 100'000.- vereinbart, zu deren Bezahlung sich die Kläger in einer separaten Schuldanerkennung solidarisch verpflichteten. Sie sollte bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden, sonst aber beim Beklagten verbleiben. Das Kaufrecht wurde den Klägern für die Dauer von 10 Jahren eingeräumt. Für diesen Zeitraum schlossen die Parteien gleichentags einen festen Mietvertag über die Liegenschaft. Der Mietzins wurde auf Fr. 5'208.- festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von Fr. 1'916.-, der bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden und sonst beim Beklagten verbleiben sollte. Hinzu kamen Fr. 3'292.- als Verzinsung des im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreises abzüglich der geleisteten Anzahlungen. Dieser Teil des Mietzinses sollte sich im Verlauf des Mietverhältnisses entsprechend der mit dem anderen Teil des Mietzinses geleisteten Amortisationen verringern. Zudem war im Kaufrechtsvertrag vereinbart, dass dieser als aufgehoben gelte, wenn die Kläger mit Zahlungen, darunter namentlich auch Mietzinszahlungen, drei Monate in Rückstand geraten sollten. B. Die Kläger beabsichtigten, eine eigene Gastwirtschaft zu betreiben, und waren daher mit dem Makler, der die Liegenschaft zum Kauf oder Mietkauf anbot, in Kontakt getreten. Dieser hatte ihnen angeraten, einen Treuhänder beizuziehen, der den Klägern für das erste Jahr ein Budget für den Gastwirtschaftsbetrieb samt Bäckerei erstellte. Die Kläger traten das Mietverhältnis am 21. Oktober 2003 an und bezahlten die Entschädigung für das Kaufrecht fristgerecht aus dem Pensionskassenguthaben des Ehemannes und einem unverzinslichen Darlehen im Zusammenhang mit einem vom Makler vermittelten Getränkeliefervertrag mit einer Brauerei. Kurz nach Beginn des Mietverhältnisses kamen die Kläger mit den Mietzinszahlungen in Rückstand, worauf der Beklagte den Mietvertrag am 26. Februar 2004 nach erfolgloser Fristansetzung gestützt auf Art. 257d OR per Ende März 2004 kündigte, nachdem er den Klägern am 9. Februar 2004 mitgeteilt hatte, er hebe den Kaufrechtsvertrag auf, womit die Entschädigung für das Kaufrecht in sein "Eigentum" falle. C. Am 23. Februar 2004 gelangten die Kläger an das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil mit dem Begehren, der Kaufrechtsvertrag sowie die separate Schuldanerkennung seien aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig seien. Zudem sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu verpflichten und der Mietzins angemessen herabzusetzen, eventualiter sei festzustellen, dass der Mietvertrag für die Kläger unverbindlich sei. Der Beklagte erhob Widerklage und verlangte von den Klägern im Wesentlichen Fr. 36'815.- nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Ferner seien die Kläger zu verpflichten, die Löschungsbewilligung in Bezug auf das Kaufrecht zu unterzeichnen. Am 21. Dezember 2004 verkündete der Beklagte dem Makler und dem Treuhänder den Streit, welche ihre Beteiligung am Prozess erklärten. D. Das Kreisgericht wies die Klage ab, nahm von der erteilten Zustimmung zur Löschung des Kaufrechts Vormerk, schrieb das Verfahren diesbezüglich als erledigt ab und hiess die Widerklage mit einer minimalen Korrektur bezüglich des Zinsenlaufes gut. Auf Berufung der Kläger sprach das Kantonsgericht St. Gallen den Klägern nach Verrechnung der Forderung des Beklagten Fr. 30'185.- nebst Zins zu, wobei es den Klägern die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das Kantonsgericht setzte den von den Klägern als Entschädigung für das Kaufrecht zu bezahlenden Betrag von Fr. 100'000.- um zwei Drittel auf Fr. 33'000.- herab. E. Gegen diesen Entscheid führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und stellen gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz verwarf die von den Klägern gegen die Gültigkeit der getroffenen Vereinbarung erhobenen Einwände und erachtete auch den Mietzins nicht als übersetzt. Sie trug dabei der Tatsache Rechnung, dass der ungenügende Ertrag des Mietobjekts auch in der mangelnden Erfahrung und dem nicht übermässigen Einsatz der Kläger begründet war. Über beide Aspekte hatten die Kläger bei den Vertragsverhandlungen unwahre Angaben gemacht. Aus diesem Grund erachtete sie die Mietzinsforderung des Beklagten für begründet. Ob die Kläger von ihrem Treuhänder hinreichend beraten worden seien, liess sie offen. Sie qualifizierte die als Entschädigung für das Kaufrecht bezahlten Fr. 100'000.- als Haftgeld, welches zufolge Vertragsverletzung der Kläger als im Voraus bezahlte Konventionalstrafe zu behandeln sei. Diese erachtete die Vorinstanz als übermässig, setzte sie um zwei Drittel herab und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des überschiessenden Betrages unter Verrechnung seiner Forderung. (...) 3. Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.- um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 63 OR zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen, sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.- verlustig gehen. 3.1 Die Fr. 100'000.- wurden als Entgelt für die Einräumung eines Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. BGE 132 III 549; Urteil des Bundesgerichts 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden, sofern die Herabsetzung durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher ist diese Frage vorab zu prüfen. 3.2 Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; MOOSER, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 17). 3.2.1 Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die Fr. 100'000.- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.- am Tage der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis 15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld" nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (Art. 158 Abs. 1 OR; vgl. GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II, Rz. 4076 S. 345; BENTELE, a.a.O., S. 17; ROGER SECRÉTAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917, S. 18 f.; FISCHER, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 158 Abs. 1 OR bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden Vertrages befürwortet (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 158 OR; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26; FISCHER, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 287 Fn. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 158 OR; BÜHLER, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160). 3.2.2 Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung an den Kaufpreis im Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR). 3.3 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (BGE 116 II 302 E. 4 S. 304 mit Hinweis). 3.3.1 Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; BGE 103 II 129 E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110). 3.3.2 Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 114 II 264 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; EHRAT, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 163 OR; BENTELE, a.a.O., S. 116 ff.; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285 f.). 3.4 Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und ist in der Lehre streitig (BGE 88 II 511 E. 3a S. 512 f.; Urteil des Bundesgerichts 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; ERDEM, a.a.O., S. 169 ff.; SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; RUDOLF M. RECK, Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR, je mit Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter Art. 162 OR fallen, allgemein anerkannt (EHRAT, a.a.O., N. 2 zu Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR; KUNTER, La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 S. 98; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 162 OR und N. 22 zu Art. 163 OR). 3.5 Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. 3.5.1 In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger Zahlung) möglich (BUcher, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 532; ihm folgend EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR und N. 5 zu Art. 158 OR; vgl. auch KUNTER, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; SCHERRER, a.a.O., S. 24; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342), kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung liegen (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach Zahlung erkannte (GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis). Der Verweis auf Art. 63 OR ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (BGE 130 III 504 E. 7 S. 513; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 63 OR; BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I, Rz. 1531 S. 336; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 590 f.; PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 63 OR). Eine Heranziehung von Art. 63 OR (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532) ist somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR). Eine Anwendung auf das Angeld (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl. GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 27 Rz. 21 S. 225; ERDEM, a.a.O., S. 171). 3.5.2 In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412; vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB). 3.5.3 Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR) betreffend die Herabsetzung des übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht (vgl. E. 3.4 hiervor). 3.6 Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken, steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; vgl. auch SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.). Eine Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt der Bezahlung bereits bekannt sind (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch RECK, a.a.O., S. 121; vgl. zu Art. 417 OR BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der Herabsetzung ausser Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 17 zu Art. 163 OR; SECRÉTAN, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch ENGEL, a.a.O., S. 867). 3.7 Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht, gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. RECK, a.a.O., S. 121), braucht nicht entschieden zu werden. 3.8 Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung (vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in diesem Fall die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR gestützt auf Art. 162 OR zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. 4. Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen. Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen. 4.1 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8 ZGB; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109 mit Hinweisen). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten (C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109; EHRAT, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR). 4.2 Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 30; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; EHRAT, a.a.O., N. 15 zu Art. 163 OR). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 103 II 129 E. 4 S. 136 mit Hinweis; EHRAT, a.a.O., N. 16 zu Art. 163 OR). 4.3 Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 163 OR; vgl. auch BECKER, a.a.O., N. 23 zu Art. 163 OR). Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 28).	de	Angeld; Teilzahlung; Herabsetzung einer bereits geleisteten Konventionalstrafe (Art. 158 Abs. 1, Art. 162 Abs. 1 und Art. 163 Abs. 3 OR). Verfällt das Angeld bei Nichterfüllung des Vertrages dem Empfänger, hat es die Funktion einer Konventionalstrafe. Von einem Angeld kann nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss zu erfolgen hat. Andernfalls liegt eine Teilzahlung vor, auf welche die Bestimmungen der Konventionalstrafe im Rahmen von Art. 162 OR ebenfalls Anwendung finden (E. 3.2). Zulässigkeit der Herabsetzung einer bereits geleisteten Konventionalstrafe (E. 3). Bei Beurteilung der Übermässigkeit der Konventionalstrafe ist nicht abstrakt vom höchstmöglichen Schaden auszugehen, sondern es sind die konkreten Umstände zu berücksichtigen unter Einschluss des Schadensrisikos, dem der Gläubiger ausgesetzt war. Anforderungen an die Substanziierung der Bestreitung des Übermasses (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,436	133 III 43	133 III 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. A.Y. und seine Ehefrau B.Y. (Kläger) schlossen am 20. Oktober 2003 mit X. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Kaufrechtsvertrag über eine Wohn- und Geschäftsliegenschaft mit Restaurant, Wirtewohnung, Gastzimmern, Bäckerei sowie Parkplätzen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 890'000.- festgesetzt. Für die Einräumung des Kaufrechts war eine Entschädigung von Fr. 100'000.- vereinbart, zu deren Bezahlung sich die Kläger in einer separaten Schuldanerkennung solidarisch verpflichteten. Sie sollte bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden, sonst aber beim Beklagten verbleiben. Das Kaufrecht wurde den Klägern für die Dauer von 10 Jahren eingeräumt. Für diesen Zeitraum schlossen die Parteien gleichentags einen festen Mietvertag über die Liegenschaft. Der Mietzins wurde auf Fr. 5'208.- festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von Fr. 1'916.-, der bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden und sonst beim Beklagten verbleiben sollte. Hinzu kamen Fr. 3'292.- als Verzinsung des im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreises abzüglich der geleisteten Anzahlungen. Dieser Teil des Mietzinses sollte sich im Verlauf des Mietverhältnisses entsprechend der mit dem anderen Teil des Mietzinses geleisteten Amortisationen verringern. Zudem war im Kaufrechtsvertrag vereinbart, dass dieser als aufgehoben gelte, wenn die Kläger mit Zahlungen, darunter namentlich auch Mietzinszahlungen, drei Monate in Rückstand geraten sollten. B. Die Kläger beabsichtigten, eine eigene Gastwirtschaft zu betreiben, und waren daher mit dem Makler, der die Liegenschaft zum Kauf oder Mietkauf anbot, in Kontakt getreten. Dieser hatte ihnen angeraten, einen Treuhänder beizuziehen, der den Klägern für das erste Jahr ein Budget für den Gastwirtschaftsbetrieb samt Bäckerei erstellte. Die Kläger traten das Mietverhältnis am 21. Oktober 2003 an und bezahlten die Entschädigung für das Kaufrecht fristgerecht aus dem Pensionskassenguthaben des Ehemannes und einem unverzinslichen Darlehen im Zusammenhang mit einem vom Makler vermittelten Getränkeliefervertrag mit einer Brauerei. Kurz nach Beginn des Mietverhältnisses kamen die Kläger mit den Mietzinszahlungen in Rückstand, worauf der Beklagte den Mietvertrag am 26. Februar 2004 nach erfolgloser Fristansetzung gestützt auf Art. 257d OR per Ende März 2004 kündigte, nachdem er den Klägern am 9. Februar 2004 mitgeteilt hatte, er hebe den Kaufrechtsvertrag auf, womit die Entschädigung für das Kaufrecht in sein "Eigentum" falle. C. Am 23. Februar 2004 gelangten die Kläger an das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil mit dem Begehren, der Kaufrechtsvertrag sowie die separate Schuldanerkennung seien aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig seien. Zudem sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu verpflichten und der Mietzins angemessen herabzusetzen, eventualiter sei festzustellen, dass der Mietvertrag für die Kläger unverbindlich sei. Der Beklagte erhob Widerklage und verlangte von den Klägern im Wesentlichen Fr. 36'815.- nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Ferner seien die Kläger zu verpflichten, die Löschungsbewilligung in Bezug auf das Kaufrecht zu unterzeichnen. Am 21. Dezember 2004 verkündete der Beklagte dem Makler und dem Treuhänder den Streit, welche ihre Beteiligung am Prozess erklärten. D. Das Kreisgericht wies die Klage ab, nahm von der erteilten Zustimmung zur Löschung des Kaufrechts Vormerk, schrieb das Verfahren diesbezüglich als erledigt ab und hiess die Widerklage mit einer minimalen Korrektur bezüglich des Zinsenlaufes gut. Auf Berufung der Kläger sprach das Kantonsgericht St. Gallen den Klägern nach Verrechnung der Forderung des Beklagten Fr. 30'185.- nebst Zins zu, wobei es den Klägern die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das Kantonsgericht setzte den von den Klägern als Entschädigung für das Kaufrecht zu bezahlenden Betrag von Fr. 100'000.- um zwei Drittel auf Fr. 33'000.- herab. E. Gegen diesen Entscheid führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und stellen gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz verwarf die von den Klägern gegen die Gültigkeit der getroffenen Vereinbarung erhobenen Einwände und erachtete auch den Mietzins nicht als übersetzt. Sie trug dabei der Tatsache Rechnung, dass der ungenügende Ertrag des Mietobjekts auch in der mangelnden Erfahrung und dem nicht übermässigen Einsatz der Kläger begründet war. Über beide Aspekte hatten die Kläger bei den Vertragsverhandlungen unwahre Angaben gemacht. Aus diesem Grund erachtete sie die Mietzinsforderung des Beklagten für begründet. Ob die Kläger von ihrem Treuhänder hinreichend beraten worden seien, liess sie offen. Sie qualifizierte die als Entschädigung für das Kaufrecht bezahlten Fr. 100'000.- als Haftgeld, welches zufolge Vertragsverletzung der Kläger als im Voraus bezahlte Konventionalstrafe zu behandeln sei. Diese erachtete die Vorinstanz als übermässig, setzte sie um zwei Drittel herab und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des überschiessenden Betrages unter Verrechnung seiner Forderung. (...) 3. Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.- um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 63 OR zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen, sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.- verlustig gehen. 3.1 Die Fr. 100'000.- wurden als Entgelt für die Einräumung eines Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. BGE 132 III 549; Urteil des Bundesgerichts 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden, sofern die Herabsetzung durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher ist diese Frage vorab zu prüfen. 3.2 Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; MOOSER, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 17). 3.2.1 Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die Fr. 100'000.- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.- am Tage der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis 15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld" nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (Art. 158 Abs. 1 OR; vgl. GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II, Rz. 4076 S. 345; BENTELE, a.a.O., S. 17; ROGER SECRÉTAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917, S. 18 f.; FISCHER, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 158 Abs. 1 OR bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden Vertrages befürwortet (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 158 OR; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26; FISCHER, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 287 Fn. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 158 OR; BÜHLER, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160). 3.2.2 Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung an den Kaufpreis im Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR). 3.3 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (BGE 116 II 302 E. 4 S. 304 mit Hinweis). 3.3.1 Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; BGE 103 II 129 E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110). 3.3.2 Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 114 II 264 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; EHRAT, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 163 OR; BENTELE, a.a.O., S. 116 ff.; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285 f.). 3.4 Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und ist in der Lehre streitig (BGE 88 II 511 E. 3a S. 512 f.; Urteil des Bundesgerichts 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; ERDEM, a.a.O., S. 169 ff.; SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; RUDOLF M. RECK, Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR, je mit Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter Art. 162 OR fallen, allgemein anerkannt (EHRAT, a.a.O., N. 2 zu Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR; KUNTER, La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 S. 98; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 162 OR und N. 22 zu Art. 163 OR). 3.5 Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. 3.5.1 In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger Zahlung) möglich (BUcher, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 532; ihm folgend EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR und N. 5 zu Art. 158 OR; vgl. auch KUNTER, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; SCHERRER, a.a.O., S. 24; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342), kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung liegen (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach Zahlung erkannte (GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis). Der Verweis auf Art. 63 OR ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (BGE 130 III 504 E. 7 S. 513; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 63 OR; BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I, Rz. 1531 S. 336; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 590 f.; PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 63 OR). Eine Heranziehung von Art. 63 OR (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532) ist somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR). Eine Anwendung auf das Angeld (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl. GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 27 Rz. 21 S. 225; ERDEM, a.a.O., S. 171). 3.5.2 In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412; vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB). 3.5.3 Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR) betreffend die Herabsetzung des übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht (vgl. E. 3.4 hiervor). 3.6 Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken, steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; vgl. auch SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.). Eine Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt der Bezahlung bereits bekannt sind (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch RECK, a.a.O., S. 121; vgl. zu Art. 417 OR BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der Herabsetzung ausser Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 17 zu Art. 163 OR; SECRÉTAN, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch ENGEL, a.a.O., S. 867). 3.7 Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht, gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. RECK, a.a.O., S. 121), braucht nicht entschieden zu werden. 3.8 Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung (vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in diesem Fall die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR gestützt auf Art. 162 OR zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. 4. Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen. Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen. 4.1 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8 ZGB; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109 mit Hinweisen). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten (C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109; EHRAT, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR). 4.2 Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 30; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; EHRAT, a.a.O., N. 15 zu Art. 163 OR). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 103 II 129 E. 4 S. 136 mit Hinweis; EHRAT, a.a.O., N. 16 zu Art. 163 OR). 4.3 Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 163 OR; vgl. auch BECKER, a.a.O., N. 23 zu Art. 163 OR). Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 28).	de	Arrhes; versement partiel; réduction d'une peine conventionnelle déjà acquittée (art. 158 al. 1, art. 162 al. 1 et art. 163 al. 3 CO). Les arrhes qui peuvent être conservées par celui qui les a reçues, en cas d'inexécution du contrat, remplissent la fonction d'une peine conventionnelle. On ne peut parler d'arrhes que si la prestation doit être effectuée au moment de la conclusion du contrat. A ce défaut, on a affaire à un versement partiel auquel les dispositions concernant la clause pénale sont également applicables dans le cadre de l'art. 162 CO (consid. 3.2). Possibilité de réduire une peine conventionnelle déjà acquittée (consid. 3). Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner dans l'abstrait en fonction du dommage le plus élevé possible; il y a lieu, au contraire, de prendre en considération toutes les circonstances concrètes, y compris le risque de dommage auquel le créancier était exposé. Exigences quant à la motivation de la contestation du caractère excessif (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,437	133 III 43	133 III 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. A.Y. und seine Ehefrau B.Y. (Kläger) schlossen am 20. Oktober 2003 mit X. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Kaufrechtsvertrag über eine Wohn- und Geschäftsliegenschaft mit Restaurant, Wirtewohnung, Gastzimmern, Bäckerei sowie Parkplätzen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 890'000.- festgesetzt. Für die Einräumung des Kaufrechts war eine Entschädigung von Fr. 100'000.- vereinbart, zu deren Bezahlung sich die Kläger in einer separaten Schuldanerkennung solidarisch verpflichteten. Sie sollte bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden, sonst aber beim Beklagten verbleiben. Das Kaufrecht wurde den Klägern für die Dauer von 10 Jahren eingeräumt. Für diesen Zeitraum schlossen die Parteien gleichentags einen festen Mietvertag über die Liegenschaft. Der Mietzins wurde auf Fr. 5'208.- festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von Fr. 1'916.-, der bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden und sonst beim Beklagten verbleiben sollte. Hinzu kamen Fr. 3'292.- als Verzinsung des im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreises abzüglich der geleisteten Anzahlungen. Dieser Teil des Mietzinses sollte sich im Verlauf des Mietverhältnisses entsprechend der mit dem anderen Teil des Mietzinses geleisteten Amortisationen verringern. Zudem war im Kaufrechtsvertrag vereinbart, dass dieser als aufgehoben gelte, wenn die Kläger mit Zahlungen, darunter namentlich auch Mietzinszahlungen, drei Monate in Rückstand geraten sollten. B. Die Kläger beabsichtigten, eine eigene Gastwirtschaft zu betreiben, und waren daher mit dem Makler, der die Liegenschaft zum Kauf oder Mietkauf anbot, in Kontakt getreten. Dieser hatte ihnen angeraten, einen Treuhänder beizuziehen, der den Klägern für das erste Jahr ein Budget für den Gastwirtschaftsbetrieb samt Bäckerei erstellte. Die Kläger traten das Mietverhältnis am 21. Oktober 2003 an und bezahlten die Entschädigung für das Kaufrecht fristgerecht aus dem Pensionskassenguthaben des Ehemannes und einem unverzinslichen Darlehen im Zusammenhang mit einem vom Makler vermittelten Getränkeliefervertrag mit einer Brauerei. Kurz nach Beginn des Mietverhältnisses kamen die Kläger mit den Mietzinszahlungen in Rückstand, worauf der Beklagte den Mietvertrag am 26. Februar 2004 nach erfolgloser Fristansetzung gestützt auf Art. 257d OR per Ende März 2004 kündigte, nachdem er den Klägern am 9. Februar 2004 mitgeteilt hatte, er hebe den Kaufrechtsvertrag auf, womit die Entschädigung für das Kaufrecht in sein "Eigentum" falle. C. Am 23. Februar 2004 gelangten die Kläger an das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil mit dem Begehren, der Kaufrechtsvertrag sowie die separate Schuldanerkennung seien aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig seien. Zudem sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu verpflichten und der Mietzins angemessen herabzusetzen, eventualiter sei festzustellen, dass der Mietvertrag für die Kläger unverbindlich sei. Der Beklagte erhob Widerklage und verlangte von den Klägern im Wesentlichen Fr. 36'815.- nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Ferner seien die Kläger zu verpflichten, die Löschungsbewilligung in Bezug auf das Kaufrecht zu unterzeichnen. Am 21. Dezember 2004 verkündete der Beklagte dem Makler und dem Treuhänder den Streit, welche ihre Beteiligung am Prozess erklärten. D. Das Kreisgericht wies die Klage ab, nahm von der erteilten Zustimmung zur Löschung des Kaufrechts Vormerk, schrieb das Verfahren diesbezüglich als erledigt ab und hiess die Widerklage mit einer minimalen Korrektur bezüglich des Zinsenlaufes gut. Auf Berufung der Kläger sprach das Kantonsgericht St. Gallen den Klägern nach Verrechnung der Forderung des Beklagten Fr. 30'185.- nebst Zins zu, wobei es den Klägern die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das Kantonsgericht setzte den von den Klägern als Entschädigung für das Kaufrecht zu bezahlenden Betrag von Fr. 100'000.- um zwei Drittel auf Fr. 33'000.- herab. E. Gegen diesen Entscheid führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und stellen gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz verwarf die von den Klägern gegen die Gültigkeit der getroffenen Vereinbarung erhobenen Einwände und erachtete auch den Mietzins nicht als übersetzt. Sie trug dabei der Tatsache Rechnung, dass der ungenügende Ertrag des Mietobjekts auch in der mangelnden Erfahrung und dem nicht übermässigen Einsatz der Kläger begründet war. Über beide Aspekte hatten die Kläger bei den Vertragsverhandlungen unwahre Angaben gemacht. Aus diesem Grund erachtete sie die Mietzinsforderung des Beklagten für begründet. Ob die Kläger von ihrem Treuhänder hinreichend beraten worden seien, liess sie offen. Sie qualifizierte die als Entschädigung für das Kaufrecht bezahlten Fr. 100'000.- als Haftgeld, welches zufolge Vertragsverletzung der Kläger als im Voraus bezahlte Konventionalstrafe zu behandeln sei. Diese erachtete die Vorinstanz als übermässig, setzte sie um zwei Drittel herab und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des überschiessenden Betrages unter Verrechnung seiner Forderung. (...) 3. Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.- um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 63 OR zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen, sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.- verlustig gehen. 3.1 Die Fr. 100'000.- wurden als Entgelt für die Einräumung eines Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. BGE 132 III 549; Urteil des Bundesgerichts 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden, sofern die Herabsetzung durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher ist diese Frage vorab zu prüfen. 3.2 Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; MOOSER, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 17). 3.2.1 Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die Fr. 100'000.- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.- am Tage der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis 15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld" nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (Art. 158 Abs. 1 OR; vgl. GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II, Rz. 4076 S. 345; BENTELE, a.a.O., S. 17; ROGER SECRÉTAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917, S. 18 f.; FISCHER, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 158 Abs. 1 OR bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden Vertrages befürwortet (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 158 OR; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26; FISCHER, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 287 Fn. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 158 OR; BÜHLER, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160). 3.2.2 Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung an den Kaufpreis im Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR). 3.3 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (BGE 116 II 302 E. 4 S. 304 mit Hinweis). 3.3.1 Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; BGE 103 II 129 E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110). 3.3.2 Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 114 II 264 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; EHRAT, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 163 OR; BENTELE, a.a.O., S. 116 ff.; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285 f.). 3.4 Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und ist in der Lehre streitig (BGE 88 II 511 E. 3a S. 512 f.; Urteil des Bundesgerichts 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; ERDEM, a.a.O., S. 169 ff.; SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; RUDOLF M. RECK, Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR, je mit Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter Art. 162 OR fallen, allgemein anerkannt (EHRAT, a.a.O., N. 2 zu Art. 162 OR; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu Art. 162 OR; KUNTER, La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 S. 98; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 162 OR und N. 22 zu Art. 163 OR). 3.5 Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. 3.5.1 In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger Zahlung) möglich (BUcher, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 532; ihm folgend EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR und N. 5 zu Art. 158 OR; vgl. auch KUNTER, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; SCHERRER, a.a.O., S. 24; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342), kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung liegen (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach Zahlung erkannte (GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis). Der Verweis auf Art. 63 OR ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (BGE 130 III 504 E. 7 S. 513; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 63 OR; BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I, Rz. 1531 S. 336; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 590 f.; PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 63 OR). Eine Heranziehung von Art. 63 OR (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532) ist somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 63 OR). Eine Anwendung auf das Angeld (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 OR) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl. GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 27 Rz. 21 S. 225; ERDEM, a.a.O., S. 171). 3.5.2 In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412; vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB). 3.5.3 Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR) betreffend die Herabsetzung des übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht (vgl. E. 3.4 hiervor). 3.6 Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken, steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; BUCHER, a.a.O., S. 532; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu Art. 163 OR; vgl. auch SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.). Eine Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt der Bezahlung bereits bekannt sind (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch RECK, a.a.O., S. 121; vgl. zu Art. 417 OR BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der Herabsetzung ausser Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 17 zu Art. 163 OR; SECRÉTAN, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch ENGEL, a.a.O., S. 867). 3.7 Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht, gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. RECK, a.a.O., S. 121), braucht nicht entschieden zu werden. 3.8 Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung (vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in diesem Fall die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR gestützt auf Art. 162 OR zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. 4. Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen. Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen. 4.1 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8 ZGB; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109 mit Hinweisen). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten (C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109; EHRAT, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR). 4.2 Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 30; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; EHRAT, a.a.O., N. 15 zu Art. 163 OR). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 103 II 129 E. 4 S. 136 mit Hinweis; EHRAT, a.a.O., N. 16 zu Art. 163 OR). 4.3 Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; BGE 103 II 108 S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 163 OR; vgl. auch BECKER, a.a.O., N. 23 zu Art. 163 OR). Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. BGE 114 II 264 E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 28).	de	Caparra; pagamento rateale; riduzione di una pena convenzionale già versata (art. 158 cpv. 1, art. 162 cpv. 1 e art. 163 cpv. 3 CO). La caparra che, in caso di inadempimento del contratto, resta a chi l'ha ricevuta, funge da pena convenzionale. Si può parlare di caparra solamente se la sua prestazione deve avvenire contestualmente alla conclusione del contratto. Altrimenti si tratta di un pagamento rateale, al quale sono parimenti applicabili le disposizioni sulla pena convenzionale, come previsto dall'art. 162 CO (consid. 3.2). Possibilità di ridurre una pena convenzionale già versata (consid. 3). Ai fini del giudizio sulla questione di sapere se la pena convenzionale sia eccessiva, non ci si deve riferire astrattamente al danno più elevato possibile, bensì occorre tenere conto delle circostanze del caso concreto, incluso il rischio al quale era esposto il creditore. Esigenze di motivazione poste alla contestazione del carattere eccessivo della pena (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,438	133 III 431	133 III 431 Sachverhalt ab Seite 431 A. Die X. (Klägerin) ist eine Stiftung, die die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber der ihr angeschlossenen Firmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassene nach Massgabe eines Reglements gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität bezweckt; sie kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiter gehende Vorsorge betreiben. Die Y. AG (Beklagte 1) ist eine Aktiengesellschaft mit dem Zweck, Vorsorgeeinrichtungen oder Teilbereiche daraus im Gebiet der gesamten Schweiz und auch im Ausland zu beraten, zu führen und zu verwalten; sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben oder Gebäude errichten, Immaterialgüterrechte erwerben, halten oder verwalten. A. (Beklagter 2) war bis zum 30. Juni 2005 Mitglied des Stiftungsrates der Klägerin, seit dem 1. März 2004 ist er Geschäftsführer der Beklagten 1. A.a Mit Dienstleistungsvertrag vom 20./23. Dezember 2004 übertrug die Klägerin der Beklagten 1 die Verwaltung ihrer Stiftung. In Ziffer 3.2 des Vertrags verpflichtete sich die Beklagte 1 unter anderem zur Verschwiegenheit über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der der Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und der versicherten Personen. Direkte Auskünfte an Versicherte sollte sie nur über deren persönliche Vorsorgeverhältnisse erteilen. In Ziffer 3.3 verpflichtete sie sich sodann zur Geheimhaltung über verwendete Kosten- respektive Rabattmodelle, Anschlussvereinbarungen, Geschäfts- und Anlagenreglemente. Nach Ziffer 6.1 des Dienstleistungsvertrags sollten sodann bei Vertragsauflösung sämtliche relevanten Daten, Formeln und Dokumentvorlagen im Besitz der Klägerin bleiben. A.b Am 1. Juni 2005 beschlossen die Parteien die Aufhebung des Dienstleistungsvertrags auf den 31. Mai 2005, wobei sie sich zum Stillschweigen über ihre Geschäftstätigkeit und die Gründe für die Beendigung der Zusammenarbeit verpflichteten. A.c Mit Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005, unterzeichnet durch den Beklagten 2, gelangte die Beklagte 1 an verschiedene Firmen. Sie kündigte unter dem Titel "Auf zu neuen Taten ..." insbesondere an, dass sie diverse Produkte im Bereich der zweiten Säule lanciere und stellte in Aussicht, dass sie in den nächsten Monaten Kontakt aufnehmen werde, um ihre Produkte vorzustellen, und dass sie sich natürlich sehr freuen würde, wenn daraus erneut eine fruchtbare Zusammenarbeit entstehen könnte. Die Klägerin erblickte in diesen Schreiben, die auf ihren Daten zu Kundenkreis und Kundenkontakten basierten, eine geplante direkte Konkurrenzierung. Die entsprechend in einem Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärten Vorwürfe wiesen die Beklagten in der Antwort vom 19. Juli 2005 zurück. B. Am 2. August 2005 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter des Bezirks Schwyz und stellte unter anderem folgende Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien zu verpflichten, sämtliche Datenträger, Schriftstücke oder anderen Sachen und Gegenstände, welche Daten und Angaben zu Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin tragen, herauszugeben. Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, sämtliche sich bei ihnen befindlichen Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin zu löschen oder zu vernichten, und die Klägerin sei berechtigt zu erklären, dies durch eigene Angestellte zu überprüfen. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin eine Aufstellung zukommen zu lassen über diejenigen Kunden, welche von den Beklagten unter Verwendung der Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin kontaktiert wurden." Mit Urteil vom 7. März 2006 wies der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Klage ab, soweit er darauf eintrat. C. Mit kantonaler Berufung beantragte die Klägerin dem Kantonsgericht Schwyz die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und wiederholte die bereits vor dem Einzelrichter gestellten Rechtsbegehren. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 wies das Kantonsgericht Schwyz die kantonale Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Das Gericht wies die Begehren mit dem erstinstanzlichen Richter ab, weil das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagten seien gegenüber der Klägerin noch gar nicht konkurrenzierend tätig geworden, sondern hätten den Kunden der Klägerin in den Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005 bloss in Aussicht gestellt, sie in den nächsten Monaten zu kontaktieren, um ihre Produkte vorzustellen. Da weder eine Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 UWG noch eine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 6 UWG vorliege, bedürfte es besonderer Umstände, um die Verwendung der Kundenadressen der Klägerin durch die Beklagten als in einer Gesamtschau wettbewerbsverfälschend erscheinen zu lassen. D. Mit Berufung vom 9. Februar 2007 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung der Klage vom 2. August 2005. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz hat die Rechtsbegehren der Klägerin als Beseitigungsansprüche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG bzw. als Hilfsanspruch dazu qualifiziert. Die Klägerin will mit ihren Begehren erreichen, dass die Beklagten den Kontakt zu den Kunden, die sie im Rahmen ihrer vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin betreut haben, abbrechen. 4.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 8 S. 483). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 9 f. S. 484 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368). 4.2 In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art. 2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (JÜRG MÜLLER, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 4/2003 [im Folgenden: Rechtsfindung] S. 301, insbes. S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 [im Folgenden: SIWR], S. 54 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.; MATHIS BERGER, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich 1997, S. 132; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff.; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG schon RALPH H. STEYERT, Das Verhältnis von Generalklausel und Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss. Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 15, Rz. 51; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb zu wenig Bedeutung beigemessen wird (MÜLLER, Rechtsfindung, S. 306; BERGER, a.a.O., S. 133 oben). 4.3 Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Trifft dies zu, so kann im Sinne des Zweckartikels gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn solcherart beachtet wird, dass die Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG eine beispielhafte Aufzählung unlauteren Verhaltens im Sinne der Generalklausel darstellen, hat sich die gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und unlauterem Verhalten ziehen (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17 f., Rz. 60). Erfüllt ein Wettbewerbsverhalten einen Spezialtatbestand, so ist er ohne weitere Prüfung auch unlauter im Sinne der Generalklausel (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 56). Es kann daher bei zutreffendem methodischem Vorgehen nicht davon abgesehen werden zu prüfen, ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG erfüllt, wobei je in Auslegung der einzelnen dieser Tatbestände zu beurteilen ist, ob sie ein bestimmt geartetes Verhalten ihrerseits abschliessend tatbestandsmässig erfassen oder nicht als abschliessend definiert zu verstehen sind. 4.4 Die Beklagten haben nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Schreiben an die Kunden der Klägerin gerichtet, deren Adressen sie aufgrund ihres früheren Vertragsverhältnisses zur Klägerin kannten und für die sie früher im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin tätig gewesen waren. Sie haben den Adressaten in Aussicht gestellt, sie würden neue Produkte entwickeln, würden ihnen diese in den kommenden Monaten vorstellen und würden sich über eine erneute Zusammenarbeit freuen. Das Verhalten der Beklagten ist objektiv darauf gerichtet, Vertragsabschlüsse mit Abnehmern ihrer Dienstleistungen vorzubereiten, und insofern geeignet, das Verhältnis zu diesen sowie zu Mitbewerbern wie der Klägerin zu beeinflussen. Mit der Verwendung der Kundenadressen der Klägerin haben die Beklagten einerseits Kenntnisse verwertet, welche sie durch die - inzwischen beendete - vertragliche Zusammenarbeit mit der Klägerin erhalten haben; unter Bezugnahme auf die für die Klägerin erbrachten Leistungen haben sie Verhandlungen angebahnt, um ihrerseits Verträge mit Kunden der Klägerin zu schliessen, wodurch diese veranlasst werden könnten, ihre Verträge mit der Klägerin zu beenden. Das Verhalten der Beklagten mag unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Klägerin aufbauen konnten. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion des Wettbewerbs mag problematisch erscheinen, dass sie den Wettbewerb um die besten Leistungen durch Übernahme der Investitionen der Klägerin verfälschen könnten. Die Ausbeutung fremder Leistung in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen ist unlauter (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17, Rz. 59; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 73 f.). 4.5 Die Ausbeutung fremder Leistung wird namentlich in den Sondertatbeständen der Art. 4 bis 6 UWG konkretisiert. Nach Art. 4 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Dieser Sondertatbestand, der das unlautere Verhalten dieser Art nicht abschliessend definiert (BGE 114 II 91 E. 4a/bb S. 99), setzt den eigentlichen Vertragsbruch voraus (BGE 129 II 497 E. 6.5.6 S. 541 mit Hinweisen). Er ist vorliegend unbestritten nicht erfüllt. Nach Art. 5 UWG handelt insbesondere unlauter, wer fremde Leistung verwertet. Danach ist die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz einerseits widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind, und anderseits, wenn sie ohne eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (BGE 122 III 469 E. 8b S. 484; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 4 S. 389). In den Feststellungen der Vorinstanz finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die den Beklagten im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses anvertrauten Kundendaten als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG qualifiziert werden könnte (vgl. Urteil 4C.399/1998 vom 18. März 1999, E. 2d, publ. in: sic! 3/1999 S. 300). Die Klägerin beruft sich denn auch nicht auf diese Bestimmung. Ihre Behauptung, sie habe über Jahre für ihre Branche bereits filtrierte und aufbereitete Kunden- und Maklerdaten und -adressen zusammengetragen, ist neu, ohne dass ein Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gehörig gerügt würde. Nach Art. 6 UWG handelt schliesslich insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen mitteilt, die er ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Es ist unbestritten, dass die Beklagten die Kenntnis der umstrittenen Kundendaten der Klägerin im Rahmen des früheren Vertrages und damit nicht unrechtmässig erlangt haben. 4.6 Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden können. Die Verbesserung der auf dem Markt erbrachten Leistungen durch Nutzung entsprechend erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ist im Gegenteil üblich und ein erwünschtes Ziel des Wettbewerbs. Auch die Pflege von Beziehungen zu anderen Marktteilnehmern, die im Rahmen der vertraglich für Dritte erbrachten Arbeit aufgebaut worden sind, ist weder mit der Geschäftsmoral noch mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar. Dass diese Beziehungen genutzt werden, um mit besseren Angeboten am Markt teilzunehmen, ist funktional nicht unerwünscht, da es die bisherigen Anbieter motiviert, ihrerseits ihre Angebote stets zu verbessern und weiter zu entwickeln. Ein solches Verhalten widerspricht auch der Geschäftsmoral nicht und ist, sofern - wie hier - kein Konkurrenzverbot vereinbart ist, nicht rechtswidrig. Die Beklagten haben vertraglich die Verwaltung der Stiftung übernommen und in diesem Zusammenhang die Kunden der Klägerin betreut. Durch ihre Dienstleistungen haben sie sich bei diesen Kunden Goodwill erworben. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich die Beklagten darauf beschränkt, die Kunden im Hinblick auf ein verbessertes eigenes Angebot zu kontaktieren, haben sie doch erklärt, sie würden sich über eine "erneute" Zusammenarbeit freuen. Eine solche Nutzung von Kundendaten und -kontakten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unlauter. Die Vorinstanz hat Art. 2 UWG bundesrechtskonform ausgelegt und angewandt, wenn sie das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter qualifizierte.	de	Unlauterer Wettbewerb. Verhältnis der Generalklausel von Art. 2 UWG zu den Spezialtatbeständen der Art. 3 bis 8 UWG; methodisches Vorgehen (E. 4.1-4.3). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 4.4-4.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,439	133 III 431	133 III 431 Sachverhalt ab Seite 431 A. Die X. (Klägerin) ist eine Stiftung, die die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber der ihr angeschlossenen Firmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassene nach Massgabe eines Reglements gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität bezweckt; sie kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiter gehende Vorsorge betreiben. Die Y. AG (Beklagte 1) ist eine Aktiengesellschaft mit dem Zweck, Vorsorgeeinrichtungen oder Teilbereiche daraus im Gebiet der gesamten Schweiz und auch im Ausland zu beraten, zu führen und zu verwalten; sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben oder Gebäude errichten, Immaterialgüterrechte erwerben, halten oder verwalten. A. (Beklagter 2) war bis zum 30. Juni 2005 Mitglied des Stiftungsrates der Klägerin, seit dem 1. März 2004 ist er Geschäftsführer der Beklagten 1. A.a Mit Dienstleistungsvertrag vom 20./23. Dezember 2004 übertrug die Klägerin der Beklagten 1 die Verwaltung ihrer Stiftung. In Ziffer 3.2 des Vertrags verpflichtete sich die Beklagte 1 unter anderem zur Verschwiegenheit über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der der Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und der versicherten Personen. Direkte Auskünfte an Versicherte sollte sie nur über deren persönliche Vorsorgeverhältnisse erteilen. In Ziffer 3.3 verpflichtete sie sich sodann zur Geheimhaltung über verwendete Kosten- respektive Rabattmodelle, Anschlussvereinbarungen, Geschäfts- und Anlagenreglemente. Nach Ziffer 6.1 des Dienstleistungsvertrags sollten sodann bei Vertragsauflösung sämtliche relevanten Daten, Formeln und Dokumentvorlagen im Besitz der Klägerin bleiben. A.b Am 1. Juni 2005 beschlossen die Parteien die Aufhebung des Dienstleistungsvertrags auf den 31. Mai 2005, wobei sie sich zum Stillschweigen über ihre Geschäftstätigkeit und die Gründe für die Beendigung der Zusammenarbeit verpflichteten. A.c Mit Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005, unterzeichnet durch den Beklagten 2, gelangte die Beklagte 1 an verschiedene Firmen. Sie kündigte unter dem Titel "Auf zu neuen Taten ..." insbesondere an, dass sie diverse Produkte im Bereich der zweiten Säule lanciere und stellte in Aussicht, dass sie in den nächsten Monaten Kontakt aufnehmen werde, um ihre Produkte vorzustellen, und dass sie sich natürlich sehr freuen würde, wenn daraus erneut eine fruchtbare Zusammenarbeit entstehen könnte. Die Klägerin erblickte in diesen Schreiben, die auf ihren Daten zu Kundenkreis und Kundenkontakten basierten, eine geplante direkte Konkurrenzierung. Die entsprechend in einem Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärten Vorwürfe wiesen die Beklagten in der Antwort vom 19. Juli 2005 zurück. B. Am 2. August 2005 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter des Bezirks Schwyz und stellte unter anderem folgende Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien zu verpflichten, sämtliche Datenträger, Schriftstücke oder anderen Sachen und Gegenstände, welche Daten und Angaben zu Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin tragen, herauszugeben. Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, sämtliche sich bei ihnen befindlichen Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin zu löschen oder zu vernichten, und die Klägerin sei berechtigt zu erklären, dies durch eigene Angestellte zu überprüfen. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin eine Aufstellung zukommen zu lassen über diejenigen Kunden, welche von den Beklagten unter Verwendung der Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin kontaktiert wurden." Mit Urteil vom 7. März 2006 wies der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Klage ab, soweit er darauf eintrat. C. Mit kantonaler Berufung beantragte die Klägerin dem Kantonsgericht Schwyz die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und wiederholte die bereits vor dem Einzelrichter gestellten Rechtsbegehren. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 wies das Kantonsgericht Schwyz die kantonale Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Das Gericht wies die Begehren mit dem erstinstanzlichen Richter ab, weil das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagten seien gegenüber der Klägerin noch gar nicht konkurrenzierend tätig geworden, sondern hätten den Kunden der Klägerin in den Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005 bloss in Aussicht gestellt, sie in den nächsten Monaten zu kontaktieren, um ihre Produkte vorzustellen. Da weder eine Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 UWG noch eine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 6 UWG vorliege, bedürfte es besonderer Umstände, um die Verwendung der Kundenadressen der Klägerin durch die Beklagten als in einer Gesamtschau wettbewerbsverfälschend erscheinen zu lassen. D. Mit Berufung vom 9. Februar 2007 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung der Klage vom 2. August 2005. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz hat die Rechtsbegehren der Klägerin als Beseitigungsansprüche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG bzw. als Hilfsanspruch dazu qualifiziert. Die Klägerin will mit ihren Begehren erreichen, dass die Beklagten den Kontakt zu den Kunden, die sie im Rahmen ihrer vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin betreut haben, abbrechen. 4.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 8 S. 483). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 9 f. S. 484 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368). 4.2 In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art. 2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (JÜRG MÜLLER, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 4/2003 [im Folgenden: Rechtsfindung] S. 301, insbes. S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 [im Folgenden: SIWR], S. 54 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.; MATHIS BERGER, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich 1997, S. 132; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff.; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG schon RALPH H. STEYERT, Das Verhältnis von Generalklausel und Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss. Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 15, Rz. 51; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb zu wenig Bedeutung beigemessen wird (MÜLLER, Rechtsfindung, S. 306; BERGER, a.a.O., S. 133 oben). 4.3 Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Trifft dies zu, so kann im Sinne des Zweckartikels gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn solcherart beachtet wird, dass die Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG eine beispielhafte Aufzählung unlauteren Verhaltens im Sinne der Generalklausel darstellen, hat sich die gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und unlauterem Verhalten ziehen (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17 f., Rz. 60). Erfüllt ein Wettbewerbsverhalten einen Spezialtatbestand, so ist er ohne weitere Prüfung auch unlauter im Sinne der Generalklausel (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 56). Es kann daher bei zutreffendem methodischem Vorgehen nicht davon abgesehen werden zu prüfen, ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG erfüllt, wobei je in Auslegung der einzelnen dieser Tatbestände zu beurteilen ist, ob sie ein bestimmt geartetes Verhalten ihrerseits abschliessend tatbestandsmässig erfassen oder nicht als abschliessend definiert zu verstehen sind. 4.4 Die Beklagten haben nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Schreiben an die Kunden der Klägerin gerichtet, deren Adressen sie aufgrund ihres früheren Vertragsverhältnisses zur Klägerin kannten und für die sie früher im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin tätig gewesen waren. Sie haben den Adressaten in Aussicht gestellt, sie würden neue Produkte entwickeln, würden ihnen diese in den kommenden Monaten vorstellen und würden sich über eine erneute Zusammenarbeit freuen. Das Verhalten der Beklagten ist objektiv darauf gerichtet, Vertragsabschlüsse mit Abnehmern ihrer Dienstleistungen vorzubereiten, und insofern geeignet, das Verhältnis zu diesen sowie zu Mitbewerbern wie der Klägerin zu beeinflussen. Mit der Verwendung der Kundenadressen der Klägerin haben die Beklagten einerseits Kenntnisse verwertet, welche sie durch die - inzwischen beendete - vertragliche Zusammenarbeit mit der Klägerin erhalten haben; unter Bezugnahme auf die für die Klägerin erbrachten Leistungen haben sie Verhandlungen angebahnt, um ihrerseits Verträge mit Kunden der Klägerin zu schliessen, wodurch diese veranlasst werden könnten, ihre Verträge mit der Klägerin zu beenden. Das Verhalten der Beklagten mag unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Klägerin aufbauen konnten. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion des Wettbewerbs mag problematisch erscheinen, dass sie den Wettbewerb um die besten Leistungen durch Übernahme der Investitionen der Klägerin verfälschen könnten. Die Ausbeutung fremder Leistung in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen ist unlauter (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17, Rz. 59; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 73 f.). 4.5 Die Ausbeutung fremder Leistung wird namentlich in den Sondertatbeständen der Art. 4 bis 6 UWG konkretisiert. Nach Art. 4 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Dieser Sondertatbestand, der das unlautere Verhalten dieser Art nicht abschliessend definiert (BGE 114 II 91 E. 4a/bb S. 99), setzt den eigentlichen Vertragsbruch voraus (BGE 129 II 497 E. 6.5.6 S. 541 mit Hinweisen). Er ist vorliegend unbestritten nicht erfüllt. Nach Art. 5 UWG handelt insbesondere unlauter, wer fremde Leistung verwertet. Danach ist die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz einerseits widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind, und anderseits, wenn sie ohne eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (BGE 122 III 469 E. 8b S. 484; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 4 S. 389). In den Feststellungen der Vorinstanz finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die den Beklagten im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses anvertrauten Kundendaten als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG qualifiziert werden könnte (vgl. Urteil 4C.399/1998 vom 18. März 1999, E. 2d, publ. in: sic! 3/1999 S. 300). Die Klägerin beruft sich denn auch nicht auf diese Bestimmung. Ihre Behauptung, sie habe über Jahre für ihre Branche bereits filtrierte und aufbereitete Kunden- und Maklerdaten und -adressen zusammengetragen, ist neu, ohne dass ein Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gehörig gerügt würde. Nach Art. 6 UWG handelt schliesslich insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen mitteilt, die er ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Es ist unbestritten, dass die Beklagten die Kenntnis der umstrittenen Kundendaten der Klägerin im Rahmen des früheren Vertrages und damit nicht unrechtmässig erlangt haben. 4.6 Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden können. Die Verbesserung der auf dem Markt erbrachten Leistungen durch Nutzung entsprechend erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ist im Gegenteil üblich und ein erwünschtes Ziel des Wettbewerbs. Auch die Pflege von Beziehungen zu anderen Marktteilnehmern, die im Rahmen der vertraglich für Dritte erbrachten Arbeit aufgebaut worden sind, ist weder mit der Geschäftsmoral noch mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar. Dass diese Beziehungen genutzt werden, um mit besseren Angeboten am Markt teilzunehmen, ist funktional nicht unerwünscht, da es die bisherigen Anbieter motiviert, ihrerseits ihre Angebote stets zu verbessern und weiter zu entwickeln. Ein solches Verhalten widerspricht auch der Geschäftsmoral nicht und ist, sofern - wie hier - kein Konkurrenzverbot vereinbart ist, nicht rechtswidrig. Die Beklagten haben vertraglich die Verwaltung der Stiftung übernommen und in diesem Zusammenhang die Kunden der Klägerin betreut. Durch ihre Dienstleistungen haben sie sich bei diesen Kunden Goodwill erworben. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich die Beklagten darauf beschränkt, die Kunden im Hinblick auf ein verbessertes eigenes Angebot zu kontaktieren, haben sie doch erklärt, sie würden sich über eine "erneute" Zusammenarbeit freuen. Eine solche Nutzung von Kundendaten und -kontakten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unlauter. Die Vorinstanz hat Art. 2 UWG bundesrechtskonform ausgelegt und angewandt, wenn sie das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter qualifizierte.	de	Concurrence déloyale. Rapport entre la clause générale de l'art. 2 LCD et les cas particuliers des art. 3 à 8 LCD; procédé méthodique (consid. 4.1-4.3). Application au cas d'espèce (consid. 4.4-4.6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,440	133 III 431	133 III 431 Sachverhalt ab Seite 431 A. Die X. (Klägerin) ist eine Stiftung, die die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber der ihr angeschlossenen Firmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassene nach Massgabe eines Reglements gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität bezweckt; sie kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiter gehende Vorsorge betreiben. Die Y. AG (Beklagte 1) ist eine Aktiengesellschaft mit dem Zweck, Vorsorgeeinrichtungen oder Teilbereiche daraus im Gebiet der gesamten Schweiz und auch im Ausland zu beraten, zu führen und zu verwalten; sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben oder Gebäude errichten, Immaterialgüterrechte erwerben, halten oder verwalten. A. (Beklagter 2) war bis zum 30. Juni 2005 Mitglied des Stiftungsrates der Klägerin, seit dem 1. März 2004 ist er Geschäftsführer der Beklagten 1. A.a Mit Dienstleistungsvertrag vom 20./23. Dezember 2004 übertrug die Klägerin der Beklagten 1 die Verwaltung ihrer Stiftung. In Ziffer 3.2 des Vertrags verpflichtete sich die Beklagte 1 unter anderem zur Verschwiegenheit über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der der Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und der versicherten Personen. Direkte Auskünfte an Versicherte sollte sie nur über deren persönliche Vorsorgeverhältnisse erteilen. In Ziffer 3.3 verpflichtete sie sich sodann zur Geheimhaltung über verwendete Kosten- respektive Rabattmodelle, Anschlussvereinbarungen, Geschäfts- und Anlagenreglemente. Nach Ziffer 6.1 des Dienstleistungsvertrags sollten sodann bei Vertragsauflösung sämtliche relevanten Daten, Formeln und Dokumentvorlagen im Besitz der Klägerin bleiben. A.b Am 1. Juni 2005 beschlossen die Parteien die Aufhebung des Dienstleistungsvertrags auf den 31. Mai 2005, wobei sie sich zum Stillschweigen über ihre Geschäftstätigkeit und die Gründe für die Beendigung der Zusammenarbeit verpflichteten. A.c Mit Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005, unterzeichnet durch den Beklagten 2, gelangte die Beklagte 1 an verschiedene Firmen. Sie kündigte unter dem Titel "Auf zu neuen Taten ..." insbesondere an, dass sie diverse Produkte im Bereich der zweiten Säule lanciere und stellte in Aussicht, dass sie in den nächsten Monaten Kontakt aufnehmen werde, um ihre Produkte vorzustellen, und dass sie sich natürlich sehr freuen würde, wenn daraus erneut eine fruchtbare Zusammenarbeit entstehen könnte. Die Klägerin erblickte in diesen Schreiben, die auf ihren Daten zu Kundenkreis und Kundenkontakten basierten, eine geplante direkte Konkurrenzierung. Die entsprechend in einem Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärten Vorwürfe wiesen die Beklagten in der Antwort vom 19. Juli 2005 zurück. B. Am 2. August 2005 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter des Bezirks Schwyz und stellte unter anderem folgende Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien zu verpflichten, sämtliche Datenträger, Schriftstücke oder anderen Sachen und Gegenstände, welche Daten und Angaben zu Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin tragen, herauszugeben. Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, sämtliche sich bei ihnen befindlichen Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin zu löschen oder zu vernichten, und die Klägerin sei berechtigt zu erklären, dies durch eigene Angestellte zu überprüfen. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin eine Aufstellung zukommen zu lassen über diejenigen Kunden, welche von den Beklagten unter Verwendung der Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin kontaktiert wurden." Mit Urteil vom 7. März 2006 wies der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Klage ab, soweit er darauf eintrat. C. Mit kantonaler Berufung beantragte die Klägerin dem Kantonsgericht Schwyz die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und wiederholte die bereits vor dem Einzelrichter gestellten Rechtsbegehren. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 wies das Kantonsgericht Schwyz die kantonale Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Das Gericht wies die Begehren mit dem erstinstanzlichen Richter ab, weil das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagten seien gegenüber der Klägerin noch gar nicht konkurrenzierend tätig geworden, sondern hätten den Kunden der Klägerin in den Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005 bloss in Aussicht gestellt, sie in den nächsten Monaten zu kontaktieren, um ihre Produkte vorzustellen. Da weder eine Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 UWG noch eine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 6 UWG vorliege, bedürfte es besonderer Umstände, um die Verwendung der Kundenadressen der Klägerin durch die Beklagten als in einer Gesamtschau wettbewerbsverfälschend erscheinen zu lassen. D. Mit Berufung vom 9. Februar 2007 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung der Klage vom 2. August 2005. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz hat die Rechtsbegehren der Klägerin als Beseitigungsansprüche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG bzw. als Hilfsanspruch dazu qualifiziert. Die Klägerin will mit ihren Begehren erreichen, dass die Beklagten den Kontakt zu den Kunden, die sie im Rahmen ihrer vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin betreut haben, abbrechen. 4.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 8 S. 483). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; BGE 122 III 469 E. 9 f. S. 484 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368). 4.2 In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art. 2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (JÜRG MÜLLER, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 4/2003 [im Folgenden: Rechtsfindung] S. 301, insbes. S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 [im Folgenden: SIWR], S. 54 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.; MATHIS BERGER, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich 1997, S. 132; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff.; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG schon RALPH H. STEYERT, Das Verhältnis von Generalklausel und Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss. Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 15, Rz. 51; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb zu wenig Bedeutung beigemessen wird (MÜLLER, Rechtsfindung, S. 306; BERGER, a.a.O., S. 133 oben). 4.3 Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Trifft dies zu, so kann im Sinne des Zweckartikels gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn solcherart beachtet wird, dass die Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG eine beispielhafte Aufzählung unlauteren Verhaltens im Sinne der Generalklausel darstellen, hat sich die gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und unlauterem Verhalten ziehen (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17 f., Rz. 60). Erfüllt ein Wettbewerbsverhalten einen Spezialtatbestand, so ist er ohne weitere Prüfung auch unlauter im Sinne der Generalklausel (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 56). Es kann daher bei zutreffendem methodischem Vorgehen nicht davon abgesehen werden zu prüfen, ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG erfüllt, wobei je in Auslegung der einzelnen dieser Tatbestände zu beurteilen ist, ob sie ein bestimmt geartetes Verhalten ihrerseits abschliessend tatbestandsmässig erfassen oder nicht als abschliessend definiert zu verstehen sind. 4.4 Die Beklagten haben nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Schreiben an die Kunden der Klägerin gerichtet, deren Adressen sie aufgrund ihres früheren Vertragsverhältnisses zur Klägerin kannten und für die sie früher im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin tätig gewesen waren. Sie haben den Adressaten in Aussicht gestellt, sie würden neue Produkte entwickeln, würden ihnen diese in den kommenden Monaten vorstellen und würden sich über eine erneute Zusammenarbeit freuen. Das Verhalten der Beklagten ist objektiv darauf gerichtet, Vertragsabschlüsse mit Abnehmern ihrer Dienstleistungen vorzubereiten, und insofern geeignet, das Verhältnis zu diesen sowie zu Mitbewerbern wie der Klägerin zu beeinflussen. Mit der Verwendung der Kundenadressen der Klägerin haben die Beklagten einerseits Kenntnisse verwertet, welche sie durch die - inzwischen beendete - vertragliche Zusammenarbeit mit der Klägerin erhalten haben; unter Bezugnahme auf die für die Klägerin erbrachten Leistungen haben sie Verhandlungen angebahnt, um ihrerseits Verträge mit Kunden der Klägerin zu schliessen, wodurch diese veranlasst werden könnten, ihre Verträge mit der Klägerin zu beenden. Das Verhalten der Beklagten mag unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Klägerin aufbauen konnten. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion des Wettbewerbs mag problematisch erscheinen, dass sie den Wettbewerb um die besten Leistungen durch Übernahme der Investitionen der Klägerin verfälschen könnten. Die Ausbeutung fremder Leistung in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen ist unlauter (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17, Rz. 59; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 73 f.). 4.5 Die Ausbeutung fremder Leistung wird namentlich in den Sondertatbeständen der Art. 4 bis 6 UWG konkretisiert. Nach Art. 4 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Dieser Sondertatbestand, der das unlautere Verhalten dieser Art nicht abschliessend definiert (BGE 114 II 91 E. 4a/bb S. 99), setzt den eigentlichen Vertragsbruch voraus (BGE 129 II 497 E. 6.5.6 S. 541 mit Hinweisen). Er ist vorliegend unbestritten nicht erfüllt. Nach Art. 5 UWG handelt insbesondere unlauter, wer fremde Leistung verwertet. Danach ist die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz einerseits widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind, und anderseits, wenn sie ohne eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (BGE 122 III 469 E. 8b S. 484; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 4 S. 389). In den Feststellungen der Vorinstanz finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die den Beklagten im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses anvertrauten Kundendaten als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG qualifiziert werden könnte (vgl. Urteil 4C.399/1998 vom 18. März 1999, E. 2d, publ. in: sic! 3/1999 S. 300). Die Klägerin beruft sich denn auch nicht auf diese Bestimmung. Ihre Behauptung, sie habe über Jahre für ihre Branche bereits filtrierte und aufbereitete Kunden- und Maklerdaten und -adressen zusammengetragen, ist neu, ohne dass ein Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gehörig gerügt würde. Nach Art. 6 UWG handelt schliesslich insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen mitteilt, die er ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Es ist unbestritten, dass die Beklagten die Kenntnis der umstrittenen Kundendaten der Klägerin im Rahmen des früheren Vertrages und damit nicht unrechtmässig erlangt haben. 4.6 Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden können. Die Verbesserung der auf dem Markt erbrachten Leistungen durch Nutzung entsprechend erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ist im Gegenteil üblich und ein erwünschtes Ziel des Wettbewerbs. Auch die Pflege von Beziehungen zu anderen Marktteilnehmern, die im Rahmen der vertraglich für Dritte erbrachten Arbeit aufgebaut worden sind, ist weder mit der Geschäftsmoral noch mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar. Dass diese Beziehungen genutzt werden, um mit besseren Angeboten am Markt teilzunehmen, ist funktional nicht unerwünscht, da es die bisherigen Anbieter motiviert, ihrerseits ihre Angebote stets zu verbessern und weiter zu entwickeln. Ein solches Verhalten widerspricht auch der Geschäftsmoral nicht und ist, sofern - wie hier - kein Konkurrenzverbot vereinbart ist, nicht rechtswidrig. Die Beklagten haben vertraglich die Verwaltung der Stiftung übernommen und in diesem Zusammenhang die Kunden der Klägerin betreut. Durch ihre Dienstleistungen haben sie sich bei diesen Kunden Goodwill erworben. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich die Beklagten darauf beschränkt, die Kunden im Hinblick auf ein verbessertes eigenes Angebot zu kontaktieren, haben sie doch erklärt, sie würden sich über eine "erneute" Zusammenarbeit freuen. Eine solche Nutzung von Kundendaten und -kontakten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unlauter. Die Vorinstanz hat Art. 2 UWG bundesrechtskonform ausgelegt und angewandt, wenn sie das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter qualifizierte.	de	Concorrenza sleale. Rapporto fra la clausola generale dell'art. 2 LCSl e i casi particolari degli art. 3 a 8 LCSl; metodo (consid. 4.1-4.3). Applicazione al caso concreto (consid. 4.4-4.6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,441	133 III 439	133 III 439 Regeste b Art. 113 ff. BGG; Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Relative und absolute Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 3.1). Begründungsanforderungen an Verfassungsrügen und grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an den Sachverhalt, den die Vorinstanz festgestellt hat (E. 3.2 und 3.3). Regeste c Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Parteientschädigung. Weiterführung der unter dem OG begründeten Praxis zur Entschädigung einer nicht anwaltlich vertretenen Partei für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 4). Sachverhalt ab Seite 440 A. A. (Beschwerdeführer) war bei der B. AG angestellt und im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages mit der X. Zusatzversicherungen AG (Beschwerdegegnerin) gegen Erwerbsausfall taggeldversichert. Das versicherte Taggeld betrug 80 % des Lohnanspruchs und war ab dem 90. Krankheitstag für eine maximale Dauer von 730 Tagen zu leisten. Der Beschwerdeführer arbeitete zudem in einem Nebenverdienst bei der C. AG. Ab 21. Juni 1999 war der Beschwerdeführer krank. Die Beschwerdegegnerin richtete ab dem genannten Zeitpunkt Taggeldleistungen aus. Am 19. Juni 2001 stellte die Beschwerdegegnerin die Taggeldzahlungen ein. Mit Verfügungen vom 4. April 2003 beziehungsweise vom 18. Juni 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Juli 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 gewährte sie dem Beschwerdeführer rückwirkend auch für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 30. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente. In der Folge machte die X. Versicherungen AG für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 19. Juni 2001 eine Überversicherung des Beschwerdeführers geltend. Dieser war jedoch nicht bereit, den verlangten Betrag zurückzuzahlen. B. Am 29. November 2005 erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, dieser sei zufolge Überentschädigung zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'877.85 zurückzuerstatten. Zudem sei ihr für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 30. November 2003 gegenüber der IV-Stelle direkte Verrechnungskompetenz einzuräumen. Mit Urteil vom 7. Februar 2007 verpflichtete der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 7'877.85 zu bezahlen. Im Übrigen (Verrechnungskompetenz gegenüber der IV-Stelle) wies er die Klage ab. C. Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 7. Februar 2007 sei, soweit es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung von Fr. 7'877.85 an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1; BGE 131 III 667 E. 1 mit Hinweisen). 2.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG; SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa, BGE 124 III 229 E. 2b). Als Rechtsmittel an das Bundesgericht kommt daher die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht. 2.2 Bei der vorliegenden Streitsache, mit der Taggeldleistungen zurückverlangt werden, handelt es sich überdies um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. 2.2.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 7'877.85, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 2.2.2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) oder wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese beiden Bestimmungen: 2.2.2.1 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer missachtet diese Begründungspflicht. Er führt lediglich einige Fragen auf, die sich seines Erachtens im vorliegenden Fall stellen. Sodann macht er zwar geltend, diese seien von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen begründet er mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies der Fall sein soll. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit auch insofern als unzulässig. 2.2.2.2 Der Beschwerdeführer ist ferner der Meinung, die Beschwerde sei zulässig, weil ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibe, wobei er sich auf Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) beruft. Nach Art. 85 Abs. 1 VAG entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG). Eine einzige kantonale Instanz schreiben verschiedene Bundesgesetze auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts (Art. 64 Abs. 3 URG [SR 231.1]; Art. 58 Abs. 3 MSchG [SR 232.11]; Art. 37 DesG [SR 232.12]; Art. 76 Abs. 1 PatG [SR 232.14]; Art. 42 Abs. 1 des Sortenschutzgesetzes [SR 232.16]; Art. 14 Abs. 1 KG [SR 251] und Art. 23 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes [KHG; SR 732.44] vor. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist hingegen von Bundesrechts wegen nicht eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben. Art. 85 Abs. 1 VAG verlangt lediglich, dass privatrechtliche Streitigkeiten durch "das Gericht" ("le juge") entschieden werden; gemeint sind ordentliche Gerichte (oder Schiedsgerichte) und nicht eine Verwaltungsbehörde (vgl. zu Art. 47 aVAG vom 5. Mai 1976, der Art. 85 VAG entspricht [BBl 2003 S. 3789, 3839]: BGE 125 III 461 E. 2 S. 464; BBl 1976 II 917). Es wird aber nicht vorgeschrieben, dass das Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet. Art. 85 Abs. 2 VAG statuiert sodann für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren und die Untersuchungsmaxime analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und 343 OR; vgl. BGE 127 III 421 E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Aus diesen Verfahrensvorschriften ergibt sich aber keine Verpflichtung der Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen. Der Fall von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde in Zivilsachen bei nicht erreichtem Streitwerterfordernis dennoch zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, liegt demnach nicht vor. Daran ändert nichts, dass im Kanton Zürich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - über Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach der geltenden kantonalen Prozessordnung lediglich eine Instanz entscheidet. Die Kantone sind frei, ob sie ein Sozialversicherungsgericht oder ein Zivilgericht mit solchen Streitigkeiten betrauen (vgl. BGE 125 III 461 E. 2 S. 464). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Dieses nimmt zwar von der Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein (vgl. Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b). Es fungiert aber in den vorliegend interessierenden Streitigkeiten nicht als Rechtsmittelinstanz. Dies kollidiert mit dem Prinzip der "double instance", wie es das Bundesgerichtsgesetz für Zivilsachen vorschreibt (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), und erfordert zu gegebener Zeit eine Anpassung der kantonalen Ordnung (Art. 130 Abs. 2 BGG). Es ändert aber nichts daran, dass für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und demnach die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entfällt. 2.2.2.3 Die erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist somit weder unter dem Titel von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG noch nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 3. Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde. 3.1 Diese ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist (Art. 113 BGG). Nachdem vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (E. 2), und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Sozialversicherungsgerichts innerkantonal ausser mit der Revision mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann (§ 29 GSVGer; Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b), erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig. Dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts die Anforderungen des BGG an die kantonalen Vorinstanzen (Art. 114 i.V.m. Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG) insofern nicht erfüllt, als er nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (vgl. E. 2.2.2.2 vorne), hindert das Eintreten auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht, da die Frist für die kantonalen Ausführungsvorschriften (Art. 130 Abs. 2 BGG) noch läuft. 3.2 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31, BGE 130 I 258 E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) . Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a). 3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Begründung des angefochtenen Entscheids komme einer formellen und materiellen Rechtsverweigerung gleich, weil sie auf "zentrale Argumente" des Beschwerdeführers nicht eingehe. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt, aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Namentlich wird klar, dass sie Art. 28 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) zur Anwendung brachte und wie sie diese Bestimmung auslegte. Der angefochtene Entscheid enthält auch Ausführungen zur Rechtsmittelbelehrung. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist weder dargetan noch ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung seiner Gehörsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, indem er ihr vorwirft, sich auf offensichtlich unzutreffende Angaben betreffend die massgebliche Zeit der Überentschädigungsberechnung zu beziehen, und eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Zahlen betreffend Taggeldleistungen und "entgangenem Lohn" präsentiert, kann er nicht gehört werden. Er zeigt nicht auf, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wären (vgl. E. 3.2 vorne). Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit - mit Blick auf die kaum rechtsgenügliche Motivation - überhaupt darauf eingetreten werden kann. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. der zu Art. 159 Abs. 1 OG ergangene BGE 115 Ia 12 E. 5 S. 21).	de	Regeste a Art. 74 Abs. 2 lit. a und b und Art. 42 Abs. 2 BGG; Art. 85 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG); Beschwerde in Zivilsachen in einer Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Grundsätzliche Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.1). Begründungsanforderungen, wenn das Rechtsmittel der Einheitsbeschwerde beansprucht wird, weil sich angeblich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG stelle (E. 2.2.2.1). Anforderungen an das Verfahren zum Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung nach Art. 85 VAG und nach Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG. Art. 85 VAG schreibt nicht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG eine einzige kantonale Instanz vor (E. 2.2.2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,442	133 III 439	133 III 439 Regeste b Art. 113 ff. BGG; Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Relative und absolute Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 3.1). Begründungsanforderungen an Verfassungsrügen und grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an den Sachverhalt, den die Vorinstanz festgestellt hat (E. 3.2 und 3.3). Regeste c Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Parteientschädigung. Weiterführung der unter dem OG begründeten Praxis zur Entschädigung einer nicht anwaltlich vertretenen Partei für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 4). Sachverhalt ab Seite 440 A. A. (Beschwerdeführer) war bei der B. AG angestellt und im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages mit der X. Zusatzversicherungen AG (Beschwerdegegnerin) gegen Erwerbsausfall taggeldversichert. Das versicherte Taggeld betrug 80 % des Lohnanspruchs und war ab dem 90. Krankheitstag für eine maximale Dauer von 730 Tagen zu leisten. Der Beschwerdeführer arbeitete zudem in einem Nebenverdienst bei der C. AG. Ab 21. Juni 1999 war der Beschwerdeführer krank. Die Beschwerdegegnerin richtete ab dem genannten Zeitpunkt Taggeldleistungen aus. Am 19. Juni 2001 stellte die Beschwerdegegnerin die Taggeldzahlungen ein. Mit Verfügungen vom 4. April 2003 beziehungsweise vom 18. Juni 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Juli 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 gewährte sie dem Beschwerdeführer rückwirkend auch für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 30. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente. In der Folge machte die X. Versicherungen AG für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 19. Juni 2001 eine Überversicherung des Beschwerdeführers geltend. Dieser war jedoch nicht bereit, den verlangten Betrag zurückzuzahlen. B. Am 29. November 2005 erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, dieser sei zufolge Überentschädigung zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'877.85 zurückzuerstatten. Zudem sei ihr für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 30. November 2003 gegenüber der IV-Stelle direkte Verrechnungskompetenz einzuräumen. Mit Urteil vom 7. Februar 2007 verpflichtete der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 7'877.85 zu bezahlen. Im Übrigen (Verrechnungskompetenz gegenüber der IV-Stelle) wies er die Klage ab. C. Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 7. Februar 2007 sei, soweit es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung von Fr. 7'877.85 an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1; BGE 131 III 667 E. 1 mit Hinweisen). 2.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG; SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa, BGE 124 III 229 E. 2b). Als Rechtsmittel an das Bundesgericht kommt daher die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht. 2.2 Bei der vorliegenden Streitsache, mit der Taggeldleistungen zurückverlangt werden, handelt es sich überdies um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. 2.2.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 7'877.85, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 2.2.2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) oder wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese beiden Bestimmungen: 2.2.2.1 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer missachtet diese Begründungspflicht. Er führt lediglich einige Fragen auf, die sich seines Erachtens im vorliegenden Fall stellen. Sodann macht er zwar geltend, diese seien von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen begründet er mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies der Fall sein soll. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit auch insofern als unzulässig. 2.2.2.2 Der Beschwerdeführer ist ferner der Meinung, die Beschwerde sei zulässig, weil ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibe, wobei er sich auf Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) beruft. Nach Art. 85 Abs. 1 VAG entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG). Eine einzige kantonale Instanz schreiben verschiedene Bundesgesetze auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts (Art. 64 Abs. 3 URG [SR 231.1]; Art. 58 Abs. 3 MSchG [SR 232.11]; Art. 37 DesG [SR 232.12]; Art. 76 Abs. 1 PatG [SR 232.14]; Art. 42 Abs. 1 des Sortenschutzgesetzes [SR 232.16]; Art. 14 Abs. 1 KG [SR 251] und Art. 23 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes [KHG; SR 732.44] vor. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist hingegen von Bundesrechts wegen nicht eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben. Art. 85 Abs. 1 VAG verlangt lediglich, dass privatrechtliche Streitigkeiten durch "das Gericht" ("le juge") entschieden werden; gemeint sind ordentliche Gerichte (oder Schiedsgerichte) und nicht eine Verwaltungsbehörde (vgl. zu Art. 47 aVAG vom 5. Mai 1976, der Art. 85 VAG entspricht [BBl 2003 S. 3789, 3839]: BGE 125 III 461 E. 2 S. 464; BBl 1976 II 917). Es wird aber nicht vorgeschrieben, dass das Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet. Art. 85 Abs. 2 VAG statuiert sodann für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren und die Untersuchungsmaxime analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und 343 OR; vgl. BGE 127 III 421 E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Aus diesen Verfahrensvorschriften ergibt sich aber keine Verpflichtung der Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen. Der Fall von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde in Zivilsachen bei nicht erreichtem Streitwerterfordernis dennoch zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, liegt demnach nicht vor. Daran ändert nichts, dass im Kanton Zürich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - über Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach der geltenden kantonalen Prozessordnung lediglich eine Instanz entscheidet. Die Kantone sind frei, ob sie ein Sozialversicherungsgericht oder ein Zivilgericht mit solchen Streitigkeiten betrauen (vgl. BGE 125 III 461 E. 2 S. 464). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Dieses nimmt zwar von der Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein (vgl. Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b). Es fungiert aber in den vorliegend interessierenden Streitigkeiten nicht als Rechtsmittelinstanz. Dies kollidiert mit dem Prinzip der "double instance", wie es das Bundesgerichtsgesetz für Zivilsachen vorschreibt (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), und erfordert zu gegebener Zeit eine Anpassung der kantonalen Ordnung (Art. 130 Abs. 2 BGG). Es ändert aber nichts daran, dass für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und demnach die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entfällt. 2.2.2.3 Die erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist somit weder unter dem Titel von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG noch nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 3. Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde. 3.1 Diese ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist (Art. 113 BGG). Nachdem vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (E. 2), und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Sozialversicherungsgerichts innerkantonal ausser mit der Revision mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann (§ 29 GSVGer; Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b), erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig. Dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts die Anforderungen des BGG an die kantonalen Vorinstanzen (Art. 114 i.V.m. Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG) insofern nicht erfüllt, als er nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (vgl. E. 2.2.2.2 vorne), hindert das Eintreten auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht, da die Frist für die kantonalen Ausführungsvorschriften (Art. 130 Abs. 2 BGG) noch läuft. 3.2 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31, BGE 130 I 258 E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) . Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a). 3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Begründung des angefochtenen Entscheids komme einer formellen und materiellen Rechtsverweigerung gleich, weil sie auf "zentrale Argumente" des Beschwerdeführers nicht eingehe. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt, aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Namentlich wird klar, dass sie Art. 28 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) zur Anwendung brachte und wie sie diese Bestimmung auslegte. Der angefochtene Entscheid enthält auch Ausführungen zur Rechtsmittelbelehrung. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist weder dargetan noch ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung seiner Gehörsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, indem er ihr vorwirft, sich auf offensichtlich unzutreffende Angaben betreffend die massgebliche Zeit der Überentschädigungsberechnung zu beziehen, und eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Zahlen betreffend Taggeldleistungen und "entgangenem Lohn" präsentiert, kann er nicht gehört werden. Er zeigt nicht auf, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wären (vgl. E. 3.2 vorne). Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit - mit Blick auf die kaum rechtsgenügliche Motivation - überhaupt darauf eingetreten werden kann. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. der zu Art. 159 Abs. 1 OG ergangene BGE 115 Ia 12 E. 5 S. 21).	de	Art. 74 al. 2 let. a et b et art. 42 al. 2 LTF; art. 85 de la loi sur la surveillance des assurances (LSA); recours en matière civile dans une contestation relative à une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale. En principe, le recours en matière civile est ouvert (consid. 2.1). Exigences de motivation lorsque la voie du recours unique est utilisée parce que la contestation soulève prétendument une question juridique de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF (consid. 2.2.2.1). Modalités de la procédure en matière de décision sur des contestations de droit privé relatives à une assurance complémentaire, selon l'art. 85 LSA et selon l'art. 75 al. 2, 2e phrase LTF. L'art. 85 LSA ne prescrit pas une instance cantonale unique au sens de l'art. 74 al. 2 let. b LTF (consid. 2.2.2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,443	133 III 439	133 III 439 Regeste b Art. 113 ff. BGG; Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Relative und absolute Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 3.1). Begründungsanforderungen an Verfassungsrügen und grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an den Sachverhalt, den die Vorinstanz festgestellt hat (E. 3.2 und 3.3). Regeste c Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Parteientschädigung. Weiterführung der unter dem OG begründeten Praxis zur Entschädigung einer nicht anwaltlich vertretenen Partei für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 4). Sachverhalt ab Seite 440 A. A. (Beschwerdeführer) war bei der B. AG angestellt und im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages mit der X. Zusatzversicherungen AG (Beschwerdegegnerin) gegen Erwerbsausfall taggeldversichert. Das versicherte Taggeld betrug 80 % des Lohnanspruchs und war ab dem 90. Krankheitstag für eine maximale Dauer von 730 Tagen zu leisten. Der Beschwerdeführer arbeitete zudem in einem Nebenverdienst bei der C. AG. Ab 21. Juni 1999 war der Beschwerdeführer krank. Die Beschwerdegegnerin richtete ab dem genannten Zeitpunkt Taggeldleistungen aus. Am 19. Juni 2001 stellte die Beschwerdegegnerin die Taggeldzahlungen ein. Mit Verfügungen vom 4. April 2003 beziehungsweise vom 18. Juni 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Juli 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 gewährte sie dem Beschwerdeführer rückwirkend auch für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 30. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente. In der Folge machte die X. Versicherungen AG für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 19. Juni 2001 eine Überversicherung des Beschwerdeführers geltend. Dieser war jedoch nicht bereit, den verlangten Betrag zurückzuzahlen. B. Am 29. November 2005 erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, dieser sei zufolge Überentschädigung zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'877.85 zurückzuerstatten. Zudem sei ihr für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 30. November 2003 gegenüber der IV-Stelle direkte Verrechnungskompetenz einzuräumen. Mit Urteil vom 7. Februar 2007 verpflichtete der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 7'877.85 zu bezahlen. Im Übrigen (Verrechnungskompetenz gegenüber der IV-Stelle) wies er die Klage ab. C. Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 7. Februar 2007 sei, soweit es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung von Fr. 7'877.85 an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1; BGE 131 III 667 E. 1 mit Hinweisen). 2.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG; SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa, BGE 124 III 229 E. 2b). Als Rechtsmittel an das Bundesgericht kommt daher die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht. 2.2 Bei der vorliegenden Streitsache, mit der Taggeldleistungen zurückverlangt werden, handelt es sich überdies um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. 2.2.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 7'877.85, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 2.2.2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) oder wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese beiden Bestimmungen: 2.2.2.1 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer missachtet diese Begründungspflicht. Er führt lediglich einige Fragen auf, die sich seines Erachtens im vorliegenden Fall stellen. Sodann macht er zwar geltend, diese seien von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen begründet er mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies der Fall sein soll. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit auch insofern als unzulässig. 2.2.2.2 Der Beschwerdeführer ist ferner der Meinung, die Beschwerde sei zulässig, weil ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibe, wobei er sich auf Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) beruft. Nach Art. 85 Abs. 1 VAG entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG). Eine einzige kantonale Instanz schreiben verschiedene Bundesgesetze auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts (Art. 64 Abs. 3 URG [SR 231.1]; Art. 58 Abs. 3 MSchG [SR 232.11]; Art. 37 DesG [SR 232.12]; Art. 76 Abs. 1 PatG [SR 232.14]; Art. 42 Abs. 1 des Sortenschutzgesetzes [SR 232.16]; Art. 14 Abs. 1 KG [SR 251] und Art. 23 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes [KHG; SR 732.44] vor. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist hingegen von Bundesrechts wegen nicht eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben. Art. 85 Abs. 1 VAG verlangt lediglich, dass privatrechtliche Streitigkeiten durch "das Gericht" ("le juge") entschieden werden; gemeint sind ordentliche Gerichte (oder Schiedsgerichte) und nicht eine Verwaltungsbehörde (vgl. zu Art. 47 aVAG vom 5. Mai 1976, der Art. 85 VAG entspricht [BBl 2003 S. 3789, 3839]: BGE 125 III 461 E. 2 S. 464; BBl 1976 II 917). Es wird aber nicht vorgeschrieben, dass das Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet. Art. 85 Abs. 2 VAG statuiert sodann für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren und die Untersuchungsmaxime analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und 343 OR; vgl. BGE 127 III 421 E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Aus diesen Verfahrensvorschriften ergibt sich aber keine Verpflichtung der Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen. Der Fall von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde in Zivilsachen bei nicht erreichtem Streitwerterfordernis dennoch zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, liegt demnach nicht vor. Daran ändert nichts, dass im Kanton Zürich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - über Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach der geltenden kantonalen Prozessordnung lediglich eine Instanz entscheidet. Die Kantone sind frei, ob sie ein Sozialversicherungsgericht oder ein Zivilgericht mit solchen Streitigkeiten betrauen (vgl. BGE 125 III 461 E. 2 S. 464). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Dieses nimmt zwar von der Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein (vgl. Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b). Es fungiert aber in den vorliegend interessierenden Streitigkeiten nicht als Rechtsmittelinstanz. Dies kollidiert mit dem Prinzip der "double instance", wie es das Bundesgerichtsgesetz für Zivilsachen vorschreibt (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), und erfordert zu gegebener Zeit eine Anpassung der kantonalen Ordnung (Art. 130 Abs. 2 BGG). Es ändert aber nichts daran, dass für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und demnach die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG entfällt. 2.2.2.3 Die erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist somit weder unter dem Titel von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG noch nach Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 3. Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde. 3.1 Diese ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist (Art. 113 BGG). Nachdem vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (E. 2), und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Sozialversicherungsgerichts innerkantonal ausser mit der Revision mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann (§ 29 GSVGer; Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b), erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig. Dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts die Anforderungen des BGG an die kantonalen Vorinstanzen (Art. 114 i.V.m. Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG) insofern nicht erfüllt, als er nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (vgl. E. 2.2.2.2 vorne), hindert das Eintreten auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht, da die Frist für die kantonalen Ausführungsvorschriften (Art. 130 Abs. 2 BGG) noch läuft. 3.2 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31, BGE 130 I 258 E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) . Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 118 Ia 20 E. 5a). 3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Begründung des angefochtenen Entscheids komme einer formellen und materiellen Rechtsverweigerung gleich, weil sie auf "zentrale Argumente" des Beschwerdeführers nicht eingehe. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt, aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Namentlich wird klar, dass sie Art. 28 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) zur Anwendung brachte und wie sie diese Bestimmung auslegte. Der angefochtene Entscheid enthält auch Ausführungen zur Rechtsmittelbelehrung. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist weder dargetan noch ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung seiner Gehörsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, indem er ihr vorwirft, sich auf offensichtlich unzutreffende Angaben betreffend die massgebliche Zeit der Überentschädigungsberechnung zu beziehen, und eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Zahlen betreffend Taggeldleistungen und "entgangenem Lohn" präsentiert, kann er nicht gehört werden. Er zeigt nicht auf, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wären (vgl. E. 3.2 vorne). Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit - mit Blick auf die kaum rechtsgenügliche Motivation - überhaupt darauf eingetreten werden kann. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. der zu Art. 159 Abs. 1 OG ergangene BGE 115 Ia 12 E. 5 S. 21).	de	Art. 74 cpv. 2 lett. a e b e art. 42 cpv. 2 LTF; art. 85 della legge sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA); ricorso in materia civile in una controversia relativa a un'assicurazione complementare all'assicurazione sociale malattie. Possibilità, di principio, di proporre un ricorso in materia civile (consid. 2.1). Requisiti di motivazione qualora venga introdotto un ricorso unico, perché si pone - secondo il ricorrente - una questione di diritto d'importanza fondamentale ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF (consid. 2.2.2.1). Esigenze poste alla procedura per il giudizio sulle controversie di diritto privato relative a un'assicurazione complementare giusta l'art. 85 LSA e l'art. 75 cpv. 2 seconda frase LTF. L'art. 85 LSA non prescrive un'istanza cantonale unica ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. b LTF (consid. 2.2.2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,444	133 III 446	133 III 446 Sachverhalt ab Seite 446 A. En 2001, dame B. a requis contre la communauté des héritiers de feu X. une poursuite portant sur une créance de 620'344 fr. 30. Un commandement de payer a été notifié en mains de dame A. et frappé d'opposition. Le 10 janvier 2003, le Tribunal de première instance de Genève a provisoirement levé cette opposition, à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60 (intérêts échus). B. Le 3 février 2003, la succession de feu X., prise en la personne de dame A. (ci-après: la Succession) a ouvert action en libération de dette, concluant à la constatation de l'inexistence des dettes faisant l'objet du jugement de mainlevée provisoire et à l'arrêt de la poursuite pour dettes. Par jugement du 30 mars 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et a prononcé que la poursuite irait sa voie à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts au taux de 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de la somme de 27'387 fr. 60. Saisie par la Succession et statuant par arrêt du 19 janvier 2007, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. C. La Succession forme un recours en matière civile contre l'arrêt du 19 janvier 2007. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de celui-ci et demande au Tribunal fédéral de dire qu'elle n'est pas débitrice envers dame B. des sommes de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132). Il permet également de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse (art. 96 let. a LTF) ou, dans les affaires non pécuniaires, que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée (art. 96 let. b LTF). Dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, il n'est en revanche pas possible d'y soulever le grief relatif à l'application erronée du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision cantonale ne peut alors être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF) et pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 fr. soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Si cette valeur litigieuse n'est pas atteinte, le grief d'application arbitraire du droit étranger doit être invoqué dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf. DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 51 ss, 97). L'avis de SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH (Bundesgerichtsgesetz, 2007, n. 14 ad art. 96 LTF) et de RAINER SCHWEIZER (Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in Reorganisation der Bundesrechtspflege, p. 225 s.) qui soutiennent que le grief de l'application arbitraire du droit étranger ne peut être soulevé dans le cadre du recours en matière civile, mais dans un recours constitutionnel subsidiaire quelle que soit la valeur litigieuse, ne peut être partagé. Ces auteurs perdent de vue que le choix entre les deux voies de droit dépend de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse. Au vu de ce qui précède, le grief de l'application arbitraire du droit français soulevé par la recourante est recevable dans le cadre du recours en matière civile.	fr	Art. 95 lit. a BGG; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich ausländischen Rechts. In vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten kann die Rüge, der angefochtene Entscheid wende ausländisches Recht willkürlich an, mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden, wenn der Streitwert von Fr. 30'000.- erreicht ist. Unterhalb dieses Betrages muss die willkürliche Anwendung ausländischen Rechts im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden (E. 3.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,445	133 III 446	133 III 446 Sachverhalt ab Seite 446 A. En 2001, dame B. a requis contre la communauté des héritiers de feu X. une poursuite portant sur une créance de 620'344 fr. 30. Un commandement de payer a été notifié en mains de dame A. et frappé d'opposition. Le 10 janvier 2003, le Tribunal de première instance de Genève a provisoirement levé cette opposition, à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60 (intérêts échus). B. Le 3 février 2003, la succession de feu X., prise en la personne de dame A. (ci-après: la Succession) a ouvert action en libération de dette, concluant à la constatation de l'inexistence des dettes faisant l'objet du jugement de mainlevée provisoire et à l'arrêt de la poursuite pour dettes. Par jugement du 30 mars 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et a prononcé que la poursuite irait sa voie à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts au taux de 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de la somme de 27'387 fr. 60. Saisie par la Succession et statuant par arrêt du 19 janvier 2007, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. C. La Succession forme un recours en matière civile contre l'arrêt du 19 janvier 2007. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de celui-ci et demande au Tribunal fédéral de dire qu'elle n'est pas débitrice envers dame B. des sommes de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132). Il permet également de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse (art. 96 let. a LTF) ou, dans les affaires non pécuniaires, que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée (art. 96 let. b LTF). Dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, il n'est en revanche pas possible d'y soulever le grief relatif à l'application erronée du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision cantonale ne peut alors être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF) et pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 fr. soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Si cette valeur litigieuse n'est pas atteinte, le grief d'application arbitraire du droit étranger doit être invoqué dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf. DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 51 ss, 97). L'avis de SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH (Bundesgerichtsgesetz, 2007, n. 14 ad art. 96 LTF) et de RAINER SCHWEIZER (Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in Reorganisation der Bundesrechtspflege, p. 225 s.) qui soutiennent que le grief de l'application arbitraire du droit étranger ne peut être soulevé dans le cadre du recours en matière civile, mais dans un recours constitutionnel subsidiaire quelle que soit la valeur litigieuse, ne peut être partagé. Ces auteurs perdent de vue que le choix entre les deux voies de droit dépend de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse. Au vu de ce qui précède, le grief de l'application arbitraire du droit français soulevé par la recourante est recevable dans le cadre du recours en matière civile.	fr	Art. 95 let. a LTF; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger. Dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, on peut faire valoir que la décision attaquée applique de manière arbitraire le droit étranger par la voie du recours en matière civile lorsque la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte. En dessous de cette valeur, l'application arbitraire du droit étranger doit être invoquée dans un recours constitutionnel subsidiaire (consid. 3.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,446	133 III 446	133 III 446 Sachverhalt ab Seite 446 A. En 2001, dame B. a requis contre la communauté des héritiers de feu X. une poursuite portant sur une créance de 620'344 fr. 30. Un commandement de payer a été notifié en mains de dame A. et frappé d'opposition. Le 10 janvier 2003, le Tribunal de première instance de Genève a provisoirement levé cette opposition, à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60 (intérêts échus). B. Le 3 février 2003, la succession de feu X., prise en la personne de dame A. (ci-après: la Succession) a ouvert action en libération de dette, concluant à la constatation de l'inexistence des dettes faisant l'objet du jugement de mainlevée provisoire et à l'arrêt de la poursuite pour dettes. Par jugement du 30 mars 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et a prononcé que la poursuite irait sa voie à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts au taux de 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de la somme de 27'387 fr. 60. Saisie par la Succession et statuant par arrêt du 19 janvier 2007, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. C. La Succession forme un recours en matière civile contre l'arrêt du 19 janvier 2007. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de celui-ci et demande au Tribunal fédéral de dire qu'elle n'est pas débitrice envers dame B. des sommes de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % l'an dès le 1er janvier 2001 et de 27'387 fr. 60. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132). Il permet également de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse (art. 96 let. a LTF) ou, dans les affaires non pécuniaires, que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée (art. 96 let. b LTF). Dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, il n'est en revanche pas possible d'y soulever le grief relatif à l'application erronée du droit étranger (art. 96 let. b LTF a contrario); dans ce cas, la décision cantonale ne peut alors être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (art. 95 let. a LTF) et pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 fr. soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Si cette valeur litigieuse n'est pas atteinte, le grief d'application arbitraire du droit étranger doit être invoqué dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf. DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 51 ss, 97). L'avis de SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH (Bundesgerichtsgesetz, 2007, n. 14 ad art. 96 LTF) et de RAINER SCHWEIZER (Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in Reorganisation der Bundesrechtspflege, p. 225 s.) qui soutiennent que le grief de l'application arbitraire du droit étranger ne peut être soulevé dans le cadre du recours en matière civile, mais dans un recours constitutionnel subsidiaire quelle que soit la valeur litigieuse, ne peut être partagé. Ces auteurs perdent de vue que le choix entre les deux voies de droit dépend de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse. Au vu de ce qui précède, le grief de l'application arbitraire du droit français soulevé par la recourante est recevable dans le cadre du recours en matière civile.	fr	Art. 95 lett. a LTF; potere d'esame del Tribunale federale con riferimento al diritto estero. Se il valore di lite di fr. 30'000.- è raggiunto, nelle cause civili per diritti di carattere pecuniario può essere fatto valere con un ricorso in materia civile che la decisione impugnata applica in maniera arbitraria il diritto estero. Al disotto questo importo, l'applicazione arbitraria del diritto estero dev'essere invocata in un ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 3.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,447	133 III 449	133 III 449 Sachverhalt ab Seite 450 A. Die Arbeitsgemeinschaft Y. AG fabrizierte und montierte gestützt auf einen mit dem Kanton Uri (Beklagter) und dem Kanton Tessin abgeschlossenen Werkvertrag Niederspannungs- und Schwachstromverteilungen in den Schutzräumen des Gotthard-Strassentunnels. Da an den Verteilungen verschiedene Mängel auftraten, mussten Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, zu denen die Y. AG die X. AG als Subunternehmerin beizog. A. (Kläger) ist in Bezug auf die eingeklagte Forderung der Rechtsnachfolger der X. AG. B. Am 31. Dezember 1993 erhob die X. AG gegen den Kanton Uri Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 955'911.- zuzüglich gerichtlich festzulegendem Zins seit 31. Dezember 1993 zu bezahlen. Sie verlangte damit die Differenz zwischen den ausbezahlten Monatslöhnen und den höheren Stundenlöhnen, die ihr zugesagt worden seien, nachdem sie wegen der zu tiefen Ansätze die Einstellung der Sanierungsarbeiten angedroht habe. Mit Urteil vom 11. Juli 2005 verpflichtete das Landgericht Uri den Beklagten, dem Kläger Fr. 587'139.90 nebst Zins zu 6,77 % für die Zeit vom 31. Dezember 1993 bis zum 1. April 2003 und zu 6,25 % seit dem 2. April 2003 zu bezahlen. Es kam zum Schluss, dass in einer Krisensitzung höhere Stundenansätze ausgehandelt worden seien. Es verneinte, dass zwischen der Bauherrschaft und der Arbeitsgemeinschaft Y. AG im Sinn eines Vertrags zugunsten eines Dritten ein direktes Forderungsrecht der X. AG gegen die Bauherrschaft vereinbart worden sei, weshalb dem Kläger eine vertragliche Grundlage für die geltend gemachten Forderungen fehle. Es bejahte hingegen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Schadenersatzansprüche aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen zuständen. Es sprach dem Kläger die Differenz zwischen den in der Zeit vom 1. November 1983 bis zur Beendigung der Sanierungsarbeiten bezahlten Monatslöhnen und den vereinbarten höheren Stundenlöhnen zu. C. Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 22. Juni 2006 gut. Es hielt die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung im vorliegenden Fall zwar für erfüllt. Die vorinstanzliche Schadensberechnung beruhe aber zu Unrecht auf dem Erfüllungsinteresse, da sich der Schadenersatzanspruch auf das negative Interesse beschränke. Die Schadenspositionen, die unter dem Gesichtspunkt des negativen Interesses geschuldet seien, habe der Kläger jedoch weder vor der Vorinstanz noch vor dem Obergericht substanziiert dargelegt und unter Beweis gestellt, weshalb die Klage abzuweisen sei. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung des Klägers ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Als Grundlage für die eingeklagte Forderung macht der Kläger unter anderem eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen geltend. 4.1 Das Bundesgericht anerkennt seit einiger Zeit die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungsgrundlage (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/ 1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: recht 19/2001 S. 68; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 549). Es geht dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, die zum Tragen kommt, wenn der Dritte zunächst schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig enttäuscht (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349 mit Hinweisen). Die Vertrauenshaftung wurde gestützt auf das der Culpa-Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis aus der Überlegung heraus entwickelt, dass in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz ebenfalls nicht versagt bleiben darf (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird (BGE 124 III 297 E. 6a S. 303 f.; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Insbesondere ist die Erwartung, dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert, da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habilitationsschrift, Basel 2006, N. 971; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habilitationsschrift, München 1971, S. 364 f. und 369). Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann (LOSER, a.a.O., N. 971 und 981; CANARIS, a.a.O., S. 355, 366 und 369). 4.2 Im vorliegenden Fall führte die X. AG die Sanierungsarbeiten weiter, weil sie darauf vertraute, die in Aussicht gestellten höheren Entschädigungen ausbezahlt zu bekommen. Gegenüber dem Beklagten richtete sich das Vertrauen darauf, dieser werde sicherstellen, dass der X. AG entweder durch die Y. AG oder sonst durch ihn selbst die Differenz zu den ausbezahlten Monatslöhnen vergütet werde. Eine derartige Erwartung ist nach dem Gesagten nur dann schützenswert, wenn ein entsprechender Vertragsschluss nicht möglich und ein Verzicht des Klägers auf das Geschäft nicht zumutbar gewesen wäre. Der Kläger behauptet selbst nicht, der Abschluss eines entsprechenden Garantievertrags mit dem Beklagten wäre auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse nicht möglich gewesen. Er macht im Gegenteil geltend, der Beklagte wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sogar bereit gewesen, mit der X. AG direkt einen Werkvertrag abzuschliessen, wenn diese ihre Arbeiten als Subunternehmerin definitiv eingestellt hätte, da er keine realistische Alternative gehabt hätte. Nach Angaben des Klägers befand sich die X. AG also gegenüber dem Beklagten in einer starken Verhandlungsposition. Dennoch unterliess sie es, einen Garantievertrag mit dem Beklagten abzuschliessen, um die Bezahlung der Differenz zwischen den Monatslöhnen und den in Aussicht gestellten Stundenlöhnen sicherzustellen. Unter diesen Umständen kann ihr Vertrauen nicht als schützenswert angesehen werden. Es liegt kein Fall einer Vertrauenshaftung vor.	de	Vertrauenshaftung. Die Erwartung, dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, ist grundsätzlich nicht schützenswert. Eine Ausnahme liegt namentlich dann vor, wenn ein entsprechender Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann (E. 4.1). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (E. 4.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,448	133 III 449	133 III 449 Sachverhalt ab Seite 450 A. Die Arbeitsgemeinschaft Y. AG fabrizierte und montierte gestützt auf einen mit dem Kanton Uri (Beklagter) und dem Kanton Tessin abgeschlossenen Werkvertrag Niederspannungs- und Schwachstromverteilungen in den Schutzräumen des Gotthard-Strassentunnels. Da an den Verteilungen verschiedene Mängel auftraten, mussten Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, zu denen die Y. AG die X. AG als Subunternehmerin beizog. A. (Kläger) ist in Bezug auf die eingeklagte Forderung der Rechtsnachfolger der X. AG. B. Am 31. Dezember 1993 erhob die X. AG gegen den Kanton Uri Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 955'911.- zuzüglich gerichtlich festzulegendem Zins seit 31. Dezember 1993 zu bezahlen. Sie verlangte damit die Differenz zwischen den ausbezahlten Monatslöhnen und den höheren Stundenlöhnen, die ihr zugesagt worden seien, nachdem sie wegen der zu tiefen Ansätze die Einstellung der Sanierungsarbeiten angedroht habe. Mit Urteil vom 11. Juli 2005 verpflichtete das Landgericht Uri den Beklagten, dem Kläger Fr. 587'139.90 nebst Zins zu 6,77 % für die Zeit vom 31. Dezember 1993 bis zum 1. April 2003 und zu 6,25 % seit dem 2. April 2003 zu bezahlen. Es kam zum Schluss, dass in einer Krisensitzung höhere Stundenansätze ausgehandelt worden seien. Es verneinte, dass zwischen der Bauherrschaft und der Arbeitsgemeinschaft Y. AG im Sinn eines Vertrags zugunsten eines Dritten ein direktes Forderungsrecht der X. AG gegen die Bauherrschaft vereinbart worden sei, weshalb dem Kläger eine vertragliche Grundlage für die geltend gemachten Forderungen fehle. Es bejahte hingegen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Schadenersatzansprüche aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen zuständen. Es sprach dem Kläger die Differenz zwischen den in der Zeit vom 1. November 1983 bis zur Beendigung der Sanierungsarbeiten bezahlten Monatslöhnen und den vereinbarten höheren Stundenlöhnen zu. C. Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 22. Juni 2006 gut. Es hielt die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung im vorliegenden Fall zwar für erfüllt. Die vorinstanzliche Schadensberechnung beruhe aber zu Unrecht auf dem Erfüllungsinteresse, da sich der Schadenersatzanspruch auf das negative Interesse beschränke. Die Schadenspositionen, die unter dem Gesichtspunkt des negativen Interesses geschuldet seien, habe der Kläger jedoch weder vor der Vorinstanz noch vor dem Obergericht substanziiert dargelegt und unter Beweis gestellt, weshalb die Klage abzuweisen sei. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung des Klägers ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Als Grundlage für die eingeklagte Forderung macht der Kläger unter anderem eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen geltend. 4.1 Das Bundesgericht anerkennt seit einiger Zeit die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungsgrundlage (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/ 1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: recht 19/2001 S. 68; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 549). Es geht dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, die zum Tragen kommt, wenn der Dritte zunächst schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig enttäuscht (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349 mit Hinweisen). Die Vertrauenshaftung wurde gestützt auf das der Culpa-Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis aus der Überlegung heraus entwickelt, dass in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz ebenfalls nicht versagt bleiben darf (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird (BGE 124 III 297 E. 6a S. 303 f.; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Insbesondere ist die Erwartung, dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert, da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habilitationsschrift, Basel 2006, N. 971; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habilitationsschrift, München 1971, S. 364 f. und 369). Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann (LOSER, a.a.O., N. 971 und 981; CANARIS, a.a.O., S. 355, 366 und 369). 4.2 Im vorliegenden Fall führte die X. AG die Sanierungsarbeiten weiter, weil sie darauf vertraute, die in Aussicht gestellten höheren Entschädigungen ausbezahlt zu bekommen. Gegenüber dem Beklagten richtete sich das Vertrauen darauf, dieser werde sicherstellen, dass der X. AG entweder durch die Y. AG oder sonst durch ihn selbst die Differenz zu den ausbezahlten Monatslöhnen vergütet werde. Eine derartige Erwartung ist nach dem Gesagten nur dann schützenswert, wenn ein entsprechender Vertragsschluss nicht möglich und ein Verzicht des Klägers auf das Geschäft nicht zumutbar gewesen wäre. Der Kläger behauptet selbst nicht, der Abschluss eines entsprechenden Garantievertrags mit dem Beklagten wäre auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse nicht möglich gewesen. Er macht im Gegenteil geltend, der Beklagte wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sogar bereit gewesen, mit der X. AG direkt einen Werkvertrag abzuschliessen, wenn diese ihre Arbeiten als Subunternehmerin definitiv eingestellt hätte, da er keine realistische Alternative gehabt hätte. Nach Angaben des Klägers befand sich die X. AG also gegenüber dem Beklagten in einer starken Verhandlungsposition. Dennoch unterliess sie es, einen Garantievertrag mit dem Beklagten abzuschliessen, um die Bezahlung der Differenz zwischen den Monatslöhnen und den in Aussicht gestellten Stundenlöhnen sicherzustellen. Unter diesen Umständen kann ihr Vertrauen nicht als schützenswert angesehen werden. Es liegt kein Fall einer Vertrauenshaftung vor.	de	Responsabilité fondée sur la confiance. L'attente que le partenaire accomplisse une prestation sans y être obligé contractuellement n'est en principe pas digne d'être protégée. Il convient notamment de faire une exception lorsque la conclusion d'un contrat n'est effectivement pas possible sur la base des rapports de force existant ou de la dépendance de celui qui est amené à faire confiance et qu'il ne peut être raisonnablement exigé de ce dernier en même temps la renonciation à l'affaire, respectivement à la relation commerciale (consid. 4.1). Ces conditions ne sont pas remplies dans le cas présent (consid. 4.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,449	133 III 449	133 III 449 Sachverhalt ab Seite 450 A. Die Arbeitsgemeinschaft Y. AG fabrizierte und montierte gestützt auf einen mit dem Kanton Uri (Beklagter) und dem Kanton Tessin abgeschlossenen Werkvertrag Niederspannungs- und Schwachstromverteilungen in den Schutzräumen des Gotthard-Strassentunnels. Da an den Verteilungen verschiedene Mängel auftraten, mussten Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, zu denen die Y. AG die X. AG als Subunternehmerin beizog. A. (Kläger) ist in Bezug auf die eingeklagte Forderung der Rechtsnachfolger der X. AG. B. Am 31. Dezember 1993 erhob die X. AG gegen den Kanton Uri Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 955'911.- zuzüglich gerichtlich festzulegendem Zins seit 31. Dezember 1993 zu bezahlen. Sie verlangte damit die Differenz zwischen den ausbezahlten Monatslöhnen und den höheren Stundenlöhnen, die ihr zugesagt worden seien, nachdem sie wegen der zu tiefen Ansätze die Einstellung der Sanierungsarbeiten angedroht habe. Mit Urteil vom 11. Juli 2005 verpflichtete das Landgericht Uri den Beklagten, dem Kläger Fr. 587'139.90 nebst Zins zu 6,77 % für die Zeit vom 31. Dezember 1993 bis zum 1. April 2003 und zu 6,25 % seit dem 2. April 2003 zu bezahlen. Es kam zum Schluss, dass in einer Krisensitzung höhere Stundenansätze ausgehandelt worden seien. Es verneinte, dass zwischen der Bauherrschaft und der Arbeitsgemeinschaft Y. AG im Sinn eines Vertrags zugunsten eines Dritten ein direktes Forderungsrecht der X. AG gegen die Bauherrschaft vereinbart worden sei, weshalb dem Kläger eine vertragliche Grundlage für die geltend gemachten Forderungen fehle. Es bejahte hingegen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Schadenersatzansprüche aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen zuständen. Es sprach dem Kläger die Differenz zwischen den in der Zeit vom 1. November 1983 bis zur Beendigung der Sanierungsarbeiten bezahlten Monatslöhnen und den vereinbarten höheren Stundenlöhnen zu. C. Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 22. Juni 2006 gut. Es hielt die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung im vorliegenden Fall zwar für erfüllt. Die vorinstanzliche Schadensberechnung beruhe aber zu Unrecht auf dem Erfüllungsinteresse, da sich der Schadenersatzanspruch auf das negative Interesse beschränke. Die Schadenspositionen, die unter dem Gesichtspunkt des negativen Interesses geschuldet seien, habe der Kläger jedoch weder vor der Vorinstanz noch vor dem Obergericht substanziiert dargelegt und unter Beweis gestellt, weshalb die Klage abzuweisen sei. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung des Klägers ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Als Grundlage für die eingeklagte Forderung macht der Kläger unter anderem eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen geltend. 4.1 Das Bundesgericht anerkennt seit einiger Zeit die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungsgrundlage (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/ 1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: recht 19/2001 S. 68; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 549). Es geht dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, die zum Tragen kommt, wenn der Dritte zunächst schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig enttäuscht (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349 mit Hinweisen). Die Vertrauenshaftung wurde gestützt auf das der Culpa-Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis aus der Überlegung heraus entwickelt, dass in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz ebenfalls nicht versagt bleiben darf (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird (BGE 124 III 297 E. 6a S. 303 f.; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Insbesondere ist die Erwartung, dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert, da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habilitationsschrift, Basel 2006, N. 971; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habilitationsschrift, München 1971, S. 364 f. und 369). Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann (LOSER, a.a.O., N. 971 und 981; CANARIS, a.a.O., S. 355, 366 und 369). 4.2 Im vorliegenden Fall führte die X. AG die Sanierungsarbeiten weiter, weil sie darauf vertraute, die in Aussicht gestellten höheren Entschädigungen ausbezahlt zu bekommen. Gegenüber dem Beklagten richtete sich das Vertrauen darauf, dieser werde sicherstellen, dass der X. AG entweder durch die Y. AG oder sonst durch ihn selbst die Differenz zu den ausbezahlten Monatslöhnen vergütet werde. Eine derartige Erwartung ist nach dem Gesagten nur dann schützenswert, wenn ein entsprechender Vertragsschluss nicht möglich und ein Verzicht des Klägers auf das Geschäft nicht zumutbar gewesen wäre. Der Kläger behauptet selbst nicht, der Abschluss eines entsprechenden Garantievertrags mit dem Beklagten wäre auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse nicht möglich gewesen. Er macht im Gegenteil geltend, der Beklagte wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sogar bereit gewesen, mit der X. AG direkt einen Werkvertrag abzuschliessen, wenn diese ihre Arbeiten als Subunternehmerin definitiv eingestellt hätte, da er keine realistische Alternative gehabt hätte. Nach Angaben des Klägers befand sich die X. AG also gegenüber dem Beklagten in einer starken Verhandlungsposition. Dennoch unterliess sie es, einen Garantievertrag mit dem Beklagten abzuschliessen, um die Bezahlung der Differenz zwischen den Monatslöhnen und den in Aussicht gestellten Stundenlöhnen sicherzustellen. Unter diesen Umständen kann ihr Vertrauen nicht als schützenswert angesehen werden. Es liegt kein Fall einer Vertrauenshaftung vor.	de	Responsabilità fondata sulla fiducia. La fiducia riposta nell'esecuzione volontaria di una prestazione che non è stata pattuita contrattualmente non viene di principio tutelata. Si fa un'eccezione qualora una simile pattuizione non sia di fatto possibile a causa dei rapporti di forza esistenti o della situazione di dipendenza della parte che fa fiducia e, nel contempo, non si possa ragionevolmente pretendere da quest'ultima che rinunci al negozio rispettivamente alla relazione contrattuale (consid. 4.1). In concreto queste condizioni non sono realizzate (consid. 4.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,450	133 III 453	133 III 453 Sachverhalt ab Seite 454 A. Die Y. Beteiligungen AG (Beklagte) mit Sitz in A. hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der Y. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die X. AG (Klägerin) mit Sitz in B., die etwa 47 % der Aktien hält (vgl. BGE 131 III 38 S. 39). Die Klägerin focht mit verschiedenen Eingaben an das Handelsgericht des Kantons Zürich die fünf in den Jahren 2000 bis 2004 gefassten Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten an, mit denen die C. AG jeweils zur Revisionsstelle bzw. zur Konzernprüferin (im Folgenden wird zuweilen nur noch von Revisionsstelle gesprochen) der Beklagten gewählt worden war. Die entsprechenden Verfahren wurden auf Antrag der Klägerin sistiert, da eine analoge Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 hängig war und präjudizielle Wirkungen dieses ersten Verfahrens als möglich angenommen wurden. Das Handelsgericht wies die Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 am 29. Oktober 2002 ab. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Oktober 2004 ab, soweit es darauf eintrat (BGE 131 III 38, Verfahren 4C.386/2002). B. Am 17. Februar 2005 verfügte der Präsident des Handelsgerichts die Vereinigung der fünf hängigen Anfechtungsprozesse. Gleichzeitig setzte er der Klägerin Frist an, um hinsichtlich der vereinigten Verfahren eine einheitliche und allein massgebliche Klageschrift einzureichen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach und beantragte mit Eingabe vom 17. Mai 2005, die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 2005 stellte sich die C. AG nicht mehr zur Wiederwahl. An ihrer Stelle wählte die Generalversammlung die D. zur Revisionsstelle und Konzernprüferin. Darauf Bezug nehmend stellte die Beklagte mit vorläufiger Klageantwort vom 15. September 2005 die Anträge, es sei das Prozessthema einstweilen auf das Thema des Rechtsschutzinteresses der Klägerin zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten. Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 31. Oktober 2005 Stellung. Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 mangels Rechtsschutzinteresses auf die Klage nicht ein. C. Gegen diesen Beschluss gelangte die Klägerin mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 15. November 2006 abwies, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 4P.341/ 2006). D. Die Klägerin führt gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 zudem eidgenössische Berufung. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts und die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die genannten Wahlbeschlüsse gesetzeswidrig sind. Subeventuell sei der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache dem Handelsgericht zu weiterem Eintreten auf die Klage und zu materieller Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 auf und weist die Streitsache zur Beurteilung in der Sache an das Handelsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Die Klägerin begründete ihr im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Begehren um Aufhebung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der beklagten Gesellschaft für die Jahre 2000 bis 2004 mit der fehlenden Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR. Ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Anfechtungsklage hat, bestimmt sich danach, ob sich die Gutheissung ihres Klagebegehrens positiv auf ihre rechtliche Situation auswirken würde (BGE 122 III 279 E. 3a). Bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses ist daher von der Annahme auszugehen, die Sachverhaltsdarstellung und die Rechtsauffassung der Klägerin seien richtig, mithin die C. AG sei keine unabhängige Revisionsgesellschaft. 7.1 Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Entscheid ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse und der Einsetzung einer neuen Revisionsstelle für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004, weil die Beschlüsse der Generalversammlung über die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen ergangen und von der Klägerin nicht angefochten worden seien. Eine Nichtigkeit dieser Beschlüsse sei zu verneinen, da bei der Beschlussfassung unstrittig Revisions- bzw. Prüfungsberichte der gewählten Revisoren und Konzernprüfer vorgelegen hätten. Die nachträgliche Erarbeitung neuer Revisionsberichte erscheine als blosser Selbstzweck. Diese Argumentation greift zu kurz. 7.2 Ausgangspunkt für die Geltendmachung von Aktionärsrechten, und damit auch grundlegendes Schutzrecht des Aktionärs überhaupt, ist sein Recht auf Information (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 Rz. 141). Damit der Aktionär seine Kapitalanlage beurteilen und richtige Entscheide über seine Investition bzw. Desinvestition, d.h. die Veräusserung seiner Aktien, treffen kann, muss er über die Gesellschaft informiert sein und einen Einblick in deren wirtschaftliche Lage haben. Eine angemessene Information bildet sodann unabdingbare Voraussetzung für die Geltendmachung seiner Mitverwaltungsrechte und besonders des Stimmrechts sowie die Grundlage für eine Kontrolle und eine eventuelle Haftbarmachung der Gesellschaftsorgane. Die Informationsrechte dienen den Individualinteressen der Aktionäre. Sie sind zugleich aber auch Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Generalversammlung als obersten Organs der Gesellschaft (WEBER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 146 f.; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Eine systematische Darstellung, Zürich 1995, S. 25 ff.; vgl. auch BGE 132 III 71 E. 1.3; BGE 109 II 47 E. 2 S. 48 und E. 3b S. 50, je mit Hinweisen). Um unterschiedlichen Situationen und Aktionärsbedürfnissen Rechnung zu tragen, sieht das Gesetz ein dreistufiges Informationskonzept vor. Auf der ersten Stufe verlangt Art. 696 OR im Wesentlichen, dass der Geschäftsbericht, der u.a. die Jahresrechnung umfasst, sowie der Revisionsbericht vor der ordentlichen Generalversammlung spontan bekannt gegeben werden. Weiter sieht diese Bestimmung vor, dass der von der Generalversammlung genehmigte Geschäftsbericht und der Revisionsbericht während eines Jahres nach Abhaltung der Versammlung auf Verlangen eines Aktionärs herauszugeben sind. Art. 697 OR gibt dem Aktionär auf zweiter Stufe ein weiter gehendes Auskunfts- und Einsichtsrecht auf dessen Begehren (vgl. dazu BGE 132 III 71 sowie das Urteil 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, publ. in: Pra 93/2004 Nr. 68 S. 390). Auf dritter Stufe wird in den Art. 697a-697g OR mit dem subsidiär geltend zu machenden Institut der Sonderprüfung versucht, den Konflikt zwischen Offenlegungs- und Geheimhaltungsinteressen durch Zwischenschaltung eines Dritten zu überbrücken (vgl. dazu BGE 123 III 261; BGE 120 II 393 E. 4 S. 396; zum Ganzen: WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 149 ff.). Einer ordnungsgemässen Rechnungslegung kommt im Rahmen aller aktienrechtlichen Vorschriften eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 8 Rz. 12 ff., der die Rechnungslegung als entscheidenden Kreuzweg aller aktienrechtlichen Vorschriften bezeichnet). Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich, bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung, auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments. Sie bildet eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter (BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 19; BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweisen). 7.3 Dem Revisionsbericht kommt in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu, weil den Aktionären Einsichts- und Kontrollrechte nach Art. 697 OR in finanziellen Belangen nur so weit gewährt werden, als dies nach der ordnungsgemässen Prüfung von Buchhaltung und Jahres- bzw. Konzernrechnung durch die Revisionsstelle erforderlich ist und sich mit der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse verträgt (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.3.2 S. 77 und 1.3.5 S. 80; BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 20). Die Revisionsstelle, deren Wahl vorliegend angefochten wurde, soll garantieren, dass die Einsichtsrechte der Aktionäre und Gläubiger in die Jahresrechnung nicht dadurch entleert werden, dass unvollständige oder falsche Zahlen präsentiert werden (WATTER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 727 OR). Sie hat nach Art. 728 Abs. 1 OR u.a. zu prüfen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns Gesetz und Statuten entsprechen. Damit eine solche Überprüfung sachlich einwandfreie Folgerungen erlaubt, hat sich die Revisionsstelle zu vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven vorhanden und die Passiven der Gesellschaft vollständig erfasst sind. Sie muss andererseits nicht die richtige Bewertung der Aktiven schlechthin, sondern die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bewertungsgrundsätze überprüfen (BGE 112 II 461 E. 3c S. 462; Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1975 i.S. IBZ, E. 3c, publ. in: ZR 75/1976 Nr. 21 S. 75). Ebenso wenig ist die Kontrollstelle allgemein verpflichtet, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Stellt sie allerdings bei der Ausführung ihres Auftrags Verstösse gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften fest, muss sie den Verwaltungsrat darüber schriftlich in Kenntnis setzen und in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung Mitteilung machen (Art. 729b OR). Diese Pflicht ist nicht auf den Prüfungsgegenstand der Revisionstätigkeit beschränkt, sondern bezieht sich auf alle festgestellten Unregelmässigkeiten (BGE 129 III 129 E. 7.1 S. 130 mit Hinweisen). Eine Meldung an die Generalversammlung ist insbesondere angebracht, wenn nach den Abklärungen der Revisionsstelle und nach Anhörung des Verwaltungsrates eine Verletzung des Gesetzes in einem wichtigen Fall vorliegt und dadurch die Gesellschaft offensichtlich geschädigt ist oder geschädigt zu werden droht (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 175; vgl. dazu auch WATTER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 729b OR sowie FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 33 Rz. 59 ff.). Zu denken ist dabei beispielsweise an Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen oder von schwerwiegenden deliktischen Handlungen (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 110 ff., 130, 170). Diese Umschreibung der Aufgaben der Revisionsstelle gilt im Wesentlichen für den Konzernprüfer sinngemäss (Art. 731a Abs. 2 OR; vgl. dazu BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 115 ff., 136; WATTER, a.a.O., Rz. 7 ff. [vgl. zum Ganzen das Urteil 4P.208/2003 vom 12. Oktober 2004, E. 2.4.1]). Wird die Jahresrechnung durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüft, wie es die Klägerin für den vorliegenden Fall behauptet, besteht die Gefahr, dass sie der Generalversammlung allfällige schädigende Unregelmässigkeiten bei der Geschäftsführung oder Verstösse gegen die Vorschriften ordnungsgemässer Rechnungslegung nicht anzeigt. Damit wird die Zuverlässigkeit der Jahresrechnung und damit des Geschäftsberichtes als das von den Aktionären primär auszuschöpfende Informationsmittel, das ihnen eine sinnvolle Ausübung ihrer Aktionärsrechte ermöglichen soll (vorstehende E. 7.2), in Frage gestellt. Folge eines die Anfechtungsklage gutheissenden Urteils wäre, dass die C. AG für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004 (ex tunc; BGE 122 III 279 E. 2 S. 281) nicht als gesetzmässige Revisionsstelle gelten könnte und dass somit die Beklagte für diese Geschäftsjahre über keine gesetzmässige Revisionsstelle verfügt hätte. Damit wäre für die Klägerin der Weg frei, für diese Jahre die Wahl einer neuen, den gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit und Befähigung genügende Revisionsstelle zu verlangen (vgl. Art. 727f OR), welche die entsprechenden Jahresrechnungen prüft, der Generalversammlung darüber und über allfällige anzuzeigende Unregelmässigkeiten Bericht erstattet. Auf diesem Weg können die Unsicherheiten beseitigt werden, die der Information anhaften, welche einer durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüften Jahresrechnung zu entnehmen ist. Auch werden möglicherweise allfällige Unregelmässigkeiten aufgedeckt, welche die Klägerin nicht selber feststellen kann. Daran besteht für die Klägerin grundsätzlich auch für vergangene Geschäftsjahre ein Interesse, und zwar unabhängig davon, ob die Jahresrechnungen für diese Jahre von der Generalversammlung genehmigt worden sind und allenfalls nach einer Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR) gewisse irreversible Fakten geschaffen worden sind. Die Aufdeckung von allfälligen Unregelmässigkeiten in den früheren Geschäftsjahren und die Beseitigung diesbezüglicher Unsicherheiten werden durch die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen nicht bedeutungslos. Vielmehr können sie Grundlage für die Wahrnehmung von Aktionärsrechten bilden, wie beispielsweise die Haftbarmachung von Gesellschaftsorganen, die künftige Ausübung des Stimmrechts, bei der Unregelmässigkeiten Rechnung getragen werden kann, oder die Veräusserung von Aktien (vorstehende E. 7.2; vgl. dazu auch BGE 109 II 47 E. 2 S. 48; vgl. dazu auch PETER SCHLOSSER, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966, S. 334). Demnach ist auch nicht entscheiderheblich und kann offenbleiben, ob die Beschlüsse über die Genehmigung der Jahresrechnungen bei einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse wegen fehlender Unabhängigkeit der Revisionsstelle als nichtig dahinfallen oder nicht. 7.4 Die Beklagte beruft sich auf eine bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach der eine Anfechtungsklage gegenüber den Beschlüssen der Generalversammlung unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann (BGE 100 II 384 E. 2a S. 389; BGE 92 II 243 E. 2; BGE 81 II 462 E. III/1b S. 464 f.; diese Praxis wird von der herrschenden Lehre kritisiert: TANNER, Zürcher Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 Rz. 7; JEAN NICOLAS DRUEY, Mängel des GV-Beschlusses, in: Druey/Forstmoser [Hrsg.], Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 135 [vgl. im Übrigen die Relativierung der Rechtsprechung in BGE 121 III 219 E. 1d/cc S. 233; BGE 117 II 290 E. 4e/bb S. 304 f.]). Damit vermag sie indessen das dargelegte Interesse der Klägerin an der Anfechtung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle für die Jahre 2000 bis 2004 nicht in Frage zu stellen. So ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargetan, inwiefern der behauptete Tatbestand der fehlenden Unabhängigkeit der Revisionsstelle Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage bilden könnte. Wie die Beklagte selber einräumt, wird die fehlende Unabhängigkeit per se kaum je zu einem Schaden führen, sondern erst dann, wenn sie sich in schadensverursachenden Pflichtverletzungen manifestiert (WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR). Zwar macht sie - wenn auch in anderem Zusammenhang - geltend, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit Pflichtverletzungen derselben. Diese Behauptung findet indessen im angefochtenen Beschluss keine Stütze, weshalb die Beklagte damit mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören ist. 7.5 Weiter bringt die Beklagte vor, der Klägerin stehe zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen die Organe der Gesellschaft das Institut der Sonderprüfung zur Verfügung, wobei sie sich auf die Behauptungen stützt, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit angeblichen Rechnungslegungsverstössen der Beklagten im Zusammenhang mit dem sogenannten "E.-Darlehen" und sie mache nicht geltend, ihr schützenswertes Interesse bestehe in allfälligen neuen Erkenntnissen aufgrund neu zu erstellender Revisionsberichte. Da die Vorinstanz dazu indes keine Feststellungen getroffen hat und die Beklagte keine Sachverhaltsrügen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt, kann sie auch insoweit nicht gehört werden. Überdies hat die Sonderprüfung grundsätzlich nicht zum Ziel, eine umfassende Bilanzprüfung durch eine gesetzmässige Revisionsstelle zu ersetzen, und kommt nur subsidiär als letztes Mittel zur Verbesserung der Informationslage des Aktionärs zum Zuge, wenn das Auskunfts- und Einsichtsrecht keine Hilfe bringt (vgl. BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135; BGE 123 III 261 E. 3; WEBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 Rz. 8 f; HORBER, a.a.O., S. 344 Rz. 1072 und S. 346 ff.). Solange der primäre - ohne besonderes Verlangen des Aktionärs zu befriedigende - Informationsanspruch der Klägerin nicht erfüllt ist, weil ihr durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnungen unterbreitet wurden, muss sie sich nicht auf das Institut der Sonderprüfung verweisen lassen. 7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ein Interesse der Klägerin an der Beurteilung der vereinigten Anfechtungsklagen gegen die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2004 zu Unrecht verneint.	de	Anfechtung der Wahl der Revisionsstelle (Art. 706 OR); Rechtsschutzinteresse. Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung einer Anfechtungsklage gegen Generalversammlungsbeschlüsse über die Wahl der Revisionsstelle bzw. der Konzernprüferin für vergangene Geschäftsjahre, nachdem sich die - behauptetermassen - nicht unabhängige Revisionsstelle während des Prozesses nicht mehr zur Wiederwahl stellte und die von ihr geprüften früheren Jahresrechnungen unangefochten genehmigt wurden (E. 7). Bedeutung der Informationsrechte der Aktionäre und Informationskonzept des Aktienrechts (E. 7.2). Aufgaben der Revisionsstelle und Bedeutung des von einer unabhängigen Revisionsstelle erstellten Revisionsberichts (E. 7.3). Ausschluss einer Verantwortlichkeitsklage (E. 7.4). Subsidiarität der Sonderprüfung (E. 7.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,451	133 III 453	133 III 453 Sachverhalt ab Seite 454 A. Die Y. Beteiligungen AG (Beklagte) mit Sitz in A. hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der Y. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die X. AG (Klägerin) mit Sitz in B., die etwa 47 % der Aktien hält (vgl. BGE 131 III 38 S. 39). Die Klägerin focht mit verschiedenen Eingaben an das Handelsgericht des Kantons Zürich die fünf in den Jahren 2000 bis 2004 gefassten Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten an, mit denen die C. AG jeweils zur Revisionsstelle bzw. zur Konzernprüferin (im Folgenden wird zuweilen nur noch von Revisionsstelle gesprochen) der Beklagten gewählt worden war. Die entsprechenden Verfahren wurden auf Antrag der Klägerin sistiert, da eine analoge Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 hängig war und präjudizielle Wirkungen dieses ersten Verfahrens als möglich angenommen wurden. Das Handelsgericht wies die Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 am 29. Oktober 2002 ab. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Oktober 2004 ab, soweit es darauf eintrat (BGE 131 III 38, Verfahren 4C.386/2002). B. Am 17. Februar 2005 verfügte der Präsident des Handelsgerichts die Vereinigung der fünf hängigen Anfechtungsprozesse. Gleichzeitig setzte er der Klägerin Frist an, um hinsichtlich der vereinigten Verfahren eine einheitliche und allein massgebliche Klageschrift einzureichen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach und beantragte mit Eingabe vom 17. Mai 2005, die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 2005 stellte sich die C. AG nicht mehr zur Wiederwahl. An ihrer Stelle wählte die Generalversammlung die D. zur Revisionsstelle und Konzernprüferin. Darauf Bezug nehmend stellte die Beklagte mit vorläufiger Klageantwort vom 15. September 2005 die Anträge, es sei das Prozessthema einstweilen auf das Thema des Rechtsschutzinteresses der Klägerin zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten. Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 31. Oktober 2005 Stellung. Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 mangels Rechtsschutzinteresses auf die Klage nicht ein. C. Gegen diesen Beschluss gelangte die Klägerin mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 15. November 2006 abwies, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 4P.341/ 2006). D. Die Klägerin führt gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 zudem eidgenössische Berufung. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts und die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die genannten Wahlbeschlüsse gesetzeswidrig sind. Subeventuell sei der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache dem Handelsgericht zu weiterem Eintreten auf die Klage und zu materieller Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 auf und weist die Streitsache zur Beurteilung in der Sache an das Handelsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Die Klägerin begründete ihr im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Begehren um Aufhebung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der beklagten Gesellschaft für die Jahre 2000 bis 2004 mit der fehlenden Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR. Ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Anfechtungsklage hat, bestimmt sich danach, ob sich die Gutheissung ihres Klagebegehrens positiv auf ihre rechtliche Situation auswirken würde (BGE 122 III 279 E. 3a). Bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses ist daher von der Annahme auszugehen, die Sachverhaltsdarstellung und die Rechtsauffassung der Klägerin seien richtig, mithin die C. AG sei keine unabhängige Revisionsgesellschaft. 7.1 Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Entscheid ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse und der Einsetzung einer neuen Revisionsstelle für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004, weil die Beschlüsse der Generalversammlung über die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen ergangen und von der Klägerin nicht angefochten worden seien. Eine Nichtigkeit dieser Beschlüsse sei zu verneinen, da bei der Beschlussfassung unstrittig Revisions- bzw. Prüfungsberichte der gewählten Revisoren und Konzernprüfer vorgelegen hätten. Die nachträgliche Erarbeitung neuer Revisionsberichte erscheine als blosser Selbstzweck. Diese Argumentation greift zu kurz. 7.2 Ausgangspunkt für die Geltendmachung von Aktionärsrechten, und damit auch grundlegendes Schutzrecht des Aktionärs überhaupt, ist sein Recht auf Information (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 Rz. 141). Damit der Aktionär seine Kapitalanlage beurteilen und richtige Entscheide über seine Investition bzw. Desinvestition, d.h. die Veräusserung seiner Aktien, treffen kann, muss er über die Gesellschaft informiert sein und einen Einblick in deren wirtschaftliche Lage haben. Eine angemessene Information bildet sodann unabdingbare Voraussetzung für die Geltendmachung seiner Mitverwaltungsrechte und besonders des Stimmrechts sowie die Grundlage für eine Kontrolle und eine eventuelle Haftbarmachung der Gesellschaftsorgane. Die Informationsrechte dienen den Individualinteressen der Aktionäre. Sie sind zugleich aber auch Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Generalversammlung als obersten Organs der Gesellschaft (WEBER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 146 f.; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Eine systematische Darstellung, Zürich 1995, S. 25 ff.; vgl. auch BGE 132 III 71 E. 1.3; BGE 109 II 47 E. 2 S. 48 und E. 3b S. 50, je mit Hinweisen). Um unterschiedlichen Situationen und Aktionärsbedürfnissen Rechnung zu tragen, sieht das Gesetz ein dreistufiges Informationskonzept vor. Auf der ersten Stufe verlangt Art. 696 OR im Wesentlichen, dass der Geschäftsbericht, der u.a. die Jahresrechnung umfasst, sowie der Revisionsbericht vor der ordentlichen Generalversammlung spontan bekannt gegeben werden. Weiter sieht diese Bestimmung vor, dass der von der Generalversammlung genehmigte Geschäftsbericht und der Revisionsbericht während eines Jahres nach Abhaltung der Versammlung auf Verlangen eines Aktionärs herauszugeben sind. Art. 697 OR gibt dem Aktionär auf zweiter Stufe ein weiter gehendes Auskunfts- und Einsichtsrecht auf dessen Begehren (vgl. dazu BGE 132 III 71 sowie das Urteil 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, publ. in: Pra 93/2004 Nr. 68 S. 390). Auf dritter Stufe wird in den Art. 697a-697g OR mit dem subsidiär geltend zu machenden Institut der Sonderprüfung versucht, den Konflikt zwischen Offenlegungs- und Geheimhaltungsinteressen durch Zwischenschaltung eines Dritten zu überbrücken (vgl. dazu BGE 123 III 261; BGE 120 II 393 E. 4 S. 396; zum Ganzen: WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 149 ff.). Einer ordnungsgemässen Rechnungslegung kommt im Rahmen aller aktienrechtlichen Vorschriften eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 8 Rz. 12 ff., der die Rechnungslegung als entscheidenden Kreuzweg aller aktienrechtlichen Vorschriften bezeichnet). Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich, bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung, auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments. Sie bildet eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter (BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 19; BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweisen). 7.3 Dem Revisionsbericht kommt in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu, weil den Aktionären Einsichts- und Kontrollrechte nach Art. 697 OR in finanziellen Belangen nur so weit gewährt werden, als dies nach der ordnungsgemässen Prüfung von Buchhaltung und Jahres- bzw. Konzernrechnung durch die Revisionsstelle erforderlich ist und sich mit der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse verträgt (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.3.2 S. 77 und 1.3.5 S. 80; BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 20). Die Revisionsstelle, deren Wahl vorliegend angefochten wurde, soll garantieren, dass die Einsichtsrechte der Aktionäre und Gläubiger in die Jahresrechnung nicht dadurch entleert werden, dass unvollständige oder falsche Zahlen präsentiert werden (WATTER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 727 OR). Sie hat nach Art. 728 Abs. 1 OR u.a. zu prüfen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns Gesetz und Statuten entsprechen. Damit eine solche Überprüfung sachlich einwandfreie Folgerungen erlaubt, hat sich die Revisionsstelle zu vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven vorhanden und die Passiven der Gesellschaft vollständig erfasst sind. Sie muss andererseits nicht die richtige Bewertung der Aktiven schlechthin, sondern die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bewertungsgrundsätze überprüfen (BGE 112 II 461 E. 3c S. 462; Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1975 i.S. IBZ, E. 3c, publ. in: ZR 75/1976 Nr. 21 S. 75). Ebenso wenig ist die Kontrollstelle allgemein verpflichtet, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Stellt sie allerdings bei der Ausführung ihres Auftrags Verstösse gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften fest, muss sie den Verwaltungsrat darüber schriftlich in Kenntnis setzen und in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung Mitteilung machen (Art. 729b OR). Diese Pflicht ist nicht auf den Prüfungsgegenstand der Revisionstätigkeit beschränkt, sondern bezieht sich auf alle festgestellten Unregelmässigkeiten (BGE 129 III 129 E. 7.1 S. 130 mit Hinweisen). Eine Meldung an die Generalversammlung ist insbesondere angebracht, wenn nach den Abklärungen der Revisionsstelle und nach Anhörung des Verwaltungsrates eine Verletzung des Gesetzes in einem wichtigen Fall vorliegt und dadurch die Gesellschaft offensichtlich geschädigt ist oder geschädigt zu werden droht (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 175; vgl. dazu auch WATTER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 729b OR sowie FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 33 Rz. 59 ff.). Zu denken ist dabei beispielsweise an Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen oder von schwerwiegenden deliktischen Handlungen (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 110 ff., 130, 170). Diese Umschreibung der Aufgaben der Revisionsstelle gilt im Wesentlichen für den Konzernprüfer sinngemäss (Art. 731a Abs. 2 OR; vgl. dazu BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 115 ff., 136; WATTER, a.a.O., Rz. 7 ff. [vgl. zum Ganzen das Urteil 4P.208/2003 vom 12. Oktober 2004, E. 2.4.1]). Wird die Jahresrechnung durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüft, wie es die Klägerin für den vorliegenden Fall behauptet, besteht die Gefahr, dass sie der Generalversammlung allfällige schädigende Unregelmässigkeiten bei der Geschäftsführung oder Verstösse gegen die Vorschriften ordnungsgemässer Rechnungslegung nicht anzeigt. Damit wird die Zuverlässigkeit der Jahresrechnung und damit des Geschäftsberichtes als das von den Aktionären primär auszuschöpfende Informationsmittel, das ihnen eine sinnvolle Ausübung ihrer Aktionärsrechte ermöglichen soll (vorstehende E. 7.2), in Frage gestellt. Folge eines die Anfechtungsklage gutheissenden Urteils wäre, dass die C. AG für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004 (ex tunc; BGE 122 III 279 E. 2 S. 281) nicht als gesetzmässige Revisionsstelle gelten könnte und dass somit die Beklagte für diese Geschäftsjahre über keine gesetzmässige Revisionsstelle verfügt hätte. Damit wäre für die Klägerin der Weg frei, für diese Jahre die Wahl einer neuen, den gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit und Befähigung genügende Revisionsstelle zu verlangen (vgl. Art. 727f OR), welche die entsprechenden Jahresrechnungen prüft, der Generalversammlung darüber und über allfällige anzuzeigende Unregelmässigkeiten Bericht erstattet. Auf diesem Weg können die Unsicherheiten beseitigt werden, die der Information anhaften, welche einer durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüften Jahresrechnung zu entnehmen ist. Auch werden möglicherweise allfällige Unregelmässigkeiten aufgedeckt, welche die Klägerin nicht selber feststellen kann. Daran besteht für die Klägerin grundsätzlich auch für vergangene Geschäftsjahre ein Interesse, und zwar unabhängig davon, ob die Jahresrechnungen für diese Jahre von der Generalversammlung genehmigt worden sind und allenfalls nach einer Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR) gewisse irreversible Fakten geschaffen worden sind. Die Aufdeckung von allfälligen Unregelmässigkeiten in den früheren Geschäftsjahren und die Beseitigung diesbezüglicher Unsicherheiten werden durch die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen nicht bedeutungslos. Vielmehr können sie Grundlage für die Wahrnehmung von Aktionärsrechten bilden, wie beispielsweise die Haftbarmachung von Gesellschaftsorganen, die künftige Ausübung des Stimmrechts, bei der Unregelmässigkeiten Rechnung getragen werden kann, oder die Veräusserung von Aktien (vorstehende E. 7.2; vgl. dazu auch BGE 109 II 47 E. 2 S. 48; vgl. dazu auch PETER SCHLOSSER, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966, S. 334). Demnach ist auch nicht entscheiderheblich und kann offenbleiben, ob die Beschlüsse über die Genehmigung der Jahresrechnungen bei einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse wegen fehlender Unabhängigkeit der Revisionsstelle als nichtig dahinfallen oder nicht. 7.4 Die Beklagte beruft sich auf eine bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach der eine Anfechtungsklage gegenüber den Beschlüssen der Generalversammlung unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann (BGE 100 II 384 E. 2a S. 389; BGE 92 II 243 E. 2; BGE 81 II 462 E. III/1b S. 464 f.; diese Praxis wird von der herrschenden Lehre kritisiert: TANNER, Zürcher Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 Rz. 7; JEAN NICOLAS DRUEY, Mängel des GV-Beschlusses, in: Druey/Forstmoser [Hrsg.], Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 135 [vgl. im Übrigen die Relativierung der Rechtsprechung in BGE 121 III 219 E. 1d/cc S. 233; BGE 117 II 290 E. 4e/bb S. 304 f.]). Damit vermag sie indessen das dargelegte Interesse der Klägerin an der Anfechtung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle für die Jahre 2000 bis 2004 nicht in Frage zu stellen. So ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargetan, inwiefern der behauptete Tatbestand der fehlenden Unabhängigkeit der Revisionsstelle Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage bilden könnte. Wie die Beklagte selber einräumt, wird die fehlende Unabhängigkeit per se kaum je zu einem Schaden führen, sondern erst dann, wenn sie sich in schadensverursachenden Pflichtverletzungen manifestiert (WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR). Zwar macht sie - wenn auch in anderem Zusammenhang - geltend, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit Pflichtverletzungen derselben. Diese Behauptung findet indessen im angefochtenen Beschluss keine Stütze, weshalb die Beklagte damit mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören ist. 7.5 Weiter bringt die Beklagte vor, der Klägerin stehe zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen die Organe der Gesellschaft das Institut der Sonderprüfung zur Verfügung, wobei sie sich auf die Behauptungen stützt, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit angeblichen Rechnungslegungsverstössen der Beklagten im Zusammenhang mit dem sogenannten "E.-Darlehen" und sie mache nicht geltend, ihr schützenswertes Interesse bestehe in allfälligen neuen Erkenntnissen aufgrund neu zu erstellender Revisionsberichte. Da die Vorinstanz dazu indes keine Feststellungen getroffen hat und die Beklagte keine Sachverhaltsrügen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt, kann sie auch insoweit nicht gehört werden. Überdies hat die Sonderprüfung grundsätzlich nicht zum Ziel, eine umfassende Bilanzprüfung durch eine gesetzmässige Revisionsstelle zu ersetzen, und kommt nur subsidiär als letztes Mittel zur Verbesserung der Informationslage des Aktionärs zum Zuge, wenn das Auskunfts- und Einsichtsrecht keine Hilfe bringt (vgl. BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135; BGE 123 III 261 E. 3; WEBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 Rz. 8 f; HORBER, a.a.O., S. 344 Rz. 1072 und S. 346 ff.). Solange der primäre - ohne besonderes Verlangen des Aktionärs zu befriedigende - Informationsanspruch der Klägerin nicht erfüllt ist, weil ihr durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnungen unterbreitet wurden, muss sie sich nicht auf das Institut der Sonderprüfung verweisen lassen. 7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ein Interesse der Klägerin an der Beurteilung der vereinigten Anfechtungsklagen gegen die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2004 zu Unrecht verneint.	de	Annulation de l'élection de l'organe de révision (art. 706 CO); intérêt juridiquement protégé. Intérêt juridiquement protégé à obtenir l'annulation de décisions de l'assemblée générale des actionnaires portant sur l'élection de l'organe de révision, respectivement des réviseurs des comptes de groupe, pour les exercices comptables passés, après que l'organe de révision - prétendument - non indépendant ne s'est plus représenté à l'élection pendant le procès et que les comptes annuels examinés par cet organe ont été approuvés (consid. 7). Importance des droits de contrôle des actionnaires et concept de l'information dans le droit de la société anonyme (consid. 7.2). Devoirs de l'organe de révision et portée du rapport de révision établi par un organe de révision indépendant (consid. 7.3). Exclusion d'une action en responsabilité (consid. 7.4). Subsidiarité du contrôle spécial (consid. 7.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,452	133 III 453	133 III 453 Sachverhalt ab Seite 454 A. Die Y. Beteiligungen AG (Beklagte) mit Sitz in A. hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der Y. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die X. AG (Klägerin) mit Sitz in B., die etwa 47 % der Aktien hält (vgl. BGE 131 III 38 S. 39). Die Klägerin focht mit verschiedenen Eingaben an das Handelsgericht des Kantons Zürich die fünf in den Jahren 2000 bis 2004 gefassten Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten an, mit denen die C. AG jeweils zur Revisionsstelle bzw. zur Konzernprüferin (im Folgenden wird zuweilen nur noch von Revisionsstelle gesprochen) der Beklagten gewählt worden war. Die entsprechenden Verfahren wurden auf Antrag der Klägerin sistiert, da eine analoge Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 hängig war und präjudizielle Wirkungen dieses ersten Verfahrens als möglich angenommen wurden. Das Handelsgericht wies die Klage betreffend den Generalversammlungsbeschluss des Jahres 1999 am 29. Oktober 2002 ab. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Oktober 2004 ab, soweit es darauf eintrat (BGE 131 III 38, Verfahren 4C.386/2002). B. Am 17. Februar 2005 verfügte der Präsident des Handelsgerichts die Vereinigung der fünf hängigen Anfechtungsprozesse. Gleichzeitig setzte er der Klägerin Frist an, um hinsichtlich der vereinigten Verfahren eine einheitliche und allein massgebliche Klageschrift einzureichen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach und beantragte mit Eingabe vom 17. Mai 2005, die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 2005 stellte sich die C. AG nicht mehr zur Wiederwahl. An ihrer Stelle wählte die Generalversammlung die D. zur Revisionsstelle und Konzernprüferin. Darauf Bezug nehmend stellte die Beklagte mit vorläufiger Klageantwort vom 15. September 2005 die Anträge, es sei das Prozessthema einstweilen auf das Thema des Rechtsschutzinteresses der Klägerin zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten. Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 31. Oktober 2005 Stellung. Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 mangels Rechtsschutzinteresses auf die Klage nicht ein. C. Gegen diesen Beschluss gelangte die Klägerin mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 15. November 2006 abwies, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 4P.341/ 2006). D. Die Klägerin führt gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 zudem eidgenössische Berufung. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts und die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten der Jahre 2000 bis 2004 über die Wahl der C. AG zur Revisionsstelle bzw. Konzernprüferin seien aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die genannten Wahlbeschlüsse gesetzeswidrig sind. Subeventuell sei der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache dem Handelsgericht zu weiterem Eintreten auf die Klage und zu materieller Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Beschluss des Handelsgerichts vom 7. Dezember 2005 auf und weist die Streitsache zur Beurteilung in der Sache an das Handelsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Die Klägerin begründete ihr im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Begehren um Aufhebung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der beklagten Gesellschaft für die Jahre 2000 bis 2004 mit der fehlenden Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR. Ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Anfechtungsklage hat, bestimmt sich danach, ob sich die Gutheissung ihres Klagebegehrens positiv auf ihre rechtliche Situation auswirken würde (BGE 122 III 279 E. 3a). Bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses ist daher von der Annahme auszugehen, die Sachverhaltsdarstellung und die Rechtsauffassung der Klägerin seien richtig, mithin die C. AG sei keine unabhängige Revisionsgesellschaft. 7.1 Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Entscheid ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse und der Einsetzung einer neuen Revisionsstelle für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004, weil die Beschlüsse der Generalversammlung über die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen ergangen und von der Klägerin nicht angefochten worden seien. Eine Nichtigkeit dieser Beschlüsse sei zu verneinen, da bei der Beschlussfassung unstrittig Revisions- bzw. Prüfungsberichte der gewählten Revisoren und Konzernprüfer vorgelegen hätten. Die nachträgliche Erarbeitung neuer Revisionsberichte erscheine als blosser Selbstzweck. Diese Argumentation greift zu kurz. 7.2 Ausgangspunkt für die Geltendmachung von Aktionärsrechten, und damit auch grundlegendes Schutzrecht des Aktionärs überhaupt, ist sein Recht auf Information (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 Rz. 141). Damit der Aktionär seine Kapitalanlage beurteilen und richtige Entscheide über seine Investition bzw. Desinvestition, d.h. die Veräusserung seiner Aktien, treffen kann, muss er über die Gesellschaft informiert sein und einen Einblick in deren wirtschaftliche Lage haben. Eine angemessene Information bildet sodann unabdingbare Voraussetzung für die Geltendmachung seiner Mitverwaltungsrechte und besonders des Stimmrechts sowie die Grundlage für eine Kontrolle und eine eventuelle Haftbarmachung der Gesellschaftsorgane. Die Informationsrechte dienen den Individualinteressen der Aktionäre. Sie sind zugleich aber auch Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Generalversammlung als obersten Organs der Gesellschaft (WEBER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 146 f.; FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Eine systematische Darstellung, Zürich 1995, S. 25 ff.; vgl. auch BGE 132 III 71 E. 1.3; BGE 109 II 47 E. 2 S. 48 und E. 3b S. 50, je mit Hinweisen). Um unterschiedlichen Situationen und Aktionärsbedürfnissen Rechnung zu tragen, sieht das Gesetz ein dreistufiges Informationskonzept vor. Auf der ersten Stufe verlangt Art. 696 OR im Wesentlichen, dass der Geschäftsbericht, der u.a. die Jahresrechnung umfasst, sowie der Revisionsbericht vor der ordentlichen Generalversammlung spontan bekannt gegeben werden. Weiter sieht diese Bestimmung vor, dass der von der Generalversammlung genehmigte Geschäftsbericht und der Revisionsbericht während eines Jahres nach Abhaltung der Versammlung auf Verlangen eines Aktionärs herauszugeben sind. Art. 697 OR gibt dem Aktionär auf zweiter Stufe ein weiter gehendes Auskunfts- und Einsichtsrecht auf dessen Begehren (vgl. dazu BGE 132 III 71 sowie das Urteil 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, publ. in: Pra 93/2004 Nr. 68 S. 390). Auf dritter Stufe wird in den Art. 697a-697g OR mit dem subsidiär geltend zu machenden Institut der Sonderprüfung versucht, den Konflikt zwischen Offenlegungs- und Geheimhaltungsinteressen durch Zwischenschaltung eines Dritten zu überbrücken (vgl. dazu BGE 123 III 261; BGE 120 II 393 E. 4 S. 396; zum Ganzen: WEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 696 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Rz. 149 ff.). Einer ordnungsgemässen Rechnungslegung kommt im Rahmen aller aktienrechtlichen Vorschriften eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 8 Rz. 12 ff., der die Rechnungslegung als entscheidenden Kreuzweg aller aktienrechtlichen Vorschriften bezeichnet). Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich, bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung, auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments. Sie bildet eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter (BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 19; BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweisen). 7.3 Dem Revisionsbericht kommt in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu, weil den Aktionären Einsichts- und Kontrollrechte nach Art. 697 OR in finanziellen Belangen nur so weit gewährt werden, als dies nach der ordnungsgemässen Prüfung von Buchhaltung und Jahres- bzw. Konzernrechnung durch die Revisionsstelle erforderlich ist und sich mit der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse verträgt (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.3.2 S. 77 und 1.3.5 S. 80; BGE 132 IV 12 E. 9.3.3 S. 20). Die Revisionsstelle, deren Wahl vorliegend angefochten wurde, soll garantieren, dass die Einsichtsrechte der Aktionäre und Gläubiger in die Jahresrechnung nicht dadurch entleert werden, dass unvollständige oder falsche Zahlen präsentiert werden (WATTER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 727 OR). Sie hat nach Art. 728 Abs. 1 OR u.a. zu prüfen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns Gesetz und Statuten entsprechen. Damit eine solche Überprüfung sachlich einwandfreie Folgerungen erlaubt, hat sich die Revisionsstelle zu vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven vorhanden und die Passiven der Gesellschaft vollständig erfasst sind. Sie muss andererseits nicht die richtige Bewertung der Aktiven schlechthin, sondern die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bewertungsgrundsätze überprüfen (BGE 112 II 461 E. 3c S. 462; Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1975 i.S. IBZ, E. 3c, publ. in: ZR 75/1976 Nr. 21 S. 75). Ebenso wenig ist die Kontrollstelle allgemein verpflichtet, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Stellt sie allerdings bei der Ausführung ihres Auftrags Verstösse gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften fest, muss sie den Verwaltungsrat darüber schriftlich in Kenntnis setzen und in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung Mitteilung machen (Art. 729b OR). Diese Pflicht ist nicht auf den Prüfungsgegenstand der Revisionstätigkeit beschränkt, sondern bezieht sich auf alle festgestellten Unregelmässigkeiten (BGE 129 III 129 E. 7.1 S. 130 mit Hinweisen). Eine Meldung an die Generalversammlung ist insbesondere angebracht, wenn nach den Abklärungen der Revisionsstelle und nach Anhörung des Verwaltungsrates eine Verletzung des Gesetzes in einem wichtigen Fall vorliegt und dadurch die Gesellschaft offensichtlich geschädigt ist oder geschädigt zu werden droht (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 175; vgl. dazu auch WATTER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 729b OR sowie FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 33 Rz. 59 ff.). Zu denken ist dabei beispielsweise an Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen oder von schwerwiegenden deliktischen Handlungen (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 110 ff., 130, 170). Diese Umschreibung der Aufgaben der Revisionsstelle gilt im Wesentlichen für den Konzernprüfer sinngemäss (Art. 731a Abs. 2 OR; vgl. dazu BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 115 ff., 136; WATTER, a.a.O., Rz. 7 ff. [vgl. zum Ganzen das Urteil 4P.208/2003 vom 12. Oktober 2004, E. 2.4.1]). Wird die Jahresrechnung durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüft, wie es die Klägerin für den vorliegenden Fall behauptet, besteht die Gefahr, dass sie der Generalversammlung allfällige schädigende Unregelmässigkeiten bei der Geschäftsführung oder Verstösse gegen die Vorschriften ordnungsgemässer Rechnungslegung nicht anzeigt. Damit wird die Zuverlässigkeit der Jahresrechnung und damit des Geschäftsberichtes als das von den Aktionären primär auszuschöpfende Informationsmittel, das ihnen eine sinnvolle Ausübung ihrer Aktionärsrechte ermöglichen soll (vorstehende E. 7.2), in Frage gestellt. Folge eines die Anfechtungsklage gutheissenden Urteils wäre, dass die C. AG für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004 (ex tunc; BGE 122 III 279 E. 2 S. 281) nicht als gesetzmässige Revisionsstelle gelten könnte und dass somit die Beklagte für diese Geschäftsjahre über keine gesetzmässige Revisionsstelle verfügt hätte. Damit wäre für die Klägerin der Weg frei, für diese Jahre die Wahl einer neuen, den gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit und Befähigung genügende Revisionsstelle zu verlangen (vgl. Art. 727f OR), welche die entsprechenden Jahresrechnungen prüft, der Generalversammlung darüber und über allfällige anzuzeigende Unregelmässigkeiten Bericht erstattet. Auf diesem Weg können die Unsicherheiten beseitigt werden, die der Information anhaften, welche einer durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüften Jahresrechnung zu entnehmen ist. Auch werden möglicherweise allfällige Unregelmässigkeiten aufgedeckt, welche die Klägerin nicht selber feststellen kann. Daran besteht für die Klägerin grundsätzlich auch für vergangene Geschäftsjahre ein Interesse, und zwar unabhängig davon, ob die Jahresrechnungen für diese Jahre von der Generalversammlung genehmigt worden sind und allenfalls nach einer Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR) gewisse irreversible Fakten geschaffen worden sind. Die Aufdeckung von allfälligen Unregelmässigkeiten in den früheren Geschäftsjahren und die Beseitigung diesbezüglicher Unsicherheiten werden durch die Genehmigung der entsprechenden Jahresrechnungen nicht bedeutungslos. Vielmehr können sie Grundlage für die Wahrnehmung von Aktionärsrechten bilden, wie beispielsweise die Haftbarmachung von Gesellschaftsorganen, die künftige Ausübung des Stimmrechts, bei der Unregelmässigkeiten Rechnung getragen werden kann, oder die Veräusserung von Aktien (vorstehende E. 7.2; vgl. dazu auch BGE 109 II 47 E. 2 S. 48; vgl. dazu auch PETER SCHLOSSER, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966, S. 334). Demnach ist auch nicht entscheiderheblich und kann offenbleiben, ob die Beschlüsse über die Genehmigung der Jahresrechnungen bei einer Aufhebung der Wahlbeschlüsse wegen fehlender Unabhängigkeit der Revisionsstelle als nichtig dahinfallen oder nicht. 7.4 Die Beklagte beruft sich auf eine bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach der eine Anfechtungsklage gegenüber den Beschlüssen der Generalversammlung unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann (BGE 100 II 384 E. 2a S. 389; BGE 92 II 243 E. 2; BGE 81 II 462 E. III/1b S. 464 f.; diese Praxis wird von der herrschenden Lehre kritisiert: TANNER, Zürcher Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 706 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 Rz. 7; JEAN NICOLAS DRUEY, Mängel des GV-Beschlusses, in: Druey/Forstmoser [Hrsg.], Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 135 [vgl. im Übrigen die Relativierung der Rechtsprechung in BGE 121 III 219 E. 1d/cc S. 233; BGE 117 II 290 E. 4e/bb S. 304 f.]). Damit vermag sie indessen das dargelegte Interesse der Klägerin an der Anfechtung der Beschlüsse über die Wahl der C. AG als Revisionsstelle für die Jahre 2000 bis 2004 nicht in Frage zu stellen. So ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargetan, inwiefern der behauptete Tatbestand der fehlenden Unabhängigkeit der Revisionsstelle Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage bilden könnte. Wie die Beklagte selber einräumt, wird die fehlende Unabhängigkeit per se kaum je zu einem Schaden führen, sondern erst dann, wenn sie sich in schadensverursachenden Pflichtverletzungen manifestiert (WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR). Zwar macht sie - wenn auch in anderem Zusammenhang - geltend, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit Pflichtverletzungen derselben. Diese Behauptung findet indessen im angefochtenen Beschluss keine Stütze, weshalb die Beklagte damit mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören ist. 7.5 Weiter bringt die Beklagte vor, der Klägerin stehe zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen die Organe der Gesellschaft das Institut der Sonderprüfung zur Verfügung, wobei sie sich auf die Behauptungen stützt, die Klägerin begründe die angeblich fehlende Unabhängigkeit der C. AG einzig mit angeblichen Rechnungslegungsverstössen der Beklagten im Zusammenhang mit dem sogenannten "E.-Darlehen" und sie mache nicht geltend, ihr schützenswertes Interesse bestehe in allfälligen neuen Erkenntnissen aufgrund neu zu erstellender Revisionsberichte. Da die Vorinstanz dazu indes keine Feststellungen getroffen hat und die Beklagte keine Sachverhaltsrügen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt, kann sie auch insoweit nicht gehört werden. Überdies hat die Sonderprüfung grundsätzlich nicht zum Ziel, eine umfassende Bilanzprüfung durch eine gesetzmässige Revisionsstelle zu ersetzen, und kommt nur subsidiär als letztes Mittel zur Verbesserung der Informationslage des Aktionärs zum Zuge, wenn das Auskunfts- und Einsichtsrecht keine Hilfe bringt (vgl. BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135; BGE 123 III 261 E. 3; WEBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 Rz. 8 f; HORBER, a.a.O., S. 344 Rz. 1072 und S. 346 ff.). Solange der primäre - ohne besonderes Verlangen des Aktionärs zu befriedigende - Informationsanspruch der Klägerin nicht erfüllt ist, weil ihr durch eine nicht unabhängige Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnungen unterbreitet wurden, muss sie sich nicht auf das Institut der Sonderprüfung verweisen lassen. 7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ein Interesse der Klägerin an der Beurteilung der vereinigten Anfechtungsklagen gegen die Wahl der C. AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2004 zu Unrecht verneint.	de	Contestazione dell'elezione dell'ufficio di revisione (art. 706 CO); interesse giuridicamente protetto. Interesse giuridicamente protetto a ottenere un giudizio sull'azione con la quale vengono contestate le deliberazioni dell'assemblea generale concernenti l'elezione dell'ufficio di revisione rispettivamente dell'organo incaricato di verificare i conti del gruppo per gli anni trascorsi, dopo che, pendente causa, l'ufficio di revisione - asseritamente - non indipendente ha rinunciato a ripresentarsi per la rielezione e che i conti annuali da lui precedentemente verificati sono stati approvati senza contestazioni (consid. 7). Portata dei diritti d'informazione degli azionisti e concetto d'informazione nel diritto della società anonima (consid. 7.2). Compiti dell'ufficio di revisione e importanza del rapporto di revisione allestito da un ufficio di revisione indipendente (consid. 7.3). Esclusione di un'azione di responsabilità (consid. 7.4). Sussidiarietà della verifica speciale (consid. 7.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,453	133 III 462	133 III 462 Sachverhalt ab Seite 463 A. A.a Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur. Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée. A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne. A.b A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient. Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité. Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999). A.c Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale. L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001. B. Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action. Le 1 er janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique. Par arrêt du 12 février 2007, la I re Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance, l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF. C. X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public". Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292). 2.1 Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique ( ATF 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF). Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l'art. 31 al. 1 let. d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales. Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure, ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279). 2.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2.5 Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 3. 3.1 Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles. 3.2 Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale. 4.2 La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur. La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1]; le même , La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275). En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27). 4.3 Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l' Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l' Obergerich a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988, publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht , publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216). Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'art. 42 al. 2 CO (BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd., p. 479-481). 4.4 Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance. 4.4.1 En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable ( ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; ATF 131 I 217 consid. 2.1 p. 219). 4.4.2 Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non ( ATF 128 III 174 consid. 2b p. 177, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat ( ATF 125 IV 195 consid. 2b p. 197; ATF 119 V 335 consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau ( ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88; ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références). Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 129 III 331 consid. 2.1 p. 332; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 73 consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 543 consid. 2b p. 546). A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [art. 42 al. 2 CO], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad art. 42 CO; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6 e éd., p. 77). 4.4.3 Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas. Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200). Le recours à l'art. 42 al. 2 CO préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %. Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.	fr	Haftung des Staates für die Tätigkeit von Spitalärzten; Rechtsweg; entgangene Chance. Die Beschwerde in Zivilsachen steht offen gegen in Anwendung von kantonalem öffentlichem Recht ergangene Entscheide über die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens für rechtswidrige Handlungen von in öffentlichen Spitälern angestellten Ärzten (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG; Art. 31 Abs. 1 lit. d BGerR; E. 2.1). Die Übernahme der Theorie der entgangenen Chance in das schweizerische Recht erscheint mindestens problematisch. Die Ablehnung dieser Theorie stellt insofern keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts über die Verantwortlichkeit des Staates für medizinische Tätigkeiten dar (E. 3 und 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,454	133 III 462	133 III 462 Sachverhalt ab Seite 463 A. A.a Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur. Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée. A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne. A.b A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient. Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité. Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999). A.c Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale. L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001. B. Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action. Le 1 er janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique. Par arrêt du 12 février 2007, la I re Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance, l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF. C. X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public". Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292). 2.1 Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique ( ATF 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF). Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l'art. 31 al. 1 let. d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales. Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure, ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279). 2.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2.5 Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 3. 3.1 Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles. 3.2 Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale. 4.2 La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur. La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1]; le même , La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275). En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27). 4.3 Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l' Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l' Obergerich a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988, publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht , publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216). Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'art. 42 al. 2 CO (BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd., p. 479-481). 4.4 Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance. 4.4.1 En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable ( ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; ATF 131 I 217 consid. 2.1 p. 219). 4.4.2 Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non ( ATF 128 III 174 consid. 2b p. 177, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat ( ATF 125 IV 195 consid. 2b p. 197; ATF 119 V 335 consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau ( ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88; ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références). Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 129 III 331 consid. 2.1 p. 332; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 73 consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 543 consid. 2b p. 546). A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [art. 42 al. 2 CO], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad art. 42 CO; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6 e éd., p. 77). 4.4.3 Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas. Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200). Le recours à l'art. 42 al. 2 CO préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %. Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.	fr	Responsabilité de l'Etat pour l'activité des médecins hospitaliers; voie de droit; perte d'une chance. Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions rendues en application du droit public cantonal régissant la responsabilité de la collectivité publique pour les actes illicites commis par les médecins engagés dans des hôpitaux publics (art. 72 al. 2 let. b LTF; art. 31 al. 1 let. d RTF; consid. 2.1). La réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance apparaît pour le moins problématique. Le refus de recourir à cette théorie ne constitue ainsi pas une application arbitraire du droit cantonal en matière de responsabilité de l'Etat pour les activités médicales (consid. 3 et 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,455	133 III 462	133 III 462 Sachverhalt ab Seite 463 A. A.a Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur. Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée. A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne. A.b A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient. Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité. Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999). A.c Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale. L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001. B. Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action. Le 1 er janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique. Par arrêt du 12 février 2007, la I re Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance, l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF. C. X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public". Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292). 2.1 Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique ( ATF 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'art. 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF). Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l'art. 31 al. 1 let. d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales. Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure, ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279). 2.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2.5 Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 3. 3.1 Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles. 3.2 Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale. 4.2 La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur. La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1]; le même , La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275). En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27). 4.3 Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l' Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l' Obergerich a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988, publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht , publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216). Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'art. 42 al. 2 CO (BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd., p. 479-481). 4.4 Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance. 4.4.1 En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable ( ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; ATF 131 I 217 consid. 2.1 p. 219). 4.4.2 Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non ( ATF 128 III 174 consid. 2b p. 177, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat ( ATF 125 IV 195 consid. 2b p. 197; ATF 119 V 335 consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau ( ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88; ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références). Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 129 III 331 consid. 2.1 p. 332; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 73 consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 543 consid. 2b p. 546). A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [art. 42 al. 2 CO], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad art. 42 CO; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6 e éd., p. 77). 4.4.3 Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas. Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200). Le recours à l'art. 42 al. 2 CO préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %. Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.	fr	Responsabilità dello Stato per l'attività dei medici negli ospedali; via di diritto; perdita di una chance. Il ricorso in materia civile è proponibile contro le decisioni rese in applicazione del diritto pubblico cantonale che regola la responsabilità dell'ente pubblico per gli atti illeciti commessi dai medici impiegati presso gli ospedali pubblici (art. 72 cpv. 2 lett. b LTF; art. 31 cpv. 1 lett. d RTF; consid. 2.1). La ricezione nel diritto svizzero della teoria della perdita di una chance appare perlomeno problematica. Il rifiuto di far capo a questa teoria non configura pertanto un'applicazione arbitraria del diritto cantonale in materia di responsabilità dello Stato per le attività mediche (consid. 3 e 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,456	133 III 473	133 III 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. Die ProLitteris (Beklagte) ist eine konzessionierte Verwertungsgesellschaft im Sinn von Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1). Mit Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum wurde ihr die Bewilligung zur Geltendmachung der sich aus den Art. 13, 20 und 22 URG ergebenden Ansprüche, soweit sie die Werke der Literatur, der bildenden Kunst und der Fotografie betreffen, für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2008 erteilt. Der gemeinsame Tarif (im Folgenden: GT) 8 regelt in diesem Zusammenhang das Fotokopieren von Werkausschnitten für den Eigengebrauch in Betrieben, der GT 9 das Speichern und Weiterverbreiten von digitalen Kopien von Werkausschnitten in einem internen Netzwerk eines Betriebes. Die Beklagte zieht für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten gestützt auf den GT 8/VI seit dem 1. Januar 2002 und für interne elektronische Pressespiegel gestützt auf den GT 9/VI seit dem 1. Januar 2004 Vergütungen ein. B. Mit Klageschrift vom 15. Januar 2004 machten die Aargauer Zeitung AG, die Berner Zeitung AG, die Edipresse Publications SA, die Handelszeitung und Finanzrundschau AG, Le Temps, die Neue Zürcher Zeitung AG, die Ringier AG und die Tamedia AG (Klägerinnen) beim Obergericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren anhängig: "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. 2. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind." C. Mit Urteil vom 21. Dezember 2006 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Rechtsbegehren Ziffer 1 (Haupt- und Eventualantrag) ab (Dispositiv Ziffer 1). In Gutheissung des Hauptantrags des Rechtsbegehrens Ziffer 2 verbot es der Beklagten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung (elektronische Versendung oder Zugänglichmachung) von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in Printmedien, sog. Electronic Papers (elektronische Ausgabe von Zeitungen und Zeitschriften) und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht werden (Dispositiv Ziffer 2). Die Kosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Dispositiv Ziffer 4), die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Dispositiv Ziffer 5). Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung interner elektronischer Pressespiegel unter Art. 19 Abs. 1 lit. c URG fallen könne und die Beklagte insofern gestützt auf Art. 20 Abs. 2 und 4 URG Vergütungen erheben dürfe. Die Herstellung elektronischer Pressespiegel durch Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste für einen Auftraggeber sei hingegen nur mit Zustimmung der an den betroffenen Werkexemplaren Berechtigten zulässig, da diese Dienste nicht Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG seien. Die Beklagte könne deshalb dafür keine Vergütungen geltend machen. D. Mit Berufung vom 15. Februar 2007 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2006 teilweise, nämlich Dispositiv Ziffer 2, 4 und 5 aufzuheben und es sei das Rechtsbegehren 2 der Klage vollumfänglich abzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 2 und 4, Art. 44 sowie Art. 45 Abs. 1 und 2 URG. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerinnen geben Zeitungen und Zeitschriften heraus. Sie können sich unbestritten auf die Urheberrechte an den von ihnen verlegten und veröffentlichten Exemplaren dieser Print- oder Online-Medien berufen, und es ist nicht mehr umstritten, dass ihnen insbesondere die Urheberrechte an den in diesen Medien veröffentlichten Beiträgen ihrer festangestellten Journalisten zustehen. Die Klägerinnen behaupten, die beklagte Verwertungsgesellschaft verletze diese Urheberrechte durch die Einziehung von Vergütungen insofern, als sie sich die Befugnis anmasse, über die Verwertung des Werks zu entscheiden. Sie verlangen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a URG, es sei der Beklagten zu verbieten, Vergütungen für die Verwertung ihrer Werke in elektronischen Pressespiegeln, die von Presseauschnitt- und Dokumentationslieferdiensten erstellt werden, zu erheben. Bei elektronischen Pressespiegeln handelt es sich um individuelle Zusammenstellungen von Artikeln aus Zeitungen und Zeitschriften, die Unternehmen und Behörden zu bestimmten Themenbereichen in elektronischer Form herstellen oder herstellen lassen und an ihre Mitarbeiter verteilen. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dieses Recht umfasst nach Abs. 2 der Norm insbesondere das Vervielfältigungsrecht (lit. a) und das Verbreitungsrecht (lit. b). Das Gesetz sieht zugunsten allgemeiner Interessen Beschränkungen des Urheberrechts vor, so namentlich in Art. 19 URG mit Bezug auf den Eigengebrauch. In diesem Fall bedarf die Werkverwendung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, sie unterliegt aber nach Massgabe von Art. 20 Abs. 2 URG der Vergütungspflicht. Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Deren Befugnis zur Erhebung der Vergütungen ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 20 Abs. 4 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern ( BGE 124 III 489 E. 2a S. 493 mit Hinweis). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, im bewilligungspflichtigen Bereich Tarife aufzustellen für die geltend gemachten Vergütungen (Art. 46 URG). Sind mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig, stellen sie für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf und bezeichnen eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ist zuständig für die Genehmigung der Tarife (Art. 55 Abs. 1 URG). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Den Verwertungsgesellschaften ist es allerdings nicht gestattet, auf dem Umweg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind ( BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.). Es ist Aufgabe der Zivilgerichte, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzeswidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden ( BGE 125 III 141 E. 4a S. 145). 2.2 Die Beklagte zieht gestützt auf Ziffer 6.3.24.2 des von der Eidgenössischen Schiedskommission genehmigten GT 8/VI Vergütungen für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten ein. Diese Ziffer lautet: "Versenden von elektronischen Vervielfältigungen Im Sinne einer Ausnahme zu Ziffer 5.4 (...) fallen die im Rahmen des erlaubten Eigengebrauchs gemäss Art. 19 URG bzw. Art. 22 FL-URG erstellten elektronischen Vervielfältigungen, die ein Dokumentationslieferdienst oder ein Presseausschnittsdienst im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG bzw. Art. 22 Abs. 2 FL-URG elektronisch versendet (z.B. als attachment eines E-Mails) bzw. dem Berechtigten ermöglicht, die auf Anfrage elektronisch hergestellten und für ihn bereitgestellten Werkexemplare einzeln bei sich herunterzuladen, ebenfalls unter den gemeinsamen Tarif 8 und werden gemäss Ziffer 6.3.24.1 abgerechnet. Verwendungen im Rahmen von Ziffer 5.2 (...) sind davon ausgeschlossen." 3. Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung eines betriebsinternen elektronischen Pressespiegels sowie dessen betriebsinterne digitale Übermittlung gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG zulässig sind. Die Klägerinnen bestreiten dies zu Recht nicht. 3.1 Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 URG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gilt unter anderem nach lit. c das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation. Zwar nennt die Norm nur das Vervielfältigungsrecht, dieses muss jedoch das Recht mitenthalten, die Vervielfältigung innerhalb des Betriebs zu verbreiten, da sonst der Zweck - die interne Information oder Dokumentation - gar nicht erreicht werden könnte (CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 98; IVAN CHERPILLOD, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 277 f.; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [...] vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 540, sowie die Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10. März 2006, BBl 2006 S. 3389, 3421). Art. 19 Abs. 3 lit. a URG schliesst für den Eigengebrauch im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. c URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare aus. Unter den Begriff des Werkexemplars fallen hier die jeweilige Zeitung oder Zeitschrift, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, N. 23 zu Art. 19 URG; YANSHI BU, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Diss. Bern 2004, S. 78). Von einer weitgehend vollständigen Vervielfältigung des Werkexemplars ist auszugehen, wenn in Anbetracht des Umfangs der Kopie für den Durchschnittskonsumenten der Kauf des vollständigen Exemplars uninteressant wird (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23 zu Art. 19 URG). 3.2 Art. 19 URG soll im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (Botschaft 1989, a.a.O., S. 538; BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 URG; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Randnr. 420). Unter diesem Gesichtspunkt kann es keine Rolle spielen, ob bei der Erstellung einer Presseübersicht ein Zeitungsartikel kopiert und damit eine analoge Kopie gemacht wird oder ob der Artikel mit einem Scanner erfasst und so eine digitale Kopie hergestellt wird (vgl. auch WERNER STAUFFACHER, Neue Nutzungsformen - neuer Gemeinsamer Tarif, in: Medialex 2004 S. 7). Auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, geht davon aus, dass ein Werk gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG in Form einer digitalen Kopie in einem betriebsinternen Netzwerk gespeichert werden darf. Entsprechend muss die betriebsinterne Verbreitung des elektronischen Pressespiegels über das Computernetzwerk ebenfalls zulässig sein (CHERPILLOD, a.a.O., S. 278; GASSER, a.a.O., S. 98; die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, bezeichnet dies als "selbstverständlich"). 3.3 Für die Erstellung eines internen elektronischen Pressespiegels erforderliche Vervielfältigungshandlungen sind unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG zulässig. Mit Bezug auf Printmedien bedeutet dies namentlich, dass der Betrieb die betreffenden Seiten der Zeitungen einscannen, die digitalisierten Daten abspeichern, die ausgewählten Artikel aus der eingescannten Quellseite ausschneiden, auf eine Zielseite übertragen und die so entstandene Datei abspeichern darf (vgl. dazu TONIA ROGGE, Elektronische Pressespiegel in urheber- und wettbewerbsrechtlicher Beurteilung, Diss. Hamburg 2001, S. 59 ff.). Bei den Electronic Papers, d.h. den integralen Digitalausgaben von Zeitungen und Zeitschriften im Original-Layout, und den Online-Ausgaben, die auf dem Internet unentgeltlich angeboten werden, tritt in der Regel das Herunterladen an die Stelle des Einscannens. 4. Wer zum Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 URG berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare gemäss Art. 19 Abs. 2 URG auch durch Dritte herstellen lassen. 4.1 Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind, so dass die Beklagte ihnen gegenüber nach Art. 20 URG Vergütungen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen Beiträge geltend machen darf. Presseausschnittdienste durchsuchen nach der Umschreibung des Obergerichts auf Grund der von ihren Kunden vorgegebenen Stichworte die Medien themenbezogen und tagesaktuell und erstellen mit den gefundenen Artikeln einen elektronischen Pressespiegel. Mit Bezug auf die Tätigkeit der Dokumentationslieferdienste beschränkt sich das Obergericht darauf festzuhalten, diese Dienste würden Recherchen in ihren Medienarchiven durchführen. Die Konstellation, dass Presseerzeugnisse vollständig kopiert, Archive angelegt und hernach auf Bestellung die gewünschten Artikel ausgeliefert werden, ist nach den Feststellungen des Obergerichts im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen. Unter den im Rechtsbegehren 2 der Klägerinnen verwendeten Begriff "Online-Medien" fallen sowohl die Electronic Papers als auch die aktuellen Online-Angebote. 4.2 In der Lehre besteht keine Einigkeit darüber, ob die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG qualifiziert werden können. Nach der einen Meinung, welcher der Appellationshof des Kantons Bern in einem Urteil vom 21. Mai 2001 gefolgt ist (publ. in: sic! 7/2001 S. 613/618), muss die Frage verneint werden (CHRISTOPH GASSER, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli, Stämpflis Handkommentar SHK, Urheberrechtsgesetz, N. 27 zu Art. 19 URG; THIERRY CALAME, Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht, in: recht 20/2002 S. 176/184; JENS KAESSNER, Elektronische Archive und Pressespiegel, in: AJP 1999 S. 1276/1278 f.; BU, a.a.O., S. 83; LUKAS BÜHLER, Schweizerisches und internationales Urheberrecht im Internet, Diss. Freiburg 1999, S. 261 f.). Zur Begründung wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe mit Art. 19 Abs. 2 URG bloss denjenigen entgegenkommen wollen, die sich kein eigenes Kopiergerät leisten könnten (Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, a.a.O., S. 618). Weiter wird geltend gemacht, beim Leistungsangebot der kommerziellen Anbieter von elektronischen Pressespiegeln handle es sich um ein Servicepaket (Recherche/Selektion/Vervielfältigung), dessen Inhalt einen nicht mehr vom Privilegierungstatbestand erfassten Eingriff in die Nutzungsrechte des Urhebers darstelle (CALAME, a.a.O., S. 184). Selbst wenn man das Anbieten des Servicepakets auf Bestellung grundsätzlich als zulässig erachte, sei die zu beurteilende Tätigkeit dennoch nicht gestattet, da sie den Kauf der im Handel angebotenen Verlagserzeugnisse als entbehrlich erscheinen lasse (CALAME, a.a.O., S. 184 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1278). Umfangreiche Zeitungsauswertungen durch kommerzielle Anbieter könnten völlig aus der Kontrolle des Urhebers geraten (BU, a.a.O., S. 83). Nach der anderen Doktrin, der das Zivilgericht Basel-Stadt in einem Urteil vom 19. Juni 2002 (publ. in: sic! 3/2003 S. 217/222) gefolgt ist, können Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG sein (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 URG; RETO M. HILTY, Anmerkung zum Urteil des Appellationshofes Bern vom 21. Mai 2001, in: sic! 7/2001 S. 623/627; derselbe , Vergütungsssystem und Schrankenregelungen, in: GRUR 2005 S. 819/822; CHERPILLOD, a.a.O., S. 280; WERNER STAUFFACHER, Elektronische Pressespiegel und kein Ende?, in: sic! 5/2003 S. 458/460; MATTHIAS HÄUPTLI, Vorübergehende Vervielfältigungen im schweizerischen, europäischen und amerikanischen Urheberrecht, Diss. Basel 2004, S. 113; WILLI EGLOFF, Revisionsbedarf beim urheberrechtlichen Eigengebrauch, in: Medialex 2006 S. 35/40/44). Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Tätigkeit des Auswählens von Artikeln stelle keine urheberrechtlich relevante Handlung dar (HILTY, Anmerkung, a.a.O., S. 627; HÄUPTLI, a.a.O., S. 113). 4.3 Nach Art. 19 Abs. 2 URG ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die "dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen zu lassen". Das Erstellen einer digitalen Kopie ist demnach vom Wortlaut der Norm gedeckt. Art. 19 Abs. 2 URG soll verhindern, dass ein Dritter, der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Die Bestimmung wurde unter Berücksichtigung der gängigen Kopierpraxis eingeführt (Botschaft 1989, a.a.O., S. 540). Die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang zwar lediglich die Konstellation, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte selber über keinen Kopierapparat verfügt (Botschaft 1989, a.a.O.). Da zum damaligen Zeitpunkt die rasante Entwicklung der Computertechnologie nicht vorhersehbar war, kann daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, die Herstellung digitaler Kopien falle von vorneherein nicht unter Art. 19 Abs. 2 URG; das gilt umso mehr, als der Scanner wie das Kopiergerät ein technisches Hilfsmittel für die Erstellung einer Kopie des Werkexemplars sind. Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 2 URG sprechen demnach wie der Wortlaut dafür, dass die Erstellung einer digitalen Kopie von der Norm abgedeckt wird. 4.4 Die Tatsache, dass die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste vor Herstellen des Werkexemplars nach Stichworten des Kunden eine Recherche durchführen und die zu kopierenden Artikel auswählen, steht der Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG nicht entgegen. Die blosse Lektüre von Printmedien auf bestimmte Stichworte hin und die anschliessende Auswahl von Artikeln durch den Dritten greifen nämlich nicht in die in Art. 10 URG umschriebenen Nutzungsrechte des Urhebers ein. Für das Lesen der Electronic Papers bzw. der Online-Angebote auf dem Bildschirm muss das Werk über das Internet abgerufen werden, womit geschützte Daten im Arbeitsspeicher oder anderen Pufferspeichern des Nachfragers gespeichert werden und urheberrechtlich gesehen eine Vervielfältigung vorgenommen wird. Diese flüchtige Speicherung erlaubt jedoch keine über die Wahrnehmung hinausgehende Werkverwendung; sie ist vielmehr Teil der Werkvermittlung. Ihr kommt damit keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (BÜHLER, a.a.O., S. 166; vgl. auch den Entwurf eines neuen Art. 24a URG, wonach vorübergehende Vervielfältigungen eines Werks zulässig sind, wenn sie flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder einer rechtmässigen Nutzung dienen und keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben; BBl 2006 S. 3444). Die Online-Recherche (sog. Browsing) ist grundsätzlich geeignet, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG zu verletzen, da sie die vorübergehende, wenn auch nur extrem kurze Festlegung der digitalisierten Fassung eines Werks im Arbeitsspeicher des Computers voraussetzt (ULRICH LOEWENHEIM, in: Gerhard Schricker [Hrsg.], Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 20 f. zu § 16 dURG). Hier handelt es sich jedoch ebenfalls um eine flüchtige Speicherung, der keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (vgl. auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3431, die im Zusammenhang mit der geplanten Einführung eines Art. 24a URG das Browsing ausdrücklich nennt). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Anbieter, der eine Webseite im Netz bereitstellt, mit dem Browsen einverstanden ist, da er den Zugriff möglichst vieler Nutzer beabsichtigt (ROGGE, a.a.O., S. 304 f.). 4.5 Die Gründe, welche in der Lehre dafür angeführt werden, Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste allgemein nicht als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG zu betrachten, sind nicht stichhaltig. Dieses Ergebnis entspricht auch der Meinung, die der Bundesrat im Zusammenhang mit der geplanten Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG vertritt. Das URG soll im Rahmen der vorgesehenen Ratifikation des WIPO-Urheberrechtsvertrags (im Folgenden: WCT), der den Schutz der Urheber in Bezug auf grenzüberschreitende Kommunikationstechnologien wie das Internet regelt, in verschiedener Hinsicht revidiert werden. Im vorparlamentarischen Verfahren wurde von Interessengruppen verlangt, die Möglichkeit, für den Eigengebrauch bestimmte Vervielfältigungen durch Dritte herstellen zu lassen, sei auf den Bereich der Reprographie einzuschränken (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3404). Der Entwurf des Bundesrates kommt dieser Forderung nicht nach. Gemäss der in der Botschaft vertretenen Meinung genügen die in anderer Hinsicht vorgenommenen Ergänzungen von Art. 19 URG, um die Norm an das digitale Umfeld anzupassen (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3429). Der Bundesrat hält es demnach nicht für erforderlich, mit Bezug auf die Zulässigkeit der digitalen Vervielfältigung durch Dritte eine Klarstellung vorzunehmen. Der Ständerat hat als erstbehandelnder Rat dem Entwurf des Bundesrates mit Bezug auf die Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG am 19. Dezember 2006 diskussionslos zugestimmt (AB 2006 S 1203 f.). 5. Die Klägerinnen machen mit ihrem generell formulierten Rechtsbegehren geltend, es gebe bei der elektronischen Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen journalistischen Beiträge überhaupt kein Vorgehen, bei dem die Handlungen der Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste unter Art. 19 Abs. 2 URG fallen würden. 5.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts werden die Zeitungsausschnittsdienste gemäss heutiger Geschäftspraxis von ihren Kunden nicht mit der Suche nach einem bestimmten Artikel beauftragt. Gesucht wird vielmehr nach allgemeinen Suchbegriffen (Namen, Sachthemen, Inserate), die die Kriterien der Kunden erfüllen. Die kommerziellen Presseausschnittsdienste kennen unterschiedliche Verfahren für die Erstellung elektronischer Pressespiegel. Beim selektiven Einscannen werden die Printmedien von Lektoren nach Artikeln zu vorgesehenen Themenbereichen durchsucht. Die interessierenden Artikel werden gekennzeichnet, eingescannt, in ein computerlesbares Textformat übersetzt, am Computer bearbeitet (ausgeschnitten) und in Kopie auf einer Datenbank gespeichert. Wenn die Mitarbeiter auch in den von den Verlagen angebotenen Online-Ausgaben recherchieren, werden die digitalisiert vorliegenden Artikel entweder direkt aus dem Netz heruntergeladen oder aber ausgedruckt und anschliessend eingescannt. Beim vollständigen Einscannen werden die ausgewählten Presseerzeugnisse vollständig oder teilweise - sofern lediglich einzelne Rubriken erfasst werden sollen - mit einem Scanner seitenweise digitalisiert. Anschliessend werden die Zeitungsseiten in Volltextdateien umgewandelt, und es wird anhand von vorgegebenen Stichwörtern eine Selektion vorgenommen. Die beim Suchvorgang gefundenen Artikel werden vom Programm ausgeworfen und in einer entsprechenden Datei abgespeichert. Die digitalen Artikel werden bearbeitet, abgespeichert und beim kommerziellen Anbieter nach den jeweiligen Suchprofilen den einzelnen Kunden zugeordnet. 5.2 Für die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG ist zunächst nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werk selbst zur Verfügung stellt ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 20 zu Art. 19 URG; GASSER, a.a.O., S. 109 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1279; TOBIAS BAUMGARTNER, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, Diss. Zürich 2006, S. 85; der Entwurf des Bundesrates zu einem Urheberrechtsgesetz von 1984 hatte dies hingegen in Art. 29 Abs. 3 - ausser für öffentlich zugängliche Dokumentationszentren gemäss Abs. 2 der Norm - ausdrücklich vorgesehen; BBl 1984 III 173, S. 271). Der Dritte darf also aus eigenen Beständen kopieren. Voraussetzung ist immerhin der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214). Darüber hinaus muss auch bei Art. 19 Abs. 2 URG die Schranke von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG berücksichtigt werden; die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises ist demnach unzulässig ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; die geplante Neufassung von Art. 19 Abs. 2 URG sieht den Vorbehalt von Abs. 3 ausdrücklich vor; BBl 2006 S. 3443). 5.3 Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen muss, was kopiert werden soll, damit Art. 19 Abs. 2 URG zur Anwendung kommt. Ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts legt der zum Eigengebrauch Berechtigte jedoch auch dann fest, welche Werkexemplare zu erstellen sind, wenn er den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdiensten lediglich die Stichworte für die Auswahl der Werke nennt, weil auch in diesem Fall die Selektion auf seinen Kriterien beruht. 5.4 Da die Recherche und die Selektion der Artikel urheberrechtlich irrelevante Handlungen sind, greifen die Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste damit nicht in die Urheberrechte der Klägerinnen ein. Darüber hinaus bestimmen die Kunden selber, welche Artikel kopiert werden sollen. Die Klägerinnen machen nicht geltend, die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste hätten keinen rechtmässigen tatsächlichen Zugang zu den Originalexemplaren. Sofern die Dienste bei der Herstellung der Kopie keine anderen Handlungen vornehmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (siehe dazu oben E. 3.3), fällt die Vervielfältigung des Werkexemplars deshalb unter Art. 19 Abs. 2 URG. 6. Die Klägerinnen wenden schliesslich ein, der Beschleunigungseffekt durch die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von Pressespiegeln gefährde sie offensichtlich in hohem Masse, da die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen nunmehr einer Verlagstätigkeit gleichkomme und den Kauf der im Handel angebotenen Printmedien als entbehrlich erscheinen lasse. Die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG auf die genannte Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen verletze deshalb den in verschiedenen internationalen Abkommen vorgesehenen Dreistufentest. 6.1 Der in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Pariser Fassung vom 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; im Folgenden: RBÜ) für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (SR 0.632.20, Anhang 1C; im Folgenden: TRIPS-Abkommen) allgemein festgeschriebene Dreistufentest sieht vor, dass (1.) Beschränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf bestimmte Sonderfälle eingegrenzt werden, (2.) die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden darf und (3.) die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht unangemessen verletzt werden dürfen (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 WCT). Die erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebestimmungen aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnahme oder Beschränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkeiten des Urheberrechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach dem diesbezüglichen Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn vorzunehmen. Ein Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber ist unzulässig, sofern er ihnen nicht zugemutet werden darf (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3413). Die Beeinträchtigung ist dann unzumutbar, wenn die Interessen Dritter diejenigen des Rechtsinhabers nicht zu überwiegen vermögen (CHRISTOPH GASSER/SANDRO MACCIACCHINI/REINHARD OERTLI, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 16 der Vorbem. zu Art. 19 URG). Durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung kann die durch eine Schranke verursachte Verletzung berechtigter Interessen so abgemildert werden, dass keine Verletzung der dritten Teststufe vorliegt (MARTIN SENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, in: GRUR International 2004 S. 200/205; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 112). Auf Grund der unterschiedlichen Formulierungen in den verschiedenen internationalen Erlassen, die den Dreistufentest vorsehen, ist unklar, um wessen Interessen es im Rahmen dieser dritten Stufe überhaupt geht. Während Art. 9 RBÜ und Art. 10 WCT vom Urheber sprechen, nennt Art. 13 TRIPS-Abkommen den Rechtsinhaber. Die Interessen der Verwerter stimmen aber nicht notwendigerweise mit denjenigen der Urheber überein. Da der Dreistufentest dem Schutz des Urhebers mindestens ebenso dient wie demjenigen der Verwerter, geht es nicht an, ihn ausschliesslich aus der Optik des Verwerters vorzunehmen (RETO M. HILTY, Urheberrecht in der Informationsgesellschaft - Schweizer Modell vs. Europäische Vorgaben, in: sic! 12/2004 S. 966/969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 f.; vgl. auch SENFTLEBEN, a.a.O., S. 209). 6.2 Da die Beschränkung des ausschliesslichen Rechts nur den Fall betrifft, dass anstelle des zum Eigengebrauch Berechtigten ein Dritter ein Werkexemplar herstellt, ist die erste Teststufe im vorliegenden Fall unproblematisch. Die normale Verwertung einer Zeitung liegt sodann - wie die Klägerinnen selbst festhalten - im Verkauf sowie in der Nutzung der Online-Ausgaben und der Electronic Papers. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist die klägerische Behauptung, die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen führe zu einem Rückgang der Auflagen und zum Verlust von Lesern, unbelegt und unsubstantiiert. Eine Verletzung der zweiten Teststufe liegt demnach nicht vor. 6.3 Im Rahmen der dritten Teststufe ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Rechtsinhaber und denjenigen Dritter vorzunehmen. Der einzelne Informationssuchende wird in der immer dichter werdenden, unstrukturierten Datenflut zunehmend auf Spezialisten angewiesen sein. Das gilt gerade für kleine Betriebe, die für die Informationssuche kaum professionelle eigene Angestellte bezahlen können (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 968). Auf Grund der praktisch nicht mehr überschaubaren Anzahl von Pressetiteln hat die Informationsgesellschaft mit Blick auf die Meinungsvielfalt ein grosses Interesse daran, dass spezialisierte Anbieter elektronische Pressespiegel für ihre Kunden erstellen dürfen, ohne dafür auf die Zustimmung der Verlage angewiesen zu sein (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 ff.; EGLOFF, a.a.O., S. 41; vgl. auch THOMAS HOEREN, Pressespiegelschranken im Urheberrecht - eine Anfrage an die Informationsfreiheit, in: Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, S. 773/775, wonach ein Verbotsrecht in die Grundfesten der Informationsfreiheit eingreife und daher nicht begründbar sei). Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage kann nicht angenommen werden, es werde in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber auf unzumutbare Weise eingegriffen, wenn ihnen anstelle des Verbotsrechts lediglich ein Vergütungsanspruch eingeräumt wird, da sowohl die Interessen der Journalisten als auch diejenigen der Verlage zu berücksichtigen sind. Mit Bezug auf den Pressespiegel ist dem Verlag, der sich in der Regel von den Journalisten umfassende Nutzungsrechte einräumen lässt, zwar mit einem Verbotsrecht am besten gedient, da er es damit in der Hand hat, die Vervielfältigung der Werke zu verhindern oder seine Zustimmung gegen entsprechendes Entgelt zu erteilen. Der Journalist als Urheber des einzelnen Artikels hat an einem Verbotsrecht hingegen kein Interesse. Einerseits ist er daran interessiert, dass seine Beiträge vielen Lesern zur Verfügung stehen. Andererseits verdient er nur dann an der durch den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienst vorgenommenen Vervielfältigung, wenn statt des an den Verlag abgetretenen Verbotsrechts ein Vergütungsanspruch besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 URG). Da sich unter diesen Umständen die Interessen des Urhebers im Resultat mit denjenigen der Allgemeinheit decken und der Verlag durch die entgeltliche gesetzliche Lizenz eine Vergütung erhält, ist der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht als unzumutbar anzusehen (vgl. auch HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 820 und 825 f.). Auch die dritte Teststufe ist demzufolge nicht verletzt. 6.4 Nach dem Gesagten steht die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 URG, wonach Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste, die für ihre Kunden nach deren Stichworten elektronische Pressespiegel erstellen, Dritte im Sinn dieser Norm sein können, nicht im Widerspruch zum Dreistufentest. 7. Gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI zieht die Beklagte Vergütungen nur für solche elektronische Vervielfältigungen ein, die die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG erstellen und elektronisch versenden. Nach dem Gesagten sind derartige Konstellationen denkbar. Ziffer 5.5 des GT 8/VI weist darüber hinaus darauf hin, dass für das vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigen im Handel erhältlicher Werkexemplare die ausdrückliche Erlaubnis der betreffenden Rechtsinhaber erforderlich sei. Die Beklagte masst sich demnach keine Befugnisse der Klägerinnen an, wenn sie gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI von den Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungen einzieht, sondern erfüllt vielmehr ihre gesetzliche Pflicht, für zwingend verwertungspflichtige Nutzungen Vergütungsansprüche geltend zu machen (Art. 44 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 und 4 URG). Die Berufung ist begründet.	de	Urheberrecht; Eigengebrauch; Herstellung der zum Eigengebrauch bestimmten Werkexemplare durch Dritte. Die Erstellung betriebsinterner elektronischer Pressespiegel ist gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG zulässig (E. 3). Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste, die für ihre Kunden elektronische Pressespiegel erstellen, können Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG sein (E. 4-6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,457	133 III 473	133 III 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. Die ProLitteris (Beklagte) ist eine konzessionierte Verwertungsgesellschaft im Sinn von Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1). Mit Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum wurde ihr die Bewilligung zur Geltendmachung der sich aus den Art. 13, 20 und 22 URG ergebenden Ansprüche, soweit sie die Werke der Literatur, der bildenden Kunst und der Fotografie betreffen, für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2008 erteilt. Der gemeinsame Tarif (im Folgenden: GT) 8 regelt in diesem Zusammenhang das Fotokopieren von Werkausschnitten für den Eigengebrauch in Betrieben, der GT 9 das Speichern und Weiterverbreiten von digitalen Kopien von Werkausschnitten in einem internen Netzwerk eines Betriebes. Die Beklagte zieht für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten gestützt auf den GT 8/VI seit dem 1. Januar 2002 und für interne elektronische Pressespiegel gestützt auf den GT 9/VI seit dem 1. Januar 2004 Vergütungen ein. B. Mit Klageschrift vom 15. Januar 2004 machten die Aargauer Zeitung AG, die Berner Zeitung AG, die Edipresse Publications SA, die Handelszeitung und Finanzrundschau AG, Le Temps, die Neue Zürcher Zeitung AG, die Ringier AG und die Tamedia AG (Klägerinnen) beim Obergericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren anhängig: "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. 2. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind." C. Mit Urteil vom 21. Dezember 2006 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Rechtsbegehren Ziffer 1 (Haupt- und Eventualantrag) ab (Dispositiv Ziffer 1). In Gutheissung des Hauptantrags des Rechtsbegehrens Ziffer 2 verbot es der Beklagten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung (elektronische Versendung oder Zugänglichmachung) von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in Printmedien, sog. Electronic Papers (elektronische Ausgabe von Zeitungen und Zeitschriften) und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht werden (Dispositiv Ziffer 2). Die Kosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Dispositiv Ziffer 4), die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Dispositiv Ziffer 5). Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung interner elektronischer Pressespiegel unter Art. 19 Abs. 1 lit. c URG fallen könne und die Beklagte insofern gestützt auf Art. 20 Abs. 2 und 4 URG Vergütungen erheben dürfe. Die Herstellung elektronischer Pressespiegel durch Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste für einen Auftraggeber sei hingegen nur mit Zustimmung der an den betroffenen Werkexemplaren Berechtigten zulässig, da diese Dienste nicht Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG seien. Die Beklagte könne deshalb dafür keine Vergütungen geltend machen. D. Mit Berufung vom 15. Februar 2007 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2006 teilweise, nämlich Dispositiv Ziffer 2, 4 und 5 aufzuheben und es sei das Rechtsbegehren 2 der Klage vollumfänglich abzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 2 und 4, Art. 44 sowie Art. 45 Abs. 1 und 2 URG. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerinnen geben Zeitungen und Zeitschriften heraus. Sie können sich unbestritten auf die Urheberrechte an den von ihnen verlegten und veröffentlichten Exemplaren dieser Print- oder Online-Medien berufen, und es ist nicht mehr umstritten, dass ihnen insbesondere die Urheberrechte an den in diesen Medien veröffentlichten Beiträgen ihrer festangestellten Journalisten zustehen. Die Klägerinnen behaupten, die beklagte Verwertungsgesellschaft verletze diese Urheberrechte durch die Einziehung von Vergütungen insofern, als sie sich die Befugnis anmasse, über die Verwertung des Werks zu entscheiden. Sie verlangen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a URG, es sei der Beklagten zu verbieten, Vergütungen für die Verwertung ihrer Werke in elektronischen Pressespiegeln, die von Presseauschnitt- und Dokumentationslieferdiensten erstellt werden, zu erheben. Bei elektronischen Pressespiegeln handelt es sich um individuelle Zusammenstellungen von Artikeln aus Zeitungen und Zeitschriften, die Unternehmen und Behörden zu bestimmten Themenbereichen in elektronischer Form herstellen oder herstellen lassen und an ihre Mitarbeiter verteilen. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dieses Recht umfasst nach Abs. 2 der Norm insbesondere das Vervielfältigungsrecht (lit. a) und das Verbreitungsrecht (lit. b). Das Gesetz sieht zugunsten allgemeiner Interessen Beschränkungen des Urheberrechts vor, so namentlich in Art. 19 URG mit Bezug auf den Eigengebrauch. In diesem Fall bedarf die Werkverwendung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, sie unterliegt aber nach Massgabe von Art. 20 Abs. 2 URG der Vergütungspflicht. Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Deren Befugnis zur Erhebung der Vergütungen ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 20 Abs. 4 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern ( BGE 124 III 489 E. 2a S. 493 mit Hinweis). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, im bewilligungspflichtigen Bereich Tarife aufzustellen für die geltend gemachten Vergütungen (Art. 46 URG). Sind mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig, stellen sie für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf und bezeichnen eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ist zuständig für die Genehmigung der Tarife (Art. 55 Abs. 1 URG). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Den Verwertungsgesellschaften ist es allerdings nicht gestattet, auf dem Umweg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind ( BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.). Es ist Aufgabe der Zivilgerichte, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzeswidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden ( BGE 125 III 141 E. 4a S. 145). 2.2 Die Beklagte zieht gestützt auf Ziffer 6.3.24.2 des von der Eidgenössischen Schiedskommission genehmigten GT 8/VI Vergütungen für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten ein. Diese Ziffer lautet: "Versenden von elektronischen Vervielfältigungen Im Sinne einer Ausnahme zu Ziffer 5.4 (...) fallen die im Rahmen des erlaubten Eigengebrauchs gemäss Art. 19 URG bzw. Art. 22 FL-URG erstellten elektronischen Vervielfältigungen, die ein Dokumentationslieferdienst oder ein Presseausschnittsdienst im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG bzw. Art. 22 Abs. 2 FL-URG elektronisch versendet (z.B. als attachment eines E-Mails) bzw. dem Berechtigten ermöglicht, die auf Anfrage elektronisch hergestellten und für ihn bereitgestellten Werkexemplare einzeln bei sich herunterzuladen, ebenfalls unter den gemeinsamen Tarif 8 und werden gemäss Ziffer 6.3.24.1 abgerechnet. Verwendungen im Rahmen von Ziffer 5.2 (...) sind davon ausgeschlossen." 3. Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung eines betriebsinternen elektronischen Pressespiegels sowie dessen betriebsinterne digitale Übermittlung gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG zulässig sind. Die Klägerinnen bestreiten dies zu Recht nicht. 3.1 Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 URG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gilt unter anderem nach lit. c das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation. Zwar nennt die Norm nur das Vervielfältigungsrecht, dieses muss jedoch das Recht mitenthalten, die Vervielfältigung innerhalb des Betriebs zu verbreiten, da sonst der Zweck - die interne Information oder Dokumentation - gar nicht erreicht werden könnte (CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 98; IVAN CHERPILLOD, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 277 f.; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [...] vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 540, sowie die Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10. März 2006, BBl 2006 S. 3389, 3421). Art. 19 Abs. 3 lit. a URG schliesst für den Eigengebrauch im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. c URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare aus. Unter den Begriff des Werkexemplars fallen hier die jeweilige Zeitung oder Zeitschrift, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, N. 23 zu Art. 19 URG; YANSHI BU, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Diss. Bern 2004, S. 78). Von einer weitgehend vollständigen Vervielfältigung des Werkexemplars ist auszugehen, wenn in Anbetracht des Umfangs der Kopie für den Durchschnittskonsumenten der Kauf des vollständigen Exemplars uninteressant wird (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23 zu Art. 19 URG). 3.2 Art. 19 URG soll im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (Botschaft 1989, a.a.O., S. 538; BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 URG; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Randnr. 420). Unter diesem Gesichtspunkt kann es keine Rolle spielen, ob bei der Erstellung einer Presseübersicht ein Zeitungsartikel kopiert und damit eine analoge Kopie gemacht wird oder ob der Artikel mit einem Scanner erfasst und so eine digitale Kopie hergestellt wird (vgl. auch WERNER STAUFFACHER, Neue Nutzungsformen - neuer Gemeinsamer Tarif, in: Medialex 2004 S. 7). Auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, geht davon aus, dass ein Werk gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG in Form einer digitalen Kopie in einem betriebsinternen Netzwerk gespeichert werden darf. Entsprechend muss die betriebsinterne Verbreitung des elektronischen Pressespiegels über das Computernetzwerk ebenfalls zulässig sein (CHERPILLOD, a.a.O., S. 278; GASSER, a.a.O., S. 98; die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, bezeichnet dies als "selbstverständlich"). 3.3 Für die Erstellung eines internen elektronischen Pressespiegels erforderliche Vervielfältigungshandlungen sind unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG zulässig. Mit Bezug auf Printmedien bedeutet dies namentlich, dass der Betrieb die betreffenden Seiten der Zeitungen einscannen, die digitalisierten Daten abspeichern, die ausgewählten Artikel aus der eingescannten Quellseite ausschneiden, auf eine Zielseite übertragen und die so entstandene Datei abspeichern darf (vgl. dazu TONIA ROGGE, Elektronische Pressespiegel in urheber- und wettbewerbsrechtlicher Beurteilung, Diss. Hamburg 2001, S. 59 ff.). Bei den Electronic Papers, d.h. den integralen Digitalausgaben von Zeitungen und Zeitschriften im Original-Layout, und den Online-Ausgaben, die auf dem Internet unentgeltlich angeboten werden, tritt in der Regel das Herunterladen an die Stelle des Einscannens. 4. Wer zum Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 URG berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare gemäss Art. 19 Abs. 2 URG auch durch Dritte herstellen lassen. 4.1 Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind, so dass die Beklagte ihnen gegenüber nach Art. 20 URG Vergütungen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen Beiträge geltend machen darf. Presseausschnittdienste durchsuchen nach der Umschreibung des Obergerichts auf Grund der von ihren Kunden vorgegebenen Stichworte die Medien themenbezogen und tagesaktuell und erstellen mit den gefundenen Artikeln einen elektronischen Pressespiegel. Mit Bezug auf die Tätigkeit der Dokumentationslieferdienste beschränkt sich das Obergericht darauf festzuhalten, diese Dienste würden Recherchen in ihren Medienarchiven durchführen. Die Konstellation, dass Presseerzeugnisse vollständig kopiert, Archive angelegt und hernach auf Bestellung die gewünschten Artikel ausgeliefert werden, ist nach den Feststellungen des Obergerichts im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen. Unter den im Rechtsbegehren 2 der Klägerinnen verwendeten Begriff "Online-Medien" fallen sowohl die Electronic Papers als auch die aktuellen Online-Angebote. 4.2 In der Lehre besteht keine Einigkeit darüber, ob die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG qualifiziert werden können. Nach der einen Meinung, welcher der Appellationshof des Kantons Bern in einem Urteil vom 21. Mai 2001 gefolgt ist (publ. in: sic! 7/2001 S. 613/618), muss die Frage verneint werden (CHRISTOPH GASSER, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli, Stämpflis Handkommentar SHK, Urheberrechtsgesetz, N. 27 zu Art. 19 URG; THIERRY CALAME, Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht, in: recht 20/2002 S. 176/184; JENS KAESSNER, Elektronische Archive und Pressespiegel, in: AJP 1999 S. 1276/1278 f.; BU, a.a.O., S. 83; LUKAS BÜHLER, Schweizerisches und internationales Urheberrecht im Internet, Diss. Freiburg 1999, S. 261 f.). Zur Begründung wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe mit Art. 19 Abs. 2 URG bloss denjenigen entgegenkommen wollen, die sich kein eigenes Kopiergerät leisten könnten (Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, a.a.O., S. 618). Weiter wird geltend gemacht, beim Leistungsangebot der kommerziellen Anbieter von elektronischen Pressespiegeln handle es sich um ein Servicepaket (Recherche/Selektion/Vervielfältigung), dessen Inhalt einen nicht mehr vom Privilegierungstatbestand erfassten Eingriff in die Nutzungsrechte des Urhebers darstelle (CALAME, a.a.O., S. 184). Selbst wenn man das Anbieten des Servicepakets auf Bestellung grundsätzlich als zulässig erachte, sei die zu beurteilende Tätigkeit dennoch nicht gestattet, da sie den Kauf der im Handel angebotenen Verlagserzeugnisse als entbehrlich erscheinen lasse (CALAME, a.a.O., S. 184 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1278). Umfangreiche Zeitungsauswertungen durch kommerzielle Anbieter könnten völlig aus der Kontrolle des Urhebers geraten (BU, a.a.O., S. 83). Nach der anderen Doktrin, der das Zivilgericht Basel-Stadt in einem Urteil vom 19. Juni 2002 (publ. in: sic! 3/2003 S. 217/222) gefolgt ist, können Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG sein (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 URG; RETO M. HILTY, Anmerkung zum Urteil des Appellationshofes Bern vom 21. Mai 2001, in: sic! 7/2001 S. 623/627; derselbe , Vergütungsssystem und Schrankenregelungen, in: GRUR 2005 S. 819/822; CHERPILLOD, a.a.O., S. 280; WERNER STAUFFACHER, Elektronische Pressespiegel und kein Ende?, in: sic! 5/2003 S. 458/460; MATTHIAS HÄUPTLI, Vorübergehende Vervielfältigungen im schweizerischen, europäischen und amerikanischen Urheberrecht, Diss. Basel 2004, S. 113; WILLI EGLOFF, Revisionsbedarf beim urheberrechtlichen Eigengebrauch, in: Medialex 2006 S. 35/40/44). Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Tätigkeit des Auswählens von Artikeln stelle keine urheberrechtlich relevante Handlung dar (HILTY, Anmerkung, a.a.O., S. 627; HÄUPTLI, a.a.O., S. 113). 4.3 Nach Art. 19 Abs. 2 URG ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die "dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen zu lassen". Das Erstellen einer digitalen Kopie ist demnach vom Wortlaut der Norm gedeckt. Art. 19 Abs. 2 URG soll verhindern, dass ein Dritter, der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Die Bestimmung wurde unter Berücksichtigung der gängigen Kopierpraxis eingeführt (Botschaft 1989, a.a.O., S. 540). Die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang zwar lediglich die Konstellation, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte selber über keinen Kopierapparat verfügt (Botschaft 1989, a.a.O.). Da zum damaligen Zeitpunkt die rasante Entwicklung der Computertechnologie nicht vorhersehbar war, kann daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, die Herstellung digitaler Kopien falle von vorneherein nicht unter Art. 19 Abs. 2 URG; das gilt umso mehr, als der Scanner wie das Kopiergerät ein technisches Hilfsmittel für die Erstellung einer Kopie des Werkexemplars sind. Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 2 URG sprechen demnach wie der Wortlaut dafür, dass die Erstellung einer digitalen Kopie von der Norm abgedeckt wird. 4.4 Die Tatsache, dass die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste vor Herstellen des Werkexemplars nach Stichworten des Kunden eine Recherche durchführen und die zu kopierenden Artikel auswählen, steht der Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG nicht entgegen. Die blosse Lektüre von Printmedien auf bestimmte Stichworte hin und die anschliessende Auswahl von Artikeln durch den Dritten greifen nämlich nicht in die in Art. 10 URG umschriebenen Nutzungsrechte des Urhebers ein. Für das Lesen der Electronic Papers bzw. der Online-Angebote auf dem Bildschirm muss das Werk über das Internet abgerufen werden, womit geschützte Daten im Arbeitsspeicher oder anderen Pufferspeichern des Nachfragers gespeichert werden und urheberrechtlich gesehen eine Vervielfältigung vorgenommen wird. Diese flüchtige Speicherung erlaubt jedoch keine über die Wahrnehmung hinausgehende Werkverwendung; sie ist vielmehr Teil der Werkvermittlung. Ihr kommt damit keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (BÜHLER, a.a.O., S. 166; vgl. auch den Entwurf eines neuen Art. 24a URG, wonach vorübergehende Vervielfältigungen eines Werks zulässig sind, wenn sie flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder einer rechtmässigen Nutzung dienen und keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben; BBl 2006 S. 3444). Die Online-Recherche (sog. Browsing) ist grundsätzlich geeignet, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG zu verletzen, da sie die vorübergehende, wenn auch nur extrem kurze Festlegung der digitalisierten Fassung eines Werks im Arbeitsspeicher des Computers voraussetzt (ULRICH LOEWENHEIM, in: Gerhard Schricker [Hrsg.], Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 20 f. zu § 16 dURG). Hier handelt es sich jedoch ebenfalls um eine flüchtige Speicherung, der keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (vgl. auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3431, die im Zusammenhang mit der geplanten Einführung eines Art. 24a URG das Browsing ausdrücklich nennt). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Anbieter, der eine Webseite im Netz bereitstellt, mit dem Browsen einverstanden ist, da er den Zugriff möglichst vieler Nutzer beabsichtigt (ROGGE, a.a.O., S. 304 f.). 4.5 Die Gründe, welche in der Lehre dafür angeführt werden, Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste allgemein nicht als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG zu betrachten, sind nicht stichhaltig. Dieses Ergebnis entspricht auch der Meinung, die der Bundesrat im Zusammenhang mit der geplanten Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG vertritt. Das URG soll im Rahmen der vorgesehenen Ratifikation des WIPO-Urheberrechtsvertrags (im Folgenden: WCT), der den Schutz der Urheber in Bezug auf grenzüberschreitende Kommunikationstechnologien wie das Internet regelt, in verschiedener Hinsicht revidiert werden. Im vorparlamentarischen Verfahren wurde von Interessengruppen verlangt, die Möglichkeit, für den Eigengebrauch bestimmte Vervielfältigungen durch Dritte herstellen zu lassen, sei auf den Bereich der Reprographie einzuschränken (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3404). Der Entwurf des Bundesrates kommt dieser Forderung nicht nach. Gemäss der in der Botschaft vertretenen Meinung genügen die in anderer Hinsicht vorgenommenen Ergänzungen von Art. 19 URG, um die Norm an das digitale Umfeld anzupassen (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3429). Der Bundesrat hält es demnach nicht für erforderlich, mit Bezug auf die Zulässigkeit der digitalen Vervielfältigung durch Dritte eine Klarstellung vorzunehmen. Der Ständerat hat als erstbehandelnder Rat dem Entwurf des Bundesrates mit Bezug auf die Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG am 19. Dezember 2006 diskussionslos zugestimmt (AB 2006 S 1203 f.). 5. Die Klägerinnen machen mit ihrem generell formulierten Rechtsbegehren geltend, es gebe bei der elektronischen Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen journalistischen Beiträge überhaupt kein Vorgehen, bei dem die Handlungen der Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste unter Art. 19 Abs. 2 URG fallen würden. 5.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts werden die Zeitungsausschnittsdienste gemäss heutiger Geschäftspraxis von ihren Kunden nicht mit der Suche nach einem bestimmten Artikel beauftragt. Gesucht wird vielmehr nach allgemeinen Suchbegriffen (Namen, Sachthemen, Inserate), die die Kriterien der Kunden erfüllen. Die kommerziellen Presseausschnittsdienste kennen unterschiedliche Verfahren für die Erstellung elektronischer Pressespiegel. Beim selektiven Einscannen werden die Printmedien von Lektoren nach Artikeln zu vorgesehenen Themenbereichen durchsucht. Die interessierenden Artikel werden gekennzeichnet, eingescannt, in ein computerlesbares Textformat übersetzt, am Computer bearbeitet (ausgeschnitten) und in Kopie auf einer Datenbank gespeichert. Wenn die Mitarbeiter auch in den von den Verlagen angebotenen Online-Ausgaben recherchieren, werden die digitalisiert vorliegenden Artikel entweder direkt aus dem Netz heruntergeladen oder aber ausgedruckt und anschliessend eingescannt. Beim vollständigen Einscannen werden die ausgewählten Presseerzeugnisse vollständig oder teilweise - sofern lediglich einzelne Rubriken erfasst werden sollen - mit einem Scanner seitenweise digitalisiert. Anschliessend werden die Zeitungsseiten in Volltextdateien umgewandelt, und es wird anhand von vorgegebenen Stichwörtern eine Selektion vorgenommen. Die beim Suchvorgang gefundenen Artikel werden vom Programm ausgeworfen und in einer entsprechenden Datei abgespeichert. Die digitalen Artikel werden bearbeitet, abgespeichert und beim kommerziellen Anbieter nach den jeweiligen Suchprofilen den einzelnen Kunden zugeordnet. 5.2 Für die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG ist zunächst nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werk selbst zur Verfügung stellt ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 20 zu Art. 19 URG; GASSER, a.a.O., S. 109 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1279; TOBIAS BAUMGARTNER, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, Diss. Zürich 2006, S. 85; der Entwurf des Bundesrates zu einem Urheberrechtsgesetz von 1984 hatte dies hingegen in Art. 29 Abs. 3 - ausser für öffentlich zugängliche Dokumentationszentren gemäss Abs. 2 der Norm - ausdrücklich vorgesehen; BBl 1984 III 173, S. 271). Der Dritte darf also aus eigenen Beständen kopieren. Voraussetzung ist immerhin der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214). Darüber hinaus muss auch bei Art. 19 Abs. 2 URG die Schranke von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG berücksichtigt werden; die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises ist demnach unzulässig ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; die geplante Neufassung von Art. 19 Abs. 2 URG sieht den Vorbehalt von Abs. 3 ausdrücklich vor; BBl 2006 S. 3443). 5.3 Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen muss, was kopiert werden soll, damit Art. 19 Abs. 2 URG zur Anwendung kommt. Ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts legt der zum Eigengebrauch Berechtigte jedoch auch dann fest, welche Werkexemplare zu erstellen sind, wenn er den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdiensten lediglich die Stichworte für die Auswahl der Werke nennt, weil auch in diesem Fall die Selektion auf seinen Kriterien beruht. 5.4 Da die Recherche und die Selektion der Artikel urheberrechtlich irrelevante Handlungen sind, greifen die Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste damit nicht in die Urheberrechte der Klägerinnen ein. Darüber hinaus bestimmen die Kunden selber, welche Artikel kopiert werden sollen. Die Klägerinnen machen nicht geltend, die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste hätten keinen rechtmässigen tatsächlichen Zugang zu den Originalexemplaren. Sofern die Dienste bei der Herstellung der Kopie keine anderen Handlungen vornehmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (siehe dazu oben E. 3.3), fällt die Vervielfältigung des Werkexemplars deshalb unter Art. 19 Abs. 2 URG. 6. Die Klägerinnen wenden schliesslich ein, der Beschleunigungseffekt durch die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von Pressespiegeln gefährde sie offensichtlich in hohem Masse, da die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen nunmehr einer Verlagstätigkeit gleichkomme und den Kauf der im Handel angebotenen Printmedien als entbehrlich erscheinen lasse. Die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG auf die genannte Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen verletze deshalb den in verschiedenen internationalen Abkommen vorgesehenen Dreistufentest. 6.1 Der in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Pariser Fassung vom 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; im Folgenden: RBÜ) für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (SR 0.632.20, Anhang 1C; im Folgenden: TRIPS-Abkommen) allgemein festgeschriebene Dreistufentest sieht vor, dass (1.) Beschränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf bestimmte Sonderfälle eingegrenzt werden, (2.) die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden darf und (3.) die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht unangemessen verletzt werden dürfen (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 WCT). Die erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebestimmungen aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnahme oder Beschränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkeiten des Urheberrechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach dem diesbezüglichen Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn vorzunehmen. Ein Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber ist unzulässig, sofern er ihnen nicht zugemutet werden darf (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3413). Die Beeinträchtigung ist dann unzumutbar, wenn die Interessen Dritter diejenigen des Rechtsinhabers nicht zu überwiegen vermögen (CHRISTOPH GASSER/SANDRO MACCIACCHINI/REINHARD OERTLI, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 16 der Vorbem. zu Art. 19 URG). Durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung kann die durch eine Schranke verursachte Verletzung berechtigter Interessen so abgemildert werden, dass keine Verletzung der dritten Teststufe vorliegt (MARTIN SENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, in: GRUR International 2004 S. 200/205; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 112). Auf Grund der unterschiedlichen Formulierungen in den verschiedenen internationalen Erlassen, die den Dreistufentest vorsehen, ist unklar, um wessen Interessen es im Rahmen dieser dritten Stufe überhaupt geht. Während Art. 9 RBÜ und Art. 10 WCT vom Urheber sprechen, nennt Art. 13 TRIPS-Abkommen den Rechtsinhaber. Die Interessen der Verwerter stimmen aber nicht notwendigerweise mit denjenigen der Urheber überein. Da der Dreistufentest dem Schutz des Urhebers mindestens ebenso dient wie demjenigen der Verwerter, geht es nicht an, ihn ausschliesslich aus der Optik des Verwerters vorzunehmen (RETO M. HILTY, Urheberrecht in der Informationsgesellschaft - Schweizer Modell vs. Europäische Vorgaben, in: sic! 12/2004 S. 966/969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 f.; vgl. auch SENFTLEBEN, a.a.O., S. 209). 6.2 Da die Beschränkung des ausschliesslichen Rechts nur den Fall betrifft, dass anstelle des zum Eigengebrauch Berechtigten ein Dritter ein Werkexemplar herstellt, ist die erste Teststufe im vorliegenden Fall unproblematisch. Die normale Verwertung einer Zeitung liegt sodann - wie die Klägerinnen selbst festhalten - im Verkauf sowie in der Nutzung der Online-Ausgaben und der Electronic Papers. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist die klägerische Behauptung, die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen führe zu einem Rückgang der Auflagen und zum Verlust von Lesern, unbelegt und unsubstantiiert. Eine Verletzung der zweiten Teststufe liegt demnach nicht vor. 6.3 Im Rahmen der dritten Teststufe ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Rechtsinhaber und denjenigen Dritter vorzunehmen. Der einzelne Informationssuchende wird in der immer dichter werdenden, unstrukturierten Datenflut zunehmend auf Spezialisten angewiesen sein. Das gilt gerade für kleine Betriebe, die für die Informationssuche kaum professionelle eigene Angestellte bezahlen können (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 968). Auf Grund der praktisch nicht mehr überschaubaren Anzahl von Pressetiteln hat die Informationsgesellschaft mit Blick auf die Meinungsvielfalt ein grosses Interesse daran, dass spezialisierte Anbieter elektronische Pressespiegel für ihre Kunden erstellen dürfen, ohne dafür auf die Zustimmung der Verlage angewiesen zu sein (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 ff.; EGLOFF, a.a.O., S. 41; vgl. auch THOMAS HOEREN, Pressespiegelschranken im Urheberrecht - eine Anfrage an die Informationsfreiheit, in: Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, S. 773/775, wonach ein Verbotsrecht in die Grundfesten der Informationsfreiheit eingreife und daher nicht begründbar sei). Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage kann nicht angenommen werden, es werde in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber auf unzumutbare Weise eingegriffen, wenn ihnen anstelle des Verbotsrechts lediglich ein Vergütungsanspruch eingeräumt wird, da sowohl die Interessen der Journalisten als auch diejenigen der Verlage zu berücksichtigen sind. Mit Bezug auf den Pressespiegel ist dem Verlag, der sich in der Regel von den Journalisten umfassende Nutzungsrechte einräumen lässt, zwar mit einem Verbotsrecht am besten gedient, da er es damit in der Hand hat, die Vervielfältigung der Werke zu verhindern oder seine Zustimmung gegen entsprechendes Entgelt zu erteilen. Der Journalist als Urheber des einzelnen Artikels hat an einem Verbotsrecht hingegen kein Interesse. Einerseits ist er daran interessiert, dass seine Beiträge vielen Lesern zur Verfügung stehen. Andererseits verdient er nur dann an der durch den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienst vorgenommenen Vervielfältigung, wenn statt des an den Verlag abgetretenen Verbotsrechts ein Vergütungsanspruch besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 URG). Da sich unter diesen Umständen die Interessen des Urhebers im Resultat mit denjenigen der Allgemeinheit decken und der Verlag durch die entgeltliche gesetzliche Lizenz eine Vergütung erhält, ist der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht als unzumutbar anzusehen (vgl. auch HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 820 und 825 f.). Auch die dritte Teststufe ist demzufolge nicht verletzt. 6.4 Nach dem Gesagten steht die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 URG, wonach Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste, die für ihre Kunden nach deren Stichworten elektronische Pressespiegel erstellen, Dritte im Sinn dieser Norm sein können, nicht im Widerspruch zum Dreistufentest. 7. Gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI zieht die Beklagte Vergütungen nur für solche elektronische Vervielfältigungen ein, die die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG erstellen und elektronisch versenden. Nach dem Gesagten sind derartige Konstellationen denkbar. Ziffer 5.5 des GT 8/VI weist darüber hinaus darauf hin, dass für das vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigen im Handel erhältlicher Werkexemplare die ausdrückliche Erlaubnis der betreffenden Rechtsinhaber erforderlich sei. Die Beklagte masst sich demnach keine Befugnisse der Klägerinnen an, wenn sie gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI von den Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungen einzieht, sondern erfüllt vielmehr ihre gesetzliche Pflicht, für zwingend verwertungspflichtige Nutzungen Vergütungsansprüche geltend zu machen (Art. 44 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 und 4 URG). Die Berufung ist begründet.	de	Droit d'auteur; usage privé; production par des tiers d'exemplaires d'oeuvres destinés à l'usage privé. La création d'une revue de presse électronique à usage interne est admissible au regard de l'art. 19 al. 1 let. c LDA (consid. 3). Des services de livraison de coupures de presse et de documentation, qui produisent pour leurs clients des revues de presse électroniques, peuvent être des tiers au sens de l'art. 19 al. 2 LDA (consid. 4-6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,458	133 III 473	133 III 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. Die ProLitteris (Beklagte) ist eine konzessionierte Verwertungsgesellschaft im Sinn von Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1). Mit Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum wurde ihr die Bewilligung zur Geltendmachung der sich aus den Art. 13, 20 und 22 URG ergebenden Ansprüche, soweit sie die Werke der Literatur, der bildenden Kunst und der Fotografie betreffen, für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2008 erteilt. Der gemeinsame Tarif (im Folgenden: GT) 8 regelt in diesem Zusammenhang das Fotokopieren von Werkausschnitten für den Eigengebrauch in Betrieben, der GT 9 das Speichern und Weiterverbreiten von digitalen Kopien von Werkausschnitten in einem internen Netzwerk eines Betriebes. Die Beklagte zieht für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten gestützt auf den GT 8/VI seit dem 1. Januar 2002 und für interne elektronische Pressespiegel gestützt auf den GT 9/VI seit dem 1. Januar 2004 Vergütungen ein. B. Mit Klageschrift vom 15. Januar 2004 machten die Aargauer Zeitung AG, die Berner Zeitung AG, die Edipresse Publications SA, die Handelszeitung und Finanzrundschau AG, Le Temps, die Neue Zürcher Zeitung AG, die Ringier AG und die Tamedia AG (Klägerinnen) beim Obergericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren anhängig: "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind, soweit die Vervielfältigung und Verbreitung zur Herstellung interner elektronischer Pressespiegel (Zusammenstellung von journalistischen Beiträgen aus Zeitungen und/oder Zeitschriften in elektronischer Form) erfolgen. 2. Es sei der Beklagten zu verbieten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagte Urheberrechte der Klägerinnen verletzt, indem sie gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend macht für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in den Printmedien und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht worden sind." C. Mit Urteil vom 21. Dezember 2006 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Rechtsbegehren Ziffer 1 (Haupt- und Eventualantrag) ab (Dispositiv Ziffer 1). In Gutheissung des Hauptantrags des Rechtsbegehrens Ziffer 2 verbot es der Beklagten, gegenüber Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungsansprüche geltend zu machen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung (elektronische Versendung oder Zugänglichmachung) von journalistischen Beiträgen festangestellter Journalistinnen und Journalisten der Klägerinnen, die in Printmedien, sog. Electronic Papers (elektronische Ausgabe von Zeitungen und Zeitschriften) und/oder in den Online-Medien der Klägerinnen veröffentlicht werden (Dispositiv Ziffer 2). Die Kosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Dispositiv Ziffer 4), die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Dispositiv Ziffer 5). Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung interner elektronischer Pressespiegel unter Art. 19 Abs. 1 lit. c URG fallen könne und die Beklagte insofern gestützt auf Art. 20 Abs. 2 und 4 URG Vergütungen erheben dürfe. Die Herstellung elektronischer Pressespiegel durch Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste für einen Auftraggeber sei hingegen nur mit Zustimmung der an den betroffenen Werkexemplaren Berechtigten zulässig, da diese Dienste nicht Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG seien. Die Beklagte könne deshalb dafür keine Vergütungen geltend machen. D. Mit Berufung vom 15. Februar 2007 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2006 teilweise, nämlich Dispositiv Ziffer 2, 4 und 5 aufzuheben und es sei das Rechtsbegehren 2 der Klage vollumfänglich abzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 2 und 4, Art. 44 sowie Art. 45 Abs. 1 und 2 URG. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerinnen geben Zeitungen und Zeitschriften heraus. Sie können sich unbestritten auf die Urheberrechte an den von ihnen verlegten und veröffentlichten Exemplaren dieser Print- oder Online-Medien berufen, und es ist nicht mehr umstritten, dass ihnen insbesondere die Urheberrechte an den in diesen Medien veröffentlichten Beiträgen ihrer festangestellten Journalisten zustehen. Die Klägerinnen behaupten, die beklagte Verwertungsgesellschaft verletze diese Urheberrechte durch die Einziehung von Vergütungen insofern, als sie sich die Befugnis anmasse, über die Verwertung des Werks zu entscheiden. Sie verlangen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a URG, es sei der Beklagten zu verbieten, Vergütungen für die Verwertung ihrer Werke in elektronischen Pressespiegeln, die von Presseauschnitt- und Dokumentationslieferdiensten erstellt werden, zu erheben. Bei elektronischen Pressespiegeln handelt es sich um individuelle Zusammenstellungen von Artikeln aus Zeitungen und Zeitschriften, die Unternehmen und Behörden zu bestimmten Themenbereichen in elektronischer Form herstellen oder herstellen lassen und an ihre Mitarbeiter verteilen. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dieses Recht umfasst nach Abs. 2 der Norm insbesondere das Vervielfältigungsrecht (lit. a) und das Verbreitungsrecht (lit. b). Das Gesetz sieht zugunsten allgemeiner Interessen Beschränkungen des Urheberrechts vor, so namentlich in Art. 19 URG mit Bezug auf den Eigengebrauch. In diesem Fall bedarf die Werkverwendung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, sie unterliegt aber nach Massgabe von Art. 20 Abs. 2 URG der Vergütungspflicht. Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Deren Befugnis zur Erhebung der Vergütungen ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 20 Abs. 4 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern ( BGE 124 III 489 E. 2a S. 493 mit Hinweis). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, im bewilligungspflichtigen Bereich Tarife aufzustellen für die geltend gemachten Vergütungen (Art. 46 URG). Sind mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig, stellen sie für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf und bezeichnen eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ist zuständig für die Genehmigung der Tarife (Art. 55 Abs. 1 URG). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Den Verwertungsgesellschaften ist es allerdings nicht gestattet, auf dem Umweg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind ( BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.). Es ist Aufgabe der Zivilgerichte, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzeswidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden ( BGE 125 III 141 E. 4a S. 145). 2.2 Die Beklagte zieht gestützt auf Ziffer 6.3.24.2 des von der Eidgenössischen Schiedskommission genehmigten GT 8/VI Vergütungen für elektronische Vervielfältigungen von Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten ein. Diese Ziffer lautet: "Versenden von elektronischen Vervielfältigungen Im Sinne einer Ausnahme zu Ziffer 5.4 (...) fallen die im Rahmen des erlaubten Eigengebrauchs gemäss Art. 19 URG bzw. Art. 22 FL-URG erstellten elektronischen Vervielfältigungen, die ein Dokumentationslieferdienst oder ein Presseausschnittsdienst im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG bzw. Art. 22 Abs. 2 FL-URG elektronisch versendet (z.B. als attachment eines E-Mails) bzw. dem Berechtigten ermöglicht, die auf Anfrage elektronisch hergestellten und für ihn bereitgestellten Werkexemplare einzeln bei sich herunterzuladen, ebenfalls unter den gemeinsamen Tarif 8 und werden gemäss Ziffer 6.3.24.1 abgerechnet. Verwendungen im Rahmen von Ziffer 5.2 (...) sind davon ausgeschlossen." 3. Das Obergericht kam zum Schluss, dass die Erstellung eines betriebsinternen elektronischen Pressespiegels sowie dessen betriebsinterne digitale Übermittlung gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG zulässig sind. Die Klägerinnen bestreiten dies zu Recht nicht. 3.1 Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 URG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden. Als Eigengebrauch gilt unter anderem nach lit. c das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation. Zwar nennt die Norm nur das Vervielfältigungsrecht, dieses muss jedoch das Recht mitenthalten, die Vervielfältigung innerhalb des Betriebs zu verbreiten, da sonst der Zweck - die interne Information oder Dokumentation - gar nicht erreicht werden könnte (CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 98; IVAN CHERPILLOD, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 277 f.; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [...] vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 540, sowie die Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10. März 2006, BBl 2006 S. 3389, 3421). Art. 19 Abs. 3 lit. a URG schliesst für den Eigengebrauch im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. c URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare aus. Unter den Begriff des Werkexemplars fallen hier die jeweilige Zeitung oder Zeitschrift, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, N. 23 zu Art. 19 URG; YANSHI BU, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Diss. Bern 2004, S. 78). Von einer weitgehend vollständigen Vervielfältigung des Werkexemplars ist auszugehen, wenn in Anbetracht des Umfangs der Kopie für den Durchschnittskonsumenten der Kauf des vollständigen Exemplars uninteressant wird (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23 zu Art. 19 URG). 3.2 Art. 19 URG soll im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (Botschaft 1989, a.a.O., S. 538; BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 URG; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Randnr. 420). Unter diesem Gesichtspunkt kann es keine Rolle spielen, ob bei der Erstellung einer Presseübersicht ein Zeitungsartikel kopiert und damit eine analoge Kopie gemacht wird oder ob der Artikel mit einem Scanner erfasst und so eine digitale Kopie hergestellt wird (vgl. auch WERNER STAUFFACHER, Neue Nutzungsformen - neuer Gemeinsamer Tarif, in: Medialex 2004 S. 7). Auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, geht davon aus, dass ein Werk gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c URG in Form einer digitalen Kopie in einem betriebsinternen Netzwerk gespeichert werden darf. Entsprechend muss die betriebsinterne Verbreitung des elektronischen Pressespiegels über das Computernetzwerk ebenfalls zulässig sein (CHERPILLOD, a.a.O., S. 278; GASSER, a.a.O., S. 98; die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3421, bezeichnet dies als "selbstverständlich"). 3.3 Für die Erstellung eines internen elektronischen Pressespiegels erforderliche Vervielfältigungshandlungen sind unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG zulässig. Mit Bezug auf Printmedien bedeutet dies namentlich, dass der Betrieb die betreffenden Seiten der Zeitungen einscannen, die digitalisierten Daten abspeichern, die ausgewählten Artikel aus der eingescannten Quellseite ausschneiden, auf eine Zielseite übertragen und die so entstandene Datei abspeichern darf (vgl. dazu TONIA ROGGE, Elektronische Pressespiegel in urheber- und wettbewerbsrechtlicher Beurteilung, Diss. Hamburg 2001, S. 59 ff.). Bei den Electronic Papers, d.h. den integralen Digitalausgaben von Zeitungen und Zeitschriften im Original-Layout, und den Online-Ausgaben, die auf dem Internet unentgeltlich angeboten werden, tritt in der Regel das Herunterladen an die Stelle des Einscannens. 4. Wer zum Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 URG berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare gemäss Art. 19 Abs. 2 URG auch durch Dritte herstellen lassen. 4.1 Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind, so dass die Beklagte ihnen gegenüber nach Art. 20 URG Vergütungen für die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen Beiträge geltend machen darf. Presseausschnittdienste durchsuchen nach der Umschreibung des Obergerichts auf Grund der von ihren Kunden vorgegebenen Stichworte die Medien themenbezogen und tagesaktuell und erstellen mit den gefundenen Artikeln einen elektronischen Pressespiegel. Mit Bezug auf die Tätigkeit der Dokumentationslieferdienste beschränkt sich das Obergericht darauf festzuhalten, diese Dienste würden Recherchen in ihren Medienarchiven durchführen. Die Konstellation, dass Presseerzeugnisse vollständig kopiert, Archive angelegt und hernach auf Bestellung die gewünschten Artikel ausgeliefert werden, ist nach den Feststellungen des Obergerichts im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen. Unter den im Rechtsbegehren 2 der Klägerinnen verwendeten Begriff "Online-Medien" fallen sowohl die Electronic Papers als auch die aktuellen Online-Angebote. 4.2 In der Lehre besteht keine Einigkeit darüber, ob die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG qualifiziert werden können. Nach der einen Meinung, welcher der Appellationshof des Kantons Bern in einem Urteil vom 21. Mai 2001 gefolgt ist (publ. in: sic! 7/2001 S. 613/618), muss die Frage verneint werden (CHRISTOPH GASSER, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli, Stämpflis Handkommentar SHK, Urheberrechtsgesetz, N. 27 zu Art. 19 URG; THIERRY CALAME, Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht, in: recht 20/2002 S. 176/184; JENS KAESSNER, Elektronische Archive und Pressespiegel, in: AJP 1999 S. 1276/1278 f.; BU, a.a.O., S. 83; LUKAS BÜHLER, Schweizerisches und internationales Urheberrecht im Internet, Diss. Freiburg 1999, S. 261 f.). Zur Begründung wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe mit Art. 19 Abs. 2 URG bloss denjenigen entgegenkommen wollen, die sich kein eigenes Kopiergerät leisten könnten (Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, a.a.O., S. 618). Weiter wird geltend gemacht, beim Leistungsangebot der kommerziellen Anbieter von elektronischen Pressespiegeln handle es sich um ein Servicepaket (Recherche/Selektion/Vervielfältigung), dessen Inhalt einen nicht mehr vom Privilegierungstatbestand erfassten Eingriff in die Nutzungsrechte des Urhebers darstelle (CALAME, a.a.O., S. 184). Selbst wenn man das Anbieten des Servicepakets auf Bestellung grundsätzlich als zulässig erachte, sei die zu beurteilende Tätigkeit dennoch nicht gestattet, da sie den Kauf der im Handel angebotenen Verlagserzeugnisse als entbehrlich erscheinen lasse (CALAME, a.a.O., S. 184 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1278). Umfangreiche Zeitungsauswertungen durch kommerzielle Anbieter könnten völlig aus der Kontrolle des Urhebers geraten (BU, a.a.O., S. 83). Nach der anderen Doktrin, der das Zivilgericht Basel-Stadt in einem Urteil vom 19. Juni 2002 (publ. in: sic! 3/2003 S. 217/222) gefolgt ist, können Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG sein (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 19 URG; RETO M. HILTY, Anmerkung zum Urteil des Appellationshofes Bern vom 21. Mai 2001, in: sic! 7/2001 S. 623/627; derselbe , Vergütungsssystem und Schrankenregelungen, in: GRUR 2005 S. 819/822; CHERPILLOD, a.a.O., S. 280; WERNER STAUFFACHER, Elektronische Pressespiegel und kein Ende?, in: sic! 5/2003 S. 458/460; MATTHIAS HÄUPTLI, Vorübergehende Vervielfältigungen im schweizerischen, europäischen und amerikanischen Urheberrecht, Diss. Basel 2004, S. 113; WILLI EGLOFF, Revisionsbedarf beim urheberrechtlichen Eigengebrauch, in: Medialex 2006 S. 35/40/44). Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Tätigkeit des Auswählens von Artikeln stelle keine urheberrechtlich relevante Handlung dar (HILTY, Anmerkung, a.a.O., S. 627; HÄUPTLI, a.a.O., S. 113). 4.3 Nach Art. 19 Abs. 2 URG ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die "dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen zu lassen". Das Erstellen einer digitalen Kopie ist demnach vom Wortlaut der Norm gedeckt. Art. 19 Abs. 2 URG soll verhindern, dass ein Dritter, der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Die Bestimmung wurde unter Berücksichtigung der gängigen Kopierpraxis eingeführt (Botschaft 1989, a.a.O., S. 540). Die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang zwar lediglich die Konstellation, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte selber über keinen Kopierapparat verfügt (Botschaft 1989, a.a.O.). Da zum damaligen Zeitpunkt die rasante Entwicklung der Computertechnologie nicht vorhersehbar war, kann daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, die Herstellung digitaler Kopien falle von vorneherein nicht unter Art. 19 Abs. 2 URG; das gilt umso mehr, als der Scanner wie das Kopiergerät ein technisches Hilfsmittel für die Erstellung einer Kopie des Werkexemplars sind. Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 2 URG sprechen demnach wie der Wortlaut dafür, dass die Erstellung einer digitalen Kopie von der Norm abgedeckt wird. 4.4 Die Tatsache, dass die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste vor Herstellen des Werkexemplars nach Stichworten des Kunden eine Recherche durchführen und die zu kopierenden Artikel auswählen, steht der Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG nicht entgegen. Die blosse Lektüre von Printmedien auf bestimmte Stichworte hin und die anschliessende Auswahl von Artikeln durch den Dritten greifen nämlich nicht in die in Art. 10 URG umschriebenen Nutzungsrechte des Urhebers ein. Für das Lesen der Electronic Papers bzw. der Online-Angebote auf dem Bildschirm muss das Werk über das Internet abgerufen werden, womit geschützte Daten im Arbeitsspeicher oder anderen Pufferspeichern des Nachfragers gespeichert werden und urheberrechtlich gesehen eine Vervielfältigung vorgenommen wird. Diese flüchtige Speicherung erlaubt jedoch keine über die Wahrnehmung hinausgehende Werkverwendung; sie ist vielmehr Teil der Werkvermittlung. Ihr kommt damit keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (BÜHLER, a.a.O., S. 166; vgl. auch den Entwurf eines neuen Art. 24a URG, wonach vorübergehende Vervielfältigungen eines Werks zulässig sind, wenn sie flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, ausschliesslich der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder einer rechtmässigen Nutzung dienen und keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben; BBl 2006 S. 3444). Die Online-Recherche (sog. Browsing) ist grundsätzlich geeignet, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG zu verletzen, da sie die vorübergehende, wenn auch nur extrem kurze Festlegung der digitalisierten Fassung eines Werks im Arbeitsspeicher des Computers voraussetzt (ULRICH LOEWENHEIM, in: Gerhard Schricker [Hrsg.], Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 20 f. zu § 16 dURG). Hier handelt es sich jedoch ebenfalls um eine flüchtige Speicherung, der keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, weshalb sie vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers auszunehmen ist (vgl. auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3431, die im Zusammenhang mit der geplanten Einführung eines Art. 24a URG das Browsing ausdrücklich nennt). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Anbieter, der eine Webseite im Netz bereitstellt, mit dem Browsen einverstanden ist, da er den Zugriff möglichst vieler Nutzer beabsichtigt (ROGGE, a.a.O., S. 304 f.). 4.5 Die Gründe, welche in der Lehre dafür angeführt werden, Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste allgemein nicht als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG zu betrachten, sind nicht stichhaltig. Dieses Ergebnis entspricht auch der Meinung, die der Bundesrat im Zusammenhang mit der geplanten Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG vertritt. Das URG soll im Rahmen der vorgesehenen Ratifikation des WIPO-Urheberrechtsvertrags (im Folgenden: WCT), der den Schutz der Urheber in Bezug auf grenzüberschreitende Kommunikationstechnologien wie das Internet regelt, in verschiedener Hinsicht revidiert werden. Im vorparlamentarischen Verfahren wurde von Interessengruppen verlangt, die Möglichkeit, für den Eigengebrauch bestimmte Vervielfältigungen durch Dritte herstellen zu lassen, sei auf den Bereich der Reprographie einzuschränken (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3404). Der Entwurf des Bundesrates kommt dieser Forderung nicht nach. Gemäss der in der Botschaft vertretenen Meinung genügen die in anderer Hinsicht vorgenommenen Ergänzungen von Art. 19 URG, um die Norm an das digitale Umfeld anzupassen (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3429). Der Bundesrat hält es demnach nicht für erforderlich, mit Bezug auf die Zulässigkeit der digitalen Vervielfältigung durch Dritte eine Klarstellung vorzunehmen. Der Ständerat hat als erstbehandelnder Rat dem Entwurf des Bundesrates mit Bezug auf die Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG am 19. Dezember 2006 diskussionslos zugestimmt (AB 2006 S 1203 f.). 5. Die Klägerinnen machen mit ihrem generell formulierten Rechtsbegehren geltend, es gebe bei der elektronischen Vervielfältigung und Verbreitung der im Rechtsbegehren 2 umschriebenen journalistischen Beiträge überhaupt kein Vorgehen, bei dem die Handlungen der Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste unter Art. 19 Abs. 2 URG fallen würden. 5.1 Nach den Feststellungen des Obergerichts werden die Zeitungsausschnittsdienste gemäss heutiger Geschäftspraxis von ihren Kunden nicht mit der Suche nach einem bestimmten Artikel beauftragt. Gesucht wird vielmehr nach allgemeinen Suchbegriffen (Namen, Sachthemen, Inserate), die die Kriterien der Kunden erfüllen. Die kommerziellen Presseausschnittsdienste kennen unterschiedliche Verfahren für die Erstellung elektronischer Pressespiegel. Beim selektiven Einscannen werden die Printmedien von Lektoren nach Artikeln zu vorgesehenen Themenbereichen durchsucht. Die interessierenden Artikel werden gekennzeichnet, eingescannt, in ein computerlesbares Textformat übersetzt, am Computer bearbeitet (ausgeschnitten) und in Kopie auf einer Datenbank gespeichert. Wenn die Mitarbeiter auch in den von den Verlagen angebotenen Online-Ausgaben recherchieren, werden die digitalisiert vorliegenden Artikel entweder direkt aus dem Netz heruntergeladen oder aber ausgedruckt und anschliessend eingescannt. Beim vollständigen Einscannen werden die ausgewählten Presseerzeugnisse vollständig oder teilweise - sofern lediglich einzelne Rubriken erfasst werden sollen - mit einem Scanner seitenweise digitalisiert. Anschliessend werden die Zeitungsseiten in Volltextdateien umgewandelt, und es wird anhand von vorgegebenen Stichwörtern eine Selektion vorgenommen. Die beim Suchvorgang gefundenen Artikel werden vom Programm ausgeworfen und in einer entsprechenden Datei abgespeichert. Die digitalen Artikel werden bearbeitet, abgespeichert und beim kommerziellen Anbieter nach den jeweiligen Suchprofilen den einzelnen Kunden zugeordnet. 5.2 Für die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG ist zunächst nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werk selbst zur Verfügung stellt ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 20 zu Art. 19 URG; GASSER, a.a.O., S. 109 f.; KAESSNER, a.a.O., S. 1279; TOBIAS BAUMGARTNER, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, Diss. Zürich 2006, S. 85; der Entwurf des Bundesrates zu einem Urheberrechtsgesetz von 1984 hatte dies hingegen in Art. 29 Abs. 3 - ausser für öffentlich zugängliche Dokumentationszentren gemäss Abs. 2 der Norm - ausdrücklich vorgesehen; BBl 1984 III 173, S. 271). Der Dritte darf also aus eigenen Beständen kopieren. Voraussetzung ist immerhin der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214). Darüber hinaus muss auch bei Art. 19 Abs. 2 URG die Schranke von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG berücksichtigt werden; die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises ist demnach unzulässig ( BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 214; die geplante Neufassung von Art. 19 Abs. 2 URG sieht den Vorbehalt von Abs. 3 ausdrücklich vor; BBl 2006 S. 3443). 5.3 Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen muss, was kopiert werden soll, damit Art. 19 Abs. 2 URG zur Anwendung kommt. Ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts legt der zum Eigengebrauch Berechtigte jedoch auch dann fest, welche Werkexemplare zu erstellen sind, wenn er den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdiensten lediglich die Stichworte für die Auswahl der Werke nennt, weil auch in diesem Fall die Selektion auf seinen Kriterien beruht. 5.4 Da die Recherche und die Selektion der Artikel urheberrechtlich irrelevante Handlungen sind, greifen die Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienste damit nicht in die Urheberrechte der Klägerinnen ein. Darüber hinaus bestimmen die Kunden selber, welche Artikel kopiert werden sollen. Die Klägerinnen machen nicht geltend, die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste hätten keinen rechtmässigen tatsächlichen Zugang zu den Originalexemplaren. Sofern die Dienste bei der Herstellung der Kopie keine anderen Handlungen vornehmen, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (siehe dazu oben E. 3.3), fällt die Vervielfältigung des Werkexemplars deshalb unter Art. 19 Abs. 2 URG. 6. Die Klägerinnen wenden schliesslich ein, der Beschleunigungseffekt durch die elektronische Vervielfältigung und Verbreitung von Pressespiegeln gefährde sie offensichtlich in hohem Masse, da die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen nunmehr einer Verlagstätigkeit gleichkomme und den Kauf der im Handel angebotenen Printmedien als entbehrlich erscheinen lasse. Die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 URG auf die genannte Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen verletze deshalb den in verschiedenen internationalen Abkommen vorgesehenen Dreistufentest. 6.1 Der in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Pariser Fassung vom 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; im Folgenden: RBÜ) für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (SR 0.632.20, Anhang 1C; im Folgenden: TRIPS-Abkommen) allgemein festgeschriebene Dreistufentest sieht vor, dass (1.) Beschränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf bestimmte Sonderfälle eingegrenzt werden, (2.) die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden darf und (3.) die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht unangemessen verletzt werden dürfen (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 WCT). Die erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebestimmungen aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnahme oder Beschränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkeiten des Urheberrechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach dem diesbezüglichen Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn vorzunehmen. Ein Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber ist unzulässig, sofern er ihnen nicht zugemutet werden darf (Botschaft 2006, a.a.O., S. 3413). Die Beeinträchtigung ist dann unzumutbar, wenn die Interessen Dritter diejenigen des Rechtsinhabers nicht zu überwiegen vermögen (CHRISTOPH GASSER/SANDRO MACCIACCHINI/REINHARD OERTLI, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 16 der Vorbem. zu Art. 19 URG). Durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung kann die durch eine Schranke verursachte Verletzung berechtigter Interessen so abgemildert werden, dass keine Verletzung der dritten Teststufe vorliegt (MARTIN SENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, in: GRUR International 2004 S. 200/205; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 112). Auf Grund der unterschiedlichen Formulierungen in den verschiedenen internationalen Erlassen, die den Dreistufentest vorsehen, ist unklar, um wessen Interessen es im Rahmen dieser dritten Stufe überhaupt geht. Während Art. 9 RBÜ und Art. 10 WCT vom Urheber sprechen, nennt Art. 13 TRIPS-Abkommen den Rechtsinhaber. Die Interessen der Verwerter stimmen aber nicht notwendigerweise mit denjenigen der Urheber überein. Da der Dreistufentest dem Schutz des Urhebers mindestens ebenso dient wie demjenigen der Verwerter, geht es nicht an, ihn ausschliesslich aus der Optik des Verwerters vorzunehmen (RETO M. HILTY, Urheberrecht in der Informationsgesellschaft - Schweizer Modell vs. Europäische Vorgaben, in: sic! 12/2004 S. 966/969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 f.; vgl. auch SENFTLEBEN, a.a.O., S. 209). 6.2 Da die Beschränkung des ausschliesslichen Rechts nur den Fall betrifft, dass anstelle des zum Eigengebrauch Berechtigten ein Dritter ein Werkexemplar herstellt, ist die erste Teststufe im vorliegenden Fall unproblematisch. Die normale Verwertung einer Zeitung liegt sodann - wie die Klägerinnen selbst festhalten - im Verkauf sowie in der Nutzung der Online-Ausgaben und der Electronic Papers. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist die klägerische Behauptung, die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen führe zu einem Rückgang der Auflagen und zum Verlust von Lesern, unbelegt und unsubstantiiert. Eine Verletzung der zweiten Teststufe liegt demnach nicht vor. 6.3 Im Rahmen der dritten Teststufe ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Rechtsinhaber und denjenigen Dritter vorzunehmen. Der einzelne Informationssuchende wird in der immer dichter werdenden, unstrukturierten Datenflut zunehmend auf Spezialisten angewiesen sein. Das gilt gerade für kleine Betriebe, die für die Informationssuche kaum professionelle eigene Angestellte bezahlen können (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 968). Auf Grund der praktisch nicht mehr überschaubaren Anzahl von Pressetiteln hat die Informationsgesellschaft mit Blick auf die Meinungsvielfalt ein grosses Interesse daran, dass spezialisierte Anbieter elektronische Pressespiegel für ihre Kunden erstellen dürfen, ohne dafür auf die Zustimmung der Verlage angewiesen zu sein (HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 825 ff.; EGLOFF, a.a.O., S. 41; vgl. auch THOMAS HOEREN, Pressespiegelschranken im Urheberrecht - eine Anfrage an die Informationsfreiheit, in: Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, S. 773/775, wonach ein Verbotsrecht in die Grundfesten der Informationsfreiheit eingreife und daher nicht begründbar sei). Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage kann nicht angenommen werden, es werde in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber auf unzumutbare Weise eingegriffen, wenn ihnen anstelle des Verbotsrechts lediglich ein Vergütungsanspruch eingeräumt wird, da sowohl die Interessen der Journalisten als auch diejenigen der Verlage zu berücksichtigen sind. Mit Bezug auf den Pressespiegel ist dem Verlag, der sich in der Regel von den Journalisten umfassende Nutzungsrechte einräumen lässt, zwar mit einem Verbotsrecht am besten gedient, da er es damit in der Hand hat, die Vervielfältigung der Werke zu verhindern oder seine Zustimmung gegen entsprechendes Entgelt zu erteilen. Der Journalist als Urheber des einzelnen Artikels hat an einem Verbotsrecht hingegen kein Interesse. Einerseits ist er daran interessiert, dass seine Beiträge vielen Lesern zur Verfügung stehen. Andererseits verdient er nur dann an der durch den Presseausschnitt- oder Dokumentationslieferdienst vorgenommenen Vervielfältigung, wenn statt des an den Verlag abgetretenen Verbotsrechts ein Vergütungsanspruch besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 URG). Da sich unter diesen Umständen die Interessen des Urhebers im Resultat mit denjenigen der Allgemeinheit decken und der Verlag durch die entgeltliche gesetzliche Lizenz eine Vergütung erhält, ist der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht als unzumutbar anzusehen (vgl. auch HILTY, Urheberrecht, a.a.O., S. 969; derselbe , Vergütungssystem, a.a.O., S. 820 und 825 f.). Auch die dritte Teststufe ist demzufolge nicht verletzt. 6.4 Nach dem Gesagten steht die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 URG, wonach Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste, die für ihre Kunden nach deren Stichworten elektronische Pressespiegel erstellen, Dritte im Sinn dieser Norm sein können, nicht im Widerspruch zum Dreistufentest. 7. Gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI zieht die Beklagte Vergütungen nur für solche elektronische Vervielfältigungen ein, die die Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienste als Dritte im Sinn von Art. 19 Abs. 2 URG erstellen und elektronisch versenden. Nach dem Gesagten sind derartige Konstellationen denkbar. Ziffer 5.5 des GT 8/VI weist darüber hinaus darauf hin, dass für das vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigen im Handel erhältlicher Werkexemplare die ausdrückliche Erlaubnis der betreffenden Rechtsinhaber erforderlich sei. Die Beklagte masst sich demnach keine Befugnisse der Klägerinnen an, wenn sie gemäss Ziffer 6.3.24.2 des GT 8/VI von den Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdiensten Vergütungen einzieht, sondern erfüllt vielmehr ihre gesetzliche Pflicht, für zwingend verwertungspflichtige Nutzungen Vergütungsansprüche geltend zu machen (Art. 44 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 und 4 URG). Die Berufung ist begründet.	de	Diritto d'autore; uso privato; possibilità di fare allestire da terzi gli esemplari di opere destinati all'uso privato. L'allestimento di una rassegna stampa elettronica interna all'azienda è ammissibile sulla base dell'art. 19 cpv. 1 lett. c LDA (consid. 3). I servizi di fornitura di ritagli di giornale e documentazione, che allestiscono una rassegna stampa elettronica per i loro clienti, possono essere considerati terzi ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 LDA (consid. 4-6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,459	133 III 489	133 III 489 Erwägungen ab Seite 489 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1 S. 292). 3.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss OG (BS 3 S. 531), muss der Beschwerdeführer demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 132 III 186 E. 1.2 S. 188; BGE 130 III 136 E. 1.2 S. 139; BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin lediglich, das Urteil des Handelsgerichts vom 15. März 2007 sei aufzuheben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Einen materiellen Antrag stellt sie nicht. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben. Dass das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht ohne weiteres hervor und wird auch in der Beschwerde in keiner Weise dargetan, wird doch nicht begründet, weshalb eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 3.3 Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen rechtsgenüglichen Antrag gestellt hat und demzufolge auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.	de	Anforderungen an das Rechtsbegehren einer Beschwerde; Art. 42 Abs. 1 BGG. Der Beschwerdeführer darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,460	133 III 489	133 III 489 Erwägungen ab Seite 489 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1 S. 292). 3.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss OG (BS 3 S. 531), muss der Beschwerdeführer demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 132 III 186 E. 1.2 S. 188; BGE 130 III 136 E. 1.2 S. 139; BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin lediglich, das Urteil des Handelsgerichts vom 15. März 2007 sei aufzuheben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Einen materiellen Antrag stellt sie nicht. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben. Dass das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht ohne weiteres hervor und wird auch in der Beschwerde in keiner Weise dargetan, wird doch nicht begründet, weshalb eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 3.3 Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen rechtsgenüglichen Antrag gestellt hat und demzufolge auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.	de	Exigences relatives à la conclusion prise dans un recours; art. 42 al. 1 LTF. Le recourant ne peut, en principe, pas se borner à conclure à l'annulation de l'arrêt attaqué; il doit, bien plutôt, prendre une conclusion au fond (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,461	133 III 489	133 III 489 Erwägungen ab Seite 489 Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 132 III 291 E. 1 S. 292). 3.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss OG (BS 3 S. 531), muss der Beschwerdeführer demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 132 III 186 E. 1.2 S. 188; BGE 130 III 136 E. 1.2 S. 139; BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin lediglich, das Urteil des Handelsgerichts vom 15. März 2007 sei aufzuheben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Einen materiellen Antrag stellt sie nicht. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben. Dass das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht ohne weiteres hervor und wird auch in der Beschwerde in keiner Weise dargetan, wird doch nicht begründet, weshalb eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 3.3 Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen rechtsgenüglichen Antrag gestellt hat und demzufolge auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.	de	Esigenze poste alle conclusioni presentate nel ricorso; art. 42 cpv. 1 LTF. In linea di principio, il ricorrente non può limitarsi a postulare l'annullamento della sentenza impegnata, bensì deve formulare una domanda nel merito (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,462	133 III 490	133 III 490 Sachverhalt ab Seite 491 Die Alstom Technology Ltd., Baden (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) meldete am 18. April 2005 eine dreidimensionale Marke "Turbinenfuss" beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) an. Die Marke wird für Waren der internationalen Klasse 7 beansprucht, insbesondere für Komponenten von Strömungsmaschinen. Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 12. Juli 2006 für alle beanspruchten Waren zurück. Mit Urteil vom 14. März 2007 wies das Verwaltungsgericht des Bundes die Beschwerde der Gesuchstellerin ab und bestätigte die Verfügung des IGE. Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitgegenstand bildet die Eintragung der dreidimensionalen Form "Turbinenfuss" ins Register für Marken. Dafür ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das massgebende Rechtsmittel, die in vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich nur zulässig ist, wenn ein bestimmter Streitwert erreicht wird (Art. 74 BGG). Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 25'000.- festgesetzt. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich nicht in erster Linie um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Im Übrigen sei der Streitwert auf über Fr. 30'000.- zu schätzen. 3.1 Nach Art. 74 Abs. 1 BGG muss der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens Fr. 30'000.- betragen, sofern es sich nicht um einen arbeits- oder mietrechtlichen Fall handelt. Vorbehalten bleiben die in Art. 74 Abs. 2 BGG vorgesehenen Ausnahmen. Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). 3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stehen beim Markeneintragungsbegehren Vermögensinteressen auf dem Spiel. Der Markenschutz verleiht dem Berechtigten ein ausschliessliches Recht (Art. 13 MSchG; SR 232.11) und damit einen wirtschaftlichen Mehrwert am Zeichen, für das er beansprucht wird. Selbst eine noch nicht in Gebrauch genommene Marke hat einen wirtschaftlichen Grundwert (vgl. JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002 S. 493/504). Dass das Register auch öffentlichen Interessen dient, ändert nichts daran, dass die Eintragung eines konkreten Zeichens Vermögensinteressen betrifft und der Streit um den Bestand der Marke eine vermögensrechtliche Angelegenheit ist. Die Auslegung des geltenden BGG wird sodann nicht beeinflusst durch die alte Prozessordnung, wonach die Markeneintragung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG [BS 3 S. 531]) ebenso wie auf Berufung über Zivilrechtsstreitigkeiten in Markensachen (Art. 45 OG, vgl. auch Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) ohne Rücksicht auf den Streitwert zu beurteilen war. Die Beschwerde in Zivilsachen gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts ist nach geltendem Recht unter Vorbehalt von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur zulässig, wenn der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- erreicht ist. 3.3 Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar (LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 29; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 6/2001 S. 559/ 560). In der Lehre wird deshalb vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- liegt, wenn es um eher unbedeutende Zeichen geht (ZÜRCHER, a.a.O., S. 505; MEYER, a.a.O., S. 563; DAVID, a.a.O., S. 29). Von diesem Erfahrungswert kann für die Schätzung des Streitwerts gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG ausgegangen werden, wenn die Eintragung einer Marke umstritten ist und keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. 3.4 Der Streitwert für die vorliegende Beschwerde ist auf Fr. 100'000.- zu schätzen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen vermuten, dass ihr Interesse am Markenschutz für die Kennzeichnung komplexer Industrieerzeugnisse als international tätiges Unternehmen sehr erheblich ist. Die Beschwerdeführerin verwendet das Zeichen bereits, so dass jedenfalls davon auszugehen ist, dass nicht allein der Grundwert für noch nicht gebrauchte Kennzeichen auf dem Spiele steht. Von einem offensichtlich unbedeutenden Zeichen kann jedenfalls nicht die Rede sein, weshalb von einem Streitwert an der Obergrenze für den bestrittenen Bestand solcher Zeichen auszugehen ist. Die Schätzung der Vorinstanz, die ihrem Kostenentscheid einen Streitwert von Fr. 25'000.- zugrunde gelegt hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz zitierte Literatur - auf die auch im vorliegenden Verfahren Bezug genommen wird - geht durchwegs von einem minimalen Streitwert von Fr. 50'000.- aus und befürwortet einen geringeren Wert nur bei Nachweis besonderer Umstände. Der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- ist vorliegend überschritten, so dass insoweit die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist.	de	Markenschutz; Art. 74 BGG. Ein Markeneintragungsbegehren ist eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 74 Abs. 1 BGG (E. 3.2). Bestimmung des Streitwerts (E. 3.3 und 3.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,463	133 III 490	133 III 490 Sachverhalt ab Seite 491 Die Alstom Technology Ltd., Baden (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) meldete am 18. April 2005 eine dreidimensionale Marke "Turbinenfuss" beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) an. Die Marke wird für Waren der internationalen Klasse 7 beansprucht, insbesondere für Komponenten von Strömungsmaschinen. Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 12. Juli 2006 für alle beanspruchten Waren zurück. Mit Urteil vom 14. März 2007 wies das Verwaltungsgericht des Bundes die Beschwerde der Gesuchstellerin ab und bestätigte die Verfügung des IGE. Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitgegenstand bildet die Eintragung der dreidimensionalen Form "Turbinenfuss" ins Register für Marken. Dafür ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das massgebende Rechtsmittel, die in vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich nur zulässig ist, wenn ein bestimmter Streitwert erreicht wird (Art. 74 BGG). Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 25'000.- festgesetzt. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich nicht in erster Linie um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Im Übrigen sei der Streitwert auf über Fr. 30'000.- zu schätzen. 3.1 Nach Art. 74 Abs. 1 BGG muss der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens Fr. 30'000.- betragen, sofern es sich nicht um einen arbeits- oder mietrechtlichen Fall handelt. Vorbehalten bleiben die in Art. 74 Abs. 2 BGG vorgesehenen Ausnahmen. Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). 3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stehen beim Markeneintragungsbegehren Vermögensinteressen auf dem Spiel. Der Markenschutz verleiht dem Berechtigten ein ausschliessliches Recht (Art. 13 MSchG; SR 232.11) und damit einen wirtschaftlichen Mehrwert am Zeichen, für das er beansprucht wird. Selbst eine noch nicht in Gebrauch genommene Marke hat einen wirtschaftlichen Grundwert (vgl. JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002 S. 493/504). Dass das Register auch öffentlichen Interessen dient, ändert nichts daran, dass die Eintragung eines konkreten Zeichens Vermögensinteressen betrifft und der Streit um den Bestand der Marke eine vermögensrechtliche Angelegenheit ist. Die Auslegung des geltenden BGG wird sodann nicht beeinflusst durch die alte Prozessordnung, wonach die Markeneintragung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG [BS 3 S. 531]) ebenso wie auf Berufung über Zivilrechtsstreitigkeiten in Markensachen (Art. 45 OG, vgl. auch Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) ohne Rücksicht auf den Streitwert zu beurteilen war. Die Beschwerde in Zivilsachen gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts ist nach geltendem Recht unter Vorbehalt von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur zulässig, wenn der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- erreicht ist. 3.3 Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar (LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 29; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 6/2001 S. 559/ 560). In der Lehre wird deshalb vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- liegt, wenn es um eher unbedeutende Zeichen geht (ZÜRCHER, a.a.O., S. 505; MEYER, a.a.O., S. 563; DAVID, a.a.O., S. 29). Von diesem Erfahrungswert kann für die Schätzung des Streitwerts gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG ausgegangen werden, wenn die Eintragung einer Marke umstritten ist und keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. 3.4 Der Streitwert für die vorliegende Beschwerde ist auf Fr. 100'000.- zu schätzen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen vermuten, dass ihr Interesse am Markenschutz für die Kennzeichnung komplexer Industrieerzeugnisse als international tätiges Unternehmen sehr erheblich ist. Die Beschwerdeführerin verwendet das Zeichen bereits, so dass jedenfalls davon auszugehen ist, dass nicht allein der Grundwert für noch nicht gebrauchte Kennzeichen auf dem Spiele steht. Von einem offensichtlich unbedeutenden Zeichen kann jedenfalls nicht die Rede sein, weshalb von einem Streitwert an der Obergrenze für den bestrittenen Bestand solcher Zeichen auszugehen ist. Die Schätzung der Vorinstanz, die ihrem Kostenentscheid einen Streitwert von Fr. 25'000.- zugrunde gelegt hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz zitierte Literatur - auf die auch im vorliegenden Verfahren Bezug genommen wird - geht durchwegs von einem minimalen Streitwert von Fr. 50'000.- aus und befürwortet einen geringeren Wert nur bei Nachweis besonderer Umstände. Der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- ist vorliegend überschritten, so dass insoweit die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist.	de	Protection des marques; art. 74 LTF. La demande d'enregistrement d'une marque est une affaire pécuniaire aux termes de l'art. 74 al. 1 LTF (consid. 3.2). Estimation de la valeur litigieuse (consid. 3.3 et 3.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,464	133 III 490	133 III 490 Sachverhalt ab Seite 491 Die Alstom Technology Ltd., Baden (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) meldete am 18. April 2005 eine dreidimensionale Marke "Turbinenfuss" beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) an. Die Marke wird für Waren der internationalen Klasse 7 beansprucht, insbesondere für Komponenten von Strömungsmaschinen. Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 12. Juli 2006 für alle beanspruchten Waren zurück. Mit Urteil vom 14. März 2007 wies das Verwaltungsgericht des Bundes die Beschwerde der Gesuchstellerin ab und bestätigte die Verfügung des IGE. Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitgegenstand bildet die Eintragung der dreidimensionalen Form "Turbinenfuss" ins Register für Marken. Dafür ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das massgebende Rechtsmittel, die in vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich nur zulässig ist, wenn ein bestimmter Streitwert erreicht wird (Art. 74 BGG). Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 25'000.- festgesetzt. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich nicht in erster Linie um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Im Übrigen sei der Streitwert auf über Fr. 30'000.- zu schätzen. 3.1 Nach Art. 74 Abs. 1 BGG muss der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens Fr. 30'000.- betragen, sofern es sich nicht um einen arbeits- oder mietrechtlichen Fall handelt. Vorbehalten bleiben die in Art. 74 Abs. 2 BGG vorgesehenen Ausnahmen. Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). 3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stehen beim Markeneintragungsbegehren Vermögensinteressen auf dem Spiel. Der Markenschutz verleiht dem Berechtigten ein ausschliessliches Recht (Art. 13 MSchG; SR 232.11) und damit einen wirtschaftlichen Mehrwert am Zeichen, für das er beansprucht wird. Selbst eine noch nicht in Gebrauch genommene Marke hat einen wirtschaftlichen Grundwert (vgl. JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002 S. 493/504). Dass das Register auch öffentlichen Interessen dient, ändert nichts daran, dass die Eintragung eines konkreten Zeichens Vermögensinteressen betrifft und der Streit um den Bestand der Marke eine vermögensrechtliche Angelegenheit ist. Die Auslegung des geltenden BGG wird sodann nicht beeinflusst durch die alte Prozessordnung, wonach die Markeneintragung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG [BS 3 S. 531]) ebenso wie auf Berufung über Zivilrechtsstreitigkeiten in Markensachen (Art. 45 OG, vgl. auch Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) ohne Rücksicht auf den Streitwert zu beurteilen war. Die Beschwerde in Zivilsachen gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts ist nach geltendem Recht unter Vorbehalt von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur zulässig, wenn der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- erreicht ist. 3.3 Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar (LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 29; LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 6/2001 S. 559/ 560). In der Lehre wird deshalb vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- liegt, wenn es um eher unbedeutende Zeichen geht (ZÜRCHER, a.a.O., S. 505; MEYER, a.a.O., S. 563; DAVID, a.a.O., S. 29). Von diesem Erfahrungswert kann für die Schätzung des Streitwerts gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG ausgegangen werden, wenn die Eintragung einer Marke umstritten ist und keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. 3.4 Der Streitwert für die vorliegende Beschwerde ist auf Fr. 100'000.- zu schätzen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen vermuten, dass ihr Interesse am Markenschutz für die Kennzeichnung komplexer Industrieerzeugnisse als international tätiges Unternehmen sehr erheblich ist. Die Beschwerdeführerin verwendet das Zeichen bereits, so dass jedenfalls davon auszugehen ist, dass nicht allein der Grundwert für noch nicht gebrauchte Kennzeichen auf dem Spiele steht. Von einem offensichtlich unbedeutenden Zeichen kann jedenfalls nicht die Rede sein, weshalb von einem Streitwert an der Obergrenze für den bestrittenen Bestand solcher Zeichen auszugehen ist. Die Schätzung der Vorinstanz, die ihrem Kostenentscheid einen Streitwert von Fr. 25'000.- zugrunde gelegt hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz zitierte Literatur - auf die auch im vorliegenden Verfahren Bezug genommen wird - geht durchwegs von einem minimalen Streitwert von Fr. 50'000.- aus und befürwortet einen geringeren Wert nur bei Nachweis besonderer Umstände. Der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- ist vorliegend überschritten, so dass insoweit die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist.	de	Protezione dei marchi; art. 74 LTF. La domanda di registrazione di un marchio è una causa di carattere pecuniario ai sensi dell'art. 74 cpv. 1 LTF (consid. 3.2). Determinazione del valore litigioso (consid. 3.3 e 3.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,465	133 III 493	133 III 493 Sachverhalt ab Seite 493 A. Par contrat du 20 mars 2001, X. a remis un appartement à bail aux époux A. Les époux Y. ont par la suite acquis l'immeuble où se trouve ce logement. Le 10 février 2004, ils ont adressé aux époux A. le décompte chauffage, eau chaude et frais d'exploitation pour la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003, que ces derniers ont contesté. B. Le 22 septembre 2004, les époux A. ont saisi la Commission de conciliation en matière de bail à loyer. La conciliation ayant été vainement tentée, ils ont porté la cause devant le Tribunal des baux par requête du 2 décembre 2004, concluant à ce que X. ainsi que les époux Y. soient condamnés à leur payer 1'191 fr. 30 (remboursement d'acomptes versés pour frais accessoires et chauffage) et à ce qu'il soit constaté qu'ils ne leur sont pas redevables de 245 fr. 10 (solde des frais accessoires dus selon le décompte du 10 février 2004). Par jugement du 8 août 2005, le Tribunal des baux a rejeté la première conclusion en paiement et partiellement admis la seconde en ce sens que sur le montant de 245 fr. 10, les locataires n'étaient pas redevables de 27 fr. 90. Par arrêt du 1er février 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par les époux A. et confirmé le jugement du 8 août 2005. En résumé, elle a constaté que les frais accessoires facturés ressortaient des conditions générales annexées au contrat de bail, que les locataires avaient signées en même temps que celui-ci; elle en a déduit que ces frais étaient mentionnés de manière suffisamment claire et précise. C. Les époux A. (les recourants) interjettent le présent recours en matière civile au Tribunal fédéral; ils prennent principalement des conclusions identiques à celles formulées devant le Tribunal des baux et sollicitent subsidiairement l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à celui-ci pour nouvelle instruction et nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. X. et les époux Y. (les intimés) proposent principalement l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours, sous suite de dépens. Erwägungen Extrait des considérants: 1. De l'avis des recourants, la voie du recours en matière civile est ouverte en l'espèce nonobstant le fait que la valeur litigieuse n'atteint pas 15'000 fr., au motif que le présent recours soulèverait une question juridique de principe (cf. art. 74 al. 1 let. a et al. 2 let. a LTF). Cette question serait celle de savoir si des conditions générales signées par le locataire en même temps que le contrat de bail et pour en faire partie intégrante permettent au bailleur de lui réclamer le paiement des frais qui y sont mentionnés. 1.1 Le législateur n'a pas donné de définition de la notion de "question juridique de principe", qui se trouve tant dans la Constitution fédérale (art. 191 al. 2 Cst.) que dans la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; art. 74 al. 2 let. a LTF). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée que la jurisprudence doit concrétiser (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4108). A l'origine, le projet de loi sur le Tribunal fédéral prévoyait que dans une cause civile, la seule voie de recours possible était celle du recours en matière civile. Lorsque ce recours n'était pas ouvert faute de valeur litigieuse suffisante, il n'y avait en principe pas de recours au Tribunal fédéral; le recours de droit public (art. 84 ss OJ [RO 3 p. 521]), qui permettait, sous l'ancien droit, de saisir le Tribunal fédéral lorsque la voie du recours en réforme était fermée, était en effet purement et simplement supprimé. Cela pouvait empêcher de saisir l'autorité judiciaire suprême de la Confédération de questions méritant d'être tranchées par elle. Le projet de loi a dès lors prévu d'ouvrir exceptionnellement la voie du recours en matière civile en cas de valeur litigieuse insuffisante, lorsque le recourant pose une question juridique de principe. Lors des débats parlementaires toutefois, le législateur a introduit le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), que le projet de loi ne prévoyait pas. Ce recours, ouvert lorsque la voie du recours en matière civile est fermée, permet, comme l'ancien recours de droit public, de se plaindre de la violation de droits constitutionnels, et donc notamment d'une application arbitraire du droit fédéral. Dans ces circonstances, l'ouverture exceptionnelle de la voie du recours en matière civile dans les causes à valeur litigieuse insuffisante apparaît sous un autre jour. Il s'ensuit que la notion de "question juridique de principe" doit être appliquée de manière très restrictive, plus restrictive que celle décrite dans le Message (cf. HOHL, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, Zurich 2007, p. 73 s.; KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 44; cf. également SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 6 ss ad art. 74 LTF). 1.2 La question juridique posée en l'espèce est celle de savoir à quelles exigences doit répondre la convention spéciale mettant les frais accessoires à la charge du locataire, prévue à l'art. 257a al. 2 CO. A ce sujet, il existe une jurisprudence abondante du Tribunal fédéral, que les recourants citent d'ailleurs en partie eux-mêmes. Cette jurisprudence pose les principes en la matière, soit en particulier que la convention doit être claire et précise, sans devoir toutefois répondre à des exigences de forme particulières; dans ce cadre, la jurisprudence traite notamment de la portée de conditions générales prévoyant la mise de frais accessoires à la charge du locataire (cf. arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006, publié in mp 2006 p. 272, consid. 1.1 et les arrêt cités). La question spécifique soulevée par les recourants n'est rien d'autre que celle de l'application de ces principes à un cas particulier. Que ce cas particulier puisse se répéter dans la pratique et que l'autorité cantonale parle à son égard de question de principe n'y change rien. Il ne s'agit pas d'une question de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours.	fr	Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen (E. 1.1). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,466	133 III 493	133 III 493 Sachverhalt ab Seite 493 A. Par contrat du 20 mars 2001, X. a remis un appartement à bail aux époux A. Les époux Y. ont par la suite acquis l'immeuble où se trouve ce logement. Le 10 février 2004, ils ont adressé aux époux A. le décompte chauffage, eau chaude et frais d'exploitation pour la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003, que ces derniers ont contesté. B. Le 22 septembre 2004, les époux A. ont saisi la Commission de conciliation en matière de bail à loyer. La conciliation ayant été vainement tentée, ils ont porté la cause devant le Tribunal des baux par requête du 2 décembre 2004, concluant à ce que X. ainsi que les époux Y. soient condamnés à leur payer 1'191 fr. 30 (remboursement d'acomptes versés pour frais accessoires et chauffage) et à ce qu'il soit constaté qu'ils ne leur sont pas redevables de 245 fr. 10 (solde des frais accessoires dus selon le décompte du 10 février 2004). Par jugement du 8 août 2005, le Tribunal des baux a rejeté la première conclusion en paiement et partiellement admis la seconde en ce sens que sur le montant de 245 fr. 10, les locataires n'étaient pas redevables de 27 fr. 90. Par arrêt du 1er février 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par les époux A. et confirmé le jugement du 8 août 2005. En résumé, elle a constaté que les frais accessoires facturés ressortaient des conditions générales annexées au contrat de bail, que les locataires avaient signées en même temps que celui-ci; elle en a déduit que ces frais étaient mentionnés de manière suffisamment claire et précise. C. Les époux A. (les recourants) interjettent le présent recours en matière civile au Tribunal fédéral; ils prennent principalement des conclusions identiques à celles formulées devant le Tribunal des baux et sollicitent subsidiairement l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à celui-ci pour nouvelle instruction et nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. X. et les époux Y. (les intimés) proposent principalement l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours, sous suite de dépens. Erwägungen Extrait des considérants: 1. De l'avis des recourants, la voie du recours en matière civile est ouverte en l'espèce nonobstant le fait que la valeur litigieuse n'atteint pas 15'000 fr., au motif que le présent recours soulèverait une question juridique de principe (cf. art. 74 al. 1 let. a et al. 2 let. a LTF). Cette question serait celle de savoir si des conditions générales signées par le locataire en même temps que le contrat de bail et pour en faire partie intégrante permettent au bailleur de lui réclamer le paiement des frais qui y sont mentionnés. 1.1 Le législateur n'a pas donné de définition de la notion de "question juridique de principe", qui se trouve tant dans la Constitution fédérale (art. 191 al. 2 Cst.) que dans la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; art. 74 al. 2 let. a LTF). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée que la jurisprudence doit concrétiser (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4108). A l'origine, le projet de loi sur le Tribunal fédéral prévoyait que dans une cause civile, la seule voie de recours possible était celle du recours en matière civile. Lorsque ce recours n'était pas ouvert faute de valeur litigieuse suffisante, il n'y avait en principe pas de recours au Tribunal fédéral; le recours de droit public (art. 84 ss OJ [RO 3 p. 521]), qui permettait, sous l'ancien droit, de saisir le Tribunal fédéral lorsque la voie du recours en réforme était fermée, était en effet purement et simplement supprimé. Cela pouvait empêcher de saisir l'autorité judiciaire suprême de la Confédération de questions méritant d'être tranchées par elle. Le projet de loi a dès lors prévu d'ouvrir exceptionnellement la voie du recours en matière civile en cas de valeur litigieuse insuffisante, lorsque le recourant pose une question juridique de principe. Lors des débats parlementaires toutefois, le législateur a introduit le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), que le projet de loi ne prévoyait pas. Ce recours, ouvert lorsque la voie du recours en matière civile est fermée, permet, comme l'ancien recours de droit public, de se plaindre de la violation de droits constitutionnels, et donc notamment d'une application arbitraire du droit fédéral. Dans ces circonstances, l'ouverture exceptionnelle de la voie du recours en matière civile dans les causes à valeur litigieuse insuffisante apparaît sous un autre jour. Il s'ensuit que la notion de "question juridique de principe" doit être appliquée de manière très restrictive, plus restrictive que celle décrite dans le Message (cf. HOHL, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, Zurich 2007, p. 73 s.; KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 44; cf. également SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 6 ss ad art. 74 LTF). 1.2 La question juridique posée en l'espèce est celle de savoir à quelles exigences doit répondre la convention spéciale mettant les frais accessoires à la charge du locataire, prévue à l'art. 257a al. 2 CO. A ce sujet, il existe une jurisprudence abondante du Tribunal fédéral, que les recourants citent d'ailleurs en partie eux-mêmes. Cette jurisprudence pose les principes en la matière, soit en particulier que la convention doit être claire et précise, sans devoir toutefois répondre à des exigences de forme particulières; dans ce cadre, la jurisprudence traite notamment de la portée de conditions générales prévoyant la mise de frais accessoires à la charge du locataire (cf. arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006, publié in mp 2006 p. 272, consid. 1.1 et les arrêt cités). La question spécifique soulevée par les recourants n'est rien d'autre que celle de l'application de ces principes à un cas particulier. Que ce cas particulier puisse se répéter dans la pratique et que l'autorité cantonale parle à son égard de question de principe n'y change rien. Il ne s'agit pas d'une question de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours.	fr	Art. 74 al. 2 let. a LTF; question juridique de principe. La notion de question juridique de principe doit être interprétée de manière très restrictive (consid. 1.1). Lorsque la question soulevée n'est rien d'autre que celle de l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne s'agit pas d'une question juridique de principe (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,467	133 III 493	133 III 493 Sachverhalt ab Seite 493 A. Par contrat du 20 mars 2001, X. a remis un appartement à bail aux époux A. Les époux Y. ont par la suite acquis l'immeuble où se trouve ce logement. Le 10 février 2004, ils ont adressé aux époux A. le décompte chauffage, eau chaude et frais d'exploitation pour la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003, que ces derniers ont contesté. B. Le 22 septembre 2004, les époux A. ont saisi la Commission de conciliation en matière de bail à loyer. La conciliation ayant été vainement tentée, ils ont porté la cause devant le Tribunal des baux par requête du 2 décembre 2004, concluant à ce que X. ainsi que les époux Y. soient condamnés à leur payer 1'191 fr. 30 (remboursement d'acomptes versés pour frais accessoires et chauffage) et à ce qu'il soit constaté qu'ils ne leur sont pas redevables de 245 fr. 10 (solde des frais accessoires dus selon le décompte du 10 février 2004). Par jugement du 8 août 2005, le Tribunal des baux a rejeté la première conclusion en paiement et partiellement admis la seconde en ce sens que sur le montant de 245 fr. 10, les locataires n'étaient pas redevables de 27 fr. 90. Par arrêt du 1er février 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par les époux A. et confirmé le jugement du 8 août 2005. En résumé, elle a constaté que les frais accessoires facturés ressortaient des conditions générales annexées au contrat de bail, que les locataires avaient signées en même temps que celui-ci; elle en a déduit que ces frais étaient mentionnés de manière suffisamment claire et précise. C. Les époux A. (les recourants) interjettent le présent recours en matière civile au Tribunal fédéral; ils prennent principalement des conclusions identiques à celles formulées devant le Tribunal des baux et sollicitent subsidiairement l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à celui-ci pour nouvelle instruction et nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. X. et les époux Y. (les intimés) proposent principalement l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours, sous suite de dépens. Erwägungen Extrait des considérants: 1. De l'avis des recourants, la voie du recours en matière civile est ouverte en l'espèce nonobstant le fait que la valeur litigieuse n'atteint pas 15'000 fr., au motif que le présent recours soulèverait une question juridique de principe (cf. art. 74 al. 1 let. a et al. 2 let. a LTF). Cette question serait celle de savoir si des conditions générales signées par le locataire en même temps que le contrat de bail et pour en faire partie intégrante permettent au bailleur de lui réclamer le paiement des frais qui y sont mentionnés. 1.1 Le législateur n'a pas donné de définition de la notion de "question juridique de principe", qui se trouve tant dans la Constitution fédérale (art. 191 al. 2 Cst.) que dans la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; art. 74 al. 2 let. a LTF). Il s'agit d'une notion juridique indéterminée que la jurisprudence doit concrétiser (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4108). A l'origine, le projet de loi sur le Tribunal fédéral prévoyait que dans une cause civile, la seule voie de recours possible était celle du recours en matière civile. Lorsque ce recours n'était pas ouvert faute de valeur litigieuse suffisante, il n'y avait en principe pas de recours au Tribunal fédéral; le recours de droit public (art. 84 ss OJ [RO 3 p. 521]), qui permettait, sous l'ancien droit, de saisir le Tribunal fédéral lorsque la voie du recours en réforme était fermée, était en effet purement et simplement supprimé. Cela pouvait empêcher de saisir l'autorité judiciaire suprême de la Confédération de questions méritant d'être tranchées par elle. Le projet de loi a dès lors prévu d'ouvrir exceptionnellement la voie du recours en matière civile en cas de valeur litigieuse insuffisante, lorsque le recourant pose une question juridique de principe. Lors des débats parlementaires toutefois, le législateur a introduit le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), que le projet de loi ne prévoyait pas. Ce recours, ouvert lorsque la voie du recours en matière civile est fermée, permet, comme l'ancien recours de droit public, de se plaindre de la violation de droits constitutionnels, et donc notamment d'une application arbitraire du droit fédéral. Dans ces circonstances, l'ouverture exceptionnelle de la voie du recours en matière civile dans les causes à valeur litigieuse insuffisante apparaît sous un autre jour. Il s'ensuit que la notion de "question juridique de principe" doit être appliquée de manière très restrictive, plus restrictive que celle décrite dans le Message (cf. HOHL, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, Zurich 2007, p. 73 s.; KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 44; cf. également SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 6 ss ad art. 74 LTF). 1.2 La question juridique posée en l'espèce est celle de savoir à quelles exigences doit répondre la convention spéciale mettant les frais accessoires à la charge du locataire, prévue à l'art. 257a al. 2 CO. A ce sujet, il existe une jurisprudence abondante du Tribunal fédéral, que les recourants citent d'ailleurs en partie eux-mêmes. Cette jurisprudence pose les principes en la matière, soit en particulier que la convention doit être claire et précise, sans devoir toutefois répondre à des exigences de forme particulières; dans ce cadre, la jurisprudence traite notamment de la portée de conditions générales prévoyant la mise de frais accessoires à la charge du locataire (cf. arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006, publié in mp 2006 p. 272, consid. 1.1 et les arrêt cités). La question spécifique soulevée par les recourants n'est rien d'autre que celle de l'application de ces principes à un cas particulier. Que ce cas particulier puisse se répéter dans la pratique et que l'autorité cantonale parle à son égard de question de principe n'y change rien. Il ne s'agit pas d'une question de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours.	fr	Art. 74 cpv. 2 lett. a LTF; questione di diritto d'importanza fondamentale. La nozione di "questione di diritto d'importanza fondamentale" dev'essere interpretata in maniera molto restrittiva (consid. 1.1). Se la questione sollevata riguarda solamente l'applicazione dei principi giurisprudenziali al caso concreto, non si tratta di una questione di diritto d'importanza fondamentale (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,468	133 III 497	133 III 497 Sachverhalt ab Seite 498 B. (Ehemann), Jahrgang 1968, und K. (Ehefrau), Jahrgang 1975, heirateten am 16. Dezember 1995. Sie sind Eltern zweier Söhne. Die beiden Kinder lebten ab Geburt bei den Eltern der Ehefrau. Von Beginn der Ehe an war die Ehefrau vollzeitlich erwerbstätig. Der Ehemann ging während der Ehe keiner oder zeitlich nur beschränkt einer Arbeit nach. Seit Ende September 2002 leben die Ehegatten getrennt. Am 30. September 2004 leitete die Ehefrau (Klägerin) den Scheidungsprozess ein. Der Ehemann (Beklagter) trug widerklageweise ebenfalls die Scheidung an. Die Ehe wurde geschieden. Vereinbarungen über sämtliche Scheidungsfolgen mit Ausnahme der beruflichen Vorsorge konnten gerichtlich genehmigt werden. Strittig blieb die Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen von Fr. 50'710.- auf Seiten der Klägerin und von Fr. 3'025.- auf Seiten des Beklagten. Die kantonalen Instanzen verweigerten die Teilung der Austrittsleistungen, weil die Teilung auf Grund der Doppelbelastung der Klägerin fundamental gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossen würde. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Art. 122 f. ZGB regeln die Ansprüche aus beruflicher Vorsorge, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört, bzw. angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Als Grundsatz gilt gemäss Art. 122 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten hat (Abs. 1), wobei nur der Differenzbetrag zu teilen ist, wenn den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zustehen (Abs. 2). Mit der Marginalie "Verzicht und Ausschluss" sieht Art. 123 ZGB vor, dass ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten kann, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (Abs. 1), und dass das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Abs. 2). Die Auslegung hat hier die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen verweigern darf. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 132 III 18 E. 4.1 S. 20; BGE 132 V 321 E. 6.1 S. 326). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11; BGE 131 III 189 E. 2.6 S. 196, für die ZGB-Revision von 1998/2000). 4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 ZGB kann die hälftige Teilung der Austrittsleistungen verweigert werden unter der Voraussetzung, dass - erstens - die Teilung offensichtlich unbillig ist und dass - zweitens - die offensichtliche Unbilligkeit ihren Grund in der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung hat. Der Wortlaut der andersprachigen Gesetzestexte bestätigt den Zusammenhang zwischen offensichtlicher Unbilligkeit und wirtschaftlicher Lage nach der Scheidung ("[...] manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce" und "[...] manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio"). 4.3 Die Art. 123 Abs. 2 ZGB entsprechende Regelung im Vorentwurf (VE) war allgemein formuliert. Danach sollte das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern können, "wenn sie offensichtlich unbillig wäre" (Art. 127 Abs. 2 VE). Die wörtlich gleiche Bestimmung war für den nachehelichen Unterhalt vorgesehen (Art. 130 Abs. 3 VE). Auf die Analogie wird im Begleitbericht zum Vorentwurf vom 28. Januar 1992 hingewiesen (S. 57 und 60 des Berichts). Aufgrund der Anregungen im Vernehmlassungsverfahren schränkte der Bundesrat die Billigkeitsklausel sowohl beim Vorsorgeausgleich wie auch beim nachehelichen Unterhalt auf krasse, eindeutige Fälle ein. Es heisst dazu in der Botschaft, Art. 123 Abs. 2 der bundesrätlichen Vorlage präzisiere im Gegensatz zum Vorentwurf ausdrücklich, "dass sich die Unbilligkeit ausschliesslich aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung beurteilt, zu denen auch die Vorsorgesituation eines geschiedenen Ehegatten gehört. Namentlich sind die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und - anders als beim Unterhalt (vgl. Art. 125 Abs. 3) - das Verhalten während der Ehe in diesem Zusammenhang ohne jede Bedeutung" (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 105). In Art. 125 Abs. 3 wurde neu festgehalten, dass ein Unterhaltsbeitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, weil die berechtigte Person ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat (Ziff. 1), ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat (Ziff. 2) oder gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat (Ziff. 3). Mit der Beschränkung auf diese krassen, eindeutigen Fälle sollte klargestellt werden, dass es nicht um ein Scheidungsverschulden im Sinne des bisherigen Rechts gehe (Botschaft, a.a.O., S. 114/115). In der parlamentarischen Beratung wurde der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des Entwurfs ohne weitere Diskussion zugestimmt (AB 1996 S 761 und 1997 N 2695/2696). Der Ständerat ergänzte hingegen die Billigkeitsklausel gemäss Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs durch das Wort "insbesondere", damit der Rechtsmissbrauch nicht mehr auf die drei Tatbestände der Ziff. 1-3 beschränkt sei (Antrag Wicki, AB 1996 S 764). Bundesrat Koller warnte zwar vor einer Öffnung in Richtung Verschulden der Ehegatten und wendete ein, das Rechtsmissbrauchsverbot stehe als allgemeines Rügeprinzip ohnehin neben dem vorgeschlagenen, auf typisierte Unbilligkeitsfälle beschränkten Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs (vgl. AB 1996 S 765). Nach der Beratung im Erstrat lautete Art. 125 Abs. 3 jedoch antragsgemäss dahin, dass ein Beitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, "insbesondere" weil die berechtigte Person einen der in den Ziff. 1-3 genannten Tatbestände erfüllt hat. Im Nationalrat war die Regelung des nachehelichen Unterhalts umstritten und Gegenstand einer Vielzahl von Anträgen (AB 1997 N 2696-2702). Mit Bezug auf Art. 125 Abs. 3 hielt der Ständerat in der Differenzbereinigung an seinem Entscheid fest (AB 1998 S 326), dem der Nationalrat schliesslich knapp zustimmte (AB 1998 N 1186-1190). Aus der Entstehungsgeschichte muss geschlossen werden, dass der Bundesrat die Billigkeitsklauseln beim Vorsorgeausgleich und beim nachehelichen Unterhalt auf eindeutig umschriebene Fälle beschränken wollte, wobei daneben die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB möglich bleiben sollte. Das Parlament hat dem vorgeschlagenen Art. 123 Abs. 2 zugestimmt, Art. 125 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs hingegen ergänzt, um zum Ausdruck zu bringen, dass es neben den aufgezählten noch weitere Rechtsmissbrauchsfälle geben kann, bzw. um Klarheit zu schaffen, dass die Aufzählung der Unbilligkeitsgründe im Gesetz nicht abschliessend ist. Die Auffassungen von Befürwortern und Gegnern schieden sich an der Notwendigkeit der Ergänzung und der damit verbundenen Gefahr, das aufgegebene Verschuldensprinzip gleichsam durch die Hintertür wieder einzuführen, hingegen nicht am Grundsatz, dass das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot Geltung beansprucht. Der Umstand, dass Art. 123 Abs. 2 im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs nicht auch unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs diskutiert und ergänzt worden ist, schliesst dessen Berücksichtigung neben der gesetzlich umschriebenen offensichtlichen Unbilligkeit somit nicht aus. Anhaltspunkte für einen grundsätzlich gegenteiligen Willen des Gesetzgebers bestehen auf Grund der Materialien nicht. 4.4 Erste Meinungsäusserungen in der Lehre haben Art. 123 Abs. 2 ZGB ausschliesslich im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert, wonach weder die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, noch das Verhalten der Ehegatten während der Ehe noch die Gründe, die zur Heirat geführt haben (z.B. Fälle der sog. Scheinehe), zu berücksichtigen seien. Der offenbare Rechtsmissbrauch wird als Verweigerungsgrund nicht erwähnt (GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 90 f. N. 2.91 und N. 2.92; vgl. WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 55; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 238; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 85 N. 11.31). Teilweise findet sich aber schon früh die Lehrmeinung, auch das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot sei zu beachten. Eine Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen komme wegen Verstosses gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB in Frage, wenn ein Ehegatte entgegen Art. 159 ZGB gar nie die eheliche Gemeinschaft aufgenommen habe oder wenn die schwere Straftat im Sinne von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB, die ein Ehegatte verübt hat, beim anderen Ehegatten zu einer schweren Körperverletzung führe (SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 16 zu Art. 123 ZGB). In Anbetracht der eng umschriebenen Unbilligkeitsgründe im Gesetz wurde geradezu gefordert, anderen Fällen offensichtlich unbilliger Teilung durch die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu begegnen (PERRIN, Le nouveau droit du divorce: De la théorie à la pratique, SJ 2000 II S. 263, 280; vgl. TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II S. 467, 475 Anm. 44). Die Auffassung ist heute vorherrschend, wobei grosse Zurückhaltung angemahnt wird (zuletzt: WALSER, Basler Kommentar, 2006, N. 17 zu Art. 123 ZGB). 4.5 In seinem bisher einzigen amtlich veröffentlichten Leiturteil hat das Bundesgericht mit Hinweis auf die Materialien und die Lehre dafürgehalten, einzig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung könnten die Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen rechtfertigen (BGE 129 III 577 E. 4.2 S. 578 f.). Kein Verweigerungsgrund war darin zu sehen, dass ein Ehegatte auf seinem Nebenerwerb während der Ehe keine Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt hatte (BGE 129 III 577 E. 4.3 S. 579). Das Bundesgericht hat dann aber die zu Gunsten der Ehefrau ausgeschlossene Teilung auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage nach der Scheidung nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Ehefrau konnte zufolge Kinderbetreuungspflichten für eine gewisse Zeit keiner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen und deshalb auch keine vollständige berufliche Vorsorge aufbauen. Die daherige Einbusse an künftiger Vorsorge wurde nicht durch Unterhaltsbeiträge des Ehemannes ausgeglichen. Da der Betrag, den die Ehefrau dem Ehemann bei der Scheidung als Vorsorgeausgleich hätte überweisen müssen, nicht grösser war als ihre Einbusse an künftiger Vorsorge, durfte die Teilung der Austrittsleistung als offensichtlich unbillig verweigert werden (Urteil 5C.40/2003 vom 6. Juni 2003, E. 4.4 nicht publ. in BGE 129 III 577, aber in FamPra.ch 2003 S. 904). Anwendungsfälle aus der nicht amtlich veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts betrafen regelmässig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung. Wo im massgebenden Zeitpunkt die Ehefrau bereits rentenberechtigt war und der Ehemann kurz vor Eintritt in die Rentenberechtigung stand, die Rente der Ehefrau aber grösser war als die künftige Rente des Ehemannes, durfte die Teilung seiner Austrittsleistung verweigert werden (Urteil 5C.176/2006 vom 27. Oktober 2006, E. 3.2). Keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2 ZGB sind ein hohes Vermögen (Urteil 5C.49/ 2006 vom 24. August 2006, E. 3.1) oder das Eingehen einer neuen Lebensgemeinschaft durch den ausgleichsberechtigten Ehegatten (Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, E. 3.2). Ob die Teilung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert werden dürfe, hat das Bundesgericht bisher nicht abschliessend entschieden mit der Begründung, dass die strafrechtliche Verurteilung des Ehemannes wegen Nötigung der Ehefrau nicht die erforderliche Schwere erreiche und die vom Ehemann selbstverschuldete Aufgabe der Stelle ein bloss ehewidriges Verhalten bedeute (Urteil 5C.286/2006 vom 12. April 2007, E. 3.4), bzw. dass es auf die behauptete Scheidungsschuld der Ehefrau nicht ankommen könne (Urteil 5C.240/2002 vom 31. März 2003, E. 6.2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Einwand, die Austrittsleistungen hätten nicht geteilt werden dürfen, verworfen, weil diesbezüglich das zivilgerichtliche Scheidungsurteil anzufechten gewesen wäre, was nicht geschehen sei; es hat dann aber ergänzend angemerkt, dass die Umstände, die zur Scheidung führten, und das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Rahmen von Art. 123 Abs. 2 ZGB ohnehin nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Urteil B 84/05 vom 9. Juni 2006, zweitletzter Absatz der Erwägungen). Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt in der kantonalen Gerichtspraxis die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs wegen Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot offenbar eine bedeutende Rolle. Gestützt darauf wurde die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigert, z.B. weil ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nie wollte (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 18. Juni 2003, E. 3, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 382 ff.), weil die Ehegatten keine wirtschaftliche Gemeinschaft bildeten, stets getrennt lebten und je für ihren eigenen Lebensunterhalt sorgten (Urteil des Obergerichts Zürich vom 25. Februar 2002, E. 2, publ. in: ZR 101/2002 Nr. 95 S. 304 ff.) oder weil ein Ehegatte die Ehe nur schloss, um an die Vorsorgegelder zu gelangen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. September 2000, publ. in: FamPra.ch 2001 S. 338 ff.). 4.6 In systematischer Hinsicht fällt zunächst auf, dass die berufliche Vorsorge durch das Einkommen der Ehegatten geäufnet wird und damit an die Erwerbstätigkeit anknüpft, gleich wie der nacheheliche Unterhalt (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB) und das Güterrecht (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Obwohl an sich eine unterhalts- oder güterrechtliche Lösung denkbar gewesen wäre, hat der Gesetzgeber den Vorsorgeausgleich als selbstständigen Anspruch ausgestaltet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 21 und 99 f.). Im Gegensatz zur Regelung des Vorsorgeausgleichs und des nachehelichen Unterhalts hat der Gesetzgeber es abgelehnt, im Güterrecht eine Härteklausel vorzusehen, wonach das Gericht aus Billigkeitsgründen eine andere als die gesetzliche hälftige Beteiligung am Vorschlag hätte festlegen können. Einer als stossend oder offensichtlich unbillig erscheinenden Geltendmachung des Anspruchs auf den Vorschlagsanteil kann nur über das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB begegnet werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1191, S. 1321; STECK, FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 1 zu Art. 215 ZGB, mit Hinweisen). Die Gesetzessystematik stimmt überein mit den Schlüssen aus der Entstehungsgeschichte, der vorherrschenden Lehre und der darauf gestützten kantonalen Praxis (E. 4.3-4.5 soeben). Kann das Gericht wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs sowohl die Teilung des Vorschlags im Güterrecht verweigern als auch einen Unterhaltsbeitrag versagen oder kürzen, so darf das Rechtsmissbrauchsverbot auch bei der Teilung der Austrittsleistungen beachtet werden. Art. 123 Abs. 2 ZGB schliesst die selbstständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB somit nicht grundsätzlich aus (vgl. für einen gegenteiligen Fall: BGE 133 III 175). Die gesetzlichen Härteklauseln und das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs stehen im Zusammenhang (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66 f.). Aus systematischer Sicht ist zu beachten, dass der Gesetzgeber für die einzelnen scheidungsrechtlichen Ansprüche je unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Im Güterrecht findet sich keine Härteklausel, beim nachehelichen Unterhalt werden drei Unbilligkeitsgründe beispielhaft aufgezählt, und für den Vorsorgeausgleich ist nur ein Fall zulässiger Billigkeitsentscheidung vorgesehen. Je konkreter der Gesetzgeber insoweit umschrieben hat, was er nicht mehr billigen will, desto enger wird der gerichtliche Entscheidungsspielraum beim Heranziehen von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Die gesetzlichen Härteklauseln konkretisieren und beschränken die Rechtsmissbrauchstatbestände, die das Gericht im konkreten Einzelfall zusätzlich berücksichtigen darf. An diese gesetzgeberischen Vorgaben und Schranken hat sich die gerichtliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu halten. Eine reine Billigkeitsrechtsprechung ist damit ausgeschlossen (vgl. EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 27, und MERZ, Berner Kommentar, 1962/1966, N. 104, je zu Art. 2 ZGB). 4.7 Das Auslegungsergebnis lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen nicht nur dann ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Eine Verweigerung fällt auch dort in Betracht, wo die Teilung im konkreten Einzelfall und bei Vorliegen eines dem gesetzlichen vergleichbaren oder ähnlichen Tatbestandes gegen das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs verstiesse (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Für weitere Verweigerungsgründe bleibt hingegen kein Raum. 5. Die Anwendung der ausgeführten Überlegungen auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: 5.1 Der gesetzliche Verweigerungsgrund ist hier nicht gegeben, zumal es nicht um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nach der Scheidung geht. Den kantonal angenommenen Verweigerungsgrund eines fundamentalen Verstosses gegen das Gerechtigkeitsgefühl kennt das materielle Recht nicht. Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob die Teilung der Austrittsleistungen auf Grund der Verhaltensweise des Beklagten während der Ehe verweigert werden darf. Denn Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3 S. 508/509). 5.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch ihren vollzeitlichen Arbeitserwerb die finanzielle Basis der Familie sichergestellt und die Haushaltführung übernommen hat. Die Kinderbetreuung wurde von den Eltern der Klägerin übernommen; diese übernahm bei ihren Besuchen an den Wochenenden auch gewisse Betreuungsaufgaben. Der Beklagte hingegen hat sich nicht in genügendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht, um zumindest einen Teil der finanziellen Lasten zu tragen; für seine Untätigkeit hat er weder eine Erklärung vorgebracht noch nachvollziehbare Gründe genannt. Er hat auch keine oder nur sehr wenige Haushalts- oder Kinderbetreuungsaufgaben übernommen, obwohl er die Kinder auf Grund seiner Arbeitslosigkeit während der arbeitsbedingten Abwesenheit der Klägerin hätte betreuen können. Die Klägerin hat die gelebte Situation nicht gebilligt, geschweige denn gewünscht. Allerdings hat sie zu keinem Zeitpunkt Eheschutzmassnahmen in dem Sinne beantragt, dass der Beklagte gerichtlich zu ermahnen oder anzuhalten sei, Art. 163 ZGB nachzuleben und sich auch an den ehelichen Lasten zu beteiligen. Das Verhalten des Beklagten lässt insgesamt nicht darauf schliessen, dass er seinen Teil an Aufgaben in der Familie übernommen hat und insoweit eine partnerschaftliche Ehe hat führen wollen. Zu prüfen bleibt, ob dieses Verhalten des Beklagten den Tatbestand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs erfüllt, bezweckt doch der Teilungsanspruch einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient er der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (vgl. Botschaft 1996 I S. 100). Im Lichte der vorstehenden Grundsätze (E. 4) muss die Frage verneint werden. Die Teilung der Austrittsleistung mag vor dem Hintergrund des ehewidrigen Verhaltens des Beklagten als gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossend empfunden werden. Während offenbarer Rechtsmissbrauch zwar voraussetzt, dass auch der Gerechtigkeitsgedanke in grober Weise verletzt worden ist, so bedeutet umgekehrt nicht jede grobe Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens offenbaren Rechtsmissbrauch. Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmissbrauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhalten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendmachung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden. Im Kontext der Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB könnte ein offenbarer Rechtsmissbrauch z.B. bei einer Scheinehe vorliegen oder wenn die Ehe gar nicht gelebt bzw. ein gemeinsamer Haushalt nie aufgenommen wurde, aber trotzdem auf der Teilung beharrt wird (siehe E. 4.4). Als Regel gilt, dass ehewidriges Verhalten den Tatbestand des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt und nicht zur Verweigerung der Teilung führen kann (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 16 zu Art. 123 ZGB). Zu beachten ist insbesondere, dass der Gesetzgeber Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB, wonach eine grobe Verletzung der Unterhaltspflicht die Verweigerung von Unterhaltsleistungen rechtfertigen kann, im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistungen nicht übernommen hat. 5.3 Aus den dargelegten Gründen muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit das Obergericht die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen verweigert hat. Die Austrittsleistungen sind gemäss Art. 122 ZGB zu teilen.	de	Art. 2 Abs. 2 und Art. 123 Abs. 2 ZGB; Ausschluss der Teilung der Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge; Rechtsmissbrauchsverbot. Gründe, die es rechtfertigen können, die Teilung der Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge ganz oder teilweise zu verweigern (E. 4 und 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,469	133 III 497	133 III 497 Sachverhalt ab Seite 498 B. (Ehemann), Jahrgang 1968, und K. (Ehefrau), Jahrgang 1975, heirateten am 16. Dezember 1995. Sie sind Eltern zweier Söhne. Die beiden Kinder lebten ab Geburt bei den Eltern der Ehefrau. Von Beginn der Ehe an war die Ehefrau vollzeitlich erwerbstätig. Der Ehemann ging während der Ehe keiner oder zeitlich nur beschränkt einer Arbeit nach. Seit Ende September 2002 leben die Ehegatten getrennt. Am 30. September 2004 leitete die Ehefrau (Klägerin) den Scheidungsprozess ein. Der Ehemann (Beklagter) trug widerklageweise ebenfalls die Scheidung an. Die Ehe wurde geschieden. Vereinbarungen über sämtliche Scheidungsfolgen mit Ausnahme der beruflichen Vorsorge konnten gerichtlich genehmigt werden. Strittig blieb die Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen von Fr. 50'710.- auf Seiten der Klägerin und von Fr. 3'025.- auf Seiten des Beklagten. Die kantonalen Instanzen verweigerten die Teilung der Austrittsleistungen, weil die Teilung auf Grund der Doppelbelastung der Klägerin fundamental gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossen würde. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Art. 122 f. ZGB regeln die Ansprüche aus beruflicher Vorsorge, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört, bzw. angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Als Grundsatz gilt gemäss Art. 122 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten hat (Abs. 1), wobei nur der Differenzbetrag zu teilen ist, wenn den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zustehen (Abs. 2). Mit der Marginalie "Verzicht und Ausschluss" sieht Art. 123 ZGB vor, dass ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten kann, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (Abs. 1), und dass das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Abs. 2). Die Auslegung hat hier die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen verweigern darf. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 132 III 18 E. 4.1 S. 20; BGE 132 V 321 E. 6.1 S. 326). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11; BGE 131 III 189 E. 2.6 S. 196, für die ZGB-Revision von 1998/2000). 4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 ZGB kann die hälftige Teilung der Austrittsleistungen verweigert werden unter der Voraussetzung, dass - erstens - die Teilung offensichtlich unbillig ist und dass - zweitens - die offensichtliche Unbilligkeit ihren Grund in der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung hat. Der Wortlaut der andersprachigen Gesetzestexte bestätigt den Zusammenhang zwischen offensichtlicher Unbilligkeit und wirtschaftlicher Lage nach der Scheidung ("[...] manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce" und "[...] manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio"). 4.3 Die Art. 123 Abs. 2 ZGB entsprechende Regelung im Vorentwurf (VE) war allgemein formuliert. Danach sollte das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern können, "wenn sie offensichtlich unbillig wäre" (Art. 127 Abs. 2 VE). Die wörtlich gleiche Bestimmung war für den nachehelichen Unterhalt vorgesehen (Art. 130 Abs. 3 VE). Auf die Analogie wird im Begleitbericht zum Vorentwurf vom 28. Januar 1992 hingewiesen (S. 57 und 60 des Berichts). Aufgrund der Anregungen im Vernehmlassungsverfahren schränkte der Bundesrat die Billigkeitsklausel sowohl beim Vorsorgeausgleich wie auch beim nachehelichen Unterhalt auf krasse, eindeutige Fälle ein. Es heisst dazu in der Botschaft, Art. 123 Abs. 2 der bundesrätlichen Vorlage präzisiere im Gegensatz zum Vorentwurf ausdrücklich, "dass sich die Unbilligkeit ausschliesslich aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung beurteilt, zu denen auch die Vorsorgesituation eines geschiedenen Ehegatten gehört. Namentlich sind die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und - anders als beim Unterhalt (vgl. Art. 125 Abs. 3) - das Verhalten während der Ehe in diesem Zusammenhang ohne jede Bedeutung" (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 105). In Art. 125 Abs. 3 wurde neu festgehalten, dass ein Unterhaltsbeitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, weil die berechtigte Person ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat (Ziff. 1), ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat (Ziff. 2) oder gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat (Ziff. 3). Mit der Beschränkung auf diese krassen, eindeutigen Fälle sollte klargestellt werden, dass es nicht um ein Scheidungsverschulden im Sinne des bisherigen Rechts gehe (Botschaft, a.a.O., S. 114/115). In der parlamentarischen Beratung wurde der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des Entwurfs ohne weitere Diskussion zugestimmt (AB 1996 S 761 und 1997 N 2695/2696). Der Ständerat ergänzte hingegen die Billigkeitsklausel gemäss Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs durch das Wort "insbesondere", damit der Rechtsmissbrauch nicht mehr auf die drei Tatbestände der Ziff. 1-3 beschränkt sei (Antrag Wicki, AB 1996 S 764). Bundesrat Koller warnte zwar vor einer Öffnung in Richtung Verschulden der Ehegatten und wendete ein, das Rechtsmissbrauchsverbot stehe als allgemeines Rügeprinzip ohnehin neben dem vorgeschlagenen, auf typisierte Unbilligkeitsfälle beschränkten Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs (vgl. AB 1996 S 765). Nach der Beratung im Erstrat lautete Art. 125 Abs. 3 jedoch antragsgemäss dahin, dass ein Beitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, "insbesondere" weil die berechtigte Person einen der in den Ziff. 1-3 genannten Tatbestände erfüllt hat. Im Nationalrat war die Regelung des nachehelichen Unterhalts umstritten und Gegenstand einer Vielzahl von Anträgen (AB 1997 N 2696-2702). Mit Bezug auf Art. 125 Abs. 3 hielt der Ständerat in der Differenzbereinigung an seinem Entscheid fest (AB 1998 S 326), dem der Nationalrat schliesslich knapp zustimmte (AB 1998 N 1186-1190). Aus der Entstehungsgeschichte muss geschlossen werden, dass der Bundesrat die Billigkeitsklauseln beim Vorsorgeausgleich und beim nachehelichen Unterhalt auf eindeutig umschriebene Fälle beschränken wollte, wobei daneben die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB möglich bleiben sollte. Das Parlament hat dem vorgeschlagenen Art. 123 Abs. 2 zugestimmt, Art. 125 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs hingegen ergänzt, um zum Ausdruck zu bringen, dass es neben den aufgezählten noch weitere Rechtsmissbrauchsfälle geben kann, bzw. um Klarheit zu schaffen, dass die Aufzählung der Unbilligkeitsgründe im Gesetz nicht abschliessend ist. Die Auffassungen von Befürwortern und Gegnern schieden sich an der Notwendigkeit der Ergänzung und der damit verbundenen Gefahr, das aufgegebene Verschuldensprinzip gleichsam durch die Hintertür wieder einzuführen, hingegen nicht am Grundsatz, dass das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot Geltung beansprucht. Der Umstand, dass Art. 123 Abs. 2 im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs nicht auch unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs diskutiert und ergänzt worden ist, schliesst dessen Berücksichtigung neben der gesetzlich umschriebenen offensichtlichen Unbilligkeit somit nicht aus. Anhaltspunkte für einen grundsätzlich gegenteiligen Willen des Gesetzgebers bestehen auf Grund der Materialien nicht. 4.4 Erste Meinungsäusserungen in der Lehre haben Art. 123 Abs. 2 ZGB ausschliesslich im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert, wonach weder die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, noch das Verhalten der Ehegatten während der Ehe noch die Gründe, die zur Heirat geführt haben (z.B. Fälle der sog. Scheinehe), zu berücksichtigen seien. Der offenbare Rechtsmissbrauch wird als Verweigerungsgrund nicht erwähnt (GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 90 f. N. 2.91 und N. 2.92; vgl. WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 55; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 238; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 85 N. 11.31). Teilweise findet sich aber schon früh die Lehrmeinung, auch das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot sei zu beachten. Eine Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen komme wegen Verstosses gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB in Frage, wenn ein Ehegatte entgegen Art. 159 ZGB gar nie die eheliche Gemeinschaft aufgenommen habe oder wenn die schwere Straftat im Sinne von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB, die ein Ehegatte verübt hat, beim anderen Ehegatten zu einer schweren Körperverletzung führe (SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 16 zu Art. 123 ZGB). In Anbetracht der eng umschriebenen Unbilligkeitsgründe im Gesetz wurde geradezu gefordert, anderen Fällen offensichtlich unbilliger Teilung durch die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu begegnen (PERRIN, Le nouveau droit du divorce: De la théorie à la pratique, SJ 2000 II S. 263, 280; vgl. TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II S. 467, 475 Anm. 44). Die Auffassung ist heute vorherrschend, wobei grosse Zurückhaltung angemahnt wird (zuletzt: WALSER, Basler Kommentar, 2006, N. 17 zu Art. 123 ZGB). 4.5 In seinem bisher einzigen amtlich veröffentlichten Leiturteil hat das Bundesgericht mit Hinweis auf die Materialien und die Lehre dafürgehalten, einzig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung könnten die Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen rechtfertigen (BGE 129 III 577 E. 4.2 S. 578 f.). Kein Verweigerungsgrund war darin zu sehen, dass ein Ehegatte auf seinem Nebenerwerb während der Ehe keine Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt hatte (BGE 129 III 577 E. 4.3 S. 579). Das Bundesgericht hat dann aber die zu Gunsten der Ehefrau ausgeschlossene Teilung auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage nach der Scheidung nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Ehefrau konnte zufolge Kinderbetreuungspflichten für eine gewisse Zeit keiner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen und deshalb auch keine vollständige berufliche Vorsorge aufbauen. Die daherige Einbusse an künftiger Vorsorge wurde nicht durch Unterhaltsbeiträge des Ehemannes ausgeglichen. Da der Betrag, den die Ehefrau dem Ehemann bei der Scheidung als Vorsorgeausgleich hätte überweisen müssen, nicht grösser war als ihre Einbusse an künftiger Vorsorge, durfte die Teilung der Austrittsleistung als offensichtlich unbillig verweigert werden (Urteil 5C.40/2003 vom 6. Juni 2003, E. 4.4 nicht publ. in BGE 129 III 577, aber in FamPra.ch 2003 S. 904). Anwendungsfälle aus der nicht amtlich veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts betrafen regelmässig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung. Wo im massgebenden Zeitpunkt die Ehefrau bereits rentenberechtigt war und der Ehemann kurz vor Eintritt in die Rentenberechtigung stand, die Rente der Ehefrau aber grösser war als die künftige Rente des Ehemannes, durfte die Teilung seiner Austrittsleistung verweigert werden (Urteil 5C.176/2006 vom 27. Oktober 2006, E. 3.2). Keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2 ZGB sind ein hohes Vermögen (Urteil 5C.49/ 2006 vom 24. August 2006, E. 3.1) oder das Eingehen einer neuen Lebensgemeinschaft durch den ausgleichsberechtigten Ehegatten (Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, E. 3.2). Ob die Teilung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert werden dürfe, hat das Bundesgericht bisher nicht abschliessend entschieden mit der Begründung, dass die strafrechtliche Verurteilung des Ehemannes wegen Nötigung der Ehefrau nicht die erforderliche Schwere erreiche und die vom Ehemann selbstverschuldete Aufgabe der Stelle ein bloss ehewidriges Verhalten bedeute (Urteil 5C.286/2006 vom 12. April 2007, E. 3.4), bzw. dass es auf die behauptete Scheidungsschuld der Ehefrau nicht ankommen könne (Urteil 5C.240/2002 vom 31. März 2003, E. 6.2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Einwand, die Austrittsleistungen hätten nicht geteilt werden dürfen, verworfen, weil diesbezüglich das zivilgerichtliche Scheidungsurteil anzufechten gewesen wäre, was nicht geschehen sei; es hat dann aber ergänzend angemerkt, dass die Umstände, die zur Scheidung führten, und das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Rahmen von Art. 123 Abs. 2 ZGB ohnehin nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Urteil B 84/05 vom 9. Juni 2006, zweitletzter Absatz der Erwägungen). Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt in der kantonalen Gerichtspraxis die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs wegen Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot offenbar eine bedeutende Rolle. Gestützt darauf wurde die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigert, z.B. weil ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nie wollte (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 18. Juni 2003, E. 3, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 382 ff.), weil die Ehegatten keine wirtschaftliche Gemeinschaft bildeten, stets getrennt lebten und je für ihren eigenen Lebensunterhalt sorgten (Urteil des Obergerichts Zürich vom 25. Februar 2002, E. 2, publ. in: ZR 101/2002 Nr. 95 S. 304 ff.) oder weil ein Ehegatte die Ehe nur schloss, um an die Vorsorgegelder zu gelangen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. September 2000, publ. in: FamPra.ch 2001 S. 338 ff.). 4.6 In systematischer Hinsicht fällt zunächst auf, dass die berufliche Vorsorge durch das Einkommen der Ehegatten geäufnet wird und damit an die Erwerbstätigkeit anknüpft, gleich wie der nacheheliche Unterhalt (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB) und das Güterrecht (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Obwohl an sich eine unterhalts- oder güterrechtliche Lösung denkbar gewesen wäre, hat der Gesetzgeber den Vorsorgeausgleich als selbstständigen Anspruch ausgestaltet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 21 und 99 f.). Im Gegensatz zur Regelung des Vorsorgeausgleichs und des nachehelichen Unterhalts hat der Gesetzgeber es abgelehnt, im Güterrecht eine Härteklausel vorzusehen, wonach das Gericht aus Billigkeitsgründen eine andere als die gesetzliche hälftige Beteiligung am Vorschlag hätte festlegen können. Einer als stossend oder offensichtlich unbillig erscheinenden Geltendmachung des Anspruchs auf den Vorschlagsanteil kann nur über das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB begegnet werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1191, S. 1321; STECK, FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 1 zu Art. 215 ZGB, mit Hinweisen). Die Gesetzessystematik stimmt überein mit den Schlüssen aus der Entstehungsgeschichte, der vorherrschenden Lehre und der darauf gestützten kantonalen Praxis (E. 4.3-4.5 soeben). Kann das Gericht wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs sowohl die Teilung des Vorschlags im Güterrecht verweigern als auch einen Unterhaltsbeitrag versagen oder kürzen, so darf das Rechtsmissbrauchsverbot auch bei der Teilung der Austrittsleistungen beachtet werden. Art. 123 Abs. 2 ZGB schliesst die selbstständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB somit nicht grundsätzlich aus (vgl. für einen gegenteiligen Fall: BGE 133 III 175). Die gesetzlichen Härteklauseln und das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs stehen im Zusammenhang (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66 f.). Aus systematischer Sicht ist zu beachten, dass der Gesetzgeber für die einzelnen scheidungsrechtlichen Ansprüche je unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Im Güterrecht findet sich keine Härteklausel, beim nachehelichen Unterhalt werden drei Unbilligkeitsgründe beispielhaft aufgezählt, und für den Vorsorgeausgleich ist nur ein Fall zulässiger Billigkeitsentscheidung vorgesehen. Je konkreter der Gesetzgeber insoweit umschrieben hat, was er nicht mehr billigen will, desto enger wird der gerichtliche Entscheidungsspielraum beim Heranziehen von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Die gesetzlichen Härteklauseln konkretisieren und beschränken die Rechtsmissbrauchstatbestände, die das Gericht im konkreten Einzelfall zusätzlich berücksichtigen darf. An diese gesetzgeberischen Vorgaben und Schranken hat sich die gerichtliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu halten. Eine reine Billigkeitsrechtsprechung ist damit ausgeschlossen (vgl. EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 27, und MERZ, Berner Kommentar, 1962/1966, N. 104, je zu Art. 2 ZGB). 4.7 Das Auslegungsergebnis lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen nicht nur dann ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Eine Verweigerung fällt auch dort in Betracht, wo die Teilung im konkreten Einzelfall und bei Vorliegen eines dem gesetzlichen vergleichbaren oder ähnlichen Tatbestandes gegen das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs verstiesse (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Für weitere Verweigerungsgründe bleibt hingegen kein Raum. 5. Die Anwendung der ausgeführten Überlegungen auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: 5.1 Der gesetzliche Verweigerungsgrund ist hier nicht gegeben, zumal es nicht um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nach der Scheidung geht. Den kantonal angenommenen Verweigerungsgrund eines fundamentalen Verstosses gegen das Gerechtigkeitsgefühl kennt das materielle Recht nicht. Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob die Teilung der Austrittsleistungen auf Grund der Verhaltensweise des Beklagten während der Ehe verweigert werden darf. Denn Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3 S. 508/509). 5.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch ihren vollzeitlichen Arbeitserwerb die finanzielle Basis der Familie sichergestellt und die Haushaltführung übernommen hat. Die Kinderbetreuung wurde von den Eltern der Klägerin übernommen; diese übernahm bei ihren Besuchen an den Wochenenden auch gewisse Betreuungsaufgaben. Der Beklagte hingegen hat sich nicht in genügendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht, um zumindest einen Teil der finanziellen Lasten zu tragen; für seine Untätigkeit hat er weder eine Erklärung vorgebracht noch nachvollziehbare Gründe genannt. Er hat auch keine oder nur sehr wenige Haushalts- oder Kinderbetreuungsaufgaben übernommen, obwohl er die Kinder auf Grund seiner Arbeitslosigkeit während der arbeitsbedingten Abwesenheit der Klägerin hätte betreuen können. Die Klägerin hat die gelebte Situation nicht gebilligt, geschweige denn gewünscht. Allerdings hat sie zu keinem Zeitpunkt Eheschutzmassnahmen in dem Sinne beantragt, dass der Beklagte gerichtlich zu ermahnen oder anzuhalten sei, Art. 163 ZGB nachzuleben und sich auch an den ehelichen Lasten zu beteiligen. Das Verhalten des Beklagten lässt insgesamt nicht darauf schliessen, dass er seinen Teil an Aufgaben in der Familie übernommen hat und insoweit eine partnerschaftliche Ehe hat führen wollen. Zu prüfen bleibt, ob dieses Verhalten des Beklagten den Tatbestand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs erfüllt, bezweckt doch der Teilungsanspruch einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient er der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (vgl. Botschaft 1996 I S. 100). Im Lichte der vorstehenden Grundsätze (E. 4) muss die Frage verneint werden. Die Teilung der Austrittsleistung mag vor dem Hintergrund des ehewidrigen Verhaltens des Beklagten als gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossend empfunden werden. Während offenbarer Rechtsmissbrauch zwar voraussetzt, dass auch der Gerechtigkeitsgedanke in grober Weise verletzt worden ist, so bedeutet umgekehrt nicht jede grobe Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens offenbaren Rechtsmissbrauch. Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmissbrauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhalten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendmachung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden. Im Kontext der Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB könnte ein offenbarer Rechtsmissbrauch z.B. bei einer Scheinehe vorliegen oder wenn die Ehe gar nicht gelebt bzw. ein gemeinsamer Haushalt nie aufgenommen wurde, aber trotzdem auf der Teilung beharrt wird (siehe E. 4.4). Als Regel gilt, dass ehewidriges Verhalten den Tatbestand des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt und nicht zur Verweigerung der Teilung führen kann (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 16 zu Art. 123 ZGB). Zu beachten ist insbesondere, dass der Gesetzgeber Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB, wonach eine grobe Verletzung der Unterhaltspflicht die Verweigerung von Unterhaltsleistungen rechtfertigen kann, im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistungen nicht übernommen hat. 5.3 Aus den dargelegten Gründen muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit das Obergericht die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen verweigert hat. Die Austrittsleistungen sind gemäss Art. 122 ZGB zu teilen.	de	Art. 2 al. 2 et art. 123 al. 2 CC; exclusion du partage des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle; interdiction de l'abus de droit. Motifs pouvant justifier le refus de partager, totalement ou partiellement, les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle (consid. 4 et 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,470	133 III 497	133 III 497 Sachverhalt ab Seite 498 B. (Ehemann), Jahrgang 1968, und K. (Ehefrau), Jahrgang 1975, heirateten am 16. Dezember 1995. Sie sind Eltern zweier Söhne. Die beiden Kinder lebten ab Geburt bei den Eltern der Ehefrau. Von Beginn der Ehe an war die Ehefrau vollzeitlich erwerbstätig. Der Ehemann ging während der Ehe keiner oder zeitlich nur beschränkt einer Arbeit nach. Seit Ende September 2002 leben die Ehegatten getrennt. Am 30. September 2004 leitete die Ehefrau (Klägerin) den Scheidungsprozess ein. Der Ehemann (Beklagter) trug widerklageweise ebenfalls die Scheidung an. Die Ehe wurde geschieden. Vereinbarungen über sämtliche Scheidungsfolgen mit Ausnahme der beruflichen Vorsorge konnten gerichtlich genehmigt werden. Strittig blieb die Aufteilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen von Fr. 50'710.- auf Seiten der Klägerin und von Fr. 3'025.- auf Seiten des Beklagten. Die kantonalen Instanzen verweigerten die Teilung der Austrittsleistungen, weil die Teilung auf Grund der Doppelbelastung der Klägerin fundamental gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossen würde. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Art. 122 f. ZGB regeln die Ansprüche aus beruflicher Vorsorge, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört, bzw. angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Als Grundsatz gilt gemäss Art. 122 ZGB, dass jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten hat (Abs. 1), wobei nur der Differenzbetrag zu teilen ist, wenn den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zustehen (Abs. 2). Mit der Marginalie "Verzicht und Ausschluss" sieht Art. 123 ZGB vor, dass ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten kann, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (Abs. 1), und dass das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Abs. 2). Die Auslegung hat hier die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen verweigern darf. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 132 III 18 E. 4.1 S. 20; BGE 132 V 321 E. 6.1 S. 326). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11; BGE 131 III 189 E. 2.6 S. 196, für die ZGB-Revision von 1998/2000). 4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 ZGB kann die hälftige Teilung der Austrittsleistungen verweigert werden unter der Voraussetzung, dass - erstens - die Teilung offensichtlich unbillig ist und dass - zweitens - die offensichtliche Unbilligkeit ihren Grund in der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung hat. Der Wortlaut der andersprachigen Gesetzestexte bestätigt den Zusammenhang zwischen offensichtlicher Unbilligkeit und wirtschaftlicher Lage nach der Scheidung ("[...] manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce" und "[...] manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio"). 4.3 Die Art. 123 Abs. 2 ZGB entsprechende Regelung im Vorentwurf (VE) war allgemein formuliert. Danach sollte das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern können, "wenn sie offensichtlich unbillig wäre" (Art. 127 Abs. 2 VE). Die wörtlich gleiche Bestimmung war für den nachehelichen Unterhalt vorgesehen (Art. 130 Abs. 3 VE). Auf die Analogie wird im Begleitbericht zum Vorentwurf vom 28. Januar 1992 hingewiesen (S. 57 und 60 des Berichts). Aufgrund der Anregungen im Vernehmlassungsverfahren schränkte der Bundesrat die Billigkeitsklausel sowohl beim Vorsorgeausgleich wie auch beim nachehelichen Unterhalt auf krasse, eindeutige Fälle ein. Es heisst dazu in der Botschaft, Art. 123 Abs. 2 der bundesrätlichen Vorlage präzisiere im Gegensatz zum Vorentwurf ausdrücklich, "dass sich die Unbilligkeit ausschliesslich aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung beurteilt, zu denen auch die Vorsorgesituation eines geschiedenen Ehegatten gehört. Namentlich sind die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und - anders als beim Unterhalt (vgl. Art. 125 Abs. 3) - das Verhalten während der Ehe in diesem Zusammenhang ohne jede Bedeutung" (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 105). In Art. 125 Abs. 3 wurde neu festgehalten, dass ein Unterhaltsbeitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, weil die berechtigte Person ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat (Ziff. 1), ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat (Ziff. 2) oder gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat (Ziff. 3). Mit der Beschränkung auf diese krassen, eindeutigen Fälle sollte klargestellt werden, dass es nicht um ein Scheidungsverschulden im Sinne des bisherigen Rechts gehe (Botschaft, a.a.O., S. 114/115). In der parlamentarischen Beratung wurde der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des Entwurfs ohne weitere Diskussion zugestimmt (AB 1996 S 761 und 1997 N 2695/2696). Der Ständerat ergänzte hingegen die Billigkeitsklausel gemäss Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs durch das Wort "insbesondere", damit der Rechtsmissbrauch nicht mehr auf die drei Tatbestände der Ziff. 1-3 beschränkt sei (Antrag Wicki, AB 1996 S 764). Bundesrat Koller warnte zwar vor einer Öffnung in Richtung Verschulden der Ehegatten und wendete ein, das Rechtsmissbrauchsverbot stehe als allgemeines Rügeprinzip ohnehin neben dem vorgeschlagenen, auf typisierte Unbilligkeitsfälle beschränkten Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs (vgl. AB 1996 S 765). Nach der Beratung im Erstrat lautete Art. 125 Abs. 3 jedoch antragsgemäss dahin, dass ein Beitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, "insbesondere" weil die berechtigte Person einen der in den Ziff. 1-3 genannten Tatbestände erfüllt hat. Im Nationalrat war die Regelung des nachehelichen Unterhalts umstritten und Gegenstand einer Vielzahl von Anträgen (AB 1997 N 2696-2702). Mit Bezug auf Art. 125 Abs. 3 hielt der Ständerat in der Differenzbereinigung an seinem Entscheid fest (AB 1998 S 326), dem der Nationalrat schliesslich knapp zustimmte (AB 1998 N 1186-1190). Aus der Entstehungsgeschichte muss geschlossen werden, dass der Bundesrat die Billigkeitsklauseln beim Vorsorgeausgleich und beim nachehelichen Unterhalt auf eindeutig umschriebene Fälle beschränken wollte, wobei daneben die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB möglich bleiben sollte. Das Parlament hat dem vorgeschlagenen Art. 123 Abs. 2 zugestimmt, Art. 125 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs hingegen ergänzt, um zum Ausdruck zu bringen, dass es neben den aufgezählten noch weitere Rechtsmissbrauchsfälle geben kann, bzw. um Klarheit zu schaffen, dass die Aufzählung der Unbilligkeitsgründe im Gesetz nicht abschliessend ist. Die Auffassungen von Befürwortern und Gegnern schieden sich an der Notwendigkeit der Ergänzung und der damit verbundenen Gefahr, das aufgegebene Verschuldensprinzip gleichsam durch die Hintertür wieder einzuführen, hingegen nicht am Grundsatz, dass das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot Geltung beansprucht. Der Umstand, dass Art. 123 Abs. 2 im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs nicht auch unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs diskutiert und ergänzt worden ist, schliesst dessen Berücksichtigung neben der gesetzlich umschriebenen offensichtlichen Unbilligkeit somit nicht aus. Anhaltspunkte für einen grundsätzlich gegenteiligen Willen des Gesetzgebers bestehen auf Grund der Materialien nicht. 4.4 Erste Meinungsäusserungen in der Lehre haben Art. 123 Abs. 2 ZGB ausschliesslich im Lichte der bundesrätlichen Botschaft erörtert, wonach weder die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, noch das Verhalten der Ehegatten während der Ehe noch die Gründe, die zur Heirat geführt haben (z.B. Fälle der sog. Scheinehe), zu berücksichtigen seien. Der offenbare Rechtsmissbrauch wird als Verweigerungsgrund nicht erwähnt (GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 90 f. N. 2.91 und N. 2.92; vgl. WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 55; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 238; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 85 N. 11.31). Teilweise findet sich aber schon früh die Lehrmeinung, auch das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot sei zu beachten. Eine Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen komme wegen Verstosses gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB in Frage, wenn ein Ehegatte entgegen Art. 159 ZGB gar nie die eheliche Gemeinschaft aufgenommen habe oder wenn die schwere Straftat im Sinne von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB, die ein Ehegatte verübt hat, beim anderen Ehegatten zu einer schweren Körperverletzung führe (SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 16 zu Art. 123 ZGB). In Anbetracht der eng umschriebenen Unbilligkeitsgründe im Gesetz wurde geradezu gefordert, anderen Fällen offensichtlich unbilliger Teilung durch die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu begegnen (PERRIN, Le nouveau droit du divorce: De la théorie à la pratique, SJ 2000 II S. 263, 280; vgl. TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II S. 467, 475 Anm. 44). Die Auffassung ist heute vorherrschend, wobei grosse Zurückhaltung angemahnt wird (zuletzt: WALSER, Basler Kommentar, 2006, N. 17 zu Art. 123 ZGB). 4.5 In seinem bisher einzigen amtlich veröffentlichten Leiturteil hat das Bundesgericht mit Hinweis auf die Materialien und die Lehre dafürgehalten, einzig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung könnten die Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen rechtfertigen (BGE 129 III 577 E. 4.2 S. 578 f.). Kein Verweigerungsgrund war darin zu sehen, dass ein Ehegatte auf seinem Nebenerwerb während der Ehe keine Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt hatte (BGE 129 III 577 E. 4.3 S. 579). Das Bundesgericht hat dann aber die zu Gunsten der Ehefrau ausgeschlossene Teilung auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage nach der Scheidung nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Ehefrau konnte zufolge Kinderbetreuungspflichten für eine gewisse Zeit keiner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen und deshalb auch keine vollständige berufliche Vorsorge aufbauen. Die daherige Einbusse an künftiger Vorsorge wurde nicht durch Unterhaltsbeiträge des Ehemannes ausgeglichen. Da der Betrag, den die Ehefrau dem Ehemann bei der Scheidung als Vorsorgeausgleich hätte überweisen müssen, nicht grösser war als ihre Einbusse an künftiger Vorsorge, durfte die Teilung der Austrittsleistung als offensichtlich unbillig verweigert werden (Urteil 5C.40/2003 vom 6. Juni 2003, E. 4.4 nicht publ. in BGE 129 III 577, aber in FamPra.ch 2003 S. 904). Anwendungsfälle aus der nicht amtlich veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts betrafen regelmässig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung. Wo im massgebenden Zeitpunkt die Ehefrau bereits rentenberechtigt war und der Ehemann kurz vor Eintritt in die Rentenberechtigung stand, die Rente der Ehefrau aber grösser war als die künftige Rente des Ehemannes, durfte die Teilung seiner Austrittsleistung verweigert werden (Urteil 5C.176/2006 vom 27. Oktober 2006, E. 3.2). Keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2 ZGB sind ein hohes Vermögen (Urteil 5C.49/ 2006 vom 24. August 2006, E. 3.1) oder das Eingehen einer neuen Lebensgemeinschaft durch den ausgleichsberechtigten Ehegatten (Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, E. 3.2). Ob die Teilung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert werden dürfe, hat das Bundesgericht bisher nicht abschliessend entschieden mit der Begründung, dass die strafrechtliche Verurteilung des Ehemannes wegen Nötigung der Ehefrau nicht die erforderliche Schwere erreiche und die vom Ehemann selbstverschuldete Aufgabe der Stelle ein bloss ehewidriges Verhalten bedeute (Urteil 5C.286/2006 vom 12. April 2007, E. 3.4), bzw. dass es auf die behauptete Scheidungsschuld der Ehefrau nicht ankommen könne (Urteil 5C.240/2002 vom 31. März 2003, E. 6.2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Einwand, die Austrittsleistungen hätten nicht geteilt werden dürfen, verworfen, weil diesbezüglich das zivilgerichtliche Scheidungsurteil anzufechten gewesen wäre, was nicht geschehen sei; es hat dann aber ergänzend angemerkt, dass die Umstände, die zur Scheidung führten, und das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Rahmen von Art. 123 Abs. 2 ZGB ohnehin nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Urteil B 84/05 vom 9. Juni 2006, zweitletzter Absatz der Erwägungen). Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt in der kantonalen Gerichtspraxis die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs wegen Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot offenbar eine bedeutende Rolle. Gestützt darauf wurde die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigert, z.B. weil ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nie wollte (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 18. Juni 2003, E. 3, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 382 ff.), weil die Ehegatten keine wirtschaftliche Gemeinschaft bildeten, stets getrennt lebten und je für ihren eigenen Lebensunterhalt sorgten (Urteil des Obergerichts Zürich vom 25. Februar 2002, E. 2, publ. in: ZR 101/2002 Nr. 95 S. 304 ff.) oder weil ein Ehegatte die Ehe nur schloss, um an die Vorsorgegelder zu gelangen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. September 2000, publ. in: FamPra.ch 2001 S. 338 ff.). 4.6 In systematischer Hinsicht fällt zunächst auf, dass die berufliche Vorsorge durch das Einkommen der Ehegatten geäufnet wird und damit an die Erwerbstätigkeit anknüpft, gleich wie der nacheheliche Unterhalt (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB) und das Güterrecht (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Obwohl an sich eine unterhalts- oder güterrechtliche Lösung denkbar gewesen wäre, hat der Gesetzgeber den Vorsorgeausgleich als selbstständigen Anspruch ausgestaltet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 21 und 99 f.). Im Gegensatz zur Regelung des Vorsorgeausgleichs und des nachehelichen Unterhalts hat der Gesetzgeber es abgelehnt, im Güterrecht eine Härteklausel vorzusehen, wonach das Gericht aus Billigkeitsgründen eine andere als die gesetzliche hälftige Beteiligung am Vorschlag hätte festlegen können. Einer als stossend oder offensichtlich unbillig erscheinenden Geltendmachung des Anspruchs auf den Vorschlagsanteil kann nur über das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB begegnet werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1191, S. 1321; STECK, FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 1 zu Art. 215 ZGB, mit Hinweisen). Die Gesetzessystematik stimmt überein mit den Schlüssen aus der Entstehungsgeschichte, der vorherrschenden Lehre und der darauf gestützten kantonalen Praxis (E. 4.3-4.5 soeben). Kann das Gericht wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs sowohl die Teilung des Vorschlags im Güterrecht verweigern als auch einen Unterhaltsbeitrag versagen oder kürzen, so darf das Rechtsmissbrauchsverbot auch bei der Teilung der Austrittsleistungen beachtet werden. Art. 123 Abs. 2 ZGB schliesst die selbstständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB somit nicht grundsätzlich aus (vgl. für einen gegenteiligen Fall: BGE 133 III 175). Die gesetzlichen Härteklauseln und das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs stehen im Zusammenhang (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66 f.). Aus systematischer Sicht ist zu beachten, dass der Gesetzgeber für die einzelnen scheidungsrechtlichen Ansprüche je unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Im Güterrecht findet sich keine Härteklausel, beim nachehelichen Unterhalt werden drei Unbilligkeitsgründe beispielhaft aufgezählt, und für den Vorsorgeausgleich ist nur ein Fall zulässiger Billigkeitsentscheidung vorgesehen. Je konkreter der Gesetzgeber insoweit umschrieben hat, was er nicht mehr billigen will, desto enger wird der gerichtliche Entscheidungsspielraum beim Heranziehen von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Die gesetzlichen Härteklauseln konkretisieren und beschränken die Rechtsmissbrauchstatbestände, die das Gericht im konkreten Einzelfall zusätzlich berücksichtigen darf. An diese gesetzgeberischen Vorgaben und Schranken hat sich die gerichtliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu halten. Eine reine Billigkeitsrechtsprechung ist damit ausgeschlossen (vgl. EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 27, und MERZ, Berner Kommentar, 1962/1966, N. 104, je zu Art. 2 ZGB). 4.7 Das Auslegungsergebnis lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen nicht nur dann ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Eine Verweigerung fällt auch dort in Betracht, wo die Teilung im konkreten Einzelfall und bei Vorliegen eines dem gesetzlichen vergleichbaren oder ähnlichen Tatbestandes gegen das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs verstiesse (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Für weitere Verweigerungsgründe bleibt hingegen kein Raum. 5. Die Anwendung der ausgeführten Überlegungen auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: 5.1 Der gesetzliche Verweigerungsgrund ist hier nicht gegeben, zumal es nicht um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nach der Scheidung geht. Den kantonal angenommenen Verweigerungsgrund eines fundamentalen Verstosses gegen das Gerechtigkeitsgefühl kennt das materielle Recht nicht. Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob die Teilung der Austrittsleistungen auf Grund der Verhaltensweise des Beklagten während der Ehe verweigert werden darf. Denn Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3 S. 508/509). 5.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch ihren vollzeitlichen Arbeitserwerb die finanzielle Basis der Familie sichergestellt und die Haushaltführung übernommen hat. Die Kinderbetreuung wurde von den Eltern der Klägerin übernommen; diese übernahm bei ihren Besuchen an den Wochenenden auch gewisse Betreuungsaufgaben. Der Beklagte hingegen hat sich nicht in genügendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht, um zumindest einen Teil der finanziellen Lasten zu tragen; für seine Untätigkeit hat er weder eine Erklärung vorgebracht noch nachvollziehbare Gründe genannt. Er hat auch keine oder nur sehr wenige Haushalts- oder Kinderbetreuungsaufgaben übernommen, obwohl er die Kinder auf Grund seiner Arbeitslosigkeit während der arbeitsbedingten Abwesenheit der Klägerin hätte betreuen können. Die Klägerin hat die gelebte Situation nicht gebilligt, geschweige denn gewünscht. Allerdings hat sie zu keinem Zeitpunkt Eheschutzmassnahmen in dem Sinne beantragt, dass der Beklagte gerichtlich zu ermahnen oder anzuhalten sei, Art. 163 ZGB nachzuleben und sich auch an den ehelichen Lasten zu beteiligen. Das Verhalten des Beklagten lässt insgesamt nicht darauf schliessen, dass er seinen Teil an Aufgaben in der Familie übernommen hat und insoweit eine partnerschaftliche Ehe hat führen wollen. Zu prüfen bleibt, ob dieses Verhalten des Beklagten den Tatbestand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs erfüllt, bezweckt doch der Teilungsanspruch einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient er der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (vgl. Botschaft 1996 I S. 100). Im Lichte der vorstehenden Grundsätze (E. 4) muss die Frage verneint werden. Die Teilung der Austrittsleistung mag vor dem Hintergrund des ehewidrigen Verhaltens des Beklagten als gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossend empfunden werden. Während offenbarer Rechtsmissbrauch zwar voraussetzt, dass auch der Gerechtigkeitsgedanke in grober Weise verletzt worden ist, so bedeutet umgekehrt nicht jede grobe Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens offenbaren Rechtsmissbrauch. Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmissbrauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhalten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendmachung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden. Im Kontext der Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB könnte ein offenbarer Rechtsmissbrauch z.B. bei einer Scheinehe vorliegen oder wenn die Ehe gar nicht gelebt bzw. ein gemeinsamer Haushalt nie aufgenommen wurde, aber trotzdem auf der Teilung beharrt wird (siehe E. 4.4). Als Regel gilt, dass ehewidriges Verhalten den Tatbestand des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt und nicht zur Verweigerung der Teilung führen kann (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 16 zu Art. 123 ZGB). Zu beachten ist insbesondere, dass der Gesetzgeber Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB, wonach eine grobe Verletzung der Unterhaltspflicht die Verweigerung von Unterhaltsleistungen rechtfertigen kann, im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistungen nicht übernommen hat. 5.3 Aus den dargelegten Gründen muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit das Obergericht die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen verweigert hat. Die Austrittsleistungen sind gemäss Art. 122 ZGB zu teilen.	de	Art. 2 cpv. 2 e art. 123 cpv. 2 CC; esclusione della divisione delle prestazioni di uscita della previdenza professionale; divieto dell'abuso di diritto. Motivi che possono giustificare il rifiuto di dividere totalmente o parzialmente le prestazioni di uscita della previdenza professionale (consid. 4 e 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,471	133 III 507	133 III 507 Sachverhalt ab Seite 507 A. A., die leibliche Tochter von X. und M., bezieht seit dem 1. Dezember 1994 materielle Hilfe von der Einwohnergemeinde Y. Sie absolvierte vom 4. Februar bis 24. Februar 2003 einen Drogenentzug in der Klinik für Suchtkranke K. Anschliessend trat sie in das sozialtherapeutische Übergangsprogramm der Klinik K. und ab dem 28. April 2003 zur Fortsetzung einer stationären Langzeittherapie ins Reha-Zentrum für Drogenabhängige in L. über, wo sie sich bis ca. Ende 2003 aufhielt. Während der Aufwand des Drogenentzuges bis auf einen Selbstbehalt von 10 % von der Krankenversicherung übernommen wurde, deckte die Einwohnergemeinde die ungedeckten Kosten der stationären Behandlung in den Kliniken K. und L. im Umfang von Fr. 72'170.-. B. Die Einwohnergemeinde Y. klagte gegen X. und M. gestützt auf Art. 328/329 ZGB auf Zahlung von Fr. 72'170.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Januar 2004. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Aargau gab einer Appellation der Eltern teilweise statt, verneinte die solidarische Haftbarkeit von M. und wies die gegen sie erhobene Klage ab; demgegenüber hiess es die Klage gegen X. gut. C. X. hat gegen das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn betrifft, und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die gegen X. erhobene Klage ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, entscheidet sich allein gestützt auf Art. 328 bzw. 329 ZGB, ob ein Anspruch auf Verwandtenunterstützung und ein allfälliger Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin besteht, welche Leistungen an die Therapie der Tochter des Beschwerdeführers erbracht hat. Dabei kann es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf ankommen, ob die Therapieeinrichtung im Sinne von § 15 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention (SPG; SAR 851.200) bewilligt und anerkannt worden ist. Soweit das Obergericht unter Berufung auf BGE 132 III 97 E. 2.4 davon ausgeht, dass bei der Verwandtenunterstützung hinsichtlich der Therapiekosten auf den Bedarf abgestellt werden dürfe, der anhand der Sozialhilfe berechnet werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete nicht einen höheren Bedarf des Ansprechers anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen, und hat damit seine frühere Rechtsprechung (BGE 81 II 427) aufgegeben, wonach die Verwandtenunterstützung weiter gehe als die Sozialhilfe (BGE 132 III 97 E. 2.4 S. 102 f.). Aus dem publizierten Entscheid ergibt sich aber nicht, dass das Gemeinwesen die den Kriterien entsprechende und gewährte Sozialhilfe ohne weiteres von den unterstützungspflichtigen Verwandten erhältlich machen kann. 5. 5.1 Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zürich 2001, S. 49). Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze kann keine Unterstützung verlangen, wem ausreichende Sozialversicherungsleistungen zustehen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.09, S. 241), liegt doch diesfalls keine Notlage vor. Mit Bezug auf die Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger ist für die Beantwortung der Frage, ob eine Notlage vorliegt, nicht massgebend, ob die für die Behandlung der Betroffenen gewählte Einrichtung der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung entspricht; nicht von Bedeutung ist ferner, dass das nunmehr gegen die unterstützungspflichtigen Verwandten klagende Gemeinwesen gestützt auf die kantonale Sozialhilfegesetzgebung die Behandlungskosten eines nach Art. 328 ZGB Unterstützungsberechtigten getragen hat. Eine Notlage im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer - etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten - nicht voll übernommen werden. 5.2 Die Beweislast dafür, dass eine Notlage vorliegt, die einen Anspruch aus Art. 328 ZGB begründet, obliegt dem Ansprecher (BGE 60 II 266 E. 4 S. 268; KUMMER, Berner Kommentar, N. 148 zu Art. 8 ZGB; KOLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 328/329 ZGB; ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, Diss. Zürich 1979, S. 196; WIDMER, a.a.O., S. 54). Klagt das Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen kraft gesetzlicher Subrogation in die Rechte des Ansprechers eingetreten ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB), obliegt ihm der Beweis der Notlage (vgl. KOLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 328/329 ZGB). 5.3 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze oblag der Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen in die Rechtsstellung der Tochter des Beschwerdeführers eingetreten ist, der Beweis dafür, dass die obligatorische Krankenversicherung der Tochter für die Langzeitbehandlung nicht oder nicht voll aufkommt bzw. dass die angebotene Leistung der Versicherung dem Behandlungsbedürfnis der suchtkranken Tochter nicht entspricht. Im kantonalen Appellationsverfahren hatten die appellierenden Eltern gerügt, die Beschwerdegegnerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass ihre Tochter in eine von der Krankenkasse nicht anerkannte Institution habe eintreten müssen, so dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Notlage schuldig geblieben sei. Das Obergericht hat nicht abgeklärt, ob überhaupt Krankenkasseneinrichtungen für die Langzeittherapie von Suchtkranken bestehen, die den Bedürfnissen der Drogenkranken entsprechen und deren Kosten vom Krankenversicherer der Tochter des Beschwerdeführers übernommen werden; die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits in diesem Zusammenhang keine Tatsachen vorgebracht und auch keine Beweise angetragen. Indem das Obergericht der Beschwerdegegnerin ohne weiteres den Ersatz des geleisteten Betrages der von der Krankenversicherung nicht übernommenen Behandlungs- und Therapiekosten zugesprochen hat, verletzte es sowohl Art. 8 ZGB als auch die Bestimmung über die Verwandtenunterstützung (Art. 328 ZGB). Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es die Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betrifft. 5.4 Indes erübrigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zwar wird das die Verwandtenunterstützung betreffende kantonale Verfahren laut den obergerichtlichen Ausführungen von der Untersuchungsmaxime beherrscht, die grundsätzlich auch im Appellationsverfahren kein Novenverbot kennt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu § 321 ZPO). Aber auch die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 43 zu § 75 ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413), aufgrund derer es an der Beschwerdegegnerin gelegen wäre, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Bejahung einer Notlage im Sinne des Gesetzes darzutun und auch die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen anzutragen. Da die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, bleibt die Notlage unbewiesen. Bei diesem offenen Beweisergebnis ist die Klage abzuweisen, soweit sie die Kosten der beiden Kliniken (Fr. 72'170.-) betrifft.	de	Verwandtenunterstützung (Art. 328 ZGB); Subrogation des Gemeinwesens in den Anspruch (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB). Ersatz der vom Gemeinwesen bezahlten Kosten der stationären Behandlung in der Klinik für Suchtkranke; Begriff der Notlage (E. 5.1). Beweislast (E. 5.2). Keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid trotz Untersuchungsmaxime (E. 5.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,472	133 III 507	133 III 507 Sachverhalt ab Seite 507 A. A., die leibliche Tochter von X. und M., bezieht seit dem 1. Dezember 1994 materielle Hilfe von der Einwohnergemeinde Y. Sie absolvierte vom 4. Februar bis 24. Februar 2003 einen Drogenentzug in der Klinik für Suchtkranke K. Anschliessend trat sie in das sozialtherapeutische Übergangsprogramm der Klinik K. und ab dem 28. April 2003 zur Fortsetzung einer stationären Langzeittherapie ins Reha-Zentrum für Drogenabhängige in L. über, wo sie sich bis ca. Ende 2003 aufhielt. Während der Aufwand des Drogenentzuges bis auf einen Selbstbehalt von 10 % von der Krankenversicherung übernommen wurde, deckte die Einwohnergemeinde die ungedeckten Kosten der stationären Behandlung in den Kliniken K. und L. im Umfang von Fr. 72'170.-. B. Die Einwohnergemeinde Y. klagte gegen X. und M. gestützt auf Art. 328/329 ZGB auf Zahlung von Fr. 72'170.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Januar 2004. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Aargau gab einer Appellation der Eltern teilweise statt, verneinte die solidarische Haftbarkeit von M. und wies die gegen sie erhobene Klage ab; demgegenüber hiess es die Klage gegen X. gut. C. X. hat gegen das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn betrifft, und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die gegen X. erhobene Klage ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, entscheidet sich allein gestützt auf Art. 328 bzw. 329 ZGB, ob ein Anspruch auf Verwandtenunterstützung und ein allfälliger Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin besteht, welche Leistungen an die Therapie der Tochter des Beschwerdeführers erbracht hat. Dabei kann es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf ankommen, ob die Therapieeinrichtung im Sinne von § 15 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention (SPG; SAR 851.200) bewilligt und anerkannt worden ist. Soweit das Obergericht unter Berufung auf BGE 132 III 97 E. 2.4 davon ausgeht, dass bei der Verwandtenunterstützung hinsichtlich der Therapiekosten auf den Bedarf abgestellt werden dürfe, der anhand der Sozialhilfe berechnet werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete nicht einen höheren Bedarf des Ansprechers anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen, und hat damit seine frühere Rechtsprechung (BGE 81 II 427) aufgegeben, wonach die Verwandtenunterstützung weiter gehe als die Sozialhilfe (BGE 132 III 97 E. 2.4 S. 102 f.). Aus dem publizierten Entscheid ergibt sich aber nicht, dass das Gemeinwesen die den Kriterien entsprechende und gewährte Sozialhilfe ohne weiteres von den unterstützungspflichtigen Verwandten erhältlich machen kann. 5. 5.1 Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zürich 2001, S. 49). Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze kann keine Unterstützung verlangen, wem ausreichende Sozialversicherungsleistungen zustehen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.09, S. 241), liegt doch diesfalls keine Notlage vor. Mit Bezug auf die Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger ist für die Beantwortung der Frage, ob eine Notlage vorliegt, nicht massgebend, ob die für die Behandlung der Betroffenen gewählte Einrichtung der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung entspricht; nicht von Bedeutung ist ferner, dass das nunmehr gegen die unterstützungspflichtigen Verwandten klagende Gemeinwesen gestützt auf die kantonale Sozialhilfegesetzgebung die Behandlungskosten eines nach Art. 328 ZGB Unterstützungsberechtigten getragen hat. Eine Notlage im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer - etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten - nicht voll übernommen werden. 5.2 Die Beweislast dafür, dass eine Notlage vorliegt, die einen Anspruch aus Art. 328 ZGB begründet, obliegt dem Ansprecher (BGE 60 II 266 E. 4 S. 268; KUMMER, Berner Kommentar, N. 148 zu Art. 8 ZGB; KOLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 328/329 ZGB; ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, Diss. Zürich 1979, S. 196; WIDMER, a.a.O., S. 54). Klagt das Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen kraft gesetzlicher Subrogation in die Rechte des Ansprechers eingetreten ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB), obliegt ihm der Beweis der Notlage (vgl. KOLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 328/329 ZGB). 5.3 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze oblag der Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen in die Rechtsstellung der Tochter des Beschwerdeführers eingetreten ist, der Beweis dafür, dass die obligatorische Krankenversicherung der Tochter für die Langzeitbehandlung nicht oder nicht voll aufkommt bzw. dass die angebotene Leistung der Versicherung dem Behandlungsbedürfnis der suchtkranken Tochter nicht entspricht. Im kantonalen Appellationsverfahren hatten die appellierenden Eltern gerügt, die Beschwerdegegnerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass ihre Tochter in eine von der Krankenkasse nicht anerkannte Institution habe eintreten müssen, so dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Notlage schuldig geblieben sei. Das Obergericht hat nicht abgeklärt, ob überhaupt Krankenkasseneinrichtungen für die Langzeittherapie von Suchtkranken bestehen, die den Bedürfnissen der Drogenkranken entsprechen und deren Kosten vom Krankenversicherer der Tochter des Beschwerdeführers übernommen werden; die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits in diesem Zusammenhang keine Tatsachen vorgebracht und auch keine Beweise angetragen. Indem das Obergericht der Beschwerdegegnerin ohne weiteres den Ersatz des geleisteten Betrages der von der Krankenversicherung nicht übernommenen Behandlungs- und Therapiekosten zugesprochen hat, verletzte es sowohl Art. 8 ZGB als auch die Bestimmung über die Verwandtenunterstützung (Art. 328 ZGB). Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es die Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betrifft. 5.4 Indes erübrigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zwar wird das die Verwandtenunterstützung betreffende kantonale Verfahren laut den obergerichtlichen Ausführungen von der Untersuchungsmaxime beherrscht, die grundsätzlich auch im Appellationsverfahren kein Novenverbot kennt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu § 321 ZPO). Aber auch die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 43 zu § 75 ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413), aufgrund derer es an der Beschwerdegegnerin gelegen wäre, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Bejahung einer Notlage im Sinne des Gesetzes darzutun und auch die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen anzutragen. Da die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, bleibt die Notlage unbewiesen. Bei diesem offenen Beweisergebnis ist die Klage abzuweisen, soweit sie die Kosten der beiden Kliniken (Fr. 72'170.-) betrifft.	de	Obligation alimentaire (art. 328 CC); subrogation de la collectivité publique (art. 329 al. 3 en relation avec l'art. 289 al. 2 CC). Remboursement des frais payés par la collectivité publique pour le traitement hospitalier dans une clinique pour toxicomanes; notion du besoin (consid. 5.1). Fardeau de la preuve (consid. 5.2). Pas de renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle décision malgré la maxime inquisitoire (consid. 5.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,473	133 III 507	133 III 507 Sachverhalt ab Seite 507 A. A., die leibliche Tochter von X. und M., bezieht seit dem 1. Dezember 1994 materielle Hilfe von der Einwohnergemeinde Y. Sie absolvierte vom 4. Februar bis 24. Februar 2003 einen Drogenentzug in der Klinik für Suchtkranke K. Anschliessend trat sie in das sozialtherapeutische Übergangsprogramm der Klinik K. und ab dem 28. April 2003 zur Fortsetzung einer stationären Langzeittherapie ins Reha-Zentrum für Drogenabhängige in L. über, wo sie sich bis ca. Ende 2003 aufhielt. Während der Aufwand des Drogenentzuges bis auf einen Selbstbehalt von 10 % von der Krankenversicherung übernommen wurde, deckte die Einwohnergemeinde die ungedeckten Kosten der stationären Behandlung in den Kliniken K. und L. im Umfang von Fr. 72'170.-. B. Die Einwohnergemeinde Y. klagte gegen X. und M. gestützt auf Art. 328/329 ZGB auf Zahlung von Fr. 72'170.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Januar 2004. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Aargau gab einer Appellation der Eltern teilweise statt, verneinte die solidarische Haftbarkeit von M. und wies die gegen sie erhobene Klage ab; demgegenüber hiess es die Klage gegen X. gut. C. X. hat gegen das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn betrifft, und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die gegen X. erhobene Klage ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, entscheidet sich allein gestützt auf Art. 328 bzw. 329 ZGB, ob ein Anspruch auf Verwandtenunterstützung und ein allfälliger Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin besteht, welche Leistungen an die Therapie der Tochter des Beschwerdeführers erbracht hat. Dabei kann es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf ankommen, ob die Therapieeinrichtung im Sinne von § 15 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention (SPG; SAR 851.200) bewilligt und anerkannt worden ist. Soweit das Obergericht unter Berufung auf BGE 132 III 97 E. 2.4 davon ausgeht, dass bei der Verwandtenunterstützung hinsichtlich der Therapiekosten auf den Bedarf abgestellt werden dürfe, der anhand der Sozialhilfe berechnet werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete nicht einen höheren Bedarf des Ansprechers anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen, und hat damit seine frühere Rechtsprechung (BGE 81 II 427) aufgegeben, wonach die Verwandtenunterstützung weiter gehe als die Sozialhilfe (BGE 132 III 97 E. 2.4 S. 102 f.). Aus dem publizierten Entscheid ergibt sich aber nicht, dass das Gemeinwesen die den Kriterien entsprechende und gewährte Sozialhilfe ohne weiteres von den unterstützungspflichtigen Verwandten erhältlich machen kann. 5. 5.1 Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292; BGE 132 III 97 E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zürich 2001, S. 49). Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze kann keine Unterstützung verlangen, wem ausreichende Sozialversicherungsleistungen zustehen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.09, S. 241), liegt doch diesfalls keine Notlage vor. Mit Bezug auf die Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger ist für die Beantwortung der Frage, ob eine Notlage vorliegt, nicht massgebend, ob die für die Behandlung der Betroffenen gewählte Einrichtung der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung entspricht; nicht von Bedeutung ist ferner, dass das nunmehr gegen die unterstützungspflichtigen Verwandten klagende Gemeinwesen gestützt auf die kantonale Sozialhilfegesetzgebung die Behandlungskosten eines nach Art. 328 ZGB Unterstützungsberechtigten getragen hat. Eine Notlage im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer - etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten - nicht voll übernommen werden. 5.2 Die Beweislast dafür, dass eine Notlage vorliegt, die einen Anspruch aus Art. 328 ZGB begründet, obliegt dem Ansprecher (BGE 60 II 266 E. 4 S. 268; KUMMER, Berner Kommentar, N. 148 zu Art. 8 ZGB; KOLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 328/329 ZGB; ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, Diss. Zürich 1979, S. 196; WIDMER, a.a.O., S. 54). Klagt das Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen kraft gesetzlicher Subrogation in die Rechte des Ansprechers eingetreten ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB), obliegt ihm der Beweis der Notlage (vgl. KOLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 328/329 ZGB). 5.3 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze oblag der Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen in die Rechtsstellung der Tochter des Beschwerdeführers eingetreten ist, der Beweis dafür, dass die obligatorische Krankenversicherung der Tochter für die Langzeitbehandlung nicht oder nicht voll aufkommt bzw. dass die angebotene Leistung der Versicherung dem Behandlungsbedürfnis der suchtkranken Tochter nicht entspricht. Im kantonalen Appellationsverfahren hatten die appellierenden Eltern gerügt, die Beschwerdegegnerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass ihre Tochter in eine von der Krankenkasse nicht anerkannte Institution habe eintreten müssen, so dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Notlage schuldig geblieben sei. Das Obergericht hat nicht abgeklärt, ob überhaupt Krankenkasseneinrichtungen für die Langzeittherapie von Suchtkranken bestehen, die den Bedürfnissen der Drogenkranken entsprechen und deren Kosten vom Krankenversicherer der Tochter des Beschwerdeführers übernommen werden; die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits in diesem Zusammenhang keine Tatsachen vorgebracht und auch keine Beweise angetragen. Indem das Obergericht der Beschwerdegegnerin ohne weiteres den Ersatz des geleisteten Betrages der von der Krankenversicherung nicht übernommenen Behandlungs- und Therapiekosten zugesprochen hat, verletzte es sowohl Art. 8 ZGB als auch die Bestimmung über die Verwandtenunterstützung (Art. 328 ZGB). Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es die Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betrifft. 5.4 Indes erübrigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zwar wird das die Verwandtenunterstützung betreffende kantonale Verfahren laut den obergerichtlichen Ausführungen von der Untersuchungsmaxime beherrscht, die grundsätzlich auch im Appellationsverfahren kein Novenverbot kennt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu § 321 ZPO). Aber auch die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 43 zu § 75 ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413), aufgrund derer es an der Beschwerdegegnerin gelegen wäre, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Bejahung einer Notlage im Sinne des Gesetzes darzutun und auch die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen anzutragen. Da die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, bleibt die Notlage unbewiesen. Bei diesem offenen Beweisergebnis ist die Klage abzuweisen, soweit sie die Kosten der beiden Kliniken (Fr. 72'170.-) betrifft.	de	Assistenza fra parenti (art. 328 CC); surrogazione dell'ente pubblico nella pretesa (art. 329 cpv. 3 in relazione con l'art. 289 cpv. 2 CC). Rimborso dei costi pagati dall'ente pubblico per una cura stazionaria in una clinica per persone affette da dipendenza; nozione di bisogno (consid. 5.1). Onere probatorio (consid. 5.2). Nessun rinvio della causa all'istanza inferiore per completamento della fattispecie e nuova decisione nonostante la massima inquisitoria (consid. 5.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,474	133 III 512	133 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. (Kläger) war vom 1. April 1989 bis zum 30. September 2001 als Projektleiter bei der B. tätig. Per 1. Oktober 2001 trat er in die im Rahmen der Entstehung der X. (beziehungsweise des Zusammenschlusses der B. mit anderen Unternehmen) gegründete X.Y. AG (Beklagte) über. Am 9. Juli 2004 kündigte diese das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger auf den 31. Oktober 2004. Mit der Kündigung bot die Beklagte dem Kläger die vorzeitige Pensionierung nach einem im Zusammenhang mit der Entstehung der X. vereinbarten Sozialplan an, worauf der Kläger am 1. November 2004 pensioniert wurde. Der Kläger focht die Kündigung mit Blick auf Art. 336 Abs. 2 lit. b OR als missbräuchlich an, da er im Zeitpunkt der Kündigung Mitglied der Mitarbeitervertretung war. Ausserdem waren sich die Parteien uneinig über den Umfang der gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen. Der Kläger gelangte an das Arbeitsgericht Baden und verlangte von der Beklagten zusätzliche Leistungen mit Blick auf die vorzeitige Pensionierung und Fr. 54'366.- als Pönale wegen missbräuchlicher Kündigung. Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches das Verfahren überwiesen wurde, hiess die Klage mit Bezug auf die gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen gut und wies die Klage im Übrigen ab. Nachdem die Beklagte dieses Urteil beim Bundesgericht mit Berufung angefochten hatte, erhob der Kläger Anschlussberufung und hielt an seiner Entschädigungsforderung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung fest. Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Mit der Anschlussberufung macht der Kläger geltend, eine Kündigung ohne begründeten Anlass sei gegenüber einem Mitglied der Personalvertretung missbräuchlich. Die Annahme der Vorinstanz, die Kündigung sei im Rahmen des Restrukturierungsprojektes "MAXI" ausgesprochen worden, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Das Projekt "MAXI" sei nämlich erst eine Woche nach der Erklärung der Kündigung vorgestellt worden. Zudem könne nicht jede beliebige Veränderung der betrieblichen Struktur des Arbeitgeberbetriebs als hinreichender Grund für die Kündigung angesehen werden. 6.1 Nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte. Diese Bestimmung erlaubt dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Der sachliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336 ff. OR knüpft am Kündigungsmotiv an; er ist vom zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c f. OR zu unterscheiden. Art. 336 OR will im Gegensatz zu Art. 336c OR dem Arbeitgeber keine Sperrfristen auferlegen, sondern verhindern, dass aus Beweggründen gekündigt wird, welche nach Auffassung des Gesetzgebers verwerflich sind und deshalb die Kündigung als missbräuchlich erscheinen lassen. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR richtet sich gegen Kündigungen, die auf blossem Missfallen des Arbeitgebers an der Tätigkeit beruhen, welche gewählte Arbeitnehmervertreter in Betriebskommissionen oder ähnlichen Einrichtungen entfalten. Die Umkehr der Beweislast verstärkt den Schutz, den das Gesetz dem gewählten Arbeitnehmervertreter gewährt, um ihm eine wirkungsvolle Vertretung von Arbeitnehmerinteressen zu ermöglichen. Die Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bezwecken keinen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses während bestimmter Zeitspannen; sie belegen lediglich den Kündigungsmissbrauch, d.h. die Kündigung aus verwerflichen Beweggründen mit Sanktionen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.183/1994 vom 17. November 1994, E. 1 mit zahlreichen Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995 S. 154 ff.). 6.2 Da Art. 336 Abs. 2 lit. b OR an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 33 zu Art. 336 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht [SPR], Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 244). Wenngleich in der Lehre häufig der schlechte Geschäftsgang oder Arbeitsmangel als Beispiel für eine zulässige, durch wirtschaftliche Gründe motivierte Entlassung genannt wird (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 33 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 12 zu Art. 336 OR), ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig, dass der Restrukturierungsbedarf durch die schlechte Geschäftslage klar erwiesen ist, da sonst dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, durch frühzeitige Restrukturierungsmassnahmen schlechte Geschäftslagen zu vermeiden. Soweit in der Lehre wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung eines Arbeitnehmervertreters abgelehnt werden (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., N. 10 zu Art. 336 OR), weil die Arbeitnehmer gerade in diesen Zeiten auf eine Arbeitnehmervertretung angewiesen seien, gilt es zu bedenken, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen. Praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden. Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist mithin nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (vgl. die von STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 336 OR zitierte kantonale Rechtsprechung). 6.3 Der Arbeitgeber darf Optimierungsmassnahmen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäftsgang abwarten müsste, und er darf die Lohnkosten dort einsparen, wo es sich als betriebswirtschaftlich besonders sinnvoll erweist oder am ehesten sozialverträglich abwickeln lässt, auch wenn Arbeitnehmervertreter davon betroffen sein sollten. In dieser Hinsicht besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern, da die Regelung grundsätzlich keinen absoluten Bestandesschutz bezweckt (VISCHER, a.a.O., S. 244). Freilich dürfen die wirtschaftlichen Gründe nicht bloss vorgeschoben werden, um den Arbeitnehmervertreter loszuwerden, beispielsweise indem die angeblich einzusparende Stelle durch eine neueingestellte Person wieder besetzt wird (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 336 OR). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die durch die Arbeitnehmervertretung entstehende Zusatzbelastung die Arbeitsleistung beeinträchtigen kann. Ist die Kündigung auf durch die Arbeitnehmervertretung bedingten Leistungseinbussen zurückzuführen, ist der gesetzliche Missbrauchstatbestand erfüllt. Der Nachweis, dass die Stelle des Arbeitnehmervertreters für Einsparungen im Rahmen einer Rationalisierung objektiv besonders geeignet erscheint, vermag die Kündigung daher nur zu rechtfertigen, sofern diese besondere Eignung nicht ihrerseits Folge der mit der Arbeitnehmervertretung verbundenen Zusatzbelastung ist. 6.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Funktion des Klägers dazu geeignet, auf bereits für die Beklagte tätige Angestellte aufgeteilt zu werden, und die Stelle konnte tatsächlich eingespart werden. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Kläger Vorstandsmitglied der Mitarbeitervertretung der Beklagten gewesen sei, habe für die Kündigung keine Rolle gespielt. Entsprechendes werde vom Kläger auch nicht behauptet. Die Vorinstanz hat damit aufgrund einer Beweiswürdigung verneint, dass die behaupteten wirtschaftlichen Gründe nur vorgeschoben sind. Ebenso steht fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmervertreter nicht das Motiv der Kündigung war, auch nicht indirekt über eine wegen der Arbeitnehmervertretung allenfalls reduzierte Leistungsfähigkeit. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die durch die Entlassung im Rahmen des Restrukturierungsprogrammes "MAXI" erfolgte Einsparung als einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne des Gesetzes gelten liess. (...) 6.6 Die Tatsache, dass der Kläger als Arbeitnehmervertreter tätig war, lässt die Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht als missbräuchlich erscheinen. Der Missbrauch könnte sich aber auch unabhängig von der Stellung des Klägers im Betrieb aus der Art der Kündigung ergeben, da den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen ist, dass die Beklagte vorgängig mit dem Kläger das Gespräch gesucht hätte, um allenfalls alternative Lösungen zu finden. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers genügt indessen nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 132 III 115 E. 2.3 S. 118 mit Hinweisen). Immerhin kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers unter Umständen die Pflicht ergeben, nach alternativen Lösungen zu suchen (BGE 132 III 115). Im zu beurteilenden Fall ist indessen in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte dem Kläger mit der Kündigung einen Sozialplan unterbreitete, und der Kläger diesen Vorschlag angenommen hat. Die Beklagte hat sich somit bemüht, die Härte der Kündigung in Absprache mit dem Kläger zu mildern. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Fürsorgepflicht und damit die Missbräuchlichkeit der Kündigung verneinte, verletzte sie kein Bundesrecht. Daher dringt der Kläger mit seiner Anschlussberufung nicht durch. Ob sich der Kläger missbräuchlich verhält, wenn er einerseits den von der Beklagten angebotenen Sozialplan annimmt und dennoch die Kündigung als missbräuchlich anficht, kann dahingestellt bleiben.	de	Art. 336 Abs. 2 lit. b OR; Kündigung gegenüber einem gewählten Arbeitnehmervertreter. Voraussetzungen, unter denen sich eine gegenüber einem gewählten Arbeitnehmervertreter aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochene Kündigung als zulässig erweist (E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,475	133 III 512	133 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. (Kläger) war vom 1. April 1989 bis zum 30. September 2001 als Projektleiter bei der B. tätig. Per 1. Oktober 2001 trat er in die im Rahmen der Entstehung der X. (beziehungsweise des Zusammenschlusses der B. mit anderen Unternehmen) gegründete X.Y. AG (Beklagte) über. Am 9. Juli 2004 kündigte diese das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger auf den 31. Oktober 2004. Mit der Kündigung bot die Beklagte dem Kläger die vorzeitige Pensionierung nach einem im Zusammenhang mit der Entstehung der X. vereinbarten Sozialplan an, worauf der Kläger am 1. November 2004 pensioniert wurde. Der Kläger focht die Kündigung mit Blick auf Art. 336 Abs. 2 lit. b OR als missbräuchlich an, da er im Zeitpunkt der Kündigung Mitglied der Mitarbeitervertretung war. Ausserdem waren sich die Parteien uneinig über den Umfang der gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen. Der Kläger gelangte an das Arbeitsgericht Baden und verlangte von der Beklagten zusätzliche Leistungen mit Blick auf die vorzeitige Pensionierung und Fr. 54'366.- als Pönale wegen missbräuchlicher Kündigung. Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches das Verfahren überwiesen wurde, hiess die Klage mit Bezug auf die gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen gut und wies die Klage im Übrigen ab. Nachdem die Beklagte dieses Urteil beim Bundesgericht mit Berufung angefochten hatte, erhob der Kläger Anschlussberufung und hielt an seiner Entschädigungsforderung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung fest. Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Mit der Anschlussberufung macht der Kläger geltend, eine Kündigung ohne begründeten Anlass sei gegenüber einem Mitglied der Personalvertretung missbräuchlich. Die Annahme der Vorinstanz, die Kündigung sei im Rahmen des Restrukturierungsprojektes "MAXI" ausgesprochen worden, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Das Projekt "MAXI" sei nämlich erst eine Woche nach der Erklärung der Kündigung vorgestellt worden. Zudem könne nicht jede beliebige Veränderung der betrieblichen Struktur des Arbeitgeberbetriebs als hinreichender Grund für die Kündigung angesehen werden. 6.1 Nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte. Diese Bestimmung erlaubt dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Der sachliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336 ff. OR knüpft am Kündigungsmotiv an; er ist vom zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c f. OR zu unterscheiden. Art. 336 OR will im Gegensatz zu Art. 336c OR dem Arbeitgeber keine Sperrfristen auferlegen, sondern verhindern, dass aus Beweggründen gekündigt wird, welche nach Auffassung des Gesetzgebers verwerflich sind und deshalb die Kündigung als missbräuchlich erscheinen lassen. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR richtet sich gegen Kündigungen, die auf blossem Missfallen des Arbeitgebers an der Tätigkeit beruhen, welche gewählte Arbeitnehmervertreter in Betriebskommissionen oder ähnlichen Einrichtungen entfalten. Die Umkehr der Beweislast verstärkt den Schutz, den das Gesetz dem gewählten Arbeitnehmervertreter gewährt, um ihm eine wirkungsvolle Vertretung von Arbeitnehmerinteressen zu ermöglichen. Die Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bezwecken keinen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses während bestimmter Zeitspannen; sie belegen lediglich den Kündigungsmissbrauch, d.h. die Kündigung aus verwerflichen Beweggründen mit Sanktionen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.183/1994 vom 17. November 1994, E. 1 mit zahlreichen Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995 S. 154 ff.). 6.2 Da Art. 336 Abs. 2 lit. b OR an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 33 zu Art. 336 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht [SPR], Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 244). Wenngleich in der Lehre häufig der schlechte Geschäftsgang oder Arbeitsmangel als Beispiel für eine zulässige, durch wirtschaftliche Gründe motivierte Entlassung genannt wird (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 33 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 12 zu Art. 336 OR), ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig, dass der Restrukturierungsbedarf durch die schlechte Geschäftslage klar erwiesen ist, da sonst dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, durch frühzeitige Restrukturierungsmassnahmen schlechte Geschäftslagen zu vermeiden. Soweit in der Lehre wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung eines Arbeitnehmervertreters abgelehnt werden (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., N. 10 zu Art. 336 OR), weil die Arbeitnehmer gerade in diesen Zeiten auf eine Arbeitnehmervertretung angewiesen seien, gilt es zu bedenken, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen. Praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden. Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist mithin nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (vgl. die von STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 336 OR zitierte kantonale Rechtsprechung). 6.3 Der Arbeitgeber darf Optimierungsmassnahmen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäftsgang abwarten müsste, und er darf die Lohnkosten dort einsparen, wo es sich als betriebswirtschaftlich besonders sinnvoll erweist oder am ehesten sozialverträglich abwickeln lässt, auch wenn Arbeitnehmervertreter davon betroffen sein sollten. In dieser Hinsicht besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern, da die Regelung grundsätzlich keinen absoluten Bestandesschutz bezweckt (VISCHER, a.a.O., S. 244). Freilich dürfen die wirtschaftlichen Gründe nicht bloss vorgeschoben werden, um den Arbeitnehmervertreter loszuwerden, beispielsweise indem die angeblich einzusparende Stelle durch eine neueingestellte Person wieder besetzt wird (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 336 OR). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die durch die Arbeitnehmervertretung entstehende Zusatzbelastung die Arbeitsleistung beeinträchtigen kann. Ist die Kündigung auf durch die Arbeitnehmervertretung bedingten Leistungseinbussen zurückzuführen, ist der gesetzliche Missbrauchstatbestand erfüllt. Der Nachweis, dass die Stelle des Arbeitnehmervertreters für Einsparungen im Rahmen einer Rationalisierung objektiv besonders geeignet erscheint, vermag die Kündigung daher nur zu rechtfertigen, sofern diese besondere Eignung nicht ihrerseits Folge der mit der Arbeitnehmervertretung verbundenen Zusatzbelastung ist. 6.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Funktion des Klägers dazu geeignet, auf bereits für die Beklagte tätige Angestellte aufgeteilt zu werden, und die Stelle konnte tatsächlich eingespart werden. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Kläger Vorstandsmitglied der Mitarbeitervertretung der Beklagten gewesen sei, habe für die Kündigung keine Rolle gespielt. Entsprechendes werde vom Kläger auch nicht behauptet. Die Vorinstanz hat damit aufgrund einer Beweiswürdigung verneint, dass die behaupteten wirtschaftlichen Gründe nur vorgeschoben sind. Ebenso steht fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmervertreter nicht das Motiv der Kündigung war, auch nicht indirekt über eine wegen der Arbeitnehmervertretung allenfalls reduzierte Leistungsfähigkeit. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die durch die Entlassung im Rahmen des Restrukturierungsprogrammes "MAXI" erfolgte Einsparung als einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne des Gesetzes gelten liess. (...) 6.6 Die Tatsache, dass der Kläger als Arbeitnehmervertreter tätig war, lässt die Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht als missbräuchlich erscheinen. Der Missbrauch könnte sich aber auch unabhängig von der Stellung des Klägers im Betrieb aus der Art der Kündigung ergeben, da den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen ist, dass die Beklagte vorgängig mit dem Kläger das Gespräch gesucht hätte, um allenfalls alternative Lösungen zu finden. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers genügt indessen nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 132 III 115 E. 2.3 S. 118 mit Hinweisen). Immerhin kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers unter Umständen die Pflicht ergeben, nach alternativen Lösungen zu suchen (BGE 132 III 115). Im zu beurteilenden Fall ist indessen in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte dem Kläger mit der Kündigung einen Sozialplan unterbreitete, und der Kläger diesen Vorschlag angenommen hat. Die Beklagte hat sich somit bemüht, die Härte der Kündigung in Absprache mit dem Kläger zu mildern. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Fürsorgepflicht und damit die Missbräuchlichkeit der Kündigung verneinte, verletzte sie kein Bundesrecht. Daher dringt der Kläger mit seiner Anschlussberufung nicht durch. Ob sich der Kläger missbräuchlich verhält, wenn er einerseits den von der Beklagten angebotenen Sozialplan annimmt und dennoch die Kündigung als missbräuchlich anficht, kann dahingestellt bleiben.	de	Art. 336 al. 2 let. b CO; congé donné à un représentant élu par les travailleurs. Conditions auxquelles le congé donné pour des motifs économiques à un membre d'une représentation des travailleurs se révèle admissible (consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,476	133 III 512	133 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. (Kläger) war vom 1. April 1989 bis zum 30. September 2001 als Projektleiter bei der B. tätig. Per 1. Oktober 2001 trat er in die im Rahmen der Entstehung der X. (beziehungsweise des Zusammenschlusses der B. mit anderen Unternehmen) gegründete X.Y. AG (Beklagte) über. Am 9. Juli 2004 kündigte diese das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger auf den 31. Oktober 2004. Mit der Kündigung bot die Beklagte dem Kläger die vorzeitige Pensionierung nach einem im Zusammenhang mit der Entstehung der X. vereinbarten Sozialplan an, worauf der Kläger am 1. November 2004 pensioniert wurde. Der Kläger focht die Kündigung mit Blick auf Art. 336 Abs. 2 lit. b OR als missbräuchlich an, da er im Zeitpunkt der Kündigung Mitglied der Mitarbeitervertretung war. Ausserdem waren sich die Parteien uneinig über den Umfang der gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen. Der Kläger gelangte an das Arbeitsgericht Baden und verlangte von der Beklagten zusätzliche Leistungen mit Blick auf die vorzeitige Pensionierung und Fr. 54'366.- als Pönale wegen missbräuchlicher Kündigung. Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches das Verfahren überwiesen wurde, hiess die Klage mit Bezug auf die gemäss Sozialplan geschuldeten Leistungen gut und wies die Klage im Übrigen ab. Nachdem die Beklagte dieses Urteil beim Bundesgericht mit Berufung angefochten hatte, erhob der Kläger Anschlussberufung und hielt an seiner Entschädigungsforderung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung fest. Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Mit der Anschlussberufung macht der Kläger geltend, eine Kündigung ohne begründeten Anlass sei gegenüber einem Mitglied der Personalvertretung missbräuchlich. Die Annahme der Vorinstanz, die Kündigung sei im Rahmen des Restrukturierungsprojektes "MAXI" ausgesprochen worden, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Das Projekt "MAXI" sei nämlich erst eine Woche nach der Erklärung der Kündigung vorgestellt worden. Zudem könne nicht jede beliebige Veränderung der betrieblichen Struktur des Arbeitgeberbetriebs als hinreichender Grund für die Kündigung angesehen werden. 6.1 Nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte. Diese Bestimmung erlaubt dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Der sachliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336 ff. OR knüpft am Kündigungsmotiv an; er ist vom zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c f. OR zu unterscheiden. Art. 336 OR will im Gegensatz zu Art. 336c OR dem Arbeitgeber keine Sperrfristen auferlegen, sondern verhindern, dass aus Beweggründen gekündigt wird, welche nach Auffassung des Gesetzgebers verwerflich sind und deshalb die Kündigung als missbräuchlich erscheinen lassen. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR richtet sich gegen Kündigungen, die auf blossem Missfallen des Arbeitgebers an der Tätigkeit beruhen, welche gewählte Arbeitnehmervertreter in Betriebskommissionen oder ähnlichen Einrichtungen entfalten. Die Umkehr der Beweislast verstärkt den Schutz, den das Gesetz dem gewählten Arbeitnehmervertreter gewährt, um ihm eine wirkungsvolle Vertretung von Arbeitnehmerinteressen zu ermöglichen. Die Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bezwecken keinen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses während bestimmter Zeitspannen; sie belegen lediglich den Kündigungsmissbrauch, d.h. die Kündigung aus verwerflichen Beweggründen mit Sanktionen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.183/1994 vom 17. November 1994, E. 1 mit zahlreichen Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995 S. 154 ff.). 6.2 Da Art. 336 Abs. 2 lit. b OR an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen grundsätzlich zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 33 zu Art. 336 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht [SPR], Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 244). Wenngleich in der Lehre häufig der schlechte Geschäftsgang oder Arbeitsmangel als Beispiel für eine zulässige, durch wirtschaftliche Gründe motivierte Entlassung genannt wird (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 33 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 12 zu Art. 336 OR), ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig, dass der Restrukturierungsbedarf durch die schlechte Geschäftslage klar erwiesen ist, da sonst dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, durch frühzeitige Restrukturierungsmassnahmen schlechte Geschäftslagen zu vermeiden. Soweit in der Lehre wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung eines Arbeitnehmervertreters abgelehnt werden (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., N. 10 zu Art. 336 OR), weil die Arbeitnehmer gerade in diesen Zeiten auf eine Arbeitnehmervertretung angewiesen seien, gilt es zu bedenken, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen. Praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden. Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist mithin nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (vgl. die von STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 336 OR zitierte kantonale Rechtsprechung). 6.3 Der Arbeitgeber darf Optimierungsmassnahmen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäftsgang abwarten müsste, und er darf die Lohnkosten dort einsparen, wo es sich als betriebswirtschaftlich besonders sinnvoll erweist oder am ehesten sozialverträglich abwickeln lässt, auch wenn Arbeitnehmervertreter davon betroffen sein sollten. In dieser Hinsicht besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern, da die Regelung grundsätzlich keinen absoluten Bestandesschutz bezweckt (VISCHER, a.a.O., S. 244). Freilich dürfen die wirtschaftlichen Gründe nicht bloss vorgeschoben werden, um den Arbeitnehmervertreter loszuwerden, beispielsweise indem die angeblich einzusparende Stelle durch eine neueingestellte Person wieder besetzt wird (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 336 OR). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die durch die Arbeitnehmervertretung entstehende Zusatzbelastung die Arbeitsleistung beeinträchtigen kann. Ist die Kündigung auf durch die Arbeitnehmervertretung bedingten Leistungseinbussen zurückzuführen, ist der gesetzliche Missbrauchstatbestand erfüllt. Der Nachweis, dass die Stelle des Arbeitnehmervertreters für Einsparungen im Rahmen einer Rationalisierung objektiv besonders geeignet erscheint, vermag die Kündigung daher nur zu rechtfertigen, sofern diese besondere Eignung nicht ihrerseits Folge der mit der Arbeitnehmervertretung verbundenen Zusatzbelastung ist. 6.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Funktion des Klägers dazu geeignet, auf bereits für die Beklagte tätige Angestellte aufgeteilt zu werden, und die Stelle konnte tatsächlich eingespart werden. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Kläger Vorstandsmitglied der Mitarbeitervertretung der Beklagten gewesen sei, habe für die Kündigung keine Rolle gespielt. Entsprechendes werde vom Kläger auch nicht behauptet. Die Vorinstanz hat damit aufgrund einer Beweiswürdigung verneint, dass die behaupteten wirtschaftlichen Gründe nur vorgeschoben sind. Ebenso steht fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmervertreter nicht das Motiv der Kündigung war, auch nicht indirekt über eine wegen der Arbeitnehmervertretung allenfalls reduzierte Leistungsfähigkeit. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die durch die Entlassung im Rahmen des Restrukturierungsprogrammes "MAXI" erfolgte Einsparung als einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne des Gesetzes gelten liess. (...) 6.6 Die Tatsache, dass der Kläger als Arbeitnehmervertreter tätig war, lässt die Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht als missbräuchlich erscheinen. Der Missbrauch könnte sich aber auch unabhängig von der Stellung des Klägers im Betrieb aus der Art der Kündigung ergeben, da den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen ist, dass die Beklagte vorgängig mit dem Kläger das Gespräch gesucht hätte, um allenfalls alternative Lösungen zu finden. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers genügt indessen nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 132 III 115 E. 2.3 S. 118 mit Hinweisen). Immerhin kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers unter Umständen die Pflicht ergeben, nach alternativen Lösungen zu suchen (BGE 132 III 115). Im zu beurteilenden Fall ist indessen in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte dem Kläger mit der Kündigung einen Sozialplan unterbreitete, und der Kläger diesen Vorschlag angenommen hat. Die Beklagte hat sich somit bemüht, die Härte der Kündigung in Absprache mit dem Kläger zu mildern. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Fürsorgepflicht und damit die Missbräuchlichkeit der Kündigung verneinte, verletzte sie kein Bundesrecht. Daher dringt der Kläger mit seiner Anschlussberufung nicht durch. Ob sich der Kläger missbräuchlich verhält, wenn er einerseits den von der Beklagten angebotenen Sozialplan annimmt und dennoch die Kündigung als missbräuchlich anficht, kann dahingestellt bleiben.	de	Art. 336 cpv. 2 lett. b CO; disdetta nei confronti di un lavoratore nominato rappresentante dei salariati. Condizioni alle quali la disdetta significata per motivi economici a un lavoratore nominato rappresentante dei salariati risulta ammissibile (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,477	133 III 517	133 III 517 Sachverhalt ab Seite 517 A. A.a Par contrat de mission du 17 avril 2003, X. SA (ci-après: X.) a engagé Y. en tant que serrurier pour céder les services de ce travailleur à une entreprise vaudoise. Le début de la mission a été fixé au 5 mai 2003. Si celle-ci se poursuivait au-delà de la durée initiale de trois mois, le contrat était considéré comme prolongé pour une durée indéterminée. Le salaire horaire global se montait à 29 fr. 20 brut. Selon l'art. 4.7 du contrat-cadre, qui faisait partie intégrante du contrat de mission, le collaborateur temporaire était assuré contre la perte de gain en cas de maladie auprès de A. Assurances SA (ci-après: A.). En vertu de l'art. 7.1 du contrat-cadre, dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, le contrat de travail pouvait être résilié moyennant un délai d'un mois pour le même jour du mois suivant. A.b Le 6 avril 2004, X. a adressé au travailleur une lettre recommandée, que celui-ci a reçue le lendemain, par laquelle elle résiliait le contrat de travail pour le 7 mai 2004. Y. a été totalement incapable de travailler, pour cause de maladie, du 24 avril au 31 juillet 2004. Dès le 16 septembre 2004, cette incapacité n'a plus été que de 25 %. Dans l'intervalle, soit du 1er août au 15 septembre 2004, elle s'était réduite à néant. Le travailleur a reçu, du 24 avril au 4 juin 2004, une indemnité pour perte de gain, soit 80 % de son salaire, sous déduction de deux jours d'attente. Il a réclamé en vain des indemnités supplémentaires. B. B.a Par demande du 28 mars 2006, Y. a ouvert action contre X. et A. Il a conclu à ce que la première société lui verse 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, plus 1'241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, et à ce que les deux défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer la somme de 7'942 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004. Ces montants correspondent, le premier, à deux jours de salaire non payés à 100 % (délai d'attente), le troisième, à 40 jours d'indemnités perte de gain non payées à 80 % pour la période du 5 juin au 31 juillet 2004 et, le deuxième, à 5 jours de salaire plein pour la pé riode de fin du contrat, soit du 1er au 7 août 2004. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 22 juin 2006, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a prononcé que la défenderesse X. est la seule débitrice du demandeur de 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, ainsi que de 1241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, sous déduction, pour ces deux montants, des charges sociales (19,02 %), et que les deux défenderesses sont débitrices solidaires du demandeur de la somme nette de 7'942 fr. 40, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004 (échéance moyenne). Il a rejeté toute autre ou plus ample conclusion. B.b Statuant par arrêt du 17 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours interjeté par les défenderesses et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a supprimé la condamnation de la défenderesse X. au paiement des 1'241 fr. précités et des intérêts y afférents, le jugement attaqué étant confirmé pour le surplus. A l'instar des premiers juges et contrairement aux défenderesses, la cour cantonale considère que, lorsqu'une période d'incapacité de travail chevauche la première et la deuxième années de service, le délai de protection applicable est de 90 jours (art. 336c al. 1 let. b CO). En l'espèce, le délai de congé conventionnel (un mois), qui avait commencé à courir le 7 avril 2004, date de la réception du congé, a ainsi été suspendu dès le 24 avril 2004 et jusqu'au 22 juillet 2004, soit après 17 jours, en raison de l'incapacité de travail du demandeur (art. 336c al. 2 CO) qui a duré sans interruption jusqu'au 31 juillet 2004. Il a repris son cours à la fin de cette période et pendant 13 jours, i.e. jusqu'au 4 août 2004. En vertu de l'art. 336c al. 3 CO, comme le terme stipulé était d'un mois calendaire, ce délai a été prolongé jusqu'au 7 août 2004, date à laquelle le contrat a pris fin. Le demandeur a touché le 80 % de son salaire horaire depuis le début de son incapacité de travail et jusqu'au 4 juin 2004, sous déduction de deux jours d'attente. Cette déduction n'étant pas de mise, il a droit à son salaire pour ces deux jours (496 fr. 40) ainsi qu'au 80 % de celui-ci pour les 40 jours ouvrables compris dans la période allant du 5 juin 2004 au 31 juillet 2004, date à laquelle il a recouvré sa pleine capacité de travail (7'942 fr. 40). Comme l'intéressé n'a pas déposé de recours, il n'y a pas lieu d'examiner si ces prestations sont équivalentes aux prestations dues conformément à l'art. 324a CO. En revanche, le Tribunal de prud'hommes a eu tort d'allouer au demandeur un salaire de 1'241 fr. pour la première semaine d'août 2004, car l'employeur, à qui le travailleur n'avait pas offert ses services, n'était pas en demeure, au sens de l'art. 324 CO. C. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit qu'elle ne doit aucun montant au demandeur et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral. A son avis, le délai de protection applicable était de 30 jours en l'espèce, si bien que le contrat de travail avait pris fin le dimanche 6 juin 2004. Partant, en indemnisant le demandeur jusqu'au vendredi 4 juin 2004, elle avait satisfait à ses obligations contractuelles, étant donné que le droit à une indemnité pour perte de gain en cas de maladie cessait le dernier jour de mission en cas de résiliation du contrat. La recourante conteste également devoir payer un salaire au demandeur pour les deux jours d'attente (24 et 25 avril 2004). La défenderesse A. n'a pas recouru. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L'art. 336c al. 2 CO sanctionne de nullité le congé donné pendant l'une de ces périodes; il dispose, en outre, que, si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période. Selon l'art. 336c al. 3 CO, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme. La présente cause soulève la question de savoir quelle période de protection doit être retenue lorsqu'un empêchement de travailler, au sens de la disposition citée, s'étend sur deux années de service consécutives pour lesquelles la loi prévoit une durée de protection différente. Il s'agit de décider, en l'espèce, s'il convient d'appliquer la période de protection prévue pour la première année de service (30 jours) ou celle qui est prévue de la deuxième à la cinquième année de service (90 jours). 3.1 La réponse à la question posée est fort controversée dans la doctrine. Pour certains auteurs, le moment déterminant est celui de la réception du congé. Ainsi, lorsque le travailleur reçoit son congé avant la fin de la première année de service, la période de protection est de 30 jours, même si, pendant le délai de congé, naît une nouvelle année de service qui donne droit à une période de protection plus longue (GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 11 ad art. 336d CO; JÖRG MATTHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 236; RENÉ KUHN/GERHARD L. KOLLER [éd.], Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 7, chap. 2.4.1, p. 16). Selon le professeur AUBERT, la durée de la protection tient compte de la fidélité du salarié et des services rendus avant la notification du congé. L'auteur fait un parallèle avec les art. 335b al. 1 et 335c al. 1 CO concernant la résiliation ordinaire du contrat de travail pendant et après le temps d'essai, lesquelles dispositions ne tiennent pas compte, pour le calcul de la durée du délai de congé, du fait que ce délai peut s'écouler après l'expiration du temps d'essai, respectivement après la fin de la première année de service. Il ne voit pas pourquoi il en irait différemment en cas de suspension. A son avis, une telle complication serait étrangère au système légal et rien ne montre que le législateur l'ait voulue (ibid.). Selon DENIS WEBER (La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1991, p. 101 s.), c'est le moment où a débuté l'incapacité de travail qu'il faut prendre en considération pour déterminer la durée de protection. Partant, si un travailleur devient incapable de travailler pendant la première année de service, alors qu'il a été congédié auparavant et que le délai de congé d'un mois s'écoule en partie sur la deuxième année de service, la période de protection sera de 30 jours, tandis qu'elle sera de 90 jours si l'incapacité de travail débute pendant la partie du délai de congé qui s'écoule après la fin de la première année de service. A suivre un autre auteur, le critère décisif serait l'année de service durant laquelle la période de protection prend fin (ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 336c CO). Aussi, à supposer que cette période empiète sur la deuxième année de service, sa durée sera de 90 jours; dans le cas contraire, celle-ci ne sera que de 30 jours, quand bien même le délai de congé arriverait à échéance durant la deuxième année de service. Estimant que les solutions proposées par la doctrine présentent l'inconvénient du "tout ou rien", deux auteurs suggèrent de faire une moyenne entre les deux périodes de protection prévues en appliquant pro rata temporis les délais de protection correspondants (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 24 ad art. 336c CO avec deux exemples chiffrés en note de pied 823). Cependant, la doctrine dominante fait fond sur l'incapacité de travail. Selon ce courant majoritaire, si cette incapacité empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protection la plus longue qui s'applique. Ainsi, une incapacité de travail à cheval sur les deux premières années de service ouvre une période de protection de 90 jours (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 336c CO, p. 726; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad art. 336c CO; le même, in Schweizerisches Arbeitsrecht, 15e éd., n. 336 [2] p. 161; MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 6 ad art. 336c CO, p. 1826; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 3 in fine ad art. 336c CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 252 in fine; CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/ CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; les mêmes, in Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; RÉMY WYLER, Droit du travail, p. 425; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd., p. 100 in fine; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 555 n. 2.19; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1998 p. 115 ss, 123). Cette période de protection plus étendue se calcule pour certains à compter du premier jour d'incapacité de travail (STREIFF/VON KAENEL, ibid.), pour d'autres dès le début de la nouvelle année de service mais sous imputation du délai de protection qui s'est écoulé durant l'année précédente (GEISER, ibid.). 3.2 La jurisprudence publiée sur la question litigieuse est assez rare. Le jugement de l'Arbeitsgericht de Zurich du 12 octobre 1984 (ZR 84/1985 p. 270 n° 117 = Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1985 p. 226 s.), auquel se réfère GABRIEL AUBERT (op. cit., p. 1779, note 7), ne traite pas cette question, mais celle du critère applicable pour déterminer si un congé a été donné durant la première ou la deuxième année de service. En revanche, un autre jugement, rendu le 25 novembre 1991 par le même Tribunal (ZR 93/1994 p. 169 s. n° 55), aborde, lui, le problème controversé. Il résout celui-ci de la même façon que la doctrine majoritaire, tout en précisant que le délai de protection le plus long, applicable lorsque l'incapacité de travail s'étend sur deux années de service, commence à courir le premier jour de cette incapacité et non pas dès le début de la deuxième année de service. Une troisième décision, citée dans l'arrêt attaqué, consacre de longs développements théoriques à la question présentement débattue, en prenant position sur la controverse doctrinale évoquée plus haut. ll s'agit d'un jugement prononcé le 16 septembre 2004 par le Gewerbliches Schiedsgericht de Bâle-Ville (Bericht des Gewerblichen Schiedsgerichts über die Rechtsprechung in den Jahren 2003 und 2004, p. 81 ss = JAR 2005 p. 342 ss). Dans cette décision de principe, le Tribunal bâlois commence par exposer les diverses solutions préconisées par la doctrine susmentionnée, en passant toutefois sous silence celle que proposent JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA. Il indique les raisons pour lesquelles la solution majoritaire a ses faveurs et précise, avec une partie de la doctrine, que l'application de cette solution suppose non seulement que l'incapacité de travail soit toujours effective lorsque débute la nouvelle année de service, mais encore que le délai de congé prolongé en vertu de l'art. 336c al. 2 CO (et non pas en application de l'art. 336c al. 3 CO) n'ait pas déjà expiré à ce moment-là. S'agissant enfin du dies a quo à retenir pour le calcul du délai de protection de plus longue durée, le Tribunal bâlois laisse la question ouverte au motif que les deux solutions envisageables conduisent au même résultat dans la cause en litige. 3.3 Les auteurs, tel le professeur AUBERT, qui sont d'avis que la durée de la période de protection contre une résiliation en temps inopportun court dès la réception du congé par le travailleur justifient leur point de vue en établissant un parallèle avec les dispositions régissant la résiliation ordinaire du contrat de travail (art. 335b et 335c CO). Ce faisant, ils ne tiennent pas suffisamment compte de la différence de nature existant entre cette réglementation et celle qui interdit à l'employeur de résilier le contrat de travail en temps inopportun. La résiliation du contrat de travail est une manifestation de volonté unilatérale au moyen de laquelle une partie met fin de sa propre initiative aux rapports de travail. Cet acte formateur revêt un caractère ponctuel, en ce sens qu'il déploie ses effets dès qu'il parvient à son destinataire (ATF 113 II 259 consid. 2a p. 261). Il en résulte une situation transparente pour les deux parties, puisqu'aussi bien la réception du congé ne saurait intervenir que pendant une année de service déterminée, mais en aucun cas chevaucher deux années de service consécutives. Au demeurant, les règles sur les délais de congé peuvent être modifiées à certaines conditions (cf. art. 335b al. 2 et 335c al. 2 CO). L'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident est, au contraire, un état généralement durable et évolutif, qui affecte l'une des parties à la relation contractuelle et qui est susceptible de se maintenir d'une année de service à l'autre. C'est en fonction de cette situation particulière, propre à la partie au contrat présumée la plus faible, que le législateur a édicté la règle protectrice de l'art. 336c CO, en interdisant de surcroît qu'il y soit dérogé au détriment du travailleur (art. 362 CO). Dans ces conditions, il ne s'impose nullement d'aligner le régime de la résiliation du contrat de travail en temps inopportun sur celui de la résiliation ordinaire dudit contrat. La solution préconisée par la doctrine minoritaire semble, d'ailleurs, difficilement conciliable avec la lettre de la loi dans la mesure où elle entraîne l'application du délai de protection de 30 jours même si l'incapacité de travail ne survient que pendant la deuxième année de service. Comme le fait remarquer un auteur, en pareille hypothèse, la durée de la protection est pourtant clairement donnée par la loi, sans qu'il importe de savoir si le congé a été donné au cours de la première année de service (WEBER, op. cit., p. 102 in medio). La proposition, d'ailleurs isolée, faite par DENIS WEBER (op. cit., p. 101 s.), de prendre en considération le moment où a débuté l'incapacité de travail ne convainc pas davantage. A l'instar de celle qui vient d'être examinée, elle néglige, elle aussi, le caractère durable de cet état-là. De plus, comme le souligne la cour cantonale, la solution préconisée par cet auteur ne paraît guère compatible avec le texte légal qui ne fait nulle mention du début de l'incapacité de travail. Quant au critère retenu par ADRIAN STAEHELIN (ibid.) - la fin de la période de protection -, il a le tort d'ériger en condition d'application de l'art. 336c CO un élément qui constitue une conséquence juridique de cette application et d'affaiblir par trop la protection conférée au travailleur par cette disposition (dans ce sens, cf. le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.2, JAR 1985 p. 350). La solution imaginée par JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA (.) est sans doute la plus souple. Toutefois, outre qu'elle ne constitue pas une panacée du propre aveu de ses tenants (op. cit., n. 25, p. 440),sa mise en oeuvre suppose des calculs relativement compliqués quila rendent d'un maniement difficile au quotidien pour les personnes non familiarisées avec le droit du travail. Cette solution présente, du reste, le même inconvénient que celle préconisée par ADRIAN STAEHELIN, puisque, selon ses partisans, si la période de protection s'est enèrement écoulée durant la première année de service, la maladie ne sera plus protégée, se prolongerait-elle sur la deuxièmeannée de service (op. cit., n. 25). En définitive, il convient de se rallier à l'avis de la doctrine majoritaire car c'est celui qui correspond le mieux à la ratio legis de l'art. 336c CO (sur ce point, cf. ATF 124 III 474 consid. 2b), tout enrespectant et la lettre et l'esprit de cette règle de droit. Par conséquent, si une incapacité de travail, au sens de la disposition citée, qui a commencé durant la première année de service, empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protectionprévue dès la deuxième année de service, soit 90 jours, qui est applicable à cette incapacité de travail, ce principe valant, mutatis mutandis, pour une incapacité de travail chevauchant les cinquièmeet sixième années de service. Encore faut-il logiquement, pour cela, que le délai de congé suspendu en vertu de l'art. 336c al. 2 CO - mais non la prolongation dudit délai résultant de l'application de l'art. 336c al. 3 CO - n'arrive à échéance que durant la nouvelle année de service. Autrement dit, si, au terme de la période de protection applicable durant la première année de service, le délai de congé suspendu, qui a repris son cours, arrive à échéance avant la fin de cette année-là, le travailleur licencié ne pourra pas se prévaloir de la période de protection applicable dès la deuxième année de service, quand bien même il serait toujours incapable de travailler, puisque les rapports de travail se sont éteints avant le début de la nouvelle année de service; mais il ne pourrait pas non plus le faire dans l'hypothèse où la poursuite des rapports de travail durant la deuxième année de service ne résulterait que de la prolongation du délai de congé ayant recommencé à courir, telle que la prévoit l'art. 336c al. 3 CO dans le seul but de faire coïncider la fin de ce délai avec le terme auquel les rapports de travail devaient cesser (sur ce point, cf. les explications et références fournies par le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.3, in JAR 1985 p. 350 s.). S'agissant enfin du dies a quo marquant le début de la période de protection applicable, il ne saurait être question de le faire partir simplement du commencement de la nouvelle année de service, sauf à tolérer un cumul entre cette période et la période de protection écoulée durant la précédente année de service et à avantager ainsi le travailleur incapable de travailler durant une période chevauchant les deux années de service par rapport au travailleur dont l'incapacité de travail n'est survenue que durant la nouvelle année de service. La solution la plus simple consiste à fixer ce dies a quo au premier jour de l'incapacité de travail: si la période de protection déclenchée par cette incapacité ne s'achève pas avant le début de la nouvelle année de service, la nouvelle période de protection plus longue prendra fin 90 jours, respectivement 180 jours, à compter du premier jour d'incapacité de travail; en revanche, si la première période de protection s'achève durant l'année de service en cours, que le délai de congé suspendu recommence à courir bien que le travailleur soit toujours incapable de travailler et qu'il soit derechef suspendu au début de l'année de service suivante, conformément à l'opinion de la doctrine majoritaire adoptée par la Cour de céans, il y aura lieu d'imputer sur la durée de la nouvelle période de protection le nombre de jours durant lesquels le délai de congé a été suspendu en raison de la même incapacité de travail au cours de l'année de service précédente (cf. STREIFF/VON KAENEL, ibid.). 3.4 La cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en jugeant que les rapports de travail des parties se sont éteints le 7 août 2004. Comme cela ressort des motifs de sa décision résumés sous let. B.b du présent arrêt, elle a tenu compte du fait que l'incapacité de travail affectant le demandeur avait débuté durant la première année de service et s'était poursuivie durant la deuxième année de service, ce qui l'a amenée à appliquer le délai de protection de 90 jours qu'elle a fait courir depuis le premier jour de cette incapacité. La Chambre des recours a ensuite pris en considération le solde du délai de congé suspendu et elle a prolongé ce délai de manière à en faire coïncider la fin avec le terme conventionnel. Par conséquent, la recourante lui impute à tort une violation du droit fédéral. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point.	fr	Art. 336c OR. Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit; Dauer der Sperrfrist bei Verhinderung an der Arbeitsleistung auf der Grenze zwischen den ersten beiden Dienstjahren oder dem fünften und dem sechsten Dienstjahr. Dauert eine Verhinderung an der Arbeitsleistung im Sinn von Art. 336c OR bis in ein Dienstjahr an, das eine längere Sperrfrist vorsieht als das vorhergehende, kommt diese längere Sperrfrist zum Zug. Berechnung und Beginn der Sperrfrist (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,478	133 III 517	133 III 517 Sachverhalt ab Seite 517 A. A.a Par contrat de mission du 17 avril 2003, X. SA (ci-après: X.) a engagé Y. en tant que serrurier pour céder les services de ce travailleur à une entreprise vaudoise. Le début de la mission a été fixé au 5 mai 2003. Si celle-ci se poursuivait au-delà de la durée initiale de trois mois, le contrat était considéré comme prolongé pour une durée indéterminée. Le salaire horaire global se montait à 29 fr. 20 brut. Selon l'art. 4.7 du contrat-cadre, qui faisait partie intégrante du contrat de mission, le collaborateur temporaire était assuré contre la perte de gain en cas de maladie auprès de A. Assurances SA (ci-après: A.). En vertu de l'art. 7.1 du contrat-cadre, dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, le contrat de travail pouvait être résilié moyennant un délai d'un mois pour le même jour du mois suivant. A.b Le 6 avril 2004, X. a adressé au travailleur une lettre recommandée, que celui-ci a reçue le lendemain, par laquelle elle résiliait le contrat de travail pour le 7 mai 2004. Y. a été totalement incapable de travailler, pour cause de maladie, du 24 avril au 31 juillet 2004. Dès le 16 septembre 2004, cette incapacité n'a plus été que de 25 %. Dans l'intervalle, soit du 1er août au 15 septembre 2004, elle s'était réduite à néant. Le travailleur a reçu, du 24 avril au 4 juin 2004, une indemnité pour perte de gain, soit 80 % de son salaire, sous déduction de deux jours d'attente. Il a réclamé en vain des indemnités supplémentaires. B. B.a Par demande du 28 mars 2006, Y. a ouvert action contre X. et A. Il a conclu à ce que la première société lui verse 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, plus 1'241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, et à ce que les deux défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer la somme de 7'942 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004. Ces montants correspondent, le premier, à deux jours de salaire non payés à 100 % (délai d'attente), le troisième, à 40 jours d'indemnités perte de gain non payées à 80 % pour la période du 5 juin au 31 juillet 2004 et, le deuxième, à 5 jours de salaire plein pour la pé riode de fin du contrat, soit du 1er au 7 août 2004. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 22 juin 2006, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a prononcé que la défenderesse X. est la seule débitrice du demandeur de 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, ainsi que de 1241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, sous déduction, pour ces deux montants, des charges sociales (19,02 %), et que les deux défenderesses sont débitrices solidaires du demandeur de la somme nette de 7'942 fr. 40, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004 (échéance moyenne). Il a rejeté toute autre ou plus ample conclusion. B.b Statuant par arrêt du 17 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours interjeté par les défenderesses et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a supprimé la condamnation de la défenderesse X. au paiement des 1'241 fr. précités et des intérêts y afférents, le jugement attaqué étant confirmé pour le surplus. A l'instar des premiers juges et contrairement aux défenderesses, la cour cantonale considère que, lorsqu'une période d'incapacité de travail chevauche la première et la deuxième années de service, le délai de protection applicable est de 90 jours (art. 336c al. 1 let. b CO). En l'espèce, le délai de congé conventionnel (un mois), qui avait commencé à courir le 7 avril 2004, date de la réception du congé, a ainsi été suspendu dès le 24 avril 2004 et jusqu'au 22 juillet 2004, soit après 17 jours, en raison de l'incapacité de travail du demandeur (art. 336c al. 2 CO) qui a duré sans interruption jusqu'au 31 juillet 2004. Il a repris son cours à la fin de cette période et pendant 13 jours, i.e. jusqu'au 4 août 2004. En vertu de l'art. 336c al. 3 CO, comme le terme stipulé était d'un mois calendaire, ce délai a été prolongé jusqu'au 7 août 2004, date à laquelle le contrat a pris fin. Le demandeur a touché le 80 % de son salaire horaire depuis le début de son incapacité de travail et jusqu'au 4 juin 2004, sous déduction de deux jours d'attente. Cette déduction n'étant pas de mise, il a droit à son salaire pour ces deux jours (496 fr. 40) ainsi qu'au 80 % de celui-ci pour les 40 jours ouvrables compris dans la période allant du 5 juin 2004 au 31 juillet 2004, date à laquelle il a recouvré sa pleine capacité de travail (7'942 fr. 40). Comme l'intéressé n'a pas déposé de recours, il n'y a pas lieu d'examiner si ces prestations sont équivalentes aux prestations dues conformément à l'art. 324a CO. En revanche, le Tribunal de prud'hommes a eu tort d'allouer au demandeur un salaire de 1'241 fr. pour la première semaine d'août 2004, car l'employeur, à qui le travailleur n'avait pas offert ses services, n'était pas en demeure, au sens de l'art. 324 CO. C. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit qu'elle ne doit aucun montant au demandeur et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral. A son avis, le délai de protection applicable était de 30 jours en l'espèce, si bien que le contrat de travail avait pris fin le dimanche 6 juin 2004. Partant, en indemnisant le demandeur jusqu'au vendredi 4 juin 2004, elle avait satisfait à ses obligations contractuelles, étant donné que le droit à une indemnité pour perte de gain en cas de maladie cessait le dernier jour de mission en cas de résiliation du contrat. La recourante conteste également devoir payer un salaire au demandeur pour les deux jours d'attente (24 et 25 avril 2004). La défenderesse A. n'a pas recouru. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L'art. 336c al. 2 CO sanctionne de nullité le congé donné pendant l'une de ces périodes; il dispose, en outre, que, si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période. Selon l'art. 336c al. 3 CO, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme. La présente cause soulève la question de savoir quelle période de protection doit être retenue lorsqu'un empêchement de travailler, au sens de la disposition citée, s'étend sur deux années de service consécutives pour lesquelles la loi prévoit une durée de protection différente. Il s'agit de décider, en l'espèce, s'il convient d'appliquer la période de protection prévue pour la première année de service (30 jours) ou celle qui est prévue de la deuxième à la cinquième année de service (90 jours). 3.1 La réponse à la question posée est fort controversée dans la doctrine. Pour certains auteurs, le moment déterminant est celui de la réception du congé. Ainsi, lorsque le travailleur reçoit son congé avant la fin de la première année de service, la période de protection est de 30 jours, même si, pendant le délai de congé, naît une nouvelle année de service qui donne droit à une période de protection plus longue (GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 11 ad art. 336d CO; JÖRG MATTHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 236; RENÉ KUHN/GERHARD L. KOLLER [éd.], Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 7, chap. 2.4.1, p. 16). Selon le professeur AUBERT, la durée de la protection tient compte de la fidélité du salarié et des services rendus avant la notification du congé. L'auteur fait un parallèle avec les art. 335b al. 1 et 335c al. 1 CO concernant la résiliation ordinaire du contrat de travail pendant et après le temps d'essai, lesquelles dispositions ne tiennent pas compte, pour le calcul de la durée du délai de congé, du fait que ce délai peut s'écouler après l'expiration du temps d'essai, respectivement après la fin de la première année de service. Il ne voit pas pourquoi il en irait différemment en cas de suspension. A son avis, une telle complication serait étrangère au système légal et rien ne montre que le législateur l'ait voulue (ibid.). Selon DENIS WEBER (La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1991, p. 101 s.), c'est le moment où a débuté l'incapacité de travail qu'il faut prendre en considération pour déterminer la durée de protection. Partant, si un travailleur devient incapable de travailler pendant la première année de service, alors qu'il a été congédié auparavant et que le délai de congé d'un mois s'écoule en partie sur la deuxième année de service, la période de protection sera de 30 jours, tandis qu'elle sera de 90 jours si l'incapacité de travail débute pendant la partie du délai de congé qui s'écoule après la fin de la première année de service. A suivre un autre auteur, le critère décisif serait l'année de service durant laquelle la période de protection prend fin (ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 336c CO). Aussi, à supposer que cette période empiète sur la deuxième année de service, sa durée sera de 90 jours; dans le cas contraire, celle-ci ne sera que de 30 jours, quand bien même le délai de congé arriverait à échéance durant la deuxième année de service. Estimant que les solutions proposées par la doctrine présentent l'inconvénient du "tout ou rien", deux auteurs suggèrent de faire une moyenne entre les deux périodes de protection prévues en appliquant pro rata temporis les délais de protection correspondants (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 24 ad art. 336c CO avec deux exemples chiffrés en note de pied 823). Cependant, la doctrine dominante fait fond sur l'incapacité de travail. Selon ce courant majoritaire, si cette incapacité empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protection la plus longue qui s'applique. Ainsi, une incapacité de travail à cheval sur les deux premières années de service ouvre une période de protection de 90 jours (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 336c CO, p. 726; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad art. 336c CO; le même, in Schweizerisches Arbeitsrecht, 15e éd., n. 336 [2] p. 161; MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 6 ad art. 336c CO, p. 1826; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 3 in fine ad art. 336c CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 252 in fine; CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/ CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; les mêmes, in Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; RÉMY WYLER, Droit du travail, p. 425; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd., p. 100 in fine; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 555 n. 2.19; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1998 p. 115 ss, 123). Cette période de protection plus étendue se calcule pour certains à compter du premier jour d'incapacité de travail (STREIFF/VON KAENEL, ibid.), pour d'autres dès le début de la nouvelle année de service mais sous imputation du délai de protection qui s'est écoulé durant l'année précédente (GEISER, ibid.). 3.2 La jurisprudence publiée sur la question litigieuse est assez rare. Le jugement de l'Arbeitsgericht de Zurich du 12 octobre 1984 (ZR 84/1985 p. 270 n° 117 = Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1985 p. 226 s.), auquel se réfère GABRIEL AUBERT (op. cit., p. 1779, note 7), ne traite pas cette question, mais celle du critère applicable pour déterminer si un congé a été donné durant la première ou la deuxième année de service. En revanche, un autre jugement, rendu le 25 novembre 1991 par le même Tribunal (ZR 93/1994 p. 169 s. n° 55), aborde, lui, le problème controversé. Il résout celui-ci de la même façon que la doctrine majoritaire, tout en précisant que le délai de protection le plus long, applicable lorsque l'incapacité de travail s'étend sur deux années de service, commence à courir le premier jour de cette incapacité et non pas dès le début de la deuxième année de service. Une troisième décision, citée dans l'arrêt attaqué, consacre de longs développements théoriques à la question présentement débattue, en prenant position sur la controverse doctrinale évoquée plus haut. ll s'agit d'un jugement prononcé le 16 septembre 2004 par le Gewerbliches Schiedsgericht de Bâle-Ville (Bericht des Gewerblichen Schiedsgerichts über die Rechtsprechung in den Jahren 2003 und 2004, p. 81 ss = JAR 2005 p. 342 ss). Dans cette décision de principe, le Tribunal bâlois commence par exposer les diverses solutions préconisées par la doctrine susmentionnée, en passant toutefois sous silence celle que proposent JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA. Il indique les raisons pour lesquelles la solution majoritaire a ses faveurs et précise, avec une partie de la doctrine, que l'application de cette solution suppose non seulement que l'incapacité de travail soit toujours effective lorsque débute la nouvelle année de service, mais encore que le délai de congé prolongé en vertu de l'art. 336c al. 2 CO (et non pas en application de l'art. 336c al. 3 CO) n'ait pas déjà expiré à ce moment-là. S'agissant enfin du dies a quo à retenir pour le calcul du délai de protection de plus longue durée, le Tribunal bâlois laisse la question ouverte au motif que les deux solutions envisageables conduisent au même résultat dans la cause en litige. 3.3 Les auteurs, tel le professeur AUBERT, qui sont d'avis que la durée de la période de protection contre une résiliation en temps inopportun court dès la réception du congé par le travailleur justifient leur point de vue en établissant un parallèle avec les dispositions régissant la résiliation ordinaire du contrat de travail (art. 335b et 335c CO). Ce faisant, ils ne tiennent pas suffisamment compte de la différence de nature existant entre cette réglementation et celle qui interdit à l'employeur de résilier le contrat de travail en temps inopportun. La résiliation du contrat de travail est une manifestation de volonté unilatérale au moyen de laquelle une partie met fin de sa propre initiative aux rapports de travail. Cet acte formateur revêt un caractère ponctuel, en ce sens qu'il déploie ses effets dès qu'il parvient à son destinataire (ATF 113 II 259 consid. 2a p. 261). Il en résulte une situation transparente pour les deux parties, puisqu'aussi bien la réception du congé ne saurait intervenir que pendant une année de service déterminée, mais en aucun cas chevaucher deux années de service consécutives. Au demeurant, les règles sur les délais de congé peuvent être modifiées à certaines conditions (cf. art. 335b al. 2 et 335c al. 2 CO). L'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident est, au contraire, un état généralement durable et évolutif, qui affecte l'une des parties à la relation contractuelle et qui est susceptible de se maintenir d'une année de service à l'autre. C'est en fonction de cette situation particulière, propre à la partie au contrat présumée la plus faible, que le législateur a édicté la règle protectrice de l'art. 336c CO, en interdisant de surcroît qu'il y soit dérogé au détriment du travailleur (art. 362 CO). Dans ces conditions, il ne s'impose nullement d'aligner le régime de la résiliation du contrat de travail en temps inopportun sur celui de la résiliation ordinaire dudit contrat. La solution préconisée par la doctrine minoritaire semble, d'ailleurs, difficilement conciliable avec la lettre de la loi dans la mesure où elle entraîne l'application du délai de protection de 30 jours même si l'incapacité de travail ne survient que pendant la deuxième année de service. Comme le fait remarquer un auteur, en pareille hypothèse, la durée de la protection est pourtant clairement donnée par la loi, sans qu'il importe de savoir si le congé a été donné au cours de la première année de service (WEBER, op. cit., p. 102 in medio). La proposition, d'ailleurs isolée, faite par DENIS WEBER (op. cit., p. 101 s.), de prendre en considération le moment où a débuté l'incapacité de travail ne convainc pas davantage. A l'instar de celle qui vient d'être examinée, elle néglige, elle aussi, le caractère durable de cet état-là. De plus, comme le souligne la cour cantonale, la solution préconisée par cet auteur ne paraît guère compatible avec le texte légal qui ne fait nulle mention du début de l'incapacité de travail. Quant au critère retenu par ADRIAN STAEHELIN (ibid.) - la fin de la période de protection -, il a le tort d'ériger en condition d'application de l'art. 336c CO un élément qui constitue une conséquence juridique de cette application et d'affaiblir par trop la protection conférée au travailleur par cette disposition (dans ce sens, cf. le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.2, JAR 1985 p. 350). La solution imaginée par JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA (.) est sans doute la plus souple. Toutefois, outre qu'elle ne constitue pas une panacée du propre aveu de ses tenants (op. cit., n. 25, p. 440),sa mise en oeuvre suppose des calculs relativement compliqués quila rendent d'un maniement difficile au quotidien pour les personnes non familiarisées avec le droit du travail. Cette solution présente, du reste, le même inconvénient que celle préconisée par ADRIAN STAEHELIN, puisque, selon ses partisans, si la période de protection s'est enèrement écoulée durant la première année de service, la maladie ne sera plus protégée, se prolongerait-elle sur la deuxièmeannée de service (op. cit., n. 25). En définitive, il convient de se rallier à l'avis de la doctrine majoritaire car c'est celui qui correspond le mieux à la ratio legis de l'art. 336c CO (sur ce point, cf. ATF 124 III 474 consid. 2b), tout enrespectant et la lettre et l'esprit de cette règle de droit. Par conséquent, si une incapacité de travail, au sens de la disposition citée, qui a commencé durant la première année de service, empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protectionprévue dès la deuxième année de service, soit 90 jours, qui est applicable à cette incapacité de travail, ce principe valant, mutatis mutandis, pour une incapacité de travail chevauchant les cinquièmeet sixième années de service. Encore faut-il logiquement, pour cela, que le délai de congé suspendu en vertu de l'art. 336c al. 2 CO - mais non la prolongation dudit délai résultant de l'application de l'art. 336c al. 3 CO - n'arrive à échéance que durant la nouvelle année de service. Autrement dit, si, au terme de la période de protection applicable durant la première année de service, le délai de congé suspendu, qui a repris son cours, arrive à échéance avant la fin de cette année-là, le travailleur licencié ne pourra pas se prévaloir de la période de protection applicable dès la deuxième année de service, quand bien même il serait toujours incapable de travailler, puisque les rapports de travail se sont éteints avant le début de la nouvelle année de service; mais il ne pourrait pas non plus le faire dans l'hypothèse où la poursuite des rapports de travail durant la deuxième année de service ne résulterait que de la prolongation du délai de congé ayant recommencé à courir, telle que la prévoit l'art. 336c al. 3 CO dans le seul but de faire coïncider la fin de ce délai avec le terme auquel les rapports de travail devaient cesser (sur ce point, cf. les explications et références fournies par le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.3, in JAR 1985 p. 350 s.). S'agissant enfin du dies a quo marquant le début de la période de protection applicable, il ne saurait être question de le faire partir simplement du commencement de la nouvelle année de service, sauf à tolérer un cumul entre cette période et la période de protection écoulée durant la précédente année de service et à avantager ainsi le travailleur incapable de travailler durant une période chevauchant les deux années de service par rapport au travailleur dont l'incapacité de travail n'est survenue que durant la nouvelle année de service. La solution la plus simple consiste à fixer ce dies a quo au premier jour de l'incapacité de travail: si la période de protection déclenchée par cette incapacité ne s'achève pas avant le début de la nouvelle année de service, la nouvelle période de protection plus longue prendra fin 90 jours, respectivement 180 jours, à compter du premier jour d'incapacité de travail; en revanche, si la première période de protection s'achève durant l'année de service en cours, que le délai de congé suspendu recommence à courir bien que le travailleur soit toujours incapable de travailler et qu'il soit derechef suspendu au début de l'année de service suivante, conformément à l'opinion de la doctrine majoritaire adoptée par la Cour de céans, il y aura lieu d'imputer sur la durée de la nouvelle période de protection le nombre de jours durant lesquels le délai de congé a été suspendu en raison de la même incapacité de travail au cours de l'année de service précédente (cf. STREIFF/VON KAENEL, ibid.). 3.4 La cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en jugeant que les rapports de travail des parties se sont éteints le 7 août 2004. Comme cela ressort des motifs de sa décision résumés sous let. B.b du présent arrêt, elle a tenu compte du fait que l'incapacité de travail affectant le demandeur avait débuté durant la première année de service et s'était poursuivie durant la deuxième année de service, ce qui l'a amenée à appliquer le délai de protection de 90 jours qu'elle a fait courir depuis le premier jour de cette incapacité. La Chambre des recours a ensuite pris en considération le solde du délai de congé suspendu et elle a prolongé ce délai de manière à en faire coïncider la fin avec le terme conventionnel. Par conséquent, la recourante lui impute à tort une violation du droit fédéral. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point.	fr	Art. 336c CO. Contrat de travail; résiliation en temps inopportun; durée de la période de protection pour une incapacité de travail à cheval sur les deux premières ou les cinquième et sixième années de service. Si une incapacité de travail, au sens de l'art. 336c CO, empiète sur une année de service prévoyant une période de protection plus longue que celle applicable durant l'année de service précédente, c'est la période de protection la plus longue qui s'applique. Manière de calculer la période de protection et d'en fixer le dies a quo (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,479	133 III 517	133 III 517 Sachverhalt ab Seite 517 A. A.a Par contrat de mission du 17 avril 2003, X. SA (ci-après: X.) a engagé Y. en tant que serrurier pour céder les services de ce travailleur à une entreprise vaudoise. Le début de la mission a été fixé au 5 mai 2003. Si celle-ci se poursuivait au-delà de la durée initiale de trois mois, le contrat était considéré comme prolongé pour une durée indéterminée. Le salaire horaire global se montait à 29 fr. 20 brut. Selon l'art. 4.7 du contrat-cadre, qui faisait partie intégrante du contrat de mission, le collaborateur temporaire était assuré contre la perte de gain en cas de maladie auprès de A. Assurances SA (ci-après: A.). En vertu de l'art. 7.1 du contrat-cadre, dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, le contrat de travail pouvait être résilié moyennant un délai d'un mois pour le même jour du mois suivant. A.b Le 6 avril 2004, X. a adressé au travailleur une lettre recommandée, que celui-ci a reçue le lendemain, par laquelle elle résiliait le contrat de travail pour le 7 mai 2004. Y. a été totalement incapable de travailler, pour cause de maladie, du 24 avril au 31 juillet 2004. Dès le 16 septembre 2004, cette incapacité n'a plus été que de 25 %. Dans l'intervalle, soit du 1er août au 15 septembre 2004, elle s'était réduite à néant. Le travailleur a reçu, du 24 avril au 4 juin 2004, une indemnité pour perte de gain, soit 80 % de son salaire, sous déduction de deux jours d'attente. Il a réclamé en vain des indemnités supplémentaires. B. B.a Par demande du 28 mars 2006, Y. a ouvert action contre X. et A. Il a conclu à ce que la première société lui verse 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, plus 1'241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, et à ce que les deux défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer la somme de 7'942 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004. Ces montants correspondent, le premier, à deux jours de salaire non payés à 100 % (délai d'attente), le troisième, à 40 jours d'indemnités perte de gain non payées à 80 % pour la période du 5 juin au 31 juillet 2004 et, le deuxième, à 5 jours de salaire plein pour la pé riode de fin du contrat, soit du 1er au 7 août 2004. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 22 juin 2006, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a prononcé que la défenderesse X. est la seule débitrice du demandeur de 496 fr. 40 brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2004, ainsi que de 1241 fr. brut, avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 août 2004, sous déduction, pour ces deux montants, des charges sociales (19,02 %), et que les deux défenderesses sont débitrices solidaires du demandeur de la somme nette de 7'942 fr. 40, avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 juillet 2004 (échéance moyenne). Il a rejeté toute autre ou plus ample conclusion. B.b Statuant par arrêt du 17 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours interjeté par les défenderesses et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a supprimé la condamnation de la défenderesse X. au paiement des 1'241 fr. précités et des intérêts y afférents, le jugement attaqué étant confirmé pour le surplus. A l'instar des premiers juges et contrairement aux défenderesses, la cour cantonale considère que, lorsqu'une période d'incapacité de travail chevauche la première et la deuxième années de service, le délai de protection applicable est de 90 jours (art. 336c al. 1 let. b CO). En l'espèce, le délai de congé conventionnel (un mois), qui avait commencé à courir le 7 avril 2004, date de la réception du congé, a ainsi été suspendu dès le 24 avril 2004 et jusqu'au 22 juillet 2004, soit après 17 jours, en raison de l'incapacité de travail du demandeur (art. 336c al. 2 CO) qui a duré sans interruption jusqu'au 31 juillet 2004. Il a repris son cours à la fin de cette période et pendant 13 jours, i.e. jusqu'au 4 août 2004. En vertu de l'art. 336c al. 3 CO, comme le terme stipulé était d'un mois calendaire, ce délai a été prolongé jusqu'au 7 août 2004, date à laquelle le contrat a pris fin. Le demandeur a touché le 80 % de son salaire horaire depuis le début de son incapacité de travail et jusqu'au 4 juin 2004, sous déduction de deux jours d'attente. Cette déduction n'étant pas de mise, il a droit à son salaire pour ces deux jours (496 fr. 40) ainsi qu'au 80 % de celui-ci pour les 40 jours ouvrables compris dans la période allant du 5 juin 2004 au 31 juillet 2004, date à laquelle il a recouvré sa pleine capacité de travail (7'942 fr. 40). Comme l'intéressé n'a pas déposé de recours, il n'y a pas lieu d'examiner si ces prestations sont équivalentes aux prestations dues conformément à l'art. 324a CO. En revanche, le Tribunal de prud'hommes a eu tort d'allouer au demandeur un salaire de 1'241 fr. pour la première semaine d'août 2004, car l'employeur, à qui le travailleur n'avait pas offert ses services, n'était pas en demeure, au sens de l'art. 324 CO. C. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit qu'elle ne doit aucun montant au demandeur et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral. A son avis, le délai de protection applicable était de 30 jours en l'espèce, si bien que le contrat de travail avait pris fin le dimanche 6 juin 2004. Partant, en indemnisant le demandeur jusqu'au vendredi 4 juin 2004, elle avait satisfait à ses obligations contractuelles, étant donné que le droit à une indemnité pour perte de gain en cas de maladie cessait le dernier jour de mission en cas de résiliation du contrat. La recourante conteste également devoir payer un salaire au demandeur pour les deux jours d'attente (24 et 25 avril 2004). La défenderesse A. n'a pas recouru. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L'art. 336c al. 2 CO sanctionne de nullité le congé donné pendant l'une de ces périodes; il dispose, en outre, que, si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période. Selon l'art. 336c al. 3 CO, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme. La présente cause soulève la question de savoir quelle période de protection doit être retenue lorsqu'un empêchement de travailler, au sens de la disposition citée, s'étend sur deux années de service consécutives pour lesquelles la loi prévoit une durée de protection différente. Il s'agit de décider, en l'espèce, s'il convient d'appliquer la période de protection prévue pour la première année de service (30 jours) ou celle qui est prévue de la deuxième à la cinquième année de service (90 jours). 3.1 La réponse à la question posée est fort controversée dans la doctrine. Pour certains auteurs, le moment déterminant est celui de la réception du congé. Ainsi, lorsque le travailleur reçoit son congé avant la fin de la première année de service, la période de protection est de 30 jours, même si, pendant le délai de congé, naît une nouvelle année de service qui donne droit à une période de protection plus longue (GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 11 ad art. 336d CO; JÖRG MATTHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 236; RENÉ KUHN/GERHARD L. KOLLER [éd.], Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 7, chap. 2.4.1, p. 16). Selon le professeur AUBERT, la durée de la protection tient compte de la fidélité du salarié et des services rendus avant la notification du congé. L'auteur fait un parallèle avec les art. 335b al. 1 et 335c al. 1 CO concernant la résiliation ordinaire du contrat de travail pendant et après le temps d'essai, lesquelles dispositions ne tiennent pas compte, pour le calcul de la durée du délai de congé, du fait que ce délai peut s'écouler après l'expiration du temps d'essai, respectivement après la fin de la première année de service. Il ne voit pas pourquoi il en irait différemment en cas de suspension. A son avis, une telle complication serait étrangère au système légal et rien ne montre que le législateur l'ait voulue (ibid.). Selon DENIS WEBER (La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1991, p. 101 s.), c'est le moment où a débuté l'incapacité de travail qu'il faut prendre en considération pour déterminer la durée de protection. Partant, si un travailleur devient incapable de travailler pendant la première année de service, alors qu'il a été congédié auparavant et que le délai de congé d'un mois s'écoule en partie sur la deuxième année de service, la période de protection sera de 30 jours, tandis qu'elle sera de 90 jours si l'incapacité de travail débute pendant la partie du délai de congé qui s'écoule après la fin de la première année de service. A suivre un autre auteur, le critère décisif serait l'année de service durant laquelle la période de protection prend fin (ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 336c CO). Aussi, à supposer que cette période empiète sur la deuxième année de service, sa durée sera de 90 jours; dans le cas contraire, celle-ci ne sera que de 30 jours, quand bien même le délai de congé arriverait à échéance durant la deuxième année de service. Estimant que les solutions proposées par la doctrine présentent l'inconvénient du "tout ou rien", deux auteurs suggèrent de faire une moyenne entre les deux périodes de protection prévues en appliquant pro rata temporis les délais de protection correspondants (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 24 ad art. 336c CO avec deux exemples chiffrés en note de pied 823). Cependant, la doctrine dominante fait fond sur l'incapacité de travail. Selon ce courant majoritaire, si cette incapacité empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protection la plus longue qui s'applique. Ainsi, une incapacité de travail à cheval sur les deux premières années de service ouvre une période de protection de 90 jours (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 336c CO, p. 726; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad art. 336c CO; le même, in Schweizerisches Arbeitsrecht, 15e éd., n. 336 [2] p. 161; MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 6 ad art. 336c CO, p. 1826; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 3 in fine ad art. 336c CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 252 in fine; CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/ CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; les mêmes, in Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; RÉMY WYLER, Droit du travail, p. 425; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd., p. 100 in fine; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 555 n. 2.19; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1998 p. 115 ss, 123). Cette période de protection plus étendue se calcule pour certains à compter du premier jour d'incapacité de travail (STREIFF/VON KAENEL, ibid.), pour d'autres dès le début de la nouvelle année de service mais sous imputation du délai de protection qui s'est écoulé durant l'année précédente (GEISER, ibid.). 3.2 La jurisprudence publiée sur la question litigieuse est assez rare. Le jugement de l'Arbeitsgericht de Zurich du 12 octobre 1984 (ZR 84/1985 p. 270 n° 117 = Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1985 p. 226 s.), auquel se réfère GABRIEL AUBERT (op. cit., p. 1779, note 7), ne traite pas cette question, mais celle du critère applicable pour déterminer si un congé a été donné durant la première ou la deuxième année de service. En revanche, un autre jugement, rendu le 25 novembre 1991 par le même Tribunal (ZR 93/1994 p. 169 s. n° 55), aborde, lui, le problème controversé. Il résout celui-ci de la même façon que la doctrine majoritaire, tout en précisant que le délai de protection le plus long, applicable lorsque l'incapacité de travail s'étend sur deux années de service, commence à courir le premier jour de cette incapacité et non pas dès le début de la deuxième année de service. Une troisième décision, citée dans l'arrêt attaqué, consacre de longs développements théoriques à la question présentement débattue, en prenant position sur la controverse doctrinale évoquée plus haut. ll s'agit d'un jugement prononcé le 16 septembre 2004 par le Gewerbliches Schiedsgericht de Bâle-Ville (Bericht des Gewerblichen Schiedsgerichts über die Rechtsprechung in den Jahren 2003 und 2004, p. 81 ss = JAR 2005 p. 342 ss). Dans cette décision de principe, le Tribunal bâlois commence par exposer les diverses solutions préconisées par la doctrine susmentionnée, en passant toutefois sous silence celle que proposent JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA. Il indique les raisons pour lesquelles la solution majoritaire a ses faveurs et précise, avec une partie de la doctrine, que l'application de cette solution suppose non seulement que l'incapacité de travail soit toujours effective lorsque débute la nouvelle année de service, mais encore que le délai de congé prolongé en vertu de l'art. 336c al. 2 CO (et non pas en application de l'art. 336c al. 3 CO) n'ait pas déjà expiré à ce moment-là. S'agissant enfin du dies a quo à retenir pour le calcul du délai de protection de plus longue durée, le Tribunal bâlois laisse la question ouverte au motif que les deux solutions envisageables conduisent au même résultat dans la cause en litige. 3.3 Les auteurs, tel le professeur AUBERT, qui sont d'avis que la durée de la période de protection contre une résiliation en temps inopportun court dès la réception du congé par le travailleur justifient leur point de vue en établissant un parallèle avec les dispositions régissant la résiliation ordinaire du contrat de travail (art. 335b et 335c CO). Ce faisant, ils ne tiennent pas suffisamment compte de la différence de nature existant entre cette réglementation et celle qui interdit à l'employeur de résilier le contrat de travail en temps inopportun. La résiliation du contrat de travail est une manifestation de volonté unilatérale au moyen de laquelle une partie met fin de sa propre initiative aux rapports de travail. Cet acte formateur revêt un caractère ponctuel, en ce sens qu'il déploie ses effets dès qu'il parvient à son destinataire (ATF 113 II 259 consid. 2a p. 261). Il en résulte une situation transparente pour les deux parties, puisqu'aussi bien la réception du congé ne saurait intervenir que pendant une année de service déterminée, mais en aucun cas chevaucher deux années de service consécutives. Au demeurant, les règles sur les délais de congé peuvent être modifiées à certaines conditions (cf. art. 335b al. 2 et 335c al. 2 CO). L'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident est, au contraire, un état généralement durable et évolutif, qui affecte l'une des parties à la relation contractuelle et qui est susceptible de se maintenir d'une année de service à l'autre. C'est en fonction de cette situation particulière, propre à la partie au contrat présumée la plus faible, que le législateur a édicté la règle protectrice de l'art. 336c CO, en interdisant de surcroît qu'il y soit dérogé au détriment du travailleur (art. 362 CO). Dans ces conditions, il ne s'impose nullement d'aligner le régime de la résiliation du contrat de travail en temps inopportun sur celui de la résiliation ordinaire dudit contrat. La solution préconisée par la doctrine minoritaire semble, d'ailleurs, difficilement conciliable avec la lettre de la loi dans la mesure où elle entraîne l'application du délai de protection de 30 jours même si l'incapacité de travail ne survient que pendant la deuxième année de service. Comme le fait remarquer un auteur, en pareille hypothèse, la durée de la protection est pourtant clairement donnée par la loi, sans qu'il importe de savoir si le congé a été donné au cours de la première année de service (WEBER, op. cit., p. 102 in medio). La proposition, d'ailleurs isolée, faite par DENIS WEBER (op. cit., p. 101 s.), de prendre en considération le moment où a débuté l'incapacité de travail ne convainc pas davantage. A l'instar de celle qui vient d'être examinée, elle néglige, elle aussi, le caractère durable de cet état-là. De plus, comme le souligne la cour cantonale, la solution préconisée par cet auteur ne paraît guère compatible avec le texte légal qui ne fait nulle mention du début de l'incapacité de travail. Quant au critère retenu par ADRIAN STAEHELIN (ibid.) - la fin de la période de protection -, il a le tort d'ériger en condition d'application de l'art. 336c CO un élément qui constitue une conséquence juridique de cette application et d'affaiblir par trop la protection conférée au travailleur par cette disposition (dans ce sens, cf. le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.2, JAR 1985 p. 350). La solution imaginée par JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA (.) est sans doute la plus souple. Toutefois, outre qu'elle ne constitue pas une panacée du propre aveu de ses tenants (op. cit., n. 25, p. 440),sa mise en oeuvre suppose des calculs relativement compliqués quila rendent d'un maniement difficile au quotidien pour les personnes non familiarisées avec le droit du travail. Cette solution présente, du reste, le même inconvénient que celle préconisée par ADRIAN STAEHELIN, puisque, selon ses partisans, si la période de protection s'est enèrement écoulée durant la première année de service, la maladie ne sera plus protégée, se prolongerait-elle sur la deuxièmeannée de service (op. cit., n. 25). En définitive, il convient de se rallier à l'avis de la doctrine majoritaire car c'est celui qui correspond le mieux à la ratio legis de l'art. 336c CO (sur ce point, cf. ATF 124 III 474 consid. 2b), tout enrespectant et la lettre et l'esprit de cette règle de droit. Par conséquent, si une incapacité de travail, au sens de la disposition citée, qui a commencé durant la première année de service, empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protectionprévue dès la deuxième année de service, soit 90 jours, qui est applicable à cette incapacité de travail, ce principe valant, mutatis mutandis, pour une incapacité de travail chevauchant les cinquièmeet sixième années de service. Encore faut-il logiquement, pour cela, que le délai de congé suspendu en vertu de l'art. 336c al. 2 CO - mais non la prolongation dudit délai résultant de l'application de l'art. 336c al. 3 CO - n'arrive à échéance que durant la nouvelle année de service. Autrement dit, si, au terme de la période de protection applicable durant la première année de service, le délai de congé suspendu, qui a repris son cours, arrive à échéance avant la fin de cette année-là, le travailleur licencié ne pourra pas se prévaloir de la période de protection applicable dès la deuxième année de service, quand bien même il serait toujours incapable de travailler, puisque les rapports de travail se sont éteints avant le début de la nouvelle année de service; mais il ne pourrait pas non plus le faire dans l'hypothèse où la poursuite des rapports de travail durant la deuxième année de service ne résulterait que de la prolongation du délai de congé ayant recommencé à courir, telle que la prévoit l'art. 336c al. 3 CO dans le seul but de faire coïncider la fin de ce délai avec le terme auquel les rapports de travail devaient cesser (sur ce point, cf. les explications et références fournies par le jugement bâlois, précité, consid. 6.3.3, in JAR 1985 p. 350 s.). S'agissant enfin du dies a quo marquant le début de la période de protection applicable, il ne saurait être question de le faire partir simplement du commencement de la nouvelle année de service, sauf à tolérer un cumul entre cette période et la période de protection écoulée durant la précédente année de service et à avantager ainsi le travailleur incapable de travailler durant une période chevauchant les deux années de service par rapport au travailleur dont l'incapacité de travail n'est survenue que durant la nouvelle année de service. La solution la plus simple consiste à fixer ce dies a quo au premier jour de l'incapacité de travail: si la période de protection déclenchée par cette incapacité ne s'achève pas avant le début de la nouvelle année de service, la nouvelle période de protection plus longue prendra fin 90 jours, respectivement 180 jours, à compter du premier jour d'incapacité de travail; en revanche, si la première période de protection s'achève durant l'année de service en cours, que le délai de congé suspendu recommence à courir bien que le travailleur soit toujours incapable de travailler et qu'il soit derechef suspendu au début de l'année de service suivante, conformément à l'opinion de la doctrine majoritaire adoptée par la Cour de céans, il y aura lieu d'imputer sur la durée de la nouvelle période de protection le nombre de jours durant lesquels le délai de congé a été suspendu en raison de la même incapacité de travail au cours de l'année de service précédente (cf. STREIFF/VON KAENEL, ibid.). 3.4 La cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en jugeant que les rapports de travail des parties se sont éteints le 7 août 2004. Comme cela ressort des motifs de sa décision résumés sous let. B.b du présent arrêt, elle a tenu compte du fait que l'incapacité de travail affectant le demandeur avait débuté durant la première année de service et s'était poursuivie durant la deuxième année de service, ce qui l'a amenée à appliquer le délai de protection de 90 jours qu'elle a fait courir depuis le premier jour de cette incapacité. La Chambre des recours a ensuite pris en considération le solde du délai de congé suspendu et elle a prolongé ce délai de manière à en faire coïncider la fin avec le terme conventionnel. Par conséquent, la recourante lui impute à tort une violation du droit fédéral. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point.	fr	Art. 336c CO. Contratto di lavoro; disdetta in tempo inopportuno; durata del periodo di protezione nel caso di un'incapacità al lavoro a cavallo tra il primo e il secondo oppure tra il quinto e il sesto anno di servizio. Se un'incapacità al lavoro ai sensi dell'art. 336c CO perdura fino a un anno di servizio che prevede un periodo di protezione dalla disdetta più lungo di quello riconosciuto durante l'anno precedente, si applica il periodo di protezione più lungo. Modo di calcolare il periodo di protezione e di stabilirne il dies a quo (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,480	133 III 527	133 III 527 Sachverhalt ab Seite 528 A. A., née en 1945, bénéficie depuis 1997 auprès de X. Assurances (ci-après: l'assureur) d'une assurance-accidents obligatoire selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20) ainsi que d'une assurance-accidents complémentaire à la LAA, prévoyant le versement d'indemnités journalières en cas d'accident. Elle est en outre au bénéfice, auprès du même assureur, d'une "assurance collective d'une indemnité journalière en cas de maladie", soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), qui prévoit le droit à des indemnités journalières correspondant à 80 % du salaire assuré (150'000 fr. par an) pendant 730 jours, moins le délai d'attente de 30 jours. A la suite d'un accident survenu le 5 novembre 2002, l'assureur a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire. Dès le 18 septembre 2003, il a considéré que les troubles persistants relevaient de la maladie et a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance perte de gain maladie. Le 7 janvier 2005, l'assureur a invité son assurée à déposer une demande de prestations d'invalidité et à le lui confirmer avant le 31 janvier 2005. Le 23 février 2005, il a informé son assurée que son droit aux indemnités journalières en cas de maladie serait épuisé le 1er septembre 2005; il a par ailleurs réitéré sa demande d'annoncer le cas à l'assurance-invalidité, tout en précisant qu'à défaut, il imputerait une "pseudo-rente d'invalidité" sur les prestations dues. L'assurée ayant contesté l'obligation de former une demande de prestations d'invalidité, l'assureur a maintenu sa position et a calculé les prestations encore dues compte tenu de la déduction d'une rente d'invalidité hypothétique de 1'500 fr. dès le 1er novembre 2003. Le 20 juin 2005, l'assurée a été victime d'un nouvel accident, pour lequel l'assureur a accordé des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire jusqu'au 30 septembre 2005, en déduisant toutefois de ces prestations une rente d'invalidité hypothétique de 1'479 fr. 30. B. Le 20 juillet 2006, l'assurée a actionné l'assureur en paiement de la somme de 49'239 fr., plus intérêts, à titre d'indemnités journalières de l'assurance-accidents complémentaire et de l'assurance perte de gain maladie pour la période du 18 septembre 2003 au 18 avril 2006. Par arrêt du 4 avril 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a partiellement admis la demande et a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05 plus intérêts. C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par la demanderesse contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les juges cantonaux ont considéré que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations la rente AI hypothétique, correspondant au montant maximal prévu par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004 si elle avait formé une demande AI en mars 2005, comme cela pouvait être exigé d'elle. Selon l'autorité cantonale, l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité - entraînant la réduction des prestations en cas de violation de cette obligation - pouvait en effet être imposée à l'assurée tant dans le cadre de l'assurance perte de gain maladie, en vertu de l'obligation de diminuer le dommage (art. 61 al. 1 LCA), que dans le cadre de l'assurance-accidents complémentaire, en vertu de l'art. 51 al. 2 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202), applicable par renvoi des conditions générales d'assurance. 2.2 Retenant, eu égard à l'évolution du degré d'incapacité de travail de la demanderesse et des conditions auxquelles une rente d'invalidité peut être révisée (art. 88a al. 2 RAI [RS 831.201]), que la demanderesse aurait eu droit à une rente d'invalidité entière de mars à juillet 2004, à une demi-rente d'août 2004 à février 2005, à trois-quarts de rente de mars à juillet 2005, à une rente entière d'août 2005 à janvier 2006 et à une demi-rente de février à avril 2006, les juges cantonaux ont calculé que, compte tenu des prestations déjà versées, la défenderesse devait encore à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05. 3. 3.1 S'agissant de l'assurance perte de gain maladie selon la LCA, la demanderesse reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir déduit à tort de l'art. 61 al. 1 LCA une obligation pour l'assurée de s'annoncer à l'assurance-invalidité, alors que la jurisprudence relative à cette disposition ne prévoit pas une telle obligation. L'analogie faite par la cour cantonale avec la jurisprudence admettant une obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession ne serait pas pertinente, car on ne serait pas en présence d'une invalidité permanente ou de longue durée, la demanderesse ayant été victime d'un enchevêtrement de problèmes de santé de courte durée résultant de causes distinctes. La demanderesse estime en outre que l'on ne saurait admettre l'imputation d'une rente AI alors que l'on ne peut être certain qu'elle y aurait eu droit. La demanderesse soutient ensuite qu'à supposer qu'elle ait eu l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 61 al. 1 LCA, les juges cantonaux auraient dû déterminer si l'assureur était en droit de réduire ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. En n'examinant pas si la demanderesse avait agi d'une manière inexcusable au sens de cette disposition, soit si une faute grave pouvait lui être reprochée, l'autorité cantonale aurait violé son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. En tout état, la demanderesse conteste avoir commis une faute grave. Enfin, la demanderesse soutient qu'il résulterait des conditions générales d'assurance, interprétées selon les principes généralement reconnus en matière d'interprétation des contrats (cf. art. 18 CO), que les indemnités journalières doivent être versées, dans les limites de la durée maximale prévue, sans considération d'un quelconque droit à une rente AI, et que les parties n'ont prévu ni l'obligation pour l'assuré de s'annoncer à l'AI, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses prestations des rentes hypothétiques. 3.2 3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111). 3.2.2 L'autorité cantonale s'est bornée à citer ces arrêts pour conclure qu'"il convient d'admettre que la défenderesse subit un dommage, du fait de l'absence d'annonce du cas à l'assurance-invalidité, pour autant que les conditions d'octroi d'une rente de cette assurance sont remplies". Cette manière de voir est erronée. A la différence d'un changement de profession, qui permet à l'assuré de diminuer son dommage - car c'est bien le dommage subi par l'ayant droit qui est déterminant - en mettant à profit une capacité de travail qui n'existe plus dans sa profession actuelle, le fait de percevoir des prestations d'un tiers, telles qu'une rente d'invalidité, n'a pas pour effet de diminuer le dommage. Celui qui, bénéficiant d'une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident selon la LCA, perçoit, en raison du même événement dommageable, des prestations d'un autre assureur, privé ou social, voire d'un tiers responsable, ne diminue pas son dommage. L'assureur ne saurait par conséquent invoquer l'obligation de diminuer le dommage selon l'art. 61 al. 1 LCA pour imposer à l'assuré de faire valoir les prétentions que celui-ci pourrait avoir contre un autre assureur, ou contre un tiers responsable, et pour réduire le cas échéant ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. 3.2.3 Le fait que l'assuré dispose, à côté du droit à des indemnités journalières et en raison du même événement dommageable, de prétentions contre un autre assureur, privé ou social, ou contre un tiers responsable, soulève plutôt la question du cumul de prétentions, pouvant conduire à une surindemnisation (cf. JEAN-LOUIS DUC, Subrogation et surindemnisation en droit des assurances sociales, in Assurance sociale, responsabilité de l'employeur, assurance privée, 2005, p. 43 ss, 43-44; le même, L'assurance-invalidité, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV: Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 1371 ss, n. 361 p. 1540). 3.2.4 Lorsque le contrat d'assurance prévoit le versement à l'assuré d'une indemnité journalière forfaitaire - constituant ce que l'on désigne en langue allemande par l'expression Taggeld - qui ne suppose pas que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, mais qui est versée en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré, il s'agit d'une assurance de sommes (arrêt 4C.83/1998 du 11 juin 1998, consid. 3d; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, n. 14 p. 42, n. 221 p. 126 et n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 110; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 467; cf. ATF 119 II 361 consid. 4). 3.2.5 Dans le cas d'une telle assurance de personnes conçue comme une assurance de sommes, l'assuré peut cumuler les prétentions en versement des indemnités journalières prévues par le contrat d'assurance avec d'autres prétentions en raison du même événement dommageable; la prestation de l'assureur de sommes est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs ou d'un tiers responsable; la surindemnisation de l'ayant droit est possible et, conformément à l'art. 96 LCA, les droits que l'ayant droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas à l'assureur (CHRISTOPH GRABER, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basler Kommentar, 2001, n. 1 ad art. 72 LCA et n. 1 ad art. 96 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 410; BREHM, op. cit., n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 109; DUC, Assurance sociale et assurance privée, p. 63). Les prestations versées par un assureur social ne peuvent pas être imputées sur les allocations journalières dues par l'assureur privé (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192; cf. MAURER, op. cit., p. 410), à moins, évidemment, que les conditions générales d'assurance ne prévoient exceptionnellement une telle imputation (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192). 3.3 3.3.1 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté qu'aux termes de l'art. B1 des conditions générales d'assurance applicables à l'assurance d'une indemnité journalière en cas de maladie, "[l]orsque, sur constatation du médecin, l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler, X. paie l'indemnité journalière mentionnée dans la police" (ch. 1); "[e]n cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si l'incapacité de travail est inférieure à 25 %" (ch. 2). Il apparaît ainsi clairement que le droit à une indemnité journalière n'est nullement subordonné à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, dès l'instant où un montant journalier forfaitaire est prévu en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré. On est donc en présence d'une assurance de sommes (cf. consid. 3.2.4 supra), dans le cadre de laquelle la prestation de l'assureur est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs, sous réserve de dispositions particulières des conditions générales d'assurances sur ce point (cf. consid. 3.2.5 supra). 3.3.2 L'autorité cantonale a ensuite constaté qu'aux termes de l'art. B4 des conditions générales d'assurance, "[l]orsque l'assuré a droit à des prestations servies par des assurances sociales ou des assurances de l'entreprise ou par un tiers responsable, X. complète ses prestations dans les limites de la prestation à sa charge jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée" (ch. 1); "[l]orsque le droit à la rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise n'est pas encore établi, X. paie l'indemnité journalière assurée en tant que prestation anticipée, à condition toutefois que l'assuré ait donné son accord, par écrit, pour que les montants soient compensés directement avec les sommes versées par les assureurs précités" (ch. 2). Les juges cantonaux ont considéré qu'il ressort clairement de cette disposition que le simple droit hypothétique à une prestation d'une assurance sociale n'est pas suffisant pour que l'assureur puisse l'imputer sur les indemnités journalières dues; par conséquent, il ne saurait être déduit des conditions générales d'assurance que la défenderesse est en droit d'imputer sur ses prestations celles auxquelles l'assuré peut prétendre de la part des assurances sociales, s'il n'annonce pas le cas à celles-ci. 3.3.3 Force est de constater, avec l'autorité cantonale, que les conditions générales d'assurance ne prévoient pas l'obligation pour l'assuré qui aurait droit à une rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise de solliciter cette rente, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses propres prestations la rente hypothétique à laquelle l'assuré pourrait prétendre. Seul est prévu le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières assurées les rentes effectivement servies par une assurance sociale ou par une assurance d'entreprise. Il s'agit ainsi d'un droit qui est soumis à la condition que l'assuré perçoive une telle rente. Cela étant, comme la condition est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi (art. 156 CO), on peut se demander si la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant de solliciter une rente de l'assurance-invalidité. Pour juger si un comportement déterminé enfreint les règles de la bonne foi, il convient de l'apprécier en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des motifs et du but poursuivi; il faut se garder d'interpréter trop largement l'art. 156 CO, car, en convenant d'une condition, les parties ont introduit dans leurs relations un élément d'incertitude qu'elles doivent assumer; elles n'ont pas l'obligation de favoriser l'avènement de la condition, et la bonne foi n'exige pas qu'elles sacrifient leurs propres intérêts à cette fin (arrêts 4C.281/2005 du 15 décembre 2005, publié in SJ 2006 I p. 174, consid. 3.5, et C.254/1987 du 16 novembre 1987, publié in SJ 1988 p. 158, consid. 2a, et les références citées; cf. ATF 117 II 273 consid. 5c p. 281 et les arrêts cités). En l'espèce, le refus de la demanderesse de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, alors qu'elle y avait été invitée par la défenderesse et qu'elle y aurait eu droit selon les constatations de l'autorité précédente, n'apparaît guère compréhensible, et la demanderesse n'expose aucun motif digne de protection à l'appui de ce refus. Si elle affirme qu'un assuré peut avoir des motifs légitimes à ne pas solliciter une rente de l'assurance-invalidité, car cela empêcherait par exemple l'assuré d'obtenir le versement de son capital de prévoyance professionnelle, elle ne prétend pas que telle serait en l'espèce la raison de son refus, étant observé au surplus que l'institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement que les ayants droit peuvent choisir une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse, de survivants ou d'invalidité (art. 37 al. 4 let. a LPP [RS 831.40]). Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant sans motif légitime de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, empêchant ainsi l'avènement de la condition à laquelle la défenderesse aurait pu réduire ses prestations, conçues selon les conditions générales d'assurance comme subsidiaires à celles de l'assurance-invalidité. 3.3.4 Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral dans son résultat en tant qu'il retient que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations dues au titre de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie la rente AI hypothétique à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004. 4. 4.1 S'agissant de l'assurance-accidents complémentaire - sur la base de laquelle la défenderesse a accordé des indemnités journalières pendant la période allant de l'accident du 20 juin 2005 au mois de janvier 2006, sous déduction de rentes d'invalidité hypothétiques pour un total de 15'435 fr. -, l'autorité cantonale a considéré que la défenderesse avait le droit de réduire ses prestations du montant de la rente d'invalidité hypothétique en vertu de l'art. 51 al. 2 OLAA, aux termes duquel l'assureur tenu de fournir une prestation peut faire dépendre l'ampleur de celle-ci du fait que l'assuré communique ou non son cas à d'autres assurances sociales. Les juges cantonaux ont estimé que la défenderesse pouvait invoquer cette disposition, dès lors que les conditions générales d'assurance relatives à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA prévoyaient expressément à leurs art. 1 ch. 3 et 3 que les dispositions de la LAA s'appliquaient. 4.2 La demanderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 51 al. 2 OLAA. Elle soutient que les conditions générales d'assurance applicables à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA ne prévoient pas un renvoi général aux dispositions de la LAA. La disposition topique de renvoi général à la loi applicable à titre subsidiaire serait en réalité l'art. 24 des conditions générales d'assurance, qui renvoie à la LCA et non à la LAA. C'est donc la seule LCA qui serait applicable, à l'exclusion des dispositions de la LAA et de l'OLAA. Ce grief est mal fondé. Les conditions générales d'assurance applicables prévoient clairement l'application des dispositions de la LAA. L'art. 24 desdites conditions générales n'est d'aucun secours à la demanderesse, puisqu'il ne prévoit l'application de la LCA qu'"en complément aux présentes dispositions". C'est donc à raison que l'autorité cantonale a appliqué l'art. 51 al. 2 OLAA, lequel autorise l'assureur à réduire ses prestations du montant des prestations qui seraient probablement dues par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 825 ss, n. 404 p. 956).	fr	Taggeldversicherung nach VVG und UVG; Recht des Versicherers, auf die Taggelder die Rente anzurechnen, die der Versicherte von der Invalidenversicherung geltend machten könnte; Art. 61 VVG, Art. 156 OR und Art. 51 Abs. 2 UVV. Bei einer dem VVG unterstehenden und als Summenversicherung ausgestalteten Krankentaggeldversicherung beruht die Anrechnung der Leistungen, die der Versicherte gegenüber einem anderen Versicherer geltend machen könnte, nicht auf Art. 61 VVG, sondern kann in den allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehen sein (E. 3.2). Wenn diese das Recht des Versicherers vorsehen, die von einer Sozialversicherung effektiv erbrachten Leistungen anzurechnen, kann der Versicherte den Eintritt dieser Bedingung (Art. 156 OR) nicht dadurch verhindern, dass er ohne legitimen Grund gegenüber der Invalidenversicherung auf die Geltendmachung einer ihm zustehenden Rente verzichtet (E. 3.3). Bei einer dem UVG unterstehenden Taggeldversicherung ergibt sich das Recht des Versicherers, seine Leistungen um den von der Invalidenversicherung geschuldeten Betrag zu reduzieren, aus Art. 51 Abs. 2 UVV (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,481	133 III 527	133 III 527 Sachverhalt ab Seite 528 A. A., née en 1945, bénéficie depuis 1997 auprès de X. Assurances (ci-après: l'assureur) d'une assurance-accidents obligatoire selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20) ainsi que d'une assurance-accidents complémentaire à la LAA, prévoyant le versement d'indemnités journalières en cas d'accident. Elle est en outre au bénéfice, auprès du même assureur, d'une "assurance collective d'une indemnité journalière en cas de maladie", soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), qui prévoit le droit à des indemnités journalières correspondant à 80 % du salaire assuré (150'000 fr. par an) pendant 730 jours, moins le délai d'attente de 30 jours. A la suite d'un accident survenu le 5 novembre 2002, l'assureur a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire. Dès le 18 septembre 2003, il a considéré que les troubles persistants relevaient de la maladie et a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance perte de gain maladie. Le 7 janvier 2005, l'assureur a invité son assurée à déposer une demande de prestations d'invalidité et à le lui confirmer avant le 31 janvier 2005. Le 23 février 2005, il a informé son assurée que son droit aux indemnités journalières en cas de maladie serait épuisé le 1er septembre 2005; il a par ailleurs réitéré sa demande d'annoncer le cas à l'assurance-invalidité, tout en précisant qu'à défaut, il imputerait une "pseudo-rente d'invalidité" sur les prestations dues. L'assurée ayant contesté l'obligation de former une demande de prestations d'invalidité, l'assureur a maintenu sa position et a calculé les prestations encore dues compte tenu de la déduction d'une rente d'invalidité hypothétique de 1'500 fr. dès le 1er novembre 2003. Le 20 juin 2005, l'assurée a été victime d'un nouvel accident, pour lequel l'assureur a accordé des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire jusqu'au 30 septembre 2005, en déduisant toutefois de ces prestations une rente d'invalidité hypothétique de 1'479 fr. 30. B. Le 20 juillet 2006, l'assurée a actionné l'assureur en paiement de la somme de 49'239 fr., plus intérêts, à titre d'indemnités journalières de l'assurance-accidents complémentaire et de l'assurance perte de gain maladie pour la période du 18 septembre 2003 au 18 avril 2006. Par arrêt du 4 avril 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a partiellement admis la demande et a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05 plus intérêts. C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par la demanderesse contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les juges cantonaux ont considéré que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations la rente AI hypothétique, correspondant au montant maximal prévu par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004 si elle avait formé une demande AI en mars 2005, comme cela pouvait être exigé d'elle. Selon l'autorité cantonale, l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité - entraînant la réduction des prestations en cas de violation de cette obligation - pouvait en effet être imposée à l'assurée tant dans le cadre de l'assurance perte de gain maladie, en vertu de l'obligation de diminuer le dommage (art. 61 al. 1 LCA), que dans le cadre de l'assurance-accidents complémentaire, en vertu de l'art. 51 al. 2 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202), applicable par renvoi des conditions générales d'assurance. 2.2 Retenant, eu égard à l'évolution du degré d'incapacité de travail de la demanderesse et des conditions auxquelles une rente d'invalidité peut être révisée (art. 88a al. 2 RAI [RS 831.201]), que la demanderesse aurait eu droit à une rente d'invalidité entière de mars à juillet 2004, à une demi-rente d'août 2004 à février 2005, à trois-quarts de rente de mars à juillet 2005, à une rente entière d'août 2005 à janvier 2006 et à une demi-rente de février à avril 2006, les juges cantonaux ont calculé que, compte tenu des prestations déjà versées, la défenderesse devait encore à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05. 3. 3.1 S'agissant de l'assurance perte de gain maladie selon la LCA, la demanderesse reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir déduit à tort de l'art. 61 al. 1 LCA une obligation pour l'assurée de s'annoncer à l'assurance-invalidité, alors que la jurisprudence relative à cette disposition ne prévoit pas une telle obligation. L'analogie faite par la cour cantonale avec la jurisprudence admettant une obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession ne serait pas pertinente, car on ne serait pas en présence d'une invalidité permanente ou de longue durée, la demanderesse ayant été victime d'un enchevêtrement de problèmes de santé de courte durée résultant de causes distinctes. La demanderesse estime en outre que l'on ne saurait admettre l'imputation d'une rente AI alors que l'on ne peut être certain qu'elle y aurait eu droit. La demanderesse soutient ensuite qu'à supposer qu'elle ait eu l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 61 al. 1 LCA, les juges cantonaux auraient dû déterminer si l'assureur était en droit de réduire ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. En n'examinant pas si la demanderesse avait agi d'une manière inexcusable au sens de cette disposition, soit si une faute grave pouvait lui être reprochée, l'autorité cantonale aurait violé son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. En tout état, la demanderesse conteste avoir commis une faute grave. Enfin, la demanderesse soutient qu'il résulterait des conditions générales d'assurance, interprétées selon les principes généralement reconnus en matière d'interprétation des contrats (cf. art. 18 CO), que les indemnités journalières doivent être versées, dans les limites de la durée maximale prévue, sans considération d'un quelconque droit à une rente AI, et que les parties n'ont prévu ni l'obligation pour l'assuré de s'annoncer à l'AI, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses prestations des rentes hypothétiques. 3.2 3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111). 3.2.2 L'autorité cantonale s'est bornée à citer ces arrêts pour conclure qu'"il convient d'admettre que la défenderesse subit un dommage, du fait de l'absence d'annonce du cas à l'assurance-invalidité, pour autant que les conditions d'octroi d'une rente de cette assurance sont remplies". Cette manière de voir est erronée. A la différence d'un changement de profession, qui permet à l'assuré de diminuer son dommage - car c'est bien le dommage subi par l'ayant droit qui est déterminant - en mettant à profit une capacité de travail qui n'existe plus dans sa profession actuelle, le fait de percevoir des prestations d'un tiers, telles qu'une rente d'invalidité, n'a pas pour effet de diminuer le dommage. Celui qui, bénéficiant d'une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident selon la LCA, perçoit, en raison du même événement dommageable, des prestations d'un autre assureur, privé ou social, voire d'un tiers responsable, ne diminue pas son dommage. L'assureur ne saurait par conséquent invoquer l'obligation de diminuer le dommage selon l'art. 61 al. 1 LCA pour imposer à l'assuré de faire valoir les prétentions que celui-ci pourrait avoir contre un autre assureur, ou contre un tiers responsable, et pour réduire le cas échéant ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. 3.2.3 Le fait que l'assuré dispose, à côté du droit à des indemnités journalières et en raison du même événement dommageable, de prétentions contre un autre assureur, privé ou social, ou contre un tiers responsable, soulève plutôt la question du cumul de prétentions, pouvant conduire à une surindemnisation (cf. JEAN-LOUIS DUC, Subrogation et surindemnisation en droit des assurances sociales, in Assurance sociale, responsabilité de l'employeur, assurance privée, 2005, p. 43 ss, 43-44; le même, L'assurance-invalidité, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV: Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 1371 ss, n. 361 p. 1540). 3.2.4 Lorsque le contrat d'assurance prévoit le versement à l'assuré d'une indemnité journalière forfaitaire - constituant ce que l'on désigne en langue allemande par l'expression Taggeld - qui ne suppose pas que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, mais qui est versée en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré, il s'agit d'une assurance de sommes (arrêt 4C.83/1998 du 11 juin 1998, consid. 3d; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, n. 14 p. 42, n. 221 p. 126 et n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 110; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 467; cf. ATF 119 II 361 consid. 4). 3.2.5 Dans le cas d'une telle assurance de personnes conçue comme une assurance de sommes, l'assuré peut cumuler les prétentions en versement des indemnités journalières prévues par le contrat d'assurance avec d'autres prétentions en raison du même événement dommageable; la prestation de l'assureur de sommes est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs ou d'un tiers responsable; la surindemnisation de l'ayant droit est possible et, conformément à l'art. 96 LCA, les droits que l'ayant droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas à l'assureur (CHRISTOPH GRABER, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basler Kommentar, 2001, n. 1 ad art. 72 LCA et n. 1 ad art. 96 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 410; BREHM, op. cit., n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 109; DUC, Assurance sociale et assurance privée, p. 63). Les prestations versées par un assureur social ne peuvent pas être imputées sur les allocations journalières dues par l'assureur privé (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192; cf. MAURER, op. cit., p. 410), à moins, évidemment, que les conditions générales d'assurance ne prévoient exceptionnellement une telle imputation (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192). 3.3 3.3.1 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté qu'aux termes de l'art. B1 des conditions générales d'assurance applicables à l'assurance d'une indemnité journalière en cas de maladie, "[l]orsque, sur constatation du médecin, l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler, X. paie l'indemnité journalière mentionnée dans la police" (ch. 1); "[e]n cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si l'incapacité de travail est inférieure à 25 %" (ch. 2). Il apparaît ainsi clairement que le droit à une indemnité journalière n'est nullement subordonné à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, dès l'instant où un montant journalier forfaitaire est prévu en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré. On est donc en présence d'une assurance de sommes (cf. consid. 3.2.4 supra), dans le cadre de laquelle la prestation de l'assureur est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs, sous réserve de dispositions particulières des conditions générales d'assurances sur ce point (cf. consid. 3.2.5 supra). 3.3.2 L'autorité cantonale a ensuite constaté qu'aux termes de l'art. B4 des conditions générales d'assurance, "[l]orsque l'assuré a droit à des prestations servies par des assurances sociales ou des assurances de l'entreprise ou par un tiers responsable, X. complète ses prestations dans les limites de la prestation à sa charge jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée" (ch. 1); "[l]orsque le droit à la rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise n'est pas encore établi, X. paie l'indemnité journalière assurée en tant que prestation anticipée, à condition toutefois que l'assuré ait donné son accord, par écrit, pour que les montants soient compensés directement avec les sommes versées par les assureurs précités" (ch. 2). Les juges cantonaux ont considéré qu'il ressort clairement de cette disposition que le simple droit hypothétique à une prestation d'une assurance sociale n'est pas suffisant pour que l'assureur puisse l'imputer sur les indemnités journalières dues; par conséquent, il ne saurait être déduit des conditions générales d'assurance que la défenderesse est en droit d'imputer sur ses prestations celles auxquelles l'assuré peut prétendre de la part des assurances sociales, s'il n'annonce pas le cas à celles-ci. 3.3.3 Force est de constater, avec l'autorité cantonale, que les conditions générales d'assurance ne prévoient pas l'obligation pour l'assuré qui aurait droit à une rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise de solliciter cette rente, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses propres prestations la rente hypothétique à laquelle l'assuré pourrait prétendre. Seul est prévu le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières assurées les rentes effectivement servies par une assurance sociale ou par une assurance d'entreprise. Il s'agit ainsi d'un droit qui est soumis à la condition que l'assuré perçoive une telle rente. Cela étant, comme la condition est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi (art. 156 CO), on peut se demander si la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant de solliciter une rente de l'assurance-invalidité. Pour juger si un comportement déterminé enfreint les règles de la bonne foi, il convient de l'apprécier en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des motifs et du but poursuivi; il faut se garder d'interpréter trop largement l'art. 156 CO, car, en convenant d'une condition, les parties ont introduit dans leurs relations un élément d'incertitude qu'elles doivent assumer; elles n'ont pas l'obligation de favoriser l'avènement de la condition, et la bonne foi n'exige pas qu'elles sacrifient leurs propres intérêts à cette fin (arrêts 4C.281/2005 du 15 décembre 2005, publié in SJ 2006 I p. 174, consid. 3.5, et C.254/1987 du 16 novembre 1987, publié in SJ 1988 p. 158, consid. 2a, et les références citées; cf. ATF 117 II 273 consid. 5c p. 281 et les arrêts cités). En l'espèce, le refus de la demanderesse de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, alors qu'elle y avait été invitée par la défenderesse et qu'elle y aurait eu droit selon les constatations de l'autorité précédente, n'apparaît guère compréhensible, et la demanderesse n'expose aucun motif digne de protection à l'appui de ce refus. Si elle affirme qu'un assuré peut avoir des motifs légitimes à ne pas solliciter une rente de l'assurance-invalidité, car cela empêcherait par exemple l'assuré d'obtenir le versement de son capital de prévoyance professionnelle, elle ne prétend pas que telle serait en l'espèce la raison de son refus, étant observé au surplus que l'institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement que les ayants droit peuvent choisir une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse, de survivants ou d'invalidité (art. 37 al. 4 let. a LPP [RS 831.40]). Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant sans motif légitime de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, empêchant ainsi l'avènement de la condition à laquelle la défenderesse aurait pu réduire ses prestations, conçues selon les conditions générales d'assurance comme subsidiaires à celles de l'assurance-invalidité. 3.3.4 Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral dans son résultat en tant qu'il retient que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations dues au titre de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie la rente AI hypothétique à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004. 4. 4.1 S'agissant de l'assurance-accidents complémentaire - sur la base de laquelle la défenderesse a accordé des indemnités journalières pendant la période allant de l'accident du 20 juin 2005 au mois de janvier 2006, sous déduction de rentes d'invalidité hypothétiques pour un total de 15'435 fr. -, l'autorité cantonale a considéré que la défenderesse avait le droit de réduire ses prestations du montant de la rente d'invalidité hypothétique en vertu de l'art. 51 al. 2 OLAA, aux termes duquel l'assureur tenu de fournir une prestation peut faire dépendre l'ampleur de celle-ci du fait que l'assuré communique ou non son cas à d'autres assurances sociales. Les juges cantonaux ont estimé que la défenderesse pouvait invoquer cette disposition, dès lors que les conditions générales d'assurance relatives à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA prévoyaient expressément à leurs art. 1 ch. 3 et 3 que les dispositions de la LAA s'appliquaient. 4.2 La demanderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 51 al. 2 OLAA. Elle soutient que les conditions générales d'assurance applicables à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA ne prévoient pas un renvoi général aux dispositions de la LAA. La disposition topique de renvoi général à la loi applicable à titre subsidiaire serait en réalité l'art. 24 des conditions générales d'assurance, qui renvoie à la LCA et non à la LAA. C'est donc la seule LCA qui serait applicable, à l'exclusion des dispositions de la LAA et de l'OLAA. Ce grief est mal fondé. Les conditions générales d'assurance applicables prévoient clairement l'application des dispositions de la LAA. L'art. 24 desdites conditions générales n'est d'aucun secours à la demanderesse, puisqu'il ne prévoit l'application de la LCA qu'"en complément aux présentes dispositions". C'est donc à raison que l'autorité cantonale a appliqué l'art. 51 al. 2 OLAA, lequel autorise l'assureur à réduire ses prestations du montant des prestations qui seraient probablement dues par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 825 ss, n. 404 p. 956).	fr	Assurances d'indemnités journalières selon la LCA et selon la LAA; droit de l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières la rente à laquelle l'assuré pourrait prétendre de la part de l'assurance-invalidité; art. 61 LCA, art. 156 CO et art. 51 al. 2 OLAA. Dans une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la LCA, conçue comme une assurance de sommes, une imputation par l'assureur des prestations auxquelles l'assuré pourrait prétendre de la part d'un autre assureur ne saurait se fonder sur l'art. 61 LCA, mais elle peut être prévue par les conditions générales d'assurance (consid. 3.2). Lorsque celles-ci prévoient le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières les rentes effectivement servies par une assurance sociale, l'assuré ne peut pas empêcher l'avènement de cette condition (art. 156 CO) en refusant sans motif légitime de solliciter une rente de l'assurance-invalidité à laquelle il aurait droit (consid. 3.3). Dans une assurance d'indemnités journalières en cas d'accident soumise à la LAA, le droit de l'assureur de réduire ses prestations du montant de celles qui seraient dues par l'assurance-invalidité découle de l'art. 51 al. 2 OLAA (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,482	133 III 527	133 III 527 Sachverhalt ab Seite 528 A. A., née en 1945, bénéficie depuis 1997 auprès de X. Assurances (ci-après: l'assureur) d'une assurance-accidents obligatoire selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20) ainsi que d'une assurance-accidents complémentaire à la LAA, prévoyant le versement d'indemnités journalières en cas d'accident. Elle est en outre au bénéfice, auprès du même assureur, d'une "assurance collective d'une indemnité journalière en cas de maladie", soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), qui prévoit le droit à des indemnités journalières correspondant à 80 % du salaire assuré (150'000 fr. par an) pendant 730 jours, moins le délai d'attente de 30 jours. A la suite d'un accident survenu le 5 novembre 2002, l'assureur a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire. Dès le 18 septembre 2003, il a considéré que les troubles persistants relevaient de la maladie et a versé à l'assurée des indemnités journalières sur la base de l'assurance perte de gain maladie. Le 7 janvier 2005, l'assureur a invité son assurée à déposer une demande de prestations d'invalidité et à le lui confirmer avant le 31 janvier 2005. Le 23 février 2005, il a informé son assurée que son droit aux indemnités journalières en cas de maladie serait épuisé le 1er septembre 2005; il a par ailleurs réitéré sa demande d'annoncer le cas à l'assurance-invalidité, tout en précisant qu'à défaut, il imputerait une "pseudo-rente d'invalidité" sur les prestations dues. L'assurée ayant contesté l'obligation de former une demande de prestations d'invalidité, l'assureur a maintenu sa position et a calculé les prestations encore dues compte tenu de la déduction d'une rente d'invalidité hypothétique de 1'500 fr. dès le 1er novembre 2003. Le 20 juin 2005, l'assurée a été victime d'un nouvel accident, pour lequel l'assureur a accordé des indemnités journalières sur la base de l'assurance-accidents obligatoire et complémentaire jusqu'au 30 septembre 2005, en déduisant toutefois de ces prestations une rente d'invalidité hypothétique de 1'479 fr. 30. B. Le 20 juillet 2006, l'assurée a actionné l'assureur en paiement de la somme de 49'239 fr., plus intérêts, à titre d'indemnités journalières de l'assurance-accidents complémentaire et de l'assurance perte de gain maladie pour la période du 18 septembre 2003 au 18 avril 2006. Par arrêt du 4 avril 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a partiellement admis la demande et a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05 plus intérêts. C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par la demanderesse contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les juges cantonaux ont considéré que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations la rente AI hypothétique, correspondant au montant maximal prévu par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004 si elle avait formé une demande AI en mars 2005, comme cela pouvait être exigé d'elle. Selon l'autorité cantonale, l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité - entraînant la réduction des prestations en cas de violation de cette obligation - pouvait en effet être imposée à l'assurée tant dans le cadre de l'assurance perte de gain maladie, en vertu de l'obligation de diminuer le dommage (art. 61 al. 1 LCA), que dans le cadre de l'assurance-accidents complémentaire, en vertu de l'art. 51 al. 2 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202), applicable par renvoi des conditions générales d'assurance. 2.2 Retenant, eu égard à l'évolution du degré d'incapacité de travail de la demanderesse et des conditions auxquelles une rente d'invalidité peut être révisée (art. 88a al. 2 RAI [RS 831.201]), que la demanderesse aurait eu droit à une rente d'invalidité entière de mars à juillet 2004, à une demi-rente d'août 2004 à février 2005, à trois-quarts de rente de mars à juillet 2005, à une rente entière d'août 2005 à janvier 2006 et à une demi-rente de février à avril 2006, les juges cantonaux ont calculé que, compte tenu des prestations déjà versées, la défenderesse devait encore à la demanderesse la somme de 3'772 fr. 05. 3. 3.1 S'agissant de l'assurance perte de gain maladie selon la LCA, la demanderesse reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir déduit à tort de l'art. 61 al. 1 LCA une obligation pour l'assurée de s'annoncer à l'assurance-invalidité, alors que la jurisprudence relative à cette disposition ne prévoit pas une telle obligation. L'analogie faite par la cour cantonale avec la jurisprudence admettant une obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession ne serait pas pertinente, car on ne serait pas en présence d'une invalidité permanente ou de longue durée, la demanderesse ayant été victime d'un enchevêtrement de problèmes de santé de courte durée résultant de causes distinctes. La demanderesse estime en outre que l'on ne saurait admettre l'imputation d'une rente AI alors que l'on ne peut être certain qu'elle y aurait eu droit. La demanderesse soutient ensuite qu'à supposer qu'elle ait eu l'obligation de s'annoncer à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 61 al. 1 LCA, les juges cantonaux auraient dû déterminer si l'assureur était en droit de réduire ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. En n'examinant pas si la demanderesse avait agi d'une manière inexcusable au sens de cette disposition, soit si une faute grave pouvait lui être reprochée, l'autorité cantonale aurait violé son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. En tout état, la demanderesse conteste avoir commis une faute grave. Enfin, la demanderesse soutient qu'il résulterait des conditions générales d'assurance, interprétées selon les principes généralement reconnus en matière d'interprétation des contrats (cf. art. 18 CO), que les indemnités journalières doivent être versées, dans les limites de la durée maximale prévue, sans considération d'un quelconque droit à une rente AI, et que les parties n'ont prévu ni l'obligation pour l'assuré de s'annoncer à l'AI, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses prestations des rentes hypothétiques. 3.2 3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111). 3.2.2 L'autorité cantonale s'est bornée à citer ces arrêts pour conclure qu'"il convient d'admettre que la défenderesse subit un dommage, du fait de l'absence d'annonce du cas à l'assurance-invalidité, pour autant que les conditions d'octroi d'une rente de cette assurance sont remplies". Cette manière de voir est erronée. A la différence d'un changement de profession, qui permet à l'assuré de diminuer son dommage - car c'est bien le dommage subi par l'ayant droit qui est déterminant - en mettant à profit une capacité de travail qui n'existe plus dans sa profession actuelle, le fait de percevoir des prestations d'un tiers, telles qu'une rente d'invalidité, n'a pas pour effet de diminuer le dommage. Celui qui, bénéficiant d'une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident selon la LCA, perçoit, en raison du même événement dommageable, des prestations d'un autre assureur, privé ou social, voire d'un tiers responsable, ne diminue pas son dommage. L'assureur ne saurait par conséquent invoquer l'obligation de diminuer le dommage selon l'art. 61 al. 1 LCA pour imposer à l'assuré de faire valoir les prétentions que celui-ci pourrait avoir contre un autre assureur, ou contre un tiers responsable, et pour réduire le cas échéant ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA. 3.2.3 Le fait que l'assuré dispose, à côté du droit à des indemnités journalières et en raison du même événement dommageable, de prétentions contre un autre assureur, privé ou social, ou contre un tiers responsable, soulève plutôt la question du cumul de prétentions, pouvant conduire à une surindemnisation (cf. JEAN-LOUIS DUC, Subrogation et surindemnisation en droit des assurances sociales, in Assurance sociale, responsabilité de l'employeur, assurance privée, 2005, p. 43 ss, 43-44; le même, L'assurance-invalidité, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV: Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 1371 ss, n. 361 p. 1540). 3.2.4 Lorsque le contrat d'assurance prévoit le versement à l'assuré d'une indemnité journalière forfaitaire - constituant ce que l'on désigne en langue allemande par l'expression Taggeld - qui ne suppose pas que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, mais qui est versée en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré, il s'agit d'une assurance de sommes (arrêt 4C.83/1998 du 11 juin 1998, consid. 3d; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, n. 14 p. 42, n. 221 p. 126 et n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 110; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 467; cf. ATF 119 II 361 consid. 4). 3.2.5 Dans le cas d'une telle assurance de personnes conçue comme une assurance de sommes, l'assuré peut cumuler les prétentions en versement des indemnités journalières prévues par le contrat d'assurance avec d'autres prétentions en raison du même événement dommageable; la prestation de l'assureur de sommes est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs ou d'un tiers responsable; la surindemnisation de l'ayant droit est possible et, conformément à l'art. 96 LCA, les droits que l'ayant droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas à l'assureur (CHRISTOPH GRABER, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basler Kommentar, 2001, n. 1 ad art. 72 LCA et n. 1 ad art. 96 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 410; BREHM, op. cit., n. 376 p. 191; BRULHART, op. cit., p. 109; DUC, Assurance sociale et assurance privée, p. 63). Les prestations versées par un assureur social ne peuvent pas être imputées sur les allocations journalières dues par l'assureur privé (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192; cf. MAURER, op. cit., p. 410), à moins, évidemment, que les conditions générales d'assurance ne prévoient exceptionnellement une telle imputation (BREHM, op. cit., n. 376 p. 191-192). 3.3 3.3.1 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté qu'aux termes de l'art. B1 des conditions générales d'assurance applicables à l'assurance d'une indemnité journalière en cas de maladie, "[l]orsque, sur constatation du médecin, l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler, X. paie l'indemnité journalière mentionnée dans la police" (ch. 1); "[e]n cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si l'incapacité de travail est inférieure à 25 %" (ch. 2). Il apparaît ainsi clairement que le droit à une indemnité journalière n'est nullement subordonné à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, dès l'instant où un montant journalier forfaitaire est prévu en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré. On est donc en présence d'une assurance de sommes (cf. consid. 3.2.4 supra), dans le cadre de laquelle la prestation de l'assureur est due indépendamment du point de savoir si l'ayant droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs, sous réserve de dispositions particulières des conditions générales d'assurances sur ce point (cf. consid. 3.2.5 supra). 3.3.2 L'autorité cantonale a ensuite constaté qu'aux termes de l'art. B4 des conditions générales d'assurance, "[l]orsque l'assuré a droit à des prestations servies par des assurances sociales ou des assurances de l'entreprise ou par un tiers responsable, X. complète ses prestations dans les limites de la prestation à sa charge jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière assurée" (ch. 1); "[l]orsque le droit à la rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise n'est pas encore établi, X. paie l'indemnité journalière assurée en tant que prestation anticipée, à condition toutefois que l'assuré ait donné son accord, par écrit, pour que les montants soient compensés directement avec les sommes versées par les assureurs précités" (ch. 2). Les juges cantonaux ont considéré qu'il ressort clairement de cette disposition que le simple droit hypothétique à une prestation d'une assurance sociale n'est pas suffisant pour que l'assureur puisse l'imputer sur les indemnités journalières dues; par conséquent, il ne saurait être déduit des conditions générales d'assurance que la défenderesse est en droit d'imputer sur ses prestations celles auxquelles l'assuré peut prétendre de la part des assurances sociales, s'il n'annonce pas le cas à celles-ci. 3.3.3 Force est de constater, avec l'autorité cantonale, que les conditions générales d'assurance ne prévoient pas l'obligation pour l'assuré qui aurait droit à une rente d'une assurance sociale ou d'une assurance d'entreprise de solliciter cette rente, ni le droit pour l'assureur d'imputer sur ses propres prestations la rente hypothétique à laquelle l'assuré pourrait prétendre. Seul est prévu le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières assurées les rentes effectivement servies par une assurance sociale ou par une assurance d'entreprise. Il s'agit ainsi d'un droit qui est soumis à la condition que l'assuré perçoive une telle rente. Cela étant, comme la condition est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi (art. 156 CO), on peut se demander si la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant de solliciter une rente de l'assurance-invalidité. Pour juger si un comportement déterminé enfreint les règles de la bonne foi, il convient de l'apprécier en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des motifs et du but poursuivi; il faut se garder d'interpréter trop largement l'art. 156 CO, car, en convenant d'une condition, les parties ont introduit dans leurs relations un élément d'incertitude qu'elles doivent assumer; elles n'ont pas l'obligation de favoriser l'avènement de la condition, et la bonne foi n'exige pas qu'elles sacrifient leurs propres intérêts à cette fin (arrêts 4C.281/2005 du 15 décembre 2005, publié in SJ 2006 I p. 174, consid. 3.5, et C.254/1987 du 16 novembre 1987, publié in SJ 1988 p. 158, consid. 2a, et les références citées; cf. ATF 117 II 273 consid. 5c p. 281 et les arrêts cités). En l'espèce, le refus de la demanderesse de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, alors qu'elle y avait été invitée par la défenderesse et qu'elle y aurait eu droit selon les constatations de l'autorité précédente, n'apparaît guère compréhensible, et la demanderesse n'expose aucun motif digne de protection à l'appui de ce refus. Si elle affirme qu'un assuré peut avoir des motifs légitimes à ne pas solliciter une rente de l'assurance-invalidité, car cela empêcherait par exemple l'assuré d'obtenir le versement de son capital de prévoyance professionnelle, elle ne prétend pas que telle serait en l'espèce la raison de son refus, étant observé au surplus que l'institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement que les ayants droit peuvent choisir une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse, de survivants ou d'invalidité (art. 37 al. 4 let. a LPP [RS 831.40]). Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demanderesse s'est comportée de manière contraire à la bonne foi en refusant sans motif légitime de solliciter une rente de l'assurance-invalidité, empêchant ainsi l'avènement de la condition à laquelle la défenderesse aurait pu réduire ses prestations, conçues selon les conditions générales d'assurance comme subsidiaires à celles de l'assurance-invalidité. 3.3.4 Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral dans son résultat en tant qu'il retient que la défenderesse était en droit d'imputer sur ses prestations dues au titre de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie la rente AI hypothétique à laquelle la demanderesse aurait pu prétendre à compter du mois de mars 2004. 4. 4.1 S'agissant de l'assurance-accidents complémentaire - sur la base de laquelle la défenderesse a accordé des indemnités journalières pendant la période allant de l'accident du 20 juin 2005 au mois de janvier 2006, sous déduction de rentes d'invalidité hypothétiques pour un total de 15'435 fr. -, l'autorité cantonale a considéré que la défenderesse avait le droit de réduire ses prestations du montant de la rente d'invalidité hypothétique en vertu de l'art. 51 al. 2 OLAA, aux termes duquel l'assureur tenu de fournir une prestation peut faire dépendre l'ampleur de celle-ci du fait que l'assuré communique ou non son cas à d'autres assurances sociales. Les juges cantonaux ont estimé que la défenderesse pouvait invoquer cette disposition, dès lors que les conditions générales d'assurance relatives à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA prévoyaient expressément à leurs art. 1 ch. 3 et 3 que les dispositions de la LAA s'appliquaient. 4.2 La demanderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 51 al. 2 OLAA. Elle soutient que les conditions générales d'assurance applicables à l'assurance-accidents complémentaire à la LAA ne prévoient pas un renvoi général aux dispositions de la LAA. La disposition topique de renvoi général à la loi applicable à titre subsidiaire serait en réalité l'art. 24 des conditions générales d'assurance, qui renvoie à la LCA et non à la LAA. C'est donc la seule LCA qui serait applicable, à l'exclusion des dispositions de la LAA et de l'OLAA. Ce grief est mal fondé. Les conditions générales d'assurance applicables prévoient clairement l'application des dispositions de la LAA. L'art. 24 desdites conditions générales n'est d'aucun secours à la demanderesse, puisqu'il ne prévoit l'application de la LCA qu'"en complément aux présentes dispositions". C'est donc à raison que l'autorité cantonale a appliqué l'art. 51 al. 2 OLAA, lequel autorise l'assureur à réduire ses prestations du montant des prestations qui seraient probablement dues par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 825 ss, n. 404 p. 956).	fr	Assicurazioni d'indennità giornaliere secondo la LCA e secondo la LAINF; diritto dell'assicuratore di imputare sulle indennità giornaliere la rendita che l'assicurato potrebbe esigere dall'assicurazione invalidità; art. 61 LCA, art. 156 CO, e art. 51 cpv. 2 OAINF. Nell'ambito di un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia sottoposta alla LCA, concepita come un'assicurazione di somme, un'imputazione - da parte dell'assicuratore - delle prestazioni che l'assicurato potrebbe pretendere da un altro assicuratore non può basarsi sull'art. 61 LCA; una simile possibilità può per contro essere prevista dalle condizioni generali di assicurazione (consid. 3.2). Se queste prevedono il diritto dell'assicuratore di imputare sulle indennità giornaliere le rendite effettivamente versate da un'assicurazione sociale, l'assicurato non può impedire il realizzarsi di questa condizione (art. 156 CO) rifiutando senza lecito motivo di pretendere dall'assicurazione invalidità una rendita alla quale avrebbe diritto (consid. 3.3). Nell'ambito di un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di infortunio sottoposta alla LAINF, il diritto dell'assicuratore di ridurre le sue prestazioni nella misura corrispondente a quelle che sarebbero dovute dall'assicurazione invalidità risulta dall'art. 51 cpv. 2 OAINF (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,483	133 III 537	133 III 537 Erwägungen ab Seite 537 Extrait des considérants: 4. 4.1 Aux termes de l'art. 9 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), applicable par renvoi de l'art. 99 ORFI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble et de ses accessoires, sans égard au montant de la taxe cadastrale ou de la taxe de l'assurance contre l'incendie (al. 1er ); dans le délai de plainte (cf. art. 17 al. 2 LP), chacun des intéressés a le droit d'exiger, en s'adressant à l'autorité de surveillance et moyennant avance des frais, qu'une nouvelle estimation soit faite par des experts (al. 2). La plainte visant à une "nouvelle estimation conforme à la réalité" doit être traitée en tant que demande de nouvelle estimation par des experts au sens de l'art. 9 al. 2 ORFI, lors même qu'elle ne se réfère pas à cette disposition (ATF 110 III 69 consid. 3 p. 71); l'autorité de surveillance ne peut se livrer à un contrôle de l'estimation de l'office ou de l'expert qu'il s'est adjoint (ATF 60 III 189). En revanche, il n'y a pas de demande de nouvelle estimation lorsqu'on reproche à l'office de s'être purement et simplement fondé sur la "taxe fiscale" de l'immeuble et de n'avoir ainsi procédé à "aucune estimation quelconque"; l'office doit alors estimer à nouveau l'immeuble (ATF 73 III 52 p. 55). Ce qui est déterminant, c'est donc de connaître si le litige porte sur les critères à prendre en compte dans l'estimation (art. 9 al. 1 ORFI; cf. par exemple: ATF 120 III 79) ou sur la valeur (vénale) d'estimation comme telle (art. 9 al. 2 ORFI). 4.2 En l'espèce, dans son écriture du 15 décembre 2006, expressément intitulée "plainte" et se référant aux "art. 155, 95 et 17 LP", la recourante a critiqué plusieurs points de l'expertise sur laquelle s'était fondé l'office pour fixer la valeur d'estimation, en particulier l'inclusion d'une parcelle franche d'hypothèque légale à teneur de l'extrait du registre foncier; elle a conclu à la "constatation de la nullité", ou à l'"annulation", de cette expertise, "également son résultat par procès-verbal d'estimation", et à la "répétition de l'expertise (...) sans y adjoindre l'art. 224 RF". L'estimation concerne l'immeuble à réaliser (art. 99 al. 1 ORFI). Or, c'est précisément là que réside le grief de la recourante: l'estimation comprend un immeuble sur lequel la poursuivante n'est au bénéfice d'aucun droit de gage et qui est, partant, soustrait à l'exécution forcée. La voie de la plainte était, dès lors, manifestement ouverte en l'occurrence. L'office des poursuites ne s'y est d'ailleurs pas trompé; dans les déterminations qu'il a produites devant la juridiction précédente, il est parti du principe que l'intéressée avait bien porté plainte contre l'estimation du gage, concédant que sa "demande (...) de faire annuler l'expertise sur l'article no 224 [devait] être partiellement admise". 4.3 Il s'ensuit que, en ordonnant une nouvelle expertise du gage au lieu de statuer sur la plainte qui lui était soumise, l'autorité de surveillance a commis un déni de justice, à savoir refusé, à tort, de se prononcer sur un moyen de droit relevant de sa compétence. La prohibition du déni de justice étant une garantie de nature formelle, la décision attaquée doit être annulée indépendamment des chances de succès de la plainte sur le fond (arrêt 5P.33/2007 du 24 avril 2007, consid. 2.1 et la jurisprudence citée).	fr	Art. 97 Abs. 1 und Art. 155 Abs. 1 SchKG; Art. 9 und 99 VZG; Schätzung des Pfandes. Unterschied zwischen Beschwerde gegen die Schätzung und Gesuch um neue Schätzung durch Sachverständige (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,484	133 III 537	133 III 537 Erwägungen ab Seite 537 Extrait des considérants: 4. 4.1 Aux termes de l'art. 9 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), applicable par renvoi de l'art. 99 ORFI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble et de ses accessoires, sans égard au montant de la taxe cadastrale ou de la taxe de l'assurance contre l'incendie (al. 1er ); dans le délai de plainte (cf. art. 17 al. 2 LP), chacun des intéressés a le droit d'exiger, en s'adressant à l'autorité de surveillance et moyennant avance des frais, qu'une nouvelle estimation soit faite par des experts (al. 2). La plainte visant à une "nouvelle estimation conforme à la réalité" doit être traitée en tant que demande de nouvelle estimation par des experts au sens de l'art. 9 al. 2 ORFI, lors même qu'elle ne se réfère pas à cette disposition (ATF 110 III 69 consid. 3 p. 71); l'autorité de surveillance ne peut se livrer à un contrôle de l'estimation de l'office ou de l'expert qu'il s'est adjoint (ATF 60 III 189). En revanche, il n'y a pas de demande de nouvelle estimation lorsqu'on reproche à l'office de s'être purement et simplement fondé sur la "taxe fiscale" de l'immeuble et de n'avoir ainsi procédé à "aucune estimation quelconque"; l'office doit alors estimer à nouveau l'immeuble (ATF 73 III 52 p. 55). Ce qui est déterminant, c'est donc de connaître si le litige porte sur les critères à prendre en compte dans l'estimation (art. 9 al. 1 ORFI; cf. par exemple: ATF 120 III 79) ou sur la valeur (vénale) d'estimation comme telle (art. 9 al. 2 ORFI). 4.2 En l'espèce, dans son écriture du 15 décembre 2006, expressément intitulée "plainte" et se référant aux "art. 155, 95 et 17 LP", la recourante a critiqué plusieurs points de l'expertise sur laquelle s'était fondé l'office pour fixer la valeur d'estimation, en particulier l'inclusion d'une parcelle franche d'hypothèque légale à teneur de l'extrait du registre foncier; elle a conclu à la "constatation de la nullité", ou à l'"annulation", de cette expertise, "également son résultat par procès-verbal d'estimation", et à la "répétition de l'expertise (...) sans y adjoindre l'art. 224 RF". L'estimation concerne l'immeuble à réaliser (art. 99 al. 1 ORFI). Or, c'est précisément là que réside le grief de la recourante: l'estimation comprend un immeuble sur lequel la poursuivante n'est au bénéfice d'aucun droit de gage et qui est, partant, soustrait à l'exécution forcée. La voie de la plainte était, dès lors, manifestement ouverte en l'occurrence. L'office des poursuites ne s'y est d'ailleurs pas trompé; dans les déterminations qu'il a produites devant la juridiction précédente, il est parti du principe que l'intéressée avait bien porté plainte contre l'estimation du gage, concédant que sa "demande (...) de faire annuler l'expertise sur l'article no 224 [devait] être partiellement admise". 4.3 Il s'ensuit que, en ordonnant une nouvelle expertise du gage au lieu de statuer sur la plainte qui lui était soumise, l'autorité de surveillance a commis un déni de justice, à savoir refusé, à tort, de se prononcer sur un moyen de droit relevant de sa compétence. La prohibition du déni de justice étant une garantie de nature formelle, la décision attaquée doit être annulée indépendamment des chances de succès de la plainte sur le fond (arrêt 5P.33/2007 du 24 avril 2007, consid. 2.1 et la jurisprudence citée).	fr	Art. 97 al. 1 et art. 155 al. 1 LP; art. 9 et 99 ORFI; estimation du gage. Distinction entre plainte contre l'estimation et demande de nouvelle estimation par des experts (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,485	133 III 537	133 III 537 Erwägungen ab Seite 537 Extrait des considérants: 4. 4.1 Aux termes de l'art. 9 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), applicable par renvoi de l'art. 99 ORFI, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble et de ses accessoires, sans égard au montant de la taxe cadastrale ou de la taxe de l'assurance contre l'incendie (al. 1er ); dans le délai de plainte (cf. art. 17 al. 2 LP), chacun des intéressés a le droit d'exiger, en s'adressant à l'autorité de surveillance et moyennant avance des frais, qu'une nouvelle estimation soit faite par des experts (al. 2). La plainte visant à une "nouvelle estimation conforme à la réalité" doit être traitée en tant que demande de nouvelle estimation par des experts au sens de l'art. 9 al. 2 ORFI, lors même qu'elle ne se réfère pas à cette disposition (ATF 110 III 69 consid. 3 p. 71); l'autorité de surveillance ne peut se livrer à un contrôle de l'estimation de l'office ou de l'expert qu'il s'est adjoint (ATF 60 III 189). En revanche, il n'y a pas de demande de nouvelle estimation lorsqu'on reproche à l'office de s'être purement et simplement fondé sur la "taxe fiscale" de l'immeuble et de n'avoir ainsi procédé à "aucune estimation quelconque"; l'office doit alors estimer à nouveau l'immeuble (ATF 73 III 52 p. 55). Ce qui est déterminant, c'est donc de connaître si le litige porte sur les critères à prendre en compte dans l'estimation (art. 9 al. 1 ORFI; cf. par exemple: ATF 120 III 79) ou sur la valeur (vénale) d'estimation comme telle (art. 9 al. 2 ORFI). 4.2 En l'espèce, dans son écriture du 15 décembre 2006, expressément intitulée "plainte" et se référant aux "art. 155, 95 et 17 LP", la recourante a critiqué plusieurs points de l'expertise sur laquelle s'était fondé l'office pour fixer la valeur d'estimation, en particulier l'inclusion d'une parcelle franche d'hypothèque légale à teneur de l'extrait du registre foncier; elle a conclu à la "constatation de la nullité", ou à l'"annulation", de cette expertise, "également son résultat par procès-verbal d'estimation", et à la "répétition de l'expertise (...) sans y adjoindre l'art. 224 RF". L'estimation concerne l'immeuble à réaliser (art. 99 al. 1 ORFI). Or, c'est précisément là que réside le grief de la recourante: l'estimation comprend un immeuble sur lequel la poursuivante n'est au bénéfice d'aucun droit de gage et qui est, partant, soustrait à l'exécution forcée. La voie de la plainte était, dès lors, manifestement ouverte en l'occurrence. L'office des poursuites ne s'y est d'ailleurs pas trompé; dans les déterminations qu'il a produites devant la juridiction précédente, il est parti du principe que l'intéressée avait bien porté plainte contre l'estimation du gage, concédant que sa "demande (...) de faire annuler l'expertise sur l'article no 224 [devait] être partiellement admise". 4.3 Il s'ensuit que, en ordonnant une nouvelle expertise du gage au lieu de statuer sur la plainte qui lui était soumise, l'autorité de surveillance a commis un déni de justice, à savoir refusé, à tort, de se prononcer sur un moyen de droit relevant de sa compétence. La prohibition du déni de justice étant une garantie de nature formelle, la décision attaquée doit être annulée indépendamment des chances de succès de la plainte sur le fond (arrêt 5P.33/2007 du 24 avril 2007, consid. 2.1 et la jurisprudence citée).	fr	Art. 97 cpv. 1 e art. 155 cpv. 1 LEF; art. 9 e 99 RFF; stima del pegno. Distinzione fra il ricorso contro la stima e la richiesta di una nuova stima a mezzo di periti (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,486	133 III 539	133 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Y. et dame Z. ont pris à bail depuis l'été 1997 un appartement de sept pièces à Genève, plus une place de parc dans un garage souterrain attenant, dont les loyers annuels, sans les charges, se montaient respectivement à 51'600 fr. et 2'400 fr. Le 17 octobre 2002, X. (bailleur) a résilié les baux pour le 31 août 2003. Y. et dame Z. ont contesté la validité de la résiliation des baux. Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré les congés valables et accordé aux locataires une première prolongation des baux jusqu'au 31 août 2005. Sur appel des deux parties, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 4 octobre 2004, a confirmé la validité des congés et octroyé aux locataires une unique prolongation des baux jusqu'au 31 décembre 2004. Par arrêt du 9 mars 2005 (4C.425/2004), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme interjeté par Y. et dame Z. contre l'arrêt de la cour cantonale. B. Comme les locataires n'ont pas libéré les locaux, le bailleur a sollicité leur évacuation par requête du 17 mai 2005 déposée devant la Commission genevoise de conciliation en matière de baux et loyers. La conciliation ayant échoué, le bailleur a introduit sa demande en évacuation le 8 juillet 2005 auprès du Tribunal des baux et loyers. Devant cette autorité, les locataires ont invoqué le statut diplomatique de dame Z. en sa qualité de haut fonctionnaire de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Dans son jugement du 28 mars 2006, le Tribunal des baux et loyers a admis qu'en principe les locataires sont au bénéfice d'une immunité de juridiction civile. Mais dès l'instant où l'immunité de dame Z. avait été levée par décision du 22 décembre 2005 prise par le Directeur général de l'OMS, le tribunal a jugé que cette circonstance, intervenue en cours d'instance, permettait de reconnaître la recevabilité de la requête en évacuation. Les locataires ne disposant plus d'aucun titre juridique les autorisant à rester dans les locaux du bailleur, le tribunal les a condamnés à évacuer immédiatement l'appartement de ce dernier. Saisie d'un appel des locataires, la Chambre d'appel, par arrêt du 5 mars 2007, a annulé le jugement attaqué et débouté le bailleur de ses conclusions. L'autorité cantonale a retenu que les locataires avaient excipé de l'exception d'immunité de juridiction civile en conformité avec les dispositions de procédure applicables. Elle a ensuite estimé que les conditions de la compétence du juge saisi s'examinent au jour de la création de la litispendance, c'est-à-dire lors de l'ouverture d'instance, et que la modification ultérieure des faits à la base de la compétence du tribunal n'affecte pas celle-ci. Elle en a déduit que le Tribunal des baux et loyers n'était pas compétent lorsque les locataires ont été assignés, car ceux-ci bénéficiaient alors de l'immunité de juridiction à ce moment. Enfin, l'art. 31 al. 1 let. a de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01; ci-après: la Convention de Vienne), qui exclut l'immunité de juridiction civile lorsqu'il s'agit d'une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l'Etat accréditaire, ne saurait trouver application, étant donné la nature personnelle de l'action dirigée contre les locataires qui tend à obtenir leur évacuation des locaux loués. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il conclut à l'annulation et, cela fait, à ce que Y. et dame Z. soient condamnés à évacuer l'appartement de sept pièces à Genève et à le laisser en bon état. Les intimés proposent de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 D'après l'art. 31 al. 1 in principio de la Convention de Vienne, l'agent diplomatique jouit de l'immunité de juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire. Des exceptions sont prévues singulièrement pour les actions réelles ayant pour objet un immeuble privé sis sur le territoire de l'Etat accréditaire, à moins que l'agent diplomatique ne le possède pour le compte de l'Etat accréditant aux fins de sa mission (art. 31 al. 1 let. a). 4.2 Le pouvoir de juridiction civile sur une personne est une condition de recevabilité de l'instance, laquelle doit être examinée d'office à chaque stade du procès (ATF 130 III 430 consid. 3.1; OSKAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8e éd., chap. 7, ch. 73, p. 203; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 309; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 86; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizeriches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., ch. 126 et 363; le même, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 83, ch. 3a). 4.3 Selon les principes généraux de la procédure civile, les conditions de recevabilité du procès doivent encore être réunies au moment du jugement au fond. En d'autres termes, il suffit qu'elles se réalisent jusqu'à ce terme (ATF 116 II 209 consid. 2b/bb, ATF 116 II 9 consid. 5 p. 13; HOHL, op. cit., ch. 321; VOGEL/SPÜHLER, op. cit., chap. 7, ch. 85, p. 206; KUMMER, op. cit., p. 87; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 229). S'il se révèle au moment du jugement que toutes les conditions de recevabilité n'étaient pas encore remplies au début de la litispendance, mais qu'elles se sont réalisées en cours d'instance, le juge doit entrer en matière sur l'action (HOHL, op. cit., ch. 321). 4.4 Le point de savoir si le principe général de la procédure civile susrappelé relève, par sa nature, du droit fédéral n'a pour l'heure jamais été tranché explicitement par le Tribunal fédéral. Il faut notamment admettre que ce principe ressortit au droit fédéral si la condition de recevabilité du procès qu'il y a lieu d'observer en vertu dudit principe découle du droit fédéral, comme c'est le cas pour l'immunité de juridiction civile, quand bien même elle est réglée à l'art. 31 de la Convention de Vienne. L'application sûre et uniforme de cette norme exige que ce principe de droit fédéral embrasse également le moment déterminant où le pouvoir de juridiction sur une personne doit être donné (cf. à propos de la reconnaissance de principes de droit fédéral non écrits de la procédure civile, ISAAK MEIER/ RUDOLF OTTOMANN, Prinzipiennormen und Verfahrensmaximen, Zurich 1993, p. 35 ss). La situation inverse des données de l'espèce, où, par hypothèse, les locataires ne pourraient pas se prévaloir de l'immunité de juridiction au début de la litispendance, mais seraient à même d'en bénéficier en cours de procès à la suite de l'obtention du statut diplomatique, démontre avec encore plus d'évidence la nécessité d'adopter cette conception. Pour que l'art. 31 de la Convention reçoive une application univoque, le moment déterminant en question doit correspondre dans tous les cantons à la date de la reddition du jugement au fond. 4.5 Le moyen du recourant est donc une critique recevable du droit fédéral (art. 95 let. a LTF [RS 173.110]). Dans cette mesure, rien ne s'oppose à ce qu'il soit entré en matière sur le présent recours. 4.6 Le grief de la partie recourante doit sans conteste être admis. La question de l'existence d'une immunité de la partie défenderesse doit être tranchée préjudiciellement dans le cadre de l'examen des conditions de recevabilité de la demande. En effet, celui qui invoque son immunité de juridiction ne doit pas être contraint à procéder sur le fond (ATF 124 III 382 consid. 3b). C'est bien ce qu'a fait la cour cantonale en l'occurrence en statuant d'entrée de cause sur l'immunité prétendue des locataires. Comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 4.2 à 4.4), il suffisait que le pouvoir de juridiction sur les intimés existât lorsque le jugement sur le fond a été rendu. Or c'était bien le cas, du moment qu'après que le demandeur a ouvert action le 8 juillet 2005 devant le Tribunal des baux et loyers, l'immunité de juridiction civile de dame Z. a été levée par décision du 22 décembre 2005. Autrement dit, les défendeurs ne pouvaient plus se prévaloir d'une quelconque immunité à la date déterminante du 28 mars 2006, à savoir quand l'autorité judiciaire précitée a statué au fond et prononcé leur évacuation immédiate des locaux qu'ils occupent (cf. BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2bb ad art. 97 LPC). L'arrêt cantonal sur lequel la Chambre d'appel a fondé son opinion divergente (SJ 1968 p. 264 ss) repose sur un état de fait différent, en ce sens que, dans ce précédent, l'immunité était donnée lorsque le jugement de première instance a été rendu, alors qu'elle n'existait précisément plus à ce moment précis dans la présente querelle. Les intimés ne font pas valoir qu'à considérer l'exception d'immunité de juridiction dont ils se sont prévalus devant le Tribunal des baux et loyers, ils n'ont pas été en mesure de s'exprimer sur le fond, c'est-à-dire sur le mérite de la requête d'évacuation formée par le recourant. Au vu de ce qui précède, il est déterminant qu'au moment où les premiers juges ont statué, le pouvoir de juridiction sur les intimés était réalisé. C'était donc à bon droit que ces magistrats avaient déclaré recevable la demande en évacuation déposée contre les locataires. Pour l'avoir méconnu, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il se justifie en conséquence d'annuler l'arrêt déféré et de lui retourner la cause pour qu'elle se prononce sur la demande d'évacuation.	fr	Zivilgerichtsbarkeit. Immunität der internationalen Bediensteten von der Gerichtsbarkeit (Art. 31 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen). Die Zivilgerichtsbarkeit über eine Person bildet eine Prozessvoraussetzung, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (E. 4.2). Die Bestimmung des für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen massgeblichen Zeitpunkts ist eine Frage des Bundesrechts, wenn sich die zu beachtende Prozessvoraussetzung selbst aus Bundesrecht ergibt. Um eine einheitliche Anwendung von Art. 31 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen zu gewährleisten, ist der massgebliche Zeitpunkt, in welchem die Zivilgerichtsbarkeit über eine Person gegeben sein muss, das Datum, an welchem das Sachurteil gefällt wird (E. 4.3-4.5). Anwendung dieses Grundsatzes im zu beurteilenden Fall (E. 4.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,487	133 III 539	133 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Y. et dame Z. ont pris à bail depuis l'été 1997 un appartement de sept pièces à Genève, plus une place de parc dans un garage souterrain attenant, dont les loyers annuels, sans les charges, se montaient respectivement à 51'600 fr. et 2'400 fr. Le 17 octobre 2002, X. (bailleur) a résilié les baux pour le 31 août 2003. Y. et dame Z. ont contesté la validité de la résiliation des baux. Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré les congés valables et accordé aux locataires une première prolongation des baux jusqu'au 31 août 2005. Sur appel des deux parties, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 4 octobre 2004, a confirmé la validité des congés et octroyé aux locataires une unique prolongation des baux jusqu'au 31 décembre 2004. Par arrêt du 9 mars 2005 (4C.425/2004), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme interjeté par Y. et dame Z. contre l'arrêt de la cour cantonale. B. Comme les locataires n'ont pas libéré les locaux, le bailleur a sollicité leur évacuation par requête du 17 mai 2005 déposée devant la Commission genevoise de conciliation en matière de baux et loyers. La conciliation ayant échoué, le bailleur a introduit sa demande en évacuation le 8 juillet 2005 auprès du Tribunal des baux et loyers. Devant cette autorité, les locataires ont invoqué le statut diplomatique de dame Z. en sa qualité de haut fonctionnaire de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Dans son jugement du 28 mars 2006, le Tribunal des baux et loyers a admis qu'en principe les locataires sont au bénéfice d'une immunité de juridiction civile. Mais dès l'instant où l'immunité de dame Z. avait été levée par décision du 22 décembre 2005 prise par le Directeur général de l'OMS, le tribunal a jugé que cette circonstance, intervenue en cours d'instance, permettait de reconnaître la recevabilité de la requête en évacuation. Les locataires ne disposant plus d'aucun titre juridique les autorisant à rester dans les locaux du bailleur, le tribunal les a condamnés à évacuer immédiatement l'appartement de ce dernier. Saisie d'un appel des locataires, la Chambre d'appel, par arrêt du 5 mars 2007, a annulé le jugement attaqué et débouté le bailleur de ses conclusions. L'autorité cantonale a retenu que les locataires avaient excipé de l'exception d'immunité de juridiction civile en conformité avec les dispositions de procédure applicables. Elle a ensuite estimé que les conditions de la compétence du juge saisi s'examinent au jour de la création de la litispendance, c'est-à-dire lors de l'ouverture d'instance, et que la modification ultérieure des faits à la base de la compétence du tribunal n'affecte pas celle-ci. Elle en a déduit que le Tribunal des baux et loyers n'était pas compétent lorsque les locataires ont été assignés, car ceux-ci bénéficiaient alors de l'immunité de juridiction à ce moment. Enfin, l'art. 31 al. 1 let. a de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01; ci-après: la Convention de Vienne), qui exclut l'immunité de juridiction civile lorsqu'il s'agit d'une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l'Etat accréditaire, ne saurait trouver application, étant donné la nature personnelle de l'action dirigée contre les locataires qui tend à obtenir leur évacuation des locaux loués. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il conclut à l'annulation et, cela fait, à ce que Y. et dame Z. soient condamnés à évacuer l'appartement de sept pièces à Genève et à le laisser en bon état. Les intimés proposent de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 D'après l'art. 31 al. 1 in principio de la Convention de Vienne, l'agent diplomatique jouit de l'immunité de juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire. Des exceptions sont prévues singulièrement pour les actions réelles ayant pour objet un immeuble privé sis sur le territoire de l'Etat accréditaire, à moins que l'agent diplomatique ne le possède pour le compte de l'Etat accréditant aux fins de sa mission (art. 31 al. 1 let. a). 4.2 Le pouvoir de juridiction civile sur une personne est une condition de recevabilité de l'instance, laquelle doit être examinée d'office à chaque stade du procès (ATF 130 III 430 consid. 3.1; OSKAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8e éd., chap. 7, ch. 73, p. 203; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 309; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 86; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizeriches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., ch. 126 et 363; le même, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 83, ch. 3a). 4.3 Selon les principes généraux de la procédure civile, les conditions de recevabilité du procès doivent encore être réunies au moment du jugement au fond. En d'autres termes, il suffit qu'elles se réalisent jusqu'à ce terme (ATF 116 II 209 consid. 2b/bb, ATF 116 II 9 consid. 5 p. 13; HOHL, op. cit., ch. 321; VOGEL/SPÜHLER, op. cit., chap. 7, ch. 85, p. 206; KUMMER, op. cit., p. 87; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 229). S'il se révèle au moment du jugement que toutes les conditions de recevabilité n'étaient pas encore remplies au début de la litispendance, mais qu'elles se sont réalisées en cours d'instance, le juge doit entrer en matière sur l'action (HOHL, op. cit., ch. 321). 4.4 Le point de savoir si le principe général de la procédure civile susrappelé relève, par sa nature, du droit fédéral n'a pour l'heure jamais été tranché explicitement par le Tribunal fédéral. Il faut notamment admettre que ce principe ressortit au droit fédéral si la condition de recevabilité du procès qu'il y a lieu d'observer en vertu dudit principe découle du droit fédéral, comme c'est le cas pour l'immunité de juridiction civile, quand bien même elle est réglée à l'art. 31 de la Convention de Vienne. L'application sûre et uniforme de cette norme exige que ce principe de droit fédéral embrasse également le moment déterminant où le pouvoir de juridiction sur une personne doit être donné (cf. à propos de la reconnaissance de principes de droit fédéral non écrits de la procédure civile, ISAAK MEIER/ RUDOLF OTTOMANN, Prinzipiennormen und Verfahrensmaximen, Zurich 1993, p. 35 ss). La situation inverse des données de l'espèce, où, par hypothèse, les locataires ne pourraient pas se prévaloir de l'immunité de juridiction au début de la litispendance, mais seraient à même d'en bénéficier en cours de procès à la suite de l'obtention du statut diplomatique, démontre avec encore plus d'évidence la nécessité d'adopter cette conception. Pour que l'art. 31 de la Convention reçoive une application univoque, le moment déterminant en question doit correspondre dans tous les cantons à la date de la reddition du jugement au fond. 4.5 Le moyen du recourant est donc une critique recevable du droit fédéral (art. 95 let. a LTF [RS 173.110]). Dans cette mesure, rien ne s'oppose à ce qu'il soit entré en matière sur le présent recours. 4.6 Le grief de la partie recourante doit sans conteste être admis. La question de l'existence d'une immunité de la partie défenderesse doit être tranchée préjudiciellement dans le cadre de l'examen des conditions de recevabilité de la demande. En effet, celui qui invoque son immunité de juridiction ne doit pas être contraint à procéder sur le fond (ATF 124 III 382 consid. 3b). C'est bien ce qu'a fait la cour cantonale en l'occurrence en statuant d'entrée de cause sur l'immunité prétendue des locataires. Comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 4.2 à 4.4), il suffisait que le pouvoir de juridiction sur les intimés existât lorsque le jugement sur le fond a été rendu. Or c'était bien le cas, du moment qu'après que le demandeur a ouvert action le 8 juillet 2005 devant le Tribunal des baux et loyers, l'immunité de juridiction civile de dame Z. a été levée par décision du 22 décembre 2005. Autrement dit, les défendeurs ne pouvaient plus se prévaloir d'une quelconque immunité à la date déterminante du 28 mars 2006, à savoir quand l'autorité judiciaire précitée a statué au fond et prononcé leur évacuation immédiate des locaux qu'ils occupent (cf. BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2bb ad art. 97 LPC). L'arrêt cantonal sur lequel la Chambre d'appel a fondé son opinion divergente (SJ 1968 p. 264 ss) repose sur un état de fait différent, en ce sens que, dans ce précédent, l'immunité était donnée lorsque le jugement de première instance a été rendu, alors qu'elle n'existait précisément plus à ce moment précis dans la présente querelle. Les intimés ne font pas valoir qu'à considérer l'exception d'immunité de juridiction dont ils se sont prévalus devant le Tribunal des baux et loyers, ils n'ont pas été en mesure de s'exprimer sur le fond, c'est-à-dire sur le mérite de la requête d'évacuation formée par le recourant. Au vu de ce qui précède, il est déterminant qu'au moment où les premiers juges ont statué, le pouvoir de juridiction sur les intimés était réalisé. C'était donc à bon droit que ces magistrats avaient déclaré recevable la demande en évacuation déposée contre les locataires. Pour l'avoir méconnu, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il se justifie en conséquence d'annuler l'arrêt déféré et de lui retourner la cause pour qu'elle se prononce sur la demande d'évacuation.	fr	Juridiction civile. Immunité de juridiction des fonctionnaires internationaux (art. 31 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques). Le pouvoir de juridiction civile sur une personne constitue une condition de recevabilité de l'instance qui doit être examinée d'office (consid. 4.2). La détermination du moment décisif pour vérifier si toutes les conditions de recevabilité de l'instance sont remplies est une question qui ressortit à l'application du droit fédéral si la condition de recevabilité du procès à observer découle elle-même du droit fédéral. Afin que l'art. 31 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques reçoive une application univoque, il convient d'admettre que le moment déterminant où le pouvoir de juridiction sur une personne doit être donné est la date de la reddition du jugement au fond (consid. 4.3-4.5). Application de ce principe au cas d'espèce (consid. 4.6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,488	133 III 539	133 III 539 Sachverhalt ab Seite 540 A. Y. et dame Z. ont pris à bail depuis l'été 1997 un appartement de sept pièces à Genève, plus une place de parc dans un garage souterrain attenant, dont les loyers annuels, sans les charges, se montaient respectivement à 51'600 fr. et 2'400 fr. Le 17 octobre 2002, X. (bailleur) a résilié les baux pour le 31 août 2003. Y. et dame Z. ont contesté la validité de la résiliation des baux. Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré les congés valables et accordé aux locataires une première prolongation des baux jusqu'au 31 août 2005. Sur appel des deux parties, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 4 octobre 2004, a confirmé la validité des congés et octroyé aux locataires une unique prolongation des baux jusqu'au 31 décembre 2004. Par arrêt du 9 mars 2005 (4C.425/2004), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme interjeté par Y. et dame Z. contre l'arrêt de la cour cantonale. B. Comme les locataires n'ont pas libéré les locaux, le bailleur a sollicité leur évacuation par requête du 17 mai 2005 déposée devant la Commission genevoise de conciliation en matière de baux et loyers. La conciliation ayant échoué, le bailleur a introduit sa demande en évacuation le 8 juillet 2005 auprès du Tribunal des baux et loyers. Devant cette autorité, les locataires ont invoqué le statut diplomatique de dame Z. en sa qualité de haut fonctionnaire de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Dans son jugement du 28 mars 2006, le Tribunal des baux et loyers a admis qu'en principe les locataires sont au bénéfice d'une immunité de juridiction civile. Mais dès l'instant où l'immunité de dame Z. avait été levée par décision du 22 décembre 2005 prise par le Directeur général de l'OMS, le tribunal a jugé que cette circonstance, intervenue en cours d'instance, permettait de reconnaître la recevabilité de la requête en évacuation. Les locataires ne disposant plus d'aucun titre juridique les autorisant à rester dans les locaux du bailleur, le tribunal les a condamnés à évacuer immédiatement l'appartement de ce dernier. Saisie d'un appel des locataires, la Chambre d'appel, par arrêt du 5 mars 2007, a annulé le jugement attaqué et débouté le bailleur de ses conclusions. L'autorité cantonale a retenu que les locataires avaient excipé de l'exception d'immunité de juridiction civile en conformité avec les dispositions de procédure applicables. Elle a ensuite estimé que les conditions de la compétence du juge saisi s'examinent au jour de la création de la litispendance, c'est-à-dire lors de l'ouverture d'instance, et que la modification ultérieure des faits à la base de la compétence du tribunal n'affecte pas celle-ci. Elle en a déduit que le Tribunal des baux et loyers n'était pas compétent lorsque les locataires ont été assignés, car ceux-ci bénéficiaient alors de l'immunité de juridiction à ce moment. Enfin, l'art. 31 al. 1 let. a de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01; ci-après: la Convention de Vienne), qui exclut l'immunité de juridiction civile lorsqu'il s'agit d'une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l'Etat accréditaire, ne saurait trouver application, étant donné la nature personnelle de l'action dirigée contre les locataires qui tend à obtenir leur évacuation des locaux loués. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il conclut à l'annulation et, cela fait, à ce que Y. et dame Z. soient condamnés à évacuer l'appartement de sept pièces à Genève et à le laisser en bon état. Les intimés proposent de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 D'après l'art. 31 al. 1 in principio de la Convention de Vienne, l'agent diplomatique jouit de l'immunité de juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire. Des exceptions sont prévues singulièrement pour les actions réelles ayant pour objet un immeuble privé sis sur le territoire de l'Etat accréditaire, à moins que l'agent diplomatique ne le possède pour le compte de l'Etat accréditant aux fins de sa mission (art. 31 al. 1 let. a). 4.2 Le pouvoir de juridiction civile sur une personne est une condition de recevabilité de l'instance, laquelle doit être examinée d'office à chaque stade du procès (ATF 130 III 430 consid. 3.1; OSKAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8e éd., chap. 7, ch. 73, p. 203; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 309; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 86; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizeriches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., ch. 126 et 363; le même, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 83, ch. 3a). 4.3 Selon les principes généraux de la procédure civile, les conditions de recevabilité du procès doivent encore être réunies au moment du jugement au fond. En d'autres termes, il suffit qu'elles se réalisent jusqu'à ce terme (ATF 116 II 209 consid. 2b/bb, ATF 116 II 9 consid. 5 p. 13; HOHL, op. cit., ch. 321; VOGEL/SPÜHLER, op. cit., chap. 7, ch. 85, p. 206; KUMMER, op. cit., p. 87; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 229). S'il se révèle au moment du jugement que toutes les conditions de recevabilité n'étaient pas encore remplies au début de la litispendance, mais qu'elles se sont réalisées en cours d'instance, le juge doit entrer en matière sur l'action (HOHL, op. cit., ch. 321). 4.4 Le point de savoir si le principe général de la procédure civile susrappelé relève, par sa nature, du droit fédéral n'a pour l'heure jamais été tranché explicitement par le Tribunal fédéral. Il faut notamment admettre que ce principe ressortit au droit fédéral si la condition de recevabilité du procès qu'il y a lieu d'observer en vertu dudit principe découle du droit fédéral, comme c'est le cas pour l'immunité de juridiction civile, quand bien même elle est réglée à l'art. 31 de la Convention de Vienne. L'application sûre et uniforme de cette norme exige que ce principe de droit fédéral embrasse également le moment déterminant où le pouvoir de juridiction sur une personne doit être donné (cf. à propos de la reconnaissance de principes de droit fédéral non écrits de la procédure civile, ISAAK MEIER/ RUDOLF OTTOMANN, Prinzipiennormen und Verfahrensmaximen, Zurich 1993, p. 35 ss). La situation inverse des données de l'espèce, où, par hypothèse, les locataires ne pourraient pas se prévaloir de l'immunité de juridiction au début de la litispendance, mais seraient à même d'en bénéficier en cours de procès à la suite de l'obtention du statut diplomatique, démontre avec encore plus d'évidence la nécessité d'adopter cette conception. Pour que l'art. 31 de la Convention reçoive une application univoque, le moment déterminant en question doit correspondre dans tous les cantons à la date de la reddition du jugement au fond. 4.5 Le moyen du recourant est donc une critique recevable du droit fédéral (art. 95 let. a LTF [RS 173.110]). Dans cette mesure, rien ne s'oppose à ce qu'il soit entré en matière sur le présent recours. 4.6 Le grief de la partie recourante doit sans conteste être admis. La question de l'existence d'une immunité de la partie défenderesse doit être tranchée préjudiciellement dans le cadre de l'examen des conditions de recevabilité de la demande. En effet, celui qui invoque son immunité de juridiction ne doit pas être contraint à procéder sur le fond (ATF 124 III 382 consid. 3b). C'est bien ce qu'a fait la cour cantonale en l'occurrence en statuant d'entrée de cause sur l'immunité prétendue des locataires. Comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 4.2 à 4.4), il suffisait que le pouvoir de juridiction sur les intimés existât lorsque le jugement sur le fond a été rendu. Or c'était bien le cas, du moment qu'après que le demandeur a ouvert action le 8 juillet 2005 devant le Tribunal des baux et loyers, l'immunité de juridiction civile de dame Z. a été levée par décision du 22 décembre 2005. Autrement dit, les défendeurs ne pouvaient plus se prévaloir d'une quelconque immunité à la date déterminante du 28 mars 2006, à savoir quand l'autorité judiciaire précitée a statué au fond et prononcé leur évacuation immédiate des locaux qu'ils occupent (cf. BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2bb ad art. 97 LPC). L'arrêt cantonal sur lequel la Chambre d'appel a fondé son opinion divergente (SJ 1968 p. 264 ss) repose sur un état de fait différent, en ce sens que, dans ce précédent, l'immunité était donnée lorsque le jugement de première instance a été rendu, alors qu'elle n'existait précisément plus à ce moment précis dans la présente querelle. Les intimés ne font pas valoir qu'à considérer l'exception d'immunité de juridiction dont ils se sont prévalus devant le Tribunal des baux et loyers, ils n'ont pas été en mesure de s'exprimer sur le fond, c'est-à-dire sur le mérite de la requête d'évacuation formée par le recourant. Au vu de ce qui précède, il est déterminant qu'au moment où les premiers juges ont statué, le pouvoir de juridiction sur les intimés était réalisé. C'était donc à bon droit que ces magistrats avaient déclaré recevable la demande en évacuation déposée contre les locataires. Pour l'avoir méconnu, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il se justifie en conséquence d'annuler l'arrêt déféré et de lui retourner la cause pour qu'elle se prononce sur la demande d'évacuation.	fr	Giurisdizione civile. Immunità giurisdizionale dei funzionari internazionali (art. 31 della Convenzione di Vienna del 18 aprile 1961 sulle relazioni diplomatiche). La giurisdizione civile su una persona costituisce un presupposto processuale che dev'essere esaminato d'ufficio (consid. 4.2). La determinazione del momento decisivo per verificare se tutti i presupposti processuali sono dati è una questione concernente l'applicazione del diritto federale se la condizione processuale che dev'essere ossequiata risulta essa stessa dal diritto federale. Affinché l'art. 31 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche venga applicato in maniera univoca, si considera che il momento determinante in cui deve sussistere la giurisdizione su di una persona è la data di emanazione della sentenza di merito (consid. 4.3-4.5). Applicazione di questo principio nel caso concreto (consid. 4.6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,489	133 III 545	133 III 545 Regeste b Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Entlöhnung im Arbeitsverhältnis; Prüfungspflicht der kantonalen Behörde (Art. 3 und 12 Abs. 2 GlG). Art. 12 Abs. 2 GlG auferlegt der kantonalen Behörde eine ausgedehnte Prüfungspflicht, indem er namentlich auf Art. 343 Abs. 4 OR verweist. Entsprechend genügt ein Richter seiner Prüfungspflicht grundsätzlich nicht, wenn er die Anordnung einer Expertise verweigert, die von einer Partei verlangt wird, um die Gleichwertigkeit verschiedener Funktionen im gleichen Unternehmen zu beweisen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a X., célibataire et sans charge de famille, née en 1959, a obtenu un diplôme d'employée de commerce en 1985, puis une licence en droit de l'Université de Genève en 1994, et, enfin, un brevet d'avocat le 2 décembre 1997. Bilingue français-allemand, elle est encore titulaire d'un "proficiency" en anglais et possède de bonnes notions d'espagnol; elle maîtrise par ailleurs le traitement de texte. A partir de 1976 et jusqu'à la fin de ses études universitaires, X. a travaillé successivement comme télégraphiste-télexiste, employée de commerce et secrétaire dans une fiduciaire, occasionnellement encore à la Faculté de droit de l'Université. Elle a par la suite effectué un stage d'avocat dans une étude genevoise. Par contrat de travail du 29 octobre 1997, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y. ou la compagnie) a engagé dès le 1er décembre 1997 X. en qualité de juriste. La salariée a été affectée au service "micro-entreprises/indépendants" dirigé d'abord par A., puis, à partir du 1er janvier 2000, par B. Lors de son entretien d'engagement, X., invitée à chiffrer ses prétentions salariales, avait demandé une rémunération mensuelle brute de 7'500 fr. payable douze fois l'an, laquelle lui fut accordée. X. s'est occupée au sein de la compagnie en particulier de la rédaction de conditions générales pour un nouveau produit, du contentieux lié à des fraudes à l'assurance ou à l'encaissement de primes, ainsi que de diverses questions fiscales. Elle a assisté au niveau légal l'équipe de la "distribution", composée de trois cents collaborateurs. A.b En 1998, X. a perçu une gratification de 4'375 fr. calculée sur sept mois, ainsi qu'une participation ou une prime de fidélité de 3'500 fr., soit pour cette année un total brut de 97'875 fr. Dès le 1er avril 1999, elle a été promue cadre de la compagnie. Son salaire mensuel brut ayant été porté à 7'800 fr. payable treize fois l'an, elle a perçu pour 1999, avec la participation, une rémunération brute de 108'343 fr. Le 1er septembre 1999, X. a été inscrite au registre du commerce en tant que mandataire commerciale, avec signature collective à deux. A sa requête, X. a été transférée le 1er mai 2000 au service "contentieux/recouvrement de primes" de Y., dirigé par C. A la demande de B., elle a toutefois continué d'assister le service "indépendants" jusqu'au 7 mars 2001, date à laquelle elle a informé ce dernier que, pour préserver sa santé, elle cessait avec effet immédiat cette autre activité. Pour l'année 2000, la travailleuse a encaissé un salaire brut de 108'483 fr. 60. A compter du 1er avril 2001, sa rémunération annuelle brute a passé à 108'530 fr. Peu après, elle a sollicité de réduire son taux d'activité à 80 %, ce qui lui a été accordé à partir du 1er mai 2001, son nouveau traitement annuel brut étant désormais arrêté à 87'780 fr. A.c Par lettre du 31 juillet 2001, Y. a fait savoir aux collaborateurs de l'unité dont faisait partie X. que leurs contrats de travail seraient repris par la Compagnie d'assurances V. (ci-après: V.) avec effet au 1er janvier 2002. En septembre 2001, constatant que sa rémunération allait se trouver diminuée par l'effet du transfert des rapports de travail, X. s'en est plainte auprès de V., arguant que cette baisse s'ajoutait aux inégalités de salaire entre hommes et femmes dont elle aurait été la victime jusque-là. Par contrat du 22 octobre 2001, V. a engagé X. à compter du 1er décembre 2001 comme conseillère juridique du service contentieux, au taux d'activité de 80 % pour un salaire annuel brut de 98'000 fr., porté à 98'600 fr. dès le 1er avril 2002. En décembre 2002, C., alors responsable du contentieux au sein de V., a annoncé à X. que son poste allait être supprimé au vu de la réduction des activités dévolues audit service. Comme B., devenu membre de la direction de Y., recherchait un juriste, V. s'est abstenue de licencier X. et a pris des dispositions en mars 2003 afin que la prénommée soit retransférée au service "indépendants" de Y. Le vendredi 11 avril 2003, X. a remis à B. une note à propos d'éléments qui devaient être discutés dans le cadre de son futur contrat de travail (prohibition de discrimination salariale sexiste, participation aux frais de formation, heures supplémentaires). Ce dernier a considéré que ces prétentions étaient inacceptables, de sorte qu'il a renoncé à engager X. A la suite de quoi, V., par pli du 29 avril 2003, a licencié X. pour le 31 juillet 2003 en la dispensant de l'obligation de travailler jusqu'à ce terme. Compte tenu de périodes d'incapacité de travail de la salariée, les rapports contractuels qui la liaient à V. ont pris fin le 31 janvier 2004. A.d Le 15 avril 2004, X. a ouvert action contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. En dernier lieu, elle a conclu notamment au versement d'un montant de 140'182 fr. comme arriéré de salaire non discriminatoire pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2001. Pour cette dernière conclusion, elle s'est fondée sur une comparaison de sa rémunération avec les salaires versés à D., responsable du service juridique de Y., et à E., autre juriste de la compagnie. Y. a conclu à libération. Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins. Par jugement du 29 septembre 2005, l'autorité prud'homale a entièrement débouté X. Elle a considéré que la demanderesse avait échoué à établir une discrimination salariale. D'une part, E. occupait un poste de responsable, de sorte qu'il était logique que sa rémunération fût plus élevée que celle de la demanderesse. D'autre part, la différence de 15 % qui existait en 1998 avec le salaire perçu par D., laquelle avait pour origine l'ancienneté plus grande de ce dernier, s'était atténuée avec le temps, pour ne plus être que de 3 % en 2001. B. B.a X. a appelé de ce jugement devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève. Dans son mémoire d'appel, elle a exposé que, pour une activité de moindre importance, deux autres collaborateurs de la défenderesse, à savoir G. et H., avaient touché un salaire plus élevé que celui qu'elle avait encaissé pendant la période considérée. Elle a requis expressément qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour établir l'équivalence des fonctions qu'elle a assumées par rapport à celles qui ont été dévolues à E., D., G. et H. Les enquêtes ont été ouvertes à nouveau devant la Cour d'appel. Si dix-neuf témoins ont été entendus, il n'a pas été donné suite à la requête d'expertise de la demanderesse. B.b Par arrêt du 22 janvier 2007, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris. C. X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Dans son recours ordinaire, elle requiert l'annulation de l'arrêt déféré. Cela fait, elle conclut préalablement à ce que soit ordonnée une expertise d'évaluation analytique du travail pour déterminer l'équivalence des fonctions qui étaient dévolues à X. en comparaison avec E., D., G. et H. A titre principal, elle sollicite que la défenderesse soit condamnée à lui payer 143'969 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mars 2003. Subsidiairement, elle demande à sa partie adverse 135'415 fr. avec intérêts à 5 % dès la même date. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour que soit ordonnée l'expertise dont il a été question ci-dessus. Dans son recours constitutionnel subsidiaire, la demanderesse requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et le renvoi de l'affaire à cette autorité pour qu'il soit ordonné une expertise afin de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient attribuées par rapport à E., D., G. et H. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que le présent recours est soumis au nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. 2.1 Formé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine, ATF 130 III 297 consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 2.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). (...) 4. 4.1 Dans la dernière partie de son recours en matière civile, la recourante soutient qu'en ne donnant pas suite à la requête d'expertise judiciaire qu'elle avait formulée expressément en appel, la cour cantonale a violé les art. 8 al. 3 Cst., 12 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1) et 343 al. 4 CO. Elle expose que l'expertise requise avait pour but de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient dévolues par rapport à celles que l'intimée avait attribuées à E., D., G. et H. Elle prétend que le refus d'administrer cette offre de preuve constitue de la part de l'autorité cantonale une violation de son devoir de tout mettre en oeuvre pour assurer le respect de l'égalité entre femmes et hommes. 4.2 A teneur de l'art. 12 al. 2 LEg, dans sa nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LTF, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, l'art. 343 du code des obligations est applicable indépendamment de la valeur litigieuse devant les tribunaux cantonaux. Par ce renvoi à l'art. 343 CO, et singulièrement à l'al. 4 de cette disposition, le droit fédéral impose notamment aux tribunaux cantonaux un devoir d'examen étendu (cf. ATF 130 III 145 consid. 3.1.2 et les références). Ils doivent ainsi veiller, en collaboration avec les parties, à ce que les moyens de preuve soient mentionnés et les preuves administrées (SABINE STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 12 ad art. 12 LEg). Si l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (sur ces points, ATF 130 III 145 ibidem). Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'art. 12 al. 2 LEg, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (KATHRIN KLETT, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine). 4.3 En l'espèce, il a été constaté que la Cour d'appel n'a pas donné suite à la requête d'expertise judiciaire formulée par la recourante en instance d'appel. L'autorité cantonale n'a pas motivé sa décision de refus. Au vu des considérations jurisprudentielles et doctrinales précédentes, il appert que la cour cantonale a violé le devoir d'examen qui lui incombait en vertu de l'art. 12 al. 2 LEg. Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique. La cour cantonale a tout particulièrement contesté l'équivalence entre les tâches qui étaient exercées au sein de la défenderesse par la demanderesse et celles assumées par les juristes E. et D. Pourtant cette autorité n'a jamais prétendu avoir des compétences techniques pour comparer les activités de ces trois juristes, qui ne se recoupaient apparemment nullement. Son raisonnement, dépourvu de toute approche méthodologique et scientifique, est du reste fondé sur un choix de critères vagues. Il est tout particulièrement significatif à cet égard que la Cour d'appel a attribué une grande importance à l'ancienneté au sein de la compagnie, alors qu'il a été constaté définitivement (art. 105 al. 1 LTF) que cet élément avait perdu de son importance dès 1991 au profit d'un système fondé sur le mérite. Il suit de là que le recours en matière civile doit être admis, l'arrêt critiqué étant annulé. Ce résultat dispense la juridiction fédérale d'examiner les nombreuses critiques de la recourante prises d'une violation singulièrement des art. 8 al. 3 Cst., 2 al. 2 CC et 6 LEg, qu'elle a développées aux pages 6 à 18 de son mémoire. Conformément à l'art. 107 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne l'expertise sollicitée par la recourante. 5. Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (art. 74 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).	fr	Regeste a Bundesgerichtsgesetz (BGG); Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG. Übergangsrecht (E. 1). Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.1). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.2-2.4). Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,490	133 III 545	133 III 545 Regeste b Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Entlöhnung im Arbeitsverhältnis; Prüfungspflicht der kantonalen Behörde (Art. 3 und 12 Abs. 2 GlG). Art. 12 Abs. 2 GlG auferlegt der kantonalen Behörde eine ausgedehnte Prüfungspflicht, indem er namentlich auf Art. 343 Abs. 4 OR verweist. Entsprechend genügt ein Richter seiner Prüfungspflicht grundsätzlich nicht, wenn er die Anordnung einer Expertise verweigert, die von einer Partei verlangt wird, um die Gleichwertigkeit verschiedener Funktionen im gleichen Unternehmen zu beweisen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a X., célibataire et sans charge de famille, née en 1959, a obtenu un diplôme d'employée de commerce en 1985, puis une licence en droit de l'Université de Genève en 1994, et, enfin, un brevet d'avocat le 2 décembre 1997. Bilingue français-allemand, elle est encore titulaire d'un "proficiency" en anglais et possède de bonnes notions d'espagnol; elle maîtrise par ailleurs le traitement de texte. A partir de 1976 et jusqu'à la fin de ses études universitaires, X. a travaillé successivement comme télégraphiste-télexiste, employée de commerce et secrétaire dans une fiduciaire, occasionnellement encore à la Faculté de droit de l'Université. Elle a par la suite effectué un stage d'avocat dans une étude genevoise. Par contrat de travail du 29 octobre 1997, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y. ou la compagnie) a engagé dès le 1er décembre 1997 X. en qualité de juriste. La salariée a été affectée au service "micro-entreprises/indépendants" dirigé d'abord par A., puis, à partir du 1er janvier 2000, par B. Lors de son entretien d'engagement, X., invitée à chiffrer ses prétentions salariales, avait demandé une rémunération mensuelle brute de 7'500 fr. payable douze fois l'an, laquelle lui fut accordée. X. s'est occupée au sein de la compagnie en particulier de la rédaction de conditions générales pour un nouveau produit, du contentieux lié à des fraudes à l'assurance ou à l'encaissement de primes, ainsi que de diverses questions fiscales. Elle a assisté au niveau légal l'équipe de la "distribution", composée de trois cents collaborateurs. A.b En 1998, X. a perçu une gratification de 4'375 fr. calculée sur sept mois, ainsi qu'une participation ou une prime de fidélité de 3'500 fr., soit pour cette année un total brut de 97'875 fr. Dès le 1er avril 1999, elle a été promue cadre de la compagnie. Son salaire mensuel brut ayant été porté à 7'800 fr. payable treize fois l'an, elle a perçu pour 1999, avec la participation, une rémunération brute de 108'343 fr. Le 1er septembre 1999, X. a été inscrite au registre du commerce en tant que mandataire commerciale, avec signature collective à deux. A sa requête, X. a été transférée le 1er mai 2000 au service "contentieux/recouvrement de primes" de Y., dirigé par C. A la demande de B., elle a toutefois continué d'assister le service "indépendants" jusqu'au 7 mars 2001, date à laquelle elle a informé ce dernier que, pour préserver sa santé, elle cessait avec effet immédiat cette autre activité. Pour l'année 2000, la travailleuse a encaissé un salaire brut de 108'483 fr. 60. A compter du 1er avril 2001, sa rémunération annuelle brute a passé à 108'530 fr. Peu après, elle a sollicité de réduire son taux d'activité à 80 %, ce qui lui a été accordé à partir du 1er mai 2001, son nouveau traitement annuel brut étant désormais arrêté à 87'780 fr. A.c Par lettre du 31 juillet 2001, Y. a fait savoir aux collaborateurs de l'unité dont faisait partie X. que leurs contrats de travail seraient repris par la Compagnie d'assurances V. (ci-après: V.) avec effet au 1er janvier 2002. En septembre 2001, constatant que sa rémunération allait se trouver diminuée par l'effet du transfert des rapports de travail, X. s'en est plainte auprès de V., arguant que cette baisse s'ajoutait aux inégalités de salaire entre hommes et femmes dont elle aurait été la victime jusque-là. Par contrat du 22 octobre 2001, V. a engagé X. à compter du 1er décembre 2001 comme conseillère juridique du service contentieux, au taux d'activité de 80 % pour un salaire annuel brut de 98'000 fr., porté à 98'600 fr. dès le 1er avril 2002. En décembre 2002, C., alors responsable du contentieux au sein de V., a annoncé à X. que son poste allait être supprimé au vu de la réduction des activités dévolues audit service. Comme B., devenu membre de la direction de Y., recherchait un juriste, V. s'est abstenue de licencier X. et a pris des dispositions en mars 2003 afin que la prénommée soit retransférée au service "indépendants" de Y. Le vendredi 11 avril 2003, X. a remis à B. une note à propos d'éléments qui devaient être discutés dans le cadre de son futur contrat de travail (prohibition de discrimination salariale sexiste, participation aux frais de formation, heures supplémentaires). Ce dernier a considéré que ces prétentions étaient inacceptables, de sorte qu'il a renoncé à engager X. A la suite de quoi, V., par pli du 29 avril 2003, a licencié X. pour le 31 juillet 2003 en la dispensant de l'obligation de travailler jusqu'à ce terme. Compte tenu de périodes d'incapacité de travail de la salariée, les rapports contractuels qui la liaient à V. ont pris fin le 31 janvier 2004. A.d Le 15 avril 2004, X. a ouvert action contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. En dernier lieu, elle a conclu notamment au versement d'un montant de 140'182 fr. comme arriéré de salaire non discriminatoire pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2001. Pour cette dernière conclusion, elle s'est fondée sur une comparaison de sa rémunération avec les salaires versés à D., responsable du service juridique de Y., et à E., autre juriste de la compagnie. Y. a conclu à libération. Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins. Par jugement du 29 septembre 2005, l'autorité prud'homale a entièrement débouté X. Elle a considéré que la demanderesse avait échoué à établir une discrimination salariale. D'une part, E. occupait un poste de responsable, de sorte qu'il était logique que sa rémunération fût plus élevée que celle de la demanderesse. D'autre part, la différence de 15 % qui existait en 1998 avec le salaire perçu par D., laquelle avait pour origine l'ancienneté plus grande de ce dernier, s'était atténuée avec le temps, pour ne plus être que de 3 % en 2001. B. B.a X. a appelé de ce jugement devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève. Dans son mémoire d'appel, elle a exposé que, pour une activité de moindre importance, deux autres collaborateurs de la défenderesse, à savoir G. et H., avaient touché un salaire plus élevé que celui qu'elle avait encaissé pendant la période considérée. Elle a requis expressément qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour établir l'équivalence des fonctions qu'elle a assumées par rapport à celles qui ont été dévolues à E., D., G. et H. Les enquêtes ont été ouvertes à nouveau devant la Cour d'appel. Si dix-neuf témoins ont été entendus, il n'a pas été donné suite à la requête d'expertise de la demanderesse. B.b Par arrêt du 22 janvier 2007, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris. C. X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Dans son recours ordinaire, elle requiert l'annulation de l'arrêt déféré. Cela fait, elle conclut préalablement à ce que soit ordonnée une expertise d'évaluation analytique du travail pour déterminer l'équivalence des fonctions qui étaient dévolues à X. en comparaison avec E., D., G. et H. A titre principal, elle sollicite que la défenderesse soit condamnée à lui payer 143'969 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mars 2003. Subsidiairement, elle demande à sa partie adverse 135'415 fr. avec intérêts à 5 % dès la même date. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour que soit ordonnée l'expertise dont il a été question ci-dessus. Dans son recours constitutionnel subsidiaire, la demanderesse requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et le renvoi de l'affaire à cette autorité pour qu'il soit ordonné une expertise afin de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient attribuées par rapport à E., D., G. et H. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que le présent recours est soumis au nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. 2.1 Formé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine, ATF 130 III 297 consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 2.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). (...) 4. 4.1 Dans la dernière partie de son recours en matière civile, la recourante soutient qu'en ne donnant pas suite à la requête d'expertise judiciaire qu'elle avait formulée expressément en appel, la cour cantonale a violé les art. 8 al. 3 Cst., 12 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1) et 343 al. 4 CO. Elle expose que l'expertise requise avait pour but de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient dévolues par rapport à celles que l'intimée avait attribuées à E., D., G. et H. Elle prétend que le refus d'administrer cette offre de preuve constitue de la part de l'autorité cantonale une violation de son devoir de tout mettre en oeuvre pour assurer le respect de l'égalité entre femmes et hommes. 4.2 A teneur de l'art. 12 al. 2 LEg, dans sa nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LTF, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, l'art. 343 du code des obligations est applicable indépendamment de la valeur litigieuse devant les tribunaux cantonaux. Par ce renvoi à l'art. 343 CO, et singulièrement à l'al. 4 de cette disposition, le droit fédéral impose notamment aux tribunaux cantonaux un devoir d'examen étendu (cf. ATF 130 III 145 consid. 3.1.2 et les références). Ils doivent ainsi veiller, en collaboration avec les parties, à ce que les moyens de preuve soient mentionnés et les preuves administrées (SABINE STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 12 ad art. 12 LEg). Si l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (sur ces points, ATF 130 III 145 ibidem). Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'art. 12 al. 2 LEg, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (KATHRIN KLETT, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine). 4.3 En l'espèce, il a été constaté que la Cour d'appel n'a pas donné suite à la requête d'expertise judiciaire formulée par la recourante en instance d'appel. L'autorité cantonale n'a pas motivé sa décision de refus. Au vu des considérations jurisprudentielles et doctrinales précédentes, il appert que la cour cantonale a violé le devoir d'examen qui lui incombait en vertu de l'art. 12 al. 2 LEg. Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique. La cour cantonale a tout particulièrement contesté l'équivalence entre les tâches qui étaient exercées au sein de la défenderesse par la demanderesse et celles assumées par les juristes E. et D. Pourtant cette autorité n'a jamais prétendu avoir des compétences techniques pour comparer les activités de ces trois juristes, qui ne se recoupaient apparemment nullement. Son raisonnement, dépourvu de toute approche méthodologique et scientifique, est du reste fondé sur un choix de critères vagues. Il est tout particulièrement significatif à cet égard que la Cour d'appel a attribué une grande importance à l'ancienneté au sein de la compagnie, alors qu'il a été constaté définitivement (art. 105 al. 1 LTF) que cet élément avait perdu de son importance dès 1991 au profit d'un système fondé sur le mérite. Il suit de là que le recours en matière civile doit être admis, l'arrêt critiqué étant annulé. Ce résultat dispense la juridiction fédérale d'examiner les nombreuses critiques de la recourante prises d'une violation singulièrement des art. 8 al. 3 Cst., 2 al. 2 CC et 6 LEg, qu'elle a développées aux pages 6 à 18 de son mémoire. Conformément à l'art. 107 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne l'expertise sollicitée par la recourante. 5. Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (art. 74 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).	fr	Loi sur le Tribunal fédéral (LTF); recevabilité du recours en matière civile des art. 72 ss LTF. Droit intertemporel (consid. 1). Conditions de recevabilité du recours en matière civile (consid. 2.1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en instance de recours en matière civile (consid. 2.2-2.4). Subsidiarité du recours constitutionnel (consid. 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,491	133 III 545	133 III 545 Regeste b Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Entlöhnung im Arbeitsverhältnis; Prüfungspflicht der kantonalen Behörde (Art. 3 und 12 Abs. 2 GlG). Art. 12 Abs. 2 GlG auferlegt der kantonalen Behörde eine ausgedehnte Prüfungspflicht, indem er namentlich auf Art. 343 Abs. 4 OR verweist. Entsprechend genügt ein Richter seiner Prüfungspflicht grundsätzlich nicht, wenn er die Anordnung einer Expertise verweigert, die von einer Partei verlangt wird, um die Gleichwertigkeit verschiedener Funktionen im gleichen Unternehmen zu beweisen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 546 A. A.a X., célibataire et sans charge de famille, née en 1959, a obtenu un diplôme d'employée de commerce en 1985, puis une licence en droit de l'Université de Genève en 1994, et, enfin, un brevet d'avocat le 2 décembre 1997. Bilingue français-allemand, elle est encore titulaire d'un "proficiency" en anglais et possède de bonnes notions d'espagnol; elle maîtrise par ailleurs le traitement de texte. A partir de 1976 et jusqu'à la fin de ses études universitaires, X. a travaillé successivement comme télégraphiste-télexiste, employée de commerce et secrétaire dans une fiduciaire, occasionnellement encore à la Faculté de droit de l'Université. Elle a par la suite effectué un stage d'avocat dans une étude genevoise. Par contrat de travail du 29 octobre 1997, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y. ou la compagnie) a engagé dès le 1er décembre 1997 X. en qualité de juriste. La salariée a été affectée au service "micro-entreprises/indépendants" dirigé d'abord par A., puis, à partir du 1er janvier 2000, par B. Lors de son entretien d'engagement, X., invitée à chiffrer ses prétentions salariales, avait demandé une rémunération mensuelle brute de 7'500 fr. payable douze fois l'an, laquelle lui fut accordée. X. s'est occupée au sein de la compagnie en particulier de la rédaction de conditions générales pour un nouveau produit, du contentieux lié à des fraudes à l'assurance ou à l'encaissement de primes, ainsi que de diverses questions fiscales. Elle a assisté au niveau légal l'équipe de la "distribution", composée de trois cents collaborateurs. A.b En 1998, X. a perçu une gratification de 4'375 fr. calculée sur sept mois, ainsi qu'une participation ou une prime de fidélité de 3'500 fr., soit pour cette année un total brut de 97'875 fr. Dès le 1er avril 1999, elle a été promue cadre de la compagnie. Son salaire mensuel brut ayant été porté à 7'800 fr. payable treize fois l'an, elle a perçu pour 1999, avec la participation, une rémunération brute de 108'343 fr. Le 1er septembre 1999, X. a été inscrite au registre du commerce en tant que mandataire commerciale, avec signature collective à deux. A sa requête, X. a été transférée le 1er mai 2000 au service "contentieux/recouvrement de primes" de Y., dirigé par C. A la demande de B., elle a toutefois continué d'assister le service "indépendants" jusqu'au 7 mars 2001, date à laquelle elle a informé ce dernier que, pour préserver sa santé, elle cessait avec effet immédiat cette autre activité. Pour l'année 2000, la travailleuse a encaissé un salaire brut de 108'483 fr. 60. A compter du 1er avril 2001, sa rémunération annuelle brute a passé à 108'530 fr. Peu après, elle a sollicité de réduire son taux d'activité à 80 %, ce qui lui a été accordé à partir du 1er mai 2001, son nouveau traitement annuel brut étant désormais arrêté à 87'780 fr. A.c Par lettre du 31 juillet 2001, Y. a fait savoir aux collaborateurs de l'unité dont faisait partie X. que leurs contrats de travail seraient repris par la Compagnie d'assurances V. (ci-après: V.) avec effet au 1er janvier 2002. En septembre 2001, constatant que sa rémunération allait se trouver diminuée par l'effet du transfert des rapports de travail, X. s'en est plainte auprès de V., arguant que cette baisse s'ajoutait aux inégalités de salaire entre hommes et femmes dont elle aurait été la victime jusque-là. Par contrat du 22 octobre 2001, V. a engagé X. à compter du 1er décembre 2001 comme conseillère juridique du service contentieux, au taux d'activité de 80 % pour un salaire annuel brut de 98'000 fr., porté à 98'600 fr. dès le 1er avril 2002. En décembre 2002, C., alors responsable du contentieux au sein de V., a annoncé à X. que son poste allait être supprimé au vu de la réduction des activités dévolues audit service. Comme B., devenu membre de la direction de Y., recherchait un juriste, V. s'est abstenue de licencier X. et a pris des dispositions en mars 2003 afin que la prénommée soit retransférée au service "indépendants" de Y. Le vendredi 11 avril 2003, X. a remis à B. une note à propos d'éléments qui devaient être discutés dans le cadre de son futur contrat de travail (prohibition de discrimination salariale sexiste, participation aux frais de formation, heures supplémentaires). Ce dernier a considéré que ces prétentions étaient inacceptables, de sorte qu'il a renoncé à engager X. A la suite de quoi, V., par pli du 29 avril 2003, a licencié X. pour le 31 juillet 2003 en la dispensant de l'obligation de travailler jusqu'à ce terme. Compte tenu de périodes d'incapacité de travail de la salariée, les rapports contractuels qui la liaient à V. ont pris fin le 31 janvier 2004. A.d Le 15 avril 2004, X. a ouvert action contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève. En dernier lieu, elle a conclu notamment au versement d'un montant de 140'182 fr. comme arriéré de salaire non discriminatoire pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2001. Pour cette dernière conclusion, elle s'est fondée sur une comparaison de sa rémunération avec les salaires versés à D., responsable du service juridique de Y., et à E., autre juriste de la compagnie. Y. a conclu à libération. Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins. Par jugement du 29 septembre 2005, l'autorité prud'homale a entièrement débouté X. Elle a considéré que la demanderesse avait échoué à établir une discrimination salariale. D'une part, E. occupait un poste de responsable, de sorte qu'il était logique que sa rémunération fût plus élevée que celle de la demanderesse. D'autre part, la différence de 15 % qui existait en 1998 avec le salaire perçu par D., laquelle avait pour origine l'ancienneté plus grande de ce dernier, s'était atténuée avec le temps, pour ne plus être que de 3 % en 2001. B. B.a X. a appelé de ce jugement devant la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève. Dans son mémoire d'appel, elle a exposé que, pour une activité de moindre importance, deux autres collaborateurs de la défenderesse, à savoir G. et H., avaient touché un salaire plus élevé que celui qu'elle avait encaissé pendant la période considérée. Elle a requis expressément qu'une expertise judiciaire soit ordonnée pour établir l'équivalence des fonctions qu'elle a assumées par rapport à celles qui ont été dévolues à E., D., G. et H. Les enquêtes ont été ouvertes à nouveau devant la Cour d'appel. Si dix-neuf témoins ont été entendus, il n'a pas été donné suite à la requête d'expertise de la demanderesse. B.b Par arrêt du 22 janvier 2007, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris. C. X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Dans son recours ordinaire, elle requiert l'annulation de l'arrêt déféré. Cela fait, elle conclut préalablement à ce que soit ordonnée une expertise d'évaluation analytique du travail pour déterminer l'équivalence des fonctions qui étaient dévolues à X. en comparaison avec E., D., G. et H. A titre principal, elle sollicite que la défenderesse soit condamnée à lui payer 143'969 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mars 2003. Subsidiairement, elle demande à sa partie adverse 135'415 fr. avec intérêts à 5 % dès la même date. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour que soit ordonnée l'expertise dont il a été question ci-dessus. Dans son recours constitutionnel subsidiaire, la demanderesse requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et le renvoi de l'affaire à cette autorité pour qu'il soit ordonné une expertise afin de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient attribuées par rapport à E., D., G. et H. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que le présent recours est soumis au nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. 2.1 Formé par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine, ATF 130 III 297 consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 2.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). 2.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). (...) 4. 4.1 Dans la dernière partie de son recours en matière civile, la recourante soutient qu'en ne donnant pas suite à la requête d'expertise judiciaire qu'elle avait formulée expressément en appel, la cour cantonale a violé les art. 8 al. 3 Cst., 12 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg; RS 151.1) et 343 al. 4 CO. Elle expose que l'expertise requise avait pour but de déterminer l'équivalence des fonctions qui lui étaient dévolues par rapport à celles que l'intimée avait attribuées à E., D., G. et H. Elle prétend que le refus d'administrer cette offre de preuve constitue de la part de l'autorité cantonale une violation de son devoir de tout mettre en oeuvre pour assurer le respect de l'égalité entre femmes et hommes. 4.2 A teneur de l'art. 12 al. 2 LEg, dans sa nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LTF, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, l'art. 343 du code des obligations est applicable indépendamment de la valeur litigieuse devant les tribunaux cantonaux. Par ce renvoi à l'art. 343 CO, et singulièrement à l'al. 4 de cette disposition, le droit fédéral impose notamment aux tribunaux cantonaux un devoir d'examen étendu (cf. ATF 130 III 145 consid. 3.1.2 et les références). Ils doivent ainsi veiller, en collaboration avec les parties, à ce que les moyens de preuve soient mentionnés et les preuves administrées (SABINE STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 12 ad art. 12 LEg). Si l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (sur ces points, ATF 130 III 145 ibidem). Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'art. 12 al. 2 LEg, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (KATHRIN KLETT, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine). 4.3 En l'espèce, il a été constaté que la Cour d'appel n'a pas donné suite à la requête d'expertise judiciaire formulée par la recourante en instance d'appel. L'autorité cantonale n'a pas motivé sa décision de refus. Au vu des considérations jurisprudentielles et doctrinales précédentes, il appert que la cour cantonale a violé le devoir d'examen qui lui incombait en vertu de l'art. 12 al. 2 LEg. Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique. La cour cantonale a tout particulièrement contesté l'équivalence entre les tâches qui étaient exercées au sein de la défenderesse par la demanderesse et celles assumées par les juristes E. et D. Pourtant cette autorité n'a jamais prétendu avoir des compétences techniques pour comparer les activités de ces trois juristes, qui ne se recoupaient apparemment nullement. Son raisonnement, dépourvu de toute approche méthodologique et scientifique, est du reste fondé sur un choix de critères vagues. Il est tout particulièrement significatif à cet égard que la Cour d'appel a attribué une grande importance à l'ancienneté au sein de la compagnie, alors qu'il a été constaté définitivement (art. 105 al. 1 LTF) que cet élément avait perdu de son importance dès 1991 au profit d'un système fondé sur le mérite. Il suit de là que le recours en matière civile doit être admis, l'arrêt critiqué étant annulé. Ce résultat dispense la juridiction fédérale d'examiner les nombreuses critiques de la recourante prises d'une violation singulièrement des art. 8 al. 3 Cst., 2 al. 2 CC et 6 LEg, qu'elle a développées aux pages 6 à 18 de son mémoire. Conformément à l'art. 107 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne l'expertise sollicitée par la recourante. 5. Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (art. 74 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).	fr	Legge sul Tribunale federale (LTF); ammissibilità del ricorso in materia civile giusta l'art. 72 segg. LTF. Diritto transitorio (consid. 1). Condizioni di ammissibilità del ricorso in materia civile (consid. 2.1). Potere d'esame del Tribunale federale nell'ambito del ricorso in materia civile (consid. 2.2-2.4). Natura sussidiaria del ricorso in materia costituzionale (consid. 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,492	133 III 553	133 III 553 Sachverhalt ab Seite 553 A. X. und Y. heirateten im Jahr 2000. Sie haben die gemeinsamen Kinder A., geb. 1987, und B., geb. 1998. B. Der erstinstanzliche Scheidungsrichter teilte die elterliche Sorge über B. der Mutter zu, unter Gewährung eines Besuchsrechts für den Vater von einem Samstag und einem Wochenende pro Monat im ersten halben Jahr und anschliessend von zwei Wochenenden pro Monat sowie eines Ferienrechts von zwei Wochen pro Jahr. Beide Parteien wandten sich gegen die Regelung des persönlichen Verkehrs mit der Tochter. Der Vater forderte ein Ferienrecht von drei Wochen, während die Mutter eine Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei Tage pro Monat verlangte. Das Obergericht des Kantons Aargau wies beide Appellationen ab. C. Dagegen hat die Mutter Berufung erhoben mit den Begehren um diesbezügliche Aufhebung, um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme weiterer Beweise betreffend das Besuchsrecht, insbesondere zur Anhörung von B. In seiner Berufungsantwort hat der Vater ausdrücklich auf die Stellung eines Antrages verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, werden diese durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Was den Ausschlussgrund des (mangelnden) Alters des Kindes anbelangt, hat das Bundesgericht die Schwelle im Sinn einer Richtlinie auf den Zeitpunkt des vollendeten sechsten Altersjahres festgelegt (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Beim erstinstanzlichen Urteil war B. sieben und beim obergerichtlichen Urteil sogar acht Jahre alt. Dass somit der Ausschlussgrund des Kindesalters nicht gegeben war und dem in zweiter Instanz ausdrücklich gestellten Antrag auf Anhörung grundsätzlich hätte stattgegeben werden müssen (BGE 131 III 553 E. 1.2.4), hat implizit auch das Obergericht anerkannt. Es hat jedoch befunden, auf eine eigene Anhörung verzichten zu können, wenn eine solche bereits im Rahmen einer Begutachtung stattgefunden habe und keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien. 4. Die Anhörung des Kindes durch den Richter selbst und diejenige durch eine beauftragte Drittperson stehen nach dem Wortlaut von Art. 144 Abs. 2 ZGB auf der gleichen Stufe. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll zwar der Richter die Anhörung in der Regel selbst vornehmen und sie jedenfalls nicht systematisch an Dritte delegieren; ebenso wenig sollen aber die vom Gesetz gewährten Spielräume unnötig beschränkt werden: Während der Anhörung durch den urteilenden Richter der Vorzug der Unmittelbarkeit innewohnt, wird dieser oft weniger an spezifischer Ausbildung und Erfahrung aufweisen als eine Fachperson (BGE 127 III 295 E. 2a und 2b). So oder anders ist eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden. Insbesondere ist von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung stünde (Urteile 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 3.2, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 711; 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005, E. 6.3.2). Diesfalls hat der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse der Anhörung durch die Drittperson abzustellen. Dabei kann es sich auch um ein Gutachten handeln, das in einem anderen Verfahren in Auftrag gegeben worden ist. Ausschlaggebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist. 5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht auf einen Therapiebericht von K., Fachpsychologin für Kinder- und Jugendpsychologie FSP, vom 15. Juni 2004 sowie auf ein Schreiben des damaligen Erziehungsbeistandes L., Amtsvormund des Bezirks T., vom 25. Mai 2005 verwiesen. Ersterer berichtet über die therapeutische Begleitung von B. im Zusammenhang mit dem seinerzeitigen Verdacht auf sexuelle Ausbeutung. Im Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Befragung oder eine Begutachtung aus dem therapeutischen Auftrag ausgeschlossen worden sei. Es werden denn auch keine Gespräche zwischen Therapeutin und Kind wiedergegeben. Im Übrigen stammt der Bericht aus der Zeit der Klageanhebung und kann bei der über zwei Jahre später erfolgten obergerichtlichen Beurteilung nicht mehr als aktuell gelten, zumal sich die Verhältnisse gerade bei kleineren Kindern schnell ändern können. Das Schreiben des Amtsvormundes ist an die Parteien gerichtet. Es steht zwar insofern in losem Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Besuchsrechtsfrage, als sich B. diesem gegenüber positiv über bisherige Besuche beim Vater geäussert hat. Abgesehen davon, dass eine "Anhörung" durch den Erziehungsbeistand im Rahmen der Besuchsrechtsausübung ungenügend wäre (Urteil 5P.276/ 2005 vom 28. September 2005, E. 3.2), hat das Schreiben aber gar keine Anhörung zum Gegenstand und wäre es im Übrigen auch zu oberflächlich.	de	Kindesanhörung (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Werden Kinder durch eine beauftragte Drittperson angehört, muss diese unabhängig und qualifiziert sein. Wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, ist von einer erneuten Anhörung durch den Richter abzusehen (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,493	133 III 553	133 III 553 Sachverhalt ab Seite 553 A. X. und Y. heirateten im Jahr 2000. Sie haben die gemeinsamen Kinder A., geb. 1987, und B., geb. 1998. B. Der erstinstanzliche Scheidungsrichter teilte die elterliche Sorge über B. der Mutter zu, unter Gewährung eines Besuchsrechts für den Vater von einem Samstag und einem Wochenende pro Monat im ersten halben Jahr und anschliessend von zwei Wochenenden pro Monat sowie eines Ferienrechts von zwei Wochen pro Jahr. Beide Parteien wandten sich gegen die Regelung des persönlichen Verkehrs mit der Tochter. Der Vater forderte ein Ferienrecht von drei Wochen, während die Mutter eine Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei Tage pro Monat verlangte. Das Obergericht des Kantons Aargau wies beide Appellationen ab. C. Dagegen hat die Mutter Berufung erhoben mit den Begehren um diesbezügliche Aufhebung, um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme weiterer Beweise betreffend das Besuchsrecht, insbesondere zur Anhörung von B. In seiner Berufungsantwort hat der Vater ausdrücklich auf die Stellung eines Antrages verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, werden diese durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Was den Ausschlussgrund des (mangelnden) Alters des Kindes anbelangt, hat das Bundesgericht die Schwelle im Sinn einer Richtlinie auf den Zeitpunkt des vollendeten sechsten Altersjahres festgelegt (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Beim erstinstanzlichen Urteil war B. sieben und beim obergerichtlichen Urteil sogar acht Jahre alt. Dass somit der Ausschlussgrund des Kindesalters nicht gegeben war und dem in zweiter Instanz ausdrücklich gestellten Antrag auf Anhörung grundsätzlich hätte stattgegeben werden müssen (BGE 131 III 553 E. 1.2.4), hat implizit auch das Obergericht anerkannt. Es hat jedoch befunden, auf eine eigene Anhörung verzichten zu können, wenn eine solche bereits im Rahmen einer Begutachtung stattgefunden habe und keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien. 4. Die Anhörung des Kindes durch den Richter selbst und diejenige durch eine beauftragte Drittperson stehen nach dem Wortlaut von Art. 144 Abs. 2 ZGB auf der gleichen Stufe. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll zwar der Richter die Anhörung in der Regel selbst vornehmen und sie jedenfalls nicht systematisch an Dritte delegieren; ebenso wenig sollen aber die vom Gesetz gewährten Spielräume unnötig beschränkt werden: Während der Anhörung durch den urteilenden Richter der Vorzug der Unmittelbarkeit innewohnt, wird dieser oft weniger an spezifischer Ausbildung und Erfahrung aufweisen als eine Fachperson (BGE 127 III 295 E. 2a und 2b). So oder anders ist eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden. Insbesondere ist von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung stünde (Urteile 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 3.2, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 711; 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005, E. 6.3.2). Diesfalls hat der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse der Anhörung durch die Drittperson abzustellen. Dabei kann es sich auch um ein Gutachten handeln, das in einem anderen Verfahren in Auftrag gegeben worden ist. Ausschlaggebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist. 5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht auf einen Therapiebericht von K., Fachpsychologin für Kinder- und Jugendpsychologie FSP, vom 15. Juni 2004 sowie auf ein Schreiben des damaligen Erziehungsbeistandes L., Amtsvormund des Bezirks T., vom 25. Mai 2005 verwiesen. Ersterer berichtet über die therapeutische Begleitung von B. im Zusammenhang mit dem seinerzeitigen Verdacht auf sexuelle Ausbeutung. Im Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Befragung oder eine Begutachtung aus dem therapeutischen Auftrag ausgeschlossen worden sei. Es werden denn auch keine Gespräche zwischen Therapeutin und Kind wiedergegeben. Im Übrigen stammt der Bericht aus der Zeit der Klageanhebung und kann bei der über zwei Jahre später erfolgten obergerichtlichen Beurteilung nicht mehr als aktuell gelten, zumal sich die Verhältnisse gerade bei kleineren Kindern schnell ändern können. Das Schreiben des Amtsvormundes ist an die Parteien gerichtet. Es steht zwar insofern in losem Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Besuchsrechtsfrage, als sich B. diesem gegenüber positiv über bisherige Besuche beim Vater geäussert hat. Abgesehen davon, dass eine "Anhörung" durch den Erziehungsbeistand im Rahmen der Besuchsrechtsausübung ungenügend wäre (Urteil 5P.276/ 2005 vom 28. September 2005, E. 3.2), hat das Schreiben aber gar keine Anhörung zum Gegenstand und wäre es im Übrigen auch zu oberflächlich.	de	Audition de l'enfant (art. 144 al. 2 CC). Lorsque l'enfant est entendu par un tiers nommé à cet effet, celui-ci doit être indépendant et qualifié. Il y a lieu de renoncer à une nouvelle audition par le juge si cela représente une épreuve insupportable pour l'enfant (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,494	133 III 553	133 III 553 Sachverhalt ab Seite 553 A. X. und Y. heirateten im Jahr 2000. Sie haben die gemeinsamen Kinder A., geb. 1987, und B., geb. 1998. B. Der erstinstanzliche Scheidungsrichter teilte die elterliche Sorge über B. der Mutter zu, unter Gewährung eines Besuchsrechts für den Vater von einem Samstag und einem Wochenende pro Monat im ersten halben Jahr und anschliessend von zwei Wochenenden pro Monat sowie eines Ferienrechts von zwei Wochen pro Jahr. Beide Parteien wandten sich gegen die Regelung des persönlichen Verkehrs mit der Tochter. Der Vater forderte ein Ferienrecht von drei Wochen, während die Mutter eine Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei Tage pro Monat verlangte. Das Obergericht des Kantons Aargau wies beide Appellationen ab. C. Dagegen hat die Mutter Berufung erhoben mit den Begehren um diesbezügliche Aufhebung, um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme weiterer Beweise betreffend das Besuchsrecht, insbesondere zur Anhörung von B. In seiner Berufungsantwort hat der Vater ausdrücklich auf die Stellung eines Antrages verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, werden diese durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Was den Ausschlussgrund des (mangelnden) Alters des Kindes anbelangt, hat das Bundesgericht die Schwelle im Sinn einer Richtlinie auf den Zeitpunkt des vollendeten sechsten Altersjahres festgelegt (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Beim erstinstanzlichen Urteil war B. sieben und beim obergerichtlichen Urteil sogar acht Jahre alt. Dass somit der Ausschlussgrund des Kindesalters nicht gegeben war und dem in zweiter Instanz ausdrücklich gestellten Antrag auf Anhörung grundsätzlich hätte stattgegeben werden müssen (BGE 131 III 553 E. 1.2.4), hat implizit auch das Obergericht anerkannt. Es hat jedoch befunden, auf eine eigene Anhörung verzichten zu können, wenn eine solche bereits im Rahmen einer Begutachtung stattgefunden habe und keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien. 4. Die Anhörung des Kindes durch den Richter selbst und diejenige durch eine beauftragte Drittperson stehen nach dem Wortlaut von Art. 144 Abs. 2 ZGB auf der gleichen Stufe. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll zwar der Richter die Anhörung in der Regel selbst vornehmen und sie jedenfalls nicht systematisch an Dritte delegieren; ebenso wenig sollen aber die vom Gesetz gewährten Spielräume unnötig beschränkt werden: Während der Anhörung durch den urteilenden Richter der Vorzug der Unmittelbarkeit innewohnt, wird dieser oft weniger an spezifischer Ausbildung und Erfahrung aufweisen als eine Fachperson (BGE 127 III 295 E. 2a und 2b). So oder anders ist eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden. Insbesondere ist von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung stünde (Urteile 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 3.2, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 711; 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005, E. 6.3.2). Diesfalls hat der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse der Anhörung durch die Drittperson abzustellen. Dabei kann es sich auch um ein Gutachten handeln, das in einem anderen Verfahren in Auftrag gegeben worden ist. Ausschlaggebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist. 5. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht auf einen Therapiebericht von K., Fachpsychologin für Kinder- und Jugendpsychologie FSP, vom 15. Juni 2004 sowie auf ein Schreiben des damaligen Erziehungsbeistandes L., Amtsvormund des Bezirks T., vom 25. Mai 2005 verwiesen. Ersterer berichtet über die therapeutische Begleitung von B. im Zusammenhang mit dem seinerzeitigen Verdacht auf sexuelle Ausbeutung. Im Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Befragung oder eine Begutachtung aus dem therapeutischen Auftrag ausgeschlossen worden sei. Es werden denn auch keine Gespräche zwischen Therapeutin und Kind wiedergegeben. Im Übrigen stammt der Bericht aus der Zeit der Klageanhebung und kann bei der über zwei Jahre später erfolgten obergerichtlichen Beurteilung nicht mehr als aktuell gelten, zumal sich die Verhältnisse gerade bei kleineren Kindern schnell ändern können. Das Schreiben des Amtsvormundes ist an die Parteien gerichtet. Es steht zwar insofern in losem Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Besuchsrechtsfrage, als sich B. diesem gegenüber positiv über bisherige Besuche beim Vater geäussert hat. Abgesehen davon, dass eine "Anhörung" durch den Erziehungsbeistand im Rahmen der Besuchsrechtsausübung ungenügend wäre (Urteil 5P.276/ 2005 vom 28. September 2005, E. 3.2), hat das Schreiben aber gar keine Anhörung zum Gegenstand und wäre es im Übrigen auch zu oberflächlich.	de	Audizione del figlio (art. 144 cpv. 2 CC). Se i figli vengono sentiti da una terza persona incaricata, questa dev'essere indipendente e qualificata. Si deve prescindere da una nuova audizione da parte del giudice nei casi in cui questa comportasse una sofferenza che non può essere imposta al figlio (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-553%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,495	133 III 556	133 III 556 Sachverhalt ab Seite 556 Der Beklagte ging mit seinen beiden Kindern an einem flachen Hang von rund hundert Metern Länge und Breite schlitteln. Die Schlittelpiste wird jeweils bei Neuschnee durch einen Motorschlitten mit Rolle präpariert. Am fraglichen Tag war der Schnee hart gedrückt, die Schlittelpiste aber nicht vereist. Es schlittelten rund zwanzig Kinder im durchschnittlichen Alter von drei bis sechs Jahren. Nachdem die Kinder ungefähr eine Viertelstunde geschlittelt hatten, fuhren sie, gemeinsam auf einem Plastikbob sitzend, in die Klägerin, die sich zu Fuss auf ungefähr der halben Höhe der Piste befand und hangabwärts ihren Enkelkindern zuwinkte, weshalb sie den Bob nicht kommen sah. Infolge des Zusammenstosses stürzte die Klägerin und erlitt Frakturen im Schulterbereich. Das Zivilgericht des Sensebezirks wie auch das Kantonsgericht Freiburg verneinten die Haftung des Vaters als Familienhaupt im Sinn von Art. 333 ZGB. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Berufung der Klägerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Verursacht ein unmündiger oder entmündigter, ein geistesschwacher oder geisteskranker Hausgenosse einen Schaden, so ist das Familienhaupt dafür haftbar, insofern es nicht darzutun vermag, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet hat (Art. 333 Abs. 1 ZGB). Damit wird eine Kausalhaftung statuiert (BGE 103 II 24 E. 3 S. 26 f.), freilich eine milde, d.h. eine solche mit Entlastungsbeweis. Während die Rechtsprechung an diesen bei der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) und bei der Tierhalterhaftung (Art. 56 OR) einen strengen Massstab anlegt - das Gesetz verlangt die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt -, wird vom Familienhaupt gefordert, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt walten lässt. In der Literatur wird sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass keine übertriebenen Anforderungen an den Entlastungsbeweis gestellt werden dürfen, soweit es sich um Kinder und nicht um Geisteskranke oder Geistesschwache handelt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., Zürich 1987, S. 450 m.w.H.). Diese Differenzierung widerspiegelt sich denn auch im Wortlaut und in der Systematik des Gesetzes. So enthält Art. 333 Abs. 2 ZGB spezielle und strengere Vorschriften betreffend Geisteskranke und Geistesschwache, während mit Bezug auf Kinder nur die allgemeine Haftungsnorm von Art. 333 Abs. 1 ZGB gilt. Mit dem Begriff des "Üblichen" wird auf Ortsüblichkeiten (z.B. städtische, ländliche oder alpine Verhältnisse) verwiesen, wobei allgemeine Gepflogenheiten auch als Landesüblichkeiten anzuerkennen sind (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 333 ZGB). Das "Übliche" kann dann nicht als Massstab gelten, wenn es eine Unsitte oder eigentlichen Missbrauch darstellt (vgl. BGE 57 II 127 E. 2 S. 130; PETITJEAN, Die Haftung des Familienhauptes gemäss Art. 333 ZGB im Wandel der Zeit, Diss. Basel 1979, S. 37 m.w.H.). Doch bilden die Gepflogenheiten des täglichen Lebens (BGE 43 II 205 E. 4 S. 212; 52 II 325 E. 1 S. 328; 57 II 127 E. 3 S. 133) Richtschnur bei der Objektivierung der verlangten Sorgfalt. Der Begriff der "Umstände" verweist sodann auf die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind nebst den örtlichen, sozialen und persönlichen Verhältnissen namentlich das Alter, der Charakter und die geistige Reife sowie besondere Neigungen, Gewohnheiten und Veranlagungen des aufsichtsbedürftigen Hausgenossen (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 1155). Für Kinder im Speziellen gilt, dass die Beaufsichtigung umso intensiver sein muss, je jünger und unerfahrener das Kind ist (OFTINGER/ STARK, a.a.O., S. 456). Selbst bei kleineren Kindern ist aber eine permanente Überwachung naturgemäss nicht möglich, gerade wenn es mehrere sind. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass Kinder in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzu sehr gehemmt werden dürfen (BGE 95 II 255 E. 4 S. 259 unten). Sie können etwa alleine auf den Schulweg gelassen werden (BGE 89 II 56 E. 2b S. 61) und je nach Alter dürfen sie beispielsweise alleine spielen, Besorgungen machen oder normalen sportlichen Betätigungen nachgehen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 453). Die Beaufsichtigungspflicht erschöpft sich nicht in der eigentlichen Überwachung; vielmehr sind auch alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um Minderjährige an vorhersehbarer Schadenszufügung zu hindern. So hat das Familienhaupt mit Bezug auf gefährliche Handlungen Ermahnungs-, Instruktions- und gegebenenfalls Verbotspflichten; dies betrifft insbesondere den Umgang mit Waffen, die je nachdem auch einzuschliessen sind (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 457). 5. Zum Unfallzeitpunkt waren die beiden Kinder 2 3/4 - und 4 1/2 -jährig. In diesem Alter unter Aufsicht zu schlitteln, kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als üblich betrachtet werden; nach der Zeugenaussage T. waren denn auch die meisten Kinder am Schlittelhang in einem ähnlichen Alter. Es ist aber auch objektiv eine altersgerechte Betätigung. Vergleichsweise beginnen Kinder ab ungefähr drei Jahren, mit dem Dreirad bzw. dem Velo mit Stützrädern zu fahren, und lernt ein Teil der Kinder auch bereits mit drei Jahren Ski fahren. War aber die zur Diskussion stehende Betätigung der Kinder unter dem Aspekt von Art. 333 ZGB grundsätzlich zulässig, haftet der Beklagte nur dann, wenn er bei der Beaufsichtigung nicht das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt beobachtet hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 5.1 Kein Vorwurf lässt sich dem Beklagten aufgrund des Umstandes machen, dass er die Kinder auf dem gleichen Gefährt schlitteln liess. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil sass der ältere Knabe vorne und war für das Lenken des Bobs verantwortlich, während das kleinere Mädchen hinter ihm sass und sich an seinem Rücken festhielt. Mit 41 /2 Jahren stand R. vor der Kindergartenreife und dürfte beispielsweise - jedenfalls in ländlichen Gegenden - alleine auf den Weg zum Kindergarten geschickt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu sehen, inwiefern sich die knapp dreijährige Schwester nicht hinter ihm auf den gleichen Bob hätte setzen dürfen. Es ist durchaus "üblich" im wohlverstandenen Sinn des Wortes, d.h. ohne dass dies einen Missbrauch darstellen würde, wenn ein kleineres Geschwister zu einem grösseren auf den Bob oder Schlitten gesetzt wird. Im Übrigen ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Doppelbesetzung des Bobs nicht unfallkausal war und somit für die Haftungsfrage irrelevant ist (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 456). Möglicherweise hat das infolge der Doppelbesetzung grössere Gewicht zu einer leicht erhöhten Geschwindigkeit des Bobs geführt; eine solche hätte sich aber auch ergeben, wenn ein etwas älteres oder schwereres Kind alleine darauf gesessen hätte. Im Übrigen hätte sich der Unfall ebenso gut ereignen können, wenn nur ein Kind auf dem Bob gesessen hätte. Schlitten und Bobs können selbst für Erwachsene, die darin nicht geübt sind, relativ schwierig zu lenken sein. Kleine Kinder dürften über solche Gefährte fast überhaupt keine Herrschaft haben und ihre Fahrt ist deshalb von vornherein mit grossen Ungewissheiten verbunden, wie das Kantonsgericht treffend bemerkt hat. Daraus folgt aber nicht, dass man kleine Kinder nicht schlitteln lassen darf. Im Bewusstsein dieser Besonderheiten werden jedoch die Verantwortlichen nicht nur im Interesse Dritter, sondern vor allem auch in demjenigen der Kinder selber darauf achten, dass diese beispielsweise weder in steilem oder mit Hindernissen durchsetztem Gelände noch auf belebten Strassen oder Skipisten schlitteln. Wesentlich zum Unfall mit beigetragen haben dürfte der Überraschungseffekt: Die Klägerin blickte im kritischen Zeitpunkt hangabwärts, so dass sie den unvermittelt herannahenden Bob gemäss ihren eigenen Aussagen erst in letzter Sekunde wahrnahm, als sie sich wieder umdrehte und es zu spät war, um zu reagieren. Bei einer dergestalt unerwarteten Kollision in einem Schneehang braucht es weder viel Masse noch eine besonders grosse Auffahrgeschwindigkeit, um bei einem Aufprall das Gleichgewicht zu verlieren und unglücklich hinzufallen. Die Verletzungen der Klägerin befinden sich denn auch nicht im Bereich des Unterschenkels, sondern an den Schultern, wo sie nicht als direkte Folge des Aufpralls des Schlittens haben erfolgen können, sondern aufgrund des Sturzes auf den Boden. Sollte die Haftung des Familienhauptes grundsätzlich bejaht werden, würde sich deshalb die Frage eines Mitverschuldens der Klägerin stellen. Inmitten eines Schlittelhangs, auf dem sich ungefähr zwanzig Kinder tummeln in einem Alter, wo von ihnen naturgemäss nicht erwartet werden kann, dass sie ihr Gefährt umfassend beherrschen, muss jederzeit mit einem unvermittelt herannahenden Schlitten gerechnet werden. Selbst für eine am Rand der Schlittelpiste stehende Person war es mit Blick auf die Unbedarftheit der zahlreichen jungen Lenker unvorsichtig, diese auch nur vorübergehend aus den Augen zu lassen und sich so der Möglichkeit zu begeben, rechtzeitig reagieren bzw. ausweichen zu können. Es liesse sich daher mit Fug fragen, ob in einer solchen Situation nicht auf eigene Gefahr handelt (sog. acceptation du risque, vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 78 m.w.H.), wer sich in diesem Wissen in einen Schlittelhang begibt. 5.2 Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte damit, dass er unten an der Schlittelpiste wartete und die Kinder jeweils dort in Empfang nahm, alles gemacht hat, was in der betreffenden Situation bei Kindern im fraglichen Alter üblich und durch die Umstände geboten ist. Die Frage ist dann zu bejahen, wenn vom Beklagten vernünftigerweise keine weitergehenden Sicherheitsvorkehrungen erwartet werden konnten. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte nicht einfach unten am Hang warten dürfen, sondern er hätte die Kinder begleiten müssen. Ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte neben dem Schlitten hätte herlaufen müssen, um augenblicklich eingreifen zu können, sollte dieser von der Bahn abzukommen drohen. Eine solche Forderung ist schon deshalb unrealistisch, weil sie voraussetzen würde, dass die Gefährte nicht schneller gleiten könnten, als die Begleitperson zu laufen vermöchte. Hinzu kommt, dass am betreffenden Tag auf der fraglichen Piste nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ungefähr zwanzig Kinder schlittelten, darunter solche in ähnlichem Alter wie die Kinder des Beklagten. Der von der Klägerin geforderte Sorgfaltsstandard würde bedeuten, dass nicht nur der Beklagte, sondern eine ganze Anzahl von Aufsichtspersonen jeweils neben den schlittelnden Kindern hätten herlaufen müssen. Wäre die Beaufsichtigung auf diese Weise vorzunehmen, schlösse dies insbesondere aus, dass ein Elternteil mit mehreren Kindern schlitteln gehen könnte, wäre er doch nicht in der Lage, gleichzeitig neben mehreren Schlitten herzulaufen. Solche Anforderungen an die Beaufsichtigung zu stellen, ist lebensfremd. Es kann dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, am unteren Ende der Schlittelpiste seine Kinder beobachtet zu haben. Kinder sollen im Übrigen grundsätzlich Kind sein dürfen; sie müssen ihren natürlichen Bewegungs- und Spieldrang ausleben und sich motorisch entwickeln können. Zu einer erfolgreichen physischen und psychischen Entwicklung des Kindes gehört, dass es aus Missgeschicken lernt, indem es beispielsweise hinfällt, zuerst bei Steh- und Gehversuchen, später beim Rad fahren, oder indem es eben beim Schlitteln hin und wieder umkippt oder mit anderen Kindern zusammenstösst. Solche Ereignisse sind nach der allgemeinen Erfahrung unvermeidbar, ja gehören geradezu zum Lernprozess und sind hinzunehmen. Die erfolgreiche sensorische und motorische Entwicklung der Kinder darf nicht dadurch vereitelt werden, dass an den Sorgfaltsmassstab des Familienhauptes Anforderungen gestellt werden, die mit dem "Üblichen" und dem "nach den Umständen Gebotenen" nichts mehr zu tun haben; die Anforderungen, welche an die Überwachung zu stellen sind, müssen mit der Wirklichkeit vereinbar sein. 5.3 Unter Hinweis auf die Zeugenaussagen stellte das Kantonsgericht fest, dass der in Frage stehende Schlittelhang lediglich ein schwaches Gefälle aufweise und es sich nicht um einen steilen Hang handle. Das Kantonsgericht spricht von einem "Tummelplatz und Schlittelhang" mit genügendem Auslauf. Es stellte im Weiteren fest, dass der Hang zum fraglichen Zeitpunkt zwar hart gedrückt, aber nicht vereist war. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Kantonsgerichts, dass es sich um eine für das Schlitteln geeignete Örtlichkeit handle, ohne weiteres nachvollziehbar. Der Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt von den Kindern entfernt, sondern unten am Hang gewartet und sie dort in Empfang genommen. Er hat damit zwar in Kauf genommen, dass seine Kinder beispielsweise ab und zu vom Schlitten kippen oder auch einmal mit anderen schlittelnden Kindern zusammenstossen. Mit solchen Ereignissen ist aber, wie bereits gesagt, an sich jederzeit zu rechnen und sie sind im Interesse einer erfolgreichen kindlichen Entwicklung hinzunehmen, ja geradezu erforderlich, und sie laufen in aller Regel auch harmlos ab. Der Beklagte musste nicht damit rechnen, dass sich die Klägerin durch ihr Verhalten in die heikle Lage versetzen würde, auf schlecht manövrierte Schlitten nicht reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund hat sich der Beklagte nicht nur so verhalten, wie sich alle Eltern in einer vergleichbaren Situation verhalten würden, sondern er hat auch alles getan, was im wohlverstandenen (d.h. nicht abusiven) Sinn üblich und nach den konkreten Umständen geboten war.	de	Haftung des Familienhauptes (Art. 333 ZGB). Voraussetzungen der Haftung (E. 4). Schlittelnde Kinder als Anwendungsfall (E. 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,496	133 III 556	133 III 556 Sachverhalt ab Seite 556 Der Beklagte ging mit seinen beiden Kindern an einem flachen Hang von rund hundert Metern Länge und Breite schlitteln. Die Schlittelpiste wird jeweils bei Neuschnee durch einen Motorschlitten mit Rolle präpariert. Am fraglichen Tag war der Schnee hart gedrückt, die Schlittelpiste aber nicht vereist. Es schlittelten rund zwanzig Kinder im durchschnittlichen Alter von drei bis sechs Jahren. Nachdem die Kinder ungefähr eine Viertelstunde geschlittelt hatten, fuhren sie, gemeinsam auf einem Plastikbob sitzend, in die Klägerin, die sich zu Fuss auf ungefähr der halben Höhe der Piste befand und hangabwärts ihren Enkelkindern zuwinkte, weshalb sie den Bob nicht kommen sah. Infolge des Zusammenstosses stürzte die Klägerin und erlitt Frakturen im Schulterbereich. Das Zivilgericht des Sensebezirks wie auch das Kantonsgericht Freiburg verneinten die Haftung des Vaters als Familienhaupt im Sinn von Art. 333 ZGB. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Berufung der Klägerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Verursacht ein unmündiger oder entmündigter, ein geistesschwacher oder geisteskranker Hausgenosse einen Schaden, so ist das Familienhaupt dafür haftbar, insofern es nicht darzutun vermag, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet hat (Art. 333 Abs. 1 ZGB). Damit wird eine Kausalhaftung statuiert (BGE 103 II 24 E. 3 S. 26 f.), freilich eine milde, d.h. eine solche mit Entlastungsbeweis. Während die Rechtsprechung an diesen bei der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) und bei der Tierhalterhaftung (Art. 56 OR) einen strengen Massstab anlegt - das Gesetz verlangt die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt -, wird vom Familienhaupt gefordert, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt walten lässt. In der Literatur wird sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass keine übertriebenen Anforderungen an den Entlastungsbeweis gestellt werden dürfen, soweit es sich um Kinder und nicht um Geisteskranke oder Geistesschwache handelt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., Zürich 1987, S. 450 m.w.H.). Diese Differenzierung widerspiegelt sich denn auch im Wortlaut und in der Systematik des Gesetzes. So enthält Art. 333 Abs. 2 ZGB spezielle und strengere Vorschriften betreffend Geisteskranke und Geistesschwache, während mit Bezug auf Kinder nur die allgemeine Haftungsnorm von Art. 333 Abs. 1 ZGB gilt. Mit dem Begriff des "Üblichen" wird auf Ortsüblichkeiten (z.B. städtische, ländliche oder alpine Verhältnisse) verwiesen, wobei allgemeine Gepflogenheiten auch als Landesüblichkeiten anzuerkennen sind (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 333 ZGB). Das "Übliche" kann dann nicht als Massstab gelten, wenn es eine Unsitte oder eigentlichen Missbrauch darstellt (vgl. BGE 57 II 127 E. 2 S. 130; PETITJEAN, Die Haftung des Familienhauptes gemäss Art. 333 ZGB im Wandel der Zeit, Diss. Basel 1979, S. 37 m.w.H.). Doch bilden die Gepflogenheiten des täglichen Lebens (BGE 43 II 205 E. 4 S. 212; 52 II 325 E. 1 S. 328; 57 II 127 E. 3 S. 133) Richtschnur bei der Objektivierung der verlangten Sorgfalt. Der Begriff der "Umstände" verweist sodann auf die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind nebst den örtlichen, sozialen und persönlichen Verhältnissen namentlich das Alter, der Charakter und die geistige Reife sowie besondere Neigungen, Gewohnheiten und Veranlagungen des aufsichtsbedürftigen Hausgenossen (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 1155). Für Kinder im Speziellen gilt, dass die Beaufsichtigung umso intensiver sein muss, je jünger und unerfahrener das Kind ist (OFTINGER/ STARK, a.a.O., S. 456). Selbst bei kleineren Kindern ist aber eine permanente Überwachung naturgemäss nicht möglich, gerade wenn es mehrere sind. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass Kinder in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzu sehr gehemmt werden dürfen (BGE 95 II 255 E. 4 S. 259 unten). Sie können etwa alleine auf den Schulweg gelassen werden (BGE 89 II 56 E. 2b S. 61) und je nach Alter dürfen sie beispielsweise alleine spielen, Besorgungen machen oder normalen sportlichen Betätigungen nachgehen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 453). Die Beaufsichtigungspflicht erschöpft sich nicht in der eigentlichen Überwachung; vielmehr sind auch alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um Minderjährige an vorhersehbarer Schadenszufügung zu hindern. So hat das Familienhaupt mit Bezug auf gefährliche Handlungen Ermahnungs-, Instruktions- und gegebenenfalls Verbotspflichten; dies betrifft insbesondere den Umgang mit Waffen, die je nachdem auch einzuschliessen sind (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 457). 5. Zum Unfallzeitpunkt waren die beiden Kinder 2 3/4 - und 4 1/2 -jährig. In diesem Alter unter Aufsicht zu schlitteln, kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als üblich betrachtet werden; nach der Zeugenaussage T. waren denn auch die meisten Kinder am Schlittelhang in einem ähnlichen Alter. Es ist aber auch objektiv eine altersgerechte Betätigung. Vergleichsweise beginnen Kinder ab ungefähr drei Jahren, mit dem Dreirad bzw. dem Velo mit Stützrädern zu fahren, und lernt ein Teil der Kinder auch bereits mit drei Jahren Ski fahren. War aber die zur Diskussion stehende Betätigung der Kinder unter dem Aspekt von Art. 333 ZGB grundsätzlich zulässig, haftet der Beklagte nur dann, wenn er bei der Beaufsichtigung nicht das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt beobachtet hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 5.1 Kein Vorwurf lässt sich dem Beklagten aufgrund des Umstandes machen, dass er die Kinder auf dem gleichen Gefährt schlitteln liess. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil sass der ältere Knabe vorne und war für das Lenken des Bobs verantwortlich, während das kleinere Mädchen hinter ihm sass und sich an seinem Rücken festhielt. Mit 41 /2 Jahren stand R. vor der Kindergartenreife und dürfte beispielsweise - jedenfalls in ländlichen Gegenden - alleine auf den Weg zum Kindergarten geschickt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu sehen, inwiefern sich die knapp dreijährige Schwester nicht hinter ihm auf den gleichen Bob hätte setzen dürfen. Es ist durchaus "üblich" im wohlverstandenen Sinn des Wortes, d.h. ohne dass dies einen Missbrauch darstellen würde, wenn ein kleineres Geschwister zu einem grösseren auf den Bob oder Schlitten gesetzt wird. Im Übrigen ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Doppelbesetzung des Bobs nicht unfallkausal war und somit für die Haftungsfrage irrelevant ist (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 456). Möglicherweise hat das infolge der Doppelbesetzung grössere Gewicht zu einer leicht erhöhten Geschwindigkeit des Bobs geführt; eine solche hätte sich aber auch ergeben, wenn ein etwas älteres oder schwereres Kind alleine darauf gesessen hätte. Im Übrigen hätte sich der Unfall ebenso gut ereignen können, wenn nur ein Kind auf dem Bob gesessen hätte. Schlitten und Bobs können selbst für Erwachsene, die darin nicht geübt sind, relativ schwierig zu lenken sein. Kleine Kinder dürften über solche Gefährte fast überhaupt keine Herrschaft haben und ihre Fahrt ist deshalb von vornherein mit grossen Ungewissheiten verbunden, wie das Kantonsgericht treffend bemerkt hat. Daraus folgt aber nicht, dass man kleine Kinder nicht schlitteln lassen darf. Im Bewusstsein dieser Besonderheiten werden jedoch die Verantwortlichen nicht nur im Interesse Dritter, sondern vor allem auch in demjenigen der Kinder selber darauf achten, dass diese beispielsweise weder in steilem oder mit Hindernissen durchsetztem Gelände noch auf belebten Strassen oder Skipisten schlitteln. Wesentlich zum Unfall mit beigetragen haben dürfte der Überraschungseffekt: Die Klägerin blickte im kritischen Zeitpunkt hangabwärts, so dass sie den unvermittelt herannahenden Bob gemäss ihren eigenen Aussagen erst in letzter Sekunde wahrnahm, als sie sich wieder umdrehte und es zu spät war, um zu reagieren. Bei einer dergestalt unerwarteten Kollision in einem Schneehang braucht es weder viel Masse noch eine besonders grosse Auffahrgeschwindigkeit, um bei einem Aufprall das Gleichgewicht zu verlieren und unglücklich hinzufallen. Die Verletzungen der Klägerin befinden sich denn auch nicht im Bereich des Unterschenkels, sondern an den Schultern, wo sie nicht als direkte Folge des Aufpralls des Schlittens haben erfolgen können, sondern aufgrund des Sturzes auf den Boden. Sollte die Haftung des Familienhauptes grundsätzlich bejaht werden, würde sich deshalb die Frage eines Mitverschuldens der Klägerin stellen. Inmitten eines Schlittelhangs, auf dem sich ungefähr zwanzig Kinder tummeln in einem Alter, wo von ihnen naturgemäss nicht erwartet werden kann, dass sie ihr Gefährt umfassend beherrschen, muss jederzeit mit einem unvermittelt herannahenden Schlitten gerechnet werden. Selbst für eine am Rand der Schlittelpiste stehende Person war es mit Blick auf die Unbedarftheit der zahlreichen jungen Lenker unvorsichtig, diese auch nur vorübergehend aus den Augen zu lassen und sich so der Möglichkeit zu begeben, rechtzeitig reagieren bzw. ausweichen zu können. Es liesse sich daher mit Fug fragen, ob in einer solchen Situation nicht auf eigene Gefahr handelt (sog. acceptation du risque, vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 78 m.w.H.), wer sich in diesem Wissen in einen Schlittelhang begibt. 5.2 Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte damit, dass er unten an der Schlittelpiste wartete und die Kinder jeweils dort in Empfang nahm, alles gemacht hat, was in der betreffenden Situation bei Kindern im fraglichen Alter üblich und durch die Umstände geboten ist. Die Frage ist dann zu bejahen, wenn vom Beklagten vernünftigerweise keine weitergehenden Sicherheitsvorkehrungen erwartet werden konnten. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte nicht einfach unten am Hang warten dürfen, sondern er hätte die Kinder begleiten müssen. Ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte neben dem Schlitten hätte herlaufen müssen, um augenblicklich eingreifen zu können, sollte dieser von der Bahn abzukommen drohen. Eine solche Forderung ist schon deshalb unrealistisch, weil sie voraussetzen würde, dass die Gefährte nicht schneller gleiten könnten, als die Begleitperson zu laufen vermöchte. Hinzu kommt, dass am betreffenden Tag auf der fraglichen Piste nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ungefähr zwanzig Kinder schlittelten, darunter solche in ähnlichem Alter wie die Kinder des Beklagten. Der von der Klägerin geforderte Sorgfaltsstandard würde bedeuten, dass nicht nur der Beklagte, sondern eine ganze Anzahl von Aufsichtspersonen jeweils neben den schlittelnden Kindern hätten herlaufen müssen. Wäre die Beaufsichtigung auf diese Weise vorzunehmen, schlösse dies insbesondere aus, dass ein Elternteil mit mehreren Kindern schlitteln gehen könnte, wäre er doch nicht in der Lage, gleichzeitig neben mehreren Schlitten herzulaufen. Solche Anforderungen an die Beaufsichtigung zu stellen, ist lebensfremd. Es kann dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, am unteren Ende der Schlittelpiste seine Kinder beobachtet zu haben. Kinder sollen im Übrigen grundsätzlich Kind sein dürfen; sie müssen ihren natürlichen Bewegungs- und Spieldrang ausleben und sich motorisch entwickeln können. Zu einer erfolgreichen physischen und psychischen Entwicklung des Kindes gehört, dass es aus Missgeschicken lernt, indem es beispielsweise hinfällt, zuerst bei Steh- und Gehversuchen, später beim Rad fahren, oder indem es eben beim Schlitteln hin und wieder umkippt oder mit anderen Kindern zusammenstösst. Solche Ereignisse sind nach der allgemeinen Erfahrung unvermeidbar, ja gehören geradezu zum Lernprozess und sind hinzunehmen. Die erfolgreiche sensorische und motorische Entwicklung der Kinder darf nicht dadurch vereitelt werden, dass an den Sorgfaltsmassstab des Familienhauptes Anforderungen gestellt werden, die mit dem "Üblichen" und dem "nach den Umständen Gebotenen" nichts mehr zu tun haben; die Anforderungen, welche an die Überwachung zu stellen sind, müssen mit der Wirklichkeit vereinbar sein. 5.3 Unter Hinweis auf die Zeugenaussagen stellte das Kantonsgericht fest, dass der in Frage stehende Schlittelhang lediglich ein schwaches Gefälle aufweise und es sich nicht um einen steilen Hang handle. Das Kantonsgericht spricht von einem "Tummelplatz und Schlittelhang" mit genügendem Auslauf. Es stellte im Weiteren fest, dass der Hang zum fraglichen Zeitpunkt zwar hart gedrückt, aber nicht vereist war. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Kantonsgerichts, dass es sich um eine für das Schlitteln geeignete Örtlichkeit handle, ohne weiteres nachvollziehbar. Der Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt von den Kindern entfernt, sondern unten am Hang gewartet und sie dort in Empfang genommen. Er hat damit zwar in Kauf genommen, dass seine Kinder beispielsweise ab und zu vom Schlitten kippen oder auch einmal mit anderen schlittelnden Kindern zusammenstossen. Mit solchen Ereignissen ist aber, wie bereits gesagt, an sich jederzeit zu rechnen und sie sind im Interesse einer erfolgreichen kindlichen Entwicklung hinzunehmen, ja geradezu erforderlich, und sie laufen in aller Regel auch harmlos ab. Der Beklagte musste nicht damit rechnen, dass sich die Klägerin durch ihr Verhalten in die heikle Lage versetzen würde, auf schlecht manövrierte Schlitten nicht reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund hat sich der Beklagte nicht nur so verhalten, wie sich alle Eltern in einer vergleichbaren Situation verhalten würden, sondern er hat auch alles getan, was im wohlverstandenen (d.h. nicht abusiven) Sinn üblich und nach den konkreten Umständen geboten war.	de	Responsabilité du chef de famille (art. 333 CC). Conditions de la responsabilité (consid. 4). Application au cas de deux enfants qui lugent (consid. 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,497	133 III 556	133 III 556 Sachverhalt ab Seite 556 Der Beklagte ging mit seinen beiden Kindern an einem flachen Hang von rund hundert Metern Länge und Breite schlitteln. Die Schlittelpiste wird jeweils bei Neuschnee durch einen Motorschlitten mit Rolle präpariert. Am fraglichen Tag war der Schnee hart gedrückt, die Schlittelpiste aber nicht vereist. Es schlittelten rund zwanzig Kinder im durchschnittlichen Alter von drei bis sechs Jahren. Nachdem die Kinder ungefähr eine Viertelstunde geschlittelt hatten, fuhren sie, gemeinsam auf einem Plastikbob sitzend, in die Klägerin, die sich zu Fuss auf ungefähr der halben Höhe der Piste befand und hangabwärts ihren Enkelkindern zuwinkte, weshalb sie den Bob nicht kommen sah. Infolge des Zusammenstosses stürzte die Klägerin und erlitt Frakturen im Schulterbereich. Das Zivilgericht des Sensebezirks wie auch das Kantonsgericht Freiburg verneinten die Haftung des Vaters als Familienhaupt im Sinn von Art. 333 ZGB. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Berufung der Klägerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Verursacht ein unmündiger oder entmündigter, ein geistesschwacher oder geisteskranker Hausgenosse einen Schaden, so ist das Familienhaupt dafür haftbar, insofern es nicht darzutun vermag, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet hat (Art. 333 Abs. 1 ZGB). Damit wird eine Kausalhaftung statuiert (BGE 103 II 24 E. 3 S. 26 f.), freilich eine milde, d.h. eine solche mit Entlastungsbeweis. Während die Rechtsprechung an diesen bei der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) und bei der Tierhalterhaftung (Art. 56 OR) einen strengen Massstab anlegt - das Gesetz verlangt die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt -, wird vom Familienhaupt gefordert, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt walten lässt. In der Literatur wird sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass keine übertriebenen Anforderungen an den Entlastungsbeweis gestellt werden dürfen, soweit es sich um Kinder und nicht um Geisteskranke oder Geistesschwache handelt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., Zürich 1987, S. 450 m.w.H.). Diese Differenzierung widerspiegelt sich denn auch im Wortlaut und in der Systematik des Gesetzes. So enthält Art. 333 Abs. 2 ZGB spezielle und strengere Vorschriften betreffend Geisteskranke und Geistesschwache, während mit Bezug auf Kinder nur die allgemeine Haftungsnorm von Art. 333 Abs. 1 ZGB gilt. Mit dem Begriff des "Üblichen" wird auf Ortsüblichkeiten (z.B. städtische, ländliche oder alpine Verhältnisse) verwiesen, wobei allgemeine Gepflogenheiten auch als Landesüblichkeiten anzuerkennen sind (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 333 ZGB). Das "Übliche" kann dann nicht als Massstab gelten, wenn es eine Unsitte oder eigentlichen Missbrauch darstellt (vgl. BGE 57 II 127 E. 2 S. 130; PETITJEAN, Die Haftung des Familienhauptes gemäss Art. 333 ZGB im Wandel der Zeit, Diss. Basel 1979, S. 37 m.w.H.). Doch bilden die Gepflogenheiten des täglichen Lebens (BGE 43 II 205 E. 4 S. 212; 52 II 325 E. 1 S. 328; 57 II 127 E. 3 S. 133) Richtschnur bei der Objektivierung der verlangten Sorgfalt. Der Begriff der "Umstände" verweist sodann auf die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind nebst den örtlichen, sozialen und persönlichen Verhältnissen namentlich das Alter, der Charakter und die geistige Reife sowie besondere Neigungen, Gewohnheiten und Veranlagungen des aufsichtsbedürftigen Hausgenossen (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 1155). Für Kinder im Speziellen gilt, dass die Beaufsichtigung umso intensiver sein muss, je jünger und unerfahrener das Kind ist (OFTINGER/ STARK, a.a.O., S. 456). Selbst bei kleineren Kindern ist aber eine permanente Überwachung naturgemäss nicht möglich, gerade wenn es mehrere sind. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass Kinder in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzu sehr gehemmt werden dürfen (BGE 95 II 255 E. 4 S. 259 unten). Sie können etwa alleine auf den Schulweg gelassen werden (BGE 89 II 56 E. 2b S. 61) und je nach Alter dürfen sie beispielsweise alleine spielen, Besorgungen machen oder normalen sportlichen Betätigungen nachgehen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 453). Die Beaufsichtigungspflicht erschöpft sich nicht in der eigentlichen Überwachung; vielmehr sind auch alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um Minderjährige an vorhersehbarer Schadenszufügung zu hindern. So hat das Familienhaupt mit Bezug auf gefährliche Handlungen Ermahnungs-, Instruktions- und gegebenenfalls Verbotspflichten; dies betrifft insbesondere den Umgang mit Waffen, die je nachdem auch einzuschliessen sind (vgl. BGE 100 II 298 E. 3a S. 301; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 457). 5. Zum Unfallzeitpunkt waren die beiden Kinder 2 3/4 - und 4 1/2 -jährig. In diesem Alter unter Aufsicht zu schlitteln, kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als üblich betrachtet werden; nach der Zeugenaussage T. waren denn auch die meisten Kinder am Schlittelhang in einem ähnlichen Alter. Es ist aber auch objektiv eine altersgerechte Betätigung. Vergleichsweise beginnen Kinder ab ungefähr drei Jahren, mit dem Dreirad bzw. dem Velo mit Stützrädern zu fahren, und lernt ein Teil der Kinder auch bereits mit drei Jahren Ski fahren. War aber die zur Diskussion stehende Betätigung der Kinder unter dem Aspekt von Art. 333 ZGB grundsätzlich zulässig, haftet der Beklagte nur dann, wenn er bei der Beaufsichtigung nicht das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt beobachtet hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 5.1 Kein Vorwurf lässt sich dem Beklagten aufgrund des Umstandes machen, dass er die Kinder auf dem gleichen Gefährt schlitteln liess. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil sass der ältere Knabe vorne und war für das Lenken des Bobs verantwortlich, während das kleinere Mädchen hinter ihm sass und sich an seinem Rücken festhielt. Mit 41 /2 Jahren stand R. vor der Kindergartenreife und dürfte beispielsweise - jedenfalls in ländlichen Gegenden - alleine auf den Weg zum Kindergarten geschickt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu sehen, inwiefern sich die knapp dreijährige Schwester nicht hinter ihm auf den gleichen Bob hätte setzen dürfen. Es ist durchaus "üblich" im wohlverstandenen Sinn des Wortes, d.h. ohne dass dies einen Missbrauch darstellen würde, wenn ein kleineres Geschwister zu einem grösseren auf den Bob oder Schlitten gesetzt wird. Im Übrigen ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Doppelbesetzung des Bobs nicht unfallkausal war und somit für die Haftungsfrage irrelevant ist (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 456). Möglicherweise hat das infolge der Doppelbesetzung grössere Gewicht zu einer leicht erhöhten Geschwindigkeit des Bobs geführt; eine solche hätte sich aber auch ergeben, wenn ein etwas älteres oder schwereres Kind alleine darauf gesessen hätte. Im Übrigen hätte sich der Unfall ebenso gut ereignen können, wenn nur ein Kind auf dem Bob gesessen hätte. Schlitten und Bobs können selbst für Erwachsene, die darin nicht geübt sind, relativ schwierig zu lenken sein. Kleine Kinder dürften über solche Gefährte fast überhaupt keine Herrschaft haben und ihre Fahrt ist deshalb von vornherein mit grossen Ungewissheiten verbunden, wie das Kantonsgericht treffend bemerkt hat. Daraus folgt aber nicht, dass man kleine Kinder nicht schlitteln lassen darf. Im Bewusstsein dieser Besonderheiten werden jedoch die Verantwortlichen nicht nur im Interesse Dritter, sondern vor allem auch in demjenigen der Kinder selber darauf achten, dass diese beispielsweise weder in steilem oder mit Hindernissen durchsetztem Gelände noch auf belebten Strassen oder Skipisten schlitteln. Wesentlich zum Unfall mit beigetragen haben dürfte der Überraschungseffekt: Die Klägerin blickte im kritischen Zeitpunkt hangabwärts, so dass sie den unvermittelt herannahenden Bob gemäss ihren eigenen Aussagen erst in letzter Sekunde wahrnahm, als sie sich wieder umdrehte und es zu spät war, um zu reagieren. Bei einer dergestalt unerwarteten Kollision in einem Schneehang braucht es weder viel Masse noch eine besonders grosse Auffahrgeschwindigkeit, um bei einem Aufprall das Gleichgewicht zu verlieren und unglücklich hinzufallen. Die Verletzungen der Klägerin befinden sich denn auch nicht im Bereich des Unterschenkels, sondern an den Schultern, wo sie nicht als direkte Folge des Aufpralls des Schlittens haben erfolgen können, sondern aufgrund des Sturzes auf den Boden. Sollte die Haftung des Familienhauptes grundsätzlich bejaht werden, würde sich deshalb die Frage eines Mitverschuldens der Klägerin stellen. Inmitten eines Schlittelhangs, auf dem sich ungefähr zwanzig Kinder tummeln in einem Alter, wo von ihnen naturgemäss nicht erwartet werden kann, dass sie ihr Gefährt umfassend beherrschen, muss jederzeit mit einem unvermittelt herannahenden Schlitten gerechnet werden. Selbst für eine am Rand der Schlittelpiste stehende Person war es mit Blick auf die Unbedarftheit der zahlreichen jungen Lenker unvorsichtig, diese auch nur vorübergehend aus den Augen zu lassen und sich so der Möglichkeit zu begeben, rechtzeitig reagieren bzw. ausweichen zu können. Es liesse sich daher mit Fug fragen, ob in einer solchen Situation nicht auf eigene Gefahr handelt (sog. acceptation du risque, vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 78 m.w.H.), wer sich in diesem Wissen in einen Schlittelhang begibt. 5.2 Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte damit, dass er unten an der Schlittelpiste wartete und die Kinder jeweils dort in Empfang nahm, alles gemacht hat, was in der betreffenden Situation bei Kindern im fraglichen Alter üblich und durch die Umstände geboten ist. Die Frage ist dann zu bejahen, wenn vom Beklagten vernünftigerweise keine weitergehenden Sicherheitsvorkehrungen erwartet werden konnten. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte nicht einfach unten am Hang warten dürfen, sondern er hätte die Kinder begleiten müssen. Ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte neben dem Schlitten hätte herlaufen müssen, um augenblicklich eingreifen zu können, sollte dieser von der Bahn abzukommen drohen. Eine solche Forderung ist schon deshalb unrealistisch, weil sie voraussetzen würde, dass die Gefährte nicht schneller gleiten könnten, als die Begleitperson zu laufen vermöchte. Hinzu kommt, dass am betreffenden Tag auf der fraglichen Piste nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ungefähr zwanzig Kinder schlittelten, darunter solche in ähnlichem Alter wie die Kinder des Beklagten. Der von der Klägerin geforderte Sorgfaltsstandard würde bedeuten, dass nicht nur der Beklagte, sondern eine ganze Anzahl von Aufsichtspersonen jeweils neben den schlittelnden Kindern hätten herlaufen müssen. Wäre die Beaufsichtigung auf diese Weise vorzunehmen, schlösse dies insbesondere aus, dass ein Elternteil mit mehreren Kindern schlitteln gehen könnte, wäre er doch nicht in der Lage, gleichzeitig neben mehreren Schlitten herzulaufen. Solche Anforderungen an die Beaufsichtigung zu stellen, ist lebensfremd. Es kann dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, am unteren Ende der Schlittelpiste seine Kinder beobachtet zu haben. Kinder sollen im Übrigen grundsätzlich Kind sein dürfen; sie müssen ihren natürlichen Bewegungs- und Spieldrang ausleben und sich motorisch entwickeln können. Zu einer erfolgreichen physischen und psychischen Entwicklung des Kindes gehört, dass es aus Missgeschicken lernt, indem es beispielsweise hinfällt, zuerst bei Steh- und Gehversuchen, später beim Rad fahren, oder indem es eben beim Schlitteln hin und wieder umkippt oder mit anderen Kindern zusammenstösst. Solche Ereignisse sind nach der allgemeinen Erfahrung unvermeidbar, ja gehören geradezu zum Lernprozess und sind hinzunehmen. Die erfolgreiche sensorische und motorische Entwicklung der Kinder darf nicht dadurch vereitelt werden, dass an den Sorgfaltsmassstab des Familienhauptes Anforderungen gestellt werden, die mit dem "Üblichen" und dem "nach den Umständen Gebotenen" nichts mehr zu tun haben; die Anforderungen, welche an die Überwachung zu stellen sind, müssen mit der Wirklichkeit vereinbar sein. 5.3 Unter Hinweis auf die Zeugenaussagen stellte das Kantonsgericht fest, dass der in Frage stehende Schlittelhang lediglich ein schwaches Gefälle aufweise und es sich nicht um einen steilen Hang handle. Das Kantonsgericht spricht von einem "Tummelplatz und Schlittelhang" mit genügendem Auslauf. Es stellte im Weiteren fest, dass der Hang zum fraglichen Zeitpunkt zwar hart gedrückt, aber nicht vereist war. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Kantonsgerichts, dass es sich um eine für das Schlitteln geeignete Örtlichkeit handle, ohne weiteres nachvollziehbar. Der Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt von den Kindern entfernt, sondern unten am Hang gewartet und sie dort in Empfang genommen. Er hat damit zwar in Kauf genommen, dass seine Kinder beispielsweise ab und zu vom Schlitten kippen oder auch einmal mit anderen schlittelnden Kindern zusammenstossen. Mit solchen Ereignissen ist aber, wie bereits gesagt, an sich jederzeit zu rechnen und sie sind im Interesse einer erfolgreichen kindlichen Entwicklung hinzunehmen, ja geradezu erforderlich, und sie laufen in aller Regel auch harmlos ab. Der Beklagte musste nicht damit rechnen, dass sich die Klägerin durch ihr Verhalten in die heikle Lage versetzen würde, auf schlecht manövrierte Schlitten nicht reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund hat sich der Beklagte nicht nur so verhalten, wie sich alle Eltern in einer vergleichbaren Situation verhalten würden, sondern er hat auch alles getan, was im wohlverstandenen (d.h. nicht abusiven) Sinn üblich und nach den konkreten Umständen geboten war.	de	Responsabilità del capo di famiglia (art. 333 CC). Presupposti della responsabilità (consid. 4). Bambini che slittano quale caso di applicazione (consid. 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,498	133 III 562	133 III 562 Sachverhalt ab Seite 563 La société anonyme B., dont le capital-actions est entièrement détenu par la société anonyme D., est propriétaire des immeubles agricoles nos 581, 2357 et 2370 du Registre foncier de Y., formant un domaine de 50'000 m2 de terres, sans les forêts et les bâtiments. Envisageant une modification au sein de ses actionnaires, B. a décidé de transférer les biens-fonds précités à la société anonyme A., dont le capital-actions est également entièrement détenu par D., ce afin de les conserver dans le patrimoine de ses actionnaires actuels. Le 29 juillet 2005, elle a fait paraître un appel d'offres public dans la feuille officielle pour le prix de 1'500'000 fr. C. a fait une offre d'achat de 1'510'000 fr.; elle a indiqué avoir l'intention d'exploiter un élevage de chevaux de trait. Statuant sur requête de A. le 21 septembre 2005, la Commission foncière rurale du canton de Vaud a accordé l'autorisation d'acquérir les parcelles concernées pour le prix de 1'500'000 fr. et rejeté, sans motif, l'offre de C. Elle a ultérieurement précisé que l'opération constituait une vente à soi-même, en principe autorisée, B. et A. étant détenues par le même actionnaire; elle n'a donc pas appliqué l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, ni ne s'est prononcée sur la qualification d'exploitante à titre personnel de C. Le 20 novembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours de C. et, réformant la décision attaquée, a refusé l'autorisation d'acquérir à A. B. et A. interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'octroi de l'autorisation d'acquérir et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué pour nouvelle instruction et application de la clause générale de l'art. 64 al. 1 LDFR, subsidiairement de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt du Tribunal administratif ainsi que la décision de la Commission foncière rurale et renvoyé la cause à cette dernière autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Le Tribunal administratif vaudois a considéré qu'il n'y avait, en l'espèce, pas à proprement parler de "vente avec soi-même", ainsi que l'avait jugé la commission foncière, les parties au contrat étant deux personnes morales distinctes; il y avait en revanche un transfert de propriété au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), sujet à autorisation conformément à l'art. 61 al. 1 LDFR. Par ailleurs, le fait qu'il y ait, sur le plan économique, identité entre l'aliénatrice et l'acquéresse ne justifiait pas une exception au principe de l'exploitation à titre personnel (art. 64 al. 1 LDFR); le désir de l'actionnaire unique de conserver la propriété économique des biens-fonds dans la perspective d'une aliénation partielle ou totale du capital-actions de B. par le moyen d'un transfert des immeubles à A. ne constituait pas en soi un juste motif. Cela étant, l'autorité cantonale a réformé la décision attaquée en ce sens que l'autorisation d'acquérir les parcelles litigieuses a été refusée. 4.2 Les recourantes prétendent que l'opération envisagée ne constitue pas une aliénation soumise à autorisation au sens de l'art. 61 LDFR. Elles soutiennent que celle-là ne peut être qualifiée de vente, dès lors que le "domaine agricole" est transféré à une société, propriété du même groupe, de façon à ce qu'il reste dans le giron de la même entité économique; sans ce transfert, la vente de B. entraînerait la prise de possession du "domaine" par un tiers. Dans le cas où cette thèse ne serait pas suivie, les recourantes se prévalent d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR; l'aliénation des immeubles litigieux n'engendrerait aucune modification des terrains appartenant à des exploitants à titre personnel, ne soustrairait rien à l'agriculture et serait ainsi neutre sur le plan agricole. Les recourantes exposent enfin qu'à défaut, l'autorité cantonale devait examiner la question de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR; à cet égard, elles soulignent que l'intimée n'est pas une exploitante à titre personnel au sens de l'art. 9 LDFR, élève quelques chevaux, sans qu'il y ait un quelconque besoin relevant de l'agriculture, dans le cadre d'une activité qui s'apparente à un hobby et n'entend pas cultiver elle-même les terrains agricoles. Elles précisent encore que les 50'000 m2 de terres sont loués à un fermier. 4.3 Sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR, celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 LDFR). Selon l'art. 61 al. 3 LDFR, sont des acquisitions le transfert de la propriété ainsi que tout autre acte juridique équivalant économiquement à un tel transfert (ATF 127 III 90 consid. 5 p. 97). Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel (ATF 132 III 658 consid. 3.3.1 p. 659). En l'espèce, B. veut transférer la propriété des immeubles agricoles à une personne morale différente, A. A cet effet, elle doit conclure un contrat de vente avec cette dernière société, puis requérir du conservateur du registre foncier l'inscription de la nouvelle propriétaire. Il y a donc bien un transfert de propriété ("Eigentumsübertragung") au sens des droits réels et, partant, une acquisition selon l'art. 61 al. 3 LDFR. Aucune des exceptions de l'art. 62 LDFR n'étant invoquée, ni réalisée, l'opération envisagée est donc soumise à autorisation. 4.4 L'autorisation doit en principe être refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. 4.4.1 Selon la jurisprudence, l'art. 64 al. 1 LDFR contient, d'une part, aux lettres a à g un catalogue non exhaustif d'exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel et, d'autre part, une clause générale de "juste motif" fondant l'octroi d'une autorisation. Il s'agit là d'une notion juridique indéterminée, qui doit être concrétisée en tenant compte des circonstances du cas particulier et des objectifs de politique agricole du droit foncier rural. Le juste motif peut être réalisé dans la personne du (ou des) acquéreur(s) ou dans les circonstances objectives du cas d'espèce. S'agissant des objectifs de politique agricole, la LDFR a pour but principal de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel lors des transferts de propriété. La procédure d'autorisation doit lui faciliter l'acquisition des immeubles agricoles, le législateur admettant toutefois des exceptions lorsque celles-là sont matériellement justifiées (ATF 122 III 287 consid. 3a et 3b p. 288; arrêt 5A.22/2002 du 7 février 2003, consid. 3a et 3b publiés in RNRF 85/2004 p. 46). 4.4.2 En l'espèce, se fondant sur la jurisprudence parue aux ATF 122 III 287, les recourantes invoquent que leur opération ne soustrait rien à l'agriculture. Certes, dans cette affaire, le Tribunal fédéral s'est demandé si le simple fait que l'opération envisagée ne modifie pas l'étendue des terres à disposition de l'agriculture ne justifierait pas, par principe, une exception pour juste motif (consid. 3b). Il a toutefois laissé la question ouverte dès lors que, dans le cas particulier, l'échange projeté entraînait un accroissement important d'un terrain agricole qui devait, en définitive, être mis à disposition d'exploitants à titre personnel (consid. 3c). Plus généralement, il a cependant posé le principe selon lequel le but de politique agricole de la LDFR n'est pas simplement de maintenir le statu quo, mais de renforcer la position des exploitants à titre personnel et de privilégier l'attribution des immeubles à de tels exploitants lors de chaque transfert de propriété de ceux-ci, c'est-à-dire de réellement promouvoir le principe de l'exploitation à titre personnel (consid. 3b in initio). Conformément à l'art. 64 al. 1 LDFR, seul celui qui peut démontrer matériellement un juste motif à se voir attribuer des terres agricoles alors qu'il n'est pas exploitant à titre personnel peut ainsi obtenir une dérogation. En l'occurrence, la société acquéresse n'a pas établi l'existence d'un juste motif réalisé dans sa personne ou dans les circonstances objectives. A l'appui de sa demande d'autorisation, la requérante a simplement exposé qu'une modification au sein des actionnaires de B. était prévue et que les actuels actionnaires souhaitaient conserver le "domaine" dans leur patrimoine en le transférant à A. Invitée à fournir les listes des actionnaires des deux sociétés, elle a produit deux déclarations écrites desquelles il ressort qu'il n'y a en réalité qu'un seul actionnaire qui est propriétaire de l'entier des capital-actions des deux sociétés et qu'il ne s'agit pas d'une personne physique, mais d'une personne morale, la société anonyme D. Ces faits ne permettent pas d'admettre un juste motif en la personne de l'acquéreur. En effet, non seulement on ignore quels sont les actionnaires de D., mais, comme le relève à juste titre l'intimée, les actions de A., de même que celles de D., sont au porteur et donc librement cessibles, alors que celles de B. ne sont transmissibles qu'avec des restrictions. Aucun des exemples de justes motifs en matière de sociétés (fusion, dissolution d'une société anonyme et reprise par l'actionnaire, reprise d'actifs et passifs selon l'art. 181 CO entre une société holding et une société fille) cités par la doctrine (CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Das bäuerliche Bodenrecht im Härtetest der Realität - Eine Analyse der aktuellen Anwendungspraxis [...], in Communications de droit agraire 31/1997 p. 170), à laquelle se réfère l'Office fédéral de la justice, ni aucun autre cas similaire, n'est réalisé en l'espèce. La requérante n'invoque pas non plus d'autres circonstances objectives qui permettraient de penser que le transfert souhaité vise à promouvoir une utilisation agricole durable, conformément au but de politique agricole de la LDFR. On relèvera à cet égard que la société propriétaire ne pensait pas pouvoir procéder sans autres formes à ce transfert dès lors qu'elle a procédé à un appel d'offres au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR et qu'elle a présenté une demande d'autorisation fondée sur cette disposition, à l'appui de laquelle elle a indiqué que la personne qui avait fait une offre n'était pas exploitante agricole. Dans ces conditions, l'autorisation d'acquérir sollicitée ne peut donc être accordée sur la base de la clause générale de juste motif de l'art. 64 al. 1 LDFR. Sur ce point l'arrêt du Tribunal administratif vaudois résiste à l'examen. Toutefois, comme cette autorité l'admet dans ses observations, c'est à tort que les conditions d'obtention d'une autorisation conformément à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR n'ont pas été examinées. 4.5 Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit public fédéral (art. 104 let. a OJ), il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure; si celle-ci a tranché sur recours, il peut renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). Le renvoi à la commission foncière - ainsi que le propose également le Tribunal administratif vaudois dans ses observations - s'impose en l'espèce dès lors qu'aucune des instances cantonales n'a examiné si les conditions de l'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR étaient remplies, que les constatations de fait font défaut et qu'il n'appartient en principe pas au Tribunal fédéral de se prononcer en première instance, notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction.	fr	Art. 61 und 64 Abs. 1 BGBB; Bewilligungsverfahren, Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung. Erwerb im Sinne von Art. 61 Abs. 3 BGBB; Anwendung im Falle einer Eigentumsübertragung zwischen zwei Aktiengesellschaften, deren Aktienkapitale von einer dritten Aktiengesellschaft gehalten werden (E. 4.3). Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung (E. 4.4); Generalklausel des wichtigen Grundes (E. 4.4.1); das Fehlen eines wichtigen Grundes im vorliegenden Fall erforderte die Prüfung der Bedingungen des Erhalts einer Bewilligung nach Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB (E. 4.4.2). Bedingungen einer Rückweisung an die kantonale Behörde, welche als erste Instanz entschieden hat (E. 4.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
48,499	133 III 562	133 III 562 Sachverhalt ab Seite 563 La société anonyme B., dont le capital-actions est entièrement détenu par la société anonyme D., est propriétaire des immeubles agricoles nos 581, 2357 et 2370 du Registre foncier de Y., formant un domaine de 50'000 m2 de terres, sans les forêts et les bâtiments. Envisageant une modification au sein de ses actionnaires, B. a décidé de transférer les biens-fonds précités à la société anonyme A., dont le capital-actions est également entièrement détenu par D., ce afin de les conserver dans le patrimoine de ses actionnaires actuels. Le 29 juillet 2005, elle a fait paraître un appel d'offres public dans la feuille officielle pour le prix de 1'500'000 fr. C. a fait une offre d'achat de 1'510'000 fr.; elle a indiqué avoir l'intention d'exploiter un élevage de chevaux de trait. Statuant sur requête de A. le 21 septembre 2005, la Commission foncière rurale du canton de Vaud a accordé l'autorisation d'acquérir les parcelles concernées pour le prix de 1'500'000 fr. et rejeté, sans motif, l'offre de C. Elle a ultérieurement précisé que l'opération constituait une vente à soi-même, en principe autorisée, B. et A. étant détenues par le même actionnaire; elle n'a donc pas appliqué l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, ni ne s'est prononcée sur la qualification d'exploitante à titre personnel de C. Le 20 novembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours de C. et, réformant la décision attaquée, a refusé l'autorisation d'acquérir à A. B. et A. interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'octroi de l'autorisation d'acquérir et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué pour nouvelle instruction et application de la clause générale de l'art. 64 al. 1 LDFR, subsidiairement de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt du Tribunal administratif ainsi que la décision de la Commission foncière rurale et renvoyé la cause à cette dernière autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Le Tribunal administratif vaudois a considéré qu'il n'y avait, en l'espèce, pas à proprement parler de "vente avec soi-même", ainsi que l'avait jugé la commission foncière, les parties au contrat étant deux personnes morales distinctes; il y avait en revanche un transfert de propriété au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), sujet à autorisation conformément à l'art. 61 al. 1 LDFR. Par ailleurs, le fait qu'il y ait, sur le plan économique, identité entre l'aliénatrice et l'acquéresse ne justifiait pas une exception au principe de l'exploitation à titre personnel (art. 64 al. 1 LDFR); le désir de l'actionnaire unique de conserver la propriété économique des biens-fonds dans la perspective d'une aliénation partielle ou totale du capital-actions de B. par le moyen d'un transfert des immeubles à A. ne constituait pas en soi un juste motif. Cela étant, l'autorité cantonale a réformé la décision attaquée en ce sens que l'autorisation d'acquérir les parcelles litigieuses a été refusée. 4.2 Les recourantes prétendent que l'opération envisagée ne constitue pas une aliénation soumise à autorisation au sens de l'art. 61 LDFR. Elles soutiennent que celle-là ne peut être qualifiée de vente, dès lors que le "domaine agricole" est transféré à une société, propriété du même groupe, de façon à ce qu'il reste dans le giron de la même entité économique; sans ce transfert, la vente de B. entraînerait la prise de possession du "domaine" par un tiers. Dans le cas où cette thèse ne serait pas suivie, les recourantes se prévalent d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR; l'aliénation des immeubles litigieux n'engendrerait aucune modification des terrains appartenant à des exploitants à titre personnel, ne soustrairait rien à l'agriculture et serait ainsi neutre sur le plan agricole. Les recourantes exposent enfin qu'à défaut, l'autorité cantonale devait examiner la question de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR; à cet égard, elles soulignent que l'intimée n'est pas une exploitante à titre personnel au sens de l'art. 9 LDFR, élève quelques chevaux, sans qu'il y ait un quelconque besoin relevant de l'agriculture, dans le cadre d'une activité qui s'apparente à un hobby et n'entend pas cultiver elle-même les terrains agricoles. Elles précisent encore que les 50'000 m2 de terres sont loués à un fermier. 4.3 Sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR, celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 LDFR). Selon l'art. 61 al. 3 LDFR, sont des acquisitions le transfert de la propriété ainsi que tout autre acte juridique équivalant économiquement à un tel transfert (ATF 127 III 90 consid. 5 p. 97). Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel (ATF 132 III 658 consid. 3.3.1 p. 659). En l'espèce, B. veut transférer la propriété des immeubles agricoles à une personne morale différente, A. A cet effet, elle doit conclure un contrat de vente avec cette dernière société, puis requérir du conservateur du registre foncier l'inscription de la nouvelle propriétaire. Il y a donc bien un transfert de propriété ("Eigentumsübertragung") au sens des droits réels et, partant, une acquisition selon l'art. 61 al. 3 LDFR. Aucune des exceptions de l'art. 62 LDFR n'étant invoquée, ni réalisée, l'opération envisagée est donc soumise à autorisation. 4.4 L'autorisation doit en principe être refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. 4.4.1 Selon la jurisprudence, l'art. 64 al. 1 LDFR contient, d'une part, aux lettres a à g un catalogue non exhaustif d'exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel et, d'autre part, une clause générale de "juste motif" fondant l'octroi d'une autorisation. Il s'agit là d'une notion juridique indéterminée, qui doit être concrétisée en tenant compte des circonstances du cas particulier et des objectifs de politique agricole du droit foncier rural. Le juste motif peut être réalisé dans la personne du (ou des) acquéreur(s) ou dans les circonstances objectives du cas d'espèce. S'agissant des objectifs de politique agricole, la LDFR a pour but principal de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel lors des transferts de propriété. La procédure d'autorisation doit lui faciliter l'acquisition des immeubles agricoles, le législateur admettant toutefois des exceptions lorsque celles-là sont matériellement justifiées (ATF 122 III 287 consid. 3a et 3b p. 288; arrêt 5A.22/2002 du 7 février 2003, consid. 3a et 3b publiés in RNRF 85/2004 p. 46). 4.4.2 En l'espèce, se fondant sur la jurisprudence parue aux ATF 122 III 287, les recourantes invoquent que leur opération ne soustrait rien à l'agriculture. Certes, dans cette affaire, le Tribunal fédéral s'est demandé si le simple fait que l'opération envisagée ne modifie pas l'étendue des terres à disposition de l'agriculture ne justifierait pas, par principe, une exception pour juste motif (consid. 3b). Il a toutefois laissé la question ouverte dès lors que, dans le cas particulier, l'échange projeté entraînait un accroissement important d'un terrain agricole qui devait, en définitive, être mis à disposition d'exploitants à titre personnel (consid. 3c). Plus généralement, il a cependant posé le principe selon lequel le but de politique agricole de la LDFR n'est pas simplement de maintenir le statu quo, mais de renforcer la position des exploitants à titre personnel et de privilégier l'attribution des immeubles à de tels exploitants lors de chaque transfert de propriété de ceux-ci, c'est-à-dire de réellement promouvoir le principe de l'exploitation à titre personnel (consid. 3b in initio). Conformément à l'art. 64 al. 1 LDFR, seul celui qui peut démontrer matériellement un juste motif à se voir attribuer des terres agricoles alors qu'il n'est pas exploitant à titre personnel peut ainsi obtenir une dérogation. En l'occurrence, la société acquéresse n'a pas établi l'existence d'un juste motif réalisé dans sa personne ou dans les circonstances objectives. A l'appui de sa demande d'autorisation, la requérante a simplement exposé qu'une modification au sein des actionnaires de B. était prévue et que les actuels actionnaires souhaitaient conserver le "domaine" dans leur patrimoine en le transférant à A. Invitée à fournir les listes des actionnaires des deux sociétés, elle a produit deux déclarations écrites desquelles il ressort qu'il n'y a en réalité qu'un seul actionnaire qui est propriétaire de l'entier des capital-actions des deux sociétés et qu'il ne s'agit pas d'une personne physique, mais d'une personne morale, la société anonyme D. Ces faits ne permettent pas d'admettre un juste motif en la personne de l'acquéreur. En effet, non seulement on ignore quels sont les actionnaires de D., mais, comme le relève à juste titre l'intimée, les actions de A., de même que celles de D., sont au porteur et donc librement cessibles, alors que celles de B. ne sont transmissibles qu'avec des restrictions. Aucun des exemples de justes motifs en matière de sociétés (fusion, dissolution d'une société anonyme et reprise par l'actionnaire, reprise d'actifs et passifs selon l'art. 181 CO entre une société holding et une société fille) cités par la doctrine (CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Das bäuerliche Bodenrecht im Härtetest der Realität - Eine Analyse der aktuellen Anwendungspraxis [...], in Communications de droit agraire 31/1997 p. 170), à laquelle se réfère l'Office fédéral de la justice, ni aucun autre cas similaire, n'est réalisé en l'espèce. La requérante n'invoque pas non plus d'autres circonstances objectives qui permettraient de penser que le transfert souhaité vise à promouvoir une utilisation agricole durable, conformément au but de politique agricole de la LDFR. On relèvera à cet égard que la société propriétaire ne pensait pas pouvoir procéder sans autres formes à ce transfert dès lors qu'elle a procédé à un appel d'offres au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR et qu'elle a présenté une demande d'autorisation fondée sur cette disposition, à l'appui de laquelle elle a indiqué que la personne qui avait fait une offre n'était pas exploitante agricole. Dans ces conditions, l'autorisation d'acquérir sollicitée ne peut donc être accordée sur la base de la clause générale de juste motif de l'art. 64 al. 1 LDFR. Sur ce point l'arrêt du Tribunal administratif vaudois résiste à l'examen. Toutefois, comme cette autorité l'admet dans ses observations, c'est à tort que les conditions d'obtention d'une autorisation conformément à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR n'ont pas été examinées. 4.5 Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit public fédéral (art. 104 let. a OJ), il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure; si celle-ci a tranché sur recours, il peut renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). Le renvoi à la commission foncière - ainsi que le propose également le Tribunal administratif vaudois dans ses observations - s'impose en l'espèce dès lors qu'aucune des instances cantonales n'a examiné si les conditions de l'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR étaient remplies, que les constatations de fait font défaut et qu'il n'appartient en principe pas au Tribunal fédéral de se prononcer en première instance, notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction.	fr	Art. 61 et 64 al. 1 LDFR; procédure d'autorisation, exception au principe de l'exploitation à titre personnel. Acquisition au sens de l'art. 61 al. 3 LDFR; application en cas de transfert de propriété entre deux sociétés anonymes dont les capital-actions sont détenus par une troisième société anonyme (consid. 4.3). Exception au principe de l'exploitation à titre personnel (consid. 4.4); clause générale de juste motif (consid. 4.4.1); l'absence d'un tel juste motif en l'espèce impliquait l'examen des conditions d'obtention d'une autorisation selon l'art. 64 al. 1 let. f LDFR (consid. 4.4.2). Conditions d'un renvoi à l'autorité cantonale qui a statué en première instance (consid. 4.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,007	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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