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133 IV 112
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133 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
A. Am 29. Januar 2003 wurde gegen die Firma X. AG mit Sitz in St. Moritz eine zolldienstliche Untersuchung eröffnet. Diese ergab, dass die X. AG über 500 aus der Wolle der artgeschützten Tibet-Antilope hergestellte Schals illegal eingeführt und gewerbsmässig verkauft hatte.
Der Alleininhaber sowie der Geschäftsführer der X. AG wurden (auf Einsprachen gegen Strafbescheide hin) mit Strafverfügungen der Eidgenössischen Zollverwaltung, Oberzolldirektion, vom 27. Oktober 2005 zur Zahlung von Bussen in der Höhe von Fr. 370'000.- bzw. von Fr. 75'000.- verurteilt. Diese Entscheide erwuchsen in Rechtskraft.
Mit Einziehungsbescheid vom 27. Oktober 2005 verfügte die Oberzolldirektion gegenüber der X. AG die Einziehung der am 29. Januar 2003 beschlagnahmten 38 Schals und verpflichtete die X. AG gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB für die nicht mehr in natura vorhandenen Schals zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 1'025'739.70.
Die Oberzolldirektion wies die von der X. AG gegen den Einziehungsbescheid betreffend die Ersatzforderung erhobene Einsprache mit Einziehungsverfügung vom 4. Januar 2006 grösstenteils ab und legte die Ersatzforderung neu auf Fr. 1'024'301.30 fest.
B. Am 16. Januar 2006 verlangte die X. AG die Beurteilung durch das Strafgericht. Mit Urteil vom 12. Juli 2006 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Graubünden, die X. AG zur Bezahlung einer Ersatzforderung im Betrag von Fr. 715'676.45. Das Kantonsgericht erwog, soweit weitergehend sei die Ersatzforderung verjährt.
C. Gegen diesen Entscheid führt die X. AG sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen sie je die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich das Kantonsgericht eines Antrags enthalten.
Die Oberzolldirektion beantragt die Abweisung beider Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, falls von vorsätzlich begangenen Anlasstaten auszugehen sei, so finde vorliegend das neue Verjährungsrecht Anwendung, da dieses für sie vorteilhafter sei.
9.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Sind die Taten vor diesem Zeitpunkt begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem bis dahin geltenden Recht, es sei denn, das neue Recht sei für den Beschuldigten das mildere. Der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a).
Die Verjährung beginnt am Tag, an dem der Täter die Tat ausführt (Art. 71 StGB/aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG; SR 455) stellt insbesondere die Einfuhr und die Inbesitznahme von Erzeugnissen artgeschützter Tiere unter Strafe; nicht strafbar sind dagegen der Besitz, das Lagern, das Aufbewahren und der Verkauf. Für den Verjährungsbeginn ist demnach, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, auf den Zeitpunkt der Ankaufsdaten abzustellen. Diese liegen vor dem 1. Oktober 2002.
Nach altem, bis zum 30. September 2002 geltenden Recht verjährt das Recht zur Einziehung grundsätzlich bereits nach fünf Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 18. März 1994), nach dem ab dem 1. Oktober 2002 geltenden Recht dagegen grundsätzlich erst nach sieben Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Ist jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung; dies gilt sowohl für das alte wie auch für das neue Recht (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB/aStGB in der Fassung vom 18. März 1994). Die allgemeinen Regeln über die Verfolgungsverjährung sind insoweit analog anwendbar (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 59 aStGB N. 19).
9.3
9.3.1 Eine vorsätzlich begangene Verletzung von Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 TSchG ist ein Vergehen. Nach altem Verjährungsrecht verjähren Vergehen nach fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Die Verjährung kann ruhen und unterbrochen werden (Art. 72 Ziff. 1 und 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die Strafverfolgung ist in jedem Fall absolut verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Nach altem Recht beträgt die absolute Verjährungsfrist somit 71 /2 Jahre. Massgeblicher Zeitpunkt ist die Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids (vgl. Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Der angefochtene Entscheid erging am 12. Juli 2006. Demzufolge sind die Taten, die in diesem Zeitpunkt mehr als 71 /2 Jahre zurücklagen, also vor dem 12. Januar 1999 verübt wurden, altrechtlich absolut verjährt und ist deshalb auch das Recht zur Einziehung der durch diese Taten erlangten Vermögenswerte verjährt.
9.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, die Vorinstanz habe die einzelnen verjährungsunterbrechenden Handlungen nicht näher belegt, weshalb im Ergebnis nicht von einer 71 /2 -jährigen, sondern lediglich von einer 5-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen werden könne.
9.3.3 Die Verjährung wird durch jede Untersuchungshandlung wie namentlich durch den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls unterbrochen (Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die ausdrücklich gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Hausdurchsuchung bzw. Beschlagnahme der gefundenen Schals vom 29. Januar 2003 hat, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, die Verjährung somit unterbrochen. Diese Untersuchungshandlungen fanden weniger als fünf Jahre nach dem 12. Januar 1999 statt, so dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt neu zu laufen begonnen hat (Art. 72 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950).
9.3.4 Gestützt auf das alte Verjährungsrecht sind folglich die vor dem 12. Januar 1999 begangenen Taten absolut verjährt.
9.4
9.4.1 Nach neuem Verjährungsrecht, das kein Ruhen und keine Unterbrechung mehr kennt, verjähren Vergehen nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 StGB). Die Vorinstanz hat insoweit die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 als massgeblich erachtet. Demgemäss wären alle vor dem 4. Januar 1999 begangenen Handlungen verjährt. Dies bedeutet, dass das alte Verjährungsrecht für die Beschwerdeführerin das geringfügig mildere wäre (12. Januar 1999 verglichen mit 4. Januar 1999).
9.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion als Verwaltungsbehörde könne nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB gelten. Für die Berechnung der Verjährungsfrist sei vielmehr auf das Urteil der Vorinstanz vom 12. Juli 2006 abzustellen, weshalb sämtliche vor dem 12. Juli 1999 verübten Taten verjährt seien.
9.4.3 Art. 70 Abs. 3 StGB will nach seinem Sinn und Zweck verhindern, dass die Verjährung - je nach der konkreten Ausgestaltung des anwendbaren Prozessrechts - noch während des Rechtsmittelverfahrens eintreten kann. Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches hält fest, Ziel der Regelung sei zu vermeiden, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichteten, benachteiligt würden gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausübten, um die Verjährung eintreten zu lassen (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134 f.). Gestützt auf die Botschaft gelten als erstinstanzliche Urteile auch Urteile im Abwesenheitsverfahren und Strafmandate (Strafbefehle), welche weder Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens noch einer Einsprache waren (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134).
Die genaue Bedeutung von Art. 70 Abs. 3 StGB war jedoch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratungen, so dass die Ratsprotokolle keinen Aufschluss darüber geben, ob namentlich Strafverfügungen im Sinne von Art. 70 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) nach dem Willen des Gesetzgebers als erstinstanzliche Urteile anzusehen sind.
9.4.4 Der angeschuldigten Person werden im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungsrechte eingeräumt. Ihr wird insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie kann an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und hat ein Akteneinsichtsrecht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR) kann sie - wie vorliegend geschehen - Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung hat alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen ist (Art. 70 Abs. 2 VStrR).
Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) hat damit zwingend ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden kann. Die Strafverfügung dagegen muss - einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich - auf einer umfassenden Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (vgl. hierzu MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 90/1974 S. 337 ff., 353; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in: Quatorzième Journée juridique, Genf 1975, S. 23 ff., 61).
Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren. Folgerichtig ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
9.4.5 Nach dem neuen Verjährungsrecht ist somit das Recht zur Einziehung verjährt, soweit die Vermögenswerte durch Straftaten erlangt wurden, die im Zeitpunkt der Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 mehr als sieben Jahre zurücklagen, folglich vor dem 4. Januar 1999 begangen wurden.
9.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht das alte Verjährungsrecht als das für die Beschwerdeführerin mildere eingestuft hat - mit der Wirkung, dass die vor dem 12. Januar 1999 verübten Delikte, d.h. die Ankäufe der Schals, absolut verjährt sind und damit auch das Recht zur Einziehung der durch diese Handlungen erlangten Vermögenswerte verjährt ist.
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Verwaltungsstrafrecht; Verjährung; Einziehungsverfügung. Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, gilt die Strafverfügung (Art. 70 VStrR), der ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) vorangeht, verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB. Somit ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren (E. 9.4.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 113
A. Am 29. Januar 2003 wurde gegen die Firma X. AG mit Sitz in St. Moritz eine zolldienstliche Untersuchung eröffnet. Diese ergab, dass die X. AG über 500 aus der Wolle der artgeschützten Tibet-Antilope hergestellte Schals illegal eingeführt und gewerbsmässig verkauft hatte.
Der Alleininhaber sowie der Geschäftsführer der X. AG wurden (auf Einsprachen gegen Strafbescheide hin) mit Strafverfügungen der Eidgenössischen Zollverwaltung, Oberzolldirektion, vom 27. Oktober 2005 zur Zahlung von Bussen in der Höhe von Fr. 370'000.- bzw. von Fr. 75'000.- verurteilt. Diese Entscheide erwuchsen in Rechtskraft.
Mit Einziehungsbescheid vom 27. Oktober 2005 verfügte die Oberzolldirektion gegenüber der X. AG die Einziehung der am 29. Januar 2003 beschlagnahmten 38 Schals und verpflichtete die X. AG gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB für die nicht mehr in natura vorhandenen Schals zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 1'025'739.70.
Die Oberzolldirektion wies die von der X. AG gegen den Einziehungsbescheid betreffend die Ersatzforderung erhobene Einsprache mit Einziehungsverfügung vom 4. Januar 2006 grösstenteils ab und legte die Ersatzforderung neu auf Fr. 1'024'301.30 fest.
B. Am 16. Januar 2006 verlangte die X. AG die Beurteilung durch das Strafgericht. Mit Urteil vom 12. Juli 2006 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Graubünden, die X. AG zur Bezahlung einer Ersatzforderung im Betrag von Fr. 715'676.45. Das Kantonsgericht erwog, soweit weitergehend sei die Ersatzforderung verjährt.
C. Gegen diesen Entscheid führt die X. AG sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen sie je die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich das Kantonsgericht eines Antrags enthalten.
Die Oberzolldirektion beantragt die Abweisung beider Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, falls von vorsätzlich begangenen Anlasstaten auszugehen sei, so finde vorliegend das neue Verjährungsrecht Anwendung, da dieses für sie vorteilhafter sei.
9.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Sind die Taten vor diesem Zeitpunkt begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem bis dahin geltenden Recht, es sei denn, das neue Recht sei für den Beschuldigten das mildere. Der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a).
Die Verjährung beginnt am Tag, an dem der Täter die Tat ausführt (Art. 71 StGB/aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG; SR 455) stellt insbesondere die Einfuhr und die Inbesitznahme von Erzeugnissen artgeschützter Tiere unter Strafe; nicht strafbar sind dagegen der Besitz, das Lagern, das Aufbewahren und der Verkauf. Für den Verjährungsbeginn ist demnach, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, auf den Zeitpunkt der Ankaufsdaten abzustellen. Diese liegen vor dem 1. Oktober 2002.
Nach altem, bis zum 30. September 2002 geltenden Recht verjährt das Recht zur Einziehung grundsätzlich bereits nach fünf Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 18. März 1994), nach dem ab dem 1. Oktober 2002 geltenden Recht dagegen grundsätzlich erst nach sieben Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Ist jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung; dies gilt sowohl für das alte wie auch für das neue Recht (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB/aStGB in der Fassung vom 18. März 1994). Die allgemeinen Regeln über die Verfolgungsverjährung sind insoweit analog anwendbar (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 59 aStGB N. 19).
9.3
9.3.1 Eine vorsätzlich begangene Verletzung von Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 TSchG ist ein Vergehen. Nach altem Verjährungsrecht verjähren Vergehen nach fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Die Verjährung kann ruhen und unterbrochen werden (Art. 72 Ziff. 1 und 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die Strafverfolgung ist in jedem Fall absolut verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Nach altem Recht beträgt die absolute Verjährungsfrist somit 71 /2 Jahre. Massgeblicher Zeitpunkt ist die Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids (vgl. Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Der angefochtene Entscheid erging am 12. Juli 2006. Demzufolge sind die Taten, die in diesem Zeitpunkt mehr als 71 /2 Jahre zurücklagen, also vor dem 12. Januar 1999 verübt wurden, altrechtlich absolut verjährt und ist deshalb auch das Recht zur Einziehung der durch diese Taten erlangten Vermögenswerte verjährt.
9.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, die Vorinstanz habe die einzelnen verjährungsunterbrechenden Handlungen nicht näher belegt, weshalb im Ergebnis nicht von einer 71 /2 -jährigen, sondern lediglich von einer 5-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen werden könne.
9.3.3 Die Verjährung wird durch jede Untersuchungshandlung wie namentlich durch den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls unterbrochen (Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die ausdrücklich gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Hausdurchsuchung bzw. Beschlagnahme der gefundenen Schals vom 29. Januar 2003 hat, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, die Verjährung somit unterbrochen. Diese Untersuchungshandlungen fanden weniger als fünf Jahre nach dem 12. Januar 1999 statt, so dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt neu zu laufen begonnen hat (Art. 72 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950).
9.3.4 Gestützt auf das alte Verjährungsrecht sind folglich die vor dem 12. Januar 1999 begangenen Taten absolut verjährt.
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9.4.1 Nach neuem Verjährungsrecht, das kein Ruhen und keine Unterbrechung mehr kennt, verjähren Vergehen nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 StGB). Die Vorinstanz hat insoweit die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 als massgeblich erachtet. Demgemäss wären alle vor dem 4. Januar 1999 begangenen Handlungen verjährt. Dies bedeutet, dass das alte Verjährungsrecht für die Beschwerdeführerin das geringfügig mildere wäre (12. Januar 1999 verglichen mit 4. Januar 1999).
9.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion als Verwaltungsbehörde könne nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB gelten. Für die Berechnung der Verjährungsfrist sei vielmehr auf das Urteil der Vorinstanz vom 12. Juli 2006 abzustellen, weshalb sämtliche vor dem 12. Juli 1999 verübten Taten verjährt seien.
9.4.3 Art. 70 Abs. 3 StGB will nach seinem Sinn und Zweck verhindern, dass die Verjährung - je nach der konkreten Ausgestaltung des anwendbaren Prozessrechts - noch während des Rechtsmittelverfahrens eintreten kann. Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches hält fest, Ziel der Regelung sei zu vermeiden, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichteten, benachteiligt würden gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausübten, um die Verjährung eintreten zu lassen (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134 f.). Gestützt auf die Botschaft gelten als erstinstanzliche Urteile auch Urteile im Abwesenheitsverfahren und Strafmandate (Strafbefehle), welche weder Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens noch einer Einsprache waren (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134).
Die genaue Bedeutung von Art. 70 Abs. 3 StGB war jedoch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratungen, so dass die Ratsprotokolle keinen Aufschluss darüber geben, ob namentlich Strafverfügungen im Sinne von Art. 70 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) nach dem Willen des Gesetzgebers als erstinstanzliche Urteile anzusehen sind.
9.4.4 Der angeschuldigten Person werden im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungsrechte eingeräumt. Ihr wird insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie kann an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und hat ein Akteneinsichtsrecht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR) kann sie - wie vorliegend geschehen - Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung hat alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen ist (Art. 70 Abs. 2 VStrR).
Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) hat damit zwingend ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden kann. Die Strafverfügung dagegen muss - einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich - auf einer umfassenden Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (vgl. hierzu MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 90/1974 S. 337 ff., 353; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in: Quatorzième Journée juridique, Genf 1975, S. 23 ff., 61).
Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren. Folgerichtig ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
9.4.5 Nach dem neuen Verjährungsrecht ist somit das Recht zur Einziehung verjährt, soweit die Vermögenswerte durch Straftaten erlangt wurden, die im Zeitpunkt der Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 mehr als sieben Jahre zurücklagen, folglich vor dem 4. Januar 1999 begangen wurden.
9.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht das alte Verjährungsrecht als das für die Beschwerdeführerin mildere eingestuft hat - mit der Wirkung, dass die vor dem 12. Januar 1999 verübten Delikte, d.h. die Ankäufe der Schals, absolut verjährt sind und damit auch das Recht zur Einziehung der durch diese Handlungen erlangten Vermögenswerte verjährt ist.
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Droit pénal administratif; prescription; prononcé de confiscation. Alors que le mandat de répression (art. 64 DPA) est comparable à une ordonnance pénale (ordonnance de condamnation), le prononcé pénal (art. 70 DPA), qui succède au mandat de répression (art. 64 DPA), équivaut - sous l'angle de la prescription - à un jugement de première instance au sens de l'art. 70 al. 3 CP. Ainsi, un prononcé de confiscation, émanant de l'administration après une procédure de confiscation selon l'art. 70 DPA, doit être qualifié également de jugement de première instance au sens de l'art. 70 al. 3 CP (consid. 9.4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 113
A. Am 29. Januar 2003 wurde gegen die Firma X. AG mit Sitz in St. Moritz eine zolldienstliche Untersuchung eröffnet. Diese ergab, dass die X. AG über 500 aus der Wolle der artgeschützten Tibet-Antilope hergestellte Schals illegal eingeführt und gewerbsmässig verkauft hatte.
Der Alleininhaber sowie der Geschäftsführer der X. AG wurden (auf Einsprachen gegen Strafbescheide hin) mit Strafverfügungen der Eidgenössischen Zollverwaltung, Oberzolldirektion, vom 27. Oktober 2005 zur Zahlung von Bussen in der Höhe von Fr. 370'000.- bzw. von Fr. 75'000.- verurteilt. Diese Entscheide erwuchsen in Rechtskraft.
Mit Einziehungsbescheid vom 27. Oktober 2005 verfügte die Oberzolldirektion gegenüber der X. AG die Einziehung der am 29. Januar 2003 beschlagnahmten 38 Schals und verpflichtete die X. AG gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB für die nicht mehr in natura vorhandenen Schals zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 1'025'739.70.
Die Oberzolldirektion wies die von der X. AG gegen den Einziehungsbescheid betreffend die Ersatzforderung erhobene Einsprache mit Einziehungsverfügung vom 4. Januar 2006 grösstenteils ab und legte die Ersatzforderung neu auf Fr. 1'024'301.30 fest.
B. Am 16. Januar 2006 verlangte die X. AG die Beurteilung durch das Strafgericht. Mit Urteil vom 12. Juli 2006 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Graubünden, die X. AG zur Bezahlung einer Ersatzforderung im Betrag von Fr. 715'676.45. Das Kantonsgericht erwog, soweit weitergehend sei die Ersatzforderung verjährt.
C. Gegen diesen Entscheid führt die X. AG sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen sie je die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich das Kantonsgericht eines Antrags enthalten.
Die Oberzolldirektion beantragt die Abweisung beider Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, falls von vorsätzlich begangenen Anlasstaten auszugehen sei, so finde vorliegend das neue Verjährungsrecht Anwendung, da dieses für sie vorteilhafter sei.
9.2 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Sind die Taten vor diesem Zeitpunkt begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem bis dahin geltenden Recht, es sei denn, das neue Recht sei für den Beschuldigten das mildere. Der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a).
Die Verjährung beginnt am Tag, an dem der Täter die Tat ausführt (Art. 71 StGB/aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG; SR 455) stellt insbesondere die Einfuhr und die Inbesitznahme von Erzeugnissen artgeschützter Tiere unter Strafe; nicht strafbar sind dagegen der Besitz, das Lagern, das Aufbewahren und der Verkauf. Für den Verjährungsbeginn ist demnach, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, auf den Zeitpunkt der Ankaufsdaten abzustellen. Diese liegen vor dem 1. Oktober 2002.
Nach altem, bis zum 30. September 2002 geltenden Recht verjährt das Recht zur Einziehung grundsätzlich bereits nach fünf Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 18. März 1994), nach dem ab dem 1. Oktober 2002 geltenden Recht dagegen grundsätzlich erst nach sieben Jahren (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Ist jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung; dies gilt sowohl für das alte wie auch für das neue Recht (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB/aStGB in der Fassung vom 18. März 1994). Die allgemeinen Regeln über die Verfolgungsverjährung sind insoweit analog anwendbar (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 59 aStGB N. 19).
9.3
9.3.1 Eine vorsätzlich begangene Verletzung von Art. 28 Ziff. 1 Abs. 1 TSchG ist ein Vergehen. Nach altem Verjährungsrecht verjähren Vergehen nach fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Die Verjährung kann ruhen und unterbrochen werden (Art. 72 Ziff. 1 und 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die Strafverfolgung ist in jedem Fall absolut verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Nach altem Recht beträgt die absolute Verjährungsfrist somit 71 /2 Jahre. Massgeblicher Zeitpunkt ist die Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids (vgl. Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Der angefochtene Entscheid erging am 12. Juli 2006. Demzufolge sind die Taten, die in diesem Zeitpunkt mehr als 71 /2 Jahre zurücklagen, also vor dem 12. Januar 1999 verübt wurden, altrechtlich absolut verjährt und ist deshalb auch das Recht zur Einziehung der durch diese Taten erlangten Vermögenswerte verjährt.
9.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, die Vorinstanz habe die einzelnen verjährungsunterbrechenden Handlungen nicht näher belegt, weshalb im Ergebnis nicht von einer 71 /2 -jährigen, sondern lediglich von einer 5-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen werden könne.
9.3.3 Die Verjährung wird durch jede Untersuchungshandlung wie namentlich durch den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls unterbrochen (Art. 72 Ziff. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die ausdrücklich gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Hausdurchsuchung bzw. Beschlagnahme der gefundenen Schals vom 29. Januar 2003 hat, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, die Verjährung somit unterbrochen. Diese Untersuchungshandlungen fanden weniger als fünf Jahre nach dem 12. Januar 1999 statt, so dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt neu zu laufen begonnen hat (Art. 72 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950).
9.3.4 Gestützt auf das alte Verjährungsrecht sind folglich die vor dem 12. Januar 1999 begangenen Taten absolut verjährt.
9.4
9.4.1 Nach neuem Verjährungsrecht, das kein Ruhen und keine Unterbrechung mehr kennt, verjähren Vergehen nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 StGB). Die Vorinstanz hat insoweit die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 als massgeblich erachtet. Demgemäss wären alle vor dem 4. Januar 1999 begangenen Handlungen verjährt. Dies bedeutet, dass das alte Verjährungsrecht für die Beschwerdeführerin das geringfügig mildere wäre (12. Januar 1999 verglichen mit 4. Januar 1999).
9.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion als Verwaltungsbehörde könne nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB gelten. Für die Berechnung der Verjährungsfrist sei vielmehr auf das Urteil der Vorinstanz vom 12. Juli 2006 abzustellen, weshalb sämtliche vor dem 12. Juli 1999 verübten Taten verjährt seien.
9.4.3 Art. 70 Abs. 3 StGB will nach seinem Sinn und Zweck verhindern, dass die Verjährung - je nach der konkreten Ausgestaltung des anwendbaren Prozessrechts - noch während des Rechtsmittelverfahrens eintreten kann. Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches hält fest, Ziel der Regelung sei zu vermeiden, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichteten, benachteiligt würden gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausübten, um die Verjährung eintreten zu lassen (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134 f.). Gestützt auf die Botschaft gelten als erstinstanzliche Urteile auch Urteile im Abwesenheitsverfahren und Strafmandate (Strafbefehle), welche weder Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens noch einer Einsprache waren (BBl 1999 S. 1979 ff., 2134).
Die genaue Bedeutung von Art. 70 Abs. 3 StGB war jedoch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratungen, so dass die Ratsprotokolle keinen Aufschluss darüber geben, ob namentlich Strafverfügungen im Sinne von Art. 70 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) nach dem Willen des Gesetzgebers als erstinstanzliche Urteile anzusehen sind.
9.4.4 Der angeschuldigten Person werden im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungsrechte eingeräumt. Ihr wird insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie kann an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und hat ein Akteneinsichtsrecht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR) kann sie - wie vorliegend geschehen - Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung hat alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen ist (Art. 70 Abs. 2 VStrR).
Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) hat damit zwingend ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden kann. Die Strafverfügung dagegen muss - einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich - auf einer umfassenden Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (vgl. hierzu MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 90/1974 S. 337 ff., 353; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in: Quatorzième Journée juridique, Genf 1975, S. 23 ff., 61).
Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren. Folgerichtig ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
9.4.5 Nach dem neuen Verjährungsrecht ist somit das Recht zur Einziehung verjährt, soweit die Vermögenswerte durch Straftaten erlangt wurden, die im Zeitpunkt der Einziehungsverfügung der Oberzolldirektion vom 4. Januar 2006 mehr als sieben Jahre zurücklagen, folglich vor dem 4. Januar 1999 begangen wurden.
9.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht das alte Verjährungsrecht als das für die Beschwerdeführerin mildere eingestuft hat - mit der Wirkung, dass die vor dem 12. Januar 1999 verübten Delikte, d.h. die Ankäufe der Schals, absolut verjährt sind und damit auch das Recht zur Einziehung der durch diese Handlungen erlangten Vermögenswerte verjährt ist.
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Diritto penale amministrativo; prescrizione; decisione di confisca. Mentre il decreto penale (art. 64 DPA) è assimilabile a un decreto di accusa (Strafmandat, Strafbefehl), la decisione penale (art. 70 DPA) che segue il decreto penale (art. 64 DPA) corrisponde, sotto il profilo della prescrizione, ad una sentenza di prima istanza ai sensi dell'art. 70 cpv. 3 CP. Di conseguenza anche la decisione di confisca emessa dall'amministrazione nella procedura di confisca conformemente all'art. 70 DPA dev'essere qualificata come sentenza di prima istanza ai sensi dell'art. 70 cpv. 3 CP (consid. 9.4.4).
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Sachverhalt ab Seite 119
L'avocat A. a été inculpé de calomnie, subsidiairement de diffamation par le Juge d'instruction du Valais central. Dans le cadre de cette enquête, il a invité le Juge d'instruction à requérir de la Chambre de surveillance des avocats son assentiment pour l'audition des deux avocats protagonistes, à savoir lui-même et un confrère. Le Juge d'instruction a estimé inutile d'agir de la sorte. Me A. a dès lors recouru auprès du Tribunal cantonal qui, par une décision rendue le 9 janvier 2007, a rejeté la plainte, dans la mesure où elle était recevable (selon le texte du dispositif). Il a exposé, dans les motifs de sa décision, que la voie de la plainte à la Chambre pénale (art. 166 CPP/VS) était ouverte contre la décision du juge d'instruction concernant les formalités afférentes à une déposition en justice, mais que la plainte n'était recevable que pour arbitraire. En l'espèce, la Chambre pénale a déclaré la plainte irrecevable parce qu'elle était insuffisamment motivée. Elle a ensuite exposé les motifs pour lesquels la plainte, même si elle avait été jugée recevable, aurait dû être rejetée.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, Me A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 9 janvier 2007. Il s'est plaint de violations de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), de l'art. 321 CP ainsi que des règles cantonales fixant la compétence pour lever le secret professionnel des avocats. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
6.1 Le recourant discute, dans son mémoire, les considérants de la décision attaquée où la Chambre pénale se prononce, à titre subsidiaire, sur les critiques formulées à l'encontre du Juge d'instruction; il prétend que la Cour cantonale aurait violé différentes dispositions du droit cantonal ou fédéral, au sujet des conditions de l'audition d'un avocat. En revanche, le recourant ne développe aucun argument au sujet de la motivation principale de la décision attaquée, prononçant l'irrecevabilité de la plainte pour des raisons d'ordre formel; il ne se plaint pas d'une violation des règles appliquées, sur ce point, par la Chambre pénale.
6.2 Ce prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure, à savoir sur les exigences qui, d'après l'arrêt attaqué, ont été définies par la jurisprudence cantonale sur la base des art. 166 ss CPP/VS en cas de contestation devant la Chambre pénale de certaines décisions du juge d'instruction.
6.3 Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), doivent être motivés. L'art. 42 al. 2 LTF exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ [RO 3 p. 521]), la jurisprudence exigeait généralement que lorsque la décision attaquée comportait plusieurs motivations indépendantes et suffisantes pour sceller le sort de la cause, il appartenait au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles était contraire au droit (cf., dans le cadre de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, pour le recours de droit public, ATF 132 I 13 consid. 3 p. 17 et la jurisprudence citée; pour les autres voies de recours au Tribunal fédéral: cf. notamment ATF 123 II 337 consid. 9 p. 357; ATF 123 V 335 consid. 1b p. 337; ATF 121 IV 94 consid. 1b p. 95; ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 136; ATF 115 II 300 consid. 2a p. 302; ATF 111 II 397). Il faut interpréter l'art. 42 al. 2 LTF en ce sens que dorénavant, cette disposition impose également l'obligation de développer, dans l'acte de recours, des griefs à l'encontre de chacune des motivations de la décision attaquée. Cette interprétation, reprenant à propos de cette exigence formelle le régime de l'ancienne loi de procédure, correspond du reste à la volonté du législateur (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4142).
6.4 Le présent recours est insuffisamment motivé puisque dépourvu de toute argumentation au sujet de l'application faite par la Chambre pénale des prescriptions formelles sur la recevabilité de la plainte selon les art. 166 ss CPP/VS. Il est donc irrecevable.
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Begründung der Rechtsschrift gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG. Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt; andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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L'avocat A. a été inculpé de calomnie, subsidiairement de diffamation par le Juge d'instruction du Valais central. Dans le cadre de cette enquête, il a invité le Juge d'instruction à requérir de la Chambre de surveillance des avocats son assentiment pour l'audition des deux avocats protagonistes, à savoir lui-même et un confrère. Le Juge d'instruction a estimé inutile d'agir de la sorte. Me A. a dès lors recouru auprès du Tribunal cantonal qui, par une décision rendue le 9 janvier 2007, a rejeté la plainte, dans la mesure où elle était recevable (selon le texte du dispositif). Il a exposé, dans les motifs de sa décision, que la voie de la plainte à la Chambre pénale (art. 166 CPP/VS) était ouverte contre la décision du juge d'instruction concernant les formalités afférentes à une déposition en justice, mais que la plainte n'était recevable que pour arbitraire. En l'espèce, la Chambre pénale a déclaré la plainte irrecevable parce qu'elle était insuffisamment motivée. Elle a ensuite exposé les motifs pour lesquels la plainte, même si elle avait été jugée recevable, aurait dû être rejetée.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, Me A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 9 janvier 2007. Il s'est plaint de violations de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), de l'art. 321 CP ainsi que des règles cantonales fixant la compétence pour lever le secret professionnel des avocats. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
6.1 Le recourant discute, dans son mémoire, les considérants de la décision attaquée où la Chambre pénale se prononce, à titre subsidiaire, sur les critiques formulées à l'encontre du Juge d'instruction; il prétend que la Cour cantonale aurait violé différentes dispositions du droit cantonal ou fédéral, au sujet des conditions de l'audition d'un avocat. En revanche, le recourant ne développe aucun argument au sujet de la motivation principale de la décision attaquée, prononçant l'irrecevabilité de la plainte pour des raisons d'ordre formel; il ne se plaint pas d'une violation des règles appliquées, sur ce point, par la Chambre pénale.
6.2 Ce prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure, à savoir sur les exigences qui, d'après l'arrêt attaqué, ont été définies par la jurisprudence cantonale sur la base des art. 166 ss CPP/VS en cas de contestation devant la Chambre pénale de certaines décisions du juge d'instruction.
6.3 Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), doivent être motivés. L'art. 42 al. 2 LTF exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ [RO 3 p. 521]), la jurisprudence exigeait généralement que lorsque la décision attaquée comportait plusieurs motivations indépendantes et suffisantes pour sceller le sort de la cause, il appartenait au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles était contraire au droit (cf., dans le cadre de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, pour le recours de droit public, ATF 132 I 13 consid. 3 p. 17 et la jurisprudence citée; pour les autres voies de recours au Tribunal fédéral: cf. notamment ATF 123 II 337 consid. 9 p. 357; ATF 123 V 335 consid. 1b p. 337; ATF 121 IV 94 consid. 1b p. 95; ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 136; ATF 115 II 300 consid. 2a p. 302; ATF 111 II 397). Il faut interpréter l'art. 42 al. 2 LTF en ce sens que dorénavant, cette disposition impose également l'obligation de développer, dans l'acte de recours, des griefs à l'encontre de chacune des motivations de la décision attaquée. Cette interprétation, reprenant à propos de cette exigence formelle le régime de l'ancienne loi de procédure, correspond du reste à la volonté du législateur (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4142).
6.4 Le présent recours est insuffisamment motivé puisque dépourvu de toute argumentation au sujet de l'application faite par la Chambre pénale des prescriptions formelles sur la recevabilité de la plainte selon les art. 166 ss CPP/VS. Il est donc irrecevable.
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Motivation du mémoire de recours selon l'art. 42 al. 2 LTF. Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes et suffisantes pour sceller le sort de la cause, il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit.
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Sachverhalt ab Seite 119
L'avocat A. a été inculpé de calomnie, subsidiairement de diffamation par le Juge d'instruction du Valais central. Dans le cadre de cette enquête, il a invité le Juge d'instruction à requérir de la Chambre de surveillance des avocats son assentiment pour l'audition des deux avocats protagonistes, à savoir lui-même et un confrère. Le Juge d'instruction a estimé inutile d'agir de la sorte. Me A. a dès lors recouru auprès du Tribunal cantonal qui, par une décision rendue le 9 janvier 2007, a rejeté la plainte, dans la mesure où elle était recevable (selon le texte du dispositif). Il a exposé, dans les motifs de sa décision, que la voie de la plainte à la Chambre pénale (art. 166 CPP/VS) était ouverte contre la décision du juge d'instruction concernant les formalités afférentes à une déposition en justice, mais que la plainte n'était recevable que pour arbitraire. En l'espèce, la Chambre pénale a déclaré la plainte irrecevable parce qu'elle était insuffisamment motivée. Elle a ensuite exposé les motifs pour lesquels la plainte, même si elle avait été jugée recevable, aurait dû être rejetée.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, Me A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 9 janvier 2007. Il s'est plaint de violations de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), de l'art. 321 CP ainsi que des règles cantonales fixant la compétence pour lever le secret professionnel des avocats. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
6.1 Le recourant discute, dans son mémoire, les considérants de la décision attaquée où la Chambre pénale se prononce, à titre subsidiaire, sur les critiques formulées à l'encontre du Juge d'instruction; il prétend que la Cour cantonale aurait violé différentes dispositions du droit cantonal ou fédéral, au sujet des conditions de l'audition d'un avocat. En revanche, le recourant ne développe aucun argument au sujet de la motivation principale de la décision attaquée, prononçant l'irrecevabilité de la plainte pour des raisons d'ordre formel; il ne se plaint pas d'une violation des règles appliquées, sur ce point, par la Chambre pénale.
6.2 Ce prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure, à savoir sur les exigences qui, d'après l'arrêt attaqué, ont été définies par la jurisprudence cantonale sur la base des art. 166 ss CPP/VS en cas de contestation devant la Chambre pénale de certaines décisions du juge d'instruction.
6.3 Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), doivent être motivés. L'art. 42 al. 2 LTF exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ [RO 3 p. 521]), la jurisprudence exigeait généralement que lorsque la décision attaquée comportait plusieurs motivations indépendantes et suffisantes pour sceller le sort de la cause, il appartenait au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles était contraire au droit (cf., dans le cadre de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, pour le recours de droit public, ATF 132 I 13 consid. 3 p. 17 et la jurisprudence citée; pour les autres voies de recours au Tribunal fédéral: cf. notamment ATF 123 II 337 consid. 9 p. 357; ATF 123 V 335 consid. 1b p. 337; ATF 121 IV 94 consid. 1b p. 95; ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 136; ATF 115 II 300 consid. 2a p. 302; ATF 111 II 397). Il faut interpréter l'art. 42 al. 2 LTF en ce sens que dorénavant, cette disposition impose également l'obligation de développer, dans l'acte de recours, des griefs à l'encontre de chacune des motivations de la décision attaquée. Cette interprétation, reprenant à propos de cette exigence formelle le régime de l'ancienne loi de procédure, correspond du reste à la volonté du législateur (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4142).
6.4 Le présent recours est insuffisamment motivé puisque dépourvu de toute argumentation au sujet de l'application faite par la Chambre pénale des prescriptions formelles sur la recevabilité de la plainte selon les art. 166 ss CPP/VS. Il est donc irrecevable.
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Motivazione del ricorso secondo l'art. 42 cpv. 2 LTF. Quando la decisione impugnata si fonda su diverse motivazioni indipendenti e di per sé sufficienti per definire l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto.
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 19. Mai 1998 u.a. wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus, schob den Vollzug dieser Strafe indessen auf und ordnete die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (in der Fassung vom 18. März 1971) an.
X. befindet sich seit dem 15. November 2000 zum Vollzug der Verwahrung in der Strafanstalt Pöschwies. Seit dem 2. Oktober 2001 lehnt er die Betreuung durch den Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) ebenso wie Besuche von dessen Mitarbeitern und eine deliktsorientierte Therapie ab.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2006 lehnte das Amt für Justizvollzug die probeweise Entlassung X.s aus der Verwahrung unter Hinweis auf das mangels therapeutischer Behandlung nach wie vor bestehende Rückfallrisiko ab.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung und beantragte, es sei zur Frage der Gemeingefährlichkeit ein neues Gutachten zu erstellen, er sei probehalber aus der Verwahrungsmassnahme zu entlassen und es sei ihm für die Begutachtung und das Überprüfungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs am 26. September 2006 ab und verweigerte X. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde X.s am 7. Februar 2007 teilweise gut und hob die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. September 2006 und die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 16. Juli 2006 insofern auf, als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Person abgelehnt bzw. nicht angeordnet worden war. Es wies die Sache ans Amt für Justizvollzug zurück, "um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere Art. 64b Abs. 2 StGB, zu prüfen". Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, ebenso wie das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 14. März 2007 beantragt das Amt für Justizvollzug, seine Verfügung vom 26. Juli 2006 zu bestätigen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Vollzug einer Massnahme, gegen den die Beschwerde in Strafsachen gegeben ist (Art. 78, 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Fraglich ist zunächst, ob das Amt für Justizvollzug berechtigt ist, sie zu erheben.
1.1 Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen nach klarem Wortlaut und Sinn kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG beispielhaft aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4318). Art. 81 Abs. 2 BGG regelt die Beschwerdebefugnis der Bundesanwaltschaft, während Abs. 3 die Regelung von Art. 103 lit. b OG (BS 3 S. 531) übernimmt, wonach das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zusteht, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Da sich die Bestimmung nur auf Beschwerden gegen Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen bezieht, ist nach Abs. 3 einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beschwerdebefugt.
1.2 Das Amt für Justizvollzug leitet seine Beschwerdeberechtigung aus Art. 81 Abs. 1 BGG ab.
Das Verwaltungsgericht bezeichnet das Amt für Justizvollzug im Rubrum zwar als Beschwerdegegner und führt dieses damit als Partei auf. Dementsprechend holte es von ihm auch eine "Beschwerdeantwort" ein, nicht eine "Vernehmlassung" wie von der Direktion der Justiz und des Innern. Ob das Amt für Justizvollzug am Verwaltungsgerichtsverfahren im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG teilgenommen hat oder nicht, ist indessen eine Frage des Bundesrechts. Es ist daher unerheblich, ob das Zürcher Verfahrensrecht einen Rollenwechsel des Amts für Justizvollzug von der erstinstanzlich verfügenden Behörde zur Partei im gegen seinen Entscheid angehobenen Rechtsmittelverfahren vorsieht bzw. zulässt. Von der Sache her besteht dafür jedenfalls keine Notwendigkeit, handelt es sich doch grundsätzlich um ein Einparteienverfahren, mit welchem der verwahrte Beschwerdeführer die Gewährung von Vollzugslockerungen beantragte. Es erscheint daher fraglich, ob das Amt für Justizvollzug als Teilnehmer am verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Sinn von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG zu betrachten wäre. Es kann jedenfalls nicht Sinn dieser Bestimmung sein, alle Vorinstanzen auf Grund ihrer Verfahrensteilnahme zur Beschwerde zuzulassen.
Das Amt für Justizvollzug vertritt sodann ausschliesslich öffentliche Interessen, es fehlen ihm eigene, rechtlich geschützte Interessen, die es nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG zur Beschwerde berechtigen könnten. Es ist zwar durch den angefochtenen Entscheid beschwert, indem es den Beschwerdegegner gegen seine Überzeugung begutachten lassen muss, und hat dementsprechend ein faktisches Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsgerichtsentscheids. Dies genügt indessen nicht zur Ergreifung einer Beschwerde in Strafsachen. Der Wahrung rein öffentlicher Interessen dient die Behördenbeschwerde, welche nach Art. 81 Abs. 3 BGG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zusteht. Dieses ist beschwerdebefugt, weil ihm diese Befugnis vom Verfahrensrecht ausdrücklich zuerkannt wird. Das bedeutet umgekehrt, dass allen anderen Behörden, die an der Erhebung einer Beschwerde interessiert sein könnten, aber nicht über eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung verfügen, die Beschwerdelegitimation abgeht. Das Amt für Justizvollzug ist damit von der Beschwerdeführung ausgeschlossen (Art. 81 Abs. 3 BGG e contrario).
1.3 Auf die Beschwerde ist somit bereits mangels Legitimation des beschwerdeführenden Amtes für Justizvollzug nicht einzutreten. Dazu kommt, dass der angefochtene Rückweisungsentscheid das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem beschwerdeführenden Amt ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Diesem droht indessen einzig, eine möglicherweise überflüssige Begutachtung des Beschwerdegegners durchführen zu müssen. Darin liegt ein allenfalls unnötiger Aufwand, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Auf die Beschwerde wäre somit auch mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
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Art. 81 Abs. 1 und 3, Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; bedingte Entlassung eines Verwahrten; Beschwerdelegitimation eines kantonalen Amtes für Justizvollzug; Rückweisungsentscheid als Zwischenentscheid. Das Amt für Justizvollzug hat keine eigenen, rechtlich geschützten Interessen an der Aufhebung eines Verwaltungsgerichtsentscheides, mit dem es gegen seinen Willen angewiesen wird, die Frage der bedingten Entlassung näher zu prüfen. Zur Erhebung einer Behördenbeschwerde zur Wahrung öffentlicher Interessen ist nur legitimiert, wem diese Befugnis von Art. 81 Abs. 3 BGG ausdrücklich zuerkannt wird (E. 1.1 und 1.2). Ein Rückweisungsentscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne des BGG (E. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 19. Mai 1998 u.a. wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus, schob den Vollzug dieser Strafe indessen auf und ordnete die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (in der Fassung vom 18. März 1971) an.
X. befindet sich seit dem 15. November 2000 zum Vollzug der Verwahrung in der Strafanstalt Pöschwies. Seit dem 2. Oktober 2001 lehnt er die Betreuung durch den Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) ebenso wie Besuche von dessen Mitarbeitern und eine deliktsorientierte Therapie ab.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2006 lehnte das Amt für Justizvollzug die probeweise Entlassung X.s aus der Verwahrung unter Hinweis auf das mangels therapeutischer Behandlung nach wie vor bestehende Rückfallrisiko ab.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung und beantragte, es sei zur Frage der Gemeingefährlichkeit ein neues Gutachten zu erstellen, er sei probehalber aus der Verwahrungsmassnahme zu entlassen und es sei ihm für die Begutachtung und das Überprüfungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs am 26. September 2006 ab und verweigerte X. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde X.s am 7. Februar 2007 teilweise gut und hob die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. September 2006 und die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 16. Juli 2006 insofern auf, als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Person abgelehnt bzw. nicht angeordnet worden war. Es wies die Sache ans Amt für Justizvollzug zurück, "um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere Art. 64b Abs. 2 StGB, zu prüfen". Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, ebenso wie das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 14. März 2007 beantragt das Amt für Justizvollzug, seine Verfügung vom 26. Juli 2006 zu bestätigen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Vollzug einer Massnahme, gegen den die Beschwerde in Strafsachen gegeben ist (Art. 78, 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Fraglich ist zunächst, ob das Amt für Justizvollzug berechtigt ist, sie zu erheben.
1.1 Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen nach klarem Wortlaut und Sinn kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG beispielhaft aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4318). Art. 81 Abs. 2 BGG regelt die Beschwerdebefugnis der Bundesanwaltschaft, während Abs. 3 die Regelung von Art. 103 lit. b OG (BS 3 S. 531) übernimmt, wonach das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zusteht, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Da sich die Bestimmung nur auf Beschwerden gegen Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen bezieht, ist nach Abs. 3 einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beschwerdebefugt.
1.2 Das Amt für Justizvollzug leitet seine Beschwerdeberechtigung aus Art. 81 Abs. 1 BGG ab.
Das Verwaltungsgericht bezeichnet das Amt für Justizvollzug im Rubrum zwar als Beschwerdegegner und führt dieses damit als Partei auf. Dementsprechend holte es von ihm auch eine "Beschwerdeantwort" ein, nicht eine "Vernehmlassung" wie von der Direktion der Justiz und des Innern. Ob das Amt für Justizvollzug am Verwaltungsgerichtsverfahren im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG teilgenommen hat oder nicht, ist indessen eine Frage des Bundesrechts. Es ist daher unerheblich, ob das Zürcher Verfahrensrecht einen Rollenwechsel des Amts für Justizvollzug von der erstinstanzlich verfügenden Behörde zur Partei im gegen seinen Entscheid angehobenen Rechtsmittelverfahren vorsieht bzw. zulässt. Von der Sache her besteht dafür jedenfalls keine Notwendigkeit, handelt es sich doch grundsätzlich um ein Einparteienverfahren, mit welchem der verwahrte Beschwerdeführer die Gewährung von Vollzugslockerungen beantragte. Es erscheint daher fraglich, ob das Amt für Justizvollzug als Teilnehmer am verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Sinn von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG zu betrachten wäre. Es kann jedenfalls nicht Sinn dieser Bestimmung sein, alle Vorinstanzen auf Grund ihrer Verfahrensteilnahme zur Beschwerde zuzulassen.
Das Amt für Justizvollzug vertritt sodann ausschliesslich öffentliche Interessen, es fehlen ihm eigene, rechtlich geschützte Interessen, die es nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG zur Beschwerde berechtigen könnten. Es ist zwar durch den angefochtenen Entscheid beschwert, indem es den Beschwerdegegner gegen seine Überzeugung begutachten lassen muss, und hat dementsprechend ein faktisches Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsgerichtsentscheids. Dies genügt indessen nicht zur Ergreifung einer Beschwerde in Strafsachen. Der Wahrung rein öffentlicher Interessen dient die Behördenbeschwerde, welche nach Art. 81 Abs. 3 BGG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zusteht. Dieses ist beschwerdebefugt, weil ihm diese Befugnis vom Verfahrensrecht ausdrücklich zuerkannt wird. Das bedeutet umgekehrt, dass allen anderen Behörden, die an der Erhebung einer Beschwerde interessiert sein könnten, aber nicht über eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung verfügen, die Beschwerdelegitimation abgeht. Das Amt für Justizvollzug ist damit von der Beschwerdeführung ausgeschlossen (Art. 81 Abs. 3 BGG e contrario).
1.3 Auf die Beschwerde ist somit bereits mangels Legitimation des beschwerdeführenden Amtes für Justizvollzug nicht einzutreten. Dazu kommt, dass der angefochtene Rückweisungsentscheid das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem beschwerdeführenden Amt ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Diesem droht indessen einzig, eine möglicherweise überflüssige Begutachtung des Beschwerdegegners durchführen zu müssen. Darin liegt ein allenfalls unnötiger Aufwand, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Auf die Beschwerde wäre somit auch mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
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Art. 81 al. 1 et 3, art. 93 al. 1 let. a LTF; libération conditionnelle d'un interné; qualité pour recourir d'un service cantonal de justice; arrêt de renvoi à l'instance précédente considéré comme une décision incidente. Un service cantonal d'exécution des peines n'a pas un intérêt propre, juridiquement protégé, à l'annulation d'un arrêt du Tribunal administratif lui imposant, contre sa volonté, de procéder à un examen plus approfondi de la question d'une libération conditionnelle. La qualité pour recourir d'une autorité afin de protéger des intérêts publics ne peut être reconnue qu'à celle pour laquelle cette légitimation est expressément prévue à l'art. 81 al. 3 LTF (consid. 1.1 et 1.2). Un arrêt de renvoi à l'autorité précédente constitue une décision incidente au sens de la LTF (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 19. Mai 1998 u.a. wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus, schob den Vollzug dieser Strafe indessen auf und ordnete die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (in der Fassung vom 18. März 1971) an.
X. befindet sich seit dem 15. November 2000 zum Vollzug der Verwahrung in der Strafanstalt Pöschwies. Seit dem 2. Oktober 2001 lehnt er die Betreuung durch den Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) ebenso wie Besuche von dessen Mitarbeitern und eine deliktsorientierte Therapie ab.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2006 lehnte das Amt für Justizvollzug die probeweise Entlassung X.s aus der Verwahrung unter Hinweis auf das mangels therapeutischer Behandlung nach wie vor bestehende Rückfallrisiko ab.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung und beantragte, es sei zur Frage der Gemeingefährlichkeit ein neues Gutachten zu erstellen, er sei probehalber aus der Verwahrungsmassnahme zu entlassen und es sei ihm für die Begutachtung und das Überprüfungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs am 26. September 2006 ab und verweigerte X. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde X.s am 7. Februar 2007 teilweise gut und hob die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. September 2006 und die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 16. Juli 2006 insofern auf, als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Person abgelehnt bzw. nicht angeordnet worden war. Es wies die Sache ans Amt für Justizvollzug zurück, "um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere Art. 64b Abs. 2 StGB, zu prüfen". Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, ebenso wie das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 14. März 2007 beantragt das Amt für Justizvollzug, seine Verfügung vom 26. Juli 2006 zu bestätigen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Vollzug einer Massnahme, gegen den die Beschwerde in Strafsachen gegeben ist (Art. 78, 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Fraglich ist zunächst, ob das Amt für Justizvollzug berechtigt ist, sie zu erheben.
1.1 Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen nach klarem Wortlaut und Sinn kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG beispielhaft aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4318). Art. 81 Abs. 2 BGG regelt die Beschwerdebefugnis der Bundesanwaltschaft, während Abs. 3 die Regelung von Art. 103 lit. b OG (BS 3 S. 531) übernimmt, wonach das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zusteht, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Da sich die Bestimmung nur auf Beschwerden gegen Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen bezieht, ist nach Abs. 3 einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beschwerdebefugt.
1.2 Das Amt für Justizvollzug leitet seine Beschwerdeberechtigung aus Art. 81 Abs. 1 BGG ab.
Das Verwaltungsgericht bezeichnet das Amt für Justizvollzug im Rubrum zwar als Beschwerdegegner und führt dieses damit als Partei auf. Dementsprechend holte es von ihm auch eine "Beschwerdeantwort" ein, nicht eine "Vernehmlassung" wie von der Direktion der Justiz und des Innern. Ob das Amt für Justizvollzug am Verwaltungsgerichtsverfahren im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG teilgenommen hat oder nicht, ist indessen eine Frage des Bundesrechts. Es ist daher unerheblich, ob das Zürcher Verfahrensrecht einen Rollenwechsel des Amts für Justizvollzug von der erstinstanzlich verfügenden Behörde zur Partei im gegen seinen Entscheid angehobenen Rechtsmittelverfahren vorsieht bzw. zulässt. Von der Sache her besteht dafür jedenfalls keine Notwendigkeit, handelt es sich doch grundsätzlich um ein Einparteienverfahren, mit welchem der verwahrte Beschwerdeführer die Gewährung von Vollzugslockerungen beantragte. Es erscheint daher fraglich, ob das Amt für Justizvollzug als Teilnehmer am verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Sinn von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG zu betrachten wäre. Es kann jedenfalls nicht Sinn dieser Bestimmung sein, alle Vorinstanzen auf Grund ihrer Verfahrensteilnahme zur Beschwerde zuzulassen.
Das Amt für Justizvollzug vertritt sodann ausschliesslich öffentliche Interessen, es fehlen ihm eigene, rechtlich geschützte Interessen, die es nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG zur Beschwerde berechtigen könnten. Es ist zwar durch den angefochtenen Entscheid beschwert, indem es den Beschwerdegegner gegen seine Überzeugung begutachten lassen muss, und hat dementsprechend ein faktisches Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsgerichtsentscheids. Dies genügt indessen nicht zur Ergreifung einer Beschwerde in Strafsachen. Der Wahrung rein öffentlicher Interessen dient die Behördenbeschwerde, welche nach Art. 81 Abs. 3 BGG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zusteht. Dieses ist beschwerdebefugt, weil ihm diese Befugnis vom Verfahrensrecht ausdrücklich zuerkannt wird. Das bedeutet umgekehrt, dass allen anderen Behörden, die an der Erhebung einer Beschwerde interessiert sein könnten, aber nicht über eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung verfügen, die Beschwerdelegitimation abgeht. Das Amt für Justizvollzug ist damit von der Beschwerdeführung ausgeschlossen (Art. 81 Abs. 3 BGG e contrario).
1.3 Auf die Beschwerde ist somit bereits mangels Legitimation des beschwerdeführenden Amtes für Justizvollzug nicht einzutreten. Dazu kommt, dass der angefochtene Rückweisungsentscheid das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem beschwerdeführenden Amt ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Diesem droht indessen einzig, eine möglicherweise überflüssige Begutachtung des Beschwerdegegners durchführen zu müssen. Darin liegt ein allenfalls unnötiger Aufwand, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Auf die Beschwerde wäre somit auch mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
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Art. 81 cpv. 1 e 3, art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; liberazione condizionale di un internato; legittimazione ricorsuale di un ufficio cantonale dell'esecuzione delle pene e delle misure; decisione di rinvio parificata a una decisione incidentale. L'ufficio dell'esecuzione delle pene e delle misure non ha un interesse proprio giuridicamente protetto all'annullamento di una decisione del Tribunale amministrativo che, contro le intenzioni dello stesso ufficio, gli ingiunge di esaminare in modo più approfondito la richiesta di liberazione condizionale. La legittimazione delle autorità a proporre un ricorso a tutela degli interessi pubblici appartiene soltanto a quelle autorità a cui l'art. 81 cpv. 3 LTF riconosce espressamente questa facoltà (consid. 1.1 e 1.2). Una sentenza di rinvio è una decisione incidentale ai sensi della LTF (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 126
Die argentinischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen bislang unbekannte Täterschaft wegen versuchten Betruges. Am 1. September 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 17. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die argentinischen Behörden an.
Die von X., Y. und Z. gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht mit Entscheid vom 8. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Dagegen gelangten X. und Y. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Mai 2007 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Rechtshilfe.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
1.2 Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde als unzulässig, weil kein besonders bedeutender Fall im Sinne von Art. 84 BGG gegeben ist, so fällt es innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels einen Nichteintretensentscheid (Art. 107 Abs. 3 BGG). Dieser Entscheid wird (unter Vorbehalt der allgemeinen Unzulässigkeitsgründe nach Art. 108 Abs. 1 BGG) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 BGG in Dreierbesetzung auf dem Zirkulationsweg getroffen, wobei keine Einstimmigkeit erforderlich ist. Der Nichteintretensentscheid wird summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG). Auf Antrag eines Gerichtsmitglieds wird mündlich und in der Regel öffentlich beraten (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 58 f. BGG). Kommen die drei Gerichtsmitglieder im vereinfachten Verfahren zum Schluss, es liege ein besonders bedeutender Fall vor (weshalb kein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 109 Abs. 1 BGG gefällt werden dürfe), so ist die Sache im ordentlichen Verfahren zu erledigen. Dabei wird der verfahrensabschliessende Entscheid in der Regel in Fünferbesetzung zu treffen sein. Mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 BGG ist dies zwingend, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder ein Mitglied des Spruchkörpers dies verlangt. Die Fristbestimmung von Art. 107 Abs. 3 BGG kommt nicht zur Anwendung, wenn auf die Beschwerde eingetreten wird.
Soweit Art. 109 Abs. 1 BGG das Erfordernis des "besonders bedeutenden Falles" betrifft, handelt es sich (im Verhältnis zu Art. 20 und 108 BGG) um eine "lex specialis" für Verfahren betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Daher ist Art. 109 Abs. 1 BGG (Dreierbesetzung) grundsätzlich auch bei offensichtlich fehlendem besonders bedeutendem Fall anwendbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Unzulässigkeitsgründe, welche bei Offensichtlichkeit im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a-c BGG zu beurteilen sind. Dazu gehören etwa das eindeutige Versäumen der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) oder die offensichtlich ungenügende Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 1-2 BGG). Nicht ausreichend begründet ist die Beschwerde in Rechtshilfesachen insbesondere dann, wenn nicht ausgeführt wird, warum ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 BGG vorliege (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Liegt offensichtlich ein solcher allgemeiner Unzulässigkeitsgrund vor, ist im einzelrichterlichen Verfahren ein Nichteintretensentscheid zu fällen (Art. 108 Abs. 1 BGG). In diesen Fällen erübrigt sich die zusätzliche Prüfung des besonderen Eintretenserfordernisses von Art. 109 Abs. 1 BGG (besonders bedeutender Fall), selbst wenn sein Vorliegen geltend gemacht wird. Art. 109 Abs. 1 BGG kommt somit nur - aber immer dann - zum Zug, wenn die dort genannte Eintretensvoraussetzung für das Nichteintreten entscheidend ist. In diesem Fall erweist sich Art. 109 Abs. 1 BGG (im Verhältnis zu Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) als "lex specialis" und hat insoweit Vorrang.
Der Entscheid über das Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles wurde vom Gesetzgeber als so wichtig erachtet, dass er ihn bewusst dem Verfahren mit Dreierbesetzung zugeordnet hat, obwohl ihm speditives Vorgehen bei der Rechtshilfe ein besonderes Anliegen war. Dieses Anliegen (vgl. Art. 17a IRSG [SR 351.1]) hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdefrist nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nur zehn Tage beträgt und (gemäss Art. 107 Abs. 3 BGG) ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 BGG innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels zu fällen ist.
1.3 Im vorliegenden Fall ist über die Zulässigkeit der Beschwerde im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG zu entscheiden. Zu prüfen ist, ob ein besonders bedeutender Rechtshilfefall im Sinne von Art. 84 BGG vorliegt. Bei Nichteintreten wird der Entscheid summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG).
1.4 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
2. Mit dem vorliegenden Entscheid ist über den Antrag, es sei den Beschwerdeführern eine Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzuräumen, nicht mehr zu befinden (Art. 43 lit. a BGG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
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Art. 20, 43 lit. a, 84, 107 Abs. 3, 108 Abs. 1, 109 Abs. 1 und 3 BGG. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Prüfung des Vorliegens eines "besonders bedeutenden Falles". Soweit Art. 109 Abs. 1 BGG das Erfordernis des besonders bedeutenden Falles (im Sinne von Art. 84 BGG) betrifft, handelt es sich (im Verhältnis zu Art. 20 und 108 BGG) um eine "lex specialis" für Beschwerdeverfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Prozessuale Besonderheiten des vereinfachten Verfahrens nach Art. 109 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG (bei Nichteintreten auf die Beschwerde). Verfahrensvorschriften für den Fall des Eintretens. Abgrenzung von der Prüfung der allgemeinen Zulässigkeitsgründe gemäss Art. 108 Abs. 1 BGG (E. 1.1 und 1.2).
Vorliegen eines besonders bedeutenden Rechtshilfefalles verneint. Nichteintreten im vereinfachten Verfahren in Dreierbesetzung und mit summarischer Begründung (E. 1.3 und 1.4).
Verfahrensausgang. Keine Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung (Art. 43 lit. a BGG; E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 126
Die argentinischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen bislang unbekannte Täterschaft wegen versuchten Betruges. Am 1. September 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 17. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die argentinischen Behörden an.
Die von X., Y. und Z. gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht mit Entscheid vom 8. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Dagegen gelangten X. und Y. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Mai 2007 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Rechtshilfe.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
1.2 Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde als unzulässig, weil kein besonders bedeutender Fall im Sinne von Art. 84 BGG gegeben ist, so fällt es innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels einen Nichteintretensentscheid (Art. 107 Abs. 3 BGG). Dieser Entscheid wird (unter Vorbehalt der allgemeinen Unzulässigkeitsgründe nach Art. 108 Abs. 1 BGG) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 BGG in Dreierbesetzung auf dem Zirkulationsweg getroffen, wobei keine Einstimmigkeit erforderlich ist. Der Nichteintretensentscheid wird summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG). Auf Antrag eines Gerichtsmitglieds wird mündlich und in der Regel öffentlich beraten (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 58 f. BGG). Kommen die drei Gerichtsmitglieder im vereinfachten Verfahren zum Schluss, es liege ein besonders bedeutender Fall vor (weshalb kein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 109 Abs. 1 BGG gefällt werden dürfe), so ist die Sache im ordentlichen Verfahren zu erledigen. Dabei wird der verfahrensabschliessende Entscheid in der Regel in Fünferbesetzung zu treffen sein. Mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 BGG ist dies zwingend, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder ein Mitglied des Spruchkörpers dies verlangt. Die Fristbestimmung von Art. 107 Abs. 3 BGG kommt nicht zur Anwendung, wenn auf die Beschwerde eingetreten wird.
Soweit Art. 109 Abs. 1 BGG das Erfordernis des "besonders bedeutenden Falles" betrifft, handelt es sich (im Verhältnis zu Art. 20 und 108 BGG) um eine "lex specialis" für Verfahren betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Daher ist Art. 109 Abs. 1 BGG (Dreierbesetzung) grundsätzlich auch bei offensichtlich fehlendem besonders bedeutendem Fall anwendbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Unzulässigkeitsgründe, welche bei Offensichtlichkeit im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a-c BGG zu beurteilen sind. Dazu gehören etwa das eindeutige Versäumen der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) oder die offensichtlich ungenügende Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 1-2 BGG). Nicht ausreichend begründet ist die Beschwerde in Rechtshilfesachen insbesondere dann, wenn nicht ausgeführt wird, warum ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 BGG vorliege (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Liegt offensichtlich ein solcher allgemeiner Unzulässigkeitsgrund vor, ist im einzelrichterlichen Verfahren ein Nichteintretensentscheid zu fällen (Art. 108 Abs. 1 BGG). In diesen Fällen erübrigt sich die zusätzliche Prüfung des besonderen Eintretenserfordernisses von Art. 109 Abs. 1 BGG (besonders bedeutender Fall), selbst wenn sein Vorliegen geltend gemacht wird. Art. 109 Abs. 1 BGG kommt somit nur - aber immer dann - zum Zug, wenn die dort genannte Eintretensvoraussetzung für das Nichteintreten entscheidend ist. In diesem Fall erweist sich Art. 109 Abs. 1 BGG (im Verhältnis zu Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) als "lex specialis" und hat insoweit Vorrang.
Der Entscheid über das Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles wurde vom Gesetzgeber als so wichtig erachtet, dass er ihn bewusst dem Verfahren mit Dreierbesetzung zugeordnet hat, obwohl ihm speditives Vorgehen bei der Rechtshilfe ein besonderes Anliegen war. Dieses Anliegen (vgl. Art. 17a IRSG [SR 351.1]) hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdefrist nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nur zehn Tage beträgt und (gemäss Art. 107 Abs. 3 BGG) ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 BGG innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels zu fällen ist.
1.3 Im vorliegenden Fall ist über die Zulässigkeit der Beschwerde im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG zu entscheiden. Zu prüfen ist, ob ein besonders bedeutender Rechtshilfefall im Sinne von Art. 84 BGG vorliegt. Bei Nichteintreten wird der Entscheid summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG).
1.4 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
2. Mit dem vorliegenden Entscheid ist über den Antrag, es sei den Beschwerdeführern eine Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzuräumen, nicht mehr zu befinden (Art. 43 lit. a BGG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
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Art. 20, 43 let. a, 84, 107 al. 3, 108 al. 1, 109 al. 1 et 3 LTF; entraide judiciaire internationale en matière pénale; examen de l'existence d'un "cas particulièrement important". En tant qu'il se rapporte à l'exigence d'un cas particulièrement important (au sens de l'art. 84 LTF), l'art. 109 al. 1 LTF constitue, dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, une "lex specialis" par rapport aux art. 20 et 108 LTF. Particularité de la procédure simplifiée selon l'art. 109 LTF en relation avec l'art. 107 al. 3 LTF (en cas de refus d'entrer en matière). Règles de procédure en cas d'entrée en matière. Distinction entre cet examen et celui des conditions générales de recevabilité selon l'art. 108 al. 1 LTF (consid. 1.1 et 1.2).
Absence d'un cas d'entraide particulièrement important. Refus d'entrer en matière selon la procédure simplifiée à trois juges et avec une motivation sommaire (consid. 1.3 et 1.4).
Issue de la procédure. Pas de fixation d'un délai pour compléter le recours (art. 43 let. a LTF; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 126
Die argentinischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen bislang unbekannte Täterschaft wegen versuchten Betruges. Am 1. September 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 17. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die argentinischen Behörden an.
Die von X., Y. und Z. gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht mit Entscheid vom 8. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Dagegen gelangten X. und Y. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Mai 2007 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Rechtshilfe.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
1.2 Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde als unzulässig, weil kein besonders bedeutender Fall im Sinne von Art. 84 BGG gegeben ist, so fällt es innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels einen Nichteintretensentscheid (Art. 107 Abs. 3 BGG). Dieser Entscheid wird (unter Vorbehalt der allgemeinen Unzulässigkeitsgründe nach Art. 108 Abs. 1 BGG) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 BGG in Dreierbesetzung auf dem Zirkulationsweg getroffen, wobei keine Einstimmigkeit erforderlich ist. Der Nichteintretensentscheid wird summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG). Auf Antrag eines Gerichtsmitglieds wird mündlich und in der Regel öffentlich beraten (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 58 f. BGG). Kommen die drei Gerichtsmitglieder im vereinfachten Verfahren zum Schluss, es liege ein besonders bedeutender Fall vor (weshalb kein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 109 Abs. 1 BGG gefällt werden dürfe), so ist die Sache im ordentlichen Verfahren zu erledigen. Dabei wird der verfahrensabschliessende Entscheid in der Regel in Fünferbesetzung zu treffen sein. Mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 BGG ist dies zwingend, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder ein Mitglied des Spruchkörpers dies verlangt. Die Fristbestimmung von Art. 107 Abs. 3 BGG kommt nicht zur Anwendung, wenn auf die Beschwerde eingetreten wird.
Soweit Art. 109 Abs. 1 BGG das Erfordernis des "besonders bedeutenden Falles" betrifft, handelt es sich (im Verhältnis zu Art. 20 und 108 BGG) um eine "lex specialis" für Verfahren betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Daher ist Art. 109 Abs. 1 BGG (Dreierbesetzung) grundsätzlich auch bei offensichtlich fehlendem besonders bedeutendem Fall anwendbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Unzulässigkeitsgründe, welche bei Offensichtlichkeit im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a-c BGG zu beurteilen sind. Dazu gehören etwa das eindeutige Versäumen der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) oder die offensichtlich ungenügende Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 1-2 BGG). Nicht ausreichend begründet ist die Beschwerde in Rechtshilfesachen insbesondere dann, wenn nicht ausgeführt wird, warum ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 BGG vorliege (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Liegt offensichtlich ein solcher allgemeiner Unzulässigkeitsgrund vor, ist im einzelrichterlichen Verfahren ein Nichteintretensentscheid zu fällen (Art. 108 Abs. 1 BGG). In diesen Fällen erübrigt sich die zusätzliche Prüfung des besonderen Eintretenserfordernisses von Art. 109 Abs. 1 BGG (besonders bedeutender Fall), selbst wenn sein Vorliegen geltend gemacht wird. Art. 109 Abs. 1 BGG kommt somit nur - aber immer dann - zum Zug, wenn die dort genannte Eintretensvoraussetzung für das Nichteintreten entscheidend ist. In diesem Fall erweist sich Art. 109 Abs. 1 BGG (im Verhältnis zu Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) als "lex specialis" und hat insoweit Vorrang.
Der Entscheid über das Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles wurde vom Gesetzgeber als so wichtig erachtet, dass er ihn bewusst dem Verfahren mit Dreierbesetzung zugeordnet hat, obwohl ihm speditives Vorgehen bei der Rechtshilfe ein besonderes Anliegen war. Dieses Anliegen (vgl. Art. 17a IRSG [SR 351.1]) hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdefrist nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nur zehn Tage beträgt und (gemäss Art. 107 Abs. 3 BGG) ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 BGG innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels zu fällen ist.
1.3 Im vorliegenden Fall ist über die Zulässigkeit der Beschwerde im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG zu entscheiden. Zu prüfen ist, ob ein besonders bedeutender Rechtshilfefall im Sinne von Art. 84 BGG vorliegt. Bei Nichteintreten wird der Entscheid summarisch begründet (Art. 109 Abs. 3 BGG).
1.4 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
2. Mit dem vorliegenden Entscheid ist über den Antrag, es sei den Beschwerdeführern eine Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzuräumen, nicht mehr zu befinden (Art. 43 lit. a BGG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
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Art. 20, 43 lett. a, 84, 107 cpv. 3, 108 cpv. 1, 109 cpv. 1 e 3 LTF. Assistenza internazionale in materia penale; esame della presenza di un "caso particolarmente importante". Nella misura in cui si riferisce all'esigenza di un caso particolarmente importante (nel senso dell'art. 84 LTF), l'art. 109 cpv. 1 LTF costituisce, nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale, una "lex specialis" rispetto agli art. 20 e 108 LTF. Peculiarità della procedura semplificata secondo l'art. 109 in relazione con l'art. 107 cpv. 3 LTF (in caso di non entrata nel merito sul ricorso). Norme di procedura per il caso di entrata nel merito. Distinzione tra questo esame e quello dei motivi generali d'ammissibilità secondo l'art. 108 cpv. 1 LTF (consid. 1.1 e 1.2).
Negata la presenza di un caso particolarmente importante. Non entrata nel merito secondo la procedura semplificata nella composizione di tre giudici e con motivazione sommaria (consid. 1.3 e 1.4).
Esito della procedura. Nessuna fissazione di un termine per completare il ricorso (art. 43 lett. a LTF; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 129
Die niederländischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen X. wegen Unterschlagung und Urkundenfälschung. Am 21. Juli 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 8. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die niederländischen Behörden an.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht am 25. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 7. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und verschiedenen Nebenanträgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach Art. 109 BGG entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf eine Beschwerde, wenn kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet (Abs. 3).
1.2 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
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Art. 84 sowie 109 Abs. 1 und 3 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Mit summarischer Begründung Nichteintreten auf die Beschwerde, da kein besonders bedeutender Fall vorliegt (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 129
Die niederländischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen X. wegen Unterschlagung und Urkundenfälschung. Am 21. Juli 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 8. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die niederländischen Behörden an.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht am 25. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 7. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und verschiedenen Nebenanträgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach Art. 109 BGG entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf eine Beschwerde, wenn kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet (Abs. 3).
1.2 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
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Art. 84 et 109 al. 1 et 3 LTF; recours en matière de droit public dans le domaine de l'entraide pénale internationale. Refus, sommairement motivé, d'entrer en matière sur le recours qui ne porte pas sur un cas particulièrement important (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 129
Die niederländischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen X. wegen Unterschlagung und Urkundenfälschung. Am 21. Juli 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 8. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die niederländischen Behörden an.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht am 25. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 7. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und verschiedenen Nebenanträgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach Art. 109 BGG entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf eine Beschwerde, wenn kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet (Abs. 3).
1.2 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig.
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Art. 84 e 109 cpv. 1 e 3 LTF; ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Rifiuto, motivato sommariamente, di entrata nel merito poiché non si è in presenza di un caso particolarmente importante (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 131
Par ordonnance de clôture partielle du 29 janvier 2007, le Juge d'instruction du canton de Genève a décidé de transmettre aux autorités anglaises un procès-verbal de perquisition et deux dossiers saisis en mains de la société genevoise A. SA.
Par arrêt du 24 avril 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A. SA. Celle-ci agissait exclusivement pour la défense d'intérêts de ses clients, soit une société et son ayant droit; elle ne disposait d'aucun intérêt propre, les dossiers saisis ne contenant rien sur la gestion de ses affaires.
A. SA forme le 7 mai 2007 un recours en matière de droit public contre ce dernier arrêt. Principalement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle estime qu'en lui déniant la qualité pour recourir et en refusant de communiquer sa décision aux ayants droit, le Juge d'instruction aurait vidé de sa substance le droit de recourir, ce qui constituerait un défaut grave de la procédure au sens de l'art. 84 LTF.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 109 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
3. Selon cette dernière disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2).
En l'occurrence, si la décision de clôture porte sur la transmission de documents concernant le domaine secret, le cas ne revêt pas d'importance particulière. Le but de l'art. 84 LTF est en effet de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [éd.], St-Gall 2006, p. 103 ss, 182). Or, contrairement à ce que soutient la recourante, les irrégularités entachant selon elle la procédure d'entraide suisse ne sauraient être assimilées à un défaut grave de la procédure étrangère, cette dernière expression devant être interprétée de manière restrictive. Pour le surplus, la recourante n'expose pas, alors qu'elle y est tenue en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, pour quel autre motif les conditions posées à l'art. 84 LTF seraient réalisées; l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante.
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Art. 42 Abs. 2, 84 und 109 Abs. 1 und 3 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Mit summarischer Begründung Nichteintreten auf die Beschwerde, da kein besonders bedeutender Fall vorliegt (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 131
Par ordonnance de clôture partielle du 29 janvier 2007, le Juge d'instruction du canton de Genève a décidé de transmettre aux autorités anglaises un procès-verbal de perquisition et deux dossiers saisis en mains de la société genevoise A. SA.
Par arrêt du 24 avril 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A. SA. Celle-ci agissait exclusivement pour la défense d'intérêts de ses clients, soit une société et son ayant droit; elle ne disposait d'aucun intérêt propre, les dossiers saisis ne contenant rien sur la gestion de ses affaires.
A. SA forme le 7 mai 2007 un recours en matière de droit public contre ce dernier arrêt. Principalement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle estime qu'en lui déniant la qualité pour recourir et en refusant de communiquer sa décision aux ayants droit, le Juge d'instruction aurait vidé de sa substance le droit de recourir, ce qui constituerait un défaut grave de la procédure au sens de l'art. 84 LTF.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 109 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
3. Selon cette dernière disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2).
En l'occurrence, si la décision de clôture porte sur la transmission de documents concernant le domaine secret, le cas ne revêt pas d'importance particulière. Le but de l'art. 84 LTF est en effet de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [éd.], St-Gall 2006, p. 103 ss, 182). Or, contrairement à ce que soutient la recourante, les irrégularités entachant selon elle la procédure d'entraide suisse ne sauraient être assimilées à un défaut grave de la procédure étrangère, cette dernière expression devant être interprétée de manière restrictive. Pour le surplus, la recourante n'expose pas, alors qu'elle y est tenue en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, pour quel autre motif les conditions posées à l'art. 84 LTF seraient réalisées; l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante.
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Art. 42 al. 2, 84 et 109 al. 1 et 3 LTF; recours en matière de droit public contre une décision d'entraide judiciaire pénale internationale. Refus, sommairement motivé, d'entrer en matière sur un cas qui n'est pas particulièrement important (consid. 2 et 3).
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Sachverhalt ab Seite 131
Par ordonnance de clôture partielle du 29 janvier 2007, le Juge d'instruction du canton de Genève a décidé de transmettre aux autorités anglaises un procès-verbal de perquisition et deux dossiers saisis en mains de la société genevoise A. SA.
Par arrêt du 24 avril 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A. SA. Celle-ci agissait exclusivement pour la défense d'intérêts de ses clients, soit une société et son ayant droit; elle ne disposait d'aucun intérêt propre, les dossiers saisis ne contenant rien sur la gestion de ses affaires.
A. SA forme le 7 mai 2007 un recours en matière de droit public contre ce dernier arrêt. Principalement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle estime qu'en lui déniant la qualité pour recourir et en refusant de communiquer sa décision aux ayants droit, le Juge d'instruction aurait vidé de sa substance le droit de recourir, ce qui constituerait un défaut grave de la procédure au sens de l'art. 84 LTF.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 109 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
3. Selon cette dernière disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2).
En l'occurrence, si la décision de clôture porte sur la transmission de documents concernant le domaine secret, le cas ne revêt pas d'importance particulière. Le but de l'art. 84 LTF est en effet de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [éd.], St-Gall 2006, p. 103 ss, 182). Or, contrairement à ce que soutient la recourante, les irrégularités entachant selon elle la procédure d'entraide suisse ne sauraient être assimilées à un défaut grave de la procédure étrangère, cette dernière expression devant être interprétée de manière restrictive. Pour le surplus, la recourante n'expose pas, alors qu'elle y est tenue en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, pour quel autre motif les conditions posées à l'art. 84 LTF seraient réalisées; l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante.
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Art. 42 cpv. 2, 84 e 109 cpv. 1 e 3 LTF; ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Rifiuto, motivato sommariamente, di entrata nel merito in un caso non particolarmente importante (consid. 2 e 3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 133
La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, poi completata, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di numerose persone per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura parziale, ha accolto la rogatoria e ordinato la trasmissione all'Italia della documentazione del conto n. x presso la banca X. Con decisione del 7 maggio 2007, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha respinto un ricorso inoltrato da A., titolare della citata relazione bancaria.
Avverso questo giudizio A. presenta un "ricorso" al Tribunale federale. Chiede di annullarlo e di invitare l'autorità richiedente a completare la citata domanda integrativa.
Non sono state chieste osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 84 LTF (RS 173.110), contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile soltanto se concerne, tra l'altro, la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un caso particolarmente importante laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2).
1.2 Conformemente all'art. 109 cpv. 1 LTF, la Corte giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi soggetti alle condizioni dell'art. 84 LTF. La decisione è motivata sommariamente (art. 109 cpv. 3 LTF).
1.3 La decisione impugnata concerne la consegna di informazioni inerenti alla sfera segreta, ma non si tratta manifestamente, né il ricorrente lo sostiene, di un caso particolarmente importante. In effetti, il ricorrente si limita ad addurre l'asserita lacunosità del complemento litigioso, contestando, peraltro in maniera generica, la proporzionalità della criticata misura e l'utilità potenziale dei documenti bancari litigiosi per il procedimento penale estero, condizioni il cui adempimento è stato accertato senza indugio dal Tribunale penale federale. L'art. 84 LTF persegue infatti lo scopo di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [ed.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, San Gallo 2006, pag. 103 segg., 182 seg.). Ora, il ricorrente non sostiene e non dimostra, conformemente a quanto previsto dall'art. 42 cpv. 2 secondo periodo LTF, che si sarebbe in presenza dei requisiti previsti dall'art. 84 cpv. 2 LTF, norma da lui nemmeno richiamata.
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Art. 84 und 109 Abs. 1 und 3 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Beschwerde mit summarischer Begründung als unzulässig erklärt, da kein besonders bedeutender Fall vorliegt (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 133
La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, poi completata, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di numerose persone per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura parziale, ha accolto la rogatoria e ordinato la trasmissione all'Italia della documentazione del conto n. x presso la banca X. Con decisione del 7 maggio 2007, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha respinto un ricorso inoltrato da A., titolare della citata relazione bancaria.
Avverso questo giudizio A. presenta un "ricorso" al Tribunale federale. Chiede di annullarlo e di invitare l'autorità richiedente a completare la citata domanda integrativa.
Non sono state chieste osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 84 LTF (RS 173.110), contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile soltanto se concerne, tra l'altro, la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un caso particolarmente importante laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2).
1.2 Conformemente all'art. 109 cpv. 1 LTF, la Corte giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi soggetti alle condizioni dell'art. 84 LTF. La decisione è motivata sommariamente (art. 109 cpv. 3 LTF).
1.3 La decisione impugnata concerne la consegna di informazioni inerenti alla sfera segreta, ma non si tratta manifestamente, né il ricorrente lo sostiene, di un caso particolarmente importante. In effetti, il ricorrente si limita ad addurre l'asserita lacunosità del complemento litigioso, contestando, peraltro in maniera generica, la proporzionalità della criticata misura e l'utilità potenziale dei documenti bancari litigiosi per il procedimento penale estero, condizioni il cui adempimento è stato accertato senza indugio dal Tribunale penale federale. L'art. 84 LTF persegue infatti lo scopo di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [ed.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, San Gallo 2006, pag. 103 segg., 182 seg.). Ora, il ricorrente non sostiene e non dimostra, conformemente a quanto previsto dall'art. 42 cpv. 2 secondo periodo LTF, che si sarebbe in presenza dei requisiti previsti dall'art. 84 cpv. 2 LTF, norma da lui nemmeno richiamata.
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Art. 84 et 109 al. 1 et 3 LTF; recours en matière de droit public dans le domaine de l'entraide pénale internationale. Recours déclaré irrecevable, par une motivation sommaire, au motif qu'il ne porte pas sur un cas particulièrement important (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 133
La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, poi completata, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di numerose persone per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura parziale, ha accolto la rogatoria e ordinato la trasmissione all'Italia della documentazione del conto n. x presso la banca X. Con decisione del 7 maggio 2007, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha respinto un ricorso inoltrato da A., titolare della citata relazione bancaria.
Avverso questo giudizio A. presenta un "ricorso" al Tribunale federale. Chiede di annullarlo e di invitare l'autorità richiedente a completare la citata domanda integrativa.
Non sono state chieste osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Secondo l'art. 84 LTF (RS 173.110), contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile soltanto se concerne, tra l'altro, la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un caso particolarmente importante laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2).
1.2 Conformemente all'art. 109 cpv. 1 LTF, la Corte giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi soggetti alle condizioni dell'art. 84 LTF. La decisione è motivata sommariamente (art. 109 cpv. 3 LTF).
1.3 La decisione impugnata concerne la consegna di informazioni inerenti alla sfera segreta, ma non si tratta manifestamente, né il ricorrente lo sostiene, di un caso particolarmente importante. In effetti, il ricorrente si limita ad addurre l'asserita lacunosità del complemento litigioso, contestando, peraltro in maniera generica, la proporzionalità della criticata misura e l'utilità potenziale dei documenti bancari litigiosi per il procedimento penale estero, condizioni il cui adempimento è stato accertato senza indugio dal Tribunale penale federale. L'art. 84 LTF persegue infatti lo scopo di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [ed.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, San Gallo 2006, pag. 103 segg., 182 seg.). Ora, il ricorrente non sostiene e non dimostra, conformemente a quanto previsto dall'art. 42 cpv. 2 secondo periodo LTF, che si sarebbe in presenza dei requisiti previsti dall'art. 84 cpv. 2 LTF, norma da lui nemmeno richiamata.
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Art. 84 e 109 cpv. 1 e 3 LTF; ricorso in materia di diritto pubblico nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale. Ricorso dichiarato inammissibile, con motivazione sommaria, poiché non si è in presenza di un caso particolarmente importante (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 135
Am 29. August 2006 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X. an die Türkei zur Verfolgung eines Tötungsdelikts.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einrede des politischen Delikts ab (BGE 133 IV 76). Es ergänzte den Entscheid des Bundesamtes wie folgt:
Der Vollzug der Auslieferung wird von der zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht, dass die ersuchende Behörde folgende förmliche Garantieerklärung abgibt:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara wird das Recht zugesichert, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden."
Mit Verfügung vom 15. März 2007 stellte das Bundesamt für Justiz fest, dass die von der türkischen Botschaft in Bern mit Note vom 2. März 2007 übermittelte zusätzliche Zusicherung vollständig sei und mit dem Wortlaut der vom Bundesgericht verlangten Garantie übereinstimme.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht am 2. Mai 2007 teilweise gut. Es verfügte, das Bundesamt habe dem ersuchenden Staat nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine letztmalige und nicht erstreckbare Frist von maximal 14 Tagen für den Nachweis anzusetzen, dass die förmliche Garantieerklärung gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Januar 2007 von der zuständigen Behörde abgegeben wurde. Im Übrigen wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 14. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, diese sei im Sinne von Art. 84 BGG zuzulassen und das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Er macht geltend, es gehe um eine Auslieferung und es liege ein besonders bedeutender Fall vor. Wie es sich mit Letzterem verhält, kann aus den folgenden Erwägungen offenbleiben.
Gemäss Art. 80p des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) - der auch im Bereich der Auslieferung anwendbar ist (BGE 123 II 511 E. 4a S. 515) - kann unter anderem die Rechtsmittelinstanz die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (Abs. 3). Die Verfügung des Bundesamtes kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Mitteilung mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes angefochten werden. Der Entscheid der Beschwerdekammer ist endgültig (Abs. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in Anwendung von Art. 80p Abs. 3 IRSG geprüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates ausreicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ist damit nach der ausdrücklichen Sonderbestimmung von Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG unzulässig (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 185; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift für Heinrich Koller, Basel 2006, S. 298). Diese Bestimmung - die der Beschwerdeführer übergeht, obwohl das Bundesstrafgericht in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen hat - ist am gleichen Tag erlassen worden wie das Bundesgerichtsgesetz und gleichzeitig mit diesem, am 1. Januar 2007, in Kraft gesetzt worden. Sie geht als Sonderbestimmung Art. 84 BGG vor und ist somit auch dann anwendbar, wenn es um eine Auslieferung geht und ein besonders bedeutender Fall vorliegen sollte.
Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.
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Art. 84 BGG, Art. 80p Abs. 4 IRSG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; Auslieferung unter annahmebedürftigen Auflagen. Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichtes darüber, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 135
Am 29. August 2006 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X. an die Türkei zur Verfolgung eines Tötungsdelikts.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einrede des politischen Delikts ab (BGE 133 IV 76). Es ergänzte den Entscheid des Bundesamtes wie folgt:
Der Vollzug der Auslieferung wird von der zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht, dass die ersuchende Behörde folgende förmliche Garantieerklärung abgibt:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara wird das Recht zugesichert, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden."
Mit Verfügung vom 15. März 2007 stellte das Bundesamt für Justiz fest, dass die von der türkischen Botschaft in Bern mit Note vom 2. März 2007 übermittelte zusätzliche Zusicherung vollständig sei und mit dem Wortlaut der vom Bundesgericht verlangten Garantie übereinstimme.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht am 2. Mai 2007 teilweise gut. Es verfügte, das Bundesamt habe dem ersuchenden Staat nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine letztmalige und nicht erstreckbare Frist von maximal 14 Tagen für den Nachweis anzusetzen, dass die förmliche Garantieerklärung gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Januar 2007 von der zuständigen Behörde abgegeben wurde. Im Übrigen wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 14. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, diese sei im Sinne von Art. 84 BGG zuzulassen und das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Er macht geltend, es gehe um eine Auslieferung und es liege ein besonders bedeutender Fall vor. Wie es sich mit Letzterem verhält, kann aus den folgenden Erwägungen offenbleiben.
Gemäss Art. 80p des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) - der auch im Bereich der Auslieferung anwendbar ist (BGE 123 II 511 E. 4a S. 515) - kann unter anderem die Rechtsmittelinstanz die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (Abs. 3). Die Verfügung des Bundesamtes kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Mitteilung mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes angefochten werden. Der Entscheid der Beschwerdekammer ist endgültig (Abs. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in Anwendung von Art. 80p Abs. 3 IRSG geprüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates ausreicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ist damit nach der ausdrücklichen Sonderbestimmung von Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG unzulässig (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 185; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift für Heinrich Koller, Basel 2006, S. 298). Diese Bestimmung - die der Beschwerdeführer übergeht, obwohl das Bundesstrafgericht in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen hat - ist am gleichen Tag erlassen worden wie das Bundesgerichtsgesetz und gleichzeitig mit diesem, am 1. Januar 2007, in Kraft gesetzt worden. Sie geht als Sonderbestimmung Art. 84 BGG vor und ist somit auch dann anwendbar, wenn es um eine Auslieferung geht und ein besonders bedeutender Fall vorliegen sollte.
Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.
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Art. 84 LTF, art. 80p al. 4 EIMP; recours en matière de droit public dans le domaine de l'entraide pénale internationale; extradition sous conditions soumises à acceptation. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre la décision du Tribunal pénal fédéral sur la question de savoir si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 135
Am 29. August 2006 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X. an die Türkei zur Verfolgung eines Tötungsdelikts.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von X. dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einrede des politischen Delikts ab (BGE 133 IV 76). Es ergänzte den Entscheid des Bundesamtes wie folgt:
Der Vollzug der Auslieferung wird von der zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht, dass die ersuchende Behörde folgende förmliche Garantieerklärung abgibt:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara wird das Recht zugesichert, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden."
Mit Verfügung vom 15. März 2007 stellte das Bundesamt für Justiz fest, dass die von der türkischen Botschaft in Bern mit Note vom 2. März 2007 übermittelte zusätzliche Zusicherung vollständig sei und mit dem Wortlaut der vom Bundesgericht verlangten Garantie übereinstimme.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht am 2. Mai 2007 teilweise gut. Es verfügte, das Bundesamt habe dem ersuchenden Staat nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine letztmalige und nicht erstreckbare Frist von maximal 14 Tagen für den Nachweis anzusetzen, dass die förmliche Garantieerklärung gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Januar 2007 von der zuständigen Behörde abgegeben wurde. Im Übrigen wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 14. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, diese sei im Sinne von Art. 84 BGG zuzulassen und das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Er macht geltend, es gehe um eine Auslieferung und es liege ein besonders bedeutender Fall vor. Wie es sich mit Letzterem verhält, kann aus den folgenden Erwägungen offenbleiben.
Gemäss Art. 80p des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) - der auch im Bereich der Auslieferung anwendbar ist (BGE 123 II 511 E. 4a S. 515) - kann unter anderem die Rechtsmittelinstanz die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (Abs. 3). Die Verfügung des Bundesamtes kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Mitteilung mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes angefochten werden. Der Entscheid der Beschwerdekammer ist endgültig (Abs. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in Anwendung von Art. 80p Abs. 3 IRSG geprüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates ausreicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ist damit nach der ausdrücklichen Sonderbestimmung von Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG unzulässig (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 185; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift für Heinrich Koller, Basel 2006, S. 298). Diese Bestimmung - die der Beschwerdeführer übergeht, obwohl das Bundesstrafgericht in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen hat - ist am gleichen Tag erlassen worden wie das Bundesgerichtsgesetz und gleichzeitig mit diesem, am 1. Januar 2007, in Kraft gesetzt worden. Sie geht als Sonderbestimmung Art. 84 BGG vor und ist somit auch dann anwendbar, wenn es um eine Auslieferung geht und ein besonders bedeutender Fall vorliegen sollte.
Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.
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Art. 84 LTF, art. 80p cpv. 4 AIMP; ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; estradizione con oneri subordinati ad accettazione. Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro una decisione del Tribunale penale federale sulla questione di sapere se la risposta dello Stato richiedente soddisfi gli oneri richiesti (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 137
Par arrêt du 7 mars 2005, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné X., pour faux dans les titres et gestion déloyale aggravée, à 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, l'acquittant en revanche du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour des infractions similaires, à la peine complémentaire de 14 mois et 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, le libérant également du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a encore statué sur une créance compensatrice.
Les condamnés et les parties civiles, B. SA et C. SA, se sont pourvus en cassation. Les deux premiers concluaient principalement à leur acquittement et les secondes à l'annulation du jugement attaqué, B. SA en ce qui concerne la créance compensatrice et C. SA en contestant l'acquittement des condamnés du chef d'escroquerie.
Par arrêt du 26 janvier 2007, la Cour de cassation genevoise a admis les pourvois des accusés en tant qu'ils portaient sur la gestion déloyale, renvoyant la cause en première instance sur ce point. Elle les a en revanche rejetés en tant qu'ils portaient sur l'infraction de faux dans les titres et, s'agissant de celui de Y., en tant que ce dernier contestait le refus de tenir compte de circonstances atténuantes. Elle a par ailleurs admis le pourvoi de C. SA et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision sur l'accusation d'escroquerie et ses suites civiles et, le nouveau jugement à rendre impliquant le réexamen de la question de la créance compensatrice, a déclaré sans objet le pourvoi de B. SA.
X. et Y. forment chacun un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 251 CP et arbitraire, Y. invoquant en outre une violation de son droit d'être entendu. X. conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et Y. à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour correctionnelle, plus subsidiairement à son renvoi à la Cour de cassation. Tous deux sollicitent l'effet suspensif. Y. demande en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Une réponse n'a pas été requise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans une cause de droit pénal (art. 78 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 80 al. 1 LTF). Il convient cependant d'examiner si, de par sa nature, elle peut faire l'objet d'un recours.
2.1 La décision attaquée n'est pas une décision finale, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale ouverte contre les recourants (cf. art. 90 LTF).
2.2 Constitue une décision partielle, celle qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. art. 91 LTF; également HANS PETER WALTER, in Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, édité par Pierre Tschannen, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 132/133).
La décision attaquée met fin à la procédure sur un chef d'accusation, à savoir celui de faux dans les titres, et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision sur les autres chefs d'accusation, soit ceux de gestion déloyale et d'escroquerie, et, par voie de conséquence, sur la peine. Or, la question qu'elle tranche ne peut faire l'objet d'une procédure distincte de celle des questions qui demeurent ouvertes. Son sort n'est dès lors pas indépendant de celui qui reste en cause (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001 p. 4000 ss, 4130). Quant à la seconde hypothèse prévue par l'art. 91 LTF, elle n'entre manifestement pas en considération en l'espèce. Subséquemment, la décision attaquée ne constitue pas une décision partielle.
2.3 Il pourrait s'agir d'une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 93 LTF. Elle ne cause toutefois pas de préjudice irréparable aux recourants, par quoi on entend un préjudice juridique, c'est-à-dire qui ne puisse être réparé ultérieurement, notamment par un jugement final (cf. ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Par ailleurs, on ne se trouve pas dans un cas où l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse. Ainsi, aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision préjudicielle ou incidente peut faire l'objet d'un recours (cf. art. 93 al. 1 let. a et b LTF) n'est réalisée.
2.4 Il découle de ce qui précède que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours.
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Art. 91 BGG in Verbindung mit Art. 78 ff. BGG; Teilentscheid in Strafsachen. Ein Entscheid, der ein Verfahren in einem Anklagepunkt abschliesst und die Sache zur neuen Entscheidung über die weiteren Anklagepunkte und über die Strafe an die Vorinstanz zurückweist, ist kein Teilentscheid und kann daher nicht mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 2).
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Par arrêt du 7 mars 2005, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné X., pour faux dans les titres et gestion déloyale aggravée, à 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, l'acquittant en revanche du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour des infractions similaires, à la peine complémentaire de 14 mois et 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, le libérant également du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a encore statué sur une créance compensatrice.
Les condamnés et les parties civiles, B. SA et C. SA, se sont pourvus en cassation. Les deux premiers concluaient principalement à leur acquittement et les secondes à l'annulation du jugement attaqué, B. SA en ce qui concerne la créance compensatrice et C. SA en contestant l'acquittement des condamnés du chef d'escroquerie.
Par arrêt du 26 janvier 2007, la Cour de cassation genevoise a admis les pourvois des accusés en tant qu'ils portaient sur la gestion déloyale, renvoyant la cause en première instance sur ce point. Elle les a en revanche rejetés en tant qu'ils portaient sur l'infraction de faux dans les titres et, s'agissant de celui de Y., en tant que ce dernier contestait le refus de tenir compte de circonstances atténuantes. Elle a par ailleurs admis le pourvoi de C. SA et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision sur l'accusation d'escroquerie et ses suites civiles et, le nouveau jugement à rendre impliquant le réexamen de la question de la créance compensatrice, a déclaré sans objet le pourvoi de B. SA.
X. et Y. forment chacun un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 251 CP et arbitraire, Y. invoquant en outre une violation de son droit d'être entendu. X. conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et Y. à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour correctionnelle, plus subsidiairement à son renvoi à la Cour de cassation. Tous deux sollicitent l'effet suspensif. Y. demande en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Une réponse n'a pas été requise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans une cause de droit pénal (art. 78 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 80 al. 1 LTF). Il convient cependant d'examiner si, de par sa nature, elle peut faire l'objet d'un recours.
2.1 La décision attaquée n'est pas une décision finale, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale ouverte contre les recourants (cf. art. 90 LTF).
2.2 Constitue une décision partielle, celle qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. art. 91 LTF; également HANS PETER WALTER, in Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, édité par Pierre Tschannen, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 132/133).
La décision attaquée met fin à la procédure sur un chef d'accusation, à savoir celui de faux dans les titres, et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision sur les autres chefs d'accusation, soit ceux de gestion déloyale et d'escroquerie, et, par voie de conséquence, sur la peine. Or, la question qu'elle tranche ne peut faire l'objet d'une procédure distincte de celle des questions qui demeurent ouvertes. Son sort n'est dès lors pas indépendant de celui qui reste en cause (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001 p. 4000 ss, 4130). Quant à la seconde hypothèse prévue par l'art. 91 LTF, elle n'entre manifestement pas en considération en l'espèce. Subséquemment, la décision attaquée ne constitue pas une décision partielle.
2.3 Il pourrait s'agir d'une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 93 LTF. Elle ne cause toutefois pas de préjudice irréparable aux recourants, par quoi on entend un préjudice juridique, c'est-à-dire qui ne puisse être réparé ultérieurement, notamment par un jugement final (cf. ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Par ailleurs, on ne se trouve pas dans un cas où l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse. Ainsi, aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision préjudicielle ou incidente peut faire l'objet d'un recours (cf. art. 93 al. 1 let. a et b LTF) n'est réalisée.
2.4 Il découle de ce qui précède que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours.
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Art. 91 LTF en relation avec art. 78 ss LTF; décision partielle en matière pénale. Une décision qui met fin à la procédure sur un chef d'accusation et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision sur les autres chefs d'accusation et sur la peine ne constitue pas une décision partielle pouvant faire l'objet d'un recours en matière pénale (consid. 2).
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Par arrêt du 7 mars 2005, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné X., pour faux dans les titres et gestion déloyale aggravée, à 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, l'acquittant en revanche du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a par ailleurs condamné un coaccusé, Y., pour des infractions similaires, à la peine complémentaire de 14 mois et 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, le libérant également du chef d'accusation d'escroquerie. Elle a encore statué sur une créance compensatrice.
Les condamnés et les parties civiles, B. SA et C. SA, se sont pourvus en cassation. Les deux premiers concluaient principalement à leur acquittement et les secondes à l'annulation du jugement attaqué, B. SA en ce qui concerne la créance compensatrice et C. SA en contestant l'acquittement des condamnés du chef d'escroquerie.
Par arrêt du 26 janvier 2007, la Cour de cassation genevoise a admis les pourvois des accusés en tant qu'ils portaient sur la gestion déloyale, renvoyant la cause en première instance sur ce point. Elle les a en revanche rejetés en tant qu'ils portaient sur l'infraction de faux dans les titres et, s'agissant de celui de Y., en tant que ce dernier contestait le refus de tenir compte de circonstances atténuantes. Elle a par ailleurs admis le pourvoi de C. SA et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision sur l'accusation d'escroquerie et ses suites civiles et, le nouveau jugement à rendre impliquant le réexamen de la question de la créance compensatrice, a déclaré sans objet le pourvoi de B. SA.
X. et Y. forment chacun un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 251 CP et arbitraire, Y. invoquant en outre une violation de son droit d'être entendu. X. conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et Y. à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour correctionnelle, plus subsidiairement à son renvoi à la Cour de cassation. Tous deux sollicitent l'effet suspensif. Y. demande en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Une réponse n'a pas été requise.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans une cause de droit pénal (art. 78 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 80 al. 1 LTF). Il convient cependant d'examiner si, de par sa nature, elle peut faire l'objet d'un recours.
2.1 La décision attaquée n'est pas une décision finale, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale ouverte contre les recourants (cf. art. 90 LTF).
2.2 Constitue une décision partielle, celle qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. art. 91 LTF; également HANS PETER WALTER, in Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, édité par Pierre Tschannen, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 132/133).
La décision attaquée met fin à la procédure sur un chef d'accusation, à savoir celui de faux dans les titres, et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision sur les autres chefs d'accusation, soit ceux de gestion déloyale et d'escroquerie, et, par voie de conséquence, sur la peine. Or, la question qu'elle tranche ne peut faire l'objet d'une procédure distincte de celle des questions qui demeurent ouvertes. Son sort n'est dès lors pas indépendant de celui qui reste en cause (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001 p. 4000 ss, 4130). Quant à la seconde hypothèse prévue par l'art. 91 LTF, elle n'entre manifestement pas en considération en l'espèce. Subséquemment, la décision attaquée ne constitue pas une décision partielle.
2.3 Il pourrait s'agir d'une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 93 LTF. Elle ne cause toutefois pas de préjudice irréparable aux recourants, par quoi on entend un préjudice juridique, c'est-à-dire qui ne puisse être réparé ultérieurement, notamment par un jugement final (cf. ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Par ailleurs, on ne se trouve pas dans un cas où l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse. Ainsi, aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision préjudicielle ou incidente peut faire l'objet d'un recours (cf. art. 93 al. 1 let. a et b LTF) n'est réalisée.
2.4 Il découle de ce qui précède que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours.
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Art. 91 LTF unitamente agli art. 78 segg. LTF; decisione parziale in materia penale. Una decisione che pone fine al procedimento su un capo d'accusa e rinvia la causa in prima istanza per nuova decisione sugli altri capi d'accusa e sulla pena non costituisce una decisione parziale impugnabile con ricorso in materia penale (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 140
Le 20 mars 2006, le Procureur général de la République et canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une instruction préparatoire du chef d'abus d'autorité à l'encontre de A. Le 12 janvier 2007, l'instruction préparatoire lui paraissant terminée, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de soit-communiqué et de refus d'actes complémentaires (notamment l'audition de plusieurs témoins). Le dossier de la procédure pénale a ainsi été communiqué au Procureur général, conformément à l'art. 185 al. 1 du code de procédure pénale (CPP/ GE). A. a recouru le 26 janvier 2007 contre l'ordonnance du Juge d'instruction auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton. Il a conclu à l'annulation de cette décision et au retour de la procédure pénale au Juge d'instruction. Il a requis l'effet suspensif. Le 29 janvier 2007, le Président de la Chambre d'accusation a refusé l'effet suspensif.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur effet suspensif du Président de la Chambre d'accusation puis, statuant à nouveau, d'octroyer l'effet suspensif à son recours contre l'ordonnance de soit-communiqué. Il s'est plaint d'une application arbitraire de la norme du droit cantonal relative à l'effet suspensif dans la procédure de recours à la Chambre d'accusation (art. 193 CPP/GE). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La décision de refus d'octroyer l'effet suspensif au recours pendant devant la Chambre d'accusation est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Une telle décision ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Dans la procédure de recours en matière pénale - à savoir dans les causes où, auparavant, l'application du droit cantonal de procédure pénale pouvait être contestée par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ [RO 3 p. 521]) -, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif (ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). La jurisprudence précise qu'un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100). De même, le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique (ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314).
En l'espèce, le recourant fait valoir que, nonobstant l'affirmation du Président de la Chambre d'accusation à propos de la pratique en pareille situation, le Procureur général pourrait, en l'absence d'effet suspensif, prononcer contre lui une ordonnance de condamnation ou le renvoyer devant le Tribunal de police. Même en admettant la réalisation de cette hypothèse, le recourant ne serait pas exposé à un préjudice irréparable, dès lors qu'il pourrait encore contester l'ordonnance et requérir à nouveau l'administration des preuves offertes avant qu'un jugement ne soit, le cas échéant, rendu en première instance par un tribunal. Dans le cas particulier, l'art. 93 al. 1 let. a LTF a la même portée que l'art. 87 al. 2 OJ tel qu'il a été interprété par la jurisprudence; le présent recours en matière pénale est donc irrecevable.
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Beschwerde in Strafsachen gegen einen Zwischenentscheid, nicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 78 ff., Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen entspricht der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG demjenigen des früheren Art. 87 Abs. 2 OG. Es handelt sich daher um einen Nachteil rechtlicher Natur.
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Le 20 mars 2006, le Procureur général de la République et canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une instruction préparatoire du chef d'abus d'autorité à l'encontre de A. Le 12 janvier 2007, l'instruction préparatoire lui paraissant terminée, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de soit-communiqué et de refus d'actes complémentaires (notamment l'audition de plusieurs témoins). Le dossier de la procédure pénale a ainsi été communiqué au Procureur général, conformément à l'art. 185 al. 1 du code de procédure pénale (CPP/ GE). A. a recouru le 26 janvier 2007 contre l'ordonnance du Juge d'instruction auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton. Il a conclu à l'annulation de cette décision et au retour de la procédure pénale au Juge d'instruction. Il a requis l'effet suspensif. Le 29 janvier 2007, le Président de la Chambre d'accusation a refusé l'effet suspensif.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur effet suspensif du Président de la Chambre d'accusation puis, statuant à nouveau, d'octroyer l'effet suspensif à son recours contre l'ordonnance de soit-communiqué. Il s'est plaint d'une application arbitraire de la norme du droit cantonal relative à l'effet suspensif dans la procédure de recours à la Chambre d'accusation (art. 193 CPP/GE). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La décision de refus d'octroyer l'effet suspensif au recours pendant devant la Chambre d'accusation est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Une telle décision ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Dans la procédure de recours en matière pénale - à savoir dans les causes où, auparavant, l'application du droit cantonal de procédure pénale pouvait être contestée par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ [RO 3 p. 521]) -, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif (ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). La jurisprudence précise qu'un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100). De même, le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique (ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314).
En l'espèce, le recourant fait valoir que, nonobstant l'affirmation du Président de la Chambre d'accusation à propos de la pratique en pareille situation, le Procureur général pourrait, en l'absence d'effet suspensif, prononcer contre lui une ordonnance de condamnation ou le renvoyer devant le Tribunal de police. Même en admettant la réalisation de cette hypothèse, le recourant ne serait pas exposé à un préjudice irréparable, dès lors qu'il pourrait encore contester l'ordonnance et requérir à nouveau l'administration des preuves offertes avant qu'un jugement ne soit, le cas échéant, rendu en première instance par un tribunal. Dans le cas particulier, l'art. 93 al. 1 let. a LTF a la même portée que l'art. 87 al. 2 OJ tel qu'il a été interprété par la jurisprudence; le présent recours en matière pénale est donc irrecevable.
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Recours en matière pénale contre une décision incidente, préjudice irréparable (art. 78 ss, art. 93 al. 1 let. a LTF). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable, à l'art. 93 al. 1 let. a LTF, correspond à celle de l'ancien art. 87 al. 2 OJ; il s'agit donc d'un dommage de nature juridique.
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Sachverhalt ab Seite 140
Le 20 mars 2006, le Procureur général de la République et canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une instruction préparatoire du chef d'abus d'autorité à l'encontre de A. Le 12 janvier 2007, l'instruction préparatoire lui paraissant terminée, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de soit-communiqué et de refus d'actes complémentaires (notamment l'audition de plusieurs témoins). Le dossier de la procédure pénale a ainsi été communiqué au Procureur général, conformément à l'art. 185 al. 1 du code de procédure pénale (CPP/ GE). A. a recouru le 26 janvier 2007 contre l'ordonnance du Juge d'instruction auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton. Il a conclu à l'annulation de cette décision et au retour de la procédure pénale au Juge d'instruction. Il a requis l'effet suspensif. Le 29 janvier 2007, le Président de la Chambre d'accusation a refusé l'effet suspensif.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur effet suspensif du Président de la Chambre d'accusation puis, statuant à nouveau, d'octroyer l'effet suspensif à son recours contre l'ordonnance de soit-communiqué. Il s'est plaint d'une application arbitraire de la norme du droit cantonal relative à l'effet suspensif dans la procédure de recours à la Chambre d'accusation (art. 193 CPP/GE). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La décision de refus d'octroyer l'effet suspensif au recours pendant devant la Chambre d'accusation est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Une telle décision ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Dans la procédure de recours en matière pénale - à savoir dans les causes où, auparavant, l'application du droit cantonal de procédure pénale pouvait être contestée par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ [RO 3 p. 521]) -, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif (ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). La jurisprudence précise qu'un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100). De même, le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique (ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314).
En l'espèce, le recourant fait valoir que, nonobstant l'affirmation du Président de la Chambre d'accusation à propos de la pratique en pareille situation, le Procureur général pourrait, en l'absence d'effet suspensif, prononcer contre lui une ordonnance de condamnation ou le renvoyer devant le Tribunal de police. Même en admettant la réalisation de cette hypothèse, le recourant ne serait pas exposé à un préjudice irréparable, dès lors qu'il pourrait encore contester l'ordonnance et requérir à nouveau l'administration des preuves offertes avant qu'un jugement ne soit, le cas échéant, rendu en première instance par un tribunal. Dans le cas particulier, l'art. 93 al. 1 let. a LTF a la même portée que l'art. 87 al. 2 OJ tel qu'il a été interprété par la jurisprudence; le présent recours en matière pénale est donc irrecevable.
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Ricorso in materia penale contro una decisione incidentale, pregiudizio irreparabile (art. 78 segg., art. 93 cpv. 1 lett. a LTF). Nella procedura di ricorso in materia penale, la nozione di pregiudizio irreparabile secondo l'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF corrisponde a quella del vecchio art. 87 cpv. 2 OG; si tratta quindi di un pregiudizio di natura giuridica.
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Sachverhalt ab Seite 142
Par arrêt du 29 décembre 2006, la cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public et admis partiellement en application de l'art. 277 PPF le pourvoi en nullité formés tous deux par A. contre un arrêt du 21 juin 2006 émanant de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan. En ce qui concerne les frais de procédure, un émolument judiciaire de 2000 francs a été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public, cependant qu'il n'a pas été perçu de frais, ni alloué d'indemnité pour le pourvoi en nullité.
A. forme une demande de révision de cet arrêt en application de l'art. 136 let. c OJ, invoquant qu'il n'a pas été statué sur sa conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Il conclut à la modification de l'arrêt entrepris en ce sens que la demande d'assistance judiciaire jointe aux deux recours précités soit admise, que Me B., avocat, soit désigné en qualité de conseil d'office, qu'une indemnité soit allouée à ce dernier à titre d'honoraires pour chacun des deux recours et qu'il ne soit pas perçu de frais. Il sollicite par ailleurs à nouveau l'assistance judiciaire pour la procédure de révision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque le motif de révision tiré de l'art. 136 let. c OJ (RO 3 p. 521), aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions. Ce motif de révision a été repris sans changement par l'art. 121 let. c de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon une jurisprudence déjà ancienne, le fait que le Tribunal fédéral n'a pas statué sur une conclusion ne constitue un motif de révision qu'en ce qui concerne les conclusions de fond, à l'exclusion, notamment de celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (ATF 101 Ib 220 consid. 2 p. 222 s.), parce qu'il peut être statué implicitement sur ces conclusions, comme sur celles de procédure.
2.2 En doctrine, la plupart des auteurs énoncent ce principe en se référant à l'arrêt publié précité sans plus amples commentaires (à propos de l'art. 136 let. c OJ: URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, thèse Zurich 1985, p. 135; JEAN-FRANÇOIS Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1992, vol. V, art. 136 OJ, n. 4; KARL SPÜHLER/DOMINIK VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zurich 1999, p. 159; en relation avec le nouvel art. 121 let. c LTF: KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, art. 121 LTF, n. 3; moins affirmatif cependant en ce qui concerne les conclusions de procédure en général: NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, art. 121 LTF, n. 23).
2.3 La justification de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 repose exclusivement sur le fait qu'il peut être statué implicitement sur les conclusions de procédure et celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Dans sa formulation absolue, le principe à la base de cet arrêt suppose l'existence d'une présomption irréfragable que le silence du tribunal exprime un jugement implicite des conclusions de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux ATF 114 Ia 332, consid. 2b p. 334, cette présomption n'est pourtant pas absolue, même en matière de dépens, si bien que la motivation de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 n'explique pas ce qui justifierait le rejet de la demande de révision lorsqu'il y a des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur une conclusion de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ailleurs, l'allocation ou le refus de dépens visés par l' ATF 114 Ia 332 sont étroitement liés au sort de la cause au fond. Souvent, on peut ainsi déduire du dispositif sur les points principaux quel sort a implicitement été donné à la question des dépens. Il n'en va, en revanche, pas de même de l'assistance judiciaire, dont l'octroi ou le refus ne dépend pas exclusivement du sort de la cause au fond, mais procède d'une appréciation plus complexe d'autres facteurs, dont la situation économique de la partie requérante (qui ne ressort pas nécessairement des considérants de l'arrêt), la difficulté des questions soulevées (pour la désignation d'un conseil d'office) et surtout le pronostic sur les chances de succès (art. 152 OJ; art. 64 LTF), qui ne peut, en règle générale, pas être non plus déduit du seul dispositif de l'arrêt sur les points principaux. Il se justifie ainsi moins encore pour les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire que pour celles tendant à l'octroi de dépens de présumer de manière absolue que le silence du dispositif de l'arrêt exprime un jugement implicite. Une telle présomption ne peut donc fonder, à elle seule et de prime abord, le rejet de la demande de révision motivée par l'absence de décision sur une conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.4 Il y a ainsi lieu d'examiner, au préalable, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.5 A cet égard, il convient de relever que l'arrêt du 29 décembre 2006 ne mentionne les conclusions du recourant tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire ni dans ses considérants en fait, ni dans ses considérants en droit. Il s'agit d'un premier indice permettant de penser que ces conclusions ont purement et simplement été omises. Cet arrêt n'a, par ailleurs, pas été rendu dans la procédure de l'art. 36a OJ, si bien que la procédure suivie ne permet pas non plus, à elle seule, de retenir que le recours était manifestement irrecevable ou infondé et donc d'emblée privé de chances de succès. La motivation de l'arrêt ne fournit non plus aucune indication que la situation financière du recourant était telle qu'elle aurait de toute évidence justifié le refus de l'assistance judiciaire. Dans ces conditions, le seul fait que des frais ont été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public et qu'il a été statué sans frais ni dépens pour le pourvoi en nullité admis partiellement, ne permet pas d'interpréter le silence du dispositif sur la question de l'assistance judiciaire comme un refus implicite de cette dernière. Il convient dès lors de trancher la question du droit du demandeur en révision à l'assistance judiciaire pour la procédure précédente.
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Revisionsbegehren; Art. 121 ff. BGG. Begriff der Anträge im Sinne von Art. 121 lit. c BGG. Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 2).
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Par arrêt du 29 décembre 2006, la cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public et admis partiellement en application de l'art. 277 PPF le pourvoi en nullité formés tous deux par A. contre un arrêt du 21 juin 2006 émanant de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan. En ce qui concerne les frais de procédure, un émolument judiciaire de 2000 francs a été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public, cependant qu'il n'a pas été perçu de frais, ni alloué d'indemnité pour le pourvoi en nullité.
A. forme une demande de révision de cet arrêt en application de l'art. 136 let. c OJ, invoquant qu'il n'a pas été statué sur sa conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Il conclut à la modification de l'arrêt entrepris en ce sens que la demande d'assistance judiciaire jointe aux deux recours précités soit admise, que Me B., avocat, soit désigné en qualité de conseil d'office, qu'une indemnité soit allouée à ce dernier à titre d'honoraires pour chacun des deux recours et qu'il ne soit pas perçu de frais. Il sollicite par ailleurs à nouveau l'assistance judiciaire pour la procédure de révision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque le motif de révision tiré de l'art. 136 let. c OJ (RO 3 p. 521), aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions. Ce motif de révision a été repris sans changement par l'art. 121 let. c de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon une jurisprudence déjà ancienne, le fait que le Tribunal fédéral n'a pas statué sur une conclusion ne constitue un motif de révision qu'en ce qui concerne les conclusions de fond, à l'exclusion, notamment de celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (ATF 101 Ib 220 consid. 2 p. 222 s.), parce qu'il peut être statué implicitement sur ces conclusions, comme sur celles de procédure.
2.2 En doctrine, la plupart des auteurs énoncent ce principe en se référant à l'arrêt publié précité sans plus amples commentaires (à propos de l'art. 136 let. c OJ: URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, thèse Zurich 1985, p. 135; JEAN-FRANÇOIS Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1992, vol. V, art. 136 OJ, n. 4; KARL SPÜHLER/DOMINIK VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zurich 1999, p. 159; en relation avec le nouvel art. 121 let. c LTF: KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, art. 121 LTF, n. 3; moins affirmatif cependant en ce qui concerne les conclusions de procédure en général: NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, art. 121 LTF, n. 23).
2.3 La justification de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 repose exclusivement sur le fait qu'il peut être statué implicitement sur les conclusions de procédure et celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Dans sa formulation absolue, le principe à la base de cet arrêt suppose l'existence d'une présomption irréfragable que le silence du tribunal exprime un jugement implicite des conclusions de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux ATF 114 Ia 332, consid. 2b p. 334, cette présomption n'est pourtant pas absolue, même en matière de dépens, si bien que la motivation de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 n'explique pas ce qui justifierait le rejet de la demande de révision lorsqu'il y a des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur une conclusion de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ailleurs, l'allocation ou le refus de dépens visés par l' ATF 114 Ia 332 sont étroitement liés au sort de la cause au fond. Souvent, on peut ainsi déduire du dispositif sur les points principaux quel sort a implicitement été donné à la question des dépens. Il n'en va, en revanche, pas de même de l'assistance judiciaire, dont l'octroi ou le refus ne dépend pas exclusivement du sort de la cause au fond, mais procède d'une appréciation plus complexe d'autres facteurs, dont la situation économique de la partie requérante (qui ne ressort pas nécessairement des considérants de l'arrêt), la difficulté des questions soulevées (pour la désignation d'un conseil d'office) et surtout le pronostic sur les chances de succès (art. 152 OJ; art. 64 LTF), qui ne peut, en règle générale, pas être non plus déduit du seul dispositif de l'arrêt sur les points principaux. Il se justifie ainsi moins encore pour les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire que pour celles tendant à l'octroi de dépens de présumer de manière absolue que le silence du dispositif de l'arrêt exprime un jugement implicite. Une telle présomption ne peut donc fonder, à elle seule et de prime abord, le rejet de la demande de révision motivée par l'absence de décision sur une conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.4 Il y a ainsi lieu d'examiner, au préalable, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.5 A cet égard, il convient de relever que l'arrêt du 29 décembre 2006 ne mentionne les conclusions du recourant tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire ni dans ses considérants en fait, ni dans ses considérants en droit. Il s'agit d'un premier indice permettant de penser que ces conclusions ont purement et simplement été omises. Cet arrêt n'a, par ailleurs, pas été rendu dans la procédure de l'art. 36a OJ, si bien que la procédure suivie ne permet pas non plus, à elle seule, de retenir que le recours était manifestement irrecevable ou infondé et donc d'emblée privé de chances de succès. La motivation de l'arrêt ne fournit non plus aucune indication que la situation financière du recourant était telle qu'elle aurait de toute évidence justifié le refus de l'assistance judiciaire. Dans ces conditions, le seul fait que des frais ont été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public et qu'il a été statué sans frais ni dépens pour le pourvoi en nullité admis partiellement, ne permet pas d'interpréter le silence du dispositif sur la question de l'assistance judiciaire comme un refus implicite de cette dernière. Il convient dès lors de trancher la question du droit du demandeur en révision à l'assistance judiciaire pour la procédure précédente.
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Demande de révision; art. 121 ss LTF. Notion de conclusions au sens de l'art. 121 let. c LTF. Conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (consid. 2).
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Par arrêt du 29 décembre 2006, la cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public et admis partiellement en application de l'art. 277 PPF le pourvoi en nullité formés tous deux par A. contre un arrêt du 21 juin 2006 émanant de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan. En ce qui concerne les frais de procédure, un émolument judiciaire de 2000 francs a été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public, cependant qu'il n'a pas été perçu de frais, ni alloué d'indemnité pour le pourvoi en nullité.
A. forme une demande de révision de cet arrêt en application de l'art. 136 let. c OJ, invoquant qu'il n'a pas été statué sur sa conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Il conclut à la modification de l'arrêt entrepris en ce sens que la demande d'assistance judiciaire jointe aux deux recours précités soit admise, que Me B., avocat, soit désigné en qualité de conseil d'office, qu'une indemnité soit allouée à ce dernier à titre d'honoraires pour chacun des deux recours et qu'il ne soit pas perçu de frais. Il sollicite par ailleurs à nouveau l'assistance judiciaire pour la procédure de révision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque le motif de révision tiré de l'art. 136 let. c OJ (RO 3 p. 521), aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions. Ce motif de révision a été repris sans changement par l'art. 121 let. c de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon une jurisprudence déjà ancienne, le fait que le Tribunal fédéral n'a pas statué sur une conclusion ne constitue un motif de révision qu'en ce qui concerne les conclusions de fond, à l'exclusion, notamment de celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (ATF 101 Ib 220 consid. 2 p. 222 s.), parce qu'il peut être statué implicitement sur ces conclusions, comme sur celles de procédure.
2.2 En doctrine, la plupart des auteurs énoncent ce principe en se référant à l'arrêt publié précité sans plus amples commentaires (à propos de l'art. 136 let. c OJ: URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, thèse Zurich 1985, p. 135; JEAN-FRANÇOIS Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1992, vol. V, art. 136 OJ, n. 4; KARL SPÜHLER/DOMINIK VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zurich 1999, p. 159; en relation avec le nouvel art. 121 let. c LTF: KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, art. 121 LTF, n. 3; moins affirmatif cependant en ce qui concerne les conclusions de procédure en général: NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, art. 121 LTF, n. 23).
2.3 La justification de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 repose exclusivement sur le fait qu'il peut être statué implicitement sur les conclusions de procédure et celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Dans sa formulation absolue, le principe à la base de cet arrêt suppose l'existence d'une présomption irréfragable que le silence du tribunal exprime un jugement implicite des conclusions de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux ATF 114 Ia 332, consid. 2b p. 334, cette présomption n'est pourtant pas absolue, même en matière de dépens, si bien que la motivation de l'arrêt publié aux ATF 101 Ib 220 n'explique pas ce qui justifierait le rejet de la demande de révision lorsqu'il y a des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur une conclusion de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ailleurs, l'allocation ou le refus de dépens visés par l' ATF 114 Ia 332 sont étroitement liés au sort de la cause au fond. Souvent, on peut ainsi déduire du dispositif sur les points principaux quel sort a implicitement été donné à la question des dépens. Il n'en va, en revanche, pas de même de l'assistance judiciaire, dont l'octroi ou le refus ne dépend pas exclusivement du sort de la cause au fond, mais procède d'une appréciation plus complexe d'autres facteurs, dont la situation économique de la partie requérante (qui ne ressort pas nécessairement des considérants de l'arrêt), la difficulté des questions soulevées (pour la désignation d'un conseil d'office) et surtout le pronostic sur les chances de succès (art. 152 OJ; art. 64 LTF), qui ne peut, en règle générale, pas être non plus déduit du seul dispositif de l'arrêt sur les points principaux. Il se justifie ainsi moins encore pour les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire que pour celles tendant à l'octroi de dépens de présumer de manière absolue que le silence du dispositif de l'arrêt exprime un jugement implicite. Une telle présomption ne peut donc fonder, à elle seule et de prime abord, le rejet de la demande de révision motivée par l'absence de décision sur une conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.4 Il y a ainsi lieu d'examiner, au préalable, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.5 A cet égard, il convient de relever que l'arrêt du 29 décembre 2006 ne mentionne les conclusions du recourant tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire ni dans ses considérants en fait, ni dans ses considérants en droit. Il s'agit d'un premier indice permettant de penser que ces conclusions ont purement et simplement été omises. Cet arrêt n'a, par ailleurs, pas été rendu dans la procédure de l'art. 36a OJ, si bien que la procédure suivie ne permet pas non plus, à elle seule, de retenir que le recours était manifestement irrecevable ou infondé et donc d'emblée privé de chances de succès. La motivation de l'arrêt ne fournit non plus aucune indication que la situation financière du recourant était telle qu'elle aurait de toute évidence justifié le refus de l'assistance judiciaire. Dans ces conditions, le seul fait que des frais ont été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public et qu'il a été statué sans frais ni dépens pour le pourvoi en nullité admis partiellement, ne permet pas d'interpréter le silence du dispositif sur la question de l'assistance judiciaire comme un refus implicite de cette dernière. Il convient dès lors de trancher la question du droit du demandeur en révision à l'assistance judiciaire pour la procédure précédente.
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Domanda di revisione; art. 121 segg. LTF. Nozione di conclusioni giusta l'art. 121 lett. c LTF. Conclusioni volte alla concessione dell'assistenza giudiziaria (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 145
A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X., der als Geschäftsinhaber eines Trödelmarkts in Basel in der Zeitspanne von November 2002 bis August 2004 mehrfach Waren von verschiedenen Personen zwecks Weiterverkaufs erworben hatte, am 15. Dezember 2006 in weitgehender Bestätigung des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 27. September 2005 der mehrfachen Hehlerei (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2003. In der Urteilsbegründung führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, X. habe aufgrund der gesamten Erwerbsumstände wissen oder zumindest annehmen müssen, dass die Waren durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt worden waren.
B. X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Dezember 2006 sei aufzuheben. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er des Weiteren die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten betreffend seiner Zurechnungsfähigkeit einzuholen. Ferner ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Mit Nichtigkeitsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 13 Abs. 1 aStGB, da die Vorinstanz, obwohl sie aufgrund der Umstände an seiner Zurechnungsfähigkeit hätte zweifeln müssen, auf die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet habe.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, er habe am 13. Mai 1992 durch einen Sturz auf seinen Hinterkopf ein Schädelhirntrauma erlitten. Seither leide er unter einer schweren posttraumatischen Anpassungs- bzw. Belastungsstörung und sei deshalb zu 100 % arbeitsunfähig. Die eidgenössische Invalidenversicherung habe ihm denn auch am 8. November 1995 mit Wirkung ab 1. Juli 1993 eine volle Invalidenrente zugesprochen. Aufgrund der medizinischen Berichte des Psychotherapeuten B., der Ärzte Dr. C. und Dr. D. des Kantonsspitals Basel sowie von Dr. med. A. dränge sich vorliegend die gutachterliche Abklärung seiner Schuldfähigkeit virulent auf.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, es gebe zweifellos noch andere Straftäter, die in ihrem Lebenslauf einen Unfall oder traumatische Erlebnisse hatten, ohne dass damit ihre Fähigkeit, das Unrecht begangener Straftaten zu erkennen, Schaden genommen habe. Beim Beschwerdeführer wiesen weder die Taten als solche noch die Art der Ausführung Auffälligkeiten auf, welche Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit begründeten. Bei dieser Sachlage könne dementsprechend von der Einholung eines psychiatrischen Gutachten abgesehen werden.
3.3 Nach Art. 13 Abs. 1 aStGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa indem er psychiatrische Fachliteratur beizieht. Vielmehr ergibt sich aus Art. 13 Abs. 2 aStGB, dass er bei Zweifeln einen Sachverständigen beiziehen muss. Art. 13 aStGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hat, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 119 IV 120 E. 2a; BGE 116 IV 273 E. 4a; BGE 106 IV 241 E. 1a mit Hinweisen). Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 116 IV 273 E. 4b).
Umstände, welche beim Richter ernsthafte Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis beispielsweise gegeben bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und BGE 106 IV 241 E. 2), bei einer Frau, die mit einer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 156), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 190) sowie bei einem Ersttäter, bei dem der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfiel (BGE 118 IV 6). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (vgl. BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 116 IV 273 E. 4a mit weiteren Beispielen; siehe zum Ganzen auch VOLKER DITTMANN, Psychotrope Substanzen, Delinquenz und Zurechnungsfähigkeit, Schweizerische Rundschau für Medizin [PRAXIS] 85/1996 S. 109 ff.; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 36 ff.; PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 aStGB, Zürich 1999, S. 94 ff.; FELIX BOMMER, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 13 aStGB N. 7 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 13 aStGB N. 2).
3.4 Der den Beschwerdeführer behandelnde Psychologe/Psychotherapeut und Neuropsychologe B. stellte eine posttraumatische Belastungsstörung bzw. ängstlich-depressive Anpassungsstörung fest. Dr. C. und Dr. D. der Neurologisch-Neurochirurgischen Poliklinik des Kantonsspitals Basel diagnostizierten beim Beschwerdeführer (ebenfalls) namentlich eine schwere posttraumatische Anpassungsstörung als Folge eines Schädelhirntraumas.
3.5 Posttraumatische Belastungs- und Anpassungsstörungen sind Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit. Gemäss der internationalen Klassifikation der WHO handelt es sich bei der posttraumatischen Belastungsstörung um eine verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigen Ausmasses, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde (HORST DILLING, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, 5. Aufl., Bern 2005, S. 169). Eine solche Störung äussert sich in den Symptomen des Wiedererlebens durch Alb- und Tagträume und kann zu emotionaler Stumpfheit, Gleichgültigkeit und Teilnahmslosigkeit führen. Gleichzeitig ist häufig eine erhöhte Erregung festzustellen, die sich in Schlafstörungen, Reizbarkeit, Konzentrationsstörungen, Hypervigilanz oder gesteigerter Schreckhaftigkeit manifestiert (ULRICH SCHNYDER, Posttraumatische Belastungsstörungen, in: Erwin Murer, Psychische Störungen und Sozialversicherung, Bern 2002, S. 99-116, S. 101 und 114). Als Anpassungsstörung gelten Zustände von subjektivem Leiden und emotionaler Beeinträchtigung, welche soziale Funktionen und Leistungen behindern und während des Anpassungsprozesses nach einer entscheidenden Lebensveränderung, nach einem belastenden Lebensereignis oder auch nach schwerer körperlicher Krankheit auftreten (DILLING, a.a.O., S. 170; vgl. zum Ganzen auch ARNOLD ERLENKÄMPER, Sozialrecht, Rechtliche Grundlagen, in: Klaus Foerster/Ulrich Venzlaff, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 4. Aufl., München 2004, S. 581-641, 620; MARTIN LEONHARDT, Psychiatrische Begutachtung bei asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren; in: Foerster/Venzlaff, a.a.O., S. 747-755, 750 f.).
Solche Belastungsreaktionen und Anpassungsstörungen gehen nur relativ selten mit Straftaten einher (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 2000, S. 142). Dass sie zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit führen, ist kaum denkbar; in seltenen Fällen sind sie unter Umständen jedoch derart ausgeprägt, dass die Steuerungsfähigkeit aufgehoben sein kann (NEDOPIL, a.a.O., S. 144).
3.6 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, begründet die diagnostizierte posttraumatische Belastungs- bzw. Anpassungsstörung keine ernsthaften Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Ein Widerspruch zwischen seinen Taten, welche alle in Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Trödelladen stehen, und seiner Persönlichkeit besteht nicht. Der Beschwerdeführer hat den Laden, wenn auch mit Hilfe seiner Angehörigen, zielgerichtet und profitorientiert geführt. Des Weiteren hat er sich trotz seiner angeblichen Vergesslichkeit noch Monate nach der Abwicklung gewisser Geschäfte an deren Einzelheiten erinnern können. Sein Verhalten vor, während und nach den Taten, die er im Übrigen keineswegs im Affekt begangen hat, zeigt seinen Realitätsbezug, wirkt überlegt und macht deutlich, dass er sehr wohl die Fähigkeit besitzt, sich an Situationen anzupassen und auf die richtigen Gelegenheiten zur Tatausführung zu warten. Die Vorinstanz hat mit anderen Worten zu Recht geschlossen, dass weder die Taten als solche noch die Art und Weise der Ausführung Auffälligkeiten aufwiesen. Es fehlen somit konkrete Anhaltspunkte für eine Herabsetzung der Einsichts- oder der Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine volle IV-Rente zugesprochen wurde, genügt für sich alleine nicht, um solche ernsthaften Zweifel an einer strafrechtlich relevanten Beeinträchtigung der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken.
Es ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf den Beizug eines Sachverständigen verzichtet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 20 StGB (Art. 13 aStGB); Einholung eines psychiatrischen Gutachtens. Posttraumatische Belastungs- und Anpassungsstörungen gehen nur selten mit Straftaten einher. Es ist kaum denkbar, dass sie zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit führen (E. 3.5). Die Diagnose derartiger Störungen wie auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine volle Invalidenrente zugesprochen worden ist, vermögen keine ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit zu begründen (E. 3.6).
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A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X., der als Geschäftsinhaber eines Trödelmarkts in Basel in der Zeitspanne von November 2002 bis August 2004 mehrfach Waren von verschiedenen Personen zwecks Weiterverkaufs erworben hatte, am 15. Dezember 2006 in weitgehender Bestätigung des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 27. September 2005 der mehrfachen Hehlerei (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2003. In der Urteilsbegründung führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, X. habe aufgrund der gesamten Erwerbsumstände wissen oder zumindest annehmen müssen, dass die Waren durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt worden waren.
B. X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Dezember 2006 sei aufzuheben. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er des Weiteren die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten betreffend seiner Zurechnungsfähigkeit einzuholen. Ferner ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Mit Nichtigkeitsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 13 Abs. 1 aStGB, da die Vorinstanz, obwohl sie aufgrund der Umstände an seiner Zurechnungsfähigkeit hätte zweifeln müssen, auf die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet habe.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, er habe am 13. Mai 1992 durch einen Sturz auf seinen Hinterkopf ein Schädelhirntrauma erlitten. Seither leide er unter einer schweren posttraumatischen Anpassungs- bzw. Belastungsstörung und sei deshalb zu 100 % arbeitsunfähig. Die eidgenössische Invalidenversicherung habe ihm denn auch am 8. November 1995 mit Wirkung ab 1. Juli 1993 eine volle Invalidenrente zugesprochen. Aufgrund der medizinischen Berichte des Psychotherapeuten B., der Ärzte Dr. C. und Dr. D. des Kantonsspitals Basel sowie von Dr. med. A. dränge sich vorliegend die gutachterliche Abklärung seiner Schuldfähigkeit virulent auf.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, es gebe zweifellos noch andere Straftäter, die in ihrem Lebenslauf einen Unfall oder traumatische Erlebnisse hatten, ohne dass damit ihre Fähigkeit, das Unrecht begangener Straftaten zu erkennen, Schaden genommen habe. Beim Beschwerdeführer wiesen weder die Taten als solche noch die Art der Ausführung Auffälligkeiten auf, welche Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit begründeten. Bei dieser Sachlage könne dementsprechend von der Einholung eines psychiatrischen Gutachten abgesehen werden.
3.3 Nach Art. 13 Abs. 1 aStGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa indem er psychiatrische Fachliteratur beizieht. Vielmehr ergibt sich aus Art. 13 Abs. 2 aStGB, dass er bei Zweifeln einen Sachverständigen beiziehen muss. Art. 13 aStGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hat, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 119 IV 120 E. 2a; BGE 116 IV 273 E. 4a; BGE 106 IV 241 E. 1a mit Hinweisen). Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 116 IV 273 E. 4b).
Umstände, welche beim Richter ernsthafte Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis beispielsweise gegeben bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und BGE 106 IV 241 E. 2), bei einer Frau, die mit einer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 156), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 190) sowie bei einem Ersttäter, bei dem der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfiel (BGE 118 IV 6). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (vgl. BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 116 IV 273 E. 4a mit weiteren Beispielen; siehe zum Ganzen auch VOLKER DITTMANN, Psychotrope Substanzen, Delinquenz und Zurechnungsfähigkeit, Schweizerische Rundschau für Medizin [PRAXIS] 85/1996 S. 109 ff.; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 36 ff.; PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 aStGB, Zürich 1999, S. 94 ff.; FELIX BOMMER, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 13 aStGB N. 7 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 13 aStGB N. 2).
3.4 Der den Beschwerdeführer behandelnde Psychologe/Psychotherapeut und Neuropsychologe B. stellte eine posttraumatische Belastungsstörung bzw. ängstlich-depressive Anpassungsstörung fest. Dr. C. und Dr. D. der Neurologisch-Neurochirurgischen Poliklinik des Kantonsspitals Basel diagnostizierten beim Beschwerdeführer (ebenfalls) namentlich eine schwere posttraumatische Anpassungsstörung als Folge eines Schädelhirntraumas.
3.5 Posttraumatische Belastungs- und Anpassungsstörungen sind Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit. Gemäss der internationalen Klassifikation der WHO handelt es sich bei der posttraumatischen Belastungsstörung um eine verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigen Ausmasses, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde (HORST DILLING, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, 5. Aufl., Bern 2005, S. 169). Eine solche Störung äussert sich in den Symptomen des Wiedererlebens durch Alb- und Tagträume und kann zu emotionaler Stumpfheit, Gleichgültigkeit und Teilnahmslosigkeit führen. Gleichzeitig ist häufig eine erhöhte Erregung festzustellen, die sich in Schlafstörungen, Reizbarkeit, Konzentrationsstörungen, Hypervigilanz oder gesteigerter Schreckhaftigkeit manifestiert (ULRICH SCHNYDER, Posttraumatische Belastungsstörungen, in: Erwin Murer, Psychische Störungen und Sozialversicherung, Bern 2002, S. 99-116, S. 101 und 114). Als Anpassungsstörung gelten Zustände von subjektivem Leiden und emotionaler Beeinträchtigung, welche soziale Funktionen und Leistungen behindern und während des Anpassungsprozesses nach einer entscheidenden Lebensveränderung, nach einem belastenden Lebensereignis oder auch nach schwerer körperlicher Krankheit auftreten (DILLING, a.a.O., S. 170; vgl. zum Ganzen auch ARNOLD ERLENKÄMPER, Sozialrecht, Rechtliche Grundlagen, in: Klaus Foerster/Ulrich Venzlaff, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 4. Aufl., München 2004, S. 581-641, 620; MARTIN LEONHARDT, Psychiatrische Begutachtung bei asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren; in: Foerster/Venzlaff, a.a.O., S. 747-755, 750 f.).
Solche Belastungsreaktionen und Anpassungsstörungen gehen nur relativ selten mit Straftaten einher (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 2000, S. 142). Dass sie zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit führen, ist kaum denkbar; in seltenen Fällen sind sie unter Umständen jedoch derart ausgeprägt, dass die Steuerungsfähigkeit aufgehoben sein kann (NEDOPIL, a.a.O., S. 144).
3.6 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, begründet die diagnostizierte posttraumatische Belastungs- bzw. Anpassungsstörung keine ernsthaften Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Ein Widerspruch zwischen seinen Taten, welche alle in Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Trödelladen stehen, und seiner Persönlichkeit besteht nicht. Der Beschwerdeführer hat den Laden, wenn auch mit Hilfe seiner Angehörigen, zielgerichtet und profitorientiert geführt. Des Weiteren hat er sich trotz seiner angeblichen Vergesslichkeit noch Monate nach der Abwicklung gewisser Geschäfte an deren Einzelheiten erinnern können. Sein Verhalten vor, während und nach den Taten, die er im Übrigen keineswegs im Affekt begangen hat, zeigt seinen Realitätsbezug, wirkt überlegt und macht deutlich, dass er sehr wohl die Fähigkeit besitzt, sich an Situationen anzupassen und auf die richtigen Gelegenheiten zur Tatausführung zu warten. Die Vorinstanz hat mit anderen Worten zu Recht geschlossen, dass weder die Taten als solche noch die Art und Weise der Ausführung Auffälligkeiten aufwiesen. Es fehlen somit konkrete Anhaltspunkte für eine Herabsetzung der Einsichts- oder der Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine volle IV-Rente zugesprochen wurde, genügt für sich alleine nicht, um solche ernsthaften Zweifel an einer strafrechtlich relevanten Beeinträchtigung der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken.
Es ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf den Beizug eines Sachverständigen verzichtet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 20 CP (art. 13 aCP); mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Des troubles de stress et de l'adaptation post-traumatiques ne s'accompagnent que rarement d'actes délictueux. Il n'est guère concevable qu'ils entraînent une incapacité d'apprécier le caractère illicite (consid. 3.5). Le diagnostic de tels troubles et le fait que le recourant bénéficie d'une rente complète d'invalidité ne sont pas de nature à fonder un sérieux doute quant à sa responsabilité pénale (consid. 3.6).
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A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X., der als Geschäftsinhaber eines Trödelmarkts in Basel in der Zeitspanne von November 2002 bis August 2004 mehrfach Waren von verschiedenen Personen zwecks Weiterverkaufs erworben hatte, am 15. Dezember 2006 in weitgehender Bestätigung des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 27. September 2005 der mehrfachen Hehlerei (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2003. In der Urteilsbegründung führte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt aus, X. habe aufgrund der gesamten Erwerbsumstände wissen oder zumindest annehmen müssen, dass die Waren durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt worden waren.
B. X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Dezember 2006 sei aufzuheben. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er des Weiteren die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten betreffend seiner Zurechnungsfähigkeit einzuholen. Ferner ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Mit Nichtigkeitsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 13 Abs. 1 aStGB, da die Vorinstanz, obwohl sie aufgrund der Umstände an seiner Zurechnungsfähigkeit hätte zweifeln müssen, auf die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verzichtet habe.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, er habe am 13. Mai 1992 durch einen Sturz auf seinen Hinterkopf ein Schädelhirntrauma erlitten. Seither leide er unter einer schweren posttraumatischen Anpassungs- bzw. Belastungsstörung und sei deshalb zu 100 % arbeitsunfähig. Die eidgenössische Invalidenversicherung habe ihm denn auch am 8. November 1995 mit Wirkung ab 1. Juli 1993 eine volle Invalidenrente zugesprochen. Aufgrund der medizinischen Berichte des Psychotherapeuten B., der Ärzte Dr. C. und Dr. D. des Kantonsspitals Basel sowie von Dr. med. A. dränge sich vorliegend die gutachterliche Abklärung seiner Schuldfähigkeit virulent auf.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, es gebe zweifellos noch andere Straftäter, die in ihrem Lebenslauf einen Unfall oder traumatische Erlebnisse hatten, ohne dass damit ihre Fähigkeit, das Unrecht begangener Straftaten zu erkennen, Schaden genommen habe. Beim Beschwerdeführer wiesen weder die Taten als solche noch die Art der Ausführung Auffälligkeiten auf, welche Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit begründeten. Bei dieser Sachlage könne dementsprechend von der Einholung eines psychiatrischen Gutachten abgesehen werden.
3.3 Nach Art. 13 Abs. 1 aStGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa indem er psychiatrische Fachliteratur beizieht. Vielmehr ergibt sich aus Art. 13 Abs. 2 aStGB, dass er bei Zweifeln einen Sachverständigen beiziehen muss. Art. 13 aStGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hat, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 119 IV 120 E. 2a; BGE 116 IV 273 E. 4a; BGE 106 IV 241 E. 1a mit Hinweisen). Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 116 IV 273 E. 4b).
Umstände, welche beim Richter ernsthafte Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis beispielsweise gegeben bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und BGE 106 IV 241 E. 2), bei einer Frau, die mit einer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 156), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 190) sowie bei einem Ersttäter, bei dem der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfiel (BGE 118 IV 6). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (vgl. BGE 132 IV 29 E. 5.1; BGE 116 IV 273 E. 4a mit weiteren Beispielen; siehe zum Ganzen auch VOLKER DITTMANN, Psychotrope Substanzen, Delinquenz und Zurechnungsfähigkeit, Schweizerische Rundschau für Medizin [PRAXIS] 85/1996 S. 109 ff.; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 36 ff.; PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 aStGB, Zürich 1999, S. 94 ff.; FELIX BOMMER, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 13 aStGB N. 7 ff.; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 13 aStGB N. 2).
3.4 Der den Beschwerdeführer behandelnde Psychologe/Psychotherapeut und Neuropsychologe B. stellte eine posttraumatische Belastungsstörung bzw. ängstlich-depressive Anpassungsstörung fest. Dr. C. und Dr. D. der Neurologisch-Neurochirurgischen Poliklinik des Kantonsspitals Basel diagnostizierten beim Beschwerdeführer (ebenfalls) namentlich eine schwere posttraumatische Anpassungsstörung als Folge eines Schädelhirntraumas.
3.5 Posttraumatische Belastungs- und Anpassungsstörungen sind Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit. Gemäss der internationalen Klassifikation der WHO handelt es sich bei der posttraumatischen Belastungsstörung um eine verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigen Ausmasses, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde (HORST DILLING, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, 5. Aufl., Bern 2005, S. 169). Eine solche Störung äussert sich in den Symptomen des Wiedererlebens durch Alb- und Tagträume und kann zu emotionaler Stumpfheit, Gleichgültigkeit und Teilnahmslosigkeit führen. Gleichzeitig ist häufig eine erhöhte Erregung festzustellen, die sich in Schlafstörungen, Reizbarkeit, Konzentrationsstörungen, Hypervigilanz oder gesteigerter Schreckhaftigkeit manifestiert (ULRICH SCHNYDER, Posttraumatische Belastungsstörungen, in: Erwin Murer, Psychische Störungen und Sozialversicherung, Bern 2002, S. 99-116, S. 101 und 114). Als Anpassungsstörung gelten Zustände von subjektivem Leiden und emotionaler Beeinträchtigung, welche soziale Funktionen und Leistungen behindern und während des Anpassungsprozesses nach einer entscheidenden Lebensveränderung, nach einem belastenden Lebensereignis oder auch nach schwerer körperlicher Krankheit auftreten (DILLING, a.a.O., S. 170; vgl. zum Ganzen auch ARNOLD ERLENKÄMPER, Sozialrecht, Rechtliche Grundlagen, in: Klaus Foerster/Ulrich Venzlaff, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 4. Aufl., München 2004, S. 581-641, 620; MARTIN LEONHARDT, Psychiatrische Begutachtung bei asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren; in: Foerster/Venzlaff, a.a.O., S. 747-755, 750 f.).
Solche Belastungsreaktionen und Anpassungsstörungen gehen nur relativ selten mit Straftaten einher (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 2000, S. 142). Dass sie zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit führen, ist kaum denkbar; in seltenen Fällen sind sie unter Umständen jedoch derart ausgeprägt, dass die Steuerungsfähigkeit aufgehoben sein kann (NEDOPIL, a.a.O., S. 144).
3.6 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, begründet die diagnostizierte posttraumatische Belastungs- bzw. Anpassungsstörung keine ernsthaften Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Ein Widerspruch zwischen seinen Taten, welche alle in Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Trödelladen stehen, und seiner Persönlichkeit besteht nicht. Der Beschwerdeführer hat den Laden, wenn auch mit Hilfe seiner Angehörigen, zielgerichtet und profitorientiert geführt. Des Weiteren hat er sich trotz seiner angeblichen Vergesslichkeit noch Monate nach der Abwicklung gewisser Geschäfte an deren Einzelheiten erinnern können. Sein Verhalten vor, während und nach den Taten, die er im Übrigen keineswegs im Affekt begangen hat, zeigt seinen Realitätsbezug, wirkt überlegt und macht deutlich, dass er sehr wohl die Fähigkeit besitzt, sich an Situationen anzupassen und auf die richtigen Gelegenheiten zur Tatausführung zu warten. Die Vorinstanz hat mit anderen Worten zu Recht geschlossen, dass weder die Taten als solche noch die Art und Weise der Ausführung Auffälligkeiten aufwiesen. Es fehlen somit konkrete Anhaltspunkte für eine Herabsetzung der Einsichts- oder der Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine volle IV-Rente zugesprochen wurde, genügt für sich alleine nicht, um solche ernsthaften Zweifel an einer strafrechtlich relevanten Beeinträchtigung der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken.
Es ist damit bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf den Beizug eines Sachverständigen verzichtet hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 20 CP (art. 13 vCP); allestimento di una perizia psichiatrica. Solo raramente esiste una relazione tra i disturbi postraumatici di adattamento e da stress e la commissione di reati. Difficilmente simili disturbi causano la perdita della capacità di valutare il carattere illecito di un atto (consid. 3.5). La loro diagnosi così come il fatto che al ricorrente sia stata assegnata una rendita intera d'invalidità non sono sufficienti a fondare seri dubbi circa l'imputabilità (consid. 3.6).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 150
A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 2 ½ Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls frei. Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ab. Das Obergericht verpflichtete X. überdies gemäss seiner Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1'400.- als Schadenersatz an die Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren nicht ein. Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine hiegegen von X. geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess der Kassationshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
B. Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. neu des einfachen Betruges und des mehrfachen Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.- als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006. Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des Verzichts auf eine Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses über die Einziehung und die Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände bestätigte es seinen ersten Entscheid. Ferner stellte das Obergericht fest, die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch die Untersuchungshaft von 591 Tagen vollumfänglich erstanden. Für die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es X. eine Genugtuung von Fr. 9'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2004 aus der Gerichtskasse zu.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen:
Der Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft auf die gegenwärtig bei X. noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen anzurechnen.
Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung nur erheben, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Er muss dabei substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August 2003, begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. Es kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG; vgl. auch FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473 f.).
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Gefängnis. Am 23. März 2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser Strafe mit einer Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 15. August 2003 versetzte ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des vorliegenden, neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft. Auf Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 24. März 2005 nach Verbüssung von 591 Tagen Haft aus dem in diesem Verfahren angetretenen vorzeitigen Strafvollzug entlassen.
Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen Urteils sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Amtsanmassung etc. schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Straftaten vor diesem Urteil des Bezirksgerichts begangen hat, hat die Vorinstanz nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen Urteil ausgesprochen.
Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder in Haft, die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt der Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest von insgesamt 336 Tagen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin Freiheitsstrafen von 29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate und 336 Tage), die auf dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 und auf weiter zurückliegenden Urteilen beruhen.
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe abzüglich der von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten insgesamt 141 Tage Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug an. Bei diesen handle es sich aber um Rückversetzungen, die mit weiter zurückliegenden Strafverfahren bzw. hier nicht beurteilten Straftaten zusammenhingen. Eine Anrechnung der im vorliegenden Verfahren angefallenen Überhaft auf diese früheren Verfahren sei daher nicht möglich. Sie geht für ihre Auffassung davon aus, der Grundsatz der Verfahrensidentität besage nicht, dass erstandene Haft beliebig in anderen Verfahren angerechnet werden könnte, sondern ermögliche nur die Anrechnung von Haft, welche in jenem Verfahren ausgestanden worden sei, das zur Ausfällung der Strafe geführt habe.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von ihm ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden Strafvollzug anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt worden sei, hänge jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits im Vollzug befinde, sei die Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich als durch Anweisung an den Justizvollzug des Kantons Zürich.
5.
5.1 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Ohne jede Einschränkung anzurechnen ist auch der vorzeitig angetretene Strafvollzug (Art. 75 Abs. 2 StGB).
Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe vom Grundsatz der Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden wurde, für welche der Beschuldigte bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach als Ausgleich nur der Weg der Haftentschädigung offen (BGE 104 IV 6 E. 2; BGE 85 IV 11; 77 IV 6). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid 6S.421/2005 vom 23. März 2006, E. 3.2.3 (publ. in: Pra 95/2006 Nr. 111 S. 765), unter der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid kann auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene Untersuchungshaft an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren bedingter Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet werden (vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/ 2000 vom 11. März 2002, E. 1b, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der Untersuchungshaft im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren ausgesprochene Freiheitsstrafe).
Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, dass diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität (Art. 51 E 1998; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2063, 2311). Nach der definitiven Gesetzesfassung ist darüber hinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft aus einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung überhaupt noch möglich ist (vgl. AB 2001 N S. 564 f.). Zu entziehende Freiheit soll demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 124; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N. 122 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 51 StGB N. 2; vgl. auch SCHUBARTH, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 117/1998 S. 113).
Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten Allgemeinen Teil der Grundsatz der Verfahrensidentität eingeführt worden ist, trifft somit nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das entspricht dem Grundsatz, dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss (BGE 117 IV 404 E. 2a; STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N. 112).
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgesprochen. Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden. Der Richter hat darüber im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach seinem eigenen Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste Entscheid nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da er in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart wählen (JÜRG- BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 StGB N. 61).
5.2.2 Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 336 Tagen Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem Strafrest der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 2003, in welchem der Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2000 und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 1999 ausgesprochene Strafen sowie einen Strafrest aus der mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 gewährten bedingten Entlassung verbüsst hatte. Ferner ordnete der Justizvollzug des Kantons Zürich an, dass der Strafrest von 336 Tagen Gefängnis zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 275 Tage erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken ist.
5.2.3 Dass beim Beschwerdeführer noch Strafen bzw. Strafreste zu vollziehen waren, war der Vorinstanz bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres anordnen können, die im von ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft werde auf den noch ausstehenden Vollzug angerechnet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich dies in Bezug auf die vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe von 18 Monaten Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven Konkurrenz, nach welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Durch die Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses Urteils des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, denn dieses bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich bedarf es in diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde. Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet werden muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, das für die Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber dem Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder nicht, ist daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet werden kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).
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Art. 51 StGB; Anrechnung der Untersuchungshaft. Auf die Strafe ist auch die Untersuchungshaft anzurechnen, die in einem anderen Verfahren angeordnet worden ist. Zu entziehende Freiheit ist wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 150
A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 2 ½ Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls frei. Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ab. Das Obergericht verpflichtete X. überdies gemäss seiner Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1'400.- als Schadenersatz an die Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren nicht ein. Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine hiegegen von X. geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess der Kassationshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
B. Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. neu des einfachen Betruges und des mehrfachen Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.- als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006. Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des Verzichts auf eine Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses über die Einziehung und die Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände bestätigte es seinen ersten Entscheid. Ferner stellte das Obergericht fest, die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch die Untersuchungshaft von 591 Tagen vollumfänglich erstanden. Für die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es X. eine Genugtuung von Fr. 9'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2004 aus der Gerichtskasse zu.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen:
Der Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft auf die gegenwärtig bei X. noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen anzurechnen.
Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung nur erheben, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Er muss dabei substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August 2003, begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. Es kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG; vgl. auch FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473 f.).
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Gefängnis. Am 23. März 2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser Strafe mit einer Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 15. August 2003 versetzte ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des vorliegenden, neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft. Auf Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 24. März 2005 nach Verbüssung von 591 Tagen Haft aus dem in diesem Verfahren angetretenen vorzeitigen Strafvollzug entlassen.
Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen Urteils sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Amtsanmassung etc. schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Straftaten vor diesem Urteil des Bezirksgerichts begangen hat, hat die Vorinstanz nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen Urteil ausgesprochen.
Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder in Haft, die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt der Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest von insgesamt 336 Tagen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin Freiheitsstrafen von 29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate und 336 Tage), die auf dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 und auf weiter zurückliegenden Urteilen beruhen.
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe abzüglich der von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten insgesamt 141 Tage Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug an. Bei diesen handle es sich aber um Rückversetzungen, die mit weiter zurückliegenden Strafverfahren bzw. hier nicht beurteilten Straftaten zusammenhingen. Eine Anrechnung der im vorliegenden Verfahren angefallenen Überhaft auf diese früheren Verfahren sei daher nicht möglich. Sie geht für ihre Auffassung davon aus, der Grundsatz der Verfahrensidentität besage nicht, dass erstandene Haft beliebig in anderen Verfahren angerechnet werden könnte, sondern ermögliche nur die Anrechnung von Haft, welche in jenem Verfahren ausgestanden worden sei, das zur Ausfällung der Strafe geführt habe.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von ihm ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden Strafvollzug anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt worden sei, hänge jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits im Vollzug befinde, sei die Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich als durch Anweisung an den Justizvollzug des Kantons Zürich.
5.
5.1 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Ohne jede Einschränkung anzurechnen ist auch der vorzeitig angetretene Strafvollzug (Art. 75 Abs. 2 StGB).
Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe vom Grundsatz der Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden wurde, für welche der Beschuldigte bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach als Ausgleich nur der Weg der Haftentschädigung offen (BGE 104 IV 6 E. 2; BGE 85 IV 11; 77 IV 6). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid 6S.421/2005 vom 23. März 2006, E. 3.2.3 (publ. in: Pra 95/2006 Nr. 111 S. 765), unter der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid kann auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene Untersuchungshaft an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren bedingter Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet werden (vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/ 2000 vom 11. März 2002, E. 1b, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der Untersuchungshaft im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren ausgesprochene Freiheitsstrafe).
Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, dass diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität (Art. 51 E 1998; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2063, 2311). Nach der definitiven Gesetzesfassung ist darüber hinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft aus einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung überhaupt noch möglich ist (vgl. AB 2001 N S. 564 f.). Zu entziehende Freiheit soll demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 124; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N. 122 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 51 StGB N. 2; vgl. auch SCHUBARTH, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 117/1998 S. 113).
Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten Allgemeinen Teil der Grundsatz der Verfahrensidentität eingeführt worden ist, trifft somit nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das entspricht dem Grundsatz, dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss (BGE 117 IV 404 E. 2a; STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N. 112).
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgesprochen. Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden. Der Richter hat darüber im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach seinem eigenen Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste Entscheid nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da er in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart wählen (JÜRG- BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 StGB N. 61).
5.2.2 Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 336 Tagen Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem Strafrest der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 2003, in welchem der Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2000 und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 1999 ausgesprochene Strafen sowie einen Strafrest aus der mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 gewährten bedingten Entlassung verbüsst hatte. Ferner ordnete der Justizvollzug des Kantons Zürich an, dass der Strafrest von 336 Tagen Gefängnis zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 275 Tage erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken ist.
5.2.3 Dass beim Beschwerdeführer noch Strafen bzw. Strafreste zu vollziehen waren, war der Vorinstanz bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres anordnen können, die im von ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft werde auf den noch ausstehenden Vollzug angerechnet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich dies in Bezug auf die vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe von 18 Monaten Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven Konkurrenz, nach welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Durch die Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses Urteils des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, denn dieses bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich bedarf es in diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde. Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet werden muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, das für die Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber dem Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder nicht, ist daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet werden kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).
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de
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Art. 51 CP; imputation de la détention avant jugement. La détention avant jugement est imputée sur la peine même si cette détention résulte d'une autre procédure. La privation de liberté à subir doit toujours être compensée avec celle déjà subie, pour autant que cela soit possible (consid. 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 150
Sachverhalt ab Seite 150
A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 2 ½ Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls frei. Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ab. Das Obergericht verpflichtete X. überdies gemäss seiner Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1'400.- als Schadenersatz an die Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren nicht ein. Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine hiegegen von X. geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess der Kassationshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
B. Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. neu des einfachen Betruges und des mehrfachen Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.- als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006. Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des Verzichts auf eine Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses über die Einziehung und die Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände bestätigte es seinen ersten Entscheid. Ferner stellte das Obergericht fest, die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch die Untersuchungshaft von 591 Tagen vollumfänglich erstanden. Für die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es X. eine Genugtuung von Fr. 9'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2004 aus der Gerichtskasse zu.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen:
Der Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft auf die gegenwärtig bei X. noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen anzurechnen.
Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung nur erheben, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Er muss dabei substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August 2003, begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. Es kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG; vgl. auch FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473 f.).
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Gefängnis. Am 23. März 2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser Strafe mit einer Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 15. August 2003 versetzte ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des vorliegenden, neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft. Auf Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 24. März 2005 nach Verbüssung von 591 Tagen Haft aus dem in diesem Verfahren angetretenen vorzeitigen Strafvollzug entlassen.
Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen Urteils sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Amtsanmassung etc. schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Straftaten vor diesem Urteil des Bezirksgerichts begangen hat, hat die Vorinstanz nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen Urteil ausgesprochen.
Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder in Haft, die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt der Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest von insgesamt 336 Tagen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin Freiheitsstrafen von 29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate und 336 Tage), die auf dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 und auf weiter zurückliegenden Urteilen beruhen.
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe abzüglich der von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten insgesamt 141 Tage Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug an. Bei diesen handle es sich aber um Rückversetzungen, die mit weiter zurückliegenden Strafverfahren bzw. hier nicht beurteilten Straftaten zusammenhingen. Eine Anrechnung der im vorliegenden Verfahren angefallenen Überhaft auf diese früheren Verfahren sei daher nicht möglich. Sie geht für ihre Auffassung davon aus, der Grundsatz der Verfahrensidentität besage nicht, dass erstandene Haft beliebig in anderen Verfahren angerechnet werden könnte, sondern ermögliche nur die Anrechnung von Haft, welche in jenem Verfahren ausgestanden worden sei, das zur Ausfällung der Strafe geführt habe.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von ihm ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden Strafvollzug anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt worden sei, hänge jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits im Vollzug befinde, sei die Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich als durch Anweisung an den Justizvollzug des Kantons Zürich.
5.
5.1 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Ohne jede Einschränkung anzurechnen ist auch der vorzeitig angetretene Strafvollzug (Art. 75 Abs. 2 StGB).
Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe vom Grundsatz der Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden wurde, für welche der Beschuldigte bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach als Ausgleich nur der Weg der Haftentschädigung offen (BGE 104 IV 6 E. 2; BGE 85 IV 11; 77 IV 6). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid 6S.421/2005 vom 23. März 2006, E. 3.2.3 (publ. in: Pra 95/2006 Nr. 111 S. 765), unter der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid kann auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene Untersuchungshaft an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren bedingter Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet werden (vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/ 2000 vom 11. März 2002, E. 1b, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der Untersuchungshaft im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren ausgesprochene Freiheitsstrafe).
Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, dass diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität (Art. 51 E 1998; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2063, 2311). Nach der definitiven Gesetzesfassung ist darüber hinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft aus einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung überhaupt noch möglich ist (vgl. AB 2001 N S. 564 f.). Zu entziehende Freiheit soll demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 124; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N. 122 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 51 StGB N. 2; vgl. auch SCHUBARTH, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 117/1998 S. 113).
Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten Allgemeinen Teil der Grundsatz der Verfahrensidentität eingeführt worden ist, trifft somit nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das entspricht dem Grundsatz, dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss (BGE 117 IV 404 E. 2a; STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N. 112).
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgesprochen. Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden. Der Richter hat darüber im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach seinem eigenen Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste Entscheid nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da er in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart wählen (JÜRG- BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 StGB N. 61).
5.2.2 Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 336 Tagen Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem Strafrest der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 2003, in welchem der Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2000 und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 1999 ausgesprochene Strafen sowie einen Strafrest aus der mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 gewährten bedingten Entlassung verbüsst hatte. Ferner ordnete der Justizvollzug des Kantons Zürich an, dass der Strafrest von 336 Tagen Gefängnis zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 275 Tage erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken ist.
5.2.3 Dass beim Beschwerdeführer noch Strafen bzw. Strafreste zu vollziehen waren, war der Vorinstanz bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres anordnen können, die im von ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft werde auf den noch ausstehenden Vollzug angerechnet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich dies in Bezug auf die vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe von 18 Monaten Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven Konkurrenz, nach welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Durch die Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses Urteils des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, denn dieses bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich bedarf es in diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde. Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet werden muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, das für die Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber dem Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder nicht, ist daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet werden kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).
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Art. 51 CP; computo del carcere preventivo. Anche se ordinato nell'ambito di un altro procedimento, il carcere preventivo sofferto dev'essere computato nella pena. In quanto possibile, una privazione della libertà da scontare dev'essere sempre compensata con quella già subita (consid. 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Par arrêt du 12 octobre 2006, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, composée d'un juge unique, a reconnu les accusés X. et Y. coupables de lésions corporelles graves par négligence, renoncé à leur infliger une peine, constaté qu'ils étaient obligés de réparer tout ou partie du dommage subi par les parties civiles A. et B., renvoyé celles-ci à agir pour le surplus devant le juge civil et condamné les accusés aux frais et dépens.
Cet arrêt est fondé, en résumé, sur les constatations de fait suivantes:
A.a Par contrat du 31 mars 1999, la société D. Sàrl, propriétaire d'un hélicoptère monomoteur McDonnel Douglas MD 500N, a confié l'exploitation de cet appareil à E., entreprise dirigée par Y. E. a elle-même confié la maintenance de l'aéronef à une société allemande titulaire d'une licence reconnue en Suisse, F. GmbH, dont le directeur est X.
A.b Le 27 octobre 1999, B., associé de D. Sàrl et titulaire d'une licence d'élève pilote, a décidé d'effectuer un vol d'instruction de La Chaux-de-Fonds à Sion, et retour, sous la surveillance de Y., lui-même titulaire d'une licence d'instructeur de vol. B. a emmené sa fille, A., et un ami, C., comme simples passagers.
A l'aller, alors que l'appareil s'apprêtait à survoler le col du Sanetsch, le voyant lumineux " engine chip light ", qui a pour fonction de signaler la présence de limaille sur l'un ou l'autre des détecteurs installés à cet effet, s'est allumé. Sur recommandation de Y., B. a poursuivi son vol en direction de l'aéroport de Sion, où il s'est posé sans difficulté.
A Sion, tandis que B. et ses passagers vaquaient à leurs propres occupations, Y. a démonté les deux bouchons magnétiques de la turbine. Il a constaté la présence de résidus métalliques sur un détecteur. Ne sachant quelle conduite adopter, il a téléphoné à X., qui se trouvait en rendez-vous professionnel en dehors des locaux de son entreprise et ne pouvait dès lors pas consulter immédiatement le manuel d'entretien. Après s'être fait rapporter les constatations de Y., X. a déclaré à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol après avoir enlevé les résidus métalliques détectés. Se fondant sur ce conseil, Y. a nettoyé la limaille et remis les bouchons en place. Sans autre vérification, il a décidé que le vol de retour pouvait être effectué, en suivant, pour des raisons de sécurité, la route de la vallée du Rhône.
L'élève pilote, l'instructeur de vol et les passagers ont ensuite repris leur place à bord. B. a décollé. Une fois l'hélicoptère à 60 ou 70 mètres du sol, deux détonations se sont fait entendre et la turbine a cessé de fonctionner. S'emparant aussitôt des commandes, Y. a réussi à poser l'appareil dans un verger voisin.
Lors de cet atterrissage d'urgence, A. a été grièvement blessée. Victime d'un éclatement de vertèbre, elle a subi plusieurs interventions chirurgicales et de nombreuses hospitalisations. Elle est toujours en traitement et n'a pas pu reprendre d'activité professionnelle à ce jour. Son intégrité physique est définitivement atteinte. B. a subi, quant à lui, une fracture-tassement de la colonne vertébrale et une plaie à la jambe droite. C. a subi, lui aussi, une fracture-tassement de la colonne vertébrale. Il a dû porter un corset pendant trois mois, mais ne souffre actuellement d'aucune séquelle. Enfin, Y. a été légèrement blessé.
A.c Au moment des faits, l'instructeur et l'élève pilote disposaient du manuel de vol, établi par le constructeur à l'intention du pilote. Ce document rappelait que la présence de limaille indiquée par le voyant " engine chips light " était le signe d'une possible détérioration du moteur. Au cas où ce voyant s'allumait, il prescrivait au pilote d'atterrir le plus vite possible et d'inspecter les détecteurs avant le prochain vol. Il renvoyait, pour le surplus, aux indications données dans le manuel d'entretien.
Egalement établi par le constructeur, le manuel d'entretien s'adressait au responsable de la maintenance, soit en l'espèce à X. Il rappelait que le témoin " engine chip light " signalait la présence de conditions pouvant entraîner une panne du moteur. Si ce voyant s'allumait, il prescrivait notamment de nettoyer le détecteur concerné et de faire tourner le rotor au sol durant trente minutes. Si cet essai au sol se déroulait normalement et si le voyant ne se rallumait pas une fois le détecteur réinstallé, le moteur pouvait alors être remis en service.
A.d A., B. et C. ont porté plainte le 17 janvier 2000 auprès du Procureur général du Valais central, qui a requis et obtenu l'ouverture d'une information judiciaire. Le juge en charge du dossier a sursis à tout acte d'instruction, dans l'attente du résultat de l'enquête administrative menée par le Bureau d'enquête sur les accidents d'aviation. À réception du rapport de cette autorité, daté du 12 juillet 2004, le juge a interpellé le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), qui s'est reconnu compétent. Le MPC a dirigé ses poursuites d'abord contre le seul Y. Il les a étendues ensuite à X.
A. et B. se sont constitués parties civiles dans la procédure fédérale.
B. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt, pour violation des règles sur la prescription, de divers droits constitutionnels et de l'art. 125 CP.
Il a retiré la requête d'effet suspensif qu'il avait déposée initialement.
Le MPC et A. concluent au rejet du pourvoi. B. s'en remet à justice.
Le recourant a eu l'occasion de déposer des observations sur les déterminations des intimés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Au fond, sous le titre "appréciation arbitraire des faits", le recourant conteste avoir commis une négligence.
5.1 L'art. 18 al. 3 aCP définit la négligence comme l'imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle.
Pour qu'il y ait négligence, il faut donc, en premier lieu, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19 s.). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer aux normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents. À défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut recourir à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite de principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20).
Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui. Il faut donc se demander si l'auteur pouvait prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement concret des événements. Cette question s'examine en suivant le concept de la causalité adéquate (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). L'étendue du devoir de diligence doit s'apprécier en fonction de la situation personnelle de l'auteur, c'est-à-dire de ses connaissances et de ses capacités (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 147).
La violation du devoir de prudence est généralement commise par action. Mais elle peut aussi être réalisée par omission. Tel est en effet le cas lorsque l'auteur n'a pas empêché le résultat dommageable de se produire, alors qu'il aurait pu le faire et qu'il avait l'obligation juridique d'agir pour prévenir la lésion de l'intérêt protégé (délit d'omission improprement dit). Cette dernière condition est remplie si, en raison de sa situation particulière, l'auteur occupait une position de garant à l'égard du lésé. D'après la doctrine et la jurisprudence, est garant celui qui a un devoir de protection, soit le devoir de sauvegarder et de défendre des biens juridiques déterminés contre les dangers inconnus qui peuvent les menacer, ou un devoir de contrôle, consistant à empêcher la survenance de risques connus auxquels des biens indéterminés sont exposés (cf. ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 79 s.). Le devoir d'agir, qui doit être évident, voire impérieux (ATF 113 IV 68 consid. 5a p. 73), peut résulter de la loi, d'un contrat ou des principes généraux compte tenu de la situation de fait (cf. GRAVEN, op. cit., p. 83).
En second lieu, pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 18 al. 3 aCP, il faut que celui qui a violé un devoir de prudence puisse se voir imputer cette violation à faute, c'est-à-dire qu'il puisse se voir reprocher, compte tenu de ses circonstances personnelles, un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
5.2 Le premier juge a considéré que le contrat d'entretien du 31 mars 1999 obligeait la société F. GmbH à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour ou, à tout le moins, à répondre correctement aux questions que celui-ci a posées au téléphone. En sa qualité d'organe de F. GmbH, le recourant occupait donc une position de garant à l'endroit de Y. Il a dès lors commis une négligence en n'empêchant pas celui-ci de poursuivre son vol.
Dans la première partie de son moyen, le recourant soutient que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le contrat d'entretien du 31 mars 1999 ne l'obligeait pas à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour, ni à répondre aux questions que celui-ci a posées au téléphone. Il aurait répondu à Y. à titre purement amical, vu les bonnes relations qu'il entretenait avec lui, et non dans le cadre de son activité professionnelle. Faute d'avoir occupé une position de garant envers Y., il ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir violé un devoir de prudence en ne répondant pas correctement aux questions de celui-ci.
5.2.1 Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle le droit suisse serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger (ATF 89 II 265 consid. 1b p. 268). Pour faire une élection de droit, l'art. 116 al. 2 LDIP exige une manifestation de volonté expresse ou ressortant de façon certaine des circonstances. Même une référence au droit suisse dans les actes de la procédure ne suffit pas à elle seule (cf. ATF 119 II 173 consid. 1b p. 175 et les références). Lorsqu'il ne contient aucune élection de droit, le contrat qui comporte un élément d'extranéité est régi par le droit de l'Etat dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique a son établissement (cf. art. 117 al. 1 et 2 LDIP). Dans le contrat de mandat, le contrat d'entreprise ou tout autre contrat de service, la prestation caractéristique est celle du prestataire de service (art. 117 al. 3 let. c LDIP).
En l'espèce, il n'apparaît pas que E. et F. GmbH aient soumis leurs rapports contractuels à un droit déterminé. Dans le contrat d'entretien qui les lie, la prestation caractéristique consiste dans le service de maintenance fourni par F. GmbH, dont l'établissement se trouve en Allemagne. Dès lors, sur la base des constatations de fait de l'arrêt entrepris et bien qu'aucune des parties n'ait relevé ce point, l'interprétation des différentes clauses du contrat d'entretien du 31 mars 1999 est régie par le droit allemand, dont la cour de céans ne peut revoir l'application, sous l'angle restreint de l'arbitraire, que dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 269 al. 1 a contrario PPF et 33 al. 3 let. b LTPF [RS 173.71]).
5.2.2 Le recourant qui soulève un grief d'ordre constitutionnel dans un pourvoi en nullité dirigé contre un arrêt du Tribunal pénal fédéral doit indiquer non seulement lequel de ses droits constitutionnels aurait prétendument été violé, mais encore préciser en détail en quoi consiste la violation alléguée; les exigences de motivation sont les mêmes que pour un recours de droit public au sens des art. 84 ss OJ (arrêt 6S.293/2005 du 24 février 2006, consid. 2.2, publié in SJ 2006 I p. 309). S'il se plaint d'arbitraire (sur cette notion: cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les références), le recourant doit dès lors exposer clairement en quoi le raisonnement du juge précédent serait insoutenable. De vagues griefs ou des arguments purement appellatoires - c'est-à-dire qui ne font qu'inviter le Tribunal fédéral à substituer sa propre appréciation à celle du juge précédent - ne suffisent pas (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les références).
Dans le cas présent, pour retenir que le recourant était obligé de conseiller à Y. de renoncer au vol de retour, le premier juge s'est fondé sur les art. 5 et 6 du contrat d'entretien. Or, dans son mémoire, le recourant ne s'emploie pas à démontrer que l'interprétation que le premier juge a faite de ces deux clauses contractuelles violerait sans conteste un principe juridique clair du droit allemand des contrats ou qu'elle aboutirait à un résultat incompatible avec une autre disposition, précisément invoquée, du contrat d'entretien. Ainsi, le recourant ne tente pas de démontrer que le raisonnement du premier juge serait arbitraire; il se borne à lui opposer sa propre analyse des rapports contractuels. Ses critiques sont donc purement appellatoires et, partant, irrecevables. Aussi la cour de céans est-elle liée par l'interprétation que le premier juge a faite du contrat d'entretien.
5.2.3 Au demeurant, même s'il était apparu que sa société n'avait pas l'obligation contractuelle de répondre aux questions posées par Y., le recourant n'en aurait pas moins violé les règles de la prudence en répondant comme il l'a fait.
En effet, le recourant était tenu comme quiconque, en vertu du droit pénal suisse qui lui était applicable à raison du lieu du résultat qu'il avait l'interdiction de causer (cf. art. 3 ch. 1 al. 1 et art. 7 al. 1 aCP), de ne pas accroître le risque d'accident par son comportement. Consulté sur un problème technique de sa compétence par un commandant de bord qui voulait savoir quelles mesures il devait prendre avant de réutiliser un aéronef, le recourant devait, soit donner des informations qui correspondaient à ce que l'on peut attendre d'un technicien de sa formation, soit refuser de répondre. En outre, afin d'éviter tout malentendu susceptible d'accroître le risque d'accident, il devait opter clairement entre ces deux possibilités. Il ne pouvait pas donner un conseil lénifiant "sous toute réserve", c'est-à-dire sans y avoir voué tout le soin exigible d'un spécialiste de sa formation, en laissant à son interlocuteur la tâche d'apprécier quelle valeur il pouvait bien attribuer au conseil reçu. Un tel comportement est de nature à créer la confusion et à favoriser une mauvaise décision du commandant de bord. Vu la complexité des appareils utilisés et la gravité des dommages si le risque d'accident se réalise, le devoir général de diligence des divers intervenants est, en matière de sécurité aérienne, particulièrement élevé (cf. WERNER GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, RSJ 56/1960 p. 17 ss, spéc. p. 21). Ayant pour formation et profession d'entretenir des hélicoptères conformément à la réglementation en vigueur et aux prescriptions des constructeurs, on pouvait dès lors attendre du recourant, s'il acceptait de répondre, qu'il consulte le manuel d'entretien pour donner un conseil conforme aux prescriptions contenues dans ce document ou, alors, qu'il attire l'attention du commandant de bord sur la nécessité impérieuse qu'il y avait à faire consulter le manuel d'entretien par une personne compétente avant de prendre une décision. En toute hypothèse, les règles de la prudence interdisaient donc au recourant de recommander en l'état à Y. une quelconque remise en service de l'appareil. Ainsi, qu'il ait eu ou non l'obligation contractuelle de renseigner Y., le recourant a violé les règles de la prudence en indiquant à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol.
Cette violation était reprochée au recourant dans l'acte d'accusation, sous la forme d'une co-décision (dossier du Tribunal pénal fédéral, act. 8 100 014 - " en décidant d'un commun accord avec Y. que le vol pouvait être repris [...]"), et elle a été retenue de manière atténuée, en tant que simple conseil donné à Y., dans l'arrêt attaqué (premier paragraphe du consid. 7.1 p. 12). Elle constitue une action, et non une simple omission, susceptible d'engager la responsabilité pénale du recourant sans qu'il soit nécessaire d'imputer à celui-ci la violation d'une obligation contractuelle d'agir.
5.3 Dans la seconde partie de son moyen, le recourant soutient qu'on ne saurait, si tant est qu'il ait violé une règle de prudence en recommandant à Y. d'entreprendre le vol de retour, lui imputer cette violation à faute, dès lors qu'il a été pris au dépourvu par l'appel téléphonique de Y. et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien pour répondre aux questions de celui-ci. Selon le recourant, l'arrêt attaqué manquerait du reste de cohérence dans la mesure où il impute à faute au responsable de la maintenance d'avoir conseillé au commandant de bord de poursuivre son vol, alors qu'il impute à faute au commandant de bord d'avoir suivi ce conseil, au motif qu'il était patent que le responsable de la maintenance ne disposait pas des informations nécessaires pour formuler une recommandation fiable au moment où il a été joint au téléphone.
Ce grief ne résiste pas à l'examen. De fait, rien n'empêchait le recourant de refuser de répondre ou, s'il tenait à rendre service à Y., de différer sa réponse, en conseillant à celui-ci de ne pas repartir avant qu'il ait pu consulter le manuel d'entretien. Eût-il craint de perdre la clientèle de Y. en refusant de donner immédiatement à celui-ci une réponse définitive que cela n'aurait pas justifié de mettre en danger la vie des passagers de l'hélicoptère. Le fait que le recourant a été pris au dépourvu et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien lorsqu'il a été joint au téléphone ne lui fournit donc aucune excuse.
Par ailleurs, il n'y a pas de contradiction à retenir cumulativement que, d'une part, le responsable de la maintenance a commis une négligence en formulant une mauvaise recommandation sans avoir ouvert le manuel d'entretien et que, d'autre part, le commandant de bord a commis une faute en se fiant à cette recommandation. Le recourant, responsable de la maintenance, aurait dû, soit s'enquérir de ce que prévoyait le manuel d'entretien avant de répondre, soit refuser de répondre; en répondant sans avoir consulté le manuel d'entretien, il s'est rendu coupable de négligence. Quant au commandant de bord Y., il aurait pu et dû, après avoir constaté que le recourant lui avait répondu sans ouvrir le manuel d'entretien, soit lui demander de consulter ce document avant de répondre à nouveau, soit s'adresser à un tiers; il s'est lui-même rendu coupable de négligence en se satisfaisant de la réponse du recourant. Les deux fautes ne s'excluent pas.
Partant, dans la mesure où il est recevable, le moyen par lequel le recourant conteste avoir commis une négligence est mal fondé.
6. Le recourant soutient ensuite qu'il n'existe pas de lien de causalité naturelle et adéquate entre les négligences retenues à sa charge et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère, au motif que l'accident se serait peut-être produit tout aussi bien si les prescriptions édictées par le constructeur avaient été respectées.
6.1 La négligence commise par le recourant consiste en une action (donner un mauvais conseil au commandant de bord), et non en une omission. Une action est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable si, dans l'enchaînement des événements tels qu'il se sont produits, cette action a été, au regard de règles d'expérience ou de lois scientifiques, une condition sine qua non de la survenance de ce résultat - soit si, en la retranchant intellectuellement des événements qui se sont produits en réalité, et sans rien ajouter à ceux-ci, on arrive à la conclusion, sur la base des règles d'expérience et des lois scientifiques reconnues, que le résultat dommageable ne se serait très vraisemblablement pas produit (cf. ATF 115 IV 199 consid. 5b p. 206 et les références). La série des événements à prendre en considération pour cette opération intellectuelle commence par l'action reprochée à l'auteur, finit par le dommage et ne comprend rien d'autre que les événements qui ont relié ces deux extrémités de la chaîne d'après les règles d'expérience et les lois scientifiques. La causalité naturelle ne cesse dès lors pas lorsque le dommage résulte effectivement de l'action reprochée à l'auteur, mais serait survenu quand même sans cette cause, à raison d'autres événements qui l' auraient entraîné si l'auteur ne l'avait pas lui-même causé (cf., en responsabilité civile, les exemples donnés par HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 4 n. 23 ss p. 56-57).
Pour que le délit de négligence soit réalisé, c'est en tant que violation d'un devoir de prudence, et non en tant que comportement global de l'auteur, que l'action doit être en rapport de causalité avec le résultat dommageable. Il ne suffit dès lors pas que l'action commise par l'auteur se trouve en tant que telle en rapport de causalité naturelle avec le dommage. Il faut en principe qu'il soit encore établi avec une haute vraisemblance que si l'auteur avait agi d'une manière conforme à son devoir de prudence, toutes choses égales par ailleurs, le résultat ne se serait pas produit (cf. ATF 130 IV 7 consid. 3.2 in fine p. 10/11), et cela non pas pour des raisons fortuites, mais pour des raisons en rapport avec le but protecteur de la règle de prudence violée (cf. HANS WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, RPS 93/1977 p. 113 ss, spéc. p. 114 et 152). L'hypothèse à poser à ce stade du raisonnement doit servir à juger du caractère causal de l'acte illicite commis par l'auteur; il est dès lors sans pertinence que, si l'auteur n'avait pas lui-même commis l'acte illicite qui lui est imputé, un tiers l'eût peut-être commis à sa place (cf., en droit allemand, CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., Munich 2006, § 11 n. 59 p. 379 in fine).
Par ailleurs, une action est la cause adéquate du résultat dommageable si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
6.2 Dans le cas présent, lorsque le commandant de bord lui a téléphoné pour lui demander quelles mesures prendre, le recourant a, sans mentionner la nécessité du test prescrit dans le manuel d'entretien, recommandé à son interlocuteur de poursuivre son vol. Puis le commandant de bord a pris la décision de donner l'autorisation à l'élève pilote de repartir en "se fondant sur ce conseil". Or, si le recourant s'était comporté conformément à ses devoirs de prudence, que ce soit en répondant correctement au commandant de bord ou en refusant de lui répondre, l'accident ne se serait très vraisemblablement pas produit. En effet, si le recourant avait refusé de répondre, le commandant de bord se serait adressé à un autre spécialiste de la maintenance, puisqu'il ne savait pas quelle conduite adopter. Peu importe de savoir si cet autre spécialiste lui aurait alors répondu de manière correcte ou non (cf. supra, consid. 6.1 et, en droit allemand, ROXIN, ibid.); le fait est que le commandant de bord ne serait pas reparti sans l'avis favorable d'un tiers, qui lui a en l'occurrence été donné à tort par le recourant. Par ailleurs, si le recourant avait donné une réponse correcte à son interlocuteur, il aurait attiré l'attention de celui-ci sur la nécessité de faire exécuter le test prescrit dans le manuel d'entretien par une personne habilitée au sens de l'art. 24 al. 1 let. c de l'ordonnance du DETEC du 18 septembre 1995 sur la navigabilité des aéronefs (ONAE; RS 748.215.1). Soit ce test aurait permis de détecter l'origine de la panne, de réparer la pièce défectueuse et de faire le vol de retour sans dommage; soit il aurait laissé inexpliquée l'origine de la limaille détectée dans le moteur lors du vol aller. Or, dans cette dernière hypothèse, il est très vraisemblable, si ce n'est certain, que la personne habilitée consultée par le commandant de bord aurait émis des doutes sur la navigabilité de l'appareil et que le commandant de bord n'aurait, par conséquent, pas autorisé l'élève pilote à repartir. En tout état de cause, le test aurait indiqué la conduite à adopter, propre à éviter très vraisemblablement l'accident. Il s'ensuit que la négligence commise par le recourant est l'une des causes naturelles de l'accident et des lésions corporelles graves qui en ont résulté.
Par ailleurs, il est conforme à l'expérience générale de la vie qu'un conseil donné sur demande soit suivi par celui qui l'a reçu, ou en tout cas qu'il influence ses décisions. Il est aussi conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un faux conseil donné dans le domaine de la navigation aérienne puisse entraîner un accident et, partant, des lésions corporelles graves, voire la mort d'une personne. La négligence commise par le recourant se trouve donc en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les lésions subies par les occupants de l'hélicoptère.
La faute que le commandant de bord a commise en suivant le conseil du recourant au mépris de l'art. 24 al. 1 let. c ONAE, et alors que le recourant n'avait pas consulté le manuel d'entretien, n'avait rien d'imprévisible ni d'exceptionnel dans les circonstances de l'espèce. Elle ne relègue pas à l'arrière-plan la négligence commise par le recourant et n'interrompt pas le lien de causalité adéquate qui existe entre le conseil donné de poursuivre le vol et les lésions que la chute de l'hélicoptère a causées aux occupants.
Le moyen par lequel le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité entre la négligence qu'il a commise et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère se révèle ainsi mal fondé.
(...)
8. Enfin, le recourant soutient que, coupable ou non, il aurait dû être libéré entièrement des fins de la poursuite, en compensation de la grave violation du principe de célérité commise dans sa cause.
Le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans l'angoisse. Il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier alinéa aCP), laquelle est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle. Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore, en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes, à une ordonnance de non-lieu (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.1 p. 54/55 et les références citées).
En l'espèce, le premier juge a constaté (arrêt attaqué, consid. 9.2 p. 14) que le retard pris par l'instruction de la cause, notamment lorsque les autorités valaisannes en étaient saisies, constituait une violation du principe de célérité, garanti aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Sur la base de ce constat, et pour quelques autres motifs encore, il a considéré qu'il se justifiait d'exempter le recourant de toute peine, ce qui constitue déjà une réparation conséquente. On ne discerne pas quelles raisons exceptionnelles auraient exigé la suspension de la procédure en application de l'art. 168 al. 2, 2e phrase PPF. Le recourant lui-même, qui n'a du reste été mis en cause que deux ans avant son passage en jugement, n'indique pas quel préjudice particulièrement grave, causé par le retard de la procédure, commanderait d'aller au-delà de l'exemption de peine dont il a bénéficié. Aussi le moyen est-il mal fondé. Partant, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
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Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB); Sorgfaltspflichten des vom Bordkommandanten konsultierten Flugzeug-Wartungstechnikers; Fahrlässigkeit (Art. 18 Abs. 3 aStGB); natürliche und adäquate Kausalität; Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK). Der Flugzeug-Wartungstechniker, der vom Bordkommandanten gefragt wird, ob er ein Luftfahrzeug ohne Gefahr wieder in Betrieb nehmen kann, muss entweder mit aller einem Techniker mit entsprechender Ausbildung zumutbaren Sorgfalt antworten oder sich zur Antwort ausserstande erklären. Er darf nicht aufgrund unvollständiger Angaben Stellung nehmen und es dem Bordkommandanten überlassen, deren Vertrauenswürdigkeit abzuschätzen. Selbst wenn er diesen darüber informiert, dass er das Wartungshandbuch vor seiner Stellungnahme nicht habe konsultieren können, handelt er fahrlässig, wenn er die sofortige Wiederinbetriebnahme gutheisst, obwohl die Vorschriften im Handbuch dies verbieten (E. 5).
Bedingungen für die Annahme eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dieser Fahrlässigkeit und den schweren Körperverletzungsfolgen eines Unfalls, der unmittelbar nach der Wiederinbetriebnahme der Maschine geschah (E. 6).
Bei Verletzung des Beschleunigungsgebots ist die strafrechtliche Verfolgung nur in Extremfällen einzustellen, bei denen die Verfahrensverzögerung dem Betroffenen einen Schaden von aussergewöhnlicher Schwere verursachte; diese Bedingungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das Absehen von Strafe ist ausreichend (E. 8).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Par arrêt du 12 octobre 2006, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, composée d'un juge unique, a reconnu les accusés X. et Y. coupables de lésions corporelles graves par négligence, renoncé à leur infliger une peine, constaté qu'ils étaient obligés de réparer tout ou partie du dommage subi par les parties civiles A. et B., renvoyé celles-ci à agir pour le surplus devant le juge civil et condamné les accusés aux frais et dépens.
Cet arrêt est fondé, en résumé, sur les constatations de fait suivantes:
A.a Par contrat du 31 mars 1999, la société D. Sàrl, propriétaire d'un hélicoptère monomoteur McDonnel Douglas MD 500N, a confié l'exploitation de cet appareil à E., entreprise dirigée par Y. E. a elle-même confié la maintenance de l'aéronef à une société allemande titulaire d'une licence reconnue en Suisse, F. GmbH, dont le directeur est X.
A.b Le 27 octobre 1999, B., associé de D. Sàrl et titulaire d'une licence d'élève pilote, a décidé d'effectuer un vol d'instruction de La Chaux-de-Fonds à Sion, et retour, sous la surveillance de Y., lui-même titulaire d'une licence d'instructeur de vol. B. a emmené sa fille, A., et un ami, C., comme simples passagers.
A l'aller, alors que l'appareil s'apprêtait à survoler le col du Sanetsch, le voyant lumineux " engine chip light ", qui a pour fonction de signaler la présence de limaille sur l'un ou l'autre des détecteurs installés à cet effet, s'est allumé. Sur recommandation de Y., B. a poursuivi son vol en direction de l'aéroport de Sion, où il s'est posé sans difficulté.
A Sion, tandis que B. et ses passagers vaquaient à leurs propres occupations, Y. a démonté les deux bouchons magnétiques de la turbine. Il a constaté la présence de résidus métalliques sur un détecteur. Ne sachant quelle conduite adopter, il a téléphoné à X., qui se trouvait en rendez-vous professionnel en dehors des locaux de son entreprise et ne pouvait dès lors pas consulter immédiatement le manuel d'entretien. Après s'être fait rapporter les constatations de Y., X. a déclaré à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol après avoir enlevé les résidus métalliques détectés. Se fondant sur ce conseil, Y. a nettoyé la limaille et remis les bouchons en place. Sans autre vérification, il a décidé que le vol de retour pouvait être effectué, en suivant, pour des raisons de sécurité, la route de la vallée du Rhône.
L'élève pilote, l'instructeur de vol et les passagers ont ensuite repris leur place à bord. B. a décollé. Une fois l'hélicoptère à 60 ou 70 mètres du sol, deux détonations se sont fait entendre et la turbine a cessé de fonctionner. S'emparant aussitôt des commandes, Y. a réussi à poser l'appareil dans un verger voisin.
Lors de cet atterrissage d'urgence, A. a été grièvement blessée. Victime d'un éclatement de vertèbre, elle a subi plusieurs interventions chirurgicales et de nombreuses hospitalisations. Elle est toujours en traitement et n'a pas pu reprendre d'activité professionnelle à ce jour. Son intégrité physique est définitivement atteinte. B. a subi, quant à lui, une fracture-tassement de la colonne vertébrale et une plaie à la jambe droite. C. a subi, lui aussi, une fracture-tassement de la colonne vertébrale. Il a dû porter un corset pendant trois mois, mais ne souffre actuellement d'aucune séquelle. Enfin, Y. a été légèrement blessé.
A.c Au moment des faits, l'instructeur et l'élève pilote disposaient du manuel de vol, établi par le constructeur à l'intention du pilote. Ce document rappelait que la présence de limaille indiquée par le voyant " engine chips light " était le signe d'une possible détérioration du moteur. Au cas où ce voyant s'allumait, il prescrivait au pilote d'atterrir le plus vite possible et d'inspecter les détecteurs avant le prochain vol. Il renvoyait, pour le surplus, aux indications données dans le manuel d'entretien.
Egalement établi par le constructeur, le manuel d'entretien s'adressait au responsable de la maintenance, soit en l'espèce à X. Il rappelait que le témoin " engine chip light " signalait la présence de conditions pouvant entraîner une panne du moteur. Si ce voyant s'allumait, il prescrivait notamment de nettoyer le détecteur concerné et de faire tourner le rotor au sol durant trente minutes. Si cet essai au sol se déroulait normalement et si le voyant ne se rallumait pas une fois le détecteur réinstallé, le moteur pouvait alors être remis en service.
A.d A., B. et C. ont porté plainte le 17 janvier 2000 auprès du Procureur général du Valais central, qui a requis et obtenu l'ouverture d'une information judiciaire. Le juge en charge du dossier a sursis à tout acte d'instruction, dans l'attente du résultat de l'enquête administrative menée par le Bureau d'enquête sur les accidents d'aviation. À réception du rapport de cette autorité, daté du 12 juillet 2004, le juge a interpellé le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), qui s'est reconnu compétent. Le MPC a dirigé ses poursuites d'abord contre le seul Y. Il les a étendues ensuite à X.
A. et B. se sont constitués parties civiles dans la procédure fédérale.
B. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt, pour violation des règles sur la prescription, de divers droits constitutionnels et de l'art. 125 CP.
Il a retiré la requête d'effet suspensif qu'il avait déposée initialement.
Le MPC et A. concluent au rejet du pourvoi. B. s'en remet à justice.
Le recourant a eu l'occasion de déposer des observations sur les déterminations des intimés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Au fond, sous le titre "appréciation arbitraire des faits", le recourant conteste avoir commis une négligence.
5.1 L'art. 18 al. 3 aCP définit la négligence comme l'imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle.
Pour qu'il y ait négligence, il faut donc, en premier lieu, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19 s.). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer aux normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents. À défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut recourir à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite de principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20).
Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui. Il faut donc se demander si l'auteur pouvait prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement concret des événements. Cette question s'examine en suivant le concept de la causalité adéquate (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). L'étendue du devoir de diligence doit s'apprécier en fonction de la situation personnelle de l'auteur, c'est-à-dire de ses connaissances et de ses capacités (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 147).
La violation du devoir de prudence est généralement commise par action. Mais elle peut aussi être réalisée par omission. Tel est en effet le cas lorsque l'auteur n'a pas empêché le résultat dommageable de se produire, alors qu'il aurait pu le faire et qu'il avait l'obligation juridique d'agir pour prévenir la lésion de l'intérêt protégé (délit d'omission improprement dit). Cette dernière condition est remplie si, en raison de sa situation particulière, l'auteur occupait une position de garant à l'égard du lésé. D'après la doctrine et la jurisprudence, est garant celui qui a un devoir de protection, soit le devoir de sauvegarder et de défendre des biens juridiques déterminés contre les dangers inconnus qui peuvent les menacer, ou un devoir de contrôle, consistant à empêcher la survenance de risques connus auxquels des biens indéterminés sont exposés (cf. ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 79 s.). Le devoir d'agir, qui doit être évident, voire impérieux (ATF 113 IV 68 consid. 5a p. 73), peut résulter de la loi, d'un contrat ou des principes généraux compte tenu de la situation de fait (cf. GRAVEN, op. cit., p. 83).
En second lieu, pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 18 al. 3 aCP, il faut que celui qui a violé un devoir de prudence puisse se voir imputer cette violation à faute, c'est-à-dire qu'il puisse se voir reprocher, compte tenu de ses circonstances personnelles, un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
5.2 Le premier juge a considéré que le contrat d'entretien du 31 mars 1999 obligeait la société F. GmbH à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour ou, à tout le moins, à répondre correctement aux questions que celui-ci a posées au téléphone. En sa qualité d'organe de F. GmbH, le recourant occupait donc une position de garant à l'endroit de Y. Il a dès lors commis une négligence en n'empêchant pas celui-ci de poursuivre son vol.
Dans la première partie de son moyen, le recourant soutient que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le contrat d'entretien du 31 mars 1999 ne l'obligeait pas à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour, ni à répondre aux questions que celui-ci a posées au téléphone. Il aurait répondu à Y. à titre purement amical, vu les bonnes relations qu'il entretenait avec lui, et non dans le cadre de son activité professionnelle. Faute d'avoir occupé une position de garant envers Y., il ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir violé un devoir de prudence en ne répondant pas correctement aux questions de celui-ci.
5.2.1 Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle le droit suisse serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger (ATF 89 II 265 consid. 1b p. 268). Pour faire une élection de droit, l'art. 116 al. 2 LDIP exige une manifestation de volonté expresse ou ressortant de façon certaine des circonstances. Même une référence au droit suisse dans les actes de la procédure ne suffit pas à elle seule (cf. ATF 119 II 173 consid. 1b p. 175 et les références). Lorsqu'il ne contient aucune élection de droit, le contrat qui comporte un élément d'extranéité est régi par le droit de l'Etat dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique a son établissement (cf. art. 117 al. 1 et 2 LDIP). Dans le contrat de mandat, le contrat d'entreprise ou tout autre contrat de service, la prestation caractéristique est celle du prestataire de service (art. 117 al. 3 let. c LDIP).
En l'espèce, il n'apparaît pas que E. et F. GmbH aient soumis leurs rapports contractuels à un droit déterminé. Dans le contrat d'entretien qui les lie, la prestation caractéristique consiste dans le service de maintenance fourni par F. GmbH, dont l'établissement se trouve en Allemagne. Dès lors, sur la base des constatations de fait de l'arrêt entrepris et bien qu'aucune des parties n'ait relevé ce point, l'interprétation des différentes clauses du contrat d'entretien du 31 mars 1999 est régie par le droit allemand, dont la cour de céans ne peut revoir l'application, sous l'angle restreint de l'arbitraire, que dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 269 al. 1 a contrario PPF et 33 al. 3 let. b LTPF [RS 173.71]).
5.2.2 Le recourant qui soulève un grief d'ordre constitutionnel dans un pourvoi en nullité dirigé contre un arrêt du Tribunal pénal fédéral doit indiquer non seulement lequel de ses droits constitutionnels aurait prétendument été violé, mais encore préciser en détail en quoi consiste la violation alléguée; les exigences de motivation sont les mêmes que pour un recours de droit public au sens des art. 84 ss OJ (arrêt 6S.293/2005 du 24 février 2006, consid. 2.2, publié in SJ 2006 I p. 309). S'il se plaint d'arbitraire (sur cette notion: cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les références), le recourant doit dès lors exposer clairement en quoi le raisonnement du juge précédent serait insoutenable. De vagues griefs ou des arguments purement appellatoires - c'est-à-dire qui ne font qu'inviter le Tribunal fédéral à substituer sa propre appréciation à celle du juge précédent - ne suffisent pas (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les références).
Dans le cas présent, pour retenir que le recourant était obligé de conseiller à Y. de renoncer au vol de retour, le premier juge s'est fondé sur les art. 5 et 6 du contrat d'entretien. Or, dans son mémoire, le recourant ne s'emploie pas à démontrer que l'interprétation que le premier juge a faite de ces deux clauses contractuelles violerait sans conteste un principe juridique clair du droit allemand des contrats ou qu'elle aboutirait à un résultat incompatible avec une autre disposition, précisément invoquée, du contrat d'entretien. Ainsi, le recourant ne tente pas de démontrer que le raisonnement du premier juge serait arbitraire; il se borne à lui opposer sa propre analyse des rapports contractuels. Ses critiques sont donc purement appellatoires et, partant, irrecevables. Aussi la cour de céans est-elle liée par l'interprétation que le premier juge a faite du contrat d'entretien.
5.2.3 Au demeurant, même s'il était apparu que sa société n'avait pas l'obligation contractuelle de répondre aux questions posées par Y., le recourant n'en aurait pas moins violé les règles de la prudence en répondant comme il l'a fait.
En effet, le recourant était tenu comme quiconque, en vertu du droit pénal suisse qui lui était applicable à raison du lieu du résultat qu'il avait l'interdiction de causer (cf. art. 3 ch. 1 al. 1 et art. 7 al. 1 aCP), de ne pas accroître le risque d'accident par son comportement. Consulté sur un problème technique de sa compétence par un commandant de bord qui voulait savoir quelles mesures il devait prendre avant de réutiliser un aéronef, le recourant devait, soit donner des informations qui correspondaient à ce que l'on peut attendre d'un technicien de sa formation, soit refuser de répondre. En outre, afin d'éviter tout malentendu susceptible d'accroître le risque d'accident, il devait opter clairement entre ces deux possibilités. Il ne pouvait pas donner un conseil lénifiant "sous toute réserve", c'est-à-dire sans y avoir voué tout le soin exigible d'un spécialiste de sa formation, en laissant à son interlocuteur la tâche d'apprécier quelle valeur il pouvait bien attribuer au conseil reçu. Un tel comportement est de nature à créer la confusion et à favoriser une mauvaise décision du commandant de bord. Vu la complexité des appareils utilisés et la gravité des dommages si le risque d'accident se réalise, le devoir général de diligence des divers intervenants est, en matière de sécurité aérienne, particulièrement élevé (cf. WERNER GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, RSJ 56/1960 p. 17 ss, spéc. p. 21). Ayant pour formation et profession d'entretenir des hélicoptères conformément à la réglementation en vigueur et aux prescriptions des constructeurs, on pouvait dès lors attendre du recourant, s'il acceptait de répondre, qu'il consulte le manuel d'entretien pour donner un conseil conforme aux prescriptions contenues dans ce document ou, alors, qu'il attire l'attention du commandant de bord sur la nécessité impérieuse qu'il y avait à faire consulter le manuel d'entretien par une personne compétente avant de prendre une décision. En toute hypothèse, les règles de la prudence interdisaient donc au recourant de recommander en l'état à Y. une quelconque remise en service de l'appareil. Ainsi, qu'il ait eu ou non l'obligation contractuelle de renseigner Y., le recourant a violé les règles de la prudence en indiquant à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol.
Cette violation était reprochée au recourant dans l'acte d'accusation, sous la forme d'une co-décision (dossier du Tribunal pénal fédéral, act. 8 100 014 - " en décidant d'un commun accord avec Y. que le vol pouvait être repris [...]"), et elle a été retenue de manière atténuée, en tant que simple conseil donné à Y., dans l'arrêt attaqué (premier paragraphe du consid. 7.1 p. 12). Elle constitue une action, et non une simple omission, susceptible d'engager la responsabilité pénale du recourant sans qu'il soit nécessaire d'imputer à celui-ci la violation d'une obligation contractuelle d'agir.
5.3 Dans la seconde partie de son moyen, le recourant soutient qu'on ne saurait, si tant est qu'il ait violé une règle de prudence en recommandant à Y. d'entreprendre le vol de retour, lui imputer cette violation à faute, dès lors qu'il a été pris au dépourvu par l'appel téléphonique de Y. et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien pour répondre aux questions de celui-ci. Selon le recourant, l'arrêt attaqué manquerait du reste de cohérence dans la mesure où il impute à faute au responsable de la maintenance d'avoir conseillé au commandant de bord de poursuivre son vol, alors qu'il impute à faute au commandant de bord d'avoir suivi ce conseil, au motif qu'il était patent que le responsable de la maintenance ne disposait pas des informations nécessaires pour formuler une recommandation fiable au moment où il a été joint au téléphone.
Ce grief ne résiste pas à l'examen. De fait, rien n'empêchait le recourant de refuser de répondre ou, s'il tenait à rendre service à Y., de différer sa réponse, en conseillant à celui-ci de ne pas repartir avant qu'il ait pu consulter le manuel d'entretien. Eût-il craint de perdre la clientèle de Y. en refusant de donner immédiatement à celui-ci une réponse définitive que cela n'aurait pas justifié de mettre en danger la vie des passagers de l'hélicoptère. Le fait que le recourant a été pris au dépourvu et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien lorsqu'il a été joint au téléphone ne lui fournit donc aucune excuse.
Par ailleurs, il n'y a pas de contradiction à retenir cumulativement que, d'une part, le responsable de la maintenance a commis une négligence en formulant une mauvaise recommandation sans avoir ouvert le manuel d'entretien et que, d'autre part, le commandant de bord a commis une faute en se fiant à cette recommandation. Le recourant, responsable de la maintenance, aurait dû, soit s'enquérir de ce que prévoyait le manuel d'entretien avant de répondre, soit refuser de répondre; en répondant sans avoir consulté le manuel d'entretien, il s'est rendu coupable de négligence. Quant au commandant de bord Y., il aurait pu et dû, après avoir constaté que le recourant lui avait répondu sans ouvrir le manuel d'entretien, soit lui demander de consulter ce document avant de répondre à nouveau, soit s'adresser à un tiers; il s'est lui-même rendu coupable de négligence en se satisfaisant de la réponse du recourant. Les deux fautes ne s'excluent pas.
Partant, dans la mesure où il est recevable, le moyen par lequel le recourant conteste avoir commis une négligence est mal fondé.
6. Le recourant soutient ensuite qu'il n'existe pas de lien de causalité naturelle et adéquate entre les négligences retenues à sa charge et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère, au motif que l'accident se serait peut-être produit tout aussi bien si les prescriptions édictées par le constructeur avaient été respectées.
6.1 La négligence commise par le recourant consiste en une action (donner un mauvais conseil au commandant de bord), et non en une omission. Une action est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable si, dans l'enchaînement des événements tels qu'il se sont produits, cette action a été, au regard de règles d'expérience ou de lois scientifiques, une condition sine qua non de la survenance de ce résultat - soit si, en la retranchant intellectuellement des événements qui se sont produits en réalité, et sans rien ajouter à ceux-ci, on arrive à la conclusion, sur la base des règles d'expérience et des lois scientifiques reconnues, que le résultat dommageable ne se serait très vraisemblablement pas produit (cf. ATF 115 IV 199 consid. 5b p. 206 et les références). La série des événements à prendre en considération pour cette opération intellectuelle commence par l'action reprochée à l'auteur, finit par le dommage et ne comprend rien d'autre que les événements qui ont relié ces deux extrémités de la chaîne d'après les règles d'expérience et les lois scientifiques. La causalité naturelle ne cesse dès lors pas lorsque le dommage résulte effectivement de l'action reprochée à l'auteur, mais serait survenu quand même sans cette cause, à raison d'autres événements qui l' auraient entraîné si l'auteur ne l'avait pas lui-même causé (cf., en responsabilité civile, les exemples donnés par HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 4 n. 23 ss p. 56-57).
Pour que le délit de négligence soit réalisé, c'est en tant que violation d'un devoir de prudence, et non en tant que comportement global de l'auteur, que l'action doit être en rapport de causalité avec le résultat dommageable. Il ne suffit dès lors pas que l'action commise par l'auteur se trouve en tant que telle en rapport de causalité naturelle avec le dommage. Il faut en principe qu'il soit encore établi avec une haute vraisemblance que si l'auteur avait agi d'une manière conforme à son devoir de prudence, toutes choses égales par ailleurs, le résultat ne se serait pas produit (cf. ATF 130 IV 7 consid. 3.2 in fine p. 10/11), et cela non pas pour des raisons fortuites, mais pour des raisons en rapport avec le but protecteur de la règle de prudence violée (cf. HANS WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, RPS 93/1977 p. 113 ss, spéc. p. 114 et 152). L'hypothèse à poser à ce stade du raisonnement doit servir à juger du caractère causal de l'acte illicite commis par l'auteur; il est dès lors sans pertinence que, si l'auteur n'avait pas lui-même commis l'acte illicite qui lui est imputé, un tiers l'eût peut-être commis à sa place (cf., en droit allemand, CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., Munich 2006, § 11 n. 59 p. 379 in fine).
Par ailleurs, une action est la cause adéquate du résultat dommageable si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
6.2 Dans le cas présent, lorsque le commandant de bord lui a téléphoné pour lui demander quelles mesures prendre, le recourant a, sans mentionner la nécessité du test prescrit dans le manuel d'entretien, recommandé à son interlocuteur de poursuivre son vol. Puis le commandant de bord a pris la décision de donner l'autorisation à l'élève pilote de repartir en "se fondant sur ce conseil". Or, si le recourant s'était comporté conformément à ses devoirs de prudence, que ce soit en répondant correctement au commandant de bord ou en refusant de lui répondre, l'accident ne se serait très vraisemblablement pas produit. En effet, si le recourant avait refusé de répondre, le commandant de bord se serait adressé à un autre spécialiste de la maintenance, puisqu'il ne savait pas quelle conduite adopter. Peu importe de savoir si cet autre spécialiste lui aurait alors répondu de manière correcte ou non (cf. supra, consid. 6.1 et, en droit allemand, ROXIN, ibid.); le fait est que le commandant de bord ne serait pas reparti sans l'avis favorable d'un tiers, qui lui a en l'occurrence été donné à tort par le recourant. Par ailleurs, si le recourant avait donné une réponse correcte à son interlocuteur, il aurait attiré l'attention de celui-ci sur la nécessité de faire exécuter le test prescrit dans le manuel d'entretien par une personne habilitée au sens de l'art. 24 al. 1 let. c de l'ordonnance du DETEC du 18 septembre 1995 sur la navigabilité des aéronefs (ONAE; RS 748.215.1). Soit ce test aurait permis de détecter l'origine de la panne, de réparer la pièce défectueuse et de faire le vol de retour sans dommage; soit il aurait laissé inexpliquée l'origine de la limaille détectée dans le moteur lors du vol aller. Or, dans cette dernière hypothèse, il est très vraisemblable, si ce n'est certain, que la personne habilitée consultée par le commandant de bord aurait émis des doutes sur la navigabilité de l'appareil et que le commandant de bord n'aurait, par conséquent, pas autorisé l'élève pilote à repartir. En tout état de cause, le test aurait indiqué la conduite à adopter, propre à éviter très vraisemblablement l'accident. Il s'ensuit que la négligence commise par le recourant est l'une des causes naturelles de l'accident et des lésions corporelles graves qui en ont résulté.
Par ailleurs, il est conforme à l'expérience générale de la vie qu'un conseil donné sur demande soit suivi par celui qui l'a reçu, ou en tout cas qu'il influence ses décisions. Il est aussi conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un faux conseil donné dans le domaine de la navigation aérienne puisse entraîner un accident et, partant, des lésions corporelles graves, voire la mort d'une personne. La négligence commise par le recourant se trouve donc en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les lésions subies par les occupants de l'hélicoptère.
La faute que le commandant de bord a commise en suivant le conseil du recourant au mépris de l'art. 24 al. 1 let. c ONAE, et alors que le recourant n'avait pas consulté le manuel d'entretien, n'avait rien d'imprévisible ni d'exceptionnel dans les circonstances de l'espèce. Elle ne relègue pas à l'arrière-plan la négligence commise par le recourant et n'interrompt pas le lien de causalité adéquate qui existe entre le conseil donné de poursuivre le vol et les lésions que la chute de l'hélicoptère a causées aux occupants.
Le moyen par lequel le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité entre la négligence qu'il a commise et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère se révèle ainsi mal fondé.
(...)
8. Enfin, le recourant soutient que, coupable ou non, il aurait dû être libéré entièrement des fins de la poursuite, en compensation de la grave violation du principe de célérité commise dans sa cause.
Le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans l'angoisse. Il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier alinéa aCP), laquelle est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle. Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore, en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes, à une ordonnance de non-lieu (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.1 p. 54/55 et les références citées).
En l'espèce, le premier juge a constaté (arrêt attaqué, consid. 9.2 p. 14) que le retard pris par l'instruction de la cause, notamment lorsque les autorités valaisannes en étaient saisies, constituait une violation du principe de célérité, garanti aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Sur la base de ce constat, et pour quelques autres motifs encore, il a considéré qu'il se justifiait d'exempter le recourant de toute peine, ce qui constitue déjà une réparation conséquente. On ne discerne pas quelles raisons exceptionnelles auraient exigé la suspension de la procédure en application de l'art. 168 al. 2, 2e phrase PPF. Le recourant lui-même, qui n'a du reste été mis en cause que deux ans avant son passage en jugement, n'indique pas quel préjudice particulièrement grave, causé par le retard de la procédure, commanderait d'aller au-delà de l'exemption de peine dont il a bénéficié. Aussi le moyen est-il mal fondé. Partant, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
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Lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP); devoir de diligence du professionnel de la maintenance aérienne consulté par un commandant de bord; négligence (art. 18 al. 3 aCP); causalité naturelle et adéquate; principe de célérité (art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH). Le professionnel de la maintenance aérienne à qui un commandant de bord demande s'il peut remettre sans danger un aéronef en service doit, soit répondre avec tout le soin exigible d'un technicien de sa formation, soit refuser de répondre; il ne saurait donner un avis basé sur des éléments incomplets, en laissant au commandant de bord la tâche d'en apprécier la fiabilité. Même s'il informe ce dernier qu'il n'a pas pu consulter le manuel d'entretien avant de lui répondre, il commet une négligence s'il affirme que la remise en service peut avoir lieu immédiatement, alors que les prescriptions du manuel d'entretien l'interdisent en l'état (consid. 5).
Conditions auxquelles il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre cette négligence et les lésions corporelles graves consécutives à un accident survenu immédiatement après la remise en service de l'appareil (consid. 6).
En cas de violation du principe de célérité, il n'y a lieu de suspendre les poursuites que dans des cas extrêmes, où le retard de la procédure a causé un préjudice d'une gravité exceptionnelle au prévenu; conditions non réalisées en l'espèce, où l'exemption de peine est suffisante (consid. 8).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Par arrêt du 12 octobre 2006, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, composée d'un juge unique, a reconnu les accusés X. et Y. coupables de lésions corporelles graves par négligence, renoncé à leur infliger une peine, constaté qu'ils étaient obligés de réparer tout ou partie du dommage subi par les parties civiles A. et B., renvoyé celles-ci à agir pour le surplus devant le juge civil et condamné les accusés aux frais et dépens.
Cet arrêt est fondé, en résumé, sur les constatations de fait suivantes:
A.a Par contrat du 31 mars 1999, la société D. Sàrl, propriétaire d'un hélicoptère monomoteur McDonnel Douglas MD 500N, a confié l'exploitation de cet appareil à E., entreprise dirigée par Y. E. a elle-même confié la maintenance de l'aéronef à une société allemande titulaire d'une licence reconnue en Suisse, F. GmbH, dont le directeur est X.
A.b Le 27 octobre 1999, B., associé de D. Sàrl et titulaire d'une licence d'élève pilote, a décidé d'effectuer un vol d'instruction de La Chaux-de-Fonds à Sion, et retour, sous la surveillance de Y., lui-même titulaire d'une licence d'instructeur de vol. B. a emmené sa fille, A., et un ami, C., comme simples passagers.
A l'aller, alors que l'appareil s'apprêtait à survoler le col du Sanetsch, le voyant lumineux " engine chip light ", qui a pour fonction de signaler la présence de limaille sur l'un ou l'autre des détecteurs installés à cet effet, s'est allumé. Sur recommandation de Y., B. a poursuivi son vol en direction de l'aéroport de Sion, où il s'est posé sans difficulté.
A Sion, tandis que B. et ses passagers vaquaient à leurs propres occupations, Y. a démonté les deux bouchons magnétiques de la turbine. Il a constaté la présence de résidus métalliques sur un détecteur. Ne sachant quelle conduite adopter, il a téléphoné à X., qui se trouvait en rendez-vous professionnel en dehors des locaux de son entreprise et ne pouvait dès lors pas consulter immédiatement le manuel d'entretien. Après s'être fait rapporter les constatations de Y., X. a déclaré à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol après avoir enlevé les résidus métalliques détectés. Se fondant sur ce conseil, Y. a nettoyé la limaille et remis les bouchons en place. Sans autre vérification, il a décidé que le vol de retour pouvait être effectué, en suivant, pour des raisons de sécurité, la route de la vallée du Rhône.
L'élève pilote, l'instructeur de vol et les passagers ont ensuite repris leur place à bord. B. a décollé. Une fois l'hélicoptère à 60 ou 70 mètres du sol, deux détonations se sont fait entendre et la turbine a cessé de fonctionner. S'emparant aussitôt des commandes, Y. a réussi à poser l'appareil dans un verger voisin.
Lors de cet atterrissage d'urgence, A. a été grièvement blessée. Victime d'un éclatement de vertèbre, elle a subi plusieurs interventions chirurgicales et de nombreuses hospitalisations. Elle est toujours en traitement et n'a pas pu reprendre d'activité professionnelle à ce jour. Son intégrité physique est définitivement atteinte. B. a subi, quant à lui, une fracture-tassement de la colonne vertébrale et une plaie à la jambe droite. C. a subi, lui aussi, une fracture-tassement de la colonne vertébrale. Il a dû porter un corset pendant trois mois, mais ne souffre actuellement d'aucune séquelle. Enfin, Y. a été légèrement blessé.
A.c Au moment des faits, l'instructeur et l'élève pilote disposaient du manuel de vol, établi par le constructeur à l'intention du pilote. Ce document rappelait que la présence de limaille indiquée par le voyant " engine chips light " était le signe d'une possible détérioration du moteur. Au cas où ce voyant s'allumait, il prescrivait au pilote d'atterrir le plus vite possible et d'inspecter les détecteurs avant le prochain vol. Il renvoyait, pour le surplus, aux indications données dans le manuel d'entretien.
Egalement établi par le constructeur, le manuel d'entretien s'adressait au responsable de la maintenance, soit en l'espèce à X. Il rappelait que le témoin " engine chip light " signalait la présence de conditions pouvant entraîner une panne du moteur. Si ce voyant s'allumait, il prescrivait notamment de nettoyer le détecteur concerné et de faire tourner le rotor au sol durant trente minutes. Si cet essai au sol se déroulait normalement et si le voyant ne se rallumait pas une fois le détecteur réinstallé, le moteur pouvait alors être remis en service.
A.d A., B. et C. ont porté plainte le 17 janvier 2000 auprès du Procureur général du Valais central, qui a requis et obtenu l'ouverture d'une information judiciaire. Le juge en charge du dossier a sursis à tout acte d'instruction, dans l'attente du résultat de l'enquête administrative menée par le Bureau d'enquête sur les accidents d'aviation. À réception du rapport de cette autorité, daté du 12 juillet 2004, le juge a interpellé le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), qui s'est reconnu compétent. Le MPC a dirigé ses poursuites d'abord contre le seul Y. Il les a étendues ensuite à X.
A. et B. se sont constitués parties civiles dans la procédure fédérale.
B. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt, pour violation des règles sur la prescription, de divers droits constitutionnels et de l'art. 125 CP.
Il a retiré la requête d'effet suspensif qu'il avait déposée initialement.
Le MPC et A. concluent au rejet du pourvoi. B. s'en remet à justice.
Le recourant a eu l'occasion de déposer des observations sur les déterminations des intimés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Au fond, sous le titre "appréciation arbitraire des faits", le recourant conteste avoir commis une négligence.
5.1 L'art. 18 al. 3 aCP définit la négligence comme l'imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle.
Pour qu'il y ait négligence, il faut donc, en premier lieu, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19 s.). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer aux normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents. À défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut recourir à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite de principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20).
Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui. Il faut donc se demander si l'auteur pouvait prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement concret des événements. Cette question s'examine en suivant le concept de la causalité adéquate (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). L'étendue du devoir de diligence doit s'apprécier en fonction de la situation personnelle de l'auteur, c'est-à-dire de ses connaissances et de ses capacités (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 147).
La violation du devoir de prudence est généralement commise par action. Mais elle peut aussi être réalisée par omission. Tel est en effet le cas lorsque l'auteur n'a pas empêché le résultat dommageable de se produire, alors qu'il aurait pu le faire et qu'il avait l'obligation juridique d'agir pour prévenir la lésion de l'intérêt protégé (délit d'omission improprement dit). Cette dernière condition est remplie si, en raison de sa situation particulière, l'auteur occupait une position de garant à l'égard du lésé. D'après la doctrine et la jurisprudence, est garant celui qui a un devoir de protection, soit le devoir de sauvegarder et de défendre des biens juridiques déterminés contre les dangers inconnus qui peuvent les menacer, ou un devoir de contrôle, consistant à empêcher la survenance de risques connus auxquels des biens indéterminés sont exposés (cf. ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 79 s.). Le devoir d'agir, qui doit être évident, voire impérieux (ATF 113 IV 68 consid. 5a p. 73), peut résulter de la loi, d'un contrat ou des principes généraux compte tenu de la situation de fait (cf. GRAVEN, op. cit., p. 83).
En second lieu, pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 18 al. 3 aCP, il faut que celui qui a violé un devoir de prudence puisse se voir imputer cette violation à faute, c'est-à-dire qu'il puisse se voir reprocher, compte tenu de ses circonstances personnelles, un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
5.2 Le premier juge a considéré que le contrat d'entretien du 31 mars 1999 obligeait la société F. GmbH à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour ou, à tout le moins, à répondre correctement aux questions que celui-ci a posées au téléphone. En sa qualité d'organe de F. GmbH, le recourant occupait donc une position de garant à l'endroit de Y. Il a dès lors commis une négligence en n'empêchant pas celui-ci de poursuivre son vol.
Dans la première partie de son moyen, le recourant soutient que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le contrat d'entretien du 31 mars 1999 ne l'obligeait pas à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour, ni à répondre aux questions que celui-ci a posées au téléphone. Il aurait répondu à Y. à titre purement amical, vu les bonnes relations qu'il entretenait avec lui, et non dans le cadre de son activité professionnelle. Faute d'avoir occupé une position de garant envers Y., il ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir violé un devoir de prudence en ne répondant pas correctement aux questions de celui-ci.
5.2.1 Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle le droit suisse serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger (ATF 89 II 265 consid. 1b p. 268). Pour faire une élection de droit, l'art. 116 al. 2 LDIP exige une manifestation de volonté expresse ou ressortant de façon certaine des circonstances. Même une référence au droit suisse dans les actes de la procédure ne suffit pas à elle seule (cf. ATF 119 II 173 consid. 1b p. 175 et les références). Lorsqu'il ne contient aucune élection de droit, le contrat qui comporte un élément d'extranéité est régi par le droit de l'Etat dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique a son établissement (cf. art. 117 al. 1 et 2 LDIP). Dans le contrat de mandat, le contrat d'entreprise ou tout autre contrat de service, la prestation caractéristique est celle du prestataire de service (art. 117 al. 3 let. c LDIP).
En l'espèce, il n'apparaît pas que E. et F. GmbH aient soumis leurs rapports contractuels à un droit déterminé. Dans le contrat d'entretien qui les lie, la prestation caractéristique consiste dans le service de maintenance fourni par F. GmbH, dont l'établissement se trouve en Allemagne. Dès lors, sur la base des constatations de fait de l'arrêt entrepris et bien qu'aucune des parties n'ait relevé ce point, l'interprétation des différentes clauses du contrat d'entretien du 31 mars 1999 est régie par le droit allemand, dont la cour de céans ne peut revoir l'application, sous l'angle restreint de l'arbitraire, que dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 269 al. 1 a contrario PPF et 33 al. 3 let. b LTPF [RS 173.71]).
5.2.2 Le recourant qui soulève un grief d'ordre constitutionnel dans un pourvoi en nullité dirigé contre un arrêt du Tribunal pénal fédéral doit indiquer non seulement lequel de ses droits constitutionnels aurait prétendument été violé, mais encore préciser en détail en quoi consiste la violation alléguée; les exigences de motivation sont les mêmes que pour un recours de droit public au sens des art. 84 ss OJ (arrêt 6S.293/2005 du 24 février 2006, consid. 2.2, publié in SJ 2006 I p. 309). S'il se plaint d'arbitraire (sur cette notion: cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les références), le recourant doit dès lors exposer clairement en quoi le raisonnement du juge précédent serait insoutenable. De vagues griefs ou des arguments purement appellatoires - c'est-à-dire qui ne font qu'inviter le Tribunal fédéral à substituer sa propre appréciation à celle du juge précédent - ne suffisent pas (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les références).
Dans le cas présent, pour retenir que le recourant était obligé de conseiller à Y. de renoncer au vol de retour, le premier juge s'est fondé sur les art. 5 et 6 du contrat d'entretien. Or, dans son mémoire, le recourant ne s'emploie pas à démontrer que l'interprétation que le premier juge a faite de ces deux clauses contractuelles violerait sans conteste un principe juridique clair du droit allemand des contrats ou qu'elle aboutirait à un résultat incompatible avec une autre disposition, précisément invoquée, du contrat d'entretien. Ainsi, le recourant ne tente pas de démontrer que le raisonnement du premier juge serait arbitraire; il se borne à lui opposer sa propre analyse des rapports contractuels. Ses critiques sont donc purement appellatoires et, partant, irrecevables. Aussi la cour de céans est-elle liée par l'interprétation que le premier juge a faite du contrat d'entretien.
5.2.3 Au demeurant, même s'il était apparu que sa société n'avait pas l'obligation contractuelle de répondre aux questions posées par Y., le recourant n'en aurait pas moins violé les règles de la prudence en répondant comme il l'a fait.
En effet, le recourant était tenu comme quiconque, en vertu du droit pénal suisse qui lui était applicable à raison du lieu du résultat qu'il avait l'interdiction de causer (cf. art. 3 ch. 1 al. 1 et art. 7 al. 1 aCP), de ne pas accroître le risque d'accident par son comportement. Consulté sur un problème technique de sa compétence par un commandant de bord qui voulait savoir quelles mesures il devait prendre avant de réutiliser un aéronef, le recourant devait, soit donner des informations qui correspondaient à ce que l'on peut attendre d'un technicien de sa formation, soit refuser de répondre. En outre, afin d'éviter tout malentendu susceptible d'accroître le risque d'accident, il devait opter clairement entre ces deux possibilités. Il ne pouvait pas donner un conseil lénifiant "sous toute réserve", c'est-à-dire sans y avoir voué tout le soin exigible d'un spécialiste de sa formation, en laissant à son interlocuteur la tâche d'apprécier quelle valeur il pouvait bien attribuer au conseil reçu. Un tel comportement est de nature à créer la confusion et à favoriser une mauvaise décision du commandant de bord. Vu la complexité des appareils utilisés et la gravité des dommages si le risque d'accident se réalise, le devoir général de diligence des divers intervenants est, en matière de sécurité aérienne, particulièrement élevé (cf. WERNER GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, RSJ 56/1960 p. 17 ss, spéc. p. 21). Ayant pour formation et profession d'entretenir des hélicoptères conformément à la réglementation en vigueur et aux prescriptions des constructeurs, on pouvait dès lors attendre du recourant, s'il acceptait de répondre, qu'il consulte le manuel d'entretien pour donner un conseil conforme aux prescriptions contenues dans ce document ou, alors, qu'il attire l'attention du commandant de bord sur la nécessité impérieuse qu'il y avait à faire consulter le manuel d'entretien par une personne compétente avant de prendre une décision. En toute hypothèse, les règles de la prudence interdisaient donc au recourant de recommander en l'état à Y. une quelconque remise en service de l'appareil. Ainsi, qu'il ait eu ou non l'obligation contractuelle de renseigner Y., le recourant a violé les règles de la prudence en indiquant à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol.
Cette violation était reprochée au recourant dans l'acte d'accusation, sous la forme d'une co-décision (dossier du Tribunal pénal fédéral, act. 8 100 014 - " en décidant d'un commun accord avec Y. que le vol pouvait être repris [...]"), et elle a été retenue de manière atténuée, en tant que simple conseil donné à Y., dans l'arrêt attaqué (premier paragraphe du consid. 7.1 p. 12). Elle constitue une action, et non une simple omission, susceptible d'engager la responsabilité pénale du recourant sans qu'il soit nécessaire d'imputer à celui-ci la violation d'une obligation contractuelle d'agir.
5.3 Dans la seconde partie de son moyen, le recourant soutient qu'on ne saurait, si tant est qu'il ait violé une règle de prudence en recommandant à Y. d'entreprendre le vol de retour, lui imputer cette violation à faute, dès lors qu'il a été pris au dépourvu par l'appel téléphonique de Y. et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien pour répondre aux questions de celui-ci. Selon le recourant, l'arrêt attaqué manquerait du reste de cohérence dans la mesure où il impute à faute au responsable de la maintenance d'avoir conseillé au commandant de bord de poursuivre son vol, alors qu'il impute à faute au commandant de bord d'avoir suivi ce conseil, au motif qu'il était patent que le responsable de la maintenance ne disposait pas des informations nécessaires pour formuler une recommandation fiable au moment où il a été joint au téléphone.
Ce grief ne résiste pas à l'examen. De fait, rien n'empêchait le recourant de refuser de répondre ou, s'il tenait à rendre service à Y., de différer sa réponse, en conseillant à celui-ci de ne pas repartir avant qu'il ait pu consulter le manuel d'entretien. Eût-il craint de perdre la clientèle de Y. en refusant de donner immédiatement à celui-ci une réponse définitive que cela n'aurait pas justifié de mettre en danger la vie des passagers de l'hélicoptère. Le fait que le recourant a été pris au dépourvu et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien lorsqu'il a été joint au téléphone ne lui fournit donc aucune excuse.
Par ailleurs, il n'y a pas de contradiction à retenir cumulativement que, d'une part, le responsable de la maintenance a commis une négligence en formulant une mauvaise recommandation sans avoir ouvert le manuel d'entretien et que, d'autre part, le commandant de bord a commis une faute en se fiant à cette recommandation. Le recourant, responsable de la maintenance, aurait dû, soit s'enquérir de ce que prévoyait le manuel d'entretien avant de répondre, soit refuser de répondre; en répondant sans avoir consulté le manuel d'entretien, il s'est rendu coupable de négligence. Quant au commandant de bord Y., il aurait pu et dû, après avoir constaté que le recourant lui avait répondu sans ouvrir le manuel d'entretien, soit lui demander de consulter ce document avant de répondre à nouveau, soit s'adresser à un tiers; il s'est lui-même rendu coupable de négligence en se satisfaisant de la réponse du recourant. Les deux fautes ne s'excluent pas.
Partant, dans la mesure où il est recevable, le moyen par lequel le recourant conteste avoir commis une négligence est mal fondé.
6. Le recourant soutient ensuite qu'il n'existe pas de lien de causalité naturelle et adéquate entre les négligences retenues à sa charge et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère, au motif que l'accident se serait peut-être produit tout aussi bien si les prescriptions édictées par le constructeur avaient été respectées.
6.1 La négligence commise par le recourant consiste en une action (donner un mauvais conseil au commandant de bord), et non en une omission. Une action est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable si, dans l'enchaînement des événements tels qu'il se sont produits, cette action a été, au regard de règles d'expérience ou de lois scientifiques, une condition sine qua non de la survenance de ce résultat - soit si, en la retranchant intellectuellement des événements qui se sont produits en réalité, et sans rien ajouter à ceux-ci, on arrive à la conclusion, sur la base des règles d'expérience et des lois scientifiques reconnues, que le résultat dommageable ne se serait très vraisemblablement pas produit (cf. ATF 115 IV 199 consid. 5b p. 206 et les références). La série des événements à prendre en considération pour cette opération intellectuelle commence par l'action reprochée à l'auteur, finit par le dommage et ne comprend rien d'autre que les événements qui ont relié ces deux extrémités de la chaîne d'après les règles d'expérience et les lois scientifiques. La causalité naturelle ne cesse dès lors pas lorsque le dommage résulte effectivement de l'action reprochée à l'auteur, mais serait survenu quand même sans cette cause, à raison d'autres événements qui l' auraient entraîné si l'auteur ne l'avait pas lui-même causé (cf., en responsabilité civile, les exemples donnés par HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 4 n. 23 ss p. 56-57).
Pour que le délit de négligence soit réalisé, c'est en tant que violation d'un devoir de prudence, et non en tant que comportement global de l'auteur, que l'action doit être en rapport de causalité avec le résultat dommageable. Il ne suffit dès lors pas que l'action commise par l'auteur se trouve en tant que telle en rapport de causalité naturelle avec le dommage. Il faut en principe qu'il soit encore établi avec une haute vraisemblance que si l'auteur avait agi d'une manière conforme à son devoir de prudence, toutes choses égales par ailleurs, le résultat ne se serait pas produit (cf. ATF 130 IV 7 consid. 3.2 in fine p. 10/11), et cela non pas pour des raisons fortuites, mais pour des raisons en rapport avec le but protecteur de la règle de prudence violée (cf. HANS WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, RPS 93/1977 p. 113 ss, spéc. p. 114 et 152). L'hypothèse à poser à ce stade du raisonnement doit servir à juger du caractère causal de l'acte illicite commis par l'auteur; il est dès lors sans pertinence que, si l'auteur n'avait pas lui-même commis l'acte illicite qui lui est imputé, un tiers l'eût peut-être commis à sa place (cf., en droit allemand, CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4e éd., Munich 2006, § 11 n. 59 p. 379 in fine).
Par ailleurs, une action est la cause adéquate du résultat dommageable si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
6.2 Dans le cas présent, lorsque le commandant de bord lui a téléphoné pour lui demander quelles mesures prendre, le recourant a, sans mentionner la nécessité du test prescrit dans le manuel d'entretien, recommandé à son interlocuteur de poursuivre son vol. Puis le commandant de bord a pris la décision de donner l'autorisation à l'élève pilote de repartir en "se fondant sur ce conseil". Or, si le recourant s'était comporté conformément à ses devoirs de prudence, que ce soit en répondant correctement au commandant de bord ou en refusant de lui répondre, l'accident ne se serait très vraisemblablement pas produit. En effet, si le recourant avait refusé de répondre, le commandant de bord se serait adressé à un autre spécialiste de la maintenance, puisqu'il ne savait pas quelle conduite adopter. Peu importe de savoir si cet autre spécialiste lui aurait alors répondu de manière correcte ou non (cf. supra, consid. 6.1 et, en droit allemand, ROXIN, ibid.); le fait est que le commandant de bord ne serait pas reparti sans l'avis favorable d'un tiers, qui lui a en l'occurrence été donné à tort par le recourant. Par ailleurs, si le recourant avait donné une réponse correcte à son interlocuteur, il aurait attiré l'attention de celui-ci sur la nécessité de faire exécuter le test prescrit dans le manuel d'entretien par une personne habilitée au sens de l'art. 24 al. 1 let. c de l'ordonnance du DETEC du 18 septembre 1995 sur la navigabilité des aéronefs (ONAE; RS 748.215.1). Soit ce test aurait permis de détecter l'origine de la panne, de réparer la pièce défectueuse et de faire le vol de retour sans dommage; soit il aurait laissé inexpliquée l'origine de la limaille détectée dans le moteur lors du vol aller. Or, dans cette dernière hypothèse, il est très vraisemblable, si ce n'est certain, que la personne habilitée consultée par le commandant de bord aurait émis des doutes sur la navigabilité de l'appareil et que le commandant de bord n'aurait, par conséquent, pas autorisé l'élève pilote à repartir. En tout état de cause, le test aurait indiqué la conduite à adopter, propre à éviter très vraisemblablement l'accident. Il s'ensuit que la négligence commise par le recourant est l'une des causes naturelles de l'accident et des lésions corporelles graves qui en ont résulté.
Par ailleurs, il est conforme à l'expérience générale de la vie qu'un conseil donné sur demande soit suivi par celui qui l'a reçu, ou en tout cas qu'il influence ses décisions. Il est aussi conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un faux conseil donné dans le domaine de la navigation aérienne puisse entraîner un accident et, partant, des lésions corporelles graves, voire la mort d'une personne. La négligence commise par le recourant se trouve donc en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les lésions subies par les occupants de l'hélicoptère.
La faute que le commandant de bord a commise en suivant le conseil du recourant au mépris de l'art. 24 al. 1 let. c ONAE, et alors que le recourant n'avait pas consulté le manuel d'entretien, n'avait rien d'imprévisible ni d'exceptionnel dans les circonstances de l'espèce. Elle ne relègue pas à l'arrière-plan la négligence commise par le recourant et n'interrompt pas le lien de causalité adéquate qui existe entre le conseil donné de poursuivre le vol et les lésions que la chute de l'hélicoptère a causées aux occupants.
Le moyen par lequel le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité entre la négligence qu'il a commise et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère se révèle ainsi mal fondé.
(...)
8. Enfin, le recourant soutient que, coupable ou non, il aurait dû être libéré entièrement des fins de la poursuite, en compensation de la grave violation du principe de célérité commise dans sa cause.
Le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans l'angoisse. Il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier alinéa aCP), laquelle est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle. Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore, en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes, à une ordonnance de non-lieu (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.1 p. 54/55 et les références citées).
En l'espèce, le premier juge a constaté (arrêt attaqué, consid. 9.2 p. 14) que le retard pris par l'instruction de la cause, notamment lorsque les autorités valaisannes en étaient saisies, constituait une violation du principe de célérité, garanti aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Sur la base de ce constat, et pour quelques autres motifs encore, il a considéré qu'il se justifiait d'exempter le recourant de toute peine, ce qui constitue déjà une réparation conséquente. On ne discerne pas quelles raisons exceptionnelles auraient exigé la suspension de la procédure en application de l'art. 168 al. 2, 2e phrase PPF. Le recourant lui-même, qui n'a du reste été mis en cause que deux ans avant son passage en jugement, n'indique pas quel préjudice particulièrement grave, causé par le retard de la procédure, commanderait d'aller au-delà de l'exemption de peine dont il a bénéficié. Aussi le moyen est-il mal fondé. Partant, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
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Lesioni colpose gravi (art. 125 cpv. 1 e 2 CP); dovere di diligenza del tecnico addetto alla manutenzione aerea consultato dal comandante di bordo; negligenza (art. 18 cpv. 3 vCP); causalità naturale e adeguata; principio della celerità (art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU). Il tecnico addetto alla manutenzione aerea a cui si rivolge il comandante di bordo per sapere se può decollare senza rischi con un aeromobile deve o rispondere con tutta la diligenza esigibile da un tecnico della sua formazione o rifiutare di rispondere; non può fornire indicazioni fondate su elementi incompleti, lasciando al comandante il compito di valutarne l'affidabilità. Anche qualora precisi al comandante di non aver potuto consultare il manuale di manutenzione prima di rispondergli, egli commette una negligenza se afferma che l'apparecchio può essere messo in moto immediatamente, laddove in quelle circostanze le prescrizioni del manuale di manutenzione lo vietano (consid. 5).
Condizioni alle quali esiste un rapporto di causalità naturale e adeguato tra questa negligenza e le lesioni personali gravi consecutive all'incidente avvenuto immediatamente dopo il decollo dell'apparecchio (consid. 6).
In caso di violazione del principio della celerità, i procedimenti possono essere sospesi solo in casi estremi in cui il ritardo della procedura ha causato all'accusato un pregiudizio di eccezionale gravità; condizioni non adempiute nella fattispecie, l'esenzione da pena essendo sufficiente (consid. 8).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 172
A. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil erklärte X. mit Urteil vom 13. April 2004 der Misswirtschaft, der Veruntreuung, des gewerbsmässigen Betrugs sowie der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu 5 ½ Jahren Zuchthaus.
Auf Berufung des Beurteilten hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 15. Mai 2006 der Misswirtschaft, der Veruntreuung und des gewerbsmässigen Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 287 Tagen. In sieben Fällen sprach es ihn von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs frei; ein Freispruch erging auch in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung. Die Zivilforderungen wurden teils geschützt, teils auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
B. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 15. Mai 2006 sei aufzuheben. Des Weiteren beantragt er in der Nichtigkeitsbeschwerde, auf die Zivilklagen sei mit einer Ausnahme nicht einzutreten. Zudem ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. 2.1) und wegen gewerbsmässigen Betrugs (vgl. E. 2.2) an. Diese Schuldsprüche beruhen auf folgenden Sachverhalten:
2.1 Der Beschwerdeführer bezog gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil am 6. Juli 2001 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG mit Sitz im Kanton Graubünden vom Vermögen der AG den Betrag von Fr. 25'000.-. Er stellte hierfür eine Quittung aus, wonach der Betrag als "Anzahlung für Büromöbel" zum Nutzen der AG verwendet werde. Er setzte indessen das Geld für eigene Zwecke ein, nämlich für die Firma seiner Freundin in Litauen. Dieses Verhalten erfüllt gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil den Tatbestand der Veruntreuung.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde in fünf Fällen wegen gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Diese sind in tatsächlicher Hinsicht ähnlich gelagert, und der Beschwerdeführer ging nach einem einheitlichen Muster vor:
Im angefochtenen Urteil wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung von Tatsachen zahlreiche Anleger beziehungsweise Kreditnehmer arglistig irregeführt und veranlasst, an ihn als Bankvermittler respektive an die H. Ltd. mit Sitz in Zypern als Kreditgeberin erhebliche Geldbeträge zu überweisen, wodurch sich die Anleger am Vermögen schädigten.
Die Geschäfte zwischen dem Beschwerdeführer und den Kreditnehmern verfolgten laut Anklage das Ziel, von der H. Ltd. Kredite in Millionenhöhe ausbezahlt zu erhalten, welche der Beschwerdeführer im Namen der I. Ltd. mit Sitz in Hong Kong in "Trading-Geschäfte" investieren wollte. Diese Geschäfte sollten innerhalb von zwei Jahren eine Rendite von 240 % einbringen. Am Gewinn wären der Beschwerdeführer und die Anleger gemäss den zwischen ihnen abgeschlossenen "Joint Venture Agreements" je hälftig beteiligt gewesen. Um die Kredite bei der H. Ltd. auszulösen, bezahlten die Anleger eine "Commitment Fee" von 1,5 % des gesamten Kreditbetrags. Zusätzlich zu dieser Bereitstellungskommission hätten sie die Garantie einer Drittbank für die Rückzahlung des bereitgestellten Kapitals erwirken müssen, wobei der Investor gegenüber der garantierenden Bank nicht hätte bekannt gegeben werden dürfen. Sollte es den Anlegern innert 45 Tagen seit Vertragsabschluss nicht gelingen, eine solche Garantieerklärung beizubringen, wäre der Kreditvertrag nichtig - mit der vertraglich ausdrücklich festgehaltenen Konsequenz, dass den Kreditnehmern keinerlei Ansprüche gegenüber der H. Ltd. zustanden. In keinem der in Frage stehenden Fälle gelang es, eine Drittbank zur Abgabe einer solchen Garantie zu bewegen, so dass es nicht zur Auszahlung der Kreditbeträge und damit letztlich auch nie zu den geplanten "Trading-Geschäften" kam. Der Schaden der Kreditnehmer bestand somit in den an die H. Ltd. ausgerichteten 1,5 % "Commitment Fee" sowie teilweise in den an den Beschwerdeführer zusätzlich geleisteten Kommissionen von 0,5 % des Gesamtkreditbetrags.
Dem Beschwerdeführer wird darüber hinaus zur Last gelegt, er habe die Anleger nach deren Bezahlung der Gebühren mit einer eigentlichen Hinhaltetaktik, d.h. durch so genannte "Vertröstungshandlungen", davon abgehalten, innert 45 Tagen vom Vertrag mit der H. Ltd. zurückzutreten. Bei einem Vertragsrücktritt hätten die Kreditnehmer der H. Ltd. zwar eine Strafgebühr von 1 % geschuldet, hierdurch aber einen Rückforderungsanspruch in der Höhe eines Drittels der bezahlten Gebühren erwirkt.
I. Staatsrechtliche Beschwerde
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verurteilungen wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. (vgl. E. 4).
(...)
4.
4.1 Gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. bringt der Beschwerdeführer vor, die einzelnen Tatbestandsmerkmale seien nicht erstellt, denn in den gesamten Akten finde sich keine einzige Einlassung beziehungsweise Stellungnahme von K. Der Verzicht des Kantonsgerichts auf dessen Einvernahme als Zeugen verletze deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Der angefochtene Entscheid verstosse zudem gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Anklageprinzip (Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK).
4.2 Der Beschwerdeführer täuschte gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Fall J. Inc./K. durch unwahre Angaben K., welcher aufgrund dieses täuschungsbedingten Irrtums über das Vermögen einer Frau M. von der J. Inc. verfügte und diese hierdurch im Betrag von Fr. US$ 4'500'000.- am Vermögen schädigte. Nach der Auffassung des Kantonsgerichts hat sich der Beschwerdeführer dadurch des Betrugs, begangen in mittelbarer Täterschaft, schuldig gemacht. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sei es unerheblich, dass K. nicht über eigenes Vermögen, sondern über das Vermögen von Frau M. verfügt habe. Wie sich das Innenverhältnis zwischen K. und Frau M. darstelle, spiele keine entscheidende Rolle, und einer Befragung von K. bedürfe es daher nicht.
4.3 Beim Betrugstatbestand müssen zwar Getäuschter und Verfügender identisch sein, nicht aber - wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt - Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten, setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes aber voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" ist und darüber - zumindest in tatsächlicher Hinsicht - verfügen kann (so genannte Lagertheorie beziehungsweise Theorie des Näheverhältnisses; vgl. BGE 126 IV 113 E. 3a und hierzu HANS VEST, Dreiecksbetrug durch Einlösung eines gekreuzten Checks, Bemerkungen zu BGE 126 IV 113, AJP 2001 S. 1466; ferner GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 33 f.). Nur unter dieser Voraussetzung ist das Verhalten des Getäuschten dem Geschädigten wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Diese Stellung des Getäuschten im Umfeld des Geschädigten ermöglicht die Abgrenzung zum Diebstahl, begangen in mittelbarer Täterschaft, bei dem der über Drittvermögen durch Gewahrsamsübertragung Verfügende - und Getäuschte - vom Täuschenden als "Werkzeug" eingesetzt wird (GUNTHER ARZT, Basler Kommentar, StGB, N. 84 zu Art. 146 StGB).
4.4 Vorliegend ist die Konstellation eines Dreiecksbetrugs mit K. als Getäuschtem und über fremdes Vermögen Verfügendem naheliegend. Ein Betrug in mittelbarer Täterschaft, bei dem die Geschädigte verfügt hätte, liegt demgegenüber nicht vor. Ob der Beschwerdeführer K. arglistig getäuscht hat, hängt wesentlich davon ab, was dieser wusste und ob er allenfalls die Machenschaften des Beschwerdeführers durchschaute. Seine Einvernahme konnte das Kantonsgericht daher nicht ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
Mit Nichtigkeitsbeschwerde ficht der Beschwerdeführer die Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs in vier Fällen an, nämlich betreffend die Gruppe um N. (N./B./C.; vgl. nachfolgend E. 6), D. (vgl. E. 6), E./F. (vgl. E. ...) und J. Inc./K., wobei die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem letzten Punkt aufgrund der Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. E. 4) gegenstandslos geworden ist. Nicht angefochten ist der Schuldspruch im Fall O./P.
Des Weiteren richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Annahme der Gewerbsmässigkeit der Betrüge (Art. 146 Abs. 2 StGB; vgl. E. ...) und gegen die von der Vorinstanz geschützten Zivilklagen (vgl. E. 9).
(...)
6.
6.1 In Bezug auf die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der Gruppe um N. beziehungsweise zum Nachteil von D. vertritt die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 108 IV 142 die Auffassung, bei gewerbsmässig begangenen Delikten könne die schweizerische Zuständigkeit bereits bejaht werden, wenn eine der Tathandlungen in der Schweiz vorgenommen worden sei. Des Weiteren vermöchten auch die "Vertröstungshandlungen" - d.h. die Täuschungen der Anleger nach erfolgter Überweisung der Gebühren - die inländische Zuständigkeit zu begründen. Aufgrund des den Kreditnehmern zustehenden Rücktrittsrechts innert 45 Tagen seit Vertragsschluss, welches es ihnen erlaubt hätte, einen Drittel der bezahlten Gebühren zurückzufordern, sei nämlich der Vermögensschaden respektive die Bereicherung erst nach unbenütztem Ablauf dieser Frist vollständig und endgültig eingetreten.
6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet insoweit die schweizerische Zuständigkeit. In beiden Fällen fehle ein hinreichender Bezug zur Schweiz. Es könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angehen, solche reinen Auslandstaten über die Klammer einer nach schweizerischem Recht definierten Gewerbsmässigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil könnten zudem auch die "Vertröstungshandlungen" nach erfolgter Vermögensverfügung und realisierter Bereicherung nicht zur Begründung der schweizerischen Zuständigkeit herangezogen werden, da der Betrug, wenn überhaupt erfüllt, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen sei.
6.3 Zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte erscheint es im internationalen Verhältnis grundsätzlich geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen. Selbst bei einer weiten Anwendung des in Art. 7 aStGB verankerten Ubiquitätsprinzips, wonach sich entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort in der Schweiz befinden muss, bleibt allerdings ein Anknüpfungspunkt zur Schweiz unabdingbar. Als solcher genügt namentlich, dass im Ausland ertrogene Gelder auf einem Schweizer Bankkonto gutgeschrieben werden (vgl. PAOLO BERNASCONI, Grenzüberschreitende Wirtschaftskriminalität, SJZ 83/1987 S. 77 f., mit Hinweis auf BGE 109 IV 1 E. 3). Im Unterschied zum interkantonalen Verhältnis, auf welches sich der von der Vorinstanz angeführte BGE 108 IV 142 bezieht, ist es auf internationaler Ebene zur Begründung einer einheitlichen Zuständigkeit aber nicht ausreichend, dass eine von mehreren gewerbsmässig verübten Taten den notwendigen Bezug zur Schweiz aufweist, steht doch hier anders als im innerschweizerischen Kontext insbesondere das anwendbare materielle Strafrecht nicht bereits fest. Darüber hinaus ist es auch unter Souveränitätsgesichtspunkten geboten, für jede einzelne Tat selbständig zu prüfen, ob der Handlungs- oder Erfolgsort nach Art. 7 aStGB in der Schweiz liegt (vgl. hierzu [in Bezug auf das deutsche Recht] DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 217; allgemein KAI AMBOS, Internationales Strafrecht, München 2006, § 3 N. 4 S. 25).
6.4 Der Beschwerdeführer, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und in Litauen Wohnsitz hat, traf sich mit den in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsbürgern N., B. und C. im österreichischen Wattens zu Gesprächen, welche am 21. Juli 1998 im Abschluss eines Vertrags zwischen dem Beschwerdeführer und N. mündeten. Die drei Anleger überwiesen insgesamt US$ 1'000'000.- auf ein Konto des Beschwerdeführers bei der Sparkasse Q.
Mit D., einem nach Kanada ausgewanderten Deutschen, kam der Beschwerdeführer in Larnaka auf Zypern zu Verhandlungen zusammen, welche am 31. März 2000 in Form eines Kreditvertrags über US$ 50'000'000.- ihren erfolgreichen Abschluss fanden. Gleichenorts und gleichentags bezahlte D. mittels Barcheck seine Einlage von US$ 1'000'000.-.
6.5 Bis zum Moment der Vermögensverfügungen mangelt es demnach am notwendigen Bezug zur Schweiz; auch sind die Einzahlungen nicht auf Schweizer Bankkonti erfolgt. Es stellt sich mithin die Frage, ob die anschliessenden, (teilweise) von der Schweiz aus vorgenommenen "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers die schweizerische Zuständigkeit zu begründen vermögen.
Dies ist zu verneinen. Mit der Bezahlung der 1,5 % "Commitment Fee" sind vorliegend sowohl der Vermögensschaden als auch die Bereicherung eingetreten und ist ein allfälliger Betrug vollendet und beendet. Das Bestehen eines zeitlich befristeten und betragsmässig begrenzten Rückforderungsanspruchs ändert hieran nichts, zumal für die Vollendung beziehungsweise die Beendigung des Betrugstatbestands bereits ein vorübergehender Schaden respektive eine zeitweilige Bereicherung ausreichen (vgl. STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 15 N. 55, mit Hinweis auf BGE 105 IV 102 E. 1c). Ein allenfalls arglistiges Bestärken in einem Irrtum nach erfolgter Vermögensverfügung sowie nach dem Eintritt des Schadens und der Bereicherung kann als Nachtatverhalten für die Begründung der Zuständigkeit nicht mehr von Relevanz sein, selbst wenn es vorliegend für die Nichtausübung des Rücktrittsrechts kausal gewesen sein sollte, was im Übrigen nicht erstellt ist.
Allfällige in der Schweiz ausgeführte "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers vermögen folglich die schweizerische Zuständigkeit nicht zu begründen.
6.6 Die schweizerischen Behörden sind somit zur Beurteilung der dem Beschwerdeführer angelasteten Betrüge zum Nachteil der Gruppe um N. respektive zum Nachteil von D. nicht zuständig.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesen Punkten gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
(...)
9.
9.1 Schliesslich ficht der Beschwerdeführer mit Nichtigkeitsbeschwerde auch den Zivilpunkt an. Mit Ausnahme der Klage des Unternehmens R. im Umfang von Fr. 19'621.-, welche er trotz seines rechtskräftigen Freispruchs ausdrücklich anerkennt, bestreitet er bezüglich der durch die Vorinstanz geschützten Zivilklagen die örtliche Zuständigkeit. Gemäss dem vorliegend anwendbaren Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) lasse sich die Entscheidkompetenz des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
Die Vorinstanz stützt demgegenüber die Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen auf Art. 28 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG; SR 272) und auf Art. 43 ff. StP/SG.
9.2 Das GestG regelt die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt (Art. 1 Abs. 1 GestG). Im internationalen Kontext sind dagegen das IPRG und das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) massgebend. Das LugÜ findet aber grundsätzlich keine Anwendung auf Beklagte, welche ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (vgl. Art. 2 ff. LugÜ). Der Beschwerdeführer wohnt in Litauen und somit in einem Staat, welcher das LugÜ nicht ratifiziert hat. Massgebend ist deshalb das IPRG, welches im Gegensatz zum LugÜ nicht ausdrücklich einen Adhäsionsgerichtsstand vorsieht (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Vehikel für den privaten Geschädigten?; JÜRG-BEAT ACKERMANN/NIKLAUS SCHMID, Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 45; ANTON K. SCHNYDER/PASCAL GROLIMUND, Basler Kommentar, IPRG, N. 36 ff. zu Art. 1 IPRG).
9.3 Bei unerlaubten Handlungen richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 129 IPRG. Zuständig sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort seiner Niederlassung (Art. 129 Abs. 1 IPRG). Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungs- oder Erfolgsort geklagt werden (Art. 129 Abs. 2 IPRG). Historisch hat sich diese Idee des "forum delicti" aus dem Gedankengut des internationalen Strafrechts heraus entwickelt. Danach soll ein Richter, der über ein Verbrechen zu entscheiden hat, zugleich über dessen privatrechtliche Folgen befinden (PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., N. 67 zu Art. 129 IPRG).
Der Beschwerdeführer hat weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, denn hierzu genügen sporadische Hotelaufenthalte in Zürich nicht (vgl. zum Ganzen MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 40 ff. zu Art. 20 IPRG). Auch der Mittelpunkt seiner geschäftlichen Tätigkeit befindet sich nicht in der Schweiz. Er verfügt mithin hierzulande nicht über eine geschäftliche Niederlassung (vgl. hierzu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 56 zu Art. 20 IPRG). In Bezug auf diejenigen Zivilforderungen, bei welchen die schweizerische Zuständigkeit im Strafpunkt bejaht worden ist und sich demnach die Möglichkeit eines Adhäsionsprozesses überhaupt erst eröffnet, liegen die Handlungs- und Erfolgsorte zwar in der Schweiz. Sie befinden sich jedoch nicht im Gerichtskreis Alttoggenburg-Wil.
Gestützt auf Art. 129 IPRG lässt sich mithin die Zuständigkeit des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
9.4 Damit stellt sich die Frage, ob die fehlende ausdrückliche Regelung des Adhäsionsprozesses im IPRG als qualifiziertes Schweigen in dem Sinne zu interpretieren ist, dass die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen am Forum des Strafgerichts ausgeschlossen werden wollte.
Art. 129 IPRG geht mit Rücksicht auf den damals geltenden Art. 59 aBV bzw. den heutigen Art. 30 Abs. 2 BV ebenfalls vom Wohnsitzgerichtsstand aus (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz] vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff., S. 420) und statuiert alsdann subsidiär die Gerichtsstände des Aufenthalts- und des Handlungs- bzw. Erfolgsorts. Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf Sinn und Zweck des Instituts des Adhäsionsprozesses, welches dem durch eine strafbare Handlung geschädigten Privaten die einfache und sichere Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche ermöglichen will, Art. 59 aBV in ständiger Rechtsprechung so ausgelegt, dass sich der einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen kann. Dabei ist die Überlegung massgebend, dass die Zivilklage in solchen Fällen als Akzessorium der Strafklage erscheint, während Art. 59 aBV einzig die Verfolgung selbständiger Zivilansprüche im Auge hat (BGE 101 1a 141 E. 2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch WALTHER BURKHARD, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 549 f.; MAX GULDENER, Schweizerischen Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 91 f.; ROBERT HAUSER, Die Geltendmachung von Zivilansprüchen am Tatort, in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 341-355, 345; PETER CONRAD, Die Adhäsion im aargauischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 82; WALTER RAPOLD, Der erstinstanzliche Zürcher Adhäsionsprozess, speziell in seinen Beziehungen zum Zivilprozess, Diss. Zürich 1958, S. 38 f.; siehe ferner Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 21. Februar 1990, BBl 1990 II 265 ff., S. 297).
Wenn nun aber die Garantie des Wohnsitzgerichtsstands auch im internationalen Verhältnis, soweit möglich, verwirklicht werden wollte, bis dahin jedoch unbestrittenermassen diese Garantie einer adhäsionsweisen Beurteilung von Zivilansprüchen im Strafprozess gerade nicht entgegenstand bzw. hierfür die strafrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen massgebend blieben, so ist das Schweigen des IPRG zum Adhäsionsprozess nicht dahin zu verstehen, dass von dieser in der Schweiz geltenden Ordnung internationalrechtlich abgewichen werden wollte (vgl. insoweit Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG [SR 312.5] und Art. 28 GestG).
9.5 Das Strafprozessrecht des Kantons St. Gallen lässt Adhäsionsklagen ausdrücklich zu (Art. 43 Abs. 1 StP/SG). Einer adhäsionsweisen Geltendmachung der Zivilansprüche am Strafgerichtsstand steht folglich nichts entgegen. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil hat mit anderen Worten seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen im Grundsatz zu Recht bejaht.
Bezüglich der Forderungen der A. AG, von E. und von F. ist die Nichtigkeitsbeschwerde folglich abzuweisen. Bezüglich der Forderungen von B., C. und D., bei welchen es bereits an der schweizerischen Zuständigkeit zur Beurteilung des Strafpunkts mangelt (vgl. E. 6), ist die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Art. 146 StGB (Dreiecksbetrug); Art. 7 aStGB (schweizerische Zuständigkeit im Strafpunkt); Art. 129 IPRG und Art. 30 Abs. 2 BV (Zivilpunkt, Adhäsionsprozess). Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten, setzt die Erfüllung des Betrugstatbestands voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten verantwortlich ist und darüber zumindest in tatsächlicher Hinsicht verfügen kann. Diese Stellung des Getäuschten im Umfeld des Geschädigten ermöglicht die Abgrenzung zum Diebstahl, begangen in mittelbarer Täterschaft (E. 4.3).
Im internationalen Verhältnis ist bei mehreren gewerbsmässig verübten Taten für jede einzelne selbständig zu prüfen, ob der Handlungs- oder der Erfolgsort gemäss Art. 7 aStGB in der Schweiz liegt (E. 6.3). Ein arglistiges Bestärken in einem Irrtum nach erfolgter Vermögensverfügung sowie nach Eintritt von Schaden und Bereicherung ist als Nachtatverhalten für die Begründung der Zuständigkeit nicht mehr von Relevanz (E. 6.5).
Das IPRG sieht nicht ausdrücklich einen Adhäsionsgerichtsstand vor (E. 9.2). Art. 129 IPRG geht mit Rücksicht auf Art. 30 Abs. 2 BV vom Wohnsitzgerichtsstand aus. Sinn und Zweck des Instituts des Adhäsionsprozesses gebieten, dass sich der einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstands berufen kann. Die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen am Forum des Strafgerichts ist daher auch im internationalen Verhältnis zulässig (E. 9.4).
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Sachverhalt ab Seite 172
A. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil erklärte X. mit Urteil vom 13. April 2004 der Misswirtschaft, der Veruntreuung, des gewerbsmässigen Betrugs sowie der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu 5 ½ Jahren Zuchthaus.
Auf Berufung des Beurteilten hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 15. Mai 2006 der Misswirtschaft, der Veruntreuung und des gewerbsmässigen Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 287 Tagen. In sieben Fällen sprach es ihn von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs frei; ein Freispruch erging auch in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung. Die Zivilforderungen wurden teils geschützt, teils auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
B. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 15. Mai 2006 sei aufzuheben. Des Weiteren beantragt er in der Nichtigkeitsbeschwerde, auf die Zivilklagen sei mit einer Ausnahme nicht einzutreten. Zudem ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. 2.1) und wegen gewerbsmässigen Betrugs (vgl. E. 2.2) an. Diese Schuldsprüche beruhen auf folgenden Sachverhalten:
2.1 Der Beschwerdeführer bezog gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil am 6. Juli 2001 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG mit Sitz im Kanton Graubünden vom Vermögen der AG den Betrag von Fr. 25'000.-. Er stellte hierfür eine Quittung aus, wonach der Betrag als "Anzahlung für Büromöbel" zum Nutzen der AG verwendet werde. Er setzte indessen das Geld für eigene Zwecke ein, nämlich für die Firma seiner Freundin in Litauen. Dieses Verhalten erfüllt gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil den Tatbestand der Veruntreuung.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde in fünf Fällen wegen gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Diese sind in tatsächlicher Hinsicht ähnlich gelagert, und der Beschwerdeführer ging nach einem einheitlichen Muster vor:
Im angefochtenen Urteil wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung von Tatsachen zahlreiche Anleger beziehungsweise Kreditnehmer arglistig irregeführt und veranlasst, an ihn als Bankvermittler respektive an die H. Ltd. mit Sitz in Zypern als Kreditgeberin erhebliche Geldbeträge zu überweisen, wodurch sich die Anleger am Vermögen schädigten.
Die Geschäfte zwischen dem Beschwerdeführer und den Kreditnehmern verfolgten laut Anklage das Ziel, von der H. Ltd. Kredite in Millionenhöhe ausbezahlt zu erhalten, welche der Beschwerdeführer im Namen der I. Ltd. mit Sitz in Hong Kong in "Trading-Geschäfte" investieren wollte. Diese Geschäfte sollten innerhalb von zwei Jahren eine Rendite von 240 % einbringen. Am Gewinn wären der Beschwerdeführer und die Anleger gemäss den zwischen ihnen abgeschlossenen "Joint Venture Agreements" je hälftig beteiligt gewesen. Um die Kredite bei der H. Ltd. auszulösen, bezahlten die Anleger eine "Commitment Fee" von 1,5 % des gesamten Kreditbetrags. Zusätzlich zu dieser Bereitstellungskommission hätten sie die Garantie einer Drittbank für die Rückzahlung des bereitgestellten Kapitals erwirken müssen, wobei der Investor gegenüber der garantierenden Bank nicht hätte bekannt gegeben werden dürfen. Sollte es den Anlegern innert 45 Tagen seit Vertragsabschluss nicht gelingen, eine solche Garantieerklärung beizubringen, wäre der Kreditvertrag nichtig - mit der vertraglich ausdrücklich festgehaltenen Konsequenz, dass den Kreditnehmern keinerlei Ansprüche gegenüber der H. Ltd. zustanden. In keinem der in Frage stehenden Fälle gelang es, eine Drittbank zur Abgabe einer solchen Garantie zu bewegen, so dass es nicht zur Auszahlung der Kreditbeträge und damit letztlich auch nie zu den geplanten "Trading-Geschäften" kam. Der Schaden der Kreditnehmer bestand somit in den an die H. Ltd. ausgerichteten 1,5 % "Commitment Fee" sowie teilweise in den an den Beschwerdeführer zusätzlich geleisteten Kommissionen von 0,5 % des Gesamtkreditbetrags.
Dem Beschwerdeführer wird darüber hinaus zur Last gelegt, er habe die Anleger nach deren Bezahlung der Gebühren mit einer eigentlichen Hinhaltetaktik, d.h. durch so genannte "Vertröstungshandlungen", davon abgehalten, innert 45 Tagen vom Vertrag mit der H. Ltd. zurückzutreten. Bei einem Vertragsrücktritt hätten die Kreditnehmer der H. Ltd. zwar eine Strafgebühr von 1 % geschuldet, hierdurch aber einen Rückforderungsanspruch in der Höhe eines Drittels der bezahlten Gebühren erwirkt.
I. Staatsrechtliche Beschwerde
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verurteilungen wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. (vgl. E. 4).
(...)
4.
4.1 Gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. bringt der Beschwerdeführer vor, die einzelnen Tatbestandsmerkmale seien nicht erstellt, denn in den gesamten Akten finde sich keine einzige Einlassung beziehungsweise Stellungnahme von K. Der Verzicht des Kantonsgerichts auf dessen Einvernahme als Zeugen verletze deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Der angefochtene Entscheid verstosse zudem gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Anklageprinzip (Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK).
4.2 Der Beschwerdeführer täuschte gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Fall J. Inc./K. durch unwahre Angaben K., welcher aufgrund dieses täuschungsbedingten Irrtums über das Vermögen einer Frau M. von der J. Inc. verfügte und diese hierdurch im Betrag von Fr. US$ 4'500'000.- am Vermögen schädigte. Nach der Auffassung des Kantonsgerichts hat sich der Beschwerdeführer dadurch des Betrugs, begangen in mittelbarer Täterschaft, schuldig gemacht. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sei es unerheblich, dass K. nicht über eigenes Vermögen, sondern über das Vermögen von Frau M. verfügt habe. Wie sich das Innenverhältnis zwischen K. und Frau M. darstelle, spiele keine entscheidende Rolle, und einer Befragung von K. bedürfe es daher nicht.
4.3 Beim Betrugstatbestand müssen zwar Getäuschter und Verfügender identisch sein, nicht aber - wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt - Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten, setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes aber voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" ist und darüber - zumindest in tatsächlicher Hinsicht - verfügen kann (so genannte Lagertheorie beziehungsweise Theorie des Näheverhältnisses; vgl. BGE 126 IV 113 E. 3a und hierzu HANS VEST, Dreiecksbetrug durch Einlösung eines gekreuzten Checks, Bemerkungen zu BGE 126 IV 113, AJP 2001 S. 1466; ferner GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 33 f.). Nur unter dieser Voraussetzung ist das Verhalten des Getäuschten dem Geschädigten wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Diese Stellung des Getäuschten im Umfeld des Geschädigten ermöglicht die Abgrenzung zum Diebstahl, begangen in mittelbarer Täterschaft, bei dem der über Drittvermögen durch Gewahrsamsübertragung Verfügende - und Getäuschte - vom Täuschenden als "Werkzeug" eingesetzt wird (GUNTHER ARZT, Basler Kommentar, StGB, N. 84 zu Art. 146 StGB).
4.4 Vorliegend ist die Konstellation eines Dreiecksbetrugs mit K. als Getäuschtem und über fremdes Vermögen Verfügendem naheliegend. Ein Betrug in mittelbarer Täterschaft, bei dem die Geschädigte verfügt hätte, liegt demgegenüber nicht vor. Ob der Beschwerdeführer K. arglistig getäuscht hat, hängt wesentlich davon ab, was dieser wusste und ob er allenfalls die Machenschaften des Beschwerdeführers durchschaute. Seine Einvernahme konnte das Kantonsgericht daher nicht ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
Mit Nichtigkeitsbeschwerde ficht der Beschwerdeführer die Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs in vier Fällen an, nämlich betreffend die Gruppe um N. (N./B./C.; vgl. nachfolgend E. 6), D. (vgl. E. 6), E./F. (vgl. E. ...) und J. Inc./K., wobei die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem letzten Punkt aufgrund der Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. E. 4) gegenstandslos geworden ist. Nicht angefochten ist der Schuldspruch im Fall O./P.
Des Weiteren richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Annahme der Gewerbsmässigkeit der Betrüge (Art. 146 Abs. 2 StGB; vgl. E. ...) und gegen die von der Vorinstanz geschützten Zivilklagen (vgl. E. 9).
(...)
6.
6.1 In Bezug auf die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der Gruppe um N. beziehungsweise zum Nachteil von D. vertritt die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 108 IV 142 die Auffassung, bei gewerbsmässig begangenen Delikten könne die schweizerische Zuständigkeit bereits bejaht werden, wenn eine der Tathandlungen in der Schweiz vorgenommen worden sei. Des Weiteren vermöchten auch die "Vertröstungshandlungen" - d.h. die Täuschungen der Anleger nach erfolgter Überweisung der Gebühren - die inländische Zuständigkeit zu begründen. Aufgrund des den Kreditnehmern zustehenden Rücktrittsrechts innert 45 Tagen seit Vertragsschluss, welches es ihnen erlaubt hätte, einen Drittel der bezahlten Gebühren zurückzufordern, sei nämlich der Vermögensschaden respektive die Bereicherung erst nach unbenütztem Ablauf dieser Frist vollständig und endgültig eingetreten.
6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet insoweit die schweizerische Zuständigkeit. In beiden Fällen fehle ein hinreichender Bezug zur Schweiz. Es könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angehen, solche reinen Auslandstaten über die Klammer einer nach schweizerischem Recht definierten Gewerbsmässigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil könnten zudem auch die "Vertröstungshandlungen" nach erfolgter Vermögensverfügung und realisierter Bereicherung nicht zur Begründung der schweizerischen Zuständigkeit herangezogen werden, da der Betrug, wenn überhaupt erfüllt, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen sei.
6.3 Zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte erscheint es im internationalen Verhältnis grundsätzlich geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen. Selbst bei einer weiten Anwendung des in Art. 7 aStGB verankerten Ubiquitätsprinzips, wonach sich entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort in der Schweiz befinden muss, bleibt allerdings ein Anknüpfungspunkt zur Schweiz unabdingbar. Als solcher genügt namentlich, dass im Ausland ertrogene Gelder auf einem Schweizer Bankkonto gutgeschrieben werden (vgl. PAOLO BERNASCONI, Grenzüberschreitende Wirtschaftskriminalität, SJZ 83/1987 S. 77 f., mit Hinweis auf BGE 109 IV 1 E. 3). Im Unterschied zum interkantonalen Verhältnis, auf welches sich der von der Vorinstanz angeführte BGE 108 IV 142 bezieht, ist es auf internationaler Ebene zur Begründung einer einheitlichen Zuständigkeit aber nicht ausreichend, dass eine von mehreren gewerbsmässig verübten Taten den notwendigen Bezug zur Schweiz aufweist, steht doch hier anders als im innerschweizerischen Kontext insbesondere das anwendbare materielle Strafrecht nicht bereits fest. Darüber hinaus ist es auch unter Souveränitätsgesichtspunkten geboten, für jede einzelne Tat selbständig zu prüfen, ob der Handlungs- oder Erfolgsort nach Art. 7 aStGB in der Schweiz liegt (vgl. hierzu [in Bezug auf das deutsche Recht] DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 217; allgemein KAI AMBOS, Internationales Strafrecht, München 2006, § 3 N. 4 S. 25).
6.4 Der Beschwerdeführer, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und in Litauen Wohnsitz hat, traf sich mit den in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsbürgern N., B. und C. im österreichischen Wattens zu Gesprächen, welche am 21. Juli 1998 im Abschluss eines Vertrags zwischen dem Beschwerdeführer und N. mündeten. Die drei Anleger überwiesen insgesamt US$ 1'000'000.- auf ein Konto des Beschwerdeführers bei der Sparkasse Q.
Mit D., einem nach Kanada ausgewanderten Deutschen, kam der Beschwerdeführer in Larnaka auf Zypern zu Verhandlungen zusammen, welche am 31. März 2000 in Form eines Kreditvertrags über US$ 50'000'000.- ihren erfolgreichen Abschluss fanden. Gleichenorts und gleichentags bezahlte D. mittels Barcheck seine Einlage von US$ 1'000'000.-.
6.5 Bis zum Moment der Vermögensverfügungen mangelt es demnach am notwendigen Bezug zur Schweiz; auch sind die Einzahlungen nicht auf Schweizer Bankkonti erfolgt. Es stellt sich mithin die Frage, ob die anschliessenden, (teilweise) von der Schweiz aus vorgenommenen "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers die schweizerische Zuständigkeit zu begründen vermögen.
Dies ist zu verneinen. Mit der Bezahlung der 1,5 % "Commitment Fee" sind vorliegend sowohl der Vermögensschaden als auch die Bereicherung eingetreten und ist ein allfälliger Betrug vollendet und beendet. Das Bestehen eines zeitlich befristeten und betragsmässig begrenzten Rückforderungsanspruchs ändert hieran nichts, zumal für die Vollendung beziehungsweise die Beendigung des Betrugstatbestands bereits ein vorübergehender Schaden respektive eine zeitweilige Bereicherung ausreichen (vgl. STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 15 N. 55, mit Hinweis auf BGE 105 IV 102 E. 1c). Ein allenfalls arglistiges Bestärken in einem Irrtum nach erfolgter Vermögensverfügung sowie nach dem Eintritt des Schadens und der Bereicherung kann als Nachtatverhalten für die Begründung der Zuständigkeit nicht mehr von Relevanz sein, selbst wenn es vorliegend für die Nichtausübung des Rücktrittsrechts kausal gewesen sein sollte, was im Übrigen nicht erstellt ist.
Allfällige in der Schweiz ausgeführte "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers vermögen folglich die schweizerische Zuständigkeit nicht zu begründen.
6.6 Die schweizerischen Behörden sind somit zur Beurteilung der dem Beschwerdeführer angelasteten Betrüge zum Nachteil der Gruppe um N. respektive zum Nachteil von D. nicht zuständig.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesen Punkten gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
(...)
9.
9.1 Schliesslich ficht der Beschwerdeführer mit Nichtigkeitsbeschwerde auch den Zivilpunkt an. Mit Ausnahme der Klage des Unternehmens R. im Umfang von Fr. 19'621.-, welche er trotz seines rechtskräftigen Freispruchs ausdrücklich anerkennt, bestreitet er bezüglich der durch die Vorinstanz geschützten Zivilklagen die örtliche Zuständigkeit. Gemäss dem vorliegend anwendbaren Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) lasse sich die Entscheidkompetenz des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
Die Vorinstanz stützt demgegenüber die Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen auf Art. 28 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG; SR 272) und auf Art. 43 ff. StP/SG.
9.2 Das GestG regelt die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt (Art. 1 Abs. 1 GestG). Im internationalen Kontext sind dagegen das IPRG und das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) massgebend. Das LugÜ findet aber grundsätzlich keine Anwendung auf Beklagte, welche ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (vgl. Art. 2 ff. LugÜ). Der Beschwerdeführer wohnt in Litauen und somit in einem Staat, welcher das LugÜ nicht ratifiziert hat. Massgebend ist deshalb das IPRG, welches im Gegensatz zum LugÜ nicht ausdrücklich einen Adhäsionsgerichtsstand vorsieht (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Vehikel für den privaten Geschädigten?; JÜRG-BEAT ACKERMANN/NIKLAUS SCHMID, Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 45; ANTON K. SCHNYDER/PASCAL GROLIMUND, Basler Kommentar, IPRG, N. 36 ff. zu Art. 1 IPRG).
9.3 Bei unerlaubten Handlungen richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 129 IPRG. Zuständig sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort seiner Niederlassung (Art. 129 Abs. 1 IPRG). Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungs- oder Erfolgsort geklagt werden (Art. 129 Abs. 2 IPRG). Historisch hat sich diese Idee des "forum delicti" aus dem Gedankengut des internationalen Strafrechts heraus entwickelt. Danach soll ein Richter, der über ein Verbrechen zu entscheiden hat, zugleich über dessen privatrechtliche Folgen befinden (PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., N. 67 zu Art. 129 IPRG).
Der Beschwerdeführer hat weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, denn hierzu genügen sporadische Hotelaufenthalte in Zürich nicht (vgl. zum Ganzen MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 40 ff. zu Art. 20 IPRG). Auch der Mittelpunkt seiner geschäftlichen Tätigkeit befindet sich nicht in der Schweiz. Er verfügt mithin hierzulande nicht über eine geschäftliche Niederlassung (vgl. hierzu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 56 zu Art. 20 IPRG). In Bezug auf diejenigen Zivilforderungen, bei welchen die schweizerische Zuständigkeit im Strafpunkt bejaht worden ist und sich demnach die Möglichkeit eines Adhäsionsprozesses überhaupt erst eröffnet, liegen die Handlungs- und Erfolgsorte zwar in der Schweiz. Sie befinden sich jedoch nicht im Gerichtskreis Alttoggenburg-Wil.
Gestützt auf Art. 129 IPRG lässt sich mithin die Zuständigkeit des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
9.4 Damit stellt sich die Frage, ob die fehlende ausdrückliche Regelung des Adhäsionsprozesses im IPRG als qualifiziertes Schweigen in dem Sinne zu interpretieren ist, dass die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen am Forum des Strafgerichts ausgeschlossen werden wollte.
Art. 129 IPRG geht mit Rücksicht auf den damals geltenden Art. 59 aBV bzw. den heutigen Art. 30 Abs. 2 BV ebenfalls vom Wohnsitzgerichtsstand aus (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz] vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff., S. 420) und statuiert alsdann subsidiär die Gerichtsstände des Aufenthalts- und des Handlungs- bzw. Erfolgsorts. Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf Sinn und Zweck des Instituts des Adhäsionsprozesses, welches dem durch eine strafbare Handlung geschädigten Privaten die einfache und sichere Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche ermöglichen will, Art. 59 aBV in ständiger Rechtsprechung so ausgelegt, dass sich der einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen kann. Dabei ist die Überlegung massgebend, dass die Zivilklage in solchen Fällen als Akzessorium der Strafklage erscheint, während Art. 59 aBV einzig die Verfolgung selbständiger Zivilansprüche im Auge hat (BGE 101 1a 141 E. 2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch WALTHER BURKHARD, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 549 f.; MAX GULDENER, Schweizerischen Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 91 f.; ROBERT HAUSER, Die Geltendmachung von Zivilansprüchen am Tatort, in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 341-355, 345; PETER CONRAD, Die Adhäsion im aargauischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 82; WALTER RAPOLD, Der erstinstanzliche Zürcher Adhäsionsprozess, speziell in seinen Beziehungen zum Zivilprozess, Diss. Zürich 1958, S. 38 f.; siehe ferner Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 21. Februar 1990, BBl 1990 II 265 ff., S. 297).
Wenn nun aber die Garantie des Wohnsitzgerichtsstands auch im internationalen Verhältnis, soweit möglich, verwirklicht werden wollte, bis dahin jedoch unbestrittenermassen diese Garantie einer adhäsionsweisen Beurteilung von Zivilansprüchen im Strafprozess gerade nicht entgegenstand bzw. hierfür die strafrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen massgebend blieben, so ist das Schweigen des IPRG zum Adhäsionsprozess nicht dahin zu verstehen, dass von dieser in der Schweiz geltenden Ordnung internationalrechtlich abgewichen werden wollte (vgl. insoweit Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG [SR 312.5] und Art. 28 GestG).
9.5 Das Strafprozessrecht des Kantons St. Gallen lässt Adhäsionsklagen ausdrücklich zu (Art. 43 Abs. 1 StP/SG). Einer adhäsionsweisen Geltendmachung der Zivilansprüche am Strafgerichtsstand steht folglich nichts entgegen. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil hat mit anderen Worten seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen im Grundsatz zu Recht bejaht.
Bezüglich der Forderungen der A. AG, von E. und von F. ist die Nichtigkeitsbeschwerde folglich abzuweisen. Bezüglich der Forderungen von B., C. und D., bei welchen es bereits an der schweizerischen Zuständigkeit zur Beurteilung des Strafpunkts mangelt (vgl. E. 6), ist die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Art. 146 CP (escroquerie triangulaire); art. 7 aCP (compétence pénale des autorités suisses); art. 129 LDIP et art. 30 al. 2 Cst. (action civile). Lorsque la dupe porte préjudice non pas à ses propres intérêts mais à ceux d'un tiers, la réalisation de l'escroquerie nécessite que la dupe soit responsable du patrimoine visé et au moins qu'elle puisse en disposer effectivement. Cette position de la dupe dans le cercle du lésé rend possible la distinction avec le vol commis indirectement (consid. 4.3).
Sur le plan international, en présence de plusieurs infractions commises par métier, il faut examiner pour chacune d'elles, conformément à l'art. 7 aCP, si l'auteur a agi ou si le résultat s'est produit en Suisse (consid. 6.3). Une exploitation astucieuse de l'erreur, après l'obtention de l'acte de disposition et après que le dommage et l'enrichissement se sont produits, constitue un acte postérieur à l'infraction. Il n'est plus pertinent pour déterminer la compétence (consid. 6.5).
La LDIP ne prévoit pas expressément un for pour les parties civiles (consid. 9.2). L'art. 129 LDIP s'en tient au for du domicile, en référence à l'art. 30 al. 2 Cst. Le sens et le but de l'institution de l'action civile jointe justifient que celui qui est accusé d'une infraction pénale ne peut pas invoquer la garantie du for du domicile. L'action civile jointe, introduite au for du tribunal pénal, est ainsi admissible également sur le plan international (consid. 9.4).
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Sachverhalt ab Seite 172
A. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil erklärte X. mit Urteil vom 13. April 2004 der Misswirtschaft, der Veruntreuung, des gewerbsmässigen Betrugs sowie der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu 5 ½ Jahren Zuchthaus.
Auf Berufung des Beurteilten hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 15. Mai 2006 der Misswirtschaft, der Veruntreuung und des gewerbsmässigen Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 287 Tagen. In sieben Fällen sprach es ihn von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs frei; ein Freispruch erging auch in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung. Die Zivilforderungen wurden teils geschützt, teils auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
B. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 15. Mai 2006 sei aufzuheben. Des Weiteren beantragt er in der Nichtigkeitsbeschwerde, auf die Zivilklagen sei mit einer Ausnahme nicht einzutreten. Zudem ersucht er für beide Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. 2.1) und wegen gewerbsmässigen Betrugs (vgl. E. 2.2) an. Diese Schuldsprüche beruhen auf folgenden Sachverhalten:
2.1 Der Beschwerdeführer bezog gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil am 6. Juli 2001 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG mit Sitz im Kanton Graubünden vom Vermögen der AG den Betrag von Fr. 25'000.-. Er stellte hierfür eine Quittung aus, wonach der Betrag als "Anzahlung für Büromöbel" zum Nutzen der AG verwendet werde. Er setzte indessen das Geld für eigene Zwecke ein, nämlich für die Firma seiner Freundin in Litauen. Dieses Verhalten erfüllt gemäss den Erwägungen im angefochtenen Urteil den Tatbestand der Veruntreuung.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde in fünf Fällen wegen gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Diese sind in tatsächlicher Hinsicht ähnlich gelagert, und der Beschwerdeführer ging nach einem einheitlichen Muster vor:
Im angefochtenen Urteil wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung von Tatsachen zahlreiche Anleger beziehungsweise Kreditnehmer arglistig irregeführt und veranlasst, an ihn als Bankvermittler respektive an die H. Ltd. mit Sitz in Zypern als Kreditgeberin erhebliche Geldbeträge zu überweisen, wodurch sich die Anleger am Vermögen schädigten.
Die Geschäfte zwischen dem Beschwerdeführer und den Kreditnehmern verfolgten laut Anklage das Ziel, von der H. Ltd. Kredite in Millionenhöhe ausbezahlt zu erhalten, welche der Beschwerdeführer im Namen der I. Ltd. mit Sitz in Hong Kong in "Trading-Geschäfte" investieren wollte. Diese Geschäfte sollten innerhalb von zwei Jahren eine Rendite von 240 % einbringen. Am Gewinn wären der Beschwerdeführer und die Anleger gemäss den zwischen ihnen abgeschlossenen "Joint Venture Agreements" je hälftig beteiligt gewesen. Um die Kredite bei der H. Ltd. auszulösen, bezahlten die Anleger eine "Commitment Fee" von 1,5 % des gesamten Kreditbetrags. Zusätzlich zu dieser Bereitstellungskommission hätten sie die Garantie einer Drittbank für die Rückzahlung des bereitgestellten Kapitals erwirken müssen, wobei der Investor gegenüber der garantierenden Bank nicht hätte bekannt gegeben werden dürfen. Sollte es den Anlegern innert 45 Tagen seit Vertragsabschluss nicht gelingen, eine solche Garantieerklärung beizubringen, wäre der Kreditvertrag nichtig - mit der vertraglich ausdrücklich festgehaltenen Konsequenz, dass den Kreditnehmern keinerlei Ansprüche gegenüber der H. Ltd. zustanden. In keinem der in Frage stehenden Fälle gelang es, eine Drittbank zur Abgabe einer solchen Garantie zu bewegen, so dass es nicht zur Auszahlung der Kreditbeträge und damit letztlich auch nie zu den geplanten "Trading-Geschäften" kam. Der Schaden der Kreditnehmer bestand somit in den an die H. Ltd. ausgerichteten 1,5 % "Commitment Fee" sowie teilweise in den an den Beschwerdeführer zusätzlich geleisteten Kommissionen von 0,5 % des Gesamtkreditbetrags.
Dem Beschwerdeführer wird darüber hinaus zur Last gelegt, er habe die Anleger nach deren Bezahlung der Gebühren mit einer eigentlichen Hinhaltetaktik, d.h. durch so genannte "Vertröstungshandlungen", davon abgehalten, innert 45 Tagen vom Vertrag mit der H. Ltd. zurückzutreten. Bei einem Vertragsrücktritt hätten die Kreditnehmer der H. Ltd. zwar eine Strafgebühr von 1 % geschuldet, hierdurch aber einen Rückforderungsanspruch in der Höhe eines Drittels der bezahlten Gebühren erwirkt.
I. Staatsrechtliche Beschwerde
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verurteilungen wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. (vgl. E. 4).
(...)
4.
4.1 Gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs im Fall J. Inc./K. bringt der Beschwerdeführer vor, die einzelnen Tatbestandsmerkmale seien nicht erstellt, denn in den gesamten Akten finde sich keine einzige Einlassung beziehungsweise Stellungnahme von K. Der Verzicht des Kantonsgerichts auf dessen Einvernahme als Zeugen verletze deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Der angefochtene Entscheid verstosse zudem gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Anklageprinzip (Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK).
4.2 Der Beschwerdeführer täuschte gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Fall J. Inc./K. durch unwahre Angaben K., welcher aufgrund dieses täuschungsbedingten Irrtums über das Vermögen einer Frau M. von der J. Inc. verfügte und diese hierdurch im Betrag von Fr. US$ 4'500'000.- am Vermögen schädigte. Nach der Auffassung des Kantonsgerichts hat sich der Beschwerdeführer dadurch des Betrugs, begangen in mittelbarer Täterschaft, schuldig gemacht. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sei es unerheblich, dass K. nicht über eigenes Vermögen, sondern über das Vermögen von Frau M. verfügt habe. Wie sich das Innenverhältnis zwischen K. und Frau M. darstelle, spiele keine entscheidende Rolle, und einer Befragung von K. bedürfe es daher nicht.
4.3 Beim Betrugstatbestand müssen zwar Getäuschter und Verfügender identisch sein, nicht aber - wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt - Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten, setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes aber voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" ist und darüber - zumindest in tatsächlicher Hinsicht - verfügen kann (so genannte Lagertheorie beziehungsweise Theorie des Näheverhältnisses; vgl. BGE 126 IV 113 E. 3a und hierzu HANS VEST, Dreiecksbetrug durch Einlösung eines gekreuzten Checks, Bemerkungen zu BGE 126 IV 113, AJP 2001 S. 1466; ferner GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 33 f.). Nur unter dieser Voraussetzung ist das Verhalten des Getäuschten dem Geschädigten wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Diese Stellung des Getäuschten im Umfeld des Geschädigten ermöglicht die Abgrenzung zum Diebstahl, begangen in mittelbarer Täterschaft, bei dem der über Drittvermögen durch Gewahrsamsübertragung Verfügende - und Getäuschte - vom Täuschenden als "Werkzeug" eingesetzt wird (GUNTHER ARZT, Basler Kommentar, StGB, N. 84 zu Art. 146 StGB).
4.4 Vorliegend ist die Konstellation eines Dreiecksbetrugs mit K. als Getäuschtem und über fremdes Vermögen Verfügendem naheliegend. Ein Betrug in mittelbarer Täterschaft, bei dem die Geschädigte verfügt hätte, liegt demgegenüber nicht vor. Ob der Beschwerdeführer K. arglistig getäuscht hat, hängt wesentlich davon ab, was dieser wusste und ob er allenfalls die Machenschaften des Beschwerdeführers durchschaute. Seine Einvernahme konnte das Kantonsgericht daher nicht ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
Mit Nichtigkeitsbeschwerde ficht der Beschwerdeführer die Verurteilung wegen Veruntreuung (vgl. E. ...) und wegen gewerbsmässigen Betrugs in vier Fällen an, nämlich betreffend die Gruppe um N. (N./B./C.; vgl. nachfolgend E. 6), D. (vgl. E. 6), E./F. (vgl. E. ...) und J. Inc./K., wobei die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem letzten Punkt aufgrund der Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. E. 4) gegenstandslos geworden ist. Nicht angefochten ist der Schuldspruch im Fall O./P.
Des Weiteren richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Annahme der Gewerbsmässigkeit der Betrüge (Art. 146 Abs. 2 StGB; vgl. E. ...) und gegen die von der Vorinstanz geschützten Zivilklagen (vgl. E. 9).
(...)
6.
6.1 In Bezug auf die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der Gruppe um N. beziehungsweise zum Nachteil von D. vertritt die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 108 IV 142 die Auffassung, bei gewerbsmässig begangenen Delikten könne die schweizerische Zuständigkeit bereits bejaht werden, wenn eine der Tathandlungen in der Schweiz vorgenommen worden sei. Des Weiteren vermöchten auch die "Vertröstungshandlungen" - d.h. die Täuschungen der Anleger nach erfolgter Überweisung der Gebühren - die inländische Zuständigkeit zu begründen. Aufgrund des den Kreditnehmern zustehenden Rücktrittsrechts innert 45 Tagen seit Vertragsschluss, welches es ihnen erlaubt hätte, einen Drittel der bezahlten Gebühren zurückzufordern, sei nämlich der Vermögensschaden respektive die Bereicherung erst nach unbenütztem Ablauf dieser Frist vollständig und endgültig eingetreten.
6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet insoweit die schweizerische Zuständigkeit. In beiden Fällen fehle ein hinreichender Bezug zur Schweiz. Es könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angehen, solche reinen Auslandstaten über die Klammer einer nach schweizerischem Recht definierten Gewerbsmässigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit zu unterstellen. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil könnten zudem auch die "Vertröstungshandlungen" nach erfolgter Vermögensverfügung und realisierter Bereicherung nicht zur Begründung der schweizerischen Zuständigkeit herangezogen werden, da der Betrug, wenn überhaupt erfüllt, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen sei.
6.3 Zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte erscheint es im internationalen Verhältnis grundsätzlich geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen. Selbst bei einer weiten Anwendung des in Art. 7 aStGB verankerten Ubiquitätsprinzips, wonach sich entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort in der Schweiz befinden muss, bleibt allerdings ein Anknüpfungspunkt zur Schweiz unabdingbar. Als solcher genügt namentlich, dass im Ausland ertrogene Gelder auf einem Schweizer Bankkonto gutgeschrieben werden (vgl. PAOLO BERNASCONI, Grenzüberschreitende Wirtschaftskriminalität, SJZ 83/1987 S. 77 f., mit Hinweis auf BGE 109 IV 1 E. 3). Im Unterschied zum interkantonalen Verhältnis, auf welches sich der von der Vorinstanz angeführte BGE 108 IV 142 bezieht, ist es auf internationaler Ebene zur Begründung einer einheitlichen Zuständigkeit aber nicht ausreichend, dass eine von mehreren gewerbsmässig verübten Taten den notwendigen Bezug zur Schweiz aufweist, steht doch hier anders als im innerschweizerischen Kontext insbesondere das anwendbare materielle Strafrecht nicht bereits fest. Darüber hinaus ist es auch unter Souveränitätsgesichtspunkten geboten, für jede einzelne Tat selbständig zu prüfen, ob der Handlungs- oder Erfolgsort nach Art. 7 aStGB in der Schweiz liegt (vgl. hierzu [in Bezug auf das deutsche Recht] DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 217; allgemein KAI AMBOS, Internationales Strafrecht, München 2006, § 3 N. 4 S. 25).
6.4 Der Beschwerdeführer, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und in Litauen Wohnsitz hat, traf sich mit den in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsbürgern N., B. und C. im österreichischen Wattens zu Gesprächen, welche am 21. Juli 1998 im Abschluss eines Vertrags zwischen dem Beschwerdeführer und N. mündeten. Die drei Anleger überwiesen insgesamt US$ 1'000'000.- auf ein Konto des Beschwerdeführers bei der Sparkasse Q.
Mit D., einem nach Kanada ausgewanderten Deutschen, kam der Beschwerdeführer in Larnaka auf Zypern zu Verhandlungen zusammen, welche am 31. März 2000 in Form eines Kreditvertrags über US$ 50'000'000.- ihren erfolgreichen Abschluss fanden. Gleichenorts und gleichentags bezahlte D. mittels Barcheck seine Einlage von US$ 1'000'000.-.
6.5 Bis zum Moment der Vermögensverfügungen mangelt es demnach am notwendigen Bezug zur Schweiz; auch sind die Einzahlungen nicht auf Schweizer Bankkonti erfolgt. Es stellt sich mithin die Frage, ob die anschliessenden, (teilweise) von der Schweiz aus vorgenommenen "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers die schweizerische Zuständigkeit zu begründen vermögen.
Dies ist zu verneinen. Mit der Bezahlung der 1,5 % "Commitment Fee" sind vorliegend sowohl der Vermögensschaden als auch die Bereicherung eingetreten und ist ein allfälliger Betrug vollendet und beendet. Das Bestehen eines zeitlich befristeten und betragsmässig begrenzten Rückforderungsanspruchs ändert hieran nichts, zumal für die Vollendung beziehungsweise die Beendigung des Betrugstatbestands bereits ein vorübergehender Schaden respektive eine zeitweilige Bereicherung ausreichen (vgl. STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 15 N. 55, mit Hinweis auf BGE 105 IV 102 E. 1c). Ein allenfalls arglistiges Bestärken in einem Irrtum nach erfolgter Vermögensverfügung sowie nach dem Eintritt des Schadens und der Bereicherung kann als Nachtatverhalten für die Begründung der Zuständigkeit nicht mehr von Relevanz sein, selbst wenn es vorliegend für die Nichtausübung des Rücktrittsrechts kausal gewesen sein sollte, was im Übrigen nicht erstellt ist.
Allfällige in der Schweiz ausgeführte "Vertröstungshandlungen" des Beschwerdeführers vermögen folglich die schweizerische Zuständigkeit nicht zu begründen.
6.6 Die schweizerischen Behörden sind somit zur Beurteilung der dem Beschwerdeführer angelasteten Betrüge zum Nachteil der Gruppe um N. respektive zum Nachteil von D. nicht zuständig.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesen Punkten gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
(...)
9.
9.1 Schliesslich ficht der Beschwerdeführer mit Nichtigkeitsbeschwerde auch den Zivilpunkt an. Mit Ausnahme der Klage des Unternehmens R. im Umfang von Fr. 19'621.-, welche er trotz seines rechtskräftigen Freispruchs ausdrücklich anerkennt, bestreitet er bezüglich der durch die Vorinstanz geschützten Zivilklagen die örtliche Zuständigkeit. Gemäss dem vorliegend anwendbaren Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) lasse sich die Entscheidkompetenz des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
Die Vorinstanz stützt demgegenüber die Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen auf Art. 28 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG; SR 272) und auf Art. 43 ff. StP/SG.
9.2 Das GestG regelt die örtliche Zuständigkeit in Zivilsachen, wenn kein internationales Verhältnis vorliegt (Art. 1 Abs. 1 GestG). Im internationalen Kontext sind dagegen das IPRG und das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) massgebend. Das LugÜ findet aber grundsätzlich keine Anwendung auf Beklagte, welche ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (vgl. Art. 2 ff. LugÜ). Der Beschwerdeführer wohnt in Litauen und somit in einem Staat, welcher das LugÜ nicht ratifiziert hat. Massgebend ist deshalb das IPRG, welches im Gegensatz zum LugÜ nicht ausdrücklich einen Adhäsionsgerichtsstand vorsieht (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Vehikel für den privaten Geschädigten?; JÜRG-BEAT ACKERMANN/NIKLAUS SCHMID, Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 45; ANTON K. SCHNYDER/PASCAL GROLIMUND, Basler Kommentar, IPRG, N. 36 ff. zu Art. 1 IPRG).
9.3 Bei unerlaubten Handlungen richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 129 IPRG. Zuständig sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort seiner Niederlassung (Art. 129 Abs. 1 IPRG). Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungs- oder Erfolgsort geklagt werden (Art. 129 Abs. 2 IPRG). Historisch hat sich diese Idee des "forum delicti" aus dem Gedankengut des internationalen Strafrechts heraus entwickelt. Danach soll ein Richter, der über ein Verbrechen zu entscheiden hat, zugleich über dessen privatrechtliche Folgen befinden (PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., N. 67 zu Art. 129 IPRG).
Der Beschwerdeführer hat weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, denn hierzu genügen sporadische Hotelaufenthalte in Zürich nicht (vgl. zum Ganzen MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 40 ff. zu Art. 20 IPRG). Auch der Mittelpunkt seiner geschäftlichen Tätigkeit befindet sich nicht in der Schweiz. Er verfügt mithin hierzulande nicht über eine geschäftliche Niederlassung (vgl. hierzu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 56 zu Art. 20 IPRG). In Bezug auf diejenigen Zivilforderungen, bei welchen die schweizerische Zuständigkeit im Strafpunkt bejaht worden ist und sich demnach die Möglichkeit eines Adhäsionsprozesses überhaupt erst eröffnet, liegen die Handlungs- und Erfolgsorte zwar in der Schweiz. Sie befinden sich jedoch nicht im Gerichtskreis Alttoggenburg-Wil.
Gestützt auf Art. 129 IPRG lässt sich mithin die Zuständigkeit des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil nicht begründen.
9.4 Damit stellt sich die Frage, ob die fehlende ausdrückliche Regelung des Adhäsionsprozesses im IPRG als qualifiziertes Schweigen in dem Sinne zu interpretieren ist, dass die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen am Forum des Strafgerichts ausgeschlossen werden wollte.
Art. 129 IPRG geht mit Rücksicht auf den damals geltenden Art. 59 aBV bzw. den heutigen Art. 30 Abs. 2 BV ebenfalls vom Wohnsitzgerichtsstand aus (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz] vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff., S. 420) und statuiert alsdann subsidiär die Gerichtsstände des Aufenthalts- und des Handlungs- bzw. Erfolgsorts. Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf Sinn und Zweck des Instituts des Adhäsionsprozesses, welches dem durch eine strafbare Handlung geschädigten Privaten die einfache und sichere Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche ermöglichen will, Art. 59 aBV in ständiger Rechtsprechung so ausgelegt, dass sich der einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen kann. Dabei ist die Überlegung massgebend, dass die Zivilklage in solchen Fällen als Akzessorium der Strafklage erscheint, während Art. 59 aBV einzig die Verfolgung selbständiger Zivilansprüche im Auge hat (BGE 101 1a 141 E. 2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch WALTHER BURKHARD, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 549 f.; MAX GULDENER, Schweizerischen Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 91 f.; ROBERT HAUSER, Die Geltendmachung von Zivilansprüchen am Tatort, in: Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 341-355, 345; PETER CONRAD, Die Adhäsion im aargauischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 82; WALTER RAPOLD, Der erstinstanzliche Zürcher Adhäsionsprozess, speziell in seinen Beziehungen zum Zivilprozess, Diss. Zürich 1958, S. 38 f.; siehe ferner Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 21. Februar 1990, BBl 1990 II 265 ff., S. 297).
Wenn nun aber die Garantie des Wohnsitzgerichtsstands auch im internationalen Verhältnis, soweit möglich, verwirklicht werden wollte, bis dahin jedoch unbestrittenermassen diese Garantie einer adhäsionsweisen Beurteilung von Zivilansprüchen im Strafprozess gerade nicht entgegenstand bzw. hierfür die strafrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen massgebend blieben, so ist das Schweigen des IPRG zum Adhäsionsprozess nicht dahin zu verstehen, dass von dieser in der Schweiz geltenden Ordnung internationalrechtlich abgewichen werden wollte (vgl. insoweit Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG [SR 312.5] und Art. 28 GestG).
9.5 Das Strafprozessrecht des Kantons St. Gallen lässt Adhäsionsklagen ausdrücklich zu (Art. 43 Abs. 1 StP/SG). Einer adhäsionsweisen Geltendmachung der Zivilansprüche am Strafgerichtsstand steht folglich nichts entgegen. Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil hat mit anderen Worten seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilklagen im Grundsatz zu Recht bejaht.
Bezüglich der Forderungen der A. AG, von E. und von F. ist die Nichtigkeitsbeschwerde folglich abzuweisen. Bezüglich der Forderungen von B., C. und D., bei welchen es bereits an der schweizerischen Zuständigkeit zur Beurteilung des Strafpunkts mangelt (vgl. E. 6), ist die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Art. 146 CP (truffa triangolare); art. 7 vCP (competenza penale delle autorità svizzere); art. 129 LDIP e art. 30 cpv. 2 Cost. (azione civile, processo in via adesiva). Qualora la persona ingannata compia atti pregiudizievoli non al proprio patrimonio, bensì a quello di un terzo, l'adempimento del reato di truffa presuppone che ella sia responsabile della sfera patrimoniale del danneggiato e abbia su tale patrimonio un potere di disposizione quantomeno di fatto. Questa posizione della persona ingannata nella sfera del danneggiato permette la distinzione con il furto commesso da un autore mediato (consid. 4.3).
In ambito internazionale, in presenza di più infrazioni commesse per mestiere, occorre esaminare per ciascuna di esse se, conformemente all'art. 7 vCP, il luogo della commissione del reato o quello in cui si verifica l'evento si trovi in Svizzera (consid. 6.3). In quanto comportamento posteriore al reato, la conferma subdola dell'errore dopo la commissione di atti pregiudizievoli al patrimonio come pure dopo l'insorgenza del danno e la realizzazione del profitto non ha nessuna incidenza sulla determinazione della competenza (consid. 6.5).
La LDIP non prevede espressamente nessun foro per l'azione adesiva (consid. 9.2). L'art. 129 tiene conto dell'art. 30 cpv. 2 Cost. relativo al foro del domicilio della parte convenuta. Il senso e lo scopo dell'istituzione del processo in via adesiva impongono che la persona accusata di un reato non possa prevalersi della garanzia del foro di domicilio. È perciò ammissibile anche in presenza di collegamenti internazionali far valere in via adesiva le conclusioni civili al foro del tribunale penale (consid. 9.4).
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it
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criminal law and criminal procedure
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133 IV 182
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Erwägungen ab Seite 182
Extrait des considérants:
1. Dans le cadre d'une enquête pénale, le Ministère public de la Confédération a transmis au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral un ordre de surveillance de plusieurs raccordements téléphoniques, en lui demandant d'autoriser cette surveillance. Par une décision rendue le 24 janvier 2007, le Président de la Cour des plaintes a refusé cette autorisation.
2. Agissant par la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF; RS 173.110]), le Ministère public de la Confédération a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de refus. Le recours a été déclaré irrecevable.
(...)
4. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
4.1 La mesure de surveillance ordonnée le 23 janvier 2007 par le Ministère public de la Confédération est soumise aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Lorsqu'il s'agit de poursuivre l'auteur d'un des actes punissables mentionnés dans la liste de l'art. 3 al. 2 LSCPT, le procureur général de la Confédération est en principe habilité à ordonner une surveillance, en vertu de l'art. 6 let. a ch. 1 LSCPT, mais son ordre de surveillance doit être transmis pour approbation au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, conformément à l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. L'autorité habilitée à autoriser la surveillance doit procéder à un examen et le cas échéant poser des conditions, sur la base de critères énoncés à l'art. 7 al. 3 LSCPT. Cette loi fédérale ne prévoit pas de possibilité de recours contre l'autorisation de surveillance au sens de l'art. 7 LSCPT. En revanche, lorsqu'une surveillance dûment autorisée prend fin, les intéressés (suspects, personnes ayant fait l'objet de la surveillance, personnes ayant utilisé le même raccordement) ont droit à une communication du Ministère public de la Confédération ou d'un juge d'instruction fédéral (dans une procédure relevant de la juridiction pénale fédérale) au sujet des motifs, du mode et de la durée de la surveillance, et une voie de recours leur est ouverte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 10 LSCPT, en particulier art. 10 al. 5 let. a LSCPT).
4.2 L'autorisation de la surveillance par un juge n'est pas une innovation de la LSCPT. Ce régime était déjà prévu en droit fédéral depuis une modification de la loi fédérale sur la procédure pénale (PPF) entrée en vigueur le 1er octobre 1979 (RO 1979 p. 1170). En effet, l'ancien art. 66bis al. 1 PPF avait institué une procédure d'approbation, par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, des décisions de surveillance prises par le juge d'instruction. Cette procédure de contrôle judiciaire préalable des mesures de surveillance (contrôle "juridique") avait été conçue par le législateur comme une procédure spéciale, à distinguer d'une "procédure usuelle impliquant la participation des parties" (cf. Rapport de la commission du Conseil national sur l'initiative parlementaire concernant la protection de la vie privée, FF 1976 I 567). Aussi l'ancien art. 66quater al. 1 PPF précisait-il que la procédure était "secrète même à l'égard de la personne touchée". Le législateur a alors également voulu que ce contrôle préalable intervienne rapidement, immédiatement après le début de la surveillance (cf. Rapport précité de la commission du Conseil national, p. 561/562). Par conséquent, selon l'ancien art. 66bis PPF, le juge d'instruction disposait d'un délai de vingt-quatre heures pour requérir l'approbation du Président de la Chambre d'accusation, après qu'il avait décidé une mesure de surveillance.
Dans sa version initiale, lors de l'entrée en vigueur de la LSCPT le 1er janvier 2002, l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT prévoyait également la compétence du Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour autoriser une surveillance ordonnée par une autorité civile (c'est-à-dire ne relevant pas de la justice militaire) de la Confédération (RO 2001 p. 3100). La compétence du Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a été introduite le 1er avril 2004, cette modification législative résultant de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Il s'agit là d'un simple transfert de compétence, consécutif à la création d'un "tribunal pénal ordinaire de la Confédération" (art. 1 al. 1 LTPF), sans modification de la nature ni de la portée de l'autorisation.
4.3 Tant que les surveillances téléphoniques étaient autorisées par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, la question d'un recours contre cette autorisation ne se posait pas car, de manière générale, la loi ne prévoyait pas de possibilités de recours "internes" au sein de la Cour suprême. Depuis que cette autorisation incombe, dans une enquête dirigée par le Ministère public de la Confédération, à un juge d'un tribunal fédéral inférieur, la possibilité d'attaquer la décision peut être discutée. Il faut néanmoins relever d'emblée que les lois spéciales - LSCPT et LTPF - ne prévoient pas une telle voie de recours (cf. THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2e éd., Saint-Gall 2006, p. 246). La discussion ne peut donc porter que sur l'interprétation des règles générales de la LTF à propos des voies de recours au Tribunal fédéral.
En cas d'autorisation, il n'est pas concevable que la décision soit communiquée aux suspects ou aux personnes faisant l'objet de la surveillance car celle-ci doit pouvoir s'exercer sans que la personne visée en ait connaissance. En réalité, seule l'autorité chargée de la poursuite serait à même d'exercer immédiatement, à ce stade, un (éventuel) droit de recours, par exemple pour contester les conditions de l'autorisation limitant la durée ou les modalités de la surveillance. Pour les autres intéressés et parties à la procédure pénale, un recours n'est pratiquement envisageable qu'après la levée de la surveillance, conformément à ce que prévoit l'art. 10 LSCPT. Le contrôle juridique de la surveillance, au début de la procédure, est donc par nature limité et le juge compétent pour donner son approbation examine seul, pour garantir la confidentialité de la mesure, tous les intérêts en jeu à ce stade-là. Il lui appartient de prendre également en compte les intérêts des personnes visées, qu'il "représente" en quelque sorte puisqu'elles ne peuvent pas participer à la procédure (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 p. 4). L'absence de recours immédiat contre l'autorisation est compensée, pour les parties à la procédure pénale, d'abord par les possibilités offertes par l'art. 10 LSCPT (cf. supra, consid. 4.1 in fine), et ensuite par les voies de droit ordinaires ouvertes pour contester les moyens utilisés afin d'obtenir des preuves, en application des garanties générales de procédure pénale (cf. notamment ATF 131 I 272; BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication: aperçu du nouveau droit, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Coire/Zurich 2003, p. 142).
Dans l'hypothèse d'un refus de l'autorisation, il n'y aurait aucun sens à communiquer cette décision à des tiers; seule l'autorité ayant ordonné la surveillance a un intérêt à être informée du refus. Dès lors, dans tous les cas, si l'on devait admettre l'existence d'une voie de recours contre une décision du Président de la Cour des plaintes prise en application de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT, ce recours direct ne serait en définitive ouvert qu'aux autorités de poursuite (procureur général de la Confédération, juges d'instruction fédéraux).
Ces considérations démontrent d'une part qu'il n'existe pas un besoin de protection juridique justifiant que l'autorisation de surveillance donnée par le juge soit elle-même soumise à un nouveau contrôle judiciaire, et d'autre part que la création d'une voie de recours compromettrait la célérité de cette procédure de contrôle préalable, sans évoquer les risques pour la confidentialité liés à la multiplication des autorités compétentes (à cause de possibles incidents lors de la transmission des dossiers, par exemple). En d'autres termes, l'autorisation de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT est en principe par nature une décision non susceptible de recours.
4.4 Cela étant, il convient néanmoins d'examiner si une solution différente découle de l'interprétation des art. 78 ss LTF, qui règlent les voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions prises dans des causes pénales. Ces dispositions prévoient que peuvent être attaquées, à certaines conditions, les "décisions de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral" (art. 79 LTF - "Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts", "decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale"), et les "décisions prises par (...) le Tribunal pénal fédéral" (art. 80 al. 1 LTF - "Entscheide [...] des Bundesstrafgerichts", "decisioni del Tribunale penale federale"). Dans le domaine de la juridiction pénale fédérale, la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n'ouvre donc pas de recours contre les décisions du président de la Cour des plaintes, ni contre celles qui seraient prises le cas échéant par un autre magistrat du Tribunal pénal fédéral statuant seul. Sur ce point, la réglementation des art. 79 et 80 LTF correspond à celle de la disposition transitoire de l'art. 33 al. 3 LTPF, qui prévoyait un recours au Tribunal fédéral contre les "arrêts de la cour des plaintes" lorsque des mesures de contrainte étaient contestées en cours d'instruction (art. 33 al. 3 let. a LTPF), et contre les "arrêts de la cour des affaires pénales" à la fin de la procédure (art. 33 al. 3 let. b LTPF). Interprétant l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition n'ouvrait pas le recours contre une décision prise non pas par la Cour des plaintes elle-même, mais par son président (ATF 130 IV 156 consid. 1.2 p. 159, à propos d'une mise sous scellés à titre provisoire de documents saisis; jurisprudence confirmée dans un arrêt 1S.12/2005 du 7 février 2005, déclarant irrecevable un recours du Ministère public de la Confédération contre le refus du Président de la Cour des plaintes d'autoriser une mesure fondée sur la loi fédérale sur l'investigation secrète). Il se justifie de reprendre, dans le cadre de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, la jurisprudence précitée, du moins en ce qui concerne les possibilités de recours contre une autorisation du Président de la Cour des plaintes fondée sur l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. Cette autorisation n'est en effet pas une décision d'une cour du Tribunal pénal fédéral. Compte tenu de la nature et de la portée d'une telle autorisation, on ne voit pas de motif d'interpréter de manière extensive le texte des art. 79 et 80 LTF, ni de combler une lacune dans le régime de protection juridique.
4.5 Il s'ensuit que la décision attaquée ne peut pas faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, et que partant les conclusions du Ministère public de la Confédération sont irrecevables.
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fr
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Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs; Art. 7 BÜPF. Der Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Genehmigung einer Überwachungsanordnung (Art. 7 BÜPF) unterliegt nicht der Beschwerde an das Bundesgericht (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 182
Extrait des considérants:
1. Dans le cadre d'une enquête pénale, le Ministère public de la Confédération a transmis au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral un ordre de surveillance de plusieurs raccordements téléphoniques, en lui demandant d'autoriser cette surveillance. Par une décision rendue le 24 janvier 2007, le Président de la Cour des plaintes a refusé cette autorisation.
2. Agissant par la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF; RS 173.110]), le Ministère public de la Confédération a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de refus. Le recours a été déclaré irrecevable.
(...)
4. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
4.1 La mesure de surveillance ordonnée le 23 janvier 2007 par le Ministère public de la Confédération est soumise aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Lorsqu'il s'agit de poursuivre l'auteur d'un des actes punissables mentionnés dans la liste de l'art. 3 al. 2 LSCPT, le procureur général de la Confédération est en principe habilité à ordonner une surveillance, en vertu de l'art. 6 let. a ch. 1 LSCPT, mais son ordre de surveillance doit être transmis pour approbation au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, conformément à l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. L'autorité habilitée à autoriser la surveillance doit procéder à un examen et le cas échéant poser des conditions, sur la base de critères énoncés à l'art. 7 al. 3 LSCPT. Cette loi fédérale ne prévoit pas de possibilité de recours contre l'autorisation de surveillance au sens de l'art. 7 LSCPT. En revanche, lorsqu'une surveillance dûment autorisée prend fin, les intéressés (suspects, personnes ayant fait l'objet de la surveillance, personnes ayant utilisé le même raccordement) ont droit à une communication du Ministère public de la Confédération ou d'un juge d'instruction fédéral (dans une procédure relevant de la juridiction pénale fédérale) au sujet des motifs, du mode et de la durée de la surveillance, et une voie de recours leur est ouverte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 10 LSCPT, en particulier art. 10 al. 5 let. a LSCPT).
4.2 L'autorisation de la surveillance par un juge n'est pas une innovation de la LSCPT. Ce régime était déjà prévu en droit fédéral depuis une modification de la loi fédérale sur la procédure pénale (PPF) entrée en vigueur le 1er octobre 1979 (RO 1979 p. 1170). En effet, l'ancien art. 66bis al. 1 PPF avait institué une procédure d'approbation, par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, des décisions de surveillance prises par le juge d'instruction. Cette procédure de contrôle judiciaire préalable des mesures de surveillance (contrôle "juridique") avait été conçue par le législateur comme une procédure spéciale, à distinguer d'une "procédure usuelle impliquant la participation des parties" (cf. Rapport de la commission du Conseil national sur l'initiative parlementaire concernant la protection de la vie privée, FF 1976 I 567). Aussi l'ancien art. 66quater al. 1 PPF précisait-il que la procédure était "secrète même à l'égard de la personne touchée". Le législateur a alors également voulu que ce contrôle préalable intervienne rapidement, immédiatement après le début de la surveillance (cf. Rapport précité de la commission du Conseil national, p. 561/562). Par conséquent, selon l'ancien art. 66bis PPF, le juge d'instruction disposait d'un délai de vingt-quatre heures pour requérir l'approbation du Président de la Chambre d'accusation, après qu'il avait décidé une mesure de surveillance.
Dans sa version initiale, lors de l'entrée en vigueur de la LSCPT le 1er janvier 2002, l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT prévoyait également la compétence du Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour autoriser une surveillance ordonnée par une autorité civile (c'est-à-dire ne relevant pas de la justice militaire) de la Confédération (RO 2001 p. 3100). La compétence du Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a été introduite le 1er avril 2004, cette modification législative résultant de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Il s'agit là d'un simple transfert de compétence, consécutif à la création d'un "tribunal pénal ordinaire de la Confédération" (art. 1 al. 1 LTPF), sans modification de la nature ni de la portée de l'autorisation.
4.3 Tant que les surveillances téléphoniques étaient autorisées par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, la question d'un recours contre cette autorisation ne se posait pas car, de manière générale, la loi ne prévoyait pas de possibilités de recours "internes" au sein de la Cour suprême. Depuis que cette autorisation incombe, dans une enquête dirigée par le Ministère public de la Confédération, à un juge d'un tribunal fédéral inférieur, la possibilité d'attaquer la décision peut être discutée. Il faut néanmoins relever d'emblée que les lois spéciales - LSCPT et LTPF - ne prévoient pas une telle voie de recours (cf. THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2e éd., Saint-Gall 2006, p. 246). La discussion ne peut donc porter que sur l'interprétation des règles générales de la LTF à propos des voies de recours au Tribunal fédéral.
En cas d'autorisation, il n'est pas concevable que la décision soit communiquée aux suspects ou aux personnes faisant l'objet de la surveillance car celle-ci doit pouvoir s'exercer sans que la personne visée en ait connaissance. En réalité, seule l'autorité chargée de la poursuite serait à même d'exercer immédiatement, à ce stade, un (éventuel) droit de recours, par exemple pour contester les conditions de l'autorisation limitant la durée ou les modalités de la surveillance. Pour les autres intéressés et parties à la procédure pénale, un recours n'est pratiquement envisageable qu'après la levée de la surveillance, conformément à ce que prévoit l'art. 10 LSCPT. Le contrôle juridique de la surveillance, au début de la procédure, est donc par nature limité et le juge compétent pour donner son approbation examine seul, pour garantir la confidentialité de la mesure, tous les intérêts en jeu à ce stade-là. Il lui appartient de prendre également en compte les intérêts des personnes visées, qu'il "représente" en quelque sorte puisqu'elles ne peuvent pas participer à la procédure (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 p. 4). L'absence de recours immédiat contre l'autorisation est compensée, pour les parties à la procédure pénale, d'abord par les possibilités offertes par l'art. 10 LSCPT (cf. supra, consid. 4.1 in fine), et ensuite par les voies de droit ordinaires ouvertes pour contester les moyens utilisés afin d'obtenir des preuves, en application des garanties générales de procédure pénale (cf. notamment ATF 131 I 272; BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication: aperçu du nouveau droit, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Coire/Zurich 2003, p. 142).
Dans l'hypothèse d'un refus de l'autorisation, il n'y aurait aucun sens à communiquer cette décision à des tiers; seule l'autorité ayant ordonné la surveillance a un intérêt à être informée du refus. Dès lors, dans tous les cas, si l'on devait admettre l'existence d'une voie de recours contre une décision du Président de la Cour des plaintes prise en application de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT, ce recours direct ne serait en définitive ouvert qu'aux autorités de poursuite (procureur général de la Confédération, juges d'instruction fédéraux).
Ces considérations démontrent d'une part qu'il n'existe pas un besoin de protection juridique justifiant que l'autorisation de surveillance donnée par le juge soit elle-même soumise à un nouveau contrôle judiciaire, et d'autre part que la création d'une voie de recours compromettrait la célérité de cette procédure de contrôle préalable, sans évoquer les risques pour la confidentialité liés à la multiplication des autorités compétentes (à cause de possibles incidents lors de la transmission des dossiers, par exemple). En d'autres termes, l'autorisation de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT est en principe par nature une décision non susceptible de recours.
4.4 Cela étant, il convient néanmoins d'examiner si une solution différente découle de l'interprétation des art. 78 ss LTF, qui règlent les voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions prises dans des causes pénales. Ces dispositions prévoient que peuvent être attaquées, à certaines conditions, les "décisions de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral" (art. 79 LTF - "Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts", "decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale"), et les "décisions prises par (...) le Tribunal pénal fédéral" (art. 80 al. 1 LTF - "Entscheide [...] des Bundesstrafgerichts", "decisioni del Tribunale penale federale"). Dans le domaine de la juridiction pénale fédérale, la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n'ouvre donc pas de recours contre les décisions du président de la Cour des plaintes, ni contre celles qui seraient prises le cas échéant par un autre magistrat du Tribunal pénal fédéral statuant seul. Sur ce point, la réglementation des art. 79 et 80 LTF correspond à celle de la disposition transitoire de l'art. 33 al. 3 LTPF, qui prévoyait un recours au Tribunal fédéral contre les "arrêts de la cour des plaintes" lorsque des mesures de contrainte étaient contestées en cours d'instruction (art. 33 al. 3 let. a LTPF), et contre les "arrêts de la cour des affaires pénales" à la fin de la procédure (art. 33 al. 3 let. b LTPF). Interprétant l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition n'ouvrait pas le recours contre une décision prise non pas par la Cour des plaintes elle-même, mais par son président (ATF 130 IV 156 consid. 1.2 p. 159, à propos d'une mise sous scellés à titre provisoire de documents saisis; jurisprudence confirmée dans un arrêt 1S.12/2005 du 7 février 2005, déclarant irrecevable un recours du Ministère public de la Confédération contre le refus du Président de la Cour des plaintes d'autoriser une mesure fondée sur la loi fédérale sur l'investigation secrète). Il se justifie de reprendre, dans le cadre de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, la jurisprudence précitée, du moins en ce qui concerne les possibilités de recours contre une autorisation du Président de la Cour des plaintes fondée sur l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. Cette autorisation n'est en effet pas une décision d'une cour du Tribunal pénal fédéral. Compte tenu de la nature et de la portée d'une telle autorisation, on ne voit pas de motif d'interpréter de manière extensive le texte des art. 79 et 80 LTF, ni de combler une lacune dans le régime de protection juridique.
4.5 Il s'ensuit que la décision attaquée ne peut pas faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, et que partant les conclusions du Ministère public de la Confédération sont irrecevables.
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Autorisation de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication; art. 7 LSCPT. L'autorisation de surveillance, donnée par le Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en application de l'art. 7 LSCPT, ne peut pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Extrait des considérants:
1. Dans le cadre d'une enquête pénale, le Ministère public de la Confédération a transmis au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral un ordre de surveillance de plusieurs raccordements téléphoniques, en lui demandant d'autoriser cette surveillance. Par une décision rendue le 24 janvier 2007, le Président de la Cour des plaintes a refusé cette autorisation.
2. Agissant par la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF; RS 173.110]), le Ministère public de la Confédération a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de refus. Le recours a été déclaré irrecevable.
(...)
4. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
4.1 La mesure de surveillance ordonnée le 23 janvier 2007 par le Ministère public de la Confédération est soumise aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Lorsqu'il s'agit de poursuivre l'auteur d'un des actes punissables mentionnés dans la liste de l'art. 3 al. 2 LSCPT, le procureur général de la Confédération est en principe habilité à ordonner une surveillance, en vertu de l'art. 6 let. a ch. 1 LSCPT, mais son ordre de surveillance doit être transmis pour approbation au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, conformément à l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. L'autorité habilitée à autoriser la surveillance doit procéder à un examen et le cas échéant poser des conditions, sur la base de critères énoncés à l'art. 7 al. 3 LSCPT. Cette loi fédérale ne prévoit pas de possibilité de recours contre l'autorisation de surveillance au sens de l'art. 7 LSCPT. En revanche, lorsqu'une surveillance dûment autorisée prend fin, les intéressés (suspects, personnes ayant fait l'objet de la surveillance, personnes ayant utilisé le même raccordement) ont droit à une communication du Ministère public de la Confédération ou d'un juge d'instruction fédéral (dans une procédure relevant de la juridiction pénale fédérale) au sujet des motifs, du mode et de la durée de la surveillance, et une voie de recours leur est ouverte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 10 LSCPT, en particulier art. 10 al. 5 let. a LSCPT).
4.2 L'autorisation de la surveillance par un juge n'est pas une innovation de la LSCPT. Ce régime était déjà prévu en droit fédéral depuis une modification de la loi fédérale sur la procédure pénale (PPF) entrée en vigueur le 1er octobre 1979 (RO 1979 p. 1170). En effet, l'ancien art. 66bis al. 1 PPF avait institué une procédure d'approbation, par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, des décisions de surveillance prises par le juge d'instruction. Cette procédure de contrôle judiciaire préalable des mesures de surveillance (contrôle "juridique") avait été conçue par le législateur comme une procédure spéciale, à distinguer d'une "procédure usuelle impliquant la participation des parties" (cf. Rapport de la commission du Conseil national sur l'initiative parlementaire concernant la protection de la vie privée, FF 1976 I 567). Aussi l'ancien art. 66quater al. 1 PPF précisait-il que la procédure était "secrète même à l'égard de la personne touchée". Le législateur a alors également voulu que ce contrôle préalable intervienne rapidement, immédiatement après le début de la surveillance (cf. Rapport précité de la commission du Conseil national, p. 561/562). Par conséquent, selon l'ancien art. 66bis PPF, le juge d'instruction disposait d'un délai de vingt-quatre heures pour requérir l'approbation du Président de la Chambre d'accusation, après qu'il avait décidé une mesure de surveillance.
Dans sa version initiale, lors de l'entrée en vigueur de la LSCPT le 1er janvier 2002, l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT prévoyait également la compétence du Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour autoriser une surveillance ordonnée par une autorité civile (c'est-à-dire ne relevant pas de la justice militaire) de la Confédération (RO 2001 p. 3100). La compétence du Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a été introduite le 1er avril 2004, cette modification législative résultant de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Il s'agit là d'un simple transfert de compétence, consécutif à la création d'un "tribunal pénal ordinaire de la Confédération" (art. 1 al. 1 LTPF), sans modification de la nature ni de la portée de l'autorisation.
4.3 Tant que les surveillances téléphoniques étaient autorisées par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, la question d'un recours contre cette autorisation ne se posait pas car, de manière générale, la loi ne prévoyait pas de possibilités de recours "internes" au sein de la Cour suprême. Depuis que cette autorisation incombe, dans une enquête dirigée par le Ministère public de la Confédération, à un juge d'un tribunal fédéral inférieur, la possibilité d'attaquer la décision peut être discutée. Il faut néanmoins relever d'emblée que les lois spéciales - LSCPT et LTPF - ne prévoient pas une telle voie de recours (cf. THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2e éd., Saint-Gall 2006, p. 246). La discussion ne peut donc porter que sur l'interprétation des règles générales de la LTF à propos des voies de recours au Tribunal fédéral.
En cas d'autorisation, il n'est pas concevable que la décision soit communiquée aux suspects ou aux personnes faisant l'objet de la surveillance car celle-ci doit pouvoir s'exercer sans que la personne visée en ait connaissance. En réalité, seule l'autorité chargée de la poursuite serait à même d'exercer immédiatement, à ce stade, un (éventuel) droit de recours, par exemple pour contester les conditions de l'autorisation limitant la durée ou les modalités de la surveillance. Pour les autres intéressés et parties à la procédure pénale, un recours n'est pratiquement envisageable qu'après la levée de la surveillance, conformément à ce que prévoit l'art. 10 LSCPT. Le contrôle juridique de la surveillance, au début de la procédure, est donc par nature limité et le juge compétent pour donner son approbation examine seul, pour garantir la confidentialité de la mesure, tous les intérêts en jeu à ce stade-là. Il lui appartient de prendre également en compte les intérêts des personnes visées, qu'il "représente" en quelque sorte puisqu'elles ne peuvent pas participer à la procédure (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 p. 4). L'absence de recours immédiat contre l'autorisation est compensée, pour les parties à la procédure pénale, d'abord par les possibilités offertes par l'art. 10 LSCPT (cf. supra, consid. 4.1 in fine), et ensuite par les voies de droit ordinaires ouvertes pour contester les moyens utilisés afin d'obtenir des preuves, en application des garanties générales de procédure pénale (cf. notamment ATF 131 I 272; BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication: aperçu du nouveau droit, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Coire/Zurich 2003, p. 142).
Dans l'hypothèse d'un refus de l'autorisation, il n'y aurait aucun sens à communiquer cette décision à des tiers; seule l'autorité ayant ordonné la surveillance a un intérêt à être informée du refus. Dès lors, dans tous les cas, si l'on devait admettre l'existence d'une voie de recours contre une décision du Président de la Cour des plaintes prise en application de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT, ce recours direct ne serait en définitive ouvert qu'aux autorités de poursuite (procureur général de la Confédération, juges d'instruction fédéraux).
Ces considérations démontrent d'une part qu'il n'existe pas un besoin de protection juridique justifiant que l'autorisation de surveillance donnée par le juge soit elle-même soumise à un nouveau contrôle judiciaire, et d'autre part que la création d'une voie de recours compromettrait la célérité de cette procédure de contrôle préalable, sans évoquer les risques pour la confidentialité liés à la multiplication des autorités compétentes (à cause de possibles incidents lors de la transmission des dossiers, par exemple). En d'autres termes, l'autorisation de l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT est en principe par nature une décision non susceptible de recours.
4.4 Cela étant, il convient néanmoins d'examiner si une solution différente découle de l'interprétation des art. 78 ss LTF, qui règlent les voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions prises dans des causes pénales. Ces dispositions prévoient que peuvent être attaquées, à certaines conditions, les "décisions de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral" (art. 79 LTF - "Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts", "decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale"), et les "décisions prises par (...) le Tribunal pénal fédéral" (art. 80 al. 1 LTF - "Entscheide [...] des Bundesstrafgerichts", "decisioni del Tribunale penale federale"). Dans le domaine de la juridiction pénale fédérale, la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n'ouvre donc pas de recours contre les décisions du président de la Cour des plaintes, ni contre celles qui seraient prises le cas échéant par un autre magistrat du Tribunal pénal fédéral statuant seul. Sur ce point, la réglementation des art. 79 et 80 LTF correspond à celle de la disposition transitoire de l'art. 33 al. 3 LTPF, qui prévoyait un recours au Tribunal fédéral contre les "arrêts de la cour des plaintes" lorsque des mesures de contrainte étaient contestées en cours d'instruction (art. 33 al. 3 let. a LTPF), et contre les "arrêts de la cour des affaires pénales" à la fin de la procédure (art. 33 al. 3 let. b LTPF). Interprétant l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition n'ouvrait pas le recours contre une décision prise non pas par la Cour des plaintes elle-même, mais par son président (ATF 130 IV 156 consid. 1.2 p. 159, à propos d'une mise sous scellés à titre provisoire de documents saisis; jurisprudence confirmée dans un arrêt 1S.12/2005 du 7 février 2005, déclarant irrecevable un recours du Ministère public de la Confédération contre le refus du Président de la Cour des plaintes d'autoriser une mesure fondée sur la loi fédérale sur l'investigation secrète). Il se justifie de reprendre, dans le cadre de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, la jurisprudence précitée, du moins en ce qui concerne les possibilités de recours contre une autorisation du Président de la Cour des plaintes fondée sur l'art. 7 al. 1 let. a LSCPT. Cette autorisation n'est en effet pas une décision d'une cour du Tribunal pénal fédéral. Compte tenu de la nature et de la portée d'une telle autorisation, on ne voit pas de motif d'interpréter de manière extensive le texte des art. 79 et 80 LTF, ni de combler une lacune dans le régime de protection juridique.
4.5 Il s'ensuit que la décision attaquée ne peut pas faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, et que partant les conclusions du Ministère public de la Confédération sont irrecevables.
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Approvazione dell'ordine di sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni; art. 7 LSCPT. L'autorizzazione dell'ordine di sorveglianza rilasciata dal presidente della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale in applicazione dell'art. 7 LSCPT non può essere oggetto di un ricorso al Tribunale federale (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 187
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133 IV 187
Regeste b
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 6 BetmG; Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht; Anstaltentreffen. Wer Betäubungsmittel verkauft, macht sich nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG als Täter strafbar und ist nicht bloss Gehilfe, auch wenn er als untergeordnetes Mitglied einer Bande oder auf Geheiss handelt (E. 3.3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG trifft, wer einen Kurier beim Ausscheiden der Drogen im Hinblick auf deren Verkauf betreut (E. 3.4).
Regeste c
Art. 172 Abs. 1 und Art. 246 BStP; Verfahrenskosten des Bundesstrafverfahrens. Grundsatz der Kostentragungspflicht des Verurteilten und Ausnahmen hiezu (Art. 172 Abs. 1 BStP). Zu den Verfahrenskosten (Art. 246 BStP) gehören die Kosten der Untersuchungshaft, nicht aber jene des vorläufigen Strafvollzugs (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 188
A. Im August 2003 nahm B. in der Dominikanischen Republik Kontakt auf zu venezolanischen Staatsangehörigen, die im Drogenhandel tätig sind. Gemeinsam mit A. veranlasste sie eine Lieferung über 940 Gramm Kokain. Daraufhin wurde ein Drogenkurier (als sog. Body-Packer) eingesetzt, welcher den in Fingerlingen abgefüllten Stoff schluckte und von Venezuela über Spanien in die Schweiz einführte, wo er am 18. September 2003 ankam. A. und C. holten den Kurier am Flughafen Zürich ab und brachten ihn in eine Wohnung, um die Fingerlinge mit dem Kokain auszuscheiden. Die Drogen wurden alsdann gewogen, getestet, abportioniert und später von A. - unter Mithilfe von B. und C. - an verschiedene Abnehmer verkauft. Der dabei erzielte Gewinn wurde zwischen A. und B. geteilt. C. wurde mit EUR 1500 entschädigt.
Am 16. November 2003 erfolgte auf Veranlassung von A. eine zweite Lieferung über 940 Gramm Kokain. Dabei wurde derselbe Drogenkurier und auf die gleiche Weise wie beim ersten Mal eingesetzt. Kurz nach dessen Eintreffen in A.s Wohnung erschien auch C., der über mehrere Stunden den Kurier beim Ausscheidevorgang betreute und für die Verpflegung sorgte. Bevor dieser mit dem Ausscheiden zu Ende kommen konnte, schritt die Polizei ein.
B. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhob mit Anklageschrift vom 7. April 2006 unter anderem Anklage gegen A., B., und C. Den Angeklagten wird zur Hauptsache mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) als Mittäter zur Last gelegt.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts erklärte mit Urteil vom 22. August 2006 die Angeklagten A. und B. als Mittäter der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) schuldig, begangen unter anderem durch Verkauf bzw. Einfuhr von je 940 Gramm Kokain. Den Angeklagten C. verurteilte sie wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB), begangen durch Verkauf bzw. Anstaltentreffen zum Verkauf von je 940 Gramm Kokain. Vom Vorwurf weiterer Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wurden die Angeklagten teilweise freigesprochen.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestrafte die Angeklagten A. und B. je mit 3 Jahren und 8 Monaten Zuchthaus, den Angeklagten C. mit 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 10. Juli 2003 gegen C. ausgesprochenen Freiheitsstrafe sah die Strafkammer ab.
D. Gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 22. August 2006 führt die Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner A. und B. wurden wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, was sie innert Frist nicht getan haben. Das Bundesgericht hat ihnen mit Beschluss vom 4. April bzw. 7. Mai 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin Korinna Fröhlich bzw. Rechtsanwalt Jürg Federspiel als amtliche Verteidiger für das bundesgerichtliche Verfahren bezeichnet. Beide Rechtsvertreter stellen je den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdegegner C. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG ist "der Bundesanwalt" zur Beschwerde berechtigt. Die vorliegende Eingabe vom 28. November 2006, eingereicht als Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, ist von einem Staatsanwalt des Bundes unterzeichnet. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts wirft in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob die Staatsanwälte des Bundes zur Beschwerdeführung berechtigt seien, was im Lichte von BGE 131 IV 142 zweifelhaft erscheine. In diesem Entscheid war zu beurteilen, wer im Kanton Wallis öffentlicher Ankläger im Sinne von Art. 270 lit. c BStP ist bzw. ob neben dem Generalstaatsanwalt auch Staatsanwälte mit beschränkten Regionalkompetenzen zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt seien (BGE, a.a.O., E. 1). Für das Bundesstrafverfahren kann sich diese Frage jedoch nicht stellen, sondern einzig, ob die Staatsanwälte des Bundes Nichtigkeitsbeschwerde an Stelle des Bundesanwaltes (und nicht neben ihm) erheben können.
Der Bundesanwalt kann sich nach Art. 16 Abs. 1 BStP durch seine Stellvertreter vertreten lassen. Im Rahmen der sog. Effizienzvorlage (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung; BBl 1998 II 1529) wurde zur Entlastung des Bundesanwaltes seine Stellvertretung erweitert und namentlich die Möglichkeit geschaffen, für jedes Sprachgebiet einen oder mehrere Vertreter zu bezeichnen (Art. 16 Abs. 2 BStP; BBl 1998 II 1553). In der Zusatzbotschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. September 2001 (BBl 2001 S. 6049) werden sodann die Staatsanwälte des Bundes ausdrücklich als Prozesspartei und Vertreter des Bundesanwaltes im Bundesstrafverfahren genannt (BBl 2001 S. 6054, 6057). Grundsätzlich muss jener Staatsanwalt, der das Ermittlungsverfahren geführt hat, auch die Anklage vor Bundesstrafgericht im Namen des Bundesanwaltes im Sinne von Art. 125 ff. BStP erheben und vertreten (BBl 2001 S. 6059), was er im vorliegenden Fall getan hat. Kommt den Staatsanwälten aber die Funktion des öffentlichen Anklägers des Bundes zu, sind sie befugt, für den Bundesanwalt nach Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben.
2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG findet der Vorbehalt zugunsten der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP) keine Anwendung. Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht schon deshalb nicht offen, weil es nur gegen kantonale Entscheide zulässig ist, nicht aber gegen Entscheide von Bundesbehörden (Art. 84 ff. OG). Wohl leitet die Rechtsprechung aus der Übergangsbestimmung ab, dass mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Bundesstrafgerichts die gleichen Beschwerdegründe angerufen werden können wie gegen kantonale Strafurteile (Entscheide des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006, E. 2.1 und 6S.150/ 2006 vom 21. Dezember 2006, E. 3.1). Das Bundesgericht hat jedoch betont, dass damit keine Erweiterung der Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes einhergehe, und er deshalb nicht befugt sei, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers, einschliesslich des Rechts auf Schutz vor Willkür, zu rügen. Begründet wird dies zum einen damit, dass der öffentliche Ankläger nicht Grundrechtsträger sei, und zum anderen mit der Entstehungsgeschichte von Art. 33 SGG, die nicht erkennen lasse, dass der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes hätte erweitern wollen (Urteil 6S.150/2006, a.a.O., E. 3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung zu Inhalt und Tragweite der übergangsrechtlichen Regelung abzuweichen. Auf die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist daher nicht einzutreten, soweit sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) im Zusammenhang mit den ergangenen Freisprüchen rügt.
3. Die Bundesanwaltschaft wendet sich gegen die Verurteilung des Beschwerdegegners C. wegen Gehilfenschaft zur qualifzierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB) und macht geltend, dieser habe sich als Mittäter schuldig gemacht.
3.1 Die Vorinstanz stellt folgenden Sachverhalt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP): Am 18. September 2003 wurden auf Bestellung von A. und B. erstmals 940 Gramm Kokain in die Schweiz eingeführt. Die Drogen wurden in die Wohnung von A. verbracht, dort gelagert und in der Folge an verschiedene Abnehmer verkauft. An diesen Vorgängen hat sich C. insofern beteiligt, als er den Drogenkurier am Flughafen Zürich abholte, auf Anweisung von A. das ausgeschiedene Kokain abportionierte, Verkäufe tätigte und dafür mit EUR 1500 entschädigt wurde. Auf Veranlassung von A. führte der Drogenkurier am 16. November 2003 abermals und auf die gleiche Weise 940 Gramm Kokain ein. C. erschien kurz nach dem Eintreffen des Kuriers in der Wohnung, betreute diesen beim Ausscheiden des Kokains und sorgte für die Verpflegung. Die Polizei schritt ein, noch bevor das Kokain vollständig ausgeschieden war.
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärt die Vorinstanz den Beschwerdegegner C. der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig. Sie führt aus, der Tatbeitrag von C. hebe sich qualitativ von jenem der Hauptbeteiligten A. und B. ab. Er habe in untergeordneter Stellung Hilfe geleistet zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der ersten Einfuhr) sowie zum Anstaltentreffen zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der zweiten Einfuhr). Hinsichtlich der zweiten Drogenlieferung sei er nicht Gehilfe zur Einfuhr, da diese bei seinem Eintreffen abgeschlossen gewesen sei, sondern beim Ausscheiden, also beim Anstaltentreffen zur Drogenveräusserung.
3.2 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 269; BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400; BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen Regeln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im Bereich der Betäubungsmitteldelikte (PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 BetmG N. 160). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht kein Bedürfnis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 268; BGE 113 IV 90 E. 2a S. 91).
Eine eigenständige Vorschrift, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches abweicht, enthält das Betäubungsmittelgesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer zu einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG Anstalten trifft. Damit werden zum einen der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB und zum anderen, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 130 IV 131 E. 2.1 S. 135; BGE 121 IV 198 E. 2a S. 200). Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit anderen Personen als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136). Er ist allenfalls Gehilfe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 und 2.5).
3.3 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kümmerte sich der Beschwerdegegner C. nach der ersten Lieferung um das Abportionieren des ausgeschiedenen Kokains und verkaufte es. Damit hat er den gesetzlichen Tatbestand des Verkaufs, allenfalls auch der Verarbeitung von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 BetmG), in eigener Person erfüllt. Bei dieser Sachlage bleibt entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Raum für die Annahme von Gehilfenschaft. Ob er die Tat ausschliesslich auf Weisung von A. begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebenen Handlungen ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). Unerheblich ist auch, ob er als (untergeordnetes) Mitglied der Bande um A. und B. anzusehen ist, was dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnommen werden kann. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er als Täter einzustehen, auch wenn er ohne Verfolgung eigener Interessen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seinen Handlungen im Rahmen des ganzen Betäubungsmittelhandels nur untergeordnete Bedeutung zukam. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen. Dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB zu berücksichtigen (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
3.4 Nach der zweiten Lieferung stellte sich C. im Hinblick auf den geplanten Verkauf erneut zur Verfügung. Kurze Zeit nach der Ankunft des Drogenkuriers traf auch er in der Wohnung von A. ein und betreute den Kurier beim Ausscheiden des Kokains. Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass das Betreuen des Kuriers unmittelbar dazu diente, die Drogen verfügbar zu machen und sicherzustellen, um sie dann in den Handel zu bringen. Ist das Verhalten aber klar erkennbar auf den Drogenhandel gerichtet, liegt darin ein Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG und damit ein selbständig erfasstes Delikt. Die Auffassung der Vorinstanz, C. habe sich lediglich als Gehilfe zum Anstaltentreffen schuldig gemacht, käme nur in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er nicht die Absicht gehabt habe, sich an einer strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Täter oder in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit anderen als Mittäter zu beteiligen (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136 mit ausführlichen Hinweisen). Nachdem indessen feststeht, dass er bereits vor wenigen Wochen sich gegen Entschädigung am Kokainhandel beteiligt hatte und sich abermals zur Verfügung stellte, lassen die gegebenen Umstände vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass er beabsichtigte, sich erneut am geplanten Verkauf der Drogen als (Mit-)Täter zu beteiligen. Dass es nicht soweit kam, ist allein auf den Eingriff der Polizei zurückzuführen.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner C. sich des Tatbestandes des Verkaufs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG) sowie des Anstaltentreffens zum Verkauf von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG) schuldig gemacht hat und dafür zu bestrafen ist. Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft und die Anwendung des entsprechenden Strafmilderungsgrundes (Art. 25 StGB) verletzt somit Bundesrecht.
(...)
6. Die Bundesanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 172 Abs. 1 BStP geltend. Diese erblickt sie darin, dass die Kosten der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges nicht den Verurteilten überbunden, sondern dem Staat belassen werden.
6.1 Gemäss Art. 246 Abs. 1 BStP werden im Bundesstrafverfahren unter anderem für das Ermittlungsverfahren, die Voruntersuchung sowie die Anklageerhebung und -vertretung Verfahrenskosten erhoben (Satz 1). Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die im Verfahren oder im Zusammenhang mit der Anklageerhebung und -vertretung entstehen (Satz 2). Der Begriff der Verfahrenskosten sowie die Festlegung der Gebühren und Auslagen werden in der Verordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 2003 über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege (SR 312.025) näher ausgeführt. Danach sind Gebühren für Untersuchungshandlungen geschuldet, die vom Bundesanwalt, von der Bundeskriminalpolizei und vom eidgenössischen Untersuchungsrichter durchgeführt oder angeordnet werden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Die Auslagen demgegenüber umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, die Untersuchungshaft, den Transport von Untersuchungsgefangenen, Reisen und Unterkunft, Gutachten, Rechtshilfe, Postsendungen, Fernmeldeverkehr, die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie die Entschädigung an Zeugen, Zeuginnen und Auskunftspersonen (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung).
Das Gericht hat die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP nach den Regeln von Art. 172 ff. BStP zu verlegen. Dem Verurteilten werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung auferlegt. Aus besonderen Gründen kann ihn das Gericht ganz oder teilweise von der Kostentragung befreien (Art. 172 Abs. 1 BStP).
Dem Gericht steht bei der Entscheidung über die Kostenauflage ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in das Ermessen nur ein, wenn das Gericht von einem unrichtigen Begriff der Kosten ausgeht oder die Kostenauflage mit rechtlich nicht massgebenden Argumenten begründet oder dabei wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Kosten des - allenfalls auch vorzeitigen - Vollzugs von Freiheitsstrafen seien vom Staat zu tragen. Die auf die Freiheitsstrafe anrechenbare Untersuchungshaft bewirke eine erzwungene Freiheitsentziehung, weshalb die Kosten der Untersuchungshaft den Kosten des Strafvollzuges gleichzustellen seien. Daher und "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung" des Verurteilten erscheine es gerechtfertigt, die Haftkosten dem Staat zu belassen.
6.3 Nach Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP gilt der Grundsatz, dass der Verurteilte die Verfahrenskosten in vollem Umfang zu tragen hat, wozu insbesondere die Auslagen für die Untersuchungshaft gehören. Die Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Verurteilte die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit als Folge seiner Tat schuldhaft verursacht hat (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174; zu den Prinzipien THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 24 ff., 129 ff.; ausführlich zum deutschen Recht WILHELM DEGENER, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, vor § 464 N. 8 ff.). Eine Reduktion bzw. Befreiung von der Kostentragungspflicht ist nur aus "besonderen Gründen" möglich (Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP). In Entsprechung zum Verursacher- bzw. Verschuldensprinzip sind solche anzunehmen, wenn dem Verurteilten die Entstehung der Kosten nicht mehr adäquat kausal zugerechnet werden kann (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.). Das trifft zunächst zu für Kosten, die durch unzulässige oder offensichtlich unzweckmässige Prozesshandlungen verursacht worden sind, da die staatlichen Strafverfolgungsbehörden insoweit den Hauptgrund für den Kostenanfall setzten (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.; vgl. DEGENER, a.a.O., § 465 N. 15). Es kommt sodann in Betracht, wenn durch Untersuchungen zur Aufklärung bestimmter Umstände besondere Kosten bzw. Auslagen entstanden sind und das Untersuchungsergebnis insgesamt ausschliesslich zu Gunsten des Angeschuldigten ausging - sei es, dass die Umstände abtrennbare Straftaten betreffen, wegen deren der Angeschuldigte nicht verurteilt wird (z.B. bei teilweiser Einstellung des Verfahrens oder Teilfreisprüchen), sei es, dass sich die Umstände bei der Verurteilung (z.B. bei der Qualifikation der Tat) nur zu seinen Gunsten auswirken (DEGENER, a.a.O., § 465 N. 21 ff.; HANSJAKOB, a.a.O., S. 140). Ferner ist eine Kostenreduktion denkbar für den Fall, dass bestimmte Gründe vorliegen, die eine ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung des Täters erkennen lassen und eine Reduktion für eine Wiedereingliederung unerlässlich ist (vgl. BGE 106 IV 9 zu Art. 59 Ziff. 2 StGB) oder wenn die volle Kostenauflage sowohl im Verhältnis zur Tatschwere als auch zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit übermässig wäre (HANSJAKOB, a.a.O., S. 142 ff., 146 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass den finanziellen Verhältnissen des Verurteilten - neben der Bedeutung des Falles und dem Zeit- und Arbeitsaufwand - bereits und in erster Linie bei der Festlegung der Pauschalgebühren angemessen Rechnung zu tragen ist, wofür weite Gebührenrahmen zur Verfügung stehen (Art. 3 und 4 der Verordnung). Die gesetzliche Regelung verlangt daher eine gewisse Zurückhaltung, den Verurteilten darüber hinaus wegen schlechter finanzieller Verhältnisse von der Kostentragung in Bezug auf einzelne Auslagen zu befreien. Ist vom Grundsatz der Kostentragungspflicht auszugehen, so ist ein Abweichen von der Regel im Urteil stets zu begründen und insbesondere darzulegen, inwiefern im konkreten Einzelfall "besondere Gründe" vorliegen.
Die Vorinstanz befreit die Verurteilten von den Haftkosten zur Hauptsache mit der Begründung, die Untersuchungshaft sei auf die Freiheitsstrafe anzurechnen und stelle wie diese eine erzwungene Freiheitsentziehung dar. Dass dem Untersuchungshäftling die Freiheit entzogen wird, kann indessen kein besonderer Grund im Sinne von Art. 172 Abs. 1 BStP sein. Wäre dem so, dürften dem Verurteilten die Kosten für die Untersuchungshaft nie auferlegt werden, womit die gesetzliche Regelung ins Gegenteil verkehrt würde. Gleiches gilt für die praktisch ausnahmslos zu gewährende Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe (vgl. dazu BGE 117 IV 404 E. 2). Ebenso wenig kann die Kostenbefreiung bloss damit begründet werden, die Haftkosten seien "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verurteilten" dem Staat zu belassen. Die Erwägung bleibt ohne jeglichen Bezug zu den Verhältnissen im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz scheint denn auch vielmehr die Auffassung zu vertreten, dass der Staat aus allgemeinen Überlegungen zur Resozialisierung die Haftkosten generell zu tragen habe, was in dieser Form mit dem Gesetz nicht vereinbar ist und auch nicht zutreffend sein kann, da die Untersuchungshaft der Beweissicherung dient und nicht dem Zwecke der Resozialisierung (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174). Indem die Vorinstanz die Verurteilten mit sachlich unzutreffenden Argumenten von der Kostentragung in Bezug auf die Untersuchungshaft befreit, verletzt sie Bundesrecht.
6.4 Art. 172 Abs. 1 BStP regelt die Kostentragung nur für die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP, nicht hingegen für die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs. Die Vollzugskosten werden im Bundesstrafrechtspflegegesetz einzig in Art. 241 Abs. 2 BStP erwähnt, wonach der Bund dem Kanton, den er mit dem Vollzug beauftragt, die Kosten des Unterhalts der Gefangenen vergütet. Ob und inwieweit der Verurteilte die Vollzugskosten zu tragen hat, richtet sich nach Art. 368 StGB (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1971; heute Art. 380 StGB) bzw. nach kantonalem Recht. Die Kantone sehen regelmässig vor, dass der Staat die Vollzugskosten übernimmt (siehe FRANÇOIS CLERC/MICHELE RUSCA, Les frais d'exécution, in: L'homme dans son environnement, Freiburg 1980, S. 396; HANSJAKOB, a.a.O., S. 123). Diese Regelung schreibt das Bundesrecht neu in Art. 380 StGB (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) verbindlich vor: Die Kantone tragen die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs, wobei der Verurteilte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen und in angemessener Weise an den Kosten beteiligt wird (Art. 380 Abs. 1 und 2 StGB).
Der vorläufige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar (BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979 S. 295 ff.). Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Seine Grundlage hat er nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruht auf einem Gesuch des Angeschuldigten (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 79). Soweit es um den Schutz des Betroffenen vor ungerechtfertigter Freiheitsentziehung geht, finden auch während des vorläufigen Strafvollzuges die Regelung über die Untersuchungshaft Anwendung (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 80; SCHUBARTH, a.a.O., S. 311). Was dagegen den eigentlichen Vollzug angeht, so ist der vorzeitige Strafantritt als Strafvollzug zu behandeln (SCHUBARTH, a.a.O., S. 311; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 121). Kostenrechtlich bedeutet dies, dass die Kosten des vorzeitigen Strafantrittes nicht zu den Untersuchungskosten gehören (HANSJAKOB, a.a.O., S. 121; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Bern 1987, S. 87 und 142). Das gilt unabhängig davon, ob für das Strafverfahren die kantonalen oder die eidgenössischen Strafverfolgungsbehörden zuständig sind. Wenn - wie hier - die verfahrenszuständigen Bundesbehörden dem Angeschuldigten den vorzeitigen Strafantritt bewilligen, erklären sie damit ihre Zustimmung, dass er in das Vollzugsregime übertritt, was zur Folge hat, dass der Bund dem Kanton die Gefangenschaftskosten nach Art. 241 Abs. 2 BStP vergüten muss. Handelt es sich bei den Kosten des vorzeitigen Strafvollzugs demzufolge nicht um Verfahrenskosten, sondern um Vollzugskosten, können sie dem Verurteilten auch nicht gestützt auf Art. 172 Abs. 1 BStP auferlegt werden. Die Vorinstanz sieht im angefochtenen Urteil zu Recht davon ab.
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de
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Regeste a
Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG; Legitimation der Bundesanwaltschaft. Die Staatsanwälte des Bundes sind befugt, in den von ihnen geführten Verfahren eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts zu erheben (E. 2.1).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,649
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133 IV 187
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133 IV 187
Regeste b
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 6 BetmG; Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht; Anstaltentreffen. Wer Betäubungsmittel verkauft, macht sich nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG als Täter strafbar und ist nicht bloss Gehilfe, auch wenn er als untergeordnetes Mitglied einer Bande oder auf Geheiss handelt (E. 3.3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG trifft, wer einen Kurier beim Ausscheiden der Drogen im Hinblick auf deren Verkauf betreut (E. 3.4).
Regeste c
Art. 172 Abs. 1 und Art. 246 BStP; Verfahrenskosten des Bundesstrafverfahrens. Grundsatz der Kostentragungspflicht des Verurteilten und Ausnahmen hiezu (Art. 172 Abs. 1 BStP). Zu den Verfahrenskosten (Art. 246 BStP) gehören die Kosten der Untersuchungshaft, nicht aber jene des vorläufigen Strafvollzugs (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 188
A. Im August 2003 nahm B. in der Dominikanischen Republik Kontakt auf zu venezolanischen Staatsangehörigen, die im Drogenhandel tätig sind. Gemeinsam mit A. veranlasste sie eine Lieferung über 940 Gramm Kokain. Daraufhin wurde ein Drogenkurier (als sog. Body-Packer) eingesetzt, welcher den in Fingerlingen abgefüllten Stoff schluckte und von Venezuela über Spanien in die Schweiz einführte, wo er am 18. September 2003 ankam. A. und C. holten den Kurier am Flughafen Zürich ab und brachten ihn in eine Wohnung, um die Fingerlinge mit dem Kokain auszuscheiden. Die Drogen wurden alsdann gewogen, getestet, abportioniert und später von A. - unter Mithilfe von B. und C. - an verschiedene Abnehmer verkauft. Der dabei erzielte Gewinn wurde zwischen A. und B. geteilt. C. wurde mit EUR 1500 entschädigt.
Am 16. November 2003 erfolgte auf Veranlassung von A. eine zweite Lieferung über 940 Gramm Kokain. Dabei wurde derselbe Drogenkurier und auf die gleiche Weise wie beim ersten Mal eingesetzt. Kurz nach dessen Eintreffen in A.s Wohnung erschien auch C., der über mehrere Stunden den Kurier beim Ausscheidevorgang betreute und für die Verpflegung sorgte. Bevor dieser mit dem Ausscheiden zu Ende kommen konnte, schritt die Polizei ein.
B. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhob mit Anklageschrift vom 7. April 2006 unter anderem Anklage gegen A., B., und C. Den Angeklagten wird zur Hauptsache mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) als Mittäter zur Last gelegt.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts erklärte mit Urteil vom 22. August 2006 die Angeklagten A. und B. als Mittäter der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) schuldig, begangen unter anderem durch Verkauf bzw. Einfuhr von je 940 Gramm Kokain. Den Angeklagten C. verurteilte sie wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB), begangen durch Verkauf bzw. Anstaltentreffen zum Verkauf von je 940 Gramm Kokain. Vom Vorwurf weiterer Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wurden die Angeklagten teilweise freigesprochen.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestrafte die Angeklagten A. und B. je mit 3 Jahren und 8 Monaten Zuchthaus, den Angeklagten C. mit 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 10. Juli 2003 gegen C. ausgesprochenen Freiheitsstrafe sah die Strafkammer ab.
D. Gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 22. August 2006 führt die Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner A. und B. wurden wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, was sie innert Frist nicht getan haben. Das Bundesgericht hat ihnen mit Beschluss vom 4. April bzw. 7. Mai 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin Korinna Fröhlich bzw. Rechtsanwalt Jürg Federspiel als amtliche Verteidiger für das bundesgerichtliche Verfahren bezeichnet. Beide Rechtsvertreter stellen je den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdegegner C. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG ist "der Bundesanwalt" zur Beschwerde berechtigt. Die vorliegende Eingabe vom 28. November 2006, eingereicht als Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, ist von einem Staatsanwalt des Bundes unterzeichnet. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts wirft in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob die Staatsanwälte des Bundes zur Beschwerdeführung berechtigt seien, was im Lichte von BGE 131 IV 142 zweifelhaft erscheine. In diesem Entscheid war zu beurteilen, wer im Kanton Wallis öffentlicher Ankläger im Sinne von Art. 270 lit. c BStP ist bzw. ob neben dem Generalstaatsanwalt auch Staatsanwälte mit beschränkten Regionalkompetenzen zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt seien (BGE, a.a.O., E. 1). Für das Bundesstrafverfahren kann sich diese Frage jedoch nicht stellen, sondern einzig, ob die Staatsanwälte des Bundes Nichtigkeitsbeschwerde an Stelle des Bundesanwaltes (und nicht neben ihm) erheben können.
Der Bundesanwalt kann sich nach Art. 16 Abs. 1 BStP durch seine Stellvertreter vertreten lassen. Im Rahmen der sog. Effizienzvorlage (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung; BBl 1998 II 1529) wurde zur Entlastung des Bundesanwaltes seine Stellvertretung erweitert und namentlich die Möglichkeit geschaffen, für jedes Sprachgebiet einen oder mehrere Vertreter zu bezeichnen (Art. 16 Abs. 2 BStP; BBl 1998 II 1553). In der Zusatzbotschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. September 2001 (BBl 2001 S. 6049) werden sodann die Staatsanwälte des Bundes ausdrücklich als Prozesspartei und Vertreter des Bundesanwaltes im Bundesstrafverfahren genannt (BBl 2001 S. 6054, 6057). Grundsätzlich muss jener Staatsanwalt, der das Ermittlungsverfahren geführt hat, auch die Anklage vor Bundesstrafgericht im Namen des Bundesanwaltes im Sinne von Art. 125 ff. BStP erheben und vertreten (BBl 2001 S. 6059), was er im vorliegenden Fall getan hat. Kommt den Staatsanwälten aber die Funktion des öffentlichen Anklägers des Bundes zu, sind sie befugt, für den Bundesanwalt nach Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben.
2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG findet der Vorbehalt zugunsten der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP) keine Anwendung. Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht schon deshalb nicht offen, weil es nur gegen kantonale Entscheide zulässig ist, nicht aber gegen Entscheide von Bundesbehörden (Art. 84 ff. OG). Wohl leitet die Rechtsprechung aus der Übergangsbestimmung ab, dass mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Bundesstrafgerichts die gleichen Beschwerdegründe angerufen werden können wie gegen kantonale Strafurteile (Entscheide des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006, E. 2.1 und 6S.150/ 2006 vom 21. Dezember 2006, E. 3.1). Das Bundesgericht hat jedoch betont, dass damit keine Erweiterung der Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes einhergehe, und er deshalb nicht befugt sei, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers, einschliesslich des Rechts auf Schutz vor Willkür, zu rügen. Begründet wird dies zum einen damit, dass der öffentliche Ankläger nicht Grundrechtsträger sei, und zum anderen mit der Entstehungsgeschichte von Art. 33 SGG, die nicht erkennen lasse, dass der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes hätte erweitern wollen (Urteil 6S.150/2006, a.a.O., E. 3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung zu Inhalt und Tragweite der übergangsrechtlichen Regelung abzuweichen. Auf die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist daher nicht einzutreten, soweit sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) im Zusammenhang mit den ergangenen Freisprüchen rügt.
3. Die Bundesanwaltschaft wendet sich gegen die Verurteilung des Beschwerdegegners C. wegen Gehilfenschaft zur qualifzierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB) und macht geltend, dieser habe sich als Mittäter schuldig gemacht.
3.1 Die Vorinstanz stellt folgenden Sachverhalt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP): Am 18. September 2003 wurden auf Bestellung von A. und B. erstmals 940 Gramm Kokain in die Schweiz eingeführt. Die Drogen wurden in die Wohnung von A. verbracht, dort gelagert und in der Folge an verschiedene Abnehmer verkauft. An diesen Vorgängen hat sich C. insofern beteiligt, als er den Drogenkurier am Flughafen Zürich abholte, auf Anweisung von A. das ausgeschiedene Kokain abportionierte, Verkäufe tätigte und dafür mit EUR 1500 entschädigt wurde. Auf Veranlassung von A. führte der Drogenkurier am 16. November 2003 abermals und auf die gleiche Weise 940 Gramm Kokain ein. C. erschien kurz nach dem Eintreffen des Kuriers in der Wohnung, betreute diesen beim Ausscheiden des Kokains und sorgte für die Verpflegung. Die Polizei schritt ein, noch bevor das Kokain vollständig ausgeschieden war.
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärt die Vorinstanz den Beschwerdegegner C. der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig. Sie führt aus, der Tatbeitrag von C. hebe sich qualitativ von jenem der Hauptbeteiligten A. und B. ab. Er habe in untergeordneter Stellung Hilfe geleistet zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der ersten Einfuhr) sowie zum Anstaltentreffen zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der zweiten Einfuhr). Hinsichtlich der zweiten Drogenlieferung sei er nicht Gehilfe zur Einfuhr, da diese bei seinem Eintreffen abgeschlossen gewesen sei, sondern beim Ausscheiden, also beim Anstaltentreffen zur Drogenveräusserung.
3.2 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 269; BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400; BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen Regeln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im Bereich der Betäubungsmitteldelikte (PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 BetmG N. 160). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht kein Bedürfnis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 268; BGE 113 IV 90 E. 2a S. 91).
Eine eigenständige Vorschrift, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches abweicht, enthält das Betäubungsmittelgesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer zu einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG Anstalten trifft. Damit werden zum einen der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB und zum anderen, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 130 IV 131 E. 2.1 S. 135; BGE 121 IV 198 E. 2a S. 200). Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit anderen Personen als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136). Er ist allenfalls Gehilfe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 und 2.5).
3.3 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kümmerte sich der Beschwerdegegner C. nach der ersten Lieferung um das Abportionieren des ausgeschiedenen Kokains und verkaufte es. Damit hat er den gesetzlichen Tatbestand des Verkaufs, allenfalls auch der Verarbeitung von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 BetmG), in eigener Person erfüllt. Bei dieser Sachlage bleibt entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Raum für die Annahme von Gehilfenschaft. Ob er die Tat ausschliesslich auf Weisung von A. begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebenen Handlungen ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). Unerheblich ist auch, ob er als (untergeordnetes) Mitglied der Bande um A. und B. anzusehen ist, was dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnommen werden kann. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er als Täter einzustehen, auch wenn er ohne Verfolgung eigener Interessen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seinen Handlungen im Rahmen des ganzen Betäubungsmittelhandels nur untergeordnete Bedeutung zukam. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen. Dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB zu berücksichtigen (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
3.4 Nach der zweiten Lieferung stellte sich C. im Hinblick auf den geplanten Verkauf erneut zur Verfügung. Kurze Zeit nach der Ankunft des Drogenkuriers traf auch er in der Wohnung von A. ein und betreute den Kurier beim Ausscheiden des Kokains. Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass das Betreuen des Kuriers unmittelbar dazu diente, die Drogen verfügbar zu machen und sicherzustellen, um sie dann in den Handel zu bringen. Ist das Verhalten aber klar erkennbar auf den Drogenhandel gerichtet, liegt darin ein Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG und damit ein selbständig erfasstes Delikt. Die Auffassung der Vorinstanz, C. habe sich lediglich als Gehilfe zum Anstaltentreffen schuldig gemacht, käme nur in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er nicht die Absicht gehabt habe, sich an einer strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Täter oder in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit anderen als Mittäter zu beteiligen (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136 mit ausführlichen Hinweisen). Nachdem indessen feststeht, dass er bereits vor wenigen Wochen sich gegen Entschädigung am Kokainhandel beteiligt hatte und sich abermals zur Verfügung stellte, lassen die gegebenen Umstände vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass er beabsichtigte, sich erneut am geplanten Verkauf der Drogen als (Mit-)Täter zu beteiligen. Dass es nicht soweit kam, ist allein auf den Eingriff der Polizei zurückzuführen.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner C. sich des Tatbestandes des Verkaufs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG) sowie des Anstaltentreffens zum Verkauf von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG) schuldig gemacht hat und dafür zu bestrafen ist. Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft und die Anwendung des entsprechenden Strafmilderungsgrundes (Art. 25 StGB) verletzt somit Bundesrecht.
(...)
6. Die Bundesanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 172 Abs. 1 BStP geltend. Diese erblickt sie darin, dass die Kosten der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges nicht den Verurteilten überbunden, sondern dem Staat belassen werden.
6.1 Gemäss Art. 246 Abs. 1 BStP werden im Bundesstrafverfahren unter anderem für das Ermittlungsverfahren, die Voruntersuchung sowie die Anklageerhebung und -vertretung Verfahrenskosten erhoben (Satz 1). Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die im Verfahren oder im Zusammenhang mit der Anklageerhebung und -vertretung entstehen (Satz 2). Der Begriff der Verfahrenskosten sowie die Festlegung der Gebühren und Auslagen werden in der Verordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 2003 über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege (SR 312.025) näher ausgeführt. Danach sind Gebühren für Untersuchungshandlungen geschuldet, die vom Bundesanwalt, von der Bundeskriminalpolizei und vom eidgenössischen Untersuchungsrichter durchgeführt oder angeordnet werden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Die Auslagen demgegenüber umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, die Untersuchungshaft, den Transport von Untersuchungsgefangenen, Reisen und Unterkunft, Gutachten, Rechtshilfe, Postsendungen, Fernmeldeverkehr, die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie die Entschädigung an Zeugen, Zeuginnen und Auskunftspersonen (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung).
Das Gericht hat die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP nach den Regeln von Art. 172 ff. BStP zu verlegen. Dem Verurteilten werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung auferlegt. Aus besonderen Gründen kann ihn das Gericht ganz oder teilweise von der Kostentragung befreien (Art. 172 Abs. 1 BStP).
Dem Gericht steht bei der Entscheidung über die Kostenauflage ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in das Ermessen nur ein, wenn das Gericht von einem unrichtigen Begriff der Kosten ausgeht oder die Kostenauflage mit rechtlich nicht massgebenden Argumenten begründet oder dabei wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Kosten des - allenfalls auch vorzeitigen - Vollzugs von Freiheitsstrafen seien vom Staat zu tragen. Die auf die Freiheitsstrafe anrechenbare Untersuchungshaft bewirke eine erzwungene Freiheitsentziehung, weshalb die Kosten der Untersuchungshaft den Kosten des Strafvollzuges gleichzustellen seien. Daher und "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung" des Verurteilten erscheine es gerechtfertigt, die Haftkosten dem Staat zu belassen.
6.3 Nach Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP gilt der Grundsatz, dass der Verurteilte die Verfahrenskosten in vollem Umfang zu tragen hat, wozu insbesondere die Auslagen für die Untersuchungshaft gehören. Die Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Verurteilte die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit als Folge seiner Tat schuldhaft verursacht hat (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174; zu den Prinzipien THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 24 ff., 129 ff.; ausführlich zum deutschen Recht WILHELM DEGENER, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, vor § 464 N. 8 ff.). Eine Reduktion bzw. Befreiung von der Kostentragungspflicht ist nur aus "besonderen Gründen" möglich (Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP). In Entsprechung zum Verursacher- bzw. Verschuldensprinzip sind solche anzunehmen, wenn dem Verurteilten die Entstehung der Kosten nicht mehr adäquat kausal zugerechnet werden kann (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.). Das trifft zunächst zu für Kosten, die durch unzulässige oder offensichtlich unzweckmässige Prozesshandlungen verursacht worden sind, da die staatlichen Strafverfolgungsbehörden insoweit den Hauptgrund für den Kostenanfall setzten (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.; vgl. DEGENER, a.a.O., § 465 N. 15). Es kommt sodann in Betracht, wenn durch Untersuchungen zur Aufklärung bestimmter Umstände besondere Kosten bzw. Auslagen entstanden sind und das Untersuchungsergebnis insgesamt ausschliesslich zu Gunsten des Angeschuldigten ausging - sei es, dass die Umstände abtrennbare Straftaten betreffen, wegen deren der Angeschuldigte nicht verurteilt wird (z.B. bei teilweiser Einstellung des Verfahrens oder Teilfreisprüchen), sei es, dass sich die Umstände bei der Verurteilung (z.B. bei der Qualifikation der Tat) nur zu seinen Gunsten auswirken (DEGENER, a.a.O., § 465 N. 21 ff.; HANSJAKOB, a.a.O., S. 140). Ferner ist eine Kostenreduktion denkbar für den Fall, dass bestimmte Gründe vorliegen, die eine ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung des Täters erkennen lassen und eine Reduktion für eine Wiedereingliederung unerlässlich ist (vgl. BGE 106 IV 9 zu Art. 59 Ziff. 2 StGB) oder wenn die volle Kostenauflage sowohl im Verhältnis zur Tatschwere als auch zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit übermässig wäre (HANSJAKOB, a.a.O., S. 142 ff., 146 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass den finanziellen Verhältnissen des Verurteilten - neben der Bedeutung des Falles und dem Zeit- und Arbeitsaufwand - bereits und in erster Linie bei der Festlegung der Pauschalgebühren angemessen Rechnung zu tragen ist, wofür weite Gebührenrahmen zur Verfügung stehen (Art. 3 und 4 der Verordnung). Die gesetzliche Regelung verlangt daher eine gewisse Zurückhaltung, den Verurteilten darüber hinaus wegen schlechter finanzieller Verhältnisse von der Kostentragung in Bezug auf einzelne Auslagen zu befreien. Ist vom Grundsatz der Kostentragungspflicht auszugehen, so ist ein Abweichen von der Regel im Urteil stets zu begründen und insbesondere darzulegen, inwiefern im konkreten Einzelfall "besondere Gründe" vorliegen.
Die Vorinstanz befreit die Verurteilten von den Haftkosten zur Hauptsache mit der Begründung, die Untersuchungshaft sei auf die Freiheitsstrafe anzurechnen und stelle wie diese eine erzwungene Freiheitsentziehung dar. Dass dem Untersuchungshäftling die Freiheit entzogen wird, kann indessen kein besonderer Grund im Sinne von Art. 172 Abs. 1 BStP sein. Wäre dem so, dürften dem Verurteilten die Kosten für die Untersuchungshaft nie auferlegt werden, womit die gesetzliche Regelung ins Gegenteil verkehrt würde. Gleiches gilt für die praktisch ausnahmslos zu gewährende Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe (vgl. dazu BGE 117 IV 404 E. 2). Ebenso wenig kann die Kostenbefreiung bloss damit begründet werden, die Haftkosten seien "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verurteilten" dem Staat zu belassen. Die Erwägung bleibt ohne jeglichen Bezug zu den Verhältnissen im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz scheint denn auch vielmehr die Auffassung zu vertreten, dass der Staat aus allgemeinen Überlegungen zur Resozialisierung die Haftkosten generell zu tragen habe, was in dieser Form mit dem Gesetz nicht vereinbar ist und auch nicht zutreffend sein kann, da die Untersuchungshaft der Beweissicherung dient und nicht dem Zwecke der Resozialisierung (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174). Indem die Vorinstanz die Verurteilten mit sachlich unzutreffenden Argumenten von der Kostentragung in Bezug auf die Untersuchungshaft befreit, verletzt sie Bundesrecht.
6.4 Art. 172 Abs. 1 BStP regelt die Kostentragung nur für die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP, nicht hingegen für die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs. Die Vollzugskosten werden im Bundesstrafrechtspflegegesetz einzig in Art. 241 Abs. 2 BStP erwähnt, wonach der Bund dem Kanton, den er mit dem Vollzug beauftragt, die Kosten des Unterhalts der Gefangenen vergütet. Ob und inwieweit der Verurteilte die Vollzugskosten zu tragen hat, richtet sich nach Art. 368 StGB (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1971; heute Art. 380 StGB) bzw. nach kantonalem Recht. Die Kantone sehen regelmässig vor, dass der Staat die Vollzugskosten übernimmt (siehe FRANÇOIS CLERC/MICHELE RUSCA, Les frais d'exécution, in: L'homme dans son environnement, Freiburg 1980, S. 396; HANSJAKOB, a.a.O., S. 123). Diese Regelung schreibt das Bundesrecht neu in Art. 380 StGB (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) verbindlich vor: Die Kantone tragen die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs, wobei der Verurteilte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen und in angemessener Weise an den Kosten beteiligt wird (Art. 380 Abs. 1 und 2 StGB).
Der vorläufige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar (BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979 S. 295 ff.). Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Seine Grundlage hat er nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruht auf einem Gesuch des Angeschuldigten (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 79). Soweit es um den Schutz des Betroffenen vor ungerechtfertigter Freiheitsentziehung geht, finden auch während des vorläufigen Strafvollzuges die Regelung über die Untersuchungshaft Anwendung (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 80; SCHUBARTH, a.a.O., S. 311). Was dagegen den eigentlichen Vollzug angeht, so ist der vorzeitige Strafantritt als Strafvollzug zu behandeln (SCHUBARTH, a.a.O., S. 311; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 121). Kostenrechtlich bedeutet dies, dass die Kosten des vorzeitigen Strafantrittes nicht zu den Untersuchungskosten gehören (HANSJAKOB, a.a.O., S. 121; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Bern 1987, S. 87 und 142). Das gilt unabhängig davon, ob für das Strafverfahren die kantonalen oder die eidgenössischen Strafverfolgungsbehörden zuständig sind. Wenn - wie hier - die verfahrenszuständigen Bundesbehörden dem Angeschuldigten den vorzeitigen Strafantritt bewilligen, erklären sie damit ihre Zustimmung, dass er in das Vollzugsregime übertritt, was zur Folge hat, dass der Bund dem Kanton die Gefangenschaftskosten nach Art. 241 Abs. 2 BStP vergüten muss. Handelt es sich bei den Kosten des vorzeitigen Strafvollzugs demzufolge nicht um Verfahrenskosten, sondern um Vollzugskosten, können sie dem Verurteilten auch nicht gestützt auf Art. 172 Abs. 1 BStP auferlegt werden. Die Vorinstanz sieht im angefochtenen Urteil zu Recht davon ab.
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Art. 33 al. 3 let. b LTPF; qualité du Ministère public de la Confédération pour recourir. Les procureurs fédéraux sont habilités à former un pourvoi en nullité contre les arrêts du Tribunal pénal fédéral dans les procédures qu'ils ont eux-mêmes conduites (consid. 2.1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 187
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133 IV 187
Regeste b
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 6 BetmG; Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht; Anstaltentreffen. Wer Betäubungsmittel verkauft, macht sich nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG als Täter strafbar und ist nicht bloss Gehilfe, auch wenn er als untergeordnetes Mitglied einer Bande oder auf Geheiss handelt (E. 3.3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG trifft, wer einen Kurier beim Ausscheiden der Drogen im Hinblick auf deren Verkauf betreut (E. 3.4).
Regeste c
Art. 172 Abs. 1 und Art. 246 BStP; Verfahrenskosten des Bundesstrafverfahrens. Grundsatz der Kostentragungspflicht des Verurteilten und Ausnahmen hiezu (Art. 172 Abs. 1 BStP). Zu den Verfahrenskosten (Art. 246 BStP) gehören die Kosten der Untersuchungshaft, nicht aber jene des vorläufigen Strafvollzugs (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 188
A. Im August 2003 nahm B. in der Dominikanischen Republik Kontakt auf zu venezolanischen Staatsangehörigen, die im Drogenhandel tätig sind. Gemeinsam mit A. veranlasste sie eine Lieferung über 940 Gramm Kokain. Daraufhin wurde ein Drogenkurier (als sog. Body-Packer) eingesetzt, welcher den in Fingerlingen abgefüllten Stoff schluckte und von Venezuela über Spanien in die Schweiz einführte, wo er am 18. September 2003 ankam. A. und C. holten den Kurier am Flughafen Zürich ab und brachten ihn in eine Wohnung, um die Fingerlinge mit dem Kokain auszuscheiden. Die Drogen wurden alsdann gewogen, getestet, abportioniert und später von A. - unter Mithilfe von B. und C. - an verschiedene Abnehmer verkauft. Der dabei erzielte Gewinn wurde zwischen A. und B. geteilt. C. wurde mit EUR 1500 entschädigt.
Am 16. November 2003 erfolgte auf Veranlassung von A. eine zweite Lieferung über 940 Gramm Kokain. Dabei wurde derselbe Drogenkurier und auf die gleiche Weise wie beim ersten Mal eingesetzt. Kurz nach dessen Eintreffen in A.s Wohnung erschien auch C., der über mehrere Stunden den Kurier beim Ausscheidevorgang betreute und für die Verpflegung sorgte. Bevor dieser mit dem Ausscheiden zu Ende kommen konnte, schritt die Polizei ein.
B. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhob mit Anklageschrift vom 7. April 2006 unter anderem Anklage gegen A., B., und C. Den Angeklagten wird zur Hauptsache mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) als Mittäter zur Last gelegt.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts erklärte mit Urteil vom 22. August 2006 die Angeklagten A. und B. als Mittäter der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) schuldig, begangen unter anderem durch Verkauf bzw. Einfuhr von je 940 Gramm Kokain. Den Angeklagten C. verurteilte sie wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB), begangen durch Verkauf bzw. Anstaltentreffen zum Verkauf von je 940 Gramm Kokain. Vom Vorwurf weiterer Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wurden die Angeklagten teilweise freigesprochen.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestrafte die Angeklagten A. und B. je mit 3 Jahren und 8 Monaten Zuchthaus, den Angeklagten C. mit 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 10. Juli 2003 gegen C. ausgesprochenen Freiheitsstrafe sah die Strafkammer ab.
D. Gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 22. August 2006 führt die Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner A. und B. wurden wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, was sie innert Frist nicht getan haben. Das Bundesgericht hat ihnen mit Beschluss vom 4. April bzw. 7. Mai 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin Korinna Fröhlich bzw. Rechtsanwalt Jürg Federspiel als amtliche Verteidiger für das bundesgerichtliche Verfahren bezeichnet. Beide Rechtsvertreter stellen je den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdegegner C. verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG ist "der Bundesanwalt" zur Beschwerde berechtigt. Die vorliegende Eingabe vom 28. November 2006, eingereicht als Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, ist von einem Staatsanwalt des Bundes unterzeichnet. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts wirft in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob die Staatsanwälte des Bundes zur Beschwerdeführung berechtigt seien, was im Lichte von BGE 131 IV 142 zweifelhaft erscheine. In diesem Entscheid war zu beurteilen, wer im Kanton Wallis öffentlicher Ankläger im Sinne von Art. 270 lit. c BStP ist bzw. ob neben dem Generalstaatsanwalt auch Staatsanwälte mit beschränkten Regionalkompetenzen zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt seien (BGE, a.a.O., E. 1). Für das Bundesstrafverfahren kann sich diese Frage jedoch nicht stellen, sondern einzig, ob die Staatsanwälte des Bundes Nichtigkeitsbeschwerde an Stelle des Bundesanwaltes (und nicht neben ihm) erheben können.
Der Bundesanwalt kann sich nach Art. 16 Abs. 1 BStP durch seine Stellvertreter vertreten lassen. Im Rahmen der sog. Effizienzvorlage (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung; BBl 1998 II 1529) wurde zur Entlastung des Bundesanwaltes seine Stellvertretung erweitert und namentlich die Möglichkeit geschaffen, für jedes Sprachgebiet einen oder mehrere Vertreter zu bezeichnen (Art. 16 Abs. 2 BStP; BBl 1998 II 1553). In der Zusatzbotschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. September 2001 (BBl 2001 S. 6049) werden sodann die Staatsanwälte des Bundes ausdrücklich als Prozesspartei und Vertreter des Bundesanwaltes im Bundesstrafverfahren genannt (BBl 2001 S. 6054, 6057). Grundsätzlich muss jener Staatsanwalt, der das Ermittlungsverfahren geführt hat, auch die Anklage vor Bundesstrafgericht im Namen des Bundesanwaltes im Sinne von Art. 125 ff. BStP erheben und vertreten (BBl 2001 S. 6059), was er im vorliegenden Fall getan hat. Kommt den Staatsanwälten aber die Funktion des öffentlichen Anklägers des Bundes zu, sind sie befugt, für den Bundesanwalt nach Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben.
2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG findet der Vorbehalt zugunsten der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP) keine Anwendung. Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht schon deshalb nicht offen, weil es nur gegen kantonale Entscheide zulässig ist, nicht aber gegen Entscheide von Bundesbehörden (Art. 84 ff. OG). Wohl leitet die Rechtsprechung aus der Übergangsbestimmung ab, dass mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Bundesstrafgerichts die gleichen Beschwerdegründe angerufen werden können wie gegen kantonale Strafurteile (Entscheide des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006, E. 2.1 und 6S.150/ 2006 vom 21. Dezember 2006, E. 3.1). Das Bundesgericht hat jedoch betont, dass damit keine Erweiterung der Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes einhergehe, und er deshalb nicht befugt sei, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers, einschliesslich des Rechts auf Schutz vor Willkür, zu rügen. Begründet wird dies zum einen damit, dass der öffentliche Ankläger nicht Grundrechtsträger sei, und zum anderen mit der Entstehungsgeschichte von Art. 33 SGG, die nicht erkennen lasse, dass der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes hätte erweitern wollen (Urteil 6S.150/2006, a.a.O., E. 3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung zu Inhalt und Tragweite der übergangsrechtlichen Regelung abzuweichen. Auf die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist daher nicht einzutreten, soweit sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) im Zusammenhang mit den ergangenen Freisprüchen rügt.
3. Die Bundesanwaltschaft wendet sich gegen die Verurteilung des Beschwerdegegners C. wegen Gehilfenschaft zur qualifzierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB) und macht geltend, dieser habe sich als Mittäter schuldig gemacht.
3.1 Die Vorinstanz stellt folgenden Sachverhalt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP): Am 18. September 2003 wurden auf Bestellung von A. und B. erstmals 940 Gramm Kokain in die Schweiz eingeführt. Die Drogen wurden in die Wohnung von A. verbracht, dort gelagert und in der Folge an verschiedene Abnehmer verkauft. An diesen Vorgängen hat sich C. insofern beteiligt, als er den Drogenkurier am Flughafen Zürich abholte, auf Anweisung von A. das ausgeschiedene Kokain abportionierte, Verkäufe tätigte und dafür mit EUR 1500 entschädigt wurde. Auf Veranlassung von A. führte der Drogenkurier am 16. November 2003 abermals und auf die gleiche Weise 940 Gramm Kokain ein. C. erschien kurz nach dem Eintreffen des Kuriers in der Wohnung, betreute diesen beim Ausscheiden des Kokains und sorgte für die Verpflegung. Die Polizei schritt ein, noch bevor das Kokain vollständig ausgeschieden war.
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärt die Vorinstanz den Beschwerdegegner C. der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig. Sie führt aus, der Tatbeitrag von C. hebe sich qualitativ von jenem der Hauptbeteiligten A. und B. ab. Er habe in untergeordneter Stellung Hilfe geleistet zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der ersten Einfuhr) sowie zum Anstaltentreffen zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der zweiten Einfuhr). Hinsichtlich der zweiten Drogenlieferung sei er nicht Gehilfe zur Einfuhr, da diese bei seinem Eintreffen abgeschlossen gewesen sei, sondern beim Ausscheiden, also beim Anstaltentreffen zur Drogenveräusserung.
3.2 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 269; BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400; BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen Regeln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im Bereich der Betäubungsmitteldelikte (PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 BetmG N. 160). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht kein Bedürfnis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 268; BGE 113 IV 90 E. 2a S. 91).
Eine eigenständige Vorschrift, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches abweicht, enthält das Betäubungsmittelgesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer zu einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG Anstalten trifft. Damit werden zum einen der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB und zum anderen, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 130 IV 131 E. 2.1 S. 135; BGE 121 IV 198 E. 2a S. 200). Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit anderen Personen als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136). Er ist allenfalls Gehilfe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 und 2.5).
3.3 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kümmerte sich der Beschwerdegegner C. nach der ersten Lieferung um das Abportionieren des ausgeschiedenen Kokains und verkaufte es. Damit hat er den gesetzlichen Tatbestand des Verkaufs, allenfalls auch der Verarbeitung von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 BetmG), in eigener Person erfüllt. Bei dieser Sachlage bleibt entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Raum für die Annahme von Gehilfenschaft. Ob er die Tat ausschliesslich auf Weisung von A. begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebenen Handlungen ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). Unerheblich ist auch, ob er als (untergeordnetes) Mitglied der Bande um A. und B. anzusehen ist, was dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnommen werden kann. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er als Täter einzustehen, auch wenn er ohne Verfolgung eigener Interessen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seinen Handlungen im Rahmen des ganzen Betäubungsmittelhandels nur untergeordnete Bedeutung zukam. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen. Dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB zu berücksichtigen (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
3.4 Nach der zweiten Lieferung stellte sich C. im Hinblick auf den geplanten Verkauf erneut zur Verfügung. Kurze Zeit nach der Ankunft des Drogenkuriers traf auch er in der Wohnung von A. ein und betreute den Kurier beim Ausscheiden des Kokains. Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass das Betreuen des Kuriers unmittelbar dazu diente, die Drogen verfügbar zu machen und sicherzustellen, um sie dann in den Handel zu bringen. Ist das Verhalten aber klar erkennbar auf den Drogenhandel gerichtet, liegt darin ein Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG und damit ein selbständig erfasstes Delikt. Die Auffassung der Vorinstanz, C. habe sich lediglich als Gehilfe zum Anstaltentreffen schuldig gemacht, käme nur in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er nicht die Absicht gehabt habe, sich an einer strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Täter oder in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit anderen als Mittäter zu beteiligen (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136 mit ausführlichen Hinweisen). Nachdem indessen feststeht, dass er bereits vor wenigen Wochen sich gegen Entschädigung am Kokainhandel beteiligt hatte und sich abermals zur Verfügung stellte, lassen die gegebenen Umstände vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass er beabsichtigte, sich erneut am geplanten Verkauf der Drogen als (Mit-)Täter zu beteiligen. Dass es nicht soweit kam, ist allein auf den Eingriff der Polizei zurückzuführen.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner C. sich des Tatbestandes des Verkaufs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG) sowie des Anstaltentreffens zum Verkauf von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 BetmG) schuldig gemacht hat und dafür zu bestrafen ist. Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft und die Anwendung des entsprechenden Strafmilderungsgrundes (Art. 25 StGB) verletzt somit Bundesrecht.
(...)
6. Die Bundesanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 172 Abs. 1 BStP geltend. Diese erblickt sie darin, dass die Kosten der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges nicht den Verurteilten überbunden, sondern dem Staat belassen werden.
6.1 Gemäss Art. 246 Abs. 1 BStP werden im Bundesstrafverfahren unter anderem für das Ermittlungsverfahren, die Voruntersuchung sowie die Anklageerhebung und -vertretung Verfahrenskosten erhoben (Satz 1). Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die im Verfahren oder im Zusammenhang mit der Anklageerhebung und -vertretung entstehen (Satz 2). Der Begriff der Verfahrenskosten sowie die Festlegung der Gebühren und Auslagen werden in der Verordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 2003 über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege (SR 312.025) näher ausgeführt. Danach sind Gebühren für Untersuchungshandlungen geschuldet, die vom Bundesanwalt, von der Bundeskriminalpolizei und vom eidgenössischen Untersuchungsrichter durchgeführt oder angeordnet werden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Die Auslagen demgegenüber umfassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, die Untersuchungshaft, den Transport von Untersuchungsgefangenen, Reisen und Unterkunft, Gutachten, Rechtshilfe, Postsendungen, Fernmeldeverkehr, die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie die Entschädigung an Zeugen, Zeuginnen und Auskunftspersonen (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung).
Das Gericht hat die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP nach den Regeln von Art. 172 ff. BStP zu verlegen. Dem Verurteilten werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung auferlegt. Aus besonderen Gründen kann ihn das Gericht ganz oder teilweise von der Kostentragung befreien (Art. 172 Abs. 1 BStP).
Dem Gericht steht bei der Entscheidung über die Kostenauflage ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in das Ermessen nur ein, wenn das Gericht von einem unrichtigen Begriff der Kosten ausgeht oder die Kostenauflage mit rechtlich nicht massgebenden Argumenten begründet oder dabei wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Kosten des - allenfalls auch vorzeitigen - Vollzugs von Freiheitsstrafen seien vom Staat zu tragen. Die auf die Freiheitsstrafe anrechenbare Untersuchungshaft bewirke eine erzwungene Freiheitsentziehung, weshalb die Kosten der Untersuchungshaft den Kosten des Strafvollzuges gleichzustellen seien. Daher und "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung" des Verurteilten erscheine es gerechtfertigt, die Haftkosten dem Staat zu belassen.
6.3 Nach Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP gilt der Grundsatz, dass der Verurteilte die Verfahrenskosten in vollem Umfang zu tragen hat, wozu insbesondere die Auslagen für die Untersuchungshaft gehören. Die Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Verurteilte die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit als Folge seiner Tat schuldhaft verursacht hat (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174; zu den Prinzipien THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 24 ff., 129 ff.; ausführlich zum deutschen Recht WILHELM DEGENER, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, vor § 464 N. 8 ff.). Eine Reduktion bzw. Befreiung von der Kostentragungspflicht ist nur aus "besonderen Gründen" möglich (Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP). In Entsprechung zum Verursacher- bzw. Verschuldensprinzip sind solche anzunehmen, wenn dem Verurteilten die Entstehung der Kosten nicht mehr adäquat kausal zugerechnet werden kann (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.). Das trifft zunächst zu für Kosten, die durch unzulässige oder offensichtlich unzweckmässige Prozesshandlungen verursacht worden sind, da die staatlichen Strafverfolgungsbehörden insoweit den Hauptgrund für den Kostenanfall setzten (HANSJAKOB, a.a.O., S. 132 ff.; vgl. DEGENER, a.a.O., § 465 N. 15). Es kommt sodann in Betracht, wenn durch Untersuchungen zur Aufklärung bestimmter Umstände besondere Kosten bzw. Auslagen entstanden sind und das Untersuchungsergebnis insgesamt ausschliesslich zu Gunsten des Angeschuldigten ausging - sei es, dass die Umstände abtrennbare Straftaten betreffen, wegen deren der Angeschuldigte nicht verurteilt wird (z.B. bei teilweiser Einstellung des Verfahrens oder Teilfreisprüchen), sei es, dass sich die Umstände bei der Verurteilung (z.B. bei der Qualifikation der Tat) nur zu seinen Gunsten auswirken (DEGENER, a.a.O., § 465 N. 21 ff.; HANSJAKOB, a.a.O., S. 140). Ferner ist eine Kostenreduktion denkbar für den Fall, dass bestimmte Gründe vorliegen, die eine ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung des Täters erkennen lassen und eine Reduktion für eine Wiedereingliederung unerlässlich ist (vgl. BGE 106 IV 9 zu Art. 59 Ziff. 2 StGB) oder wenn die volle Kostenauflage sowohl im Verhältnis zur Tatschwere als auch zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit übermässig wäre (HANSJAKOB, a.a.O., S. 142 ff., 146 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass den finanziellen Verhältnissen des Verurteilten - neben der Bedeutung des Falles und dem Zeit- und Arbeitsaufwand - bereits und in erster Linie bei der Festlegung der Pauschalgebühren angemessen Rechnung zu tragen ist, wofür weite Gebührenrahmen zur Verfügung stehen (Art. 3 und 4 der Verordnung). Die gesetzliche Regelung verlangt daher eine gewisse Zurückhaltung, den Verurteilten darüber hinaus wegen schlechter finanzieller Verhältnisse von der Kostentragung in Bezug auf einzelne Auslagen zu befreien. Ist vom Grundsatz der Kostentragungspflicht auszugehen, so ist ein Abweichen von der Regel im Urteil stets zu begründen und insbesondere darzulegen, inwiefern im konkreten Einzelfall "besondere Gründe" vorliegen.
Die Vorinstanz befreit die Verurteilten von den Haftkosten zur Hauptsache mit der Begründung, die Untersuchungshaft sei auf die Freiheitsstrafe anzurechnen und stelle wie diese eine erzwungene Freiheitsentziehung dar. Dass dem Untersuchungshäftling die Freiheit entzogen wird, kann indessen kein besonderer Grund im Sinne von Art. 172 Abs. 1 BStP sein. Wäre dem so, dürften dem Verurteilten die Kosten für die Untersuchungshaft nie auferlegt werden, womit die gesetzliche Regelung ins Gegenteil verkehrt würde. Gleiches gilt für die praktisch ausnahmslos zu gewährende Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe (vgl. dazu BGE 117 IV 404 E. 2). Ebenso wenig kann die Kostenbefreiung bloss damit begründet werden, die Haftkosten seien "im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verurteilten" dem Staat zu belassen. Die Erwägung bleibt ohne jeglichen Bezug zu den Verhältnissen im konkreten Einzelfall. Die Vorinstanz scheint denn auch vielmehr die Auffassung zu vertreten, dass der Staat aus allgemeinen Überlegungen zur Resozialisierung die Haftkosten generell zu tragen habe, was in dieser Form mit dem Gesetz nicht vereinbar ist und auch nicht zutreffend sein kann, da die Untersuchungshaft der Beweissicherung dient und nicht dem Zwecke der Resozialisierung (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174). Indem die Vorinstanz die Verurteilten mit sachlich unzutreffenden Argumenten von der Kostentragung in Bezug auf die Untersuchungshaft befreit, verletzt sie Bundesrecht.
6.4 Art. 172 Abs. 1 BStP regelt die Kostentragung nur für die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP, nicht hingegen für die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs. Die Vollzugskosten werden im Bundesstrafrechtspflegegesetz einzig in Art. 241 Abs. 2 BStP erwähnt, wonach der Bund dem Kanton, den er mit dem Vollzug beauftragt, die Kosten des Unterhalts der Gefangenen vergütet. Ob und inwieweit der Verurteilte die Vollzugskosten zu tragen hat, richtet sich nach Art. 368 StGB (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1971; heute Art. 380 StGB) bzw. nach kantonalem Recht. Die Kantone sehen regelmässig vor, dass der Staat die Vollzugskosten übernimmt (siehe FRANÇOIS CLERC/MICHELE RUSCA, Les frais d'exécution, in: L'homme dans son environnement, Freiburg 1980, S. 396; HANSJAKOB, a.a.O., S. 123). Diese Regelung schreibt das Bundesrecht neu in Art. 380 StGB (in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) verbindlich vor: Die Kantone tragen die Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs, wobei der Verurteilte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen und in angemessener Weise an den Kosten beteiligt wird (Art. 380 Abs. 1 und 2 StGB).
Der vorläufige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar (BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979 S. 295 ff.). Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Seine Grundlage hat er nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruht auf einem Gesuch des Angeschuldigten (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 79). Soweit es um den Schutz des Betroffenen vor ungerechtfertigter Freiheitsentziehung geht, finden auch während des vorläufigen Strafvollzuges die Regelung über die Untersuchungshaft Anwendung (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 80; SCHUBARTH, a.a.O., S. 311). Was dagegen den eigentlichen Vollzug angeht, so ist der vorzeitige Strafantritt als Strafvollzug zu behandeln (SCHUBARTH, a.a.O., S. 311; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 121). Kostenrechtlich bedeutet dies, dass die Kosten des vorzeitigen Strafantrittes nicht zu den Untersuchungskosten gehören (HANSJAKOB, a.a.O., S. 121; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Bern 1987, S. 87 und 142). Das gilt unabhängig davon, ob für das Strafverfahren die kantonalen oder die eidgenössischen Strafverfolgungsbehörden zuständig sind. Wenn - wie hier - die verfahrenszuständigen Bundesbehörden dem Angeschuldigten den vorzeitigen Strafantritt bewilligen, erklären sie damit ihre Zustimmung, dass er in das Vollzugsregime übertritt, was zur Folge hat, dass der Bund dem Kanton die Gefangenschaftskosten nach Art. 241 Abs. 2 BStP vergüten muss. Handelt es sich bei den Kosten des vorzeitigen Strafvollzugs demzufolge nicht um Verfahrenskosten, sondern um Vollzugskosten, können sie dem Verurteilten auch nicht gestützt auf Art. 172 Abs. 1 BStP auferlegt werden. Die Vorinstanz sieht im angefochtenen Urteil zu Recht davon ab.
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Art. 33 cpv. 3 lett. b LTPF; legittimazione del Procuratore generale della Confederazione. Nelle procedure da lui condotte, il Ministero pubblico della Confederazione è legittimato a impugnare le decisioni del Tribunale penale federale mediante ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 2.1).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 202
X. wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 24. Oktober 2002 wegen schwerer Drogendelikte zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 453 Tagen. Am 29. Juli 2006 hatte X. 2/3 der Strafe verbüsst; reguläres Strafende ist der 29. September 2009. Das Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern wies die Gesuche von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug am 26. Juli 2006 ab. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung am 22. September 2006 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen diesen Entscheid der Polizei- und Militärdirektion am 27. März 2007 ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., dieses verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und ihn unter Auferlegung einer angemessenen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Zudem beantragt er, es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden sei. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung und eine prioritäre Behandlung seiner Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wurde vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 verurteilt, der angefochtene Entscheid erging nachher.
Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen des neuen Rechts - hier Art. 86 StGB - über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS 2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt wurden, fehlt zwar Art. 86 StGB. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fallen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufführte. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist daher - was ohnehin sachgerecht ist - nach neuem Recht zu beurteilen.
2.2 Nach Art. 86 Abs. 1 StGB ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln, mindestens aber drei Monaten seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde in Freiheit weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Liegen ausserordentliche Gründe in der Person des Gefangenen vor, kann die bedingte Entlassung ausnahmsweise bereits nach der Verbüssung der Hälfte der Strafe, frühestens jedoch nach drei Monaten, erfolgen (Art. 86 Abs. 4 StGB).
Die Bestimmung über die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulierung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt; stärker noch als bisher wird man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neurechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von Art. 38 Ziff. 1 StGB, weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt.
2.3 Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind (BGE 125 IV 113
E. 2a S. 116 f.; BGE 124 IV 193 E. 3, 4d/aa). Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGE 124 IV 193 E. 3; BGE 119 IV 5 E. 1a/bb). Dabei steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (Urteile 6A.86/2002 vom 20. Januar 2003 und 6A.41/2002 vom 25. Juni 2002, E. 3).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Beschwerdeführer habe am 29. Juli 2006 zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB für eine bedingte Entlassung erfüllt sei. Ebenfalls unstrittig sei, dass sich der Beschwerdeführer im Vollzug tadellos verhalte. Hingegen könne ihm aus folgenden Gründen keine günstige Prognose gestellt werden:
Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer sei 1982 erstmals in die Schweiz eingereist und verfüge seit 1983 über eine Aufenthaltsbewilligung B. Während seines mehrjährigen Aufenthaltes in der Schweiz in den achtziger Jahren sei es zu Verurteilungen wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung und ausländerrechtlichen Delikten gekommen. 1989 sei er aus der Schweiz ausgeschafft worden. 1994 sei er in Deutschland wegen Betäubungsmittelhandels zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, 1996 wegen gleichartiger Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei die beiden Strafen zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden seien. Nach seiner Entlassung aus dem Vollzug sei er 1999 mit gefälschten Papieren in die Schweiz eingereist und habe in der Folge in Bern gelebt. Am 30. März 2000 sei er verhaftet und am 6. März 2002 vorab wegen Betäubungsmitteldelikten zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden.
Der Beschwerdeführer habe somit bereits während seines ersten Aufenthaltes in der Schweiz delinquiert. Er sei anschliessend in Deutschland wiederholt wegen Drogendelikten verurteilt worden, wobei sich die Straftaten nah aneinandergereiht hätten; so sei er nach seiner Entlassung im Jahre 1999 bereits am 30. März 2000 wieder verhaftet worden. Die wiederholten Verurteilungen und die ausgesprochenen Strafen zeigten, dass er seine deliktische Tätigkeit laufend fortgeführt und gesteigert habe, was sich für die Prognose ungünstig auswirke. Aufgrund der Akten sei beim Beschwerdeführer von einer unauffälligen Persönlichkeitsentwicklung auszugehen; im Rahmen des letzten Strafverfahrens seien zudem Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht festgestellt worden. Diese Umstände seien in Bezug auf die Legalprognose positiv zu werten. Anderseits habe der selber nicht süchtige Beschwerdeführer durch seine Straftaten aus finanziellen Motiven die Gesundheit anderer Menschen gefährdet; die sich in diesem Verhalten ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit sprächen gegen eine günstige Prognose. In Bezug auf die zu erwartenden Lebensverhältnisse wolle der Beschwerdeführer in den Kosovo in das Haus seiner verstorbenen Eltern ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen. Das erscheine nicht unrealistisch und wäre positiv zu werten, könne indessen nicht überprüft werden, da der Beschwerdeführer keine entsprechenden Beweismittel eingereicht habe. Nicht auszuschliessen sei zudem eine illegale Rückkehr in die Schweiz; dies würde sich negativ auf die Legalprognose auswirken.
Bei der Gesamtbeurteilung wiege das kriminelle Vorleben des Beschwerdeführers schwer, er habe in zeitlich kurzer Abfolge delinquiert, die ausgesprochenen Strafen seien von 2 auf 9 1/2 Jahre gestiegen; die Verurteilungen und der Strafvollzug hätten ihn von weiterer Delinquenz nicht abhalten können. Hinzu komme, dass er ein grosses Gefährdungspotential für viele Menschen geschaffen habe; mögliche Rückfalltaten wögen daher schwer, sodass auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden könne. Die Vorinstanz habe zu Recht eine negative Legalprognose gestellt. Es gebe zwar keine Hinweise dafür, dass nach einer Vollverbüssung der Strafe das Rückfallrisiko geringer sei; anderseits biete die bedingte Entlassung auch keine Vorteile. Eine Überwachung im Kosovo während der Bewährungszeit und eine allfällige Rückversetzung in den Strafvollzug seien Illusion. Damit sei die bedingte Entlassung abzulehnen.
3.2 Der Entscheid über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers hängt einzig davon ab, ob ihm eine günstige Prognose im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann, die anderen Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt. Gegen eine günstige Prognose spricht das Vorleben des Beschwerdeführers, der sich durch verschiedene strafrechtliche Verurteilungen nicht davon abhalten liess, aus rein finanziellen Motiven weitere und zunehmend schwerwiegendere Delikte zu begehen. Die weiteren Beurteilungsfaktoren sind demgegenüber, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, positiv oder neutral. So wurden dem Beschwerdeführer im letzten Strafverfahren Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht zugutegehalten, und sein Benehmen im Strafvollzug gab zu keinerlei Klagen Anlass. Seine Aussichten, im Kosovo eine Existenz aufbauen zu können, erscheinen zudem realistisch, auch wenn dies nicht überprüfbar ist. Insgesamt spricht somit einzig das Vorleben des Beschwerdeführers gegen eine günstige Legalprognose, während sein Verhalten im letzten Strafverfahren und im Strafvollzug Anhaltspunkte dafür sind, dass er eine positive Persönlichkeitsentwicklung durchgemacht haben könnte und nunmehr willens ist, sich von seiner kriminellen Vergangenheit zu verabschieden und sich in seiner Heimat eine legale Existenz aufzubauen. Es ist damit zwar keineswegs gewiss, dass sich der Beschwerdeführer gebessert hat. Soll aber die bedingte Entlassung nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Regel bilden, geht es nicht an, die günstige Legalprognose gestützt allein auf das (Bedenken weckende) Vorleben zu verneinen. Der Beschwerdeführer wurde zudem insbesondere wegen Drogenhandels verurteilt, Delikten somit, die in abstrakter Weise die öffentliche Gesundheit gefährden (BGE 124 IV 97 E. 2c). Auch wenn die Auswirkungen von schweren Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz in keiner Weise zu bagatellisieren sind, so bewirken sie in aller Regel doch keine unmittelbare, konkrete Gefahr für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei derartigen Delikten sei das Schutzbedürfnis der Bevölkerung so hoch, dass kaum ein Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfe, trifft nicht zu. Gesamthaft ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis allein auf das Vorleben des Beschwerdeführers abstellte und das Schutzbedürfnis der Bevölkerung verabsolutierte; mit dieser Argumentation wäre die bedingte Entlassung für jeden einschlägig vorbestraften Drogenhändler von vornherein ausgeschlossen. Das widerspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, das Verwaltungsgericht hat seinen Ermessensspielraum überschritten und damit Art. 86 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 86, 388 Abs. 3 StGB, Ziff. 1 Abs. 3 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Übergangsrecht; bedingte Entlassung; günstige Prognose. Art. 86 StGB ist auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden (E. 2.1). Stärker noch als bisher bildet die bedingte Entlassung die Regel, deren Verweigerung die Ausnahme (E. 2.2). Die bisherige Rechtsprechung zu Art. 38 Ziff. 1 aStGB bleibt massgebend (E. 2.3). In concreto erweist sich die Verweigerung der bedingten Entlassung eines Drogenhändlers gestützt auf dessen Bedenken weckendes Vorleben allein als unzulässig (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 202
X. wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 24. Oktober 2002 wegen schwerer Drogendelikte zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 453 Tagen. Am 29. Juli 2006 hatte X. 2/3 der Strafe verbüsst; reguläres Strafende ist der 29. September 2009. Das Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern wies die Gesuche von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug am 26. Juli 2006 ab. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung am 22. September 2006 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen diesen Entscheid der Polizei- und Militärdirektion am 27. März 2007 ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., dieses verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und ihn unter Auferlegung einer angemessenen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Zudem beantragt er, es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden sei. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung und eine prioritäre Behandlung seiner Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wurde vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 verurteilt, der angefochtene Entscheid erging nachher.
Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen des neuen Rechts - hier Art. 86 StGB - über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS 2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt wurden, fehlt zwar Art. 86 StGB. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fallen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufführte. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist daher - was ohnehin sachgerecht ist - nach neuem Recht zu beurteilen.
2.2 Nach Art. 86 Abs. 1 StGB ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln, mindestens aber drei Monaten seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde in Freiheit weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Liegen ausserordentliche Gründe in der Person des Gefangenen vor, kann die bedingte Entlassung ausnahmsweise bereits nach der Verbüssung der Hälfte der Strafe, frühestens jedoch nach drei Monaten, erfolgen (Art. 86 Abs. 4 StGB).
Die Bestimmung über die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulierung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt; stärker noch als bisher wird man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neurechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von Art. 38 Ziff. 1 StGB, weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt.
2.3 Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind (BGE 125 IV 113
E. 2a S. 116 f.; BGE 124 IV 193 E. 3, 4d/aa). Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGE 124 IV 193 E. 3; BGE 119 IV 5 E. 1a/bb). Dabei steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (Urteile 6A.86/2002 vom 20. Januar 2003 und 6A.41/2002 vom 25. Juni 2002, E. 3).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Beschwerdeführer habe am 29. Juli 2006 zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB für eine bedingte Entlassung erfüllt sei. Ebenfalls unstrittig sei, dass sich der Beschwerdeführer im Vollzug tadellos verhalte. Hingegen könne ihm aus folgenden Gründen keine günstige Prognose gestellt werden:
Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer sei 1982 erstmals in die Schweiz eingereist und verfüge seit 1983 über eine Aufenthaltsbewilligung B. Während seines mehrjährigen Aufenthaltes in der Schweiz in den achtziger Jahren sei es zu Verurteilungen wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung und ausländerrechtlichen Delikten gekommen. 1989 sei er aus der Schweiz ausgeschafft worden. 1994 sei er in Deutschland wegen Betäubungsmittelhandels zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, 1996 wegen gleichartiger Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei die beiden Strafen zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden seien. Nach seiner Entlassung aus dem Vollzug sei er 1999 mit gefälschten Papieren in die Schweiz eingereist und habe in der Folge in Bern gelebt. Am 30. März 2000 sei er verhaftet und am 6. März 2002 vorab wegen Betäubungsmitteldelikten zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden.
Der Beschwerdeführer habe somit bereits während seines ersten Aufenthaltes in der Schweiz delinquiert. Er sei anschliessend in Deutschland wiederholt wegen Drogendelikten verurteilt worden, wobei sich die Straftaten nah aneinandergereiht hätten; so sei er nach seiner Entlassung im Jahre 1999 bereits am 30. März 2000 wieder verhaftet worden. Die wiederholten Verurteilungen und die ausgesprochenen Strafen zeigten, dass er seine deliktische Tätigkeit laufend fortgeführt und gesteigert habe, was sich für die Prognose ungünstig auswirke. Aufgrund der Akten sei beim Beschwerdeführer von einer unauffälligen Persönlichkeitsentwicklung auszugehen; im Rahmen des letzten Strafverfahrens seien zudem Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht festgestellt worden. Diese Umstände seien in Bezug auf die Legalprognose positiv zu werten. Anderseits habe der selber nicht süchtige Beschwerdeführer durch seine Straftaten aus finanziellen Motiven die Gesundheit anderer Menschen gefährdet; die sich in diesem Verhalten ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit sprächen gegen eine günstige Prognose. In Bezug auf die zu erwartenden Lebensverhältnisse wolle der Beschwerdeführer in den Kosovo in das Haus seiner verstorbenen Eltern ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen. Das erscheine nicht unrealistisch und wäre positiv zu werten, könne indessen nicht überprüft werden, da der Beschwerdeführer keine entsprechenden Beweismittel eingereicht habe. Nicht auszuschliessen sei zudem eine illegale Rückkehr in die Schweiz; dies würde sich negativ auf die Legalprognose auswirken.
Bei der Gesamtbeurteilung wiege das kriminelle Vorleben des Beschwerdeführers schwer, er habe in zeitlich kurzer Abfolge delinquiert, die ausgesprochenen Strafen seien von 2 auf 9 1/2 Jahre gestiegen; die Verurteilungen und der Strafvollzug hätten ihn von weiterer Delinquenz nicht abhalten können. Hinzu komme, dass er ein grosses Gefährdungspotential für viele Menschen geschaffen habe; mögliche Rückfalltaten wögen daher schwer, sodass auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden könne. Die Vorinstanz habe zu Recht eine negative Legalprognose gestellt. Es gebe zwar keine Hinweise dafür, dass nach einer Vollverbüssung der Strafe das Rückfallrisiko geringer sei; anderseits biete die bedingte Entlassung auch keine Vorteile. Eine Überwachung im Kosovo während der Bewährungszeit und eine allfällige Rückversetzung in den Strafvollzug seien Illusion. Damit sei die bedingte Entlassung abzulehnen.
3.2 Der Entscheid über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers hängt einzig davon ab, ob ihm eine günstige Prognose im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann, die anderen Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt. Gegen eine günstige Prognose spricht das Vorleben des Beschwerdeführers, der sich durch verschiedene strafrechtliche Verurteilungen nicht davon abhalten liess, aus rein finanziellen Motiven weitere und zunehmend schwerwiegendere Delikte zu begehen. Die weiteren Beurteilungsfaktoren sind demgegenüber, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, positiv oder neutral. So wurden dem Beschwerdeführer im letzten Strafverfahren Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht zugutegehalten, und sein Benehmen im Strafvollzug gab zu keinerlei Klagen Anlass. Seine Aussichten, im Kosovo eine Existenz aufbauen zu können, erscheinen zudem realistisch, auch wenn dies nicht überprüfbar ist. Insgesamt spricht somit einzig das Vorleben des Beschwerdeführers gegen eine günstige Legalprognose, während sein Verhalten im letzten Strafverfahren und im Strafvollzug Anhaltspunkte dafür sind, dass er eine positive Persönlichkeitsentwicklung durchgemacht haben könnte und nunmehr willens ist, sich von seiner kriminellen Vergangenheit zu verabschieden und sich in seiner Heimat eine legale Existenz aufzubauen. Es ist damit zwar keineswegs gewiss, dass sich der Beschwerdeführer gebessert hat. Soll aber die bedingte Entlassung nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Regel bilden, geht es nicht an, die günstige Legalprognose gestützt allein auf das (Bedenken weckende) Vorleben zu verneinen. Der Beschwerdeführer wurde zudem insbesondere wegen Drogenhandels verurteilt, Delikten somit, die in abstrakter Weise die öffentliche Gesundheit gefährden (BGE 124 IV 97 E. 2c). Auch wenn die Auswirkungen von schweren Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz in keiner Weise zu bagatellisieren sind, so bewirken sie in aller Regel doch keine unmittelbare, konkrete Gefahr für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei derartigen Delikten sei das Schutzbedürfnis der Bevölkerung so hoch, dass kaum ein Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfe, trifft nicht zu. Gesamthaft ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis allein auf das Vorleben des Beschwerdeführers abstellte und das Schutzbedürfnis der Bevölkerung verabsolutierte; mit dieser Argumentation wäre die bedingte Entlassung für jeden einschlägig vorbestraften Drogenhändler von vornherein ausgeschlossen. Das widerspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, das Verwaltungsgericht hat seinen Ermessensspielraum überschritten und damit Art. 86 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 86, 388 al. 3 CP, ch. 1 al. 3 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002; droit transitoire; libération conditionnelle; pronostic favorable. L'art. 86 CP est également applicable aux auteurs condamnés selon l'ancien droit (consid. 2.1). Que la libération conditionnelle constitue la règle, son refus l'exception, est un principe désormais renforcé (consid. 2.2). La jurisprudence relative à l'art. 38 ch. 1 aCP demeure valable (consid. 2.3). En l'espèce, le refus de la libération conditionnelle d'un trafiquant de drogue, au seul motif que ses antécédents éveillent des doutes, n'est pas admissible (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 202
X. wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 24. Oktober 2002 wegen schwerer Drogendelikte zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 453 Tagen. Am 29. Juli 2006 hatte X. 2/3 der Strafe verbüsst; reguläres Strafende ist der 29. September 2009. Das Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern wies die Gesuche von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug am 26. Juli 2006 ab. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung am 22. September 2006 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen diesen Entscheid der Polizei- und Militärdirektion am 27. März 2007 ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., dieses verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und ihn unter Auferlegung einer angemessenen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Zudem beantragt er, es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden sei. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung und eine prioritäre Behandlung seiner Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wurde vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 verurteilt, der angefochtene Entscheid erging nachher.
Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen des neuen Rechts - hier Art. 86 StGB - über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS 2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt wurden, fehlt zwar Art. 86 StGB. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fallen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufführte. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist daher - was ohnehin sachgerecht ist - nach neuem Recht zu beurteilen.
2.2 Nach Art. 86 Abs. 1 StGB ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln, mindestens aber drei Monaten seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde in Freiheit weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Liegen ausserordentliche Gründe in der Person des Gefangenen vor, kann die bedingte Entlassung ausnahmsweise bereits nach der Verbüssung der Hälfte der Strafe, frühestens jedoch nach drei Monaten, erfolgen (Art. 86 Abs. 4 StGB).
Die Bestimmung über die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulierung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt; stärker noch als bisher wird man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neurechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von Art. 38 Ziff. 1 StGB, weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt.
2.3 Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind (BGE 125 IV 113
E. 2a S. 116 f.; BGE 124 IV 193 E. 3, 4d/aa). Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGE 124 IV 193 E. 3; BGE 119 IV 5 E. 1a/bb). Dabei steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (Urteile 6A.86/2002 vom 20. Januar 2003 und 6A.41/2002 vom 25. Juni 2002, E. 3).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Beschwerdeführer habe am 29. Juli 2006 zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB für eine bedingte Entlassung erfüllt sei. Ebenfalls unstrittig sei, dass sich der Beschwerdeführer im Vollzug tadellos verhalte. Hingegen könne ihm aus folgenden Gründen keine günstige Prognose gestellt werden:
Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer sei 1982 erstmals in die Schweiz eingereist und verfüge seit 1983 über eine Aufenthaltsbewilligung B. Während seines mehrjährigen Aufenthaltes in der Schweiz in den achtziger Jahren sei es zu Verurteilungen wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung und ausländerrechtlichen Delikten gekommen. 1989 sei er aus der Schweiz ausgeschafft worden. 1994 sei er in Deutschland wegen Betäubungsmittelhandels zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, 1996 wegen gleichartiger Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei die beiden Strafen zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden seien. Nach seiner Entlassung aus dem Vollzug sei er 1999 mit gefälschten Papieren in die Schweiz eingereist und habe in der Folge in Bern gelebt. Am 30. März 2000 sei er verhaftet und am 6. März 2002 vorab wegen Betäubungsmitteldelikten zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden.
Der Beschwerdeführer habe somit bereits während seines ersten Aufenthaltes in der Schweiz delinquiert. Er sei anschliessend in Deutschland wiederholt wegen Drogendelikten verurteilt worden, wobei sich die Straftaten nah aneinandergereiht hätten; so sei er nach seiner Entlassung im Jahre 1999 bereits am 30. März 2000 wieder verhaftet worden. Die wiederholten Verurteilungen und die ausgesprochenen Strafen zeigten, dass er seine deliktische Tätigkeit laufend fortgeführt und gesteigert habe, was sich für die Prognose ungünstig auswirke. Aufgrund der Akten sei beim Beschwerdeführer von einer unauffälligen Persönlichkeitsentwicklung auszugehen; im Rahmen des letzten Strafverfahrens seien zudem Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht festgestellt worden. Diese Umstände seien in Bezug auf die Legalprognose positiv zu werten. Anderseits habe der selber nicht süchtige Beschwerdeführer durch seine Straftaten aus finanziellen Motiven die Gesundheit anderer Menschen gefährdet; die sich in diesem Verhalten ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit sprächen gegen eine günstige Prognose. In Bezug auf die zu erwartenden Lebensverhältnisse wolle der Beschwerdeführer in den Kosovo in das Haus seiner verstorbenen Eltern ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen. Das erscheine nicht unrealistisch und wäre positiv zu werten, könne indessen nicht überprüft werden, da der Beschwerdeführer keine entsprechenden Beweismittel eingereicht habe. Nicht auszuschliessen sei zudem eine illegale Rückkehr in die Schweiz; dies würde sich negativ auf die Legalprognose auswirken.
Bei der Gesamtbeurteilung wiege das kriminelle Vorleben des Beschwerdeführers schwer, er habe in zeitlich kurzer Abfolge delinquiert, die ausgesprochenen Strafen seien von 2 auf 9 1/2 Jahre gestiegen; die Verurteilungen und der Strafvollzug hätten ihn von weiterer Delinquenz nicht abhalten können. Hinzu komme, dass er ein grosses Gefährdungspotential für viele Menschen geschaffen habe; mögliche Rückfalltaten wögen daher schwer, sodass auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden könne. Die Vorinstanz habe zu Recht eine negative Legalprognose gestellt. Es gebe zwar keine Hinweise dafür, dass nach einer Vollverbüssung der Strafe das Rückfallrisiko geringer sei; anderseits biete die bedingte Entlassung auch keine Vorteile. Eine Überwachung im Kosovo während der Bewährungszeit und eine allfällige Rückversetzung in den Strafvollzug seien Illusion. Damit sei die bedingte Entlassung abzulehnen.
3.2 Der Entscheid über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers hängt einzig davon ab, ob ihm eine günstige Prognose im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann, die anderen Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt. Gegen eine günstige Prognose spricht das Vorleben des Beschwerdeführers, der sich durch verschiedene strafrechtliche Verurteilungen nicht davon abhalten liess, aus rein finanziellen Motiven weitere und zunehmend schwerwiegendere Delikte zu begehen. Die weiteren Beurteilungsfaktoren sind demgegenüber, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, positiv oder neutral. So wurden dem Beschwerdeführer im letzten Strafverfahren Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht zugutegehalten, und sein Benehmen im Strafvollzug gab zu keinerlei Klagen Anlass. Seine Aussichten, im Kosovo eine Existenz aufbauen zu können, erscheinen zudem realistisch, auch wenn dies nicht überprüfbar ist. Insgesamt spricht somit einzig das Vorleben des Beschwerdeführers gegen eine günstige Legalprognose, während sein Verhalten im letzten Strafverfahren und im Strafvollzug Anhaltspunkte dafür sind, dass er eine positive Persönlichkeitsentwicklung durchgemacht haben könnte und nunmehr willens ist, sich von seiner kriminellen Vergangenheit zu verabschieden und sich in seiner Heimat eine legale Existenz aufzubauen. Es ist damit zwar keineswegs gewiss, dass sich der Beschwerdeführer gebessert hat. Soll aber die bedingte Entlassung nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Regel bilden, geht es nicht an, die günstige Legalprognose gestützt allein auf das (Bedenken weckende) Vorleben zu verneinen. Der Beschwerdeführer wurde zudem insbesondere wegen Drogenhandels verurteilt, Delikten somit, die in abstrakter Weise die öffentliche Gesundheit gefährden (BGE 124 IV 97 E. 2c). Auch wenn die Auswirkungen von schweren Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz in keiner Weise zu bagatellisieren sind, so bewirken sie in aller Regel doch keine unmittelbare, konkrete Gefahr für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei derartigen Delikten sei das Schutzbedürfnis der Bevölkerung so hoch, dass kaum ein Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfe, trifft nicht zu. Gesamthaft ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis allein auf das Vorleben des Beschwerdeführers abstellte und das Schutzbedürfnis der Bevölkerung verabsolutierte; mit dieser Argumentation wäre die bedingte Entlassung für jeden einschlägig vorbestraften Drogenhändler von vornherein ausgeschlossen. Das widerspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, das Verwaltungsgericht hat seinen Ermessensspielraum überschritten und damit Art. 86 Abs. 1 StGB verletzt.
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Art. 86, 388 cpv. 3 CP, n. 1 cpv. 3 delle disposizioni finali della modificazione del 13 dicembre 2002; diritto transitorio; liberazione condizionale; pronostico favorevole. L'art. 86 CP è applicabile anche ai detenuti condannati in base al diritto previgente (consid. 2.1). Ancora più che in precedenza, la liberazione condizionale costituisce la regola, il suo rifiuto l'eccezione (consid. 2.2). La giurisprudenza resa sotto l'imperio dell'art. 38 n. 1 vCP conserva la sua validità (consid. 2.3). Nel caso concreto, il diniego della liberazione condizionale di un trafficante di droga fondato unicamente su dubbi suscitati dai suoi precedenti è inammissibile (consid. 3).
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133 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A. Mit Urteil vom 22. März 2006 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie verschiedener weiterer Delikte, u.a. des Raubes zum Nachteil von A. (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten.
B. Auf Appellation von X. hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 23. August 2006 vom Vorwurf des Raubes zum Nachteil von A. frei, erkannte diesbezüglich auf Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB) und fällte gesamthaft eine bedingt vollziehbare Strafe von 18 Monaten Zuchthaus aus.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt gegen das Urteil des Obergerichtes vom 23. August 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache in Bezug auf den Überfall auf A. zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, eventuell wegen qualifizierten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 4 StGB zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die kantonalen Gerichtsinstanzen stellen für den Kassationshof folgenden Sachverhalt verbindlich (Art. 277bis BStP) fest:
Die 73-jährige A. spazierte am späteren Nachmittag des 7. Juni 2004 in Luzern dem Quai entlang. In der linken Hand hielt sie eine Handtasche an langen Riemen. Der Beschwerdegegner, der einige Zeit hinter der ihm unbekannten, älteren Frau herging, beschloss, ihr die Handtasche zu entreissen. Er dachte, es wäre ein Leichtes. An einem ihm günstig erscheinenden Ort schloss er rennend auf das Opfer auf, packte die Riemen der Handtasche und zog daran, um sie zu behändigen. Dies gelang ihm aber zunächst nicht, weil A. die Tasche festzuhalten versuchte. Durch das Zerren des Beschwerdegegners kam sie zu Fall und wurde von ihm einen bis zwei Meter weit mitgeschleift, bis sie die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Dabei zog sie sich Schürfungen am Rücken und an den Knien, ein Hämatom an der linken Hand sowie ein Hämatom (ev. Bruch) am linken grossen Zeh zu. Der Beschwerdegegner rannte mit der Handtasche davon und entwendete aus dem darin befindlichen Portmonnaie rund 170 Franken.
3.2 Die erste kantonale Instanz würdigte den Sachverhalt als einfachen Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Sie erwog, es handle sich nicht bloss um einen sog. Entreissdiebstahl, bei welchem das Opfer - typischerweise - aufgrund der Überraschung keine Gegenwehr zu entwickeln vermöge. Das Opfer habe sich vorliegend gewehrt, indem es die Handtasche für eine gewisse Zeit festhielt, derweil der Beschwerdegegner weiterhin daran zerrte und das Opfer mitschleifte, um dessen Widerstand zu brechen. Darin liege Gewalt im Sinne der genannten Bestimmung.
3.3 Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Der Beschwerdegegner habe nur insofern Gewalt verübt, als er das Opfer durch das Ziehen an den Riemen der Handtasche zu Fall brachte und anschliessend noch einen bis zwei Meter weit mitschleifte, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Der Beschwerdegegner sei damit dem Widerstand des Opfers durch sein überraschendes Vorgehen im Wesentlichen zuvorgekommen. Vorherrschendes Moment sei die Überraschung des Opfers gewesen und nicht die Ausübung physischer Gewalt.
Die Gewalteinwirkung des Beschwerdegegners sei auf die Wegnahme der Handtasche fokussiert gewesen, wobei die sich daraus ergebenden Folgen wie der Sturz und das Mitschleifen über eine kürzere Wegstrecke nicht durch zusätzliche Gewalt gesteigert bzw. verschlimmert worden seien. Da er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen habe, sei nicht massgebend, dass es durch das Zerren letztlich zu Fall gekommen, mitgeschleift und verletzt worden sei. Der Angriff habe sich auf den gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, der nahtlos in den Entreissvorgang mündete. Zwar sei das Zerren darauf gerichtet gewesen, das Festhalten des Opfers an der Handtasche zu "stoppen". Die dabei angewendete Gewalt sei jedoch nicht so intensiv gewesen, dass sie den Gewaltbegriff im Sinne von Art. 140 StGB erfüllen würde.
Dem Opfer sei aufgrund des überraschenden Vorgehens keine Zeit für Abwehr geblieben bzw. diese habe einzig darin bestanden, dass es die Tasche reflexartig festgehalten habe. Darüber hinaus habe es keinen besonderen Widerstand geleistet. Das im Reflex begründete Festhalten als Folge der Fremdeinwirkung und der vom Beschwerdegegner auf Überwindung gerichtete konstante Aufwand an Kraft könne nicht bereits als Widerstand qualifiziert werden. Anders entscheiden hiesse, dass der Entreissvorgang bloss noch in ganz seltenen Fällen als Diebstahl zu betrachten wäre. Es könne auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, das Ausschalten der Abwehr wie im vorliegenden Fall mit der gleich strengen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis zu belegen (Art. 140 Ziff. 1 StGB) wie das Vorgehen eines Täters, der einen qualifizierten Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 3 StGB (bandenmässige Begehung, Mitführen einer Waffe, besondere Gefährlichkeit) begehe.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter rechtlichen Gesichtspunkten sei der Sachverhalt in zwei Phasen zu unterteilen.
In einer ersten Phase habe der Beschwerdegegner die Handtasche gepackt und an ihr gerissen. Weil das Opfer die Tasche festgehalten habe, sei es zu Fall gekommen. Auch wenn der Beschwerdegegner es nicht absichtlich zu Boden gerissen habe, so habe er dessen Sturz zumindest in Kauf genommen, da nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade ältere Frauen einer erhöhten Sturzgefahr ausgesetzt seien. Bereits durch das Packen und Zerren habe der Beschwerdegegner direkten körperlichen Zwang auf das Opfer ausgeübt und es damit veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden. Das starke Reissen an den Riemen und der damit einhergehende Sturz seien an sich genügend intensiv, um den Widerstand des betagten Opfers zu brechen, so dass bereits diese erste Phase als Raub zu qualifizieren sei.
Auch nach dem Sturz - zweite Phase - habe das Opfer am Boden liegend weiteren Widerstand geleistet. Es habe an der Handtasche festgehalten und sei so lange mitgeschleift worden, bis es die Tasche nicht mehr habe halten können. Dass der Beschwerdegegner den körperlichen Widerstand mit beträchtlichem Kraftaufwand gebrochen habe, ergebe sich aus den Verletzungen des Opfers. Vorherrschendes Element sei eindeutig die physische Gewalt und nicht der Überraschungseffekt. Auch wenn das Opfer anfänglich überrascht gewesen sei, so habe es die Handtasche gezielt gehalten und in der Folge tatkräftige Abwehr geleistet, indem es am Boden an der Tasche festgehalten habe, solange die Kräfte dazu ausreichten. Das brutale Mitschleifen, bis der Widerstand des Opfers gebrochen war und es die Tasche loslassen musste, sei mit der (harten) Sanktion des Raubtatbestandes zu ahnden.
4.
4.1 Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995) macht sich des Raubes schuldig und wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht.
4.2 Der eigentliche Raubtatbestand im Sinne dieser Bestimmung stellt eine in Diebstahlsabsicht begangene qualifizierte Nötigung dar. Zur Vollendung des Tatbestandes gehört zum einen ein vollendeter Diebstahl und zum anderen wird der Diebstahl erst dadurch zum Raub, dass der Täter ein tatbeständliches Nötigungsmittel anwendet, um die Eigentumsverschiebung herbeizuführen (vgl. BGE 124 IV 102 E. 2 S. 104; SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Bd., Bern 1990, Art. 139 StGB N. 4; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, S. 308 Rz. 123; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 136; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 140 StGB N. 8).
Dass der Beschwerdegegner einen Diebstahl begangen hat, liegt ausser Streit. Zu prüfen bleibt der Sachzusammenhang zur Nötigung durch Anwendung von Gewalt.
4.3
4.3.1 Unter dem Begriff der Gewalt ist die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers zu verstehen (vgl. BGE 81 IV 224; BGE 107 IV 107 E. 3b und c). Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 139 aStGB) setzt der Tatbestand des Raubes nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht mehr voraus, dass das Opfer durch die Anwendung von Gewalt zum Widerstand unfähig gemacht wird. Die Herbeiführung der Widerstandsunfähigkeit wird als selbständige Begehungsform erfasst. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1991 sollte der revidierte Tatbestand gegenüber der alten Fassung klar verschärft werden (BBl 1991 II 1004). Den Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt bereits, wer das Opfer durch Gewalt veranlasst, die Wegnahme einer Sache zu dulden (STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., S. 305 Rz. 117; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 18).
4.3.2 Die Gewalt muss darauf gerichtet sein, den Widerstand des Opfers zu brechen. Massgeblich erscheint die Intensität der Gewalt, weil es sich bei Art. 140 StGB um eine qualifizierte Nötigung handelt und Raub im Vergleich zum Diebstahl eine beträchtlich erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Wie bei anderen Nötigungsdelikten richtet sich die erforderliche Intensität der Gewalt nach dem Widerstand des konkreten Opfers (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 140 StGB N. 4). Zu fragen ist daher, ob die Einwirkung auf den Körper einen Schweregrad erreicht hat, der normalerweise genügt, um dem Opfer eine wirksame Gegenwehr zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren. Als ungenügend erscheint ein kurzes Packen am Arm, ein Anrempeln zur Ablenkung oder der blosse Griff an die Gesässtasche (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 138; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 19; FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel 1986, S. 83 f. mit weiteren Beispielen). Gar keine Gewalt verübt indes, wer der Abwehr des Opfers durch List, Überraschung oder dergleichen lediglich zuvorkommt (vgl. BGE 81 IV 224 S. 227).
4.3.3 In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand - über die Diebstahlsabsicht hinaus - Vorsatz, der sich auf die Ausführung der Nötigungshandlung gegenüber dem Opfer zum Zwecke eines Diebstahls bezieht. Der Täter muss also die Wegnahme der Sache erzwingen wollen oder zumindest in Kauf nehmen, dass er den Widerstand des Opfers durch die ausgeübte Gewalt bricht.
4.4 Nach diesen Grundsätzen ist zu beurteilen, ob ein sog. Entreissdiebstahl vorliegt. Typisches Merkmal der praktisch wichtigen Entreissdiebstähle ist das Ausnutzen eines Überraschungsmomentes. Indem der Täter das Opfer mit einem unerwarteten Handstreich verblüfft oder überrascht, versucht er, einem Widerstand der betroffenen Person zuvorzukommen und ihr den anvisierten Wertgegenstand ohne Anwendung unmittelbarer physischer Einwirkung auf den Körper zu entreissen. In der Regel erfüllt ein solches Tatvorgehen mangels Gewalt gegen eine Person den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht. Anders verhält es sich, wenn sich der Täter über den erwarteten oder tatsächlich geleisteten Widerstand des Opfers hinwegsetzt. Dann kann je nach Umständen ein vollendeter oder versuchter Raub vorliegen (PHILIPPE WEISSENBERGER, Wann erfüllt der Entreissdiebstahl den Tatbestand des Raubes oder des gefährlichen Diebstahls?, ZBJV 133/1997 S. 498; STRATENWERTH/ JENNY, a.a.O., S. 308 Rz. 124). Entscheidend ist demnach, ob das Opfer auf das Entreissen zu reagieren vermag, indem es z.B. sein Gut im letzten Moment fest umklammert, und der Täter diesen - besonderen - Widerstand mit Gewalt bricht (siehe ROLF WERNER MAEDER, Der Raub nach schweizerischem Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1959, S. 89; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 255; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 83 f.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 21).
4.5 Das Bundesgericht nahm in BGE 81 IV 224 unter altem Recht einen Entreissdiebstahl an bei folgender Sachverhaltskonstellation: Der Täter versuchte, einer Fussgängerin die Tasche nach vorn wegzureissen, was ihm aber erst durch ein zweites Zerren gelang, da das Opfer trotz Überraschung zunächst sein Gut mit dem Arm fester einzuklemmen vermochte. Entscheidend war, dass zwar Gewalt verübt wurde, diese aber für sich allein weder geeignet noch bestimmt war, das Opfer im Sinne von Art. 139 aStGB vollständig zum Widerstand unfähig zu machen (S. 227). In BGE 107 IV 107 E. 3b war hingegen die Frau, welche von zwei Männern angegriffen und zu Boden geworfen wurde, Opfer von Gewalt und widerstandsunfähig im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes (S. 109). Nach der Gesetzesrevision hat das Bundesgericht in mehreren unveröffentlichten Entscheiden darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber den Tatbestand des Raubes klar verschärfen und wohl nur völlig harmlose Entreissdiebstähle davon ausnehmen wollte. So bejahte es die Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch einen Täter, der an der Tasche riss und dem Opfer beim Handgemenge unabsichtlich einen Schlag ins Gesicht versetzte, nachdem dieses sich zur Wehr gesetzt und die Tasche fest unter den Arm geklemmt hatte. In einem anderen Fall versuchte der gleiche Täter, einem 71-jährigen sitzenden Opfer im Zugabteil die leicht geöffnete Handtasche zu entreissen, die es festhielt. Durch die entgegengesetzten Kräfte hatte sich die Tasche vollends geöffnet und der Täter konnte daraus die Brieftasche des Opfers behändigen (Urteil 6S.102/ 1997 vom 18. April 1997; dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 498 ff.). Ebenso beurteilte das Bundesgericht das kräftige Ziehen an den Riemen der Handtasche einer 60-jährigen Frau als Gewalt, die, obwohl sie nicht gestürzt war, leichte Verletzungen (Hämatom in der Handinnenfläche von 9 x 6 cm) davontrug (Urteil 6S.109/2003 vom 6. Juni 2003, E. 2.2).
5.
5.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis BStP) hatte der Beschwerdegegner derart heftig an der Handtasche gezerrt, dass das 73-jährige Opfer stürzte und über einen oder zwei Meter am Boden mitgeschleift wurde, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Damit hat er das Opfer mit Gewalt veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden, was den objektiven Tatbestand des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt.
Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Gewalt mit konstantem Aufwand an Kraft darauf gerichtet war, das Festhalten des Opfers an der Tasche zu überwinden. Sie verneint hingegen eine hinreichend intensive Gewalt und gelangt zu diesem Schluss, indem sie den - unabsichtlich - bewirkten Sturz des Opfers und die damit einhergehenden Folgen ausser Betracht lässt. Das allerdings kann nicht richtig sein. Der vom Beschwerdegegner beabsichtigte Diebstahl war objektiv erst vollendet, als er die Handtasche wegnehmen konnte, und folglich beurteilt sich die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers bis zum Zeitpunkt des Gewahrsamsbruchs. Dann aber hält die Ansicht, er sei dem Widerstand im Wesentlichen zuvorgekommen und die Gewalt habe sich auf einen gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, nicht stand. Um sein Ziel zu erreichen, musste er vielmehr das Opfer durch anhaltendes Zerren zu Fall bringen und es am Boden so lange mit sich schleifen, bis es gezwungen war, seine Tasche preiszugeben. Die Erheblichkeit des körperlichen Zwanges kann bei einer solchen Gewalteinwirkung und den festgestellten Verletzungen (Hämatome, Schürfungen, evtl. Bruch) nicht fraglich sein.
Ebenso wenig lässt sich die Ausübung von Gewalt damit verneinen, dass das Opfer keinen besonderen, über das reflexartige Festhalten hinausgehenden Widerstand geleistet habe. Nach dem Gesagten ist massgebend (E. 4.4), ob die betroffene Person trotz Überraschung auf den Angriff zu reagieren vermag. Indem das Opfer vorliegend seine Handtasche für kurze Zeit festhalten konnte und selbst nach dem Sturz am Boden liegend sich noch daran festklammerte, hat es sich zweifellos zur Wehr gesetzt. Eine weiter gehende Gegenwehr war ihm weder möglich noch zumutbar. Die anfänglich unbewusste Reflexhandlung ändert nichts daran, dass das Opfer tatsächlich Widerstand leistete, über den sich der Beschwerdegegner mit Gewalt hinwegsetzte.
5.2 Der subjektive Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist auch erfüllt. Wer - wie der Beschwerdegegner - nicht ablässt und an der Handtasche weiterhin zerrt, nachdem das Wegreissen nicht auf Anhieb gelungen ist, setzt sich über den körperlichen Widerstand des Opfers bewusst hinweg und will den Diebstahl mit Gewalt erzwingen. Dabei ist unerheblich, dass er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen und durch das Mitschleifen am Boden verletzt hat, wie die Vorinstanz annimmt. Der Tatbestand des Raubes erfordert keine Verletzungsabsicht in subjektiver Hinsicht.
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Handtaschenraub (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) oder Entreissdiebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB)? Wer sich über den tatsächlich geleisteten Widerstand des Opfers mit Gewalt hinwegsetzt, um dessen Handtasche wegzunehmen, begeht einen Raub und keinen Entreissdiebstahl (E. 4 und 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 207
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133 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A. Mit Urteil vom 22. März 2006 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie verschiedener weiterer Delikte, u.a. des Raubes zum Nachteil von A. (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten.
B. Auf Appellation von X. hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 23. August 2006 vom Vorwurf des Raubes zum Nachteil von A. frei, erkannte diesbezüglich auf Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB) und fällte gesamthaft eine bedingt vollziehbare Strafe von 18 Monaten Zuchthaus aus.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt gegen das Urteil des Obergerichtes vom 23. August 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache in Bezug auf den Überfall auf A. zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, eventuell wegen qualifizierten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 4 StGB zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die kantonalen Gerichtsinstanzen stellen für den Kassationshof folgenden Sachverhalt verbindlich (Art. 277bis BStP) fest:
Die 73-jährige A. spazierte am späteren Nachmittag des 7. Juni 2004 in Luzern dem Quai entlang. In der linken Hand hielt sie eine Handtasche an langen Riemen. Der Beschwerdegegner, der einige Zeit hinter der ihm unbekannten, älteren Frau herging, beschloss, ihr die Handtasche zu entreissen. Er dachte, es wäre ein Leichtes. An einem ihm günstig erscheinenden Ort schloss er rennend auf das Opfer auf, packte die Riemen der Handtasche und zog daran, um sie zu behändigen. Dies gelang ihm aber zunächst nicht, weil A. die Tasche festzuhalten versuchte. Durch das Zerren des Beschwerdegegners kam sie zu Fall und wurde von ihm einen bis zwei Meter weit mitgeschleift, bis sie die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Dabei zog sie sich Schürfungen am Rücken und an den Knien, ein Hämatom an der linken Hand sowie ein Hämatom (ev. Bruch) am linken grossen Zeh zu. Der Beschwerdegegner rannte mit der Handtasche davon und entwendete aus dem darin befindlichen Portmonnaie rund 170 Franken.
3.2 Die erste kantonale Instanz würdigte den Sachverhalt als einfachen Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Sie erwog, es handle sich nicht bloss um einen sog. Entreissdiebstahl, bei welchem das Opfer - typischerweise - aufgrund der Überraschung keine Gegenwehr zu entwickeln vermöge. Das Opfer habe sich vorliegend gewehrt, indem es die Handtasche für eine gewisse Zeit festhielt, derweil der Beschwerdegegner weiterhin daran zerrte und das Opfer mitschleifte, um dessen Widerstand zu brechen. Darin liege Gewalt im Sinne der genannten Bestimmung.
3.3 Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Der Beschwerdegegner habe nur insofern Gewalt verübt, als er das Opfer durch das Ziehen an den Riemen der Handtasche zu Fall brachte und anschliessend noch einen bis zwei Meter weit mitschleifte, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Der Beschwerdegegner sei damit dem Widerstand des Opfers durch sein überraschendes Vorgehen im Wesentlichen zuvorgekommen. Vorherrschendes Moment sei die Überraschung des Opfers gewesen und nicht die Ausübung physischer Gewalt.
Die Gewalteinwirkung des Beschwerdegegners sei auf die Wegnahme der Handtasche fokussiert gewesen, wobei die sich daraus ergebenden Folgen wie der Sturz und das Mitschleifen über eine kürzere Wegstrecke nicht durch zusätzliche Gewalt gesteigert bzw. verschlimmert worden seien. Da er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen habe, sei nicht massgebend, dass es durch das Zerren letztlich zu Fall gekommen, mitgeschleift und verletzt worden sei. Der Angriff habe sich auf den gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, der nahtlos in den Entreissvorgang mündete. Zwar sei das Zerren darauf gerichtet gewesen, das Festhalten des Opfers an der Handtasche zu "stoppen". Die dabei angewendete Gewalt sei jedoch nicht so intensiv gewesen, dass sie den Gewaltbegriff im Sinne von Art. 140 StGB erfüllen würde.
Dem Opfer sei aufgrund des überraschenden Vorgehens keine Zeit für Abwehr geblieben bzw. diese habe einzig darin bestanden, dass es die Tasche reflexartig festgehalten habe. Darüber hinaus habe es keinen besonderen Widerstand geleistet. Das im Reflex begründete Festhalten als Folge der Fremdeinwirkung und der vom Beschwerdegegner auf Überwindung gerichtete konstante Aufwand an Kraft könne nicht bereits als Widerstand qualifiziert werden. Anders entscheiden hiesse, dass der Entreissvorgang bloss noch in ganz seltenen Fällen als Diebstahl zu betrachten wäre. Es könne auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, das Ausschalten der Abwehr wie im vorliegenden Fall mit der gleich strengen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis zu belegen (Art. 140 Ziff. 1 StGB) wie das Vorgehen eines Täters, der einen qualifizierten Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 3 StGB (bandenmässige Begehung, Mitführen einer Waffe, besondere Gefährlichkeit) begehe.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter rechtlichen Gesichtspunkten sei der Sachverhalt in zwei Phasen zu unterteilen.
In einer ersten Phase habe der Beschwerdegegner die Handtasche gepackt und an ihr gerissen. Weil das Opfer die Tasche festgehalten habe, sei es zu Fall gekommen. Auch wenn der Beschwerdegegner es nicht absichtlich zu Boden gerissen habe, so habe er dessen Sturz zumindest in Kauf genommen, da nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade ältere Frauen einer erhöhten Sturzgefahr ausgesetzt seien. Bereits durch das Packen und Zerren habe der Beschwerdegegner direkten körperlichen Zwang auf das Opfer ausgeübt und es damit veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden. Das starke Reissen an den Riemen und der damit einhergehende Sturz seien an sich genügend intensiv, um den Widerstand des betagten Opfers zu brechen, so dass bereits diese erste Phase als Raub zu qualifizieren sei.
Auch nach dem Sturz - zweite Phase - habe das Opfer am Boden liegend weiteren Widerstand geleistet. Es habe an der Handtasche festgehalten und sei so lange mitgeschleift worden, bis es die Tasche nicht mehr habe halten können. Dass der Beschwerdegegner den körperlichen Widerstand mit beträchtlichem Kraftaufwand gebrochen habe, ergebe sich aus den Verletzungen des Opfers. Vorherrschendes Element sei eindeutig die physische Gewalt und nicht der Überraschungseffekt. Auch wenn das Opfer anfänglich überrascht gewesen sei, so habe es die Handtasche gezielt gehalten und in der Folge tatkräftige Abwehr geleistet, indem es am Boden an der Tasche festgehalten habe, solange die Kräfte dazu ausreichten. Das brutale Mitschleifen, bis der Widerstand des Opfers gebrochen war und es die Tasche loslassen musste, sei mit der (harten) Sanktion des Raubtatbestandes zu ahnden.
4.
4.1 Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995) macht sich des Raubes schuldig und wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht.
4.2 Der eigentliche Raubtatbestand im Sinne dieser Bestimmung stellt eine in Diebstahlsabsicht begangene qualifizierte Nötigung dar. Zur Vollendung des Tatbestandes gehört zum einen ein vollendeter Diebstahl und zum anderen wird der Diebstahl erst dadurch zum Raub, dass der Täter ein tatbeständliches Nötigungsmittel anwendet, um die Eigentumsverschiebung herbeizuführen (vgl. BGE 124 IV 102 E. 2 S. 104; SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Bd., Bern 1990, Art. 139 StGB N. 4; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, S. 308 Rz. 123; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 136; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 140 StGB N. 8).
Dass der Beschwerdegegner einen Diebstahl begangen hat, liegt ausser Streit. Zu prüfen bleibt der Sachzusammenhang zur Nötigung durch Anwendung von Gewalt.
4.3
4.3.1 Unter dem Begriff der Gewalt ist die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers zu verstehen (vgl. BGE 81 IV 224; BGE 107 IV 107 E. 3b und c). Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 139 aStGB) setzt der Tatbestand des Raubes nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht mehr voraus, dass das Opfer durch die Anwendung von Gewalt zum Widerstand unfähig gemacht wird. Die Herbeiführung der Widerstandsunfähigkeit wird als selbständige Begehungsform erfasst. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1991 sollte der revidierte Tatbestand gegenüber der alten Fassung klar verschärft werden (BBl 1991 II 1004). Den Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt bereits, wer das Opfer durch Gewalt veranlasst, die Wegnahme einer Sache zu dulden (STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., S. 305 Rz. 117; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 18).
4.3.2 Die Gewalt muss darauf gerichtet sein, den Widerstand des Opfers zu brechen. Massgeblich erscheint die Intensität der Gewalt, weil es sich bei Art. 140 StGB um eine qualifizierte Nötigung handelt und Raub im Vergleich zum Diebstahl eine beträchtlich erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Wie bei anderen Nötigungsdelikten richtet sich die erforderliche Intensität der Gewalt nach dem Widerstand des konkreten Opfers (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 140 StGB N. 4). Zu fragen ist daher, ob die Einwirkung auf den Körper einen Schweregrad erreicht hat, der normalerweise genügt, um dem Opfer eine wirksame Gegenwehr zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren. Als ungenügend erscheint ein kurzes Packen am Arm, ein Anrempeln zur Ablenkung oder der blosse Griff an die Gesässtasche (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 138; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 19; FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel 1986, S. 83 f. mit weiteren Beispielen). Gar keine Gewalt verübt indes, wer der Abwehr des Opfers durch List, Überraschung oder dergleichen lediglich zuvorkommt (vgl. BGE 81 IV 224 S. 227).
4.3.3 In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand - über die Diebstahlsabsicht hinaus - Vorsatz, der sich auf die Ausführung der Nötigungshandlung gegenüber dem Opfer zum Zwecke eines Diebstahls bezieht. Der Täter muss also die Wegnahme der Sache erzwingen wollen oder zumindest in Kauf nehmen, dass er den Widerstand des Opfers durch die ausgeübte Gewalt bricht.
4.4 Nach diesen Grundsätzen ist zu beurteilen, ob ein sog. Entreissdiebstahl vorliegt. Typisches Merkmal der praktisch wichtigen Entreissdiebstähle ist das Ausnutzen eines Überraschungsmomentes. Indem der Täter das Opfer mit einem unerwarteten Handstreich verblüfft oder überrascht, versucht er, einem Widerstand der betroffenen Person zuvorzukommen und ihr den anvisierten Wertgegenstand ohne Anwendung unmittelbarer physischer Einwirkung auf den Körper zu entreissen. In der Regel erfüllt ein solches Tatvorgehen mangels Gewalt gegen eine Person den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht. Anders verhält es sich, wenn sich der Täter über den erwarteten oder tatsächlich geleisteten Widerstand des Opfers hinwegsetzt. Dann kann je nach Umständen ein vollendeter oder versuchter Raub vorliegen (PHILIPPE WEISSENBERGER, Wann erfüllt der Entreissdiebstahl den Tatbestand des Raubes oder des gefährlichen Diebstahls?, ZBJV 133/1997 S. 498; STRATENWERTH/ JENNY, a.a.O., S. 308 Rz. 124). Entscheidend ist demnach, ob das Opfer auf das Entreissen zu reagieren vermag, indem es z.B. sein Gut im letzten Moment fest umklammert, und der Täter diesen - besonderen - Widerstand mit Gewalt bricht (siehe ROLF WERNER MAEDER, Der Raub nach schweizerischem Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1959, S. 89; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 255; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 83 f.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 21).
4.5 Das Bundesgericht nahm in BGE 81 IV 224 unter altem Recht einen Entreissdiebstahl an bei folgender Sachverhaltskonstellation: Der Täter versuchte, einer Fussgängerin die Tasche nach vorn wegzureissen, was ihm aber erst durch ein zweites Zerren gelang, da das Opfer trotz Überraschung zunächst sein Gut mit dem Arm fester einzuklemmen vermochte. Entscheidend war, dass zwar Gewalt verübt wurde, diese aber für sich allein weder geeignet noch bestimmt war, das Opfer im Sinne von Art. 139 aStGB vollständig zum Widerstand unfähig zu machen (S. 227). In BGE 107 IV 107 E. 3b war hingegen die Frau, welche von zwei Männern angegriffen und zu Boden geworfen wurde, Opfer von Gewalt und widerstandsunfähig im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes (S. 109). Nach der Gesetzesrevision hat das Bundesgericht in mehreren unveröffentlichten Entscheiden darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber den Tatbestand des Raubes klar verschärfen und wohl nur völlig harmlose Entreissdiebstähle davon ausnehmen wollte. So bejahte es die Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch einen Täter, der an der Tasche riss und dem Opfer beim Handgemenge unabsichtlich einen Schlag ins Gesicht versetzte, nachdem dieses sich zur Wehr gesetzt und die Tasche fest unter den Arm geklemmt hatte. In einem anderen Fall versuchte der gleiche Täter, einem 71-jährigen sitzenden Opfer im Zugabteil die leicht geöffnete Handtasche zu entreissen, die es festhielt. Durch die entgegengesetzten Kräfte hatte sich die Tasche vollends geöffnet und der Täter konnte daraus die Brieftasche des Opfers behändigen (Urteil 6S.102/ 1997 vom 18. April 1997; dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 498 ff.). Ebenso beurteilte das Bundesgericht das kräftige Ziehen an den Riemen der Handtasche einer 60-jährigen Frau als Gewalt, die, obwohl sie nicht gestürzt war, leichte Verletzungen (Hämatom in der Handinnenfläche von 9 x 6 cm) davontrug (Urteil 6S.109/2003 vom 6. Juni 2003, E. 2.2).
5.
5.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis BStP) hatte der Beschwerdegegner derart heftig an der Handtasche gezerrt, dass das 73-jährige Opfer stürzte und über einen oder zwei Meter am Boden mitgeschleift wurde, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Damit hat er das Opfer mit Gewalt veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden, was den objektiven Tatbestand des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt.
Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Gewalt mit konstantem Aufwand an Kraft darauf gerichtet war, das Festhalten des Opfers an der Tasche zu überwinden. Sie verneint hingegen eine hinreichend intensive Gewalt und gelangt zu diesem Schluss, indem sie den - unabsichtlich - bewirkten Sturz des Opfers und die damit einhergehenden Folgen ausser Betracht lässt. Das allerdings kann nicht richtig sein. Der vom Beschwerdegegner beabsichtigte Diebstahl war objektiv erst vollendet, als er die Handtasche wegnehmen konnte, und folglich beurteilt sich die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers bis zum Zeitpunkt des Gewahrsamsbruchs. Dann aber hält die Ansicht, er sei dem Widerstand im Wesentlichen zuvorgekommen und die Gewalt habe sich auf einen gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, nicht stand. Um sein Ziel zu erreichen, musste er vielmehr das Opfer durch anhaltendes Zerren zu Fall bringen und es am Boden so lange mit sich schleifen, bis es gezwungen war, seine Tasche preiszugeben. Die Erheblichkeit des körperlichen Zwanges kann bei einer solchen Gewalteinwirkung und den festgestellten Verletzungen (Hämatome, Schürfungen, evtl. Bruch) nicht fraglich sein.
Ebenso wenig lässt sich die Ausübung von Gewalt damit verneinen, dass das Opfer keinen besonderen, über das reflexartige Festhalten hinausgehenden Widerstand geleistet habe. Nach dem Gesagten ist massgebend (E. 4.4), ob die betroffene Person trotz Überraschung auf den Angriff zu reagieren vermag. Indem das Opfer vorliegend seine Handtasche für kurze Zeit festhalten konnte und selbst nach dem Sturz am Boden liegend sich noch daran festklammerte, hat es sich zweifellos zur Wehr gesetzt. Eine weiter gehende Gegenwehr war ihm weder möglich noch zumutbar. Die anfänglich unbewusste Reflexhandlung ändert nichts daran, dass das Opfer tatsächlich Widerstand leistete, über den sich der Beschwerdegegner mit Gewalt hinwegsetzte.
5.2 Der subjektive Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist auch erfüllt. Wer - wie der Beschwerdegegner - nicht ablässt und an der Handtasche weiterhin zerrt, nachdem das Wegreissen nicht auf Anhieb gelungen ist, setzt sich über den körperlichen Widerstand des Opfers bewusst hinweg und will den Diebstahl mit Gewalt erzwingen. Dabei ist unerheblich, dass er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen und durch das Mitschleifen am Boden verletzt hat, wie die Vorinstanz annimmt. Der Tatbestand des Raubes erfordert keine Verletzungsabsicht in subjektiver Hinsicht.
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Brigandage portant sur un sac à main (art. 140 ch. 1 al. 1 CP) ou vol à l'arraché (art. 139 ch. 1 CP)? Celui qui passe outre avec violence à la résistance effective de la victime, afin de lui arracher son sac à main, commet un brigandage non pas un vol à l'arraché (consid. 4 et 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
A. Mit Urteil vom 22. März 2006 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie verschiedener weiterer Delikte, u.a. des Raubes zum Nachteil von A. (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten.
B. Auf Appellation von X. hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 23. August 2006 vom Vorwurf des Raubes zum Nachteil von A. frei, erkannte diesbezüglich auf Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB) und fällte gesamthaft eine bedingt vollziehbare Strafe von 18 Monaten Zuchthaus aus.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt gegen das Urteil des Obergerichtes vom 23. August 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache in Bezug auf den Überfall auf A. zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, eventuell wegen qualifizierten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 4 StGB zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die kantonalen Gerichtsinstanzen stellen für den Kassationshof folgenden Sachverhalt verbindlich (Art. 277bis BStP) fest:
Die 73-jährige A. spazierte am späteren Nachmittag des 7. Juni 2004 in Luzern dem Quai entlang. In der linken Hand hielt sie eine Handtasche an langen Riemen. Der Beschwerdegegner, der einige Zeit hinter der ihm unbekannten, älteren Frau herging, beschloss, ihr die Handtasche zu entreissen. Er dachte, es wäre ein Leichtes. An einem ihm günstig erscheinenden Ort schloss er rennend auf das Opfer auf, packte die Riemen der Handtasche und zog daran, um sie zu behändigen. Dies gelang ihm aber zunächst nicht, weil A. die Tasche festzuhalten versuchte. Durch das Zerren des Beschwerdegegners kam sie zu Fall und wurde von ihm einen bis zwei Meter weit mitgeschleift, bis sie die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Dabei zog sie sich Schürfungen am Rücken und an den Knien, ein Hämatom an der linken Hand sowie ein Hämatom (ev. Bruch) am linken grossen Zeh zu. Der Beschwerdegegner rannte mit der Handtasche davon und entwendete aus dem darin befindlichen Portmonnaie rund 170 Franken.
3.2 Die erste kantonale Instanz würdigte den Sachverhalt als einfachen Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Sie erwog, es handle sich nicht bloss um einen sog. Entreissdiebstahl, bei welchem das Opfer - typischerweise - aufgrund der Überraschung keine Gegenwehr zu entwickeln vermöge. Das Opfer habe sich vorliegend gewehrt, indem es die Handtasche für eine gewisse Zeit festhielt, derweil der Beschwerdegegner weiterhin daran zerrte und das Opfer mitschleifte, um dessen Widerstand zu brechen. Darin liege Gewalt im Sinne der genannten Bestimmung.
3.3 Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Der Beschwerdegegner habe nur insofern Gewalt verübt, als er das Opfer durch das Ziehen an den Riemen der Handtasche zu Fall brachte und anschliessend noch einen bis zwei Meter weit mitschleifte, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Der Beschwerdegegner sei damit dem Widerstand des Opfers durch sein überraschendes Vorgehen im Wesentlichen zuvorgekommen. Vorherrschendes Moment sei die Überraschung des Opfers gewesen und nicht die Ausübung physischer Gewalt.
Die Gewalteinwirkung des Beschwerdegegners sei auf die Wegnahme der Handtasche fokussiert gewesen, wobei die sich daraus ergebenden Folgen wie der Sturz und das Mitschleifen über eine kürzere Wegstrecke nicht durch zusätzliche Gewalt gesteigert bzw. verschlimmert worden seien. Da er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen habe, sei nicht massgebend, dass es durch das Zerren letztlich zu Fall gekommen, mitgeschleift und verletzt worden sei. Der Angriff habe sich auf den gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, der nahtlos in den Entreissvorgang mündete. Zwar sei das Zerren darauf gerichtet gewesen, das Festhalten des Opfers an der Handtasche zu "stoppen". Die dabei angewendete Gewalt sei jedoch nicht so intensiv gewesen, dass sie den Gewaltbegriff im Sinne von Art. 140 StGB erfüllen würde.
Dem Opfer sei aufgrund des überraschenden Vorgehens keine Zeit für Abwehr geblieben bzw. diese habe einzig darin bestanden, dass es die Tasche reflexartig festgehalten habe. Darüber hinaus habe es keinen besonderen Widerstand geleistet. Das im Reflex begründete Festhalten als Folge der Fremdeinwirkung und der vom Beschwerdegegner auf Überwindung gerichtete konstante Aufwand an Kraft könne nicht bereits als Widerstand qualifiziert werden. Anders entscheiden hiesse, dass der Entreissvorgang bloss noch in ganz seltenen Fällen als Diebstahl zu betrachten wäre. Es könne auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, das Ausschalten der Abwehr wie im vorliegenden Fall mit der gleich strengen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis zu belegen (Art. 140 Ziff. 1 StGB) wie das Vorgehen eines Täters, der einen qualifizierten Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 3 StGB (bandenmässige Begehung, Mitführen einer Waffe, besondere Gefährlichkeit) begehe.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter rechtlichen Gesichtspunkten sei der Sachverhalt in zwei Phasen zu unterteilen.
In einer ersten Phase habe der Beschwerdegegner die Handtasche gepackt und an ihr gerissen. Weil das Opfer die Tasche festgehalten habe, sei es zu Fall gekommen. Auch wenn der Beschwerdegegner es nicht absichtlich zu Boden gerissen habe, so habe er dessen Sturz zumindest in Kauf genommen, da nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade ältere Frauen einer erhöhten Sturzgefahr ausgesetzt seien. Bereits durch das Packen und Zerren habe der Beschwerdegegner direkten körperlichen Zwang auf das Opfer ausgeübt und es damit veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden. Das starke Reissen an den Riemen und der damit einhergehende Sturz seien an sich genügend intensiv, um den Widerstand des betagten Opfers zu brechen, so dass bereits diese erste Phase als Raub zu qualifizieren sei.
Auch nach dem Sturz - zweite Phase - habe das Opfer am Boden liegend weiteren Widerstand geleistet. Es habe an der Handtasche festgehalten und sei so lange mitgeschleift worden, bis es die Tasche nicht mehr habe halten können. Dass der Beschwerdegegner den körperlichen Widerstand mit beträchtlichem Kraftaufwand gebrochen habe, ergebe sich aus den Verletzungen des Opfers. Vorherrschendes Element sei eindeutig die physische Gewalt und nicht der Überraschungseffekt. Auch wenn das Opfer anfänglich überrascht gewesen sei, so habe es die Handtasche gezielt gehalten und in der Folge tatkräftige Abwehr geleistet, indem es am Boden an der Tasche festgehalten habe, solange die Kräfte dazu ausreichten. Das brutale Mitschleifen, bis der Widerstand des Opfers gebrochen war und es die Tasche loslassen musste, sei mit der (harten) Sanktion des Raubtatbestandes zu ahnden.
4.
4.1 Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995) macht sich des Raubes schuldig und wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht.
4.2 Der eigentliche Raubtatbestand im Sinne dieser Bestimmung stellt eine in Diebstahlsabsicht begangene qualifizierte Nötigung dar. Zur Vollendung des Tatbestandes gehört zum einen ein vollendeter Diebstahl und zum anderen wird der Diebstahl erst dadurch zum Raub, dass der Täter ein tatbeständliches Nötigungsmittel anwendet, um die Eigentumsverschiebung herbeizuführen (vgl. BGE 124 IV 102 E. 2 S. 104; SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Bd., Bern 1990, Art. 139 StGB N. 4; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, S. 308 Rz. 123; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 136; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 140 StGB N. 8).
Dass der Beschwerdegegner einen Diebstahl begangen hat, liegt ausser Streit. Zu prüfen bleibt der Sachzusammenhang zur Nötigung durch Anwendung von Gewalt.
4.3
4.3.1 Unter dem Begriff der Gewalt ist die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers zu verstehen (vgl. BGE 81 IV 224; BGE 107 IV 107 E. 3b und c). Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 139 aStGB) setzt der Tatbestand des Raubes nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht mehr voraus, dass das Opfer durch die Anwendung von Gewalt zum Widerstand unfähig gemacht wird. Die Herbeiführung der Widerstandsunfähigkeit wird als selbständige Begehungsform erfasst. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1991 sollte der revidierte Tatbestand gegenüber der alten Fassung klar verschärft werden (BBl 1991 II 1004). Den Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt bereits, wer das Opfer durch Gewalt veranlasst, die Wegnahme einer Sache zu dulden (STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., S. 305 Rz. 117; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 18).
4.3.2 Die Gewalt muss darauf gerichtet sein, den Widerstand des Opfers zu brechen. Massgeblich erscheint die Intensität der Gewalt, weil es sich bei Art. 140 StGB um eine qualifizierte Nötigung handelt und Raub im Vergleich zum Diebstahl eine beträchtlich erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Wie bei anderen Nötigungsdelikten richtet sich die erforderliche Intensität der Gewalt nach dem Widerstand des konkreten Opfers (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 140 StGB N. 4). Zu fragen ist daher, ob die Einwirkung auf den Körper einen Schweregrad erreicht hat, der normalerweise genügt, um dem Opfer eine wirksame Gegenwehr zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren. Als ungenügend erscheint ein kurzes Packen am Arm, ein Anrempeln zur Ablenkung oder der blosse Griff an die Gesässtasche (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 138; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 19; FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel 1986, S. 83 f. mit weiteren Beispielen). Gar keine Gewalt verübt indes, wer der Abwehr des Opfers durch List, Überraschung oder dergleichen lediglich zuvorkommt (vgl. BGE 81 IV 224 S. 227).
4.3.3 In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand - über die Diebstahlsabsicht hinaus - Vorsatz, der sich auf die Ausführung der Nötigungshandlung gegenüber dem Opfer zum Zwecke eines Diebstahls bezieht. Der Täter muss also die Wegnahme der Sache erzwingen wollen oder zumindest in Kauf nehmen, dass er den Widerstand des Opfers durch die ausgeübte Gewalt bricht.
4.4 Nach diesen Grundsätzen ist zu beurteilen, ob ein sog. Entreissdiebstahl vorliegt. Typisches Merkmal der praktisch wichtigen Entreissdiebstähle ist das Ausnutzen eines Überraschungsmomentes. Indem der Täter das Opfer mit einem unerwarteten Handstreich verblüfft oder überrascht, versucht er, einem Widerstand der betroffenen Person zuvorzukommen und ihr den anvisierten Wertgegenstand ohne Anwendung unmittelbarer physischer Einwirkung auf den Körper zu entreissen. In der Regel erfüllt ein solches Tatvorgehen mangels Gewalt gegen eine Person den Tatbestand des Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht. Anders verhält es sich, wenn sich der Täter über den erwarteten oder tatsächlich geleisteten Widerstand des Opfers hinwegsetzt. Dann kann je nach Umständen ein vollendeter oder versuchter Raub vorliegen (PHILIPPE WEISSENBERGER, Wann erfüllt der Entreissdiebstahl den Tatbestand des Raubes oder des gefährlichen Diebstahls?, ZBJV 133/1997 S. 498; STRATENWERTH/ JENNY, a.a.O., S. 308 Rz. 124). Entscheidend ist demnach, ob das Opfer auf das Entreissen zu reagieren vermag, indem es z.B. sein Gut im letzten Moment fest umklammert, und der Täter diesen - besonderen - Widerstand mit Gewalt bricht (siehe ROLF WERNER MAEDER, Der Raub nach schweizerischem Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1959, S. 89; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 255; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 83 f.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 140 StGB N. 21).
4.5 Das Bundesgericht nahm in BGE 81 IV 224 unter altem Recht einen Entreissdiebstahl an bei folgender Sachverhaltskonstellation: Der Täter versuchte, einer Fussgängerin die Tasche nach vorn wegzureissen, was ihm aber erst durch ein zweites Zerren gelang, da das Opfer trotz Überraschung zunächst sein Gut mit dem Arm fester einzuklemmen vermochte. Entscheidend war, dass zwar Gewalt verübt wurde, diese aber für sich allein weder geeignet noch bestimmt war, das Opfer im Sinne von Art. 139 aStGB vollständig zum Widerstand unfähig zu machen (S. 227). In BGE 107 IV 107 E. 3b war hingegen die Frau, welche von zwei Männern angegriffen und zu Boden geworfen wurde, Opfer von Gewalt und widerstandsunfähig im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes (S. 109). Nach der Gesetzesrevision hat das Bundesgericht in mehreren unveröffentlichten Entscheiden darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber den Tatbestand des Raubes klar verschärfen und wohl nur völlig harmlose Entreissdiebstähle davon ausnehmen wollte. So bejahte es die Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch einen Täter, der an der Tasche riss und dem Opfer beim Handgemenge unabsichtlich einen Schlag ins Gesicht versetzte, nachdem dieses sich zur Wehr gesetzt und die Tasche fest unter den Arm geklemmt hatte. In einem anderen Fall versuchte der gleiche Täter, einem 71-jährigen sitzenden Opfer im Zugabteil die leicht geöffnete Handtasche zu entreissen, die es festhielt. Durch die entgegengesetzten Kräfte hatte sich die Tasche vollends geöffnet und der Täter konnte daraus die Brieftasche des Opfers behändigen (Urteil 6S.102/ 1997 vom 18. April 1997; dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 498 ff.). Ebenso beurteilte das Bundesgericht das kräftige Ziehen an den Riemen der Handtasche einer 60-jährigen Frau als Gewalt, die, obwohl sie nicht gestürzt war, leichte Verletzungen (Hämatom in der Handinnenfläche von 9 x 6 cm) davontrug (Urteil 6S.109/2003 vom 6. Juni 2003, E. 2.2).
5.
5.1 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis BStP) hatte der Beschwerdegegner derart heftig an der Handtasche gezerrt, dass das 73-jährige Opfer stürzte und über einen oder zwei Meter am Boden mitgeschleift wurde, bis es die Tasche nicht mehr halten konnte und losliess. Damit hat er das Opfer mit Gewalt veranlasst, die Wegnahme der Handtasche zu dulden, was den objektiven Tatbestand des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt.
Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Gewalt mit konstantem Aufwand an Kraft darauf gerichtet war, das Festhalten des Opfers an der Tasche zu überwinden. Sie verneint hingegen eine hinreichend intensive Gewalt und gelangt zu diesem Schluss, indem sie den - unabsichtlich - bewirkten Sturz des Opfers und die damit einhergehenden Folgen ausser Betracht lässt. Das allerdings kann nicht richtig sein. Der vom Beschwerdegegner beabsichtigte Diebstahl war objektiv erst vollendet, als er die Handtasche wegnehmen konnte, und folglich beurteilt sich die unmittelbare physische Einwirkung auf den Körper des Opfers bis zum Zeitpunkt des Gewahrsamsbruchs. Dann aber hält die Ansicht, er sei dem Widerstand im Wesentlichen zuvorgekommen und die Gewalt habe sich auf einen gezielten Griff nach der Handtasche beschränkt, nicht stand. Um sein Ziel zu erreichen, musste er vielmehr das Opfer durch anhaltendes Zerren zu Fall bringen und es am Boden so lange mit sich schleifen, bis es gezwungen war, seine Tasche preiszugeben. Die Erheblichkeit des körperlichen Zwanges kann bei einer solchen Gewalteinwirkung und den festgestellten Verletzungen (Hämatome, Schürfungen, evtl. Bruch) nicht fraglich sein.
Ebenso wenig lässt sich die Ausübung von Gewalt damit verneinen, dass das Opfer keinen besonderen, über das reflexartige Festhalten hinausgehenden Widerstand geleistet habe. Nach dem Gesagten ist massgebend (E. 4.4), ob die betroffene Person trotz Überraschung auf den Angriff zu reagieren vermag. Indem das Opfer vorliegend seine Handtasche für kurze Zeit festhalten konnte und selbst nach dem Sturz am Boden liegend sich noch daran festklammerte, hat es sich zweifellos zur Wehr gesetzt. Eine weiter gehende Gegenwehr war ihm weder möglich noch zumutbar. Die anfänglich unbewusste Reflexhandlung ändert nichts daran, dass das Opfer tatsächlich Widerstand leistete, über den sich der Beschwerdegegner mit Gewalt hinwegsetzte.
5.2 Der subjektive Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist auch erfüllt. Wer - wie der Beschwerdegegner - nicht ablässt und an der Handtasche weiterhin zerrt, nachdem das Wegreissen nicht auf Anhieb gelungen ist, setzt sich über den körperlichen Widerstand des Opfers bewusst hinweg und will den Diebstahl mit Gewalt erzwingen. Dabei ist unerheblich, dass er das Opfer nicht mit Absicht umgerissen und durch das Mitschleifen am Boden verletzt hat, wie die Vorinstanz annimmt. Der Tatbestand des Raubes erfordert keine Verletzungsabsicht in subjektiver Hinsicht.
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Sottrazione di una borsetta: rapina (art. 140 n. 1 cpv. 1 CP) o furto con destrezza (art. 139 n. 1 CP)? Colui che, al fine di sottrarre la borsetta della sua vittima, ne vince l'effettiva resistenza usando violenza commette una rapina e non un furto con destrezza (consid. 4 e 5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 21
Sachverhalt ab Seite 21
A.
A.a Das Bezirksgericht Werdenberg sprach X. mit Urteil vom 5. Juli 2001 des gewerbsmässigen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Gefängnis. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von DM 1'450'000.- Schadenersatz an die Geschädigten. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 2. Juni 2004 der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis. Von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges in einem Fall sprach es ihn frei. Die Zivilforderungen verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
A.b Eine gegen diesen Entscheid geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Februar 2005 gemäss Art. 277 BStP gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde schrieb es als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis ab.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach daraufhin X. mit Urteil vom 2. Mai 2006 von der Anklage der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug frei. Hingegen erklärte es ihn nunmehr der qualifizierten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. In einem Fall sprach es ihn von der Anklage der qualifizierten Veruntreuung frei. Die Zivilforderungen gemäss Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Werdenberg vom 5./6. Juli 2001 verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
C. X. führt erneut sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er je beantragt, die Ziffern 2 und 4, soweit sich die Letztgenannte auf die Verfahrenskosten beziehe, sowie die Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zu seinem Freispruch von Schuld und Strafe bzw. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
4.
4.1 Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender, für den Kassationshof verbindlich festgestellter Sachverhalt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zugrunde:
Die deutschen Staatsangehörigen A., B. und C. boten in Zeitungsinseraten und persönlichen Werbeaktionen die Vermittlung von Bankgarantien (Zahlgarantien, letters of intent) in Millionenhöhe an, welche unter anderem zur Sicherstellung von Krediten, Finanzierungen von Immobilien, als Kapitaleinlagen usw. dienen sollten. Mit diesen Werbeaktionen sprachen sie in erster Linie Personen an, die Kreditbedarf hatten, jedoch in der Regel von deutschen Banken keine Kredite erhielten. Circa im Sommer 1995 trat A. mit dem Beschwerdeführer, der damals Geschäftsführer der D. AG war, in Verbindung, um ihn für die treuhänderische Entgegennahme und Weiterleitung der Gebühren für die Vermittlung der Bankgarantien zu gewinnen.
Mit der angebotenen Bankgarantie (Zahlgarantie) erklärte sich die Bank unwiderruflich und unbedingt bereit, dem Vertragspartner nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag (gerechnet ab Datum der Garantieerklärung) ohne weitere Aufforderung einen Betrag von USD 49 Mio. zu zahlen. Die Garantien sollten durch die Firma E. Inc., welche die vom Beschwerdeführer geführte Treuhandgesellschaft im Juni 1995 an A. verkauft hatte, bzw. durch den seitens der E. Inc. beauftragten deutschen Rechtsanwalt C. gegen eine Gebühr von DM 200'000.- vermittelt werden. Die Verpflichtung bestand ohne Gegenleistung, namentlich ohne Leistung von Sicherheiten. Der von den Kunden zu bezahlende Betrag von DM 200'000.- floss nicht an die Bank, sondern ging an die Vermittler. Keiner der Kunden unterhielt zudem bei der entsprechenden Bank ein Konto oder ein Depot, auf welches diese im Falle der Inanspruchnahme hätte zurückgreifen können. Die Bank klärte auch die Bonität der Kunden nicht ab.
Zur Erlangung einer solchen Zahlgarantie mussten die Kunden einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" sowie einen "Treuhandauftrag" abschliessen. Die Verträge wurden neben den Kunden als Auftraggeber von der E. Inc. als Beauftragter sowie vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Die Vermittlungsgebühr hatten die Kunden auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen.
In der Folge unterzeichneten in der Zeit vom 21. September bis zum 23. November 1995 neun Kunden in den Räumlichkeiten der D. AG insgesamt 18 Verträge für die Vermittlung einer Bankgarantie, in der Regel von der Bank F. oder der G. Bank. Die Kunden überwiesen dabei Gebühren von insgesamt DM 3,6 Mio. auf das Konto der D. AG. Der Beschwerdeführer überwies jeweils DM 105'000.- pro Vertrag an Rechtsanwalt C. sowie einen Betrag von DM 20'000.- entsprechend dem vereinbarten Honorar an die E. Inc., über deren Konto er im Übrigen verfügungsberechtigt war. Den restlichen Betrag überwies er an die E. Inc., sobald er von Rechtsanwalt C. benachrichtigt worden war, dass die "unwiderrufliche Bereitschaftserklärung" der Bank bei ihm eingegangen sei. Pro abgeschlossenem Vertrag erhielt der Beschwerdeführer eine Treuhandkommission von DM 14'000.-.
Die in den einzelnen Fällen in Umlauf gebrachten Bankpapiere erwiesen sich in der Folge allesamt als plumpe Fälschungen. Die von den Kunden einbezahlten Beträge wurden von den Verantwortlichen für die Geschäftsabwicklung nicht zurückerstattet, wodurch die Anleger zu Schaden gekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 4/6.4.1).
4.2 Der Kassationshof gelangte in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. Februar 2004 bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Arglist im Rahmen der Anklage wegen Betruges zum Schluss, es könne auch einem Laien in Finanzangelegenheiten nicht verborgen bleiben, dass ein Geschäft, in welchem sich eine Bank unwiderruflich und bedingungslos verpflichte, Kunden, welche bei ihr weder ein Konto noch ein Depot unterhielten, nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag einen Betrag von USD 49 Mio. auszuzahlen, vollkommen realitätsfremd sei und mit den Gegebenheiten des üblichen Wirtschaftsverkehrs nichts gemein habe. Den Geschädigten habe klar sein müssen, dass ein solcher Handel nicht existieren könne, zumal sie in ihrer Mehrheit jedenfalls nicht völlig branchenunkundig gewesen seien (E. 6.4.1). Da das Kantonsgericht St. Gallen indes in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit der einzelnen Geschädigten keine umfassenden Feststellungen getroffen hatte, war der Kassationshof nicht in der Lage, abschliessend zu prüfen, ob das Merkmal der Arglist in den angeklagten Einzelfällen erfüllt war. Er wies daher den angefochtenen Entscheid zur weiteren Abklärung an das Kantonsgericht zurück (E. 6.4.3).
4.3 Die Vorinstanz gelangte anlässlich ihrer Beratung vom 9. Dezember 2005 zum Schluss, dass am Tatbestand des Betruges nicht mehr festgehalten werden könne. Den Parteien wurde das Ergebnis der Beratung zur Kenntnis gebracht und es wurde ihnen mitgeteilt, dass das Verhalten des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Anklageschrift ergebe, nunmehr unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung geprüft werde.
5.
5.1
5.1.1 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die von den Geschädigten überwiesenen Beträge von DM 200'000.- oder einem Vielfachen davon seien den Tätern anvertraut gewesen. Jene seien durch ein Konglomerat von Täuschungshandlungen dazu bewogen worden, die Vermögenswerte auf das Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft einzuzahlen. Zu diesen Täuschungen hätten die verschiedenen Versprechungen und Ausführungen der Finanzverwalter aus Deutschland, die schriftlichen Verträge und nicht zuletzt auch das Verhalten des Beschwerdeführers sowie das Umfeld seiner Geschäftsräumlichkeiten gehört. Das Verhalten der Beteiligten habe dazu gedient, die Opfer dazu zu motivieren, ihnen die Vermögenswerte anzuvertrauen. Insbesondere die schriftlichen Verträge hätten dabei eine nicht existierende Sicherheit vorgespiegelt, indem zwei Treuhänder - der Beschwerdeführer und Rechtsanwalt C. - zwischen die Kunden und den sogenannten Supervisor geschaltet worden seien. Dabei sei unerheblich, dass der Beschwerdeführer selber nicht alle bzw. nur den kleineren Teil der Täuschungshandlungen vorgenommen habe. Wesentlich sei, dass die Opfer ihm den Betrag von DM 200'000.- aufgrund einer Täuschung übergeben hätten.
Erfüllt seien auch die übrigen Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung. Der Beschwerdeführer habe aufgrund des von ihm unterzeichneten Vermittlungsvertrages die Aufgabe gehabt, die anvertrauten Vermögenswerte im Sinne der vertraglichen Vereinbarung mit den Treugebern treuhänderisch zu verwalten. Zweck des mit den Opfern geschlossenen Vertrages sei die Hinterlegung eines Betrages von DM 200'000.- für die Beschaffung einer Bankgarantie gewesen. Dem Beschwerdeführer und den weiteren Tätern sei indes klar gewesen, dass dieses Ziel nicht zu erreichen gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei Glied einer die Anleger täuschenden Tätergruppe gewesen, die gewillt gewesen sei, den obligatorischen Anspruch der Investoren zu vereiteln. Diese Vereitelungshandlung habe darin bestanden, dass er die ihm anvertrauten Beträge zwar dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe, dies aber im Wissen darum, dass die Anleger bzw. Treugeber weder die versprochene Gegenleistung erhalten noch je wieder in den Genuss des investierten Geldes kommen würden. Eine Veruntreuungshandlung stelle auch der Umstand dar, dass der Beschwerdeführer für die E. Inc. und die D. AG das vertraglich vereinbarte Honorar von DM 20'000.- entgegengenommen habe, weil er wegen der Unrechtmässigkeit der abgeschlossenen Geschäfte keinen Anspruch auf Honorar habe erheben können. Dabei habe es ihm offensichtlich an der Ersatzfähigkeit und auch an der Bereitschaft zum Ersatz der unrechtmässig eingenommenen Beträge gefehlt.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Anleger über die wahre Natur des abgeschlossenen Geschäfts getäuscht worden seien. Er habe daher zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt. In Bezug auf die unrechtmässige Bereicherung führt sie aus, das Handlungsziel des Beschwerdeführers habe in der Vereinnahmung des verabredeten Honorars bestanden. Die Unrechtmässigkeit der Bereicherung ergebe sich daraus, dass es sich beim ganzen Geschäft um eine täuschende Handlung der Täter gehandelt habe und der versprochene Erfolg des Geschäfts gar nicht zu erreichen gewesen sei. Der Vertrag sei daher von Beginn weg unmöglich gewesen bzw. mangels Konsens nicht zustande gekommen, womit das Honorar des Beschwerdeführers und die übrigen Gebühren gemäss Vertrag nicht geschuldet gewesen seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch der Veruntreuung verletze Bundesrecht. Ein aufgrund einer Täuschung übertragener Vermögenswert könne nicht als im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gelten, so dass ein Schuldspruch wegen Veruntreuung von vornherein ausser Betracht falle. Wollte man im vorliegenden Fall die Vermögenswerte dennoch als anvertraut betrachten, verletze der Schuldspruch deshalb Bundesrecht, weil er auch nach der Auffassung der Vorinstanz die ihm überwiesenen Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe. So habe er vertragsgemäss aus der Hinterlegungssumme von DM 200'000.- pro Vertrag die Kosten der E. Inc. in der Höhe von DM 20'000.-, welche mit dem Eintreffen der Hinterlegungssumme fällig geworden seien, ausbezahlt. Ausserdem habe er Rechtsanwalt C., welcher die Bereitschaftserklärungen beizubringen gehabt habe, jeweils den Betrag von DM 105'000.- zur Verfügung gestellt. Aufgrund der Verträge habe der Rechtsanwalt erst nach Eingang dieser Summe auf dem Anderkonto tätig werden müssen. Nach Vorliegen der Bereitschaftserklärungen habe er über die Restbeträge disponieren müssen. Die Geldüberweisungen seien den Kunden jeweils angezeigt worden. Dass die Haupttäter die Ansprüche der Geschädigten letztendlich nicht erfüllt hätten, treffe ihn nicht als Vorwurf.
6.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Der qualifizierten Veruntreuung macht sich schuldig, wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist.
Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen).
6.1.2 Der subjektive Tatbestand erfordert für beide Tatvarianten der Veruntreuung Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 118 IV 27 E. 3a, BGE 118 IV 32 E. 2a S. 34).
6.2 Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 120 IV 117 E. 2b). Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist (BGE 119 IV 127; BGE 117 IV 429 E. 3b/cc; BGE 109 IV 27 E. 3; kritisch hiezu MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 91; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 13 N. 57; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 140 StGB N. 24/45; GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988 S. 403 ff.; vgl. auch GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 137).
Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 124 IV 9 E. 1a; BGE 120 IV 117 E. 2e; JENNY, a.a.O., S. 402 f.; vgl. auch JÖRG REHBERG, Aktuelle Fragen beim Veruntreuungstatbestand, ZStrR 98/1981 S. 363).
Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 StGB N. 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; BGE 92 IV 174 E. 2; kritisch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 82/94; ferner STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 13 N. 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; TRECHSEL, a.a.O., Art. 138 StGB N. 7; differenzierend SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 StGB N. 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlich gültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nach dieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (NIGGLI/ RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 86 f./94; vgl. auch JENNY, a.a.O., S. 406 f. Fn. 30; anders FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005 S. 125 ff.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c S. 436).
7. Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei. Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut sind.
7.1 Im vorliegenden Fall ist dem unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu beurteilenden Sachverhalt ein Geschehen vorausgegangen, das als Betrug angeklagt war, mangels genügender Abklärung der Opfermitverantwortung im Rahmen der Arglist aber nicht als Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB gewürdigt werden konnte. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Geldbeträge, welche die Geschädigten aufgrund der Täuschung über die Natur des Geschäfts überwiesen haben, dem Beschwerdeführer im Sinne des Veruntreuungstatbestandes anvertraut waren, d.h. ob ihn in Bezug auf diese Vermögenswerte eine Werterhaltungspflicht traf. Soweit dies zuträfe, wäre im Weiteren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, d.h. seinen Willen bekundet hat, die obligatorischen Ansprüche der Treugeber zu vereiteln.
7.2 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass die Geschädigten für die Erlangung der Zahlgarantie einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" und einen "Treuhandauftrag" abschlossen und dass sie hiefür eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von DM 200'000.- je Vertrag auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen hatten (vgl. E. 3.1).
Im "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" beauftragten die Kunden die E. Inc., ihnen eine Bankgarantie einer italienischen Bank über USD 49 Mio. zu vermitteln und zu diesem Zweck in ihrem Namen mit einem deutschen Rechtsanwalt einen Treuhandvertrag zu schliessen. Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.- zu hinterlegen, welcher treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde. Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 6.4.1). Es handelte sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offenbleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (REHBERG, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut.
Selbst wenn man hier nach den Rollen der Tatbeteiligten unterscheiden und annehmen wollte, der Beschwerdeführer habe die Gelder als Stellvertreter der Geschädigten entgegengenommen, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes, da er - wie er zu Recht einwendet und auch die Vorinstanz anerkennt - die Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend weitergeleitet hat.
Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegennahmen, die gar nicht erbracht werden konnte. Dabei geht es der Sache nach aber nicht um die Verletzung eines Werterhaltungsanspruchs, sondern um die Verleitung zum Abschluss eines unmöglichen Vertrages und zur Erbringung der eigenen Leistung der Geschädigten, die nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges von Bedeutung ist. Die strafrechtlich relevante Handlung erschöpft sich bei dieser Konstellation in der Motivierung zu einer schädigenden Vermögensverfügung. Auf die weitere Verwendung der Gelder kommt es nicht an. Fehlt es dabei an der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Arglist, kann daher nicht ersatzweise ein Schuldspruch wegen Veruntreuung eingreifen.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB; qualifizierte Veruntreuung anvertrauter Vermögenswerte. Täuschungsbedingte Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung aus vollkommen zweiseitigen Verträgen begründen keine Werterhaltungspflicht. Der Freispruch von der Anklage des Betruges in einem Fall schwindelhaften Verkaufs von angeblichen Bankgarantien erlaubt daher keine ersatzweise Verurteilung wegen Veruntreuung (E. 6 und 7).
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criminal law and criminal procedure
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133 IV 21
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133 IV 21
Sachverhalt ab Seite 21
A.
A.a Das Bezirksgericht Werdenberg sprach X. mit Urteil vom 5. Juli 2001 des gewerbsmässigen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Gefängnis. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von DM 1'450'000.- Schadenersatz an die Geschädigten. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 2. Juni 2004 der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis. Von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges in einem Fall sprach es ihn frei. Die Zivilforderungen verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
A.b Eine gegen diesen Entscheid geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Februar 2005 gemäss Art. 277 BStP gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde schrieb es als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis ab.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach daraufhin X. mit Urteil vom 2. Mai 2006 von der Anklage der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug frei. Hingegen erklärte es ihn nunmehr der qualifizierten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. In einem Fall sprach es ihn von der Anklage der qualifizierten Veruntreuung frei. Die Zivilforderungen gemäss Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Werdenberg vom 5./6. Juli 2001 verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
C. X. führt erneut sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er je beantragt, die Ziffern 2 und 4, soweit sich die Letztgenannte auf die Verfahrenskosten beziehe, sowie die Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zu seinem Freispruch von Schuld und Strafe bzw. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
4.
4.1 Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender, für den Kassationshof verbindlich festgestellter Sachverhalt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zugrunde:
Die deutschen Staatsangehörigen A., B. und C. boten in Zeitungsinseraten und persönlichen Werbeaktionen die Vermittlung von Bankgarantien (Zahlgarantien, letters of intent) in Millionenhöhe an, welche unter anderem zur Sicherstellung von Krediten, Finanzierungen von Immobilien, als Kapitaleinlagen usw. dienen sollten. Mit diesen Werbeaktionen sprachen sie in erster Linie Personen an, die Kreditbedarf hatten, jedoch in der Regel von deutschen Banken keine Kredite erhielten. Circa im Sommer 1995 trat A. mit dem Beschwerdeführer, der damals Geschäftsführer der D. AG war, in Verbindung, um ihn für die treuhänderische Entgegennahme und Weiterleitung der Gebühren für die Vermittlung der Bankgarantien zu gewinnen.
Mit der angebotenen Bankgarantie (Zahlgarantie) erklärte sich die Bank unwiderruflich und unbedingt bereit, dem Vertragspartner nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag (gerechnet ab Datum der Garantieerklärung) ohne weitere Aufforderung einen Betrag von USD 49 Mio. zu zahlen. Die Garantien sollten durch die Firma E. Inc., welche die vom Beschwerdeführer geführte Treuhandgesellschaft im Juni 1995 an A. verkauft hatte, bzw. durch den seitens der E. Inc. beauftragten deutschen Rechtsanwalt C. gegen eine Gebühr von DM 200'000.- vermittelt werden. Die Verpflichtung bestand ohne Gegenleistung, namentlich ohne Leistung von Sicherheiten. Der von den Kunden zu bezahlende Betrag von DM 200'000.- floss nicht an die Bank, sondern ging an die Vermittler. Keiner der Kunden unterhielt zudem bei der entsprechenden Bank ein Konto oder ein Depot, auf welches diese im Falle der Inanspruchnahme hätte zurückgreifen können. Die Bank klärte auch die Bonität der Kunden nicht ab.
Zur Erlangung einer solchen Zahlgarantie mussten die Kunden einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" sowie einen "Treuhandauftrag" abschliessen. Die Verträge wurden neben den Kunden als Auftraggeber von der E. Inc. als Beauftragter sowie vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Die Vermittlungsgebühr hatten die Kunden auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen.
In der Folge unterzeichneten in der Zeit vom 21. September bis zum 23. November 1995 neun Kunden in den Räumlichkeiten der D. AG insgesamt 18 Verträge für die Vermittlung einer Bankgarantie, in der Regel von der Bank F. oder der G. Bank. Die Kunden überwiesen dabei Gebühren von insgesamt DM 3,6 Mio. auf das Konto der D. AG. Der Beschwerdeführer überwies jeweils DM 105'000.- pro Vertrag an Rechtsanwalt C. sowie einen Betrag von DM 20'000.- entsprechend dem vereinbarten Honorar an die E. Inc., über deren Konto er im Übrigen verfügungsberechtigt war. Den restlichen Betrag überwies er an die E. Inc., sobald er von Rechtsanwalt C. benachrichtigt worden war, dass die "unwiderrufliche Bereitschaftserklärung" der Bank bei ihm eingegangen sei. Pro abgeschlossenem Vertrag erhielt der Beschwerdeführer eine Treuhandkommission von DM 14'000.-.
Die in den einzelnen Fällen in Umlauf gebrachten Bankpapiere erwiesen sich in der Folge allesamt als plumpe Fälschungen. Die von den Kunden einbezahlten Beträge wurden von den Verantwortlichen für die Geschäftsabwicklung nicht zurückerstattet, wodurch die Anleger zu Schaden gekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 4/6.4.1).
4.2 Der Kassationshof gelangte in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. Februar 2004 bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Arglist im Rahmen der Anklage wegen Betruges zum Schluss, es könne auch einem Laien in Finanzangelegenheiten nicht verborgen bleiben, dass ein Geschäft, in welchem sich eine Bank unwiderruflich und bedingungslos verpflichte, Kunden, welche bei ihr weder ein Konto noch ein Depot unterhielten, nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag einen Betrag von USD 49 Mio. auszuzahlen, vollkommen realitätsfremd sei und mit den Gegebenheiten des üblichen Wirtschaftsverkehrs nichts gemein habe. Den Geschädigten habe klar sein müssen, dass ein solcher Handel nicht existieren könne, zumal sie in ihrer Mehrheit jedenfalls nicht völlig branchenunkundig gewesen seien (E. 6.4.1). Da das Kantonsgericht St. Gallen indes in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit der einzelnen Geschädigten keine umfassenden Feststellungen getroffen hatte, war der Kassationshof nicht in der Lage, abschliessend zu prüfen, ob das Merkmal der Arglist in den angeklagten Einzelfällen erfüllt war. Er wies daher den angefochtenen Entscheid zur weiteren Abklärung an das Kantonsgericht zurück (E. 6.4.3).
4.3 Die Vorinstanz gelangte anlässlich ihrer Beratung vom 9. Dezember 2005 zum Schluss, dass am Tatbestand des Betruges nicht mehr festgehalten werden könne. Den Parteien wurde das Ergebnis der Beratung zur Kenntnis gebracht und es wurde ihnen mitgeteilt, dass das Verhalten des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Anklageschrift ergebe, nunmehr unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung geprüft werde.
5.
5.1
5.1.1 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die von den Geschädigten überwiesenen Beträge von DM 200'000.- oder einem Vielfachen davon seien den Tätern anvertraut gewesen. Jene seien durch ein Konglomerat von Täuschungshandlungen dazu bewogen worden, die Vermögenswerte auf das Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft einzuzahlen. Zu diesen Täuschungen hätten die verschiedenen Versprechungen und Ausführungen der Finanzverwalter aus Deutschland, die schriftlichen Verträge und nicht zuletzt auch das Verhalten des Beschwerdeführers sowie das Umfeld seiner Geschäftsräumlichkeiten gehört. Das Verhalten der Beteiligten habe dazu gedient, die Opfer dazu zu motivieren, ihnen die Vermögenswerte anzuvertrauen. Insbesondere die schriftlichen Verträge hätten dabei eine nicht existierende Sicherheit vorgespiegelt, indem zwei Treuhänder - der Beschwerdeführer und Rechtsanwalt C. - zwischen die Kunden und den sogenannten Supervisor geschaltet worden seien. Dabei sei unerheblich, dass der Beschwerdeführer selber nicht alle bzw. nur den kleineren Teil der Täuschungshandlungen vorgenommen habe. Wesentlich sei, dass die Opfer ihm den Betrag von DM 200'000.- aufgrund einer Täuschung übergeben hätten.
Erfüllt seien auch die übrigen Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung. Der Beschwerdeführer habe aufgrund des von ihm unterzeichneten Vermittlungsvertrages die Aufgabe gehabt, die anvertrauten Vermögenswerte im Sinne der vertraglichen Vereinbarung mit den Treugebern treuhänderisch zu verwalten. Zweck des mit den Opfern geschlossenen Vertrages sei die Hinterlegung eines Betrages von DM 200'000.- für die Beschaffung einer Bankgarantie gewesen. Dem Beschwerdeführer und den weiteren Tätern sei indes klar gewesen, dass dieses Ziel nicht zu erreichen gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei Glied einer die Anleger täuschenden Tätergruppe gewesen, die gewillt gewesen sei, den obligatorischen Anspruch der Investoren zu vereiteln. Diese Vereitelungshandlung habe darin bestanden, dass er die ihm anvertrauten Beträge zwar dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe, dies aber im Wissen darum, dass die Anleger bzw. Treugeber weder die versprochene Gegenleistung erhalten noch je wieder in den Genuss des investierten Geldes kommen würden. Eine Veruntreuungshandlung stelle auch der Umstand dar, dass der Beschwerdeführer für die E. Inc. und die D. AG das vertraglich vereinbarte Honorar von DM 20'000.- entgegengenommen habe, weil er wegen der Unrechtmässigkeit der abgeschlossenen Geschäfte keinen Anspruch auf Honorar habe erheben können. Dabei habe es ihm offensichtlich an der Ersatzfähigkeit und auch an der Bereitschaft zum Ersatz der unrechtmässig eingenommenen Beträge gefehlt.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Anleger über die wahre Natur des abgeschlossenen Geschäfts getäuscht worden seien. Er habe daher zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt. In Bezug auf die unrechtmässige Bereicherung führt sie aus, das Handlungsziel des Beschwerdeführers habe in der Vereinnahmung des verabredeten Honorars bestanden. Die Unrechtmässigkeit der Bereicherung ergebe sich daraus, dass es sich beim ganzen Geschäft um eine täuschende Handlung der Täter gehandelt habe und der versprochene Erfolg des Geschäfts gar nicht zu erreichen gewesen sei. Der Vertrag sei daher von Beginn weg unmöglich gewesen bzw. mangels Konsens nicht zustande gekommen, womit das Honorar des Beschwerdeführers und die übrigen Gebühren gemäss Vertrag nicht geschuldet gewesen seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch der Veruntreuung verletze Bundesrecht. Ein aufgrund einer Täuschung übertragener Vermögenswert könne nicht als im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gelten, so dass ein Schuldspruch wegen Veruntreuung von vornherein ausser Betracht falle. Wollte man im vorliegenden Fall die Vermögenswerte dennoch als anvertraut betrachten, verletze der Schuldspruch deshalb Bundesrecht, weil er auch nach der Auffassung der Vorinstanz die ihm überwiesenen Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe. So habe er vertragsgemäss aus der Hinterlegungssumme von DM 200'000.- pro Vertrag die Kosten der E. Inc. in der Höhe von DM 20'000.-, welche mit dem Eintreffen der Hinterlegungssumme fällig geworden seien, ausbezahlt. Ausserdem habe er Rechtsanwalt C., welcher die Bereitschaftserklärungen beizubringen gehabt habe, jeweils den Betrag von DM 105'000.- zur Verfügung gestellt. Aufgrund der Verträge habe der Rechtsanwalt erst nach Eingang dieser Summe auf dem Anderkonto tätig werden müssen. Nach Vorliegen der Bereitschaftserklärungen habe er über die Restbeträge disponieren müssen. Die Geldüberweisungen seien den Kunden jeweils angezeigt worden. Dass die Haupttäter die Ansprüche der Geschädigten letztendlich nicht erfüllt hätten, treffe ihn nicht als Vorwurf.
6.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Der qualifizierten Veruntreuung macht sich schuldig, wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist.
Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen).
6.1.2 Der subjektive Tatbestand erfordert für beide Tatvarianten der Veruntreuung Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 118 IV 27 E. 3a, BGE 118 IV 32 E. 2a S. 34).
6.2 Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 120 IV 117 E. 2b). Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist (BGE 119 IV 127; BGE 117 IV 429 E. 3b/cc; BGE 109 IV 27 E. 3; kritisch hiezu MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 91; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 13 N. 57; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 140 StGB N. 24/45; GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988 S. 403 ff.; vgl. auch GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 137).
Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 124 IV 9 E. 1a; BGE 120 IV 117 E. 2e; JENNY, a.a.O., S. 402 f.; vgl. auch JÖRG REHBERG, Aktuelle Fragen beim Veruntreuungstatbestand, ZStrR 98/1981 S. 363).
Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 StGB N. 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; BGE 92 IV 174 E. 2; kritisch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 82/94; ferner STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 13 N. 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; TRECHSEL, a.a.O., Art. 138 StGB N. 7; differenzierend SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 StGB N. 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlich gültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nach dieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (NIGGLI/ RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 86 f./94; vgl. auch JENNY, a.a.O., S. 406 f. Fn. 30; anders FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005 S. 125 ff.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c S. 436).
7. Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei. Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut sind.
7.1 Im vorliegenden Fall ist dem unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu beurteilenden Sachverhalt ein Geschehen vorausgegangen, das als Betrug angeklagt war, mangels genügender Abklärung der Opfermitverantwortung im Rahmen der Arglist aber nicht als Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB gewürdigt werden konnte. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Geldbeträge, welche die Geschädigten aufgrund der Täuschung über die Natur des Geschäfts überwiesen haben, dem Beschwerdeführer im Sinne des Veruntreuungstatbestandes anvertraut waren, d.h. ob ihn in Bezug auf diese Vermögenswerte eine Werterhaltungspflicht traf. Soweit dies zuträfe, wäre im Weiteren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, d.h. seinen Willen bekundet hat, die obligatorischen Ansprüche der Treugeber zu vereiteln.
7.2 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass die Geschädigten für die Erlangung der Zahlgarantie einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" und einen "Treuhandauftrag" abschlossen und dass sie hiefür eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von DM 200'000.- je Vertrag auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen hatten (vgl. E. 3.1).
Im "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" beauftragten die Kunden die E. Inc., ihnen eine Bankgarantie einer italienischen Bank über USD 49 Mio. zu vermitteln und zu diesem Zweck in ihrem Namen mit einem deutschen Rechtsanwalt einen Treuhandvertrag zu schliessen. Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.- zu hinterlegen, welcher treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde. Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 6.4.1). Es handelte sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offenbleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (REHBERG, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut.
Selbst wenn man hier nach den Rollen der Tatbeteiligten unterscheiden und annehmen wollte, der Beschwerdeführer habe die Gelder als Stellvertreter der Geschädigten entgegengenommen, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes, da er - wie er zu Recht einwendet und auch die Vorinstanz anerkennt - die Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend weitergeleitet hat.
Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegennahmen, die gar nicht erbracht werden konnte. Dabei geht es der Sache nach aber nicht um die Verletzung eines Werterhaltungsanspruchs, sondern um die Verleitung zum Abschluss eines unmöglichen Vertrages und zur Erbringung der eigenen Leistung der Geschädigten, die nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges von Bedeutung ist. Die strafrechtlich relevante Handlung erschöpft sich bei dieser Konstellation in der Motivierung zu einer schädigenden Vermögensverfügung. Auf die weitere Verwendung der Gelder kommt es nicht an. Fehlt es dabei an der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Arglist, kann daher nicht ersatzweise ein Schuldspruch wegen Veruntreuung eingreifen.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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de
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Art. 138 ch. 1 al. 2 et ch. 2 CP; abus de confiance qualifié portant sur des valeurs patrimoniales confiées. Fondées sur une tromperie, des contre-prestations correspondant à la prestation contractuellement promise dans un contrat bilatéral parfait, n'imposent pas un devoir de conserver constamment la contre-valeur reçue. L'acquittement de l'accusation d'escroquerie, dans un cas de vente mensongère de prétendues garanties bancaires, ne permet donc pas de prononcer, en lieu et place de cette accusation, une condamnation pour abus de confiance (consid. 6 et 7).
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fr
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criminal law and criminal procedure
| 2,007
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,659
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133 IV 21
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133 IV 21
Sachverhalt ab Seite 21
A.
A.a Das Bezirksgericht Werdenberg sprach X. mit Urteil vom 5. Juli 2001 des gewerbsmässigen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Gefängnis. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von DM 1'450'000.- Schadenersatz an die Geschädigten. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen X. mit Entscheid vom 2. Juni 2004 der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis. Von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges in einem Fall sprach es ihn frei. Die Zivilforderungen verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
A.b Eine gegen diesen Entscheid geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Februar 2005 gemäss Art. 277 BStP gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde schrieb es als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis ab.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach daraufhin X. mit Urteil vom 2. Mai 2006 von der Anklage der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug frei. Hingegen erklärte es ihn nunmehr der qualifizierten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. In einem Fall sprach es ihn von der Anklage der qualifizierten Veruntreuung frei. Die Zivilforderungen gemäss Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Werdenberg vom 5./6. Juli 2001 verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
C. X. führt erneut sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er je beantragt, die Ziffern 2 und 4, soweit sich die Letztgenannte auf die Verfahrenskosten beziehe, sowie die Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zu seinem Freispruch von Schuld und Strafe bzw. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
4.
4.1 Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender, für den Kassationshof verbindlich festgestellter Sachverhalt (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zugrunde:
Die deutschen Staatsangehörigen A., B. und C. boten in Zeitungsinseraten und persönlichen Werbeaktionen die Vermittlung von Bankgarantien (Zahlgarantien, letters of intent) in Millionenhöhe an, welche unter anderem zur Sicherstellung von Krediten, Finanzierungen von Immobilien, als Kapitaleinlagen usw. dienen sollten. Mit diesen Werbeaktionen sprachen sie in erster Linie Personen an, die Kreditbedarf hatten, jedoch in der Regel von deutschen Banken keine Kredite erhielten. Circa im Sommer 1995 trat A. mit dem Beschwerdeführer, der damals Geschäftsführer der D. AG war, in Verbindung, um ihn für die treuhänderische Entgegennahme und Weiterleitung der Gebühren für die Vermittlung der Bankgarantien zu gewinnen.
Mit der angebotenen Bankgarantie (Zahlgarantie) erklärte sich die Bank unwiderruflich und unbedingt bereit, dem Vertragspartner nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag (gerechnet ab Datum der Garantieerklärung) ohne weitere Aufforderung einen Betrag von USD 49 Mio. zu zahlen. Die Garantien sollten durch die Firma E. Inc., welche die vom Beschwerdeführer geführte Treuhandgesellschaft im Juni 1995 an A. verkauft hatte, bzw. durch den seitens der E. Inc. beauftragten deutschen Rechtsanwalt C. gegen eine Gebühr von DM 200'000.- vermittelt werden. Die Verpflichtung bestand ohne Gegenleistung, namentlich ohne Leistung von Sicherheiten. Der von den Kunden zu bezahlende Betrag von DM 200'000.- floss nicht an die Bank, sondern ging an die Vermittler. Keiner der Kunden unterhielt zudem bei der entsprechenden Bank ein Konto oder ein Depot, auf welches diese im Falle der Inanspruchnahme hätte zurückgreifen können. Die Bank klärte auch die Bonität der Kunden nicht ab.
Zur Erlangung einer solchen Zahlgarantie mussten die Kunden einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" sowie einen "Treuhandauftrag" abschliessen. Die Verträge wurden neben den Kunden als Auftraggeber von der E. Inc. als Beauftragter sowie vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Die Vermittlungsgebühr hatten die Kunden auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen.
In der Folge unterzeichneten in der Zeit vom 21. September bis zum 23. November 1995 neun Kunden in den Räumlichkeiten der D. AG insgesamt 18 Verträge für die Vermittlung einer Bankgarantie, in der Regel von der Bank F. oder der G. Bank. Die Kunden überwiesen dabei Gebühren von insgesamt DM 3,6 Mio. auf das Konto der D. AG. Der Beschwerdeführer überwies jeweils DM 105'000.- pro Vertrag an Rechtsanwalt C. sowie einen Betrag von DM 20'000.- entsprechend dem vereinbarten Honorar an die E. Inc., über deren Konto er im Übrigen verfügungsberechtigt war. Den restlichen Betrag überwies er an die E. Inc., sobald er von Rechtsanwalt C. benachrichtigt worden war, dass die "unwiderrufliche Bereitschaftserklärung" der Bank bei ihm eingegangen sei. Pro abgeschlossenem Vertrag erhielt der Beschwerdeführer eine Treuhandkommission von DM 14'000.-.
Die in den einzelnen Fällen in Umlauf gebrachten Bankpapiere erwiesen sich in der Folge allesamt als plumpe Fälschungen. Die von den Kunden einbezahlten Beträge wurden von den Verantwortlichen für die Geschäftsabwicklung nicht zurückerstattet, wodurch die Anleger zu Schaden gekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 4/6.4.1).
4.2 Der Kassationshof gelangte in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. Februar 2004 bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Arglist im Rahmen der Anklage wegen Betruges zum Schluss, es könne auch einem Laien in Finanzangelegenheiten nicht verborgen bleiben, dass ein Geschäft, in welchem sich eine Bank unwiderruflich und bedingungslos verpflichte, Kunden, welche bei ihr weder ein Konto noch ein Depot unterhielten, nach Ablauf von 5 Jahren und einem Tag einen Betrag von USD 49 Mio. auszuzahlen, vollkommen realitätsfremd sei und mit den Gegebenheiten des üblichen Wirtschaftsverkehrs nichts gemein habe. Den Geschädigten habe klar sein müssen, dass ein solcher Handel nicht existieren könne, zumal sie in ihrer Mehrheit jedenfalls nicht völlig branchenunkundig gewesen seien (E. 6.4.1). Da das Kantonsgericht St. Gallen indes in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit der einzelnen Geschädigten keine umfassenden Feststellungen getroffen hatte, war der Kassationshof nicht in der Lage, abschliessend zu prüfen, ob das Merkmal der Arglist in den angeklagten Einzelfällen erfüllt war. Er wies daher den angefochtenen Entscheid zur weiteren Abklärung an das Kantonsgericht zurück (E. 6.4.3).
4.3 Die Vorinstanz gelangte anlässlich ihrer Beratung vom 9. Dezember 2005 zum Schluss, dass am Tatbestand des Betruges nicht mehr festgehalten werden könne. Den Parteien wurde das Ergebnis der Beratung zur Kenntnis gebracht und es wurde ihnen mitgeteilt, dass das Verhalten des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Anklageschrift ergebe, nunmehr unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung geprüft werde.
5.
5.1
5.1.1 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die von den Geschädigten überwiesenen Beträge von DM 200'000.- oder einem Vielfachen davon seien den Tätern anvertraut gewesen. Jene seien durch ein Konglomerat von Täuschungshandlungen dazu bewogen worden, die Vermögenswerte auf das Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft einzuzahlen. Zu diesen Täuschungen hätten die verschiedenen Versprechungen und Ausführungen der Finanzverwalter aus Deutschland, die schriftlichen Verträge und nicht zuletzt auch das Verhalten des Beschwerdeführers sowie das Umfeld seiner Geschäftsräumlichkeiten gehört. Das Verhalten der Beteiligten habe dazu gedient, die Opfer dazu zu motivieren, ihnen die Vermögenswerte anzuvertrauen. Insbesondere die schriftlichen Verträge hätten dabei eine nicht existierende Sicherheit vorgespiegelt, indem zwei Treuhänder - der Beschwerdeführer und Rechtsanwalt C. - zwischen die Kunden und den sogenannten Supervisor geschaltet worden seien. Dabei sei unerheblich, dass der Beschwerdeführer selber nicht alle bzw. nur den kleineren Teil der Täuschungshandlungen vorgenommen habe. Wesentlich sei, dass die Opfer ihm den Betrag von DM 200'000.- aufgrund einer Täuschung übergeben hätten.
Erfüllt seien auch die übrigen Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung. Der Beschwerdeführer habe aufgrund des von ihm unterzeichneten Vermittlungsvertrages die Aufgabe gehabt, die anvertrauten Vermögenswerte im Sinne der vertraglichen Vereinbarung mit den Treugebern treuhänderisch zu verwalten. Zweck des mit den Opfern geschlossenen Vertrages sei die Hinterlegung eines Betrages von DM 200'000.- für die Beschaffung einer Bankgarantie gewesen. Dem Beschwerdeführer und den weiteren Tätern sei indes klar gewesen, dass dieses Ziel nicht zu erreichen gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei Glied einer die Anleger täuschenden Tätergruppe gewesen, die gewillt gewesen sei, den obligatorischen Anspruch der Investoren zu vereiteln. Diese Vereitelungshandlung habe darin bestanden, dass er die ihm anvertrauten Beträge zwar dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe, dies aber im Wissen darum, dass die Anleger bzw. Treugeber weder die versprochene Gegenleistung erhalten noch je wieder in den Genuss des investierten Geldes kommen würden. Eine Veruntreuungshandlung stelle auch der Umstand dar, dass der Beschwerdeführer für die E. Inc. und die D. AG das vertraglich vereinbarte Honorar von DM 20'000.- entgegengenommen habe, weil er wegen der Unrechtmässigkeit der abgeschlossenen Geschäfte keinen Anspruch auf Honorar habe erheben können. Dabei habe es ihm offensichtlich an der Ersatzfähigkeit und auch an der Bereitschaft zum Ersatz der unrechtmässig eingenommenen Beträge gefehlt.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Anleger über die wahre Natur des abgeschlossenen Geschäfts getäuscht worden seien. Er habe daher zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt. In Bezug auf die unrechtmässige Bereicherung führt sie aus, das Handlungsziel des Beschwerdeführers habe in der Vereinnahmung des verabredeten Honorars bestanden. Die Unrechtmässigkeit der Bereicherung ergebe sich daraus, dass es sich beim ganzen Geschäft um eine täuschende Handlung der Täter gehandelt habe und der versprochene Erfolg des Geschäfts gar nicht zu erreichen gewesen sei. Der Vertrag sei daher von Beginn weg unmöglich gewesen bzw. mangels Konsens nicht zustande gekommen, womit das Honorar des Beschwerdeführers und die übrigen Gebühren gemäss Vertrag nicht geschuldet gewesen seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch der Veruntreuung verletze Bundesrecht. Ein aufgrund einer Täuschung übertragener Vermögenswert könne nicht als im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gelten, so dass ein Schuldspruch wegen Veruntreuung von vornherein ausser Betracht falle. Wollte man im vorliegenden Fall die Vermögenswerte dennoch als anvertraut betrachten, verletze der Schuldspruch deshalb Bundesrecht, weil er auch nach der Auffassung der Vorinstanz die ihm überwiesenen Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend verwendet habe. So habe er vertragsgemäss aus der Hinterlegungssumme von DM 200'000.- pro Vertrag die Kosten der E. Inc. in der Höhe von DM 20'000.-, welche mit dem Eintreffen der Hinterlegungssumme fällig geworden seien, ausbezahlt. Ausserdem habe er Rechtsanwalt C., welcher die Bereitschaftserklärungen beizubringen gehabt habe, jeweils den Betrag von DM 105'000.- zur Verfügung gestellt. Aufgrund der Verträge habe der Rechtsanwalt erst nach Eingang dieser Summe auf dem Anderkonto tätig werden müssen. Nach Vorliegen der Bereitschaftserklärungen habe er über die Restbeträge disponieren müssen. Die Geldüberweisungen seien den Kunden jeweils angezeigt worden. Dass die Haupttäter die Ansprüche der Geschädigten letztendlich nicht erfüllt hätten, treffe ihn nicht als Vorwurf.
6.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Der qualifizierten Veruntreuung macht sich schuldig, wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist.
Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen).
6.1.2 Der subjektive Tatbestand erfordert für beide Tatvarianten der Veruntreuung Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 118 IV 27 E. 3a, BGE 118 IV 32 E. 2a S. 34).
6.2 Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 120 IV 117 E. 2b). Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist (BGE 119 IV 127; BGE 117 IV 429 E. 3b/cc; BGE 109 IV 27 E. 3; kritisch hiezu MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 91; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 13 N. 57; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 140 StGB N. 24/45; GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988 S. 403 ff.; vgl. auch GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 137).
Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 124 IV 9 E. 1a; BGE 120 IV 117 E. 2e; JENNY, a.a.O., S. 402 f.; vgl. auch JÖRG REHBERG, Aktuelle Fragen beim Veruntreuungstatbestand, ZStrR 98/1981 S. 363).
Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 StGB N. 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; BGE 92 IV 174 E. 2; kritisch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 82/94; ferner STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 13 N. 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; TRECHSEL, a.a.O., Art. 138 StGB N. 7; differenzierend SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 StGB N. 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlich gültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nach dieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (NIGGLI/ RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 86 f./94; vgl. auch JENNY, a.a.O., S. 406 f. Fn. 30; anders FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005 S. 125 ff.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c S. 436).
7. Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei. Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut sind.
7.1 Im vorliegenden Fall ist dem unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu beurteilenden Sachverhalt ein Geschehen vorausgegangen, das als Betrug angeklagt war, mangels genügender Abklärung der Opfermitverantwortung im Rahmen der Arglist aber nicht als Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB gewürdigt werden konnte. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Geldbeträge, welche die Geschädigten aufgrund der Täuschung über die Natur des Geschäfts überwiesen haben, dem Beschwerdeführer im Sinne des Veruntreuungstatbestandes anvertraut waren, d.h. ob ihn in Bezug auf diese Vermögenswerte eine Werterhaltungspflicht traf. Soweit dies zuträfe, wäre im Weiteren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, d.h. seinen Willen bekundet hat, die obligatorischen Ansprüche der Treugeber zu vereiteln.
7.2 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass die Geschädigten für die Erlangung der Zahlgarantie einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" und einen "Treuhandauftrag" abschlossen und dass sie hiefür eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von DM 200'000.- je Vertrag auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen hatten (vgl. E. 3.1).
Im "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" beauftragten die Kunden die E. Inc., ihnen eine Bankgarantie einer italienischen Bank über USD 49 Mio. zu vermitteln und zu diesem Zweck in ihrem Namen mit einem deutschen Rechtsanwalt einen Treuhandvertrag zu schliessen. Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.- zu hinterlegen, welcher treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde. Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 6.4.1). Es handelte sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offenbleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (REHBERG, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut.
Selbst wenn man hier nach den Rollen der Tatbeteiligten unterscheiden und annehmen wollte, der Beschwerdeführer habe die Gelder als Stellvertreter der Geschädigten entgegengenommen, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes, da er - wie er zu Recht einwendet und auch die Vorinstanz anerkennt - die Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend weitergeleitet hat.
Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegennahmen, die gar nicht erbracht werden konnte. Dabei geht es der Sache nach aber nicht um die Verletzung eines Werterhaltungsanspruchs, sondern um die Verleitung zum Abschluss eines unmöglichen Vertrages und zur Erbringung der eigenen Leistung der Geschädigten, die nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges von Bedeutung ist. Die strafrechtlich relevante Handlung erschöpft sich bei dieser Konstellation in der Motivierung zu einer schädigenden Vermögensverfügung. Auf die weitere Verwendung der Gelder kommt es nicht an. Fehlt es dabei an der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Arglist, kann daher nicht ersatzweise ein Schuldspruch wegen Veruntreuung eingreifen.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Art. 138 n. 1 cpv. 2 e n. 2 CP; appropriazione indebita aggravata di valori patrimoniali affidati. Le controprestazioni, indotte da inganno ma corrispondenti alla prestazione contrattuale promessa nell'ambito di un contratto bilaterale perfetto, non fondano l'obbligo di conservarne il controvalore. Di conseguenza, il proscioglimento dall'accusa di truffa in un caso di vendita fraudolenta di presunte garanzie bancarie non permette una condanna in via sostitutiva per appropriazione indebita (consid. 6 e 7).
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Sachverhalt ab Seite 216
Le 17 mars 2005, la Direction générale des douanes (DGD) est entrée en matière sur une demande d'entraide formée par le Procureur de Munich et a ordonné la saisie, à concurrence de 688'933 Euros, de deux comptes bancaires détenus par la société X. SA. Le montant séquestré correspondait à une créance compensatrice équivalant à une soustraction fiscale en matière de droits de douane.
Par décision de clôture du 8 janvier 2007, la DGD a décidé de transmettre les fonds à l'autorité requérante, sous réserve de l'entrée en force d'un jugement de l'autorité pénale allemande portant sur le recouvrement de la créance compensatrice.
Par arrêt du 10 mai 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a partiellement admis le recours formé par X. SA et annulé la décision de clôture (ch. 1 du dispositif): la demande d'entraide ne tendait qu'au blocage des fonds, et non à leur remise, de sorte que la DGD avait statué ultra petita. Les mesures de saisie ont en revanche été maintenues (ch. 2): une remise des fonds à titre de créance compensatrice était impossible en vertu de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), faute notamment de connexité entre les fonds saisis et l'infraction reprochée. Elle n'était pas possible non plus sur la base des art. 94 ss EIMP, en raison du caractère fiscal de l'infraction. Toutefois, elle pouvait être envisagée en application de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53 [ci-après: Convention ou Convention 141]); selon l'art. 13 par. 1 let. b CBl, il n'était pas exclu que l'Etat requérant demande aux autorités suisses de prononcer une confiscation fondée sur l'art. 71 CP. Conformément à l'obligation de célérité, les autorités allemandes devaient être invitées à formuler une telle demande dans le délai d'une année, faute de quoi les séquestres seraient levés.
X. SA et l'Office fédéral de la justice (OFJ) ont recouru contre cet arrêt, en concluant à l'annulation du ch. 2 de son dispositif et à la levée des mesures de séquestre.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recours sont formés contre un même arrêt, pour des motifs semblables. Il convient de les joindre afin qu'il soit statué par un même arrêt.
1.1 Les recours sont dirigés contre un arrêt par lequel la Cour des plaintes a annulé une décision de clôture et de remise de valeurs et a maintenu des mesures de saisie. Il ne s'agit donc pas d'une décision qui met fin à la procédure d'entraide judiciaire, mais d'une décision incidente. Les recours ne sont donc recevables qu'aux conditions de l'art. 93 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110): il doivent porter notamment sur une saisie d'objets ou de valeurs (ce qui est le cas en l'occurrence), et doivent satisfaire aux conditions alternatives posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF.
Il est douteux que la décision attaquée cause à la recourante X. SA un préjudice irréparable; le Tribunal fédéral l'a nié dans son arrêt 1A.162/2005 concernant la saisie des comptes par la DGD. Par ailleurs, cette même condition ne saurait s'appliquer au recours formé par l'OFJ. En revanche, il apparaît que l'admission du recours pourrait conduire à une décision finale (par hypothèse de refus de l'entraide) et permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse: l'arrêt attaqué fixe un délai d'une année aux autorités allemandes pour présenter une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice. Il n'est pas souhaitable d'attendre la fin de ce processus pour se prononcer sur l'admissibilité des mesures provisoires ordonnées dans cette perspective. Il convient donc d'entrer en matière.
1.2 Selon l'art. 84 LTF (également applicable aux recours dirigés contre une décision incidente (arrêt 1C_144/2007 du 8 juin 2007), le recours en matière de droit public n'est recevable que s'il a pour objet, notamment, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit en outre s'agir d'un cas particulièrement important. Le cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves. L'emploi de l'adverbe notamment indique que ces motifs d'entrée en matière ne sont pas exhaustifs. Le Tribunal fédéral peut en effet être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe, ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (arrêt 1C_152/2007 du 15 juin 2007).
En l'occurrence, la cause porte sur le maintien de mesures de saisie provisoire en vue d'une remise des fonds à l'autorité étrangère, à titre de créance compensatrice en rapport avec une infraction fiscale. La question de savoir si une telle remise est possible, au regard du droit interne et de la CBl, constitue une question juridique de principe justifiant l'intervention du Tribunal fédéral, selon la procédure ordinaire de l'art. 20 LTF.
1.3 L'OFJ a qualité pour recourir (art. 25 al. 3 et 80h let. a EIMP), en tant qu'autorité de surveillance en matière d'entraide judiciaire pénale (art. 3 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale [OEIMP; RS 351.11]). La recourante a également qualité pour agir, en tant que titulaire des comptes soumis aux mesures provisoires (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2. La Cour des plaintes a considéré qu'une remise des fonds aux autorités allemandes en tant que créance compensatrice serait impossible en application de l'art. 74a EIMP. D'une part, les fonds n'étaient ni le produit ni l'instrument de l'infraction: il n'y avait aucune connexité entre les valeurs séquestrées et les infractions reprochées. D'autre part, contrairement à ce que prévoit l'art. 71 al. 1 CP, une procédure de recouvrement d'une créance compensatrice fondée sur l'art. 74a EIMP instituerait un privilège en faveur de l'Etat étranger et ne permettrait pas aux autres créanciers de faire valoir leurs droits. Les art. 94 ss EIMP, permettant l'exécution d'un jugement étranger, seraient également inapplicables, l'art. 3 al. 3 EIMP limitant la coopération en matière fiscale à la troisième partie de la loi. Ces considérations, remises en cause par la DGD dans sa réponse aux recours, ne sont pas contestées par les recourants.
Ceux-ci estiment en revanche que la CBl ne permettrait pas d'instituer une procédure sui generis en faveur d'un Etat étranger afin de recouvrer une créance d'ordre fiscal. La Convention ne serait pas d'application immédiate. Son art. 13 par. 1 imposerait aux Etats parties d'adopter une réglementation permettant l'exécution des décisions de confiscation. Or, les art. 74a et 94 ss EIMP satisferaient à cette exigence, sauf dans le domaine fiscal, expressément exclu par le législateur en vertu de l'art. 3 al. 3 EIMP. La DGD pourrait certes entreprendre une procédure fondée sur l'art. 71 CP, mais il faudrait pour cela qu'il existe une compétence répressive en vertu des art. 3 à 7 CP. Or, l'OFJ indique avoir rejeté, le 17 mars 2006, une demande des autorités allemandes tendant à déléguer à la Suisse la poursuite pénale; ce refus était fondé sur l'art. 3 al. 3 EIMP. De toute manière, l'autorité ne pourrait, dans ce cadre, faire usage des mesures provisoires prévues par l'EIMP. X. SA soutient en outre que ses représentants n'auraient pas commis d'escroquerie fiscale en participant eux-mêmes à la falsification de documents. Le maintien du séquestre serait disproportionné. Les droits des tiers, soit les établissements bancaires disposant de prétentions sur les fonds, ne seraient pas pris en compte.
2.1 La Convention, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse, vient compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) en améliorant la coopération internationale en matière d'investigations (art. 8 à 10), de séquestre (art. 11 et 12) et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 14 à 17). Elle fixe un standard minimum de mesures à prendre au niveau national (chapitre II) et pose le principe d'une coopération la plus large possible à tous les stades de la procédure pénale (chapitre III). Ces différentes mesures sont ordonnées conformément au droit interne (art. 9 s'agissant des mesures d'investigation, 12 par. 1 s'agissant des mesures provisoires et 14 par. 1 s'agissant de la confiscation), ce dernier étant également applicable lorsqu'il pose des conditions plus favorables à l'entraide (ATF 123 II 268 consid. 2, ATF 123 II 134 consid. 5).
Au sens de la Convention, le terme confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Selon l'art. 13 CBl, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (par. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (par. 1 let. b et par. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 2 par. 1, 14 par. 1; cf. aussi l'art. 15). La partie requise a ainsi le libre choix entre les deux possibilités prévues par la Convention (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI 8 ss, p. 13), mais celle-ci ne contient aucune disposition qui serait d'application directe et qui serait destinée à se substituer au droit national ou à le compléter (idem, p. 32).
2.2 Le droit suisse répond aux exigences de la Convention en prévoyant, d'une part, la remise des instruments ou du produit du crime (art. 74a al. 2 EIMP) et, d'autre part, l'exécution des décisions rendues à l'étranger (art. 94 ss EIMP).
2.2.1 Toutefois, le premier mode de coopération est exclu lorsqu'il s'agit d'assurer le paiement d'une créance compensatrice, puisqu'il ne s'agit pas à proprement parler du produit de l'infraction et qu'il n'y a aucune connexité entre les valeurs saisies et l'infraction elle-même (ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461). Selon certains auteurs, il s'agirait d'une lacune qu'il y aurait lieu de combler par voie jurisprudentielle (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 188; MOREILLON [éd.], Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, n. 20 ss ad art. 74a EIMP). La Cour des plaintes, suivant l'avis d'autres auteurs (HARARI, Remise internationale d'objets et de valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997 p. 180 s. et note 64; LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, Convention de diligence, ordonnance de la CFB, code pénal et LBA, Zurich 2006, n. 230), a considéré que la remise des fonds pour le paiement d'une créance compensatrice conférerait à l'Etat étranger un privilège injustifié du point de vue du droit des poursuites, dans la mesure où un tel droit de préférence n'existe pas en droit interne (art. 71 al. 3 CP). Cette opinion n'est pas critiquable dans le cas d'une société active en Suisse et susceptible d'y avoir des créanciers: alors que les tiers font l'objet d'une protection spécifique détaillée en ce qui concerne la remise en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a al. 4 et 5 EIMP), une remise en vue du paiement d'une créance compensatrice ne permettrait pas d'assurer une protection et une égalité suffisantes des créanciers, comme cela est le cas pour la procédure prévue à l'art. 71 CP.
2.2.2 Quant à l'exécution en Suisse d'un jugement étranger, elle n'est pas non plus envisageable lorsque la procédure étrangère vise comme en l'espèce un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales (art. 3 al. 3 EIMP). L'exception à cette règle - limitée à l'escroquerie fiscale - ne vise que l'entraide au sens de la troisième partie de la loi (art. 3 al. 3 in fine EIMP).
L'art. 18 de la Convention 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs possibles de refus de la coopération, liés notamment à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées notamment du caractère politique ou fiscal de l'infraction (par. 1 let. d). Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). Il apparaît ainsi clairement que la clause d'exclusion liée à la nature fiscale de l'infraction doit être interprétée de la même manière que pour les autres conventions du Conseil de l'Europe dans le domaine pénal, en particulier la CEEJ (Message, p. 27; cf aussi le rapport explicatif sur la Convention 141, § 63). Il n'était donc pas nécessaire que les réserves formulées par la Suisse à propos de la Convention (RO 1993 p. 2384) portent également sur les délits fiscaux, puisque la faculté de refuser la coopération est déjà réservée dans la Convention elle-même. L'art. 18 CBl ne fait d'ailleurs pas partie des dispositions de la Convention susceptibles de faire l'objet d'une réserve (art. 40 CBl).
2.3 Il en résulte que la Convention 141 ne permet pas d'instituer des modes de coopération qui ne seraient pas expressément prévus par le droit national (cf. ATF 130 II 329 consid. 5.2 p. 335/336 concernant également les mesures provisoires), ni de déroger au principe, ancré à l'art. 3 al. 3 EIMP, selon lequel l'entraide judiciaire n'est pas accordée pour les infractions à caractère fiscal. L'entraide judiciaire apparaît donc exclue dans le cas particulier, de sorte que les mesures provisoires fondées sur l'art. 18 EIMP doivent être levées.
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Art. 84 und 93 Abs. 2 BGG; Art. 74a und 94 ff. IRSG, Art. 13 GWÜ. Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid über eine provisorische Beschlagnahme von Vermögenswerten im Hinblick auf die Herausgabe an den ersuchenden Staat zur Durchsetzung einer Ersatzforderung im Zusammenhang mit einem Steuerdelikt; die Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist erfüllt (E. 1.1), und es handelt sich um eine Grundsatzfrage (E. 1.2).
Eine Herausgabe nach Art. 13 GWÜ ist nicht möglich, wenn sie nach den Art. 74a und 94 ff. IRSG ausgeschlossen ist (E. 2).
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Le 17 mars 2005, la Direction générale des douanes (DGD) est entrée en matière sur une demande d'entraide formée par le Procureur de Munich et a ordonné la saisie, à concurrence de 688'933 Euros, de deux comptes bancaires détenus par la société X. SA. Le montant séquestré correspondait à une créance compensatrice équivalant à une soustraction fiscale en matière de droits de douane.
Par décision de clôture du 8 janvier 2007, la DGD a décidé de transmettre les fonds à l'autorité requérante, sous réserve de l'entrée en force d'un jugement de l'autorité pénale allemande portant sur le recouvrement de la créance compensatrice.
Par arrêt du 10 mai 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a partiellement admis le recours formé par X. SA et annulé la décision de clôture (ch. 1 du dispositif): la demande d'entraide ne tendait qu'au blocage des fonds, et non à leur remise, de sorte que la DGD avait statué ultra petita. Les mesures de saisie ont en revanche été maintenues (ch. 2): une remise des fonds à titre de créance compensatrice était impossible en vertu de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), faute notamment de connexité entre les fonds saisis et l'infraction reprochée. Elle n'était pas possible non plus sur la base des art. 94 ss EIMP, en raison du caractère fiscal de l'infraction. Toutefois, elle pouvait être envisagée en application de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53 [ci-après: Convention ou Convention 141]); selon l'art. 13 par. 1 let. b CBl, il n'était pas exclu que l'Etat requérant demande aux autorités suisses de prononcer une confiscation fondée sur l'art. 71 CP. Conformément à l'obligation de célérité, les autorités allemandes devaient être invitées à formuler une telle demande dans le délai d'une année, faute de quoi les séquestres seraient levés.
X. SA et l'Office fédéral de la justice (OFJ) ont recouru contre cet arrêt, en concluant à l'annulation du ch. 2 de son dispositif et à la levée des mesures de séquestre.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
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Extrait des considérants:
1. Les recours sont formés contre un même arrêt, pour des motifs semblables. Il convient de les joindre afin qu'il soit statué par un même arrêt.
1.1 Les recours sont dirigés contre un arrêt par lequel la Cour des plaintes a annulé une décision de clôture et de remise de valeurs et a maintenu des mesures de saisie. Il ne s'agit donc pas d'une décision qui met fin à la procédure d'entraide judiciaire, mais d'une décision incidente. Les recours ne sont donc recevables qu'aux conditions de l'art. 93 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110): il doivent porter notamment sur une saisie d'objets ou de valeurs (ce qui est le cas en l'occurrence), et doivent satisfaire aux conditions alternatives posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF.
Il est douteux que la décision attaquée cause à la recourante X. SA un préjudice irréparable; le Tribunal fédéral l'a nié dans son arrêt 1A.162/2005 concernant la saisie des comptes par la DGD. Par ailleurs, cette même condition ne saurait s'appliquer au recours formé par l'OFJ. En revanche, il apparaît que l'admission du recours pourrait conduire à une décision finale (par hypothèse de refus de l'entraide) et permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse: l'arrêt attaqué fixe un délai d'une année aux autorités allemandes pour présenter une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice. Il n'est pas souhaitable d'attendre la fin de ce processus pour se prononcer sur l'admissibilité des mesures provisoires ordonnées dans cette perspective. Il convient donc d'entrer en matière.
1.2 Selon l'art. 84 LTF (également applicable aux recours dirigés contre une décision incidente (arrêt 1C_144/2007 du 8 juin 2007), le recours en matière de droit public n'est recevable que s'il a pour objet, notamment, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit en outre s'agir d'un cas particulièrement important. Le cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves. L'emploi de l'adverbe notamment indique que ces motifs d'entrée en matière ne sont pas exhaustifs. Le Tribunal fédéral peut en effet être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe, ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (arrêt 1C_152/2007 du 15 juin 2007).
En l'occurrence, la cause porte sur le maintien de mesures de saisie provisoire en vue d'une remise des fonds à l'autorité étrangère, à titre de créance compensatrice en rapport avec une infraction fiscale. La question de savoir si une telle remise est possible, au regard du droit interne et de la CBl, constitue une question juridique de principe justifiant l'intervention du Tribunal fédéral, selon la procédure ordinaire de l'art. 20 LTF.
1.3 L'OFJ a qualité pour recourir (art. 25 al. 3 et 80h let. a EIMP), en tant qu'autorité de surveillance en matière d'entraide judiciaire pénale (art. 3 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale [OEIMP; RS 351.11]). La recourante a également qualité pour agir, en tant que titulaire des comptes soumis aux mesures provisoires (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2. La Cour des plaintes a considéré qu'une remise des fonds aux autorités allemandes en tant que créance compensatrice serait impossible en application de l'art. 74a EIMP. D'une part, les fonds n'étaient ni le produit ni l'instrument de l'infraction: il n'y avait aucune connexité entre les valeurs séquestrées et les infractions reprochées. D'autre part, contrairement à ce que prévoit l'art. 71 al. 1 CP, une procédure de recouvrement d'une créance compensatrice fondée sur l'art. 74a EIMP instituerait un privilège en faveur de l'Etat étranger et ne permettrait pas aux autres créanciers de faire valoir leurs droits. Les art. 94 ss EIMP, permettant l'exécution d'un jugement étranger, seraient également inapplicables, l'art. 3 al. 3 EIMP limitant la coopération en matière fiscale à la troisième partie de la loi. Ces considérations, remises en cause par la DGD dans sa réponse aux recours, ne sont pas contestées par les recourants.
Ceux-ci estiment en revanche que la CBl ne permettrait pas d'instituer une procédure sui generis en faveur d'un Etat étranger afin de recouvrer une créance d'ordre fiscal. La Convention ne serait pas d'application immédiate. Son art. 13 par. 1 imposerait aux Etats parties d'adopter une réglementation permettant l'exécution des décisions de confiscation. Or, les art. 74a et 94 ss EIMP satisferaient à cette exigence, sauf dans le domaine fiscal, expressément exclu par le législateur en vertu de l'art. 3 al. 3 EIMP. La DGD pourrait certes entreprendre une procédure fondée sur l'art. 71 CP, mais il faudrait pour cela qu'il existe une compétence répressive en vertu des art. 3 à 7 CP. Or, l'OFJ indique avoir rejeté, le 17 mars 2006, une demande des autorités allemandes tendant à déléguer à la Suisse la poursuite pénale; ce refus était fondé sur l'art. 3 al. 3 EIMP. De toute manière, l'autorité ne pourrait, dans ce cadre, faire usage des mesures provisoires prévues par l'EIMP. X. SA soutient en outre que ses représentants n'auraient pas commis d'escroquerie fiscale en participant eux-mêmes à la falsification de documents. Le maintien du séquestre serait disproportionné. Les droits des tiers, soit les établissements bancaires disposant de prétentions sur les fonds, ne seraient pas pris en compte.
2.1 La Convention, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse, vient compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) en améliorant la coopération internationale en matière d'investigations (art. 8 à 10), de séquestre (art. 11 et 12) et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 14 à 17). Elle fixe un standard minimum de mesures à prendre au niveau national (chapitre II) et pose le principe d'une coopération la plus large possible à tous les stades de la procédure pénale (chapitre III). Ces différentes mesures sont ordonnées conformément au droit interne (art. 9 s'agissant des mesures d'investigation, 12 par. 1 s'agissant des mesures provisoires et 14 par. 1 s'agissant de la confiscation), ce dernier étant également applicable lorsqu'il pose des conditions plus favorables à l'entraide (ATF 123 II 268 consid. 2, ATF 123 II 134 consid. 5).
Au sens de la Convention, le terme confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Selon l'art. 13 CBl, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (par. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (par. 1 let. b et par. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 2 par. 1, 14 par. 1; cf. aussi l'art. 15). La partie requise a ainsi le libre choix entre les deux possibilités prévues par la Convention (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI 8 ss, p. 13), mais celle-ci ne contient aucune disposition qui serait d'application directe et qui serait destinée à se substituer au droit national ou à le compléter (idem, p. 32).
2.2 Le droit suisse répond aux exigences de la Convention en prévoyant, d'une part, la remise des instruments ou du produit du crime (art. 74a al. 2 EIMP) et, d'autre part, l'exécution des décisions rendues à l'étranger (art. 94 ss EIMP).
2.2.1 Toutefois, le premier mode de coopération est exclu lorsqu'il s'agit d'assurer le paiement d'une créance compensatrice, puisqu'il ne s'agit pas à proprement parler du produit de l'infraction et qu'il n'y a aucune connexité entre les valeurs saisies et l'infraction elle-même (ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461). Selon certains auteurs, il s'agirait d'une lacune qu'il y aurait lieu de combler par voie jurisprudentielle (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 188; MOREILLON [éd.], Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, n. 20 ss ad art. 74a EIMP). La Cour des plaintes, suivant l'avis d'autres auteurs (HARARI, Remise internationale d'objets et de valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997 p. 180 s. et note 64; LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, Convention de diligence, ordonnance de la CFB, code pénal et LBA, Zurich 2006, n. 230), a considéré que la remise des fonds pour le paiement d'une créance compensatrice conférerait à l'Etat étranger un privilège injustifié du point de vue du droit des poursuites, dans la mesure où un tel droit de préférence n'existe pas en droit interne (art. 71 al. 3 CP). Cette opinion n'est pas critiquable dans le cas d'une société active en Suisse et susceptible d'y avoir des créanciers: alors que les tiers font l'objet d'une protection spécifique détaillée en ce qui concerne la remise en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a al. 4 et 5 EIMP), une remise en vue du paiement d'une créance compensatrice ne permettrait pas d'assurer une protection et une égalité suffisantes des créanciers, comme cela est le cas pour la procédure prévue à l'art. 71 CP.
2.2.2 Quant à l'exécution en Suisse d'un jugement étranger, elle n'est pas non plus envisageable lorsque la procédure étrangère vise comme en l'espèce un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales (art. 3 al. 3 EIMP). L'exception à cette règle - limitée à l'escroquerie fiscale - ne vise que l'entraide au sens de la troisième partie de la loi (art. 3 al. 3 in fine EIMP).
L'art. 18 de la Convention 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs possibles de refus de la coopération, liés notamment à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées notamment du caractère politique ou fiscal de l'infraction (par. 1 let. d). Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). Il apparaît ainsi clairement que la clause d'exclusion liée à la nature fiscale de l'infraction doit être interprétée de la même manière que pour les autres conventions du Conseil de l'Europe dans le domaine pénal, en particulier la CEEJ (Message, p. 27; cf aussi le rapport explicatif sur la Convention 141, § 63). Il n'était donc pas nécessaire que les réserves formulées par la Suisse à propos de la Convention (RO 1993 p. 2384) portent également sur les délits fiscaux, puisque la faculté de refuser la coopération est déjà réservée dans la Convention elle-même. L'art. 18 CBl ne fait d'ailleurs pas partie des dispositions de la Convention susceptibles de faire l'objet d'une réserve (art. 40 CBl).
2.3 Il en résulte que la Convention 141 ne permet pas d'instituer des modes de coopération qui ne seraient pas expressément prévus par le droit national (cf. ATF 130 II 329 consid. 5.2 p. 335/336 concernant également les mesures provisoires), ni de déroger au principe, ancré à l'art. 3 al. 3 EIMP, selon lequel l'entraide judiciaire n'est pas accordée pour les infractions à caractère fiscal. L'entraide judiciaire apparaît donc exclue dans le cas particulier, de sorte que les mesures provisoires fondées sur l'art. 18 EIMP doivent être levées.
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Art. 84 et 93 al. 2 LTF; art. 74a et 94 ss EIMP, art. 13 CBl. Recours incident contre une saisie provisoire de valeurs en vue de leur remise à titre de créance compensatrice en rapport avec une infraction fiscale; la condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est remplie (consid. 1.1), et il s'agit d'une question de principe (consid. 1.2).
Lorsqu'une remise est exclue en vertu des art. 74a et 94 ss EIMP, elle n'est pas possible non plus en application de l'art. 13 CBl (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 216
Le 17 mars 2005, la Direction générale des douanes (DGD) est entrée en matière sur une demande d'entraide formée par le Procureur de Munich et a ordonné la saisie, à concurrence de 688'933 Euros, de deux comptes bancaires détenus par la société X. SA. Le montant séquestré correspondait à une créance compensatrice équivalant à une soustraction fiscale en matière de droits de douane.
Par décision de clôture du 8 janvier 2007, la DGD a décidé de transmettre les fonds à l'autorité requérante, sous réserve de l'entrée en force d'un jugement de l'autorité pénale allemande portant sur le recouvrement de la créance compensatrice.
Par arrêt du 10 mai 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a partiellement admis le recours formé par X. SA et annulé la décision de clôture (ch. 1 du dispositif): la demande d'entraide ne tendait qu'au blocage des fonds, et non à leur remise, de sorte que la DGD avait statué ultra petita. Les mesures de saisie ont en revanche été maintenues (ch. 2): une remise des fonds à titre de créance compensatrice était impossible en vertu de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), faute notamment de connexité entre les fonds saisis et l'infraction reprochée. Elle n'était pas possible non plus sur la base des art. 94 ss EIMP, en raison du caractère fiscal de l'infraction. Toutefois, elle pouvait être envisagée en application de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53 [ci-après: Convention ou Convention 141]); selon l'art. 13 par. 1 let. b CBl, il n'était pas exclu que l'Etat requérant demande aux autorités suisses de prononcer une confiscation fondée sur l'art. 71 CP. Conformément à l'obligation de célérité, les autorités allemandes devaient être invitées à formuler une telle demande dans le délai d'une année, faute de quoi les séquestres seraient levés.
X. SA et l'Office fédéral de la justice (OFJ) ont recouru contre cet arrêt, en concluant à l'annulation du ch. 2 de son dispositif et à la levée des mesures de séquestre.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recours sont formés contre un même arrêt, pour des motifs semblables. Il convient de les joindre afin qu'il soit statué par un même arrêt.
1.1 Les recours sont dirigés contre un arrêt par lequel la Cour des plaintes a annulé une décision de clôture et de remise de valeurs et a maintenu des mesures de saisie. Il ne s'agit donc pas d'une décision qui met fin à la procédure d'entraide judiciaire, mais d'une décision incidente. Les recours ne sont donc recevables qu'aux conditions de l'art. 93 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110): il doivent porter notamment sur une saisie d'objets ou de valeurs (ce qui est le cas en l'occurrence), et doivent satisfaire aux conditions alternatives posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF.
Il est douteux que la décision attaquée cause à la recourante X. SA un préjudice irréparable; le Tribunal fédéral l'a nié dans son arrêt 1A.162/2005 concernant la saisie des comptes par la DGD. Par ailleurs, cette même condition ne saurait s'appliquer au recours formé par l'OFJ. En revanche, il apparaît que l'admission du recours pourrait conduire à une décision finale (par hypothèse de refus de l'entraide) et permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse: l'arrêt attaqué fixe un délai d'une année aux autorités allemandes pour présenter une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice. Il n'est pas souhaitable d'attendre la fin de ce processus pour se prononcer sur l'admissibilité des mesures provisoires ordonnées dans cette perspective. Il convient donc d'entrer en matière.
1.2 Selon l'art. 84 LTF (également applicable aux recours dirigés contre une décision incidente (arrêt 1C_144/2007 du 8 juin 2007), le recours en matière de droit public n'est recevable que s'il a pour objet, notamment, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit en outre s'agir d'un cas particulièrement important. Le cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves. L'emploi de l'adverbe notamment indique que ces motifs d'entrée en matière ne sont pas exhaustifs. Le Tribunal fédéral peut en effet être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe, ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (arrêt 1C_152/2007 du 15 juin 2007).
En l'occurrence, la cause porte sur le maintien de mesures de saisie provisoire en vue d'une remise des fonds à l'autorité étrangère, à titre de créance compensatrice en rapport avec une infraction fiscale. La question de savoir si une telle remise est possible, au regard du droit interne et de la CBl, constitue une question juridique de principe justifiant l'intervention du Tribunal fédéral, selon la procédure ordinaire de l'art. 20 LTF.
1.3 L'OFJ a qualité pour recourir (art. 25 al. 3 et 80h let. a EIMP), en tant qu'autorité de surveillance en matière d'entraide judiciaire pénale (art. 3 de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale [OEIMP; RS 351.11]). La recourante a également qualité pour agir, en tant que titulaire des comptes soumis aux mesures provisoires (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2. La Cour des plaintes a considéré qu'une remise des fonds aux autorités allemandes en tant que créance compensatrice serait impossible en application de l'art. 74a EIMP. D'une part, les fonds n'étaient ni le produit ni l'instrument de l'infraction: il n'y avait aucune connexité entre les valeurs séquestrées et les infractions reprochées. D'autre part, contrairement à ce que prévoit l'art. 71 al. 1 CP, une procédure de recouvrement d'une créance compensatrice fondée sur l'art. 74a EIMP instituerait un privilège en faveur de l'Etat étranger et ne permettrait pas aux autres créanciers de faire valoir leurs droits. Les art. 94 ss EIMP, permettant l'exécution d'un jugement étranger, seraient également inapplicables, l'art. 3 al. 3 EIMP limitant la coopération en matière fiscale à la troisième partie de la loi. Ces considérations, remises en cause par la DGD dans sa réponse aux recours, ne sont pas contestées par les recourants.
Ceux-ci estiment en revanche que la CBl ne permettrait pas d'instituer une procédure sui generis en faveur d'un Etat étranger afin de recouvrer une créance d'ordre fiscal. La Convention ne serait pas d'application immédiate. Son art. 13 par. 1 imposerait aux Etats parties d'adopter une réglementation permettant l'exécution des décisions de confiscation. Or, les art. 74a et 94 ss EIMP satisferaient à cette exigence, sauf dans le domaine fiscal, expressément exclu par le législateur en vertu de l'art. 3 al. 3 EIMP. La DGD pourrait certes entreprendre une procédure fondée sur l'art. 71 CP, mais il faudrait pour cela qu'il existe une compétence répressive en vertu des art. 3 à 7 CP. Or, l'OFJ indique avoir rejeté, le 17 mars 2006, une demande des autorités allemandes tendant à déléguer à la Suisse la poursuite pénale; ce refus était fondé sur l'art. 3 al. 3 EIMP. De toute manière, l'autorité ne pourrait, dans ce cadre, faire usage des mesures provisoires prévues par l'EIMP. X. SA soutient en outre que ses représentants n'auraient pas commis d'escroquerie fiscale en participant eux-mêmes à la falsification de documents. Le maintien du séquestre serait disproportionné. Les droits des tiers, soit les établissements bancaires disposant de prétentions sur les fonds, ne seraient pas pris en compte.
2.1 La Convention, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse, vient compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) en améliorant la coopération internationale en matière d'investigations (art. 8 à 10), de séquestre (art. 11 et 12) et de confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 14 à 17). Elle fixe un standard minimum de mesures à prendre au niveau national (chapitre II) et pose le principe d'une coopération la plus large possible à tous les stades de la procédure pénale (chapitre III). Ces différentes mesures sont ordonnées conformément au droit interne (art. 9 s'agissant des mesures d'investigation, 12 par. 1 s'agissant des mesures provisoires et 14 par. 1 s'agissant de la confiscation), ce dernier étant également applicable lorsqu'il pose des conditions plus favorables à l'entraide (ATF 123 II 268 consid. 2, ATF 123 II 134 consid. 5).
Au sens de la Convention, le terme confiscation désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien (art. 1 let. d). Selon l'art. 13 CBl, l'Etat saisi d'une demande de confiscation de la part de l'Etat requérant peut ou bien exécuter la décision de confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (par. 1 let. a), ou bien engager une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue de la remise à l'Etat requérant (par. 1 let. b et par. 2). Les procédures permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 2 par. 1, 14 par. 1; cf. aussi l'art. 15). La partie requise a ainsi le libre choix entre les deux possibilités prévues par la Convention (Message du 19 août 1992, FF 1992 VI 8 ss, p. 13), mais celle-ci ne contient aucune disposition qui serait d'application directe et qui serait destinée à se substituer au droit national ou à le compléter (idem, p. 32).
2.2 Le droit suisse répond aux exigences de la Convention en prévoyant, d'une part, la remise des instruments ou du produit du crime (art. 74a al. 2 EIMP) et, d'autre part, l'exécution des décisions rendues à l'étranger (art. 94 ss EIMP).
2.2.1 Toutefois, le premier mode de coopération est exclu lorsqu'il s'agit d'assurer le paiement d'une créance compensatrice, puisqu'il ne s'agit pas à proprement parler du produit de l'infraction et qu'il n'y a aucune connexité entre les valeurs saisies et l'infraction elle-même (ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461). Selon certains auteurs, il s'agirait d'une lacune qu'il y aurait lieu de combler par voie jurisprudentielle (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, n. 188; MOREILLON [éd.], Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, n. 20 ss ad art. 74a EIMP). La Cour des plaintes, suivant l'avis d'autres auteurs (HARARI, Remise internationale d'objets et de valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997 p. 180 s. et note 64; LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, Convention de diligence, ordonnance de la CFB, code pénal et LBA, Zurich 2006, n. 230), a considéré que la remise des fonds pour le paiement d'une créance compensatrice conférerait à l'Etat étranger un privilège injustifié du point de vue du droit des poursuites, dans la mesure où un tel droit de préférence n'existe pas en droit interne (art. 71 al. 3 CP). Cette opinion n'est pas critiquable dans le cas d'une société active en Suisse et susceptible d'y avoir des créanciers: alors que les tiers font l'objet d'une protection spécifique détaillée en ce qui concerne la remise en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a al. 4 et 5 EIMP), une remise en vue du paiement d'une créance compensatrice ne permettrait pas d'assurer une protection et une égalité suffisantes des créanciers, comme cela est le cas pour la procédure prévue à l'art. 71 CP.
2.2.2 Quant à l'exécution en Suisse d'un jugement étranger, elle n'est pas non plus envisageable lorsque la procédure étrangère vise comme en l'espèce un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales (art. 3 al. 3 EIMP). L'exception à cette règle - limitée à l'escroquerie fiscale - ne vise que l'entraide au sens de la troisième partie de la loi (art. 3 al. 3 in fine EIMP).
L'art. 18 de la Convention 141 énumère, de façon détaillée et exhaustive, les motifs possibles de refus de la coopération, liés notamment à l'ordre public, à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts prépondérants de l'Etat requis; cette disposition prévoit aussi les exceptions tirées notamment du caractère politique ou fiscal de l'infraction (par. 1 let. d). Ce catalogue recouvre les motifs de refus de l'entraide prévus par l'EIMP (Message précité, p. 26). Il apparaît ainsi clairement que la clause d'exclusion liée à la nature fiscale de l'infraction doit être interprétée de la même manière que pour les autres conventions du Conseil de l'Europe dans le domaine pénal, en particulier la CEEJ (Message, p. 27; cf aussi le rapport explicatif sur la Convention 141, § 63). Il n'était donc pas nécessaire que les réserves formulées par la Suisse à propos de la Convention (RO 1993 p. 2384) portent également sur les délits fiscaux, puisque la faculté de refuser la coopération est déjà réservée dans la Convention elle-même. L'art. 18 CBl ne fait d'ailleurs pas partie des dispositions de la Convention susceptibles de faire l'objet d'une réserve (art. 40 CBl).
2.3 Il en résulte que la Convention 141 ne permet pas d'instituer des modes de coopération qui ne seraient pas expressément prévus par le droit national (cf. ATF 130 II 329 consid. 5.2 p. 335/336 concernant également les mesures provisoires), ni de déroger au principe, ancré à l'art. 3 al. 3 EIMP, selon lequel l'entraide judiciaire n'est pas accordée pour les infractions à caractère fiscal. L'entraide judiciaire apparaît donc exclue dans le cas particulier, de sorte que les mesures provisoires fondées sur l'art. 18 EIMP doivent être levées.
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Art. 84 e 93 cpv. 2 LTF; art. 74a e 94 segg. AIMP, art. 13 CRic. Ricorso incidentale contro un sequestro provvisorio di valori in vista della loro consegna a titolo di risarcimento compensatorio in relazione con un reato fiscale; la condizione dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF è adempiuta (consid. 1.1) e si tratta di una questione di principio (consid. 1.2).
Quando una consegna è esclusa in base agli art. 74a e 94 segg. AIMP, non è nemmeno possibile in applicazione dell'art. 13 CRic (consid. 2).
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133 IV 222
Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen eventualvorsätzlich begangener Widerhandlung gegen das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) i.V.m. Art. 14 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5) und Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG basiert auf folgendem Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin erteilte als bei der A. AG für die Werbung verantwortliche Person einer Kommunikationsfachfrau den Auftrag, für die Laienpresse verschiedene Artikel über die Hautkrankheit Neurodermitis zu verfassen. Die erstellten Texte wurden von der Beschwerdeführerin genehmigt und anschliessend an verschiedene Zeitschriften und Zeitungen zur Veröffentlichung herangetragen. In der Folge erschienen in einem Gesundheitsmagazin und in drei Tageszeitungen von Mai bis Juni 2003 redaktionelle Artikel zum Thema Neurodermitis. In den Artikeln wurde der Markenname eines von der A. AG vertriebenen verschreibungspflichtigen Neurodermitis-Medikaments ausdrücklich genannt.
3.
3.1 Für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, ist sog. Publikumswerbung gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG unzulässig. Verstösse gegen diese Bestimmung sind gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 HMG sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit strafbar.
In Art. 4 Abs. 2 HMG wird der Bundesrat ermächtigt (vgl. Art. 164 Abs. 2 und Art. 182 BV), durch Verordnung die im Gesetz verwendeten Begriffe näher auszuführen. Die Botschaft zum Heilmittelgesetz nennt hierfür den Begriff der Publikumswerbung als Beispiel (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3492). Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung über die Arzneimittelwerbung erlassen, welche die Fach- und Publikumswerbung für verwendungsfertige Arzneimittel der Human- und Veterinärmedizin regelt (Art. 1 Abs. 1 AWV). Als Arzneimittelwerbung definiert werden alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Art. 2 lit. a AWV). Publikumswerbung ist Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet (Art. 2 lit. b AWV). Als Fachwerbung gilt Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (Art. 2 lit. c AWV). Art. 15 AWV listet verschiedene Arten von Publikumswerbung auf. Erwähnt werden namentlich Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen (Art. 15 lit. a AWV).
Das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel wird mit dem Argument begründet, dass Patienten aufgrund der Werbebotschaften die für die Verschreibung und Abgabe verantwortlichen Fachpersonen derart beeinflussen könnten, dass diese ihren Entscheid nicht mehr gestützt auf ihr Fachwissen, sondern gemäss den durch die Werbung bei den Patienten erzeugten Erwartungen fällen würden (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3518). Der Arzt soll mithin nicht als Folge der Publikumswerbung irgendeinem Druck seiner Patienten, das beworbene Präparat zu verschreiben, ausgesetzt werden (URS JAISLI, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli, Heilmittelgesetz, Basel 2006, N. 43 zu Art. 32 HMG). Zudem soll vermieden werden, dass Laien gestützt auf Aussagen aus der Werbung Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen, selber mit rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln, die sie ohne Arzt - etwa im Ausland oder aus Restbeständen bei Bekannten - erlangen (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, N. 5 zu Art. 14 AWV). Das aus Sicht der Pharmaindustrie berechtigte Bedürfnis nach Vermarktungsmöglichkeiten für Arzneimittel wird somit insoweit dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes hintangestellt (THOMAS EICHENBERGER, Das Verhältnis zwischen dem HMG und dem UWG, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 15 f.).
3.2 Vorliegend steht fest, dass es sich bei dem von der Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin vertriebenen Präparat "B." um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Behandlung von Neurodermitis handelt. Erstellt ist des Weiteren, dass die veröffentlichten Texte insbesondere durch die ausdrückliche Nennung des Markennamens und die Beschreibung der positiven Wirkungen des Medikaments werbende Elemente enthalten. Der objektive Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG ist damit erfüllt.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben; vielmehr habe sie aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die Folgen ihres Handelns nicht bedacht und sich deshalb einzig der fahrlässigen Tatbegehung schuldig gemacht.
(...)
5. 5.
5.1 Die Vorinstanz hat den Eventualvorsatz bejaht. Sie hat namentlich erwogen, in Anbetracht der konkreten Umstände und des Fachwissens der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass diese die Verletzung der Werbevorschriften zumindest in Kauf genommen habe.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet hiergegen ein, ihr könne einzig ein pflichtwidrig unvorsichtiges Verhalten angelastet werden, beruhe doch die Erwähnung der Marke B. in den Zeitschriften- bzw. Zeitungsartikeln auf einem blossen Versehen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise vom Vorliegen werbender Elemente, d.h. des objektiven Tatbestands, auf eine Werbeabsicht, d.h. auf die vorsätzliche Begehungsweise, geschlossen. Hierdurch statuiere sie eine unzulässige Erfolgshaftung.
5.3 Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Ein solcher genügt bei Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG (JAISLI, a.a.O., N. 46 zu Art. 87 HMG).
Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 1 E. 4.1, BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 131 IV 1 E. 2.2). Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
5.4 Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie kam 1999 in die Schweiz, wo sie zunächst während drei Jahren als Marketingmanagerin für ein bekanntes Pharmaunternehmen arbeitete und mit Fachwerbung beschäftigt war. Anschliessend wechselte sie zur A. AG, bei welcher sie unter anderem für die Werbung, den Verkauf und den Vertrieb des Medikaments B. zuständig war.
Dieses mehrjährige Befassen mit Fachwerbung für pharmazeutische Produkte hat der Beschwerdeführerin ein vertieftes Fachwissen in den Bereichen Marketing und Arzneimittelwerbung verschafft. Des Weiteren hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Tatbegehung um die Verschreibungspflicht von B. gewusst und die Wirkungen des Präparats gekannt hat. Ferner war sich die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid bewusst, dass bei verschreibungspflichtigen Medikamenten Publikumswerbung verboten ist. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin die Artikel wissentlich zuhanden eines Laienpublikums abfassen und in Zeitschriften bzw. Zeitungen publizieren lassen.
In den veröffentlichten Artikeln wird der Markenname B. mehrmals ausdrücklich erwähnt und das Präparat namentlich als der "neue Stern am Neurodermitis-Himmel" bezeichnet bzw. der Wirkstoff des Medikaments als "die neue kortisonfreie Wunderwaffe gegen Neurodermitis" angepriesen. Weiter werden im Zusammenhang mit B. die Begriffe "neue Hoffnung", "bahnbrechende Wirkung" und "Lichtblick für Patienten" verwendet. Die Texte sind mithin eindeutig subjektiv gefärbt und geeignet, bei der Leserschaft Anreize zum Kauf des Produkts zu schaffen. Auch werden als Nebenwirkungen von B. lediglich ein anfängliches Brennen und Jucken beschrieben. Andere bekannte Nebenwirkungen wie Akne, Alkoholunverträglichkeit sowie das gelegentliche Auftreten von Neubildungen von Körpergewebe (sog. Neoplasmen) bleiben dagegen unerwähnt. Verschwiegen wird ebenso, dass es sich bei B. um ein Reservemedikament handelt, welches nur eingesetzt werden sollte, wenn die herkömmliche Behandlung nicht genügend wirksam ist oder Beschwerden verursacht.
5.5 Der Vorsatz als innerer Vorgang ist keines direkten Beweises zugänglich. Wie erörtert darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs aufgrund der konkreten Umstände als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann.
Die veröffentlichten Zeitschriften- und Zeitungsartikel enthalten unmissverständliche Werbebotschaften, indem sie B. als "Wunderwaffe" umschreiben und auf gewisse Nebenwirkungen des Präparats nicht hinweisen. Zudem war die Tatbestandsverwirklichung, d.h. die Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, mit der Genehmigung der Artikel so gut wie sicher, und schliesslich wiegt auch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin schwer.
Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe den Markennamen mehrmals überlesen, obwohl dieser in den Artikeln an prominenter Stelle erschien, nicht glaubhaft. Ebenso wenig ist plausibel, dass die Beschwerdeführerin als Vertreterin eines gewinnorientierten Unternehmens die objektiv als Werbung für ein von ihrer Arbeitgeberin vertriebenes Präparat einzustufenden Artikel aus rein altruistischen Gründen verfassen liess und mit der Publikation keinerlei Absatzförderung bezweckt hat.
In Anbetracht der gesamten Umstände - d.h. namentlich der objektiv eindeutigen Werbewirkung der Artikel, der überaus hohen Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung und der schweren Sorgfaltspflichtverletzung - ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin hätten sich spätestens bei der Durchsicht der Artikel deren Werbecharakter und -wirkung als derart wahrscheinlich aufdrängen müssen, dass die Genehmigung der Artikel zwecks Veröffentlichung in Publikumszeitschriften bzw. -zeitungen vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer Verletzung des Verbots der Publikumswerbung ausgelegt werden könne, nicht zu beanstanden. Hierdurch wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder die Unschuldsvermutung verletzt noch eine unzulässige Erfolgshaftung statuiert.
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Art. 32 Abs. 2 lit. a sowie Art. 87 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 HMG; Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel: ratio legis und subjektiver Tatbestand. Das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel wird damit begründet, dass das öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes das Bedürfnis der Pharmaindustrie nach Vermarktungsmöglichkeiten von Arzneimitteln überwiegt (E. 3.1).
Mit Blick auf die objektiv eindeutige Werbewirkung der Zeitschriften- und Zeitungsartikel, die überaus hohe Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung und die schwere Sorgfaltspflichtverletzung ist vorliegend der Eventualvorsatz zu bejahen (E. 5.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen eventualvorsätzlich begangener Widerhandlung gegen das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) i.V.m. Art. 14 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5) und Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG basiert auf folgendem Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin erteilte als bei der A. AG für die Werbung verantwortliche Person einer Kommunikationsfachfrau den Auftrag, für die Laienpresse verschiedene Artikel über die Hautkrankheit Neurodermitis zu verfassen. Die erstellten Texte wurden von der Beschwerdeführerin genehmigt und anschliessend an verschiedene Zeitschriften und Zeitungen zur Veröffentlichung herangetragen. In der Folge erschienen in einem Gesundheitsmagazin und in drei Tageszeitungen von Mai bis Juni 2003 redaktionelle Artikel zum Thema Neurodermitis. In den Artikeln wurde der Markenname eines von der A. AG vertriebenen verschreibungspflichtigen Neurodermitis-Medikaments ausdrücklich genannt.
3.
3.1 Für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, ist sog. Publikumswerbung gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG unzulässig. Verstösse gegen diese Bestimmung sind gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 HMG sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit strafbar.
In Art. 4 Abs. 2 HMG wird der Bundesrat ermächtigt (vgl. Art. 164 Abs. 2 und Art. 182 BV), durch Verordnung die im Gesetz verwendeten Begriffe näher auszuführen. Die Botschaft zum Heilmittelgesetz nennt hierfür den Begriff der Publikumswerbung als Beispiel (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3492). Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung über die Arzneimittelwerbung erlassen, welche die Fach- und Publikumswerbung für verwendungsfertige Arzneimittel der Human- und Veterinärmedizin regelt (Art. 1 Abs. 1 AWV). Als Arzneimittelwerbung definiert werden alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Art. 2 lit. a AWV). Publikumswerbung ist Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet (Art. 2 lit. b AWV). Als Fachwerbung gilt Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (Art. 2 lit. c AWV). Art. 15 AWV listet verschiedene Arten von Publikumswerbung auf. Erwähnt werden namentlich Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen (Art. 15 lit. a AWV).
Das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel wird mit dem Argument begründet, dass Patienten aufgrund der Werbebotschaften die für die Verschreibung und Abgabe verantwortlichen Fachpersonen derart beeinflussen könnten, dass diese ihren Entscheid nicht mehr gestützt auf ihr Fachwissen, sondern gemäss den durch die Werbung bei den Patienten erzeugten Erwartungen fällen würden (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3518). Der Arzt soll mithin nicht als Folge der Publikumswerbung irgendeinem Druck seiner Patienten, das beworbene Präparat zu verschreiben, ausgesetzt werden (URS JAISLI, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli, Heilmittelgesetz, Basel 2006, N. 43 zu Art. 32 HMG). Zudem soll vermieden werden, dass Laien gestützt auf Aussagen aus der Werbung Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen, selber mit rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln, die sie ohne Arzt - etwa im Ausland oder aus Restbeständen bei Bekannten - erlangen (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, N. 5 zu Art. 14 AWV). Das aus Sicht der Pharmaindustrie berechtigte Bedürfnis nach Vermarktungsmöglichkeiten für Arzneimittel wird somit insoweit dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes hintangestellt (THOMAS EICHENBERGER, Das Verhältnis zwischen dem HMG und dem UWG, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 15 f.).
3.2 Vorliegend steht fest, dass es sich bei dem von der Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin vertriebenen Präparat "B." um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Behandlung von Neurodermitis handelt. Erstellt ist des Weiteren, dass die veröffentlichten Texte insbesondere durch die ausdrückliche Nennung des Markennamens und die Beschreibung der positiven Wirkungen des Medikaments werbende Elemente enthalten. Der objektive Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG ist damit erfüllt.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben; vielmehr habe sie aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die Folgen ihres Handelns nicht bedacht und sich deshalb einzig der fahrlässigen Tatbegehung schuldig gemacht.
(...)
5. 5.
5.1 Die Vorinstanz hat den Eventualvorsatz bejaht. Sie hat namentlich erwogen, in Anbetracht der konkreten Umstände und des Fachwissens der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass diese die Verletzung der Werbevorschriften zumindest in Kauf genommen habe.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet hiergegen ein, ihr könne einzig ein pflichtwidrig unvorsichtiges Verhalten angelastet werden, beruhe doch die Erwähnung der Marke B. in den Zeitschriften- bzw. Zeitungsartikeln auf einem blossen Versehen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise vom Vorliegen werbender Elemente, d.h. des objektiven Tatbestands, auf eine Werbeabsicht, d.h. auf die vorsätzliche Begehungsweise, geschlossen. Hierdurch statuiere sie eine unzulässige Erfolgshaftung.
5.3 Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Ein solcher genügt bei Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG (JAISLI, a.a.O., N. 46 zu Art. 87 HMG).
Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 1 E. 4.1, BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 131 IV 1 E. 2.2). Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
5.4 Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie kam 1999 in die Schweiz, wo sie zunächst während drei Jahren als Marketingmanagerin für ein bekanntes Pharmaunternehmen arbeitete und mit Fachwerbung beschäftigt war. Anschliessend wechselte sie zur A. AG, bei welcher sie unter anderem für die Werbung, den Verkauf und den Vertrieb des Medikaments B. zuständig war.
Dieses mehrjährige Befassen mit Fachwerbung für pharmazeutische Produkte hat der Beschwerdeführerin ein vertieftes Fachwissen in den Bereichen Marketing und Arzneimittelwerbung verschafft. Des Weiteren hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Tatbegehung um die Verschreibungspflicht von B. gewusst und die Wirkungen des Präparats gekannt hat. Ferner war sich die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid bewusst, dass bei verschreibungspflichtigen Medikamenten Publikumswerbung verboten ist. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin die Artikel wissentlich zuhanden eines Laienpublikums abfassen und in Zeitschriften bzw. Zeitungen publizieren lassen.
In den veröffentlichten Artikeln wird der Markenname B. mehrmals ausdrücklich erwähnt und das Präparat namentlich als der "neue Stern am Neurodermitis-Himmel" bezeichnet bzw. der Wirkstoff des Medikaments als "die neue kortisonfreie Wunderwaffe gegen Neurodermitis" angepriesen. Weiter werden im Zusammenhang mit B. die Begriffe "neue Hoffnung", "bahnbrechende Wirkung" und "Lichtblick für Patienten" verwendet. Die Texte sind mithin eindeutig subjektiv gefärbt und geeignet, bei der Leserschaft Anreize zum Kauf des Produkts zu schaffen. Auch werden als Nebenwirkungen von B. lediglich ein anfängliches Brennen und Jucken beschrieben. Andere bekannte Nebenwirkungen wie Akne, Alkoholunverträglichkeit sowie das gelegentliche Auftreten von Neubildungen von Körpergewebe (sog. Neoplasmen) bleiben dagegen unerwähnt. Verschwiegen wird ebenso, dass es sich bei B. um ein Reservemedikament handelt, welches nur eingesetzt werden sollte, wenn die herkömmliche Behandlung nicht genügend wirksam ist oder Beschwerden verursacht.
5.5 Der Vorsatz als innerer Vorgang ist keines direkten Beweises zugänglich. Wie erörtert darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs aufgrund der konkreten Umstände als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann.
Die veröffentlichten Zeitschriften- und Zeitungsartikel enthalten unmissverständliche Werbebotschaften, indem sie B. als "Wunderwaffe" umschreiben und auf gewisse Nebenwirkungen des Präparats nicht hinweisen. Zudem war die Tatbestandsverwirklichung, d.h. die Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, mit der Genehmigung der Artikel so gut wie sicher, und schliesslich wiegt auch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin schwer.
Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe den Markennamen mehrmals überlesen, obwohl dieser in den Artikeln an prominenter Stelle erschien, nicht glaubhaft. Ebenso wenig ist plausibel, dass die Beschwerdeführerin als Vertreterin eines gewinnorientierten Unternehmens die objektiv als Werbung für ein von ihrer Arbeitgeberin vertriebenes Präparat einzustufenden Artikel aus rein altruistischen Gründen verfassen liess und mit der Publikation keinerlei Absatzförderung bezweckt hat.
In Anbetracht der gesamten Umstände - d.h. namentlich der objektiv eindeutigen Werbewirkung der Artikel, der überaus hohen Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung und der schweren Sorgfaltspflichtverletzung - ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin hätten sich spätestens bei der Durchsicht der Artikel deren Werbecharakter und -wirkung als derart wahrscheinlich aufdrängen müssen, dass die Genehmigung der Artikel zwecks Veröffentlichung in Publikumszeitschriften bzw. -zeitungen vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer Verletzung des Verbots der Publikumswerbung ausgelegt werden könne, nicht zu beanstanden. Hierdurch wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder die Unschuldsvermutung verletzt noch eine unzulässige Erfolgshaftung statuiert.
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Art. 32 al. 2 let. a, art. 87 al. 1 let. b et al. 3 LPTh; interdiction de la publicité destinée au public pour les médicaments soumis à ordonnance: ratio legis et élément subjectif. L'interdiction de la publicité destinée au public pour les médicaments soumis à ordonnance est fondée sur la primauté de l'intérêt public à la protection de la santé face au besoin de l'industrie pharmaceutique de pouvoir les mettre sur le marché (consid. 3.1).
Vu l'effet publicitaire objectivement indiscutable des articles parus dans des périodiques et des journaux, la très haute vraisemblance de la réalisation de l'infraction et la grave violation du devoir de diligence, le dol éventuel a été retenu en l'espèce (consid. 5.5).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen eventualvorsätzlich begangener Widerhandlung gegen das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) i.V.m. Art. 14 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5) und Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG basiert auf folgendem Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin erteilte als bei der A. AG für die Werbung verantwortliche Person einer Kommunikationsfachfrau den Auftrag, für die Laienpresse verschiedene Artikel über die Hautkrankheit Neurodermitis zu verfassen. Die erstellten Texte wurden von der Beschwerdeführerin genehmigt und anschliessend an verschiedene Zeitschriften und Zeitungen zur Veröffentlichung herangetragen. In der Folge erschienen in einem Gesundheitsmagazin und in drei Tageszeitungen von Mai bis Juni 2003 redaktionelle Artikel zum Thema Neurodermitis. In den Artikeln wurde der Markenname eines von der A. AG vertriebenen verschreibungspflichtigen Neurodermitis-Medikaments ausdrücklich genannt.
3.
3.1 Für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, ist sog. Publikumswerbung gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG unzulässig. Verstösse gegen diese Bestimmung sind gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 HMG sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit strafbar.
In Art. 4 Abs. 2 HMG wird der Bundesrat ermächtigt (vgl. Art. 164 Abs. 2 und Art. 182 BV), durch Verordnung die im Gesetz verwendeten Begriffe näher auszuführen. Die Botschaft zum Heilmittelgesetz nennt hierfür den Begriff der Publikumswerbung als Beispiel (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3492). Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung über die Arzneimittelwerbung erlassen, welche die Fach- und Publikumswerbung für verwendungsfertige Arzneimittel der Human- und Veterinärmedizin regelt (Art. 1 Abs. 1 AWV). Als Arzneimittelwerbung definiert werden alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Art. 2 lit. a AWV). Publikumswerbung ist Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet (Art. 2 lit. b AWV). Als Fachwerbung gilt Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (Art. 2 lit. c AWV). Art. 15 AWV listet verschiedene Arten von Publikumswerbung auf. Erwähnt werden namentlich Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen (Art. 15 lit. a AWV).
Das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel wird mit dem Argument begründet, dass Patienten aufgrund der Werbebotschaften die für die Verschreibung und Abgabe verantwortlichen Fachpersonen derart beeinflussen könnten, dass diese ihren Entscheid nicht mehr gestützt auf ihr Fachwissen, sondern gemäss den durch die Werbung bei den Patienten erzeugten Erwartungen fällen würden (Botschaft HMG, BBl 1999 S. 3518). Der Arzt soll mithin nicht als Folge der Publikumswerbung irgendeinem Druck seiner Patienten, das beworbene Präparat zu verschreiben, ausgesetzt werden (URS JAISLI, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli, Heilmittelgesetz, Basel 2006, N. 43 zu Art. 32 HMG). Zudem soll vermieden werden, dass Laien gestützt auf Aussagen aus der Werbung Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen, selber mit rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln, die sie ohne Arzt - etwa im Ausland oder aus Restbeständen bei Bekannten - erlangen (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, N. 5 zu Art. 14 AWV). Das aus Sicht der Pharmaindustrie berechtigte Bedürfnis nach Vermarktungsmöglichkeiten für Arzneimittel wird somit insoweit dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes hintangestellt (THOMAS EICHENBERGER, Das Verhältnis zwischen dem HMG und dem UWG, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 15 f.).
3.2 Vorliegend steht fest, dass es sich bei dem von der Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin vertriebenen Präparat "B." um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Behandlung von Neurodermitis handelt. Erstellt ist des Weiteren, dass die veröffentlichten Texte insbesondere durch die ausdrückliche Nennung des Markennamens und die Beschreibung der positiven Wirkungen des Medikaments werbende Elemente enthalten. Der objektive Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG ist damit erfüllt.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben; vielmehr habe sie aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die Folgen ihres Handelns nicht bedacht und sich deshalb einzig der fahrlässigen Tatbegehung schuldig gemacht.
(...)
5. 5.
5.1 Die Vorinstanz hat den Eventualvorsatz bejaht. Sie hat namentlich erwogen, in Anbetracht der konkreten Umstände und des Fachwissens der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass diese die Verletzung der Werbevorschriften zumindest in Kauf genommen habe.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet hiergegen ein, ihr könne einzig ein pflichtwidrig unvorsichtiges Verhalten angelastet werden, beruhe doch die Erwähnung der Marke B. in den Zeitschriften- bzw. Zeitungsartikeln auf einem blossen Versehen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise vom Vorliegen werbender Elemente, d.h. des objektiven Tatbestands, auf eine Werbeabsicht, d.h. auf die vorsätzliche Begehungsweise, geschlossen. Hierdurch statuiere sie eine unzulässige Erfolgshaftung.
5.3 Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Ein solcher genügt bei Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG (JAISLI, a.a.O., N. 46 zu Art. 87 HMG).
Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 1 E. 4.1, BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 131 IV 1 E. 2.2). Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
5.4 Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie kam 1999 in die Schweiz, wo sie zunächst während drei Jahren als Marketingmanagerin für ein bekanntes Pharmaunternehmen arbeitete und mit Fachwerbung beschäftigt war. Anschliessend wechselte sie zur A. AG, bei welcher sie unter anderem für die Werbung, den Verkauf und den Vertrieb des Medikaments B. zuständig war.
Dieses mehrjährige Befassen mit Fachwerbung für pharmazeutische Produkte hat der Beschwerdeführerin ein vertieftes Fachwissen in den Bereichen Marketing und Arzneimittelwerbung verschafft. Des Weiteren hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Tatbegehung um die Verschreibungspflicht von B. gewusst und die Wirkungen des Präparats gekannt hat. Ferner war sich die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid bewusst, dass bei verschreibungspflichtigen Medikamenten Publikumswerbung verboten ist. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin die Artikel wissentlich zuhanden eines Laienpublikums abfassen und in Zeitschriften bzw. Zeitungen publizieren lassen.
In den veröffentlichten Artikeln wird der Markenname B. mehrmals ausdrücklich erwähnt und das Präparat namentlich als der "neue Stern am Neurodermitis-Himmel" bezeichnet bzw. der Wirkstoff des Medikaments als "die neue kortisonfreie Wunderwaffe gegen Neurodermitis" angepriesen. Weiter werden im Zusammenhang mit B. die Begriffe "neue Hoffnung", "bahnbrechende Wirkung" und "Lichtblick für Patienten" verwendet. Die Texte sind mithin eindeutig subjektiv gefärbt und geeignet, bei der Leserschaft Anreize zum Kauf des Produkts zu schaffen. Auch werden als Nebenwirkungen von B. lediglich ein anfängliches Brennen und Jucken beschrieben. Andere bekannte Nebenwirkungen wie Akne, Alkoholunverträglichkeit sowie das gelegentliche Auftreten von Neubildungen von Körpergewebe (sog. Neoplasmen) bleiben dagegen unerwähnt. Verschwiegen wird ebenso, dass es sich bei B. um ein Reservemedikament handelt, welches nur eingesetzt werden sollte, wenn die herkömmliche Behandlung nicht genügend wirksam ist oder Beschwerden verursacht.
5.5 Der Vorsatz als innerer Vorgang ist keines direkten Beweises zugänglich. Wie erörtert darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs aufgrund der konkreten Umstände als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann.
Die veröffentlichten Zeitschriften- und Zeitungsartikel enthalten unmissverständliche Werbebotschaften, indem sie B. als "Wunderwaffe" umschreiben und auf gewisse Nebenwirkungen des Präparats nicht hinweisen. Zudem war die Tatbestandsverwirklichung, d.h. die Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, mit der Genehmigung der Artikel so gut wie sicher, und schliesslich wiegt auch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin schwer.
Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe den Markennamen mehrmals überlesen, obwohl dieser in den Artikeln an prominenter Stelle erschien, nicht glaubhaft. Ebenso wenig ist plausibel, dass die Beschwerdeführerin als Vertreterin eines gewinnorientierten Unternehmens die objektiv als Werbung für ein von ihrer Arbeitgeberin vertriebenes Präparat einzustufenden Artikel aus rein altruistischen Gründen verfassen liess und mit der Publikation keinerlei Absatzförderung bezweckt hat.
In Anbetracht der gesamten Umstände - d.h. namentlich der objektiv eindeutigen Werbewirkung der Artikel, der überaus hohen Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung und der schweren Sorgfaltspflichtverletzung - ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin hätten sich spätestens bei der Durchsicht der Artikel deren Werbecharakter und -wirkung als derart wahrscheinlich aufdrängen müssen, dass die Genehmigung der Artikel zwecks Veröffentlichung in Publikumszeitschriften bzw. -zeitungen vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer Verletzung des Verbots der Publikumswerbung ausgelegt werden könne, nicht zu beanstanden. Hierdurch wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder die Unschuldsvermutung verletzt noch eine unzulässige Erfolgshaftung statuiert.
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Art. 32 cpv. 2 lett. a, art. 87 cpv. 1 lett. b e cpv. 3 LATer; divieto della pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che possono essere dispensati solo su prescrizione medica: ratio legis e elemento soggettivo. Il divieto della pubblicità destinata al pubblico per medicamenti soggetti a prescrizione medica è fondato su un interesse pubblico alla protezione della salute. Tale interesse prevale sull'esigenza dell'industria farmaceutica di poter commercializzare medicamenti (consid. 3.1).
Considerato l'effetto pubblicitario oggettivamente inequivocabile degli articoli pubblicati in giornali e riviste, l'altissima probabilità della realizzazione del reato nonché la grave violazione del dovere di diligenza, nel caso concreto va ammessa la sussistenza del dolo eventuale (consid. 5.5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 228
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133 IV 228
Sachverhalt ab Seite 229
X., directeur adjoint de la banque Z. SA, qui vit séparé de son épouse Y., détective privé, est opposé à cette dernière dans une procédure de divorce très conflictuelle, notamment sur le droit de garde de leur enfant, qui souffre d'une grave maladie.
En été 2005, l'American Express ainsi que l'armurier B. ont envoyé, à son ancienne adresse, des relevés de carte et de comptes. Y. a ouvert ces plis et en a envoyé des copies à tous les membres de la direction générale et du conseil d'administration de la banque Z., à leurs adresses, privée et professionnelle, par courrier confidentiel et anonyme. Elle a admis avoir posté ces documents sur le conseil d'amis, afin que son mari se sente gêné vis-à-vis de sa direction. Elle a regretté son geste. X. a pris connaissance de ces faits lorsqu'il a été convoqué par son directeur, le 6 avril 2006. Il a alors déposé plainte contre son épouse pour violation des secrets privés.
Par décision du 24 octobre 2006, le Procureur général du canton de Genève a classé l'affaire, faute de prévention suffisante et par gain de paix. Par ordonnance du 17 janvier 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X. et confirmé la décision entreprise.
Le plaignant dépose un recours en matière pénale. Il invoque une violation des art. 48, 55a et 179 CP et conclut à l'annulation de l'ordonnance précitée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le plaignant fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 81 al. 1 let. b in initio de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Il explique que le caractère exemplatif de la liste des personnes habilitées à recourir, énoncée sous cette disposition, confère désormais aux lésés simples, qui n'entrent pas dans la définition de victimes au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, la qualité pour agir dans la mesure où ils peuvent faire la preuve de leur intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. (...)
2.1 Aux termes de l'art. 81 al. 1 LTF a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier (let. b): l'accusé (ch. 1), le représentant légal de l'accusé (ch. 2), l'accusateur public (ch. 3), l'accusateur privé, si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public (ch. 4), la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5), le plaignant, pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte (ch. 6).
2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178; ATF 133 V 57 consid. 6.1 p. 61; ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s.).
Il est de plus communément admis que les méthodes usuelles d'interprétation des branches du droit valent sans autre dans le domaine de la procédure pénale, pour laquelle les restrictions apportées quant à l'interprétation des lois pénales de fond ne s'imposent pas. Il y a donc lieu de procéder à l'interprétation de l'art. 81 LTF en s'inspirant du pluralisme pragmatique dégagé par la jurisprudence pour discerner le sens véritable de la norme applicable (cf. GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., Zurich 2006, p. 53 s.).
2.3 L'art. 81 al. 1 LTF donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste de la lettre b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive et toute personne peut désormais faire valoir qu'elle dispose d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée (FF 2001 p. 4115 s.). Un intérêt général ou de fait reste cependant insuffisant. Or, il est admis que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au simple lésé, qui, en règle générale, n'a qu'un intérêt de fait à obtenir que cette action soit effectivement mise en oeuvre. Un intérêt juridiquement protégé, propre à conférer la qualité pour recourir, est reconnu seulement à la victime d'une atteinte à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), lorsque la décision entreprise peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 131 I 455 consid. 1.2.1 p. 458; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s.).
Ainsi, selon le texte légal, le lésé n'a en principe pas la qualité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Il y a toutefois lieu d'examiner si cette conclusion correspond à la volonté du législateur.
2.3.1 Sous l'ancien droit, la qualité pour se pourvoir en nullité du lésé a connu diverses solutions. Dès 1934, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé avaient cette faculté (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155). Dès 1993, le lésé était légitimé à se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ATF 119 IV 339 consid. 1c p. 341; FF 1990 II 947). A partir du 1er janvier 2001, le simple lésé ne possédait plus la légitimation active, celle-ci étant désormais réservée aux seules personnes susceptibles d'invoquer le besoin de protection prévue par la LAVI (ATF 129 IV 206 consid. 1 p. 207; ATF 128 IV 232 consid. 3.2 p. 235 s.; FF 1999 p. 8863 s.).
Dans ce sens, le législateur a relevé que la qualité pour recourir avait été conçue de manière très étendue. Or, aucun argument ne militait en faveur d'une conception aussi large, qui donnait notamment à des tiers, qui avaient subi des préjudices des suites d'une infraction, sans toutefois être des victimes au sens de la LAVI, la possibilité de se pourvoir en nullité. Aussi, il convenait de réserver la légitimation active à la victime et à ses proches, ce qui permettait également d'uniformiser la qualité pour recourir dans les procédures connexes de pourvoi en nullité et de recours de droit public (FF 1999 p. 8863 s.). Cependant, le législateur a également admis que certains tiers devaient être légitimés à recourir, à savoir ceux qui étaient touchés dans leurs droits par une confiscation ou par la publication d'un jugement (FF 1999 p. 8873; ATF 108 IV 154).
Dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, le législateur a donné une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale, précisant que celle-ci ne s'écartait pas substantiellement du régime prévalant jusqu'alors. Il a confirmé que la victime disposait d'un intérêt juridique si la décision attaquée pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles, mais aussi lorsqu'elle faisait valoir un droit que lui accordait la LAVI et dont la violation n'influençait pas le jugement de ses conclusions civiles. Il a également relevé le caractère exemplatif de la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF, précisant que toute personne pouvait faire valoir qu'elle disposait d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, comme par exemple les héritiers de l'accusé (FF 2001 p. 4116).
2.3.2 Se référant à la rédaction de l'art. 81 LTF d'après le système de la clause générale, assortie d'une liste non exhaustive d'exemples, un auteur en souligne la maladresse, susceptible d'induire en erreur les destinataires de la norme (NIKLAUS SCHMID, Die Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht - eine erste Auslegeordnung, in RPS 124/2006 p. 179; cf. MARTIN SCHUBARTH, Die Einheitsbeschwerde in Strafsachen - Flop oder Ei des Columbus?, in RPS 120/2002 p. 66 à 69). Selon cet avis, la clause générale exprime essentiellement l'obligation de vérifier, pour chacun des six exemples mentionnés, si la condition matérielle de l'existence d'un intérêt juridiquement protégé est réalisée (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 180), sans pour autant étendre la légitimation active à d'autres intéressés que ceux qui en bénéficiaient déjà en application de l'art. 270 PPF, en particulier les personnes visées par une mesure de contrainte, une confiscation ou encore la publication d'un jugement (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 187).
Cet auteur relève encore que le simple lésé, soit celui qui n'a pas la qualité d'accusateur privé au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 4 LTF, ni celle de victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, a une légitimation très restreinte en matière pénale. Il explique, en bref, que le lésé n'est pas habilité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale, celle-ci relevant exclusivement de la compétence de l'Etat. Il peut seulement se plaindre, le cas échéant, d'une violation de ses droits de partie à la procédure qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou le droit constitutionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 186; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s; ATF 120 Ia 157 consid. 2 p. 159 s.)
Pareillement, d'autres auteurs soulignent la parenté entre les art. 270 PPF et 81 al. 1 let. b LTF, en citant le caractère exemplatif de la liste contenue dans cette dernière disposition et en relevant qu'au nombre des titulaires de la légitimation active non mentionnés devaient être assimilées les personnes qui étaient autrefois énoncées dans l'art. 270 PPF, ainsi que celles qui avaient été légitimées par une décision jurisprudentielle (cf. FELIX BÄNZIGER, Der Beschwerdegang in Strafsachen, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 91; NICOLAS VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz, p. 293 n° 6 à 8; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 47; FELIX BOMMER, Ausgewählte Fragen der Strafrechtspflege nach Bundesgerichtsgesetz, in Berner Tagung für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 173 s.). En aucun cas, ces auteurs ne citent les lésés simples. Ceci peut s'expliquer par le fait que la question a été réglée de manière approfondie à l'occasion de la réforme du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, et qu'il n'était par conséquent pas nécessaire de la reprendre dans le message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001.
De leur côté, d'autres commentateurs tirent de l'abandon du système de la liste exhaustive des bénéficiaires de la qualité pour recourir l'extension de cette dernière aux lésés simples (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, Die Beschwerden in Strafsachen, in PJA 2006 p. 655 s.; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zurich 2006, p. 147 s.; YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, Le recours en matière pénale, in Les recours au Tribunal fédéral, p. 121). Pour certains, cette approche permettrait de se dégager de la jurisprudence compliquée et restrictive quant à la notion de victime et de l'examen des effets de la décision attaquée sur le jugement des prétentions civiles de cette dernière (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, op. cit., p. 655 s.). D'autres constatent une absurdité dans la mesure où le lésé disposerait d'un accès plus large au recours que la victime, à laquelle l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF impose la démonstration des effets du jugement pénal sur ses prétentions civiles, et proposent, face à cette ambiguïté de la loi, d'appliquer au lésé, par analogie, l'exigence de l'effet sur les prétentions civiles, au titre de concrétisation de l'intérêt juridique requis par la clause générale (YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, op. cit., p. 121).
2.3.3 Il résulte de l'examen des travaux préparatoires et de ces diverses opinions doctrinales que le nouveau droit s'inscrit dans la continuité de l'ancien et que l'élargissement de la qualité pour recourir ne saurait procéder du seul caractère exemplatif de l'énumération non exhaustive de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il n'y a en conséquence pas lieu de modifier le système introduit le 23 juin 2000, avant que la question ne soit éventuellement revue par le législateur dans le cadre des travaux préparatoires de la nouvelle procédure pénale fédérale. Le principe de la sécurité du droit impose d'interpréter l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF dans le sens de l'art. 270 PPF, tel qu'il avait été modifié en 2000, jusqu'à ce que le législateur confirme ou infirme cette définition de la qualité pour recourir, lors de l'adoption des normes de procédure pénale fédérale.
Dans ces conditions, le recourant n'est pas habilité à saisir l'autorité de céans en se fondant sur sa position de lésé.
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Art. 81 Abs. 1 BGG. Der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, ist grundsätzlich nicht legitimiert, Beschwerde in Strafsachen zu erheben (E. 2).
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X., directeur adjoint de la banque Z. SA, qui vit séparé de son épouse Y., détective privé, est opposé à cette dernière dans une procédure de divorce très conflictuelle, notamment sur le droit de garde de leur enfant, qui souffre d'une grave maladie.
En été 2005, l'American Express ainsi que l'armurier B. ont envoyé, à son ancienne adresse, des relevés de carte et de comptes. Y. a ouvert ces plis et en a envoyé des copies à tous les membres de la direction générale et du conseil d'administration de la banque Z., à leurs adresses, privée et professionnelle, par courrier confidentiel et anonyme. Elle a admis avoir posté ces documents sur le conseil d'amis, afin que son mari se sente gêné vis-à-vis de sa direction. Elle a regretté son geste. X. a pris connaissance de ces faits lorsqu'il a été convoqué par son directeur, le 6 avril 2006. Il a alors déposé plainte contre son épouse pour violation des secrets privés.
Par décision du 24 octobre 2006, le Procureur général du canton de Genève a classé l'affaire, faute de prévention suffisante et par gain de paix. Par ordonnance du 17 janvier 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X. et confirmé la décision entreprise.
Le plaignant dépose un recours en matière pénale. Il invoque une violation des art. 48, 55a et 179 CP et conclut à l'annulation de l'ordonnance précitée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le plaignant fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 81 al. 1 let. b in initio de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Il explique que le caractère exemplatif de la liste des personnes habilitées à recourir, énoncée sous cette disposition, confère désormais aux lésés simples, qui n'entrent pas dans la définition de victimes au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, la qualité pour agir dans la mesure où ils peuvent faire la preuve de leur intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. (...)
2.1 Aux termes de l'art. 81 al. 1 LTF a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier (let. b): l'accusé (ch. 1), le représentant légal de l'accusé (ch. 2), l'accusateur public (ch. 3), l'accusateur privé, si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public (ch. 4), la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5), le plaignant, pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte (ch. 6).
2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178; ATF 133 V 57 consid. 6.1 p. 61; ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s.).
Il est de plus communément admis que les méthodes usuelles d'interprétation des branches du droit valent sans autre dans le domaine de la procédure pénale, pour laquelle les restrictions apportées quant à l'interprétation des lois pénales de fond ne s'imposent pas. Il y a donc lieu de procéder à l'interprétation de l'art. 81 LTF en s'inspirant du pluralisme pragmatique dégagé par la jurisprudence pour discerner le sens véritable de la norme applicable (cf. GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., Zurich 2006, p. 53 s.).
2.3 L'art. 81 al. 1 LTF donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste de la lettre b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive et toute personne peut désormais faire valoir qu'elle dispose d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée (FF 2001 p. 4115 s.). Un intérêt général ou de fait reste cependant insuffisant. Or, il est admis que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au simple lésé, qui, en règle générale, n'a qu'un intérêt de fait à obtenir que cette action soit effectivement mise en oeuvre. Un intérêt juridiquement protégé, propre à conférer la qualité pour recourir, est reconnu seulement à la victime d'une atteinte à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), lorsque la décision entreprise peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 131 I 455 consid. 1.2.1 p. 458; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s.).
Ainsi, selon le texte légal, le lésé n'a en principe pas la qualité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Il y a toutefois lieu d'examiner si cette conclusion correspond à la volonté du législateur.
2.3.1 Sous l'ancien droit, la qualité pour se pourvoir en nullité du lésé a connu diverses solutions. Dès 1934, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé avaient cette faculté (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155). Dès 1993, le lésé était légitimé à se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ATF 119 IV 339 consid. 1c p. 341; FF 1990 II 947). A partir du 1er janvier 2001, le simple lésé ne possédait plus la légitimation active, celle-ci étant désormais réservée aux seules personnes susceptibles d'invoquer le besoin de protection prévue par la LAVI (ATF 129 IV 206 consid. 1 p. 207; ATF 128 IV 232 consid. 3.2 p. 235 s.; FF 1999 p. 8863 s.).
Dans ce sens, le législateur a relevé que la qualité pour recourir avait été conçue de manière très étendue. Or, aucun argument ne militait en faveur d'une conception aussi large, qui donnait notamment à des tiers, qui avaient subi des préjudices des suites d'une infraction, sans toutefois être des victimes au sens de la LAVI, la possibilité de se pourvoir en nullité. Aussi, il convenait de réserver la légitimation active à la victime et à ses proches, ce qui permettait également d'uniformiser la qualité pour recourir dans les procédures connexes de pourvoi en nullité et de recours de droit public (FF 1999 p. 8863 s.). Cependant, le législateur a également admis que certains tiers devaient être légitimés à recourir, à savoir ceux qui étaient touchés dans leurs droits par une confiscation ou par la publication d'un jugement (FF 1999 p. 8873; ATF 108 IV 154).
Dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, le législateur a donné une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale, précisant que celle-ci ne s'écartait pas substantiellement du régime prévalant jusqu'alors. Il a confirmé que la victime disposait d'un intérêt juridique si la décision attaquée pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles, mais aussi lorsqu'elle faisait valoir un droit que lui accordait la LAVI et dont la violation n'influençait pas le jugement de ses conclusions civiles. Il a également relevé le caractère exemplatif de la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF, précisant que toute personne pouvait faire valoir qu'elle disposait d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, comme par exemple les héritiers de l'accusé (FF 2001 p. 4116).
2.3.2 Se référant à la rédaction de l'art. 81 LTF d'après le système de la clause générale, assortie d'une liste non exhaustive d'exemples, un auteur en souligne la maladresse, susceptible d'induire en erreur les destinataires de la norme (NIKLAUS SCHMID, Die Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht - eine erste Auslegeordnung, in RPS 124/2006 p. 179; cf. MARTIN SCHUBARTH, Die Einheitsbeschwerde in Strafsachen - Flop oder Ei des Columbus?, in RPS 120/2002 p. 66 à 69). Selon cet avis, la clause générale exprime essentiellement l'obligation de vérifier, pour chacun des six exemples mentionnés, si la condition matérielle de l'existence d'un intérêt juridiquement protégé est réalisée (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 180), sans pour autant étendre la légitimation active à d'autres intéressés que ceux qui en bénéficiaient déjà en application de l'art. 270 PPF, en particulier les personnes visées par une mesure de contrainte, une confiscation ou encore la publication d'un jugement (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 187).
Cet auteur relève encore que le simple lésé, soit celui qui n'a pas la qualité d'accusateur privé au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 4 LTF, ni celle de victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, a une légitimation très restreinte en matière pénale. Il explique, en bref, que le lésé n'est pas habilité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale, celle-ci relevant exclusivement de la compétence de l'Etat. Il peut seulement se plaindre, le cas échéant, d'une violation de ses droits de partie à la procédure qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou le droit constitutionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 186; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s; ATF 120 Ia 157 consid. 2 p. 159 s.)
Pareillement, d'autres auteurs soulignent la parenté entre les art. 270 PPF et 81 al. 1 let. b LTF, en citant le caractère exemplatif de la liste contenue dans cette dernière disposition et en relevant qu'au nombre des titulaires de la légitimation active non mentionnés devaient être assimilées les personnes qui étaient autrefois énoncées dans l'art. 270 PPF, ainsi que celles qui avaient été légitimées par une décision jurisprudentielle (cf. FELIX BÄNZIGER, Der Beschwerdegang in Strafsachen, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 91; NICOLAS VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz, p. 293 n° 6 à 8; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 47; FELIX BOMMER, Ausgewählte Fragen der Strafrechtspflege nach Bundesgerichtsgesetz, in Berner Tagung für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 173 s.). En aucun cas, ces auteurs ne citent les lésés simples. Ceci peut s'expliquer par le fait que la question a été réglée de manière approfondie à l'occasion de la réforme du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, et qu'il n'était par conséquent pas nécessaire de la reprendre dans le message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001.
De leur côté, d'autres commentateurs tirent de l'abandon du système de la liste exhaustive des bénéficiaires de la qualité pour recourir l'extension de cette dernière aux lésés simples (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, Die Beschwerden in Strafsachen, in PJA 2006 p. 655 s.; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zurich 2006, p. 147 s.; YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, Le recours en matière pénale, in Les recours au Tribunal fédéral, p. 121). Pour certains, cette approche permettrait de se dégager de la jurisprudence compliquée et restrictive quant à la notion de victime et de l'examen des effets de la décision attaquée sur le jugement des prétentions civiles de cette dernière (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, op. cit., p. 655 s.). D'autres constatent une absurdité dans la mesure où le lésé disposerait d'un accès plus large au recours que la victime, à laquelle l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF impose la démonstration des effets du jugement pénal sur ses prétentions civiles, et proposent, face à cette ambiguïté de la loi, d'appliquer au lésé, par analogie, l'exigence de l'effet sur les prétentions civiles, au titre de concrétisation de l'intérêt juridique requis par la clause générale (YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, op. cit., p. 121).
2.3.3 Il résulte de l'examen des travaux préparatoires et de ces diverses opinions doctrinales que le nouveau droit s'inscrit dans la continuité de l'ancien et que l'élargissement de la qualité pour recourir ne saurait procéder du seul caractère exemplatif de l'énumération non exhaustive de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il n'y a en conséquence pas lieu de modifier le système introduit le 23 juin 2000, avant que la question ne soit éventuellement revue par le législateur dans le cadre des travaux préparatoires de la nouvelle procédure pénale fédérale. Le principe de la sécurité du droit impose d'interpréter l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF dans le sens de l'art. 270 PPF, tel qu'il avait été modifié en 2000, jusqu'à ce que le législateur confirme ou infirme cette définition de la qualité pour recourir, lors de l'adoption des normes de procédure pénale fédérale.
Dans ces conditions, le recourant n'est pas habilité à saisir l'autorité de céans en se fondant sur sa position de lésé.
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Art. 81 al. 1 LTF. Le lésé non victime LAVI n'a en principe pas qualité pour former un recours en matière pénale (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 229
X., directeur adjoint de la banque Z. SA, qui vit séparé de son épouse Y., détective privé, est opposé à cette dernière dans une procédure de divorce très conflictuelle, notamment sur le droit de garde de leur enfant, qui souffre d'une grave maladie.
En été 2005, l'American Express ainsi que l'armurier B. ont envoyé, à son ancienne adresse, des relevés de carte et de comptes. Y. a ouvert ces plis et en a envoyé des copies à tous les membres de la direction générale et du conseil d'administration de la banque Z., à leurs adresses, privée et professionnelle, par courrier confidentiel et anonyme. Elle a admis avoir posté ces documents sur le conseil d'amis, afin que son mari se sente gêné vis-à-vis de sa direction. Elle a regretté son geste. X. a pris connaissance de ces faits lorsqu'il a été convoqué par son directeur, le 6 avril 2006. Il a alors déposé plainte contre son épouse pour violation des secrets privés.
Par décision du 24 octobre 2006, le Procureur général du canton de Genève a classé l'affaire, faute de prévention suffisante et par gain de paix. Par ordonnance du 17 janvier 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X. et confirmé la décision entreprise.
Le plaignant dépose un recours en matière pénale. Il invoque une violation des art. 48, 55a et 179 CP et conclut à l'annulation de l'ordonnance précitée.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le plaignant fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 81 al. 1 let. b in initio de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Il explique que le caractère exemplatif de la liste des personnes habilitées à recourir, énoncée sous cette disposition, confère désormais aux lésés simples, qui n'entrent pas dans la définition de victimes au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, la qualité pour agir dans la mesure où ils peuvent faire la preuve de leur intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. (...)
2.1 Aux termes de l'art. 81 al. 1 LTF a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier (let. b): l'accusé (ch. 1), le représentant légal de l'accusé (ch. 2), l'accusateur public (ch. 3), l'accusateur privé, si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public (ch. 4), la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5), le plaignant, pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte (ch. 6).
2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178; ATF 133 V 57 consid. 6.1 p. 61; ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s.).
Il est de plus communément admis que les méthodes usuelles d'interprétation des branches du droit valent sans autre dans le domaine de la procédure pénale, pour laquelle les restrictions apportées quant à l'interprétation des lois pénales de fond ne s'imposent pas. Il y a donc lieu de procéder à l'interprétation de l'art. 81 LTF en s'inspirant du pluralisme pragmatique dégagé par la jurisprudence pour discerner le sens véritable de la norme applicable (cf. GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., Zurich 2006, p. 53 s.).
2.3 L'art. 81 al. 1 LTF donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste de la lettre b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive et toute personne peut désormais faire valoir qu'elle dispose d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée (FF 2001 p. 4115 s.). Un intérêt général ou de fait reste cependant insuffisant. Or, il est admis que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au simple lésé, qui, en règle générale, n'a qu'un intérêt de fait à obtenir que cette action soit effectivement mise en oeuvre. Un intérêt juridiquement protégé, propre à conférer la qualité pour recourir, est reconnu seulement à la victime d'une atteinte à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), lorsque la décision entreprise peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 131 I 455 consid. 1.2.1 p. 458; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s.).
Ainsi, selon le texte légal, le lésé n'a en principe pas la qualité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Il y a toutefois lieu d'examiner si cette conclusion correspond à la volonté du législateur.
2.3.1 Sous l'ancien droit, la qualité pour se pourvoir en nullité du lésé a connu diverses solutions. Dès 1934, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé avaient cette faculté (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155). Dès 1993, le lésé était légitimé à se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ATF 119 IV 339 consid. 1c p. 341; FF 1990 II 947). A partir du 1er janvier 2001, le simple lésé ne possédait plus la légitimation active, celle-ci étant désormais réservée aux seules personnes susceptibles d'invoquer le besoin de protection prévue par la LAVI (ATF 129 IV 206 consid. 1 p. 207; ATF 128 IV 232 consid. 3.2 p. 235 s.; FF 1999 p. 8863 s.).
Dans ce sens, le législateur a relevé que la qualité pour recourir avait été conçue de manière très étendue. Or, aucun argument ne militait en faveur d'une conception aussi large, qui donnait notamment à des tiers, qui avaient subi des préjudices des suites d'une infraction, sans toutefois être des victimes au sens de la LAVI, la possibilité de se pourvoir en nullité. Aussi, il convenait de réserver la légitimation active à la victime et à ses proches, ce qui permettait également d'uniformiser la qualité pour recourir dans les procédures connexes de pourvoi en nullité et de recours de droit public (FF 1999 p. 8863 s.). Cependant, le législateur a également admis que certains tiers devaient être légitimés à recourir, à savoir ceux qui étaient touchés dans leurs droits par une confiscation ou par la publication d'un jugement (FF 1999 p. 8873; ATF 108 IV 154).
Dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, le législateur a donné une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale, précisant que celle-ci ne s'écartait pas substantiellement du régime prévalant jusqu'alors. Il a confirmé que la victime disposait d'un intérêt juridique si la décision attaquée pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles, mais aussi lorsqu'elle faisait valoir un droit que lui accordait la LAVI et dont la violation n'influençait pas le jugement de ses conclusions civiles. Il a également relevé le caractère exemplatif de la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF, précisant que toute personne pouvait faire valoir qu'elle disposait d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, comme par exemple les héritiers de l'accusé (FF 2001 p. 4116).
2.3.2 Se référant à la rédaction de l'art. 81 LTF d'après le système de la clause générale, assortie d'une liste non exhaustive d'exemples, un auteur en souligne la maladresse, susceptible d'induire en erreur les destinataires de la norme (NIKLAUS SCHMID, Die Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht - eine erste Auslegeordnung, in RPS 124/2006 p. 179; cf. MARTIN SCHUBARTH, Die Einheitsbeschwerde in Strafsachen - Flop oder Ei des Columbus?, in RPS 120/2002 p. 66 à 69). Selon cet avis, la clause générale exprime essentiellement l'obligation de vérifier, pour chacun des six exemples mentionnés, si la condition matérielle de l'existence d'un intérêt juridiquement protégé est réalisée (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 180), sans pour autant étendre la légitimation active à d'autres intéressés que ceux qui en bénéficiaient déjà en application de l'art. 270 PPF, en particulier les personnes visées par une mesure de contrainte, une confiscation ou encore la publication d'un jugement (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 187).
Cet auteur relève encore que le simple lésé, soit celui qui n'a pas la qualité d'accusateur privé au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 4 LTF, ni celle de victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, a une légitimation très restreinte en matière pénale. Il explique, en bref, que le lésé n'est pas habilité pour recourir sur le fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale, celle-ci relevant exclusivement de la compétence de l'Etat. Il peut seulement se plaindre, le cas échéant, d'une violation de ses droits de partie à la procédure qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou le droit constitutionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (NIKLAUS SCHMID, op. cit., p. 186; ATF 128 I 218 consid. 1.1 p. 219 s; ATF 120 Ia 157 consid. 2 p. 159 s.)
Pareillement, d'autres auteurs soulignent la parenté entre les art. 270 PPF et 81 al. 1 let. b LTF, en citant le caractère exemplatif de la liste contenue dans cette dernière disposition et en relevant qu'au nombre des titulaires de la légitimation active non mentionnés devaient être assimilées les personnes qui étaient autrefois énoncées dans l'art. 270 PPF, ainsi que celles qui avaient été légitimées par une décision jurisprudentielle (cf. FELIX BÄNZIGER, Der Beschwerdegang in Strafsachen, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 91; NICOLAS VON WERDT, Bundesgerichtsgesetz, p. 293 n° 6 à 8; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 47; FELIX BOMMER, Ausgewählte Fragen der Strafrechtspflege nach Bundesgerichtsgesetz, in Berner Tagung für die juristische Praxis [BTJP] 2006 p. 173 s.). En aucun cas, ces auteurs ne citent les lésés simples. Ceci peut s'expliquer par le fait que la question a été réglée de manière approfondie à l'occasion de la réforme du 23 juin 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001, et qu'il n'était par conséquent pas nécessaire de la reprendre dans le message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001.
De leur côté, d'autres commentateurs tirent de l'abandon du système de la liste exhaustive des bénéficiaires de la qualité pour recourir l'extension de cette dernière aux lésés simples (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, Die Beschwerden in Strafsachen, in PJA 2006 p. 655 s.; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zurich 2006, p. 147 s.; YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, Le recours en matière pénale, in Les recours au Tribunal fédéral, p. 121). Pour certains, cette approche permettrait de se dégager de la jurisprudence compliquée et restrictive quant à la notion de victime et de l'examen des effets de la décision attaquée sur le jugement des prétentions civiles de cette dernière (MARC THOMMEN/HANS WIPRÄCHTIGER, op. cit., p. 655 s.). D'autres constatent une absurdité dans la mesure où le lésé disposerait d'un accès plus large au recours que la victime, à laquelle l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF impose la démonstration des effets du jugement pénal sur ses prétentions civiles, et proposent, face à cette ambiguïté de la loi, d'appliquer au lésé, par analogie, l'exigence de l'effet sur les prétentions civiles, au titre de concrétisation de l'intérêt juridique requis par la clause générale (YVAN JEANNERET/ROBERT ROTH, op. cit., p. 121).
2.3.3 Il résulte de l'examen des travaux préparatoires et de ces diverses opinions doctrinales que le nouveau droit s'inscrit dans la continuité de l'ancien et que l'élargissement de la qualité pour recourir ne saurait procéder du seul caractère exemplatif de l'énumération non exhaustive de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il n'y a en conséquence pas lieu de modifier le système introduit le 23 juin 2000, avant que la question ne soit éventuellement revue par le législateur dans le cadre des travaux préparatoires de la nouvelle procédure pénale fédérale. Le principe de la sécurité du droit impose d'interpréter l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF dans le sens de l'art. 270 PPF, tel qu'il avait été modifié en 2000, jusqu'à ce que le législateur confirme ou infirme cette définition de la qualité pour recourir, lors de l'adoption des normes de procédure pénale fédérale.
Dans ces conditions, le recourant n'est pas habilité à saisir l'autorité de céans en se fondant sur sa position de lésé.
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Art. 81 cpv. 1 LTF. Il danneggiato privo della qualità di vittima ai sensi della LAV non è di regola legittimato a interporre ricorso in materia penale (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 236
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 8. September 2003 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB sowie qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.12). Die Ermittlungen richteten sich in der Folge gegen mehrere Personen. Es bestand der Verdacht, dass sie an einer international tätigen Organisation mitwirkten in der Absicht, grössere Mengen Kokain aus Mittel- und Südamerika in die Schweiz einzuführen und/oder sich hier am Kokainhandel zu beteiligen. Auf Antrag der Bundesanwaltschaft eröffnete das eidgenössische Untersuchungsrichteramt am 5. Februar 2004 eine Voruntersuchung. Mit Schlussbericht vom 21. Dezember 2005 beantragte dieses, es sei Anklage zu erheben wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die Angeschuldigten A., B., C., X., Y. und Z.
Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 3. April 2006 das Verfahren gegen alle Angeschuldigten bezüglich des Tatvorwurfs nach Art. 260ter StGB ein. Hingegen erhob sie bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Anklage wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG), ausgehend von einer kriminellen Organisation, sowie zusätzlich - gegen die Angeschuldigten A., B., X. und Z. - wegen teilweise banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. b und c StGB).
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts trat indessen mit Entscheid vom 16./28. August 2006 auf die Anklage in Bezug auf X., Y. und Z. nicht ein.
B. Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner X., Y. und Z. haben sich innert gesetzter Frist nicht vernehmen lassen, wobei die beiden Erstgenannten wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt zur Stellungnahme aufgefordert worden waren. Die Rechtsvertreter im Verfahren vor Bundesstrafgericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellen je den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts führt aus, die eingeklagten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz unterlägen der Bundesgerichtsbarkeit nur, wenn sie von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgegangen seien. Aus der Anklageschrift gehe jedoch nicht hervor, worin die kriminelle Organisation bestanden habe und inwiefern die Betäubungsmitteldelikte von einer solchen ausgegangen sein sollen. Es fehle damit am erforderlichen Fundament in der Anklageschrift, um die Zuständigkeit zu bejahen. Entscheidend sei, dass die Bundesanwaltschaft selbst in der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 das Vorliegen einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB ausgeschlossen habe. Hinsichtlich des Anklagevorwurfes der Geldwäscherei hält die Strafkammer fest, die Tathandlungen würden in der Anklageschrift ausnahmslos als Überweisungen von Zürich ins Ausland umschrieben. Liege der Handlungsort aber durchwegs in Zürich, bestehe weder ein Schwerpunkt im Ausland noch eine kantonsübergreifende Handlung, womit die Bundesgerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Im Folgenden erwägt die Strafkammer, ob sich die Zuständigkeit ausnahmsweise direkt aus dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben könnte. Sie bejaht dies für die Angeklagten A., B. und C. (vgl. BGE 133 IV 187), verneint es hingegen für die Angeklagten X., Y. und Z., die zur Hauptverhandlung nicht persönlich erschienen waren. Nach Auffassung der Strafkammer könnte kaum in deren Abwesenheit verhandelt werden, da eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen im Vorverfahren nicht alle Beschuldigungen vorgehalten worden seien.
3.2 Die Bundesanwaltschaft wendet dagegen ein, der Begriff der "kriminellen Organisation" in der Zuständigkeitsnorm von Art. 340bis StGB sei weiter auszulegen als beim Tatbestand von Art. 260ter StGB. Soweit die Zuständigkeit in Frage stehe für Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB), würden auch Gebilde minderen Organisationsgrades, namentlich im internationalen Drogenhandel, erfasst. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verletze sodann Art. 126 Abs. 1 BStP, indem sie für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen eine Substantiierungspflicht der Anklage annehme. Selbst wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Bundeszuständigkeit zu verneinen wäre, hätte die Strafkammer auf die Anklage eintreten müssen. Dies ergebe sich aus einer analogen Anwendung von Art. 262/263 BStP sowie aus Gründen der Effizienz. Wenn das Untersuchungsverfahren bereits abgeschlossen sei, sei der Gerichtsstand bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet habe. Schliesslich verletze die Strafkammer die in Art. 22 BStP verankerte Konzentrationsmaxime für Teilnehmer, wenn sie drei der Mitangeklagten verurteile, auf die Anklage bezüglich der übrigen Mitangeklagten indessen nicht eintrete.
4.
4.1 Gemäss Art. 340bis Abs. 1 StGB unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen nach Art. 260ter StGB sowie die Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne dieser Bestimmung ausgehen, sofern die strafbaren Handlungen zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a) oder in mehreren Kantonen begangen wurden und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b).
4.2 Der Tatbestand von Art. 260ter StGB setzt das Bestehen einer kriminellen Organisation voraus. Unter dem Begriff der Verbrechensorganisation gemäss dieser Bestimmung ist eine strukturierte Gruppe von mehreren Personen zu verstehen, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen. Sie zeichnet sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität aus. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 132 IV 132 E. 4.1.1 mit Hinweis).
Den Tatbestand erfüllt, wer sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder eine solche Organisation unterstützt. Nach der Botschaft des Bundesrates sollte die Bestimmung dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (BGE 132 IV 132 E. 4.1 S. 133 unter Hinweis auf die Botschaft vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
Nach der Rechtsprechung hat Art. 260ter StGB subsidiären Charakter und kommt nicht zur Anwendung, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht. Erfüllt das strafbare Verhalten etwa die Merkmale der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz oder der Geldwäscherei und geht es in diesen Bestimmungen auf, findet Art. 260ter StGB folglich keine Anwendung (BGE 132 IV 132 E. 4.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
4.3 Die gesetzliche Fassung der Bundesgerichtsbarkeit in Art. 340bis Abs. 1 StGB erklärt sich vor dem Hintergrund der Subsidiarität der materiellen Strafnorm (Art. 260ter StGB). Die Verfahrenskompetenz des Bundes wurde geschaffen, um die Taten des organisierten Verbrechens, der Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung, sog. Effizienzvorlage; BBl 1998 S. 1544). Dieses Ziel könnte nicht erreicht werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden des Bundes nur gerade zuständig wären für die Untersuchung und Beurteilung des subsidiären Tatbestandes von Art. 260ter StGB. Die neu geschaffene Verfahrenskompetenz bliebe so weitgehend bedeutungslos. Aus diesem Grund sieht Art. 340bis Abs. 1 StGB eine Bundesgerichtsbarkeit vor für "Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgehen". Damit erfasst die Zuständigkeit auch die Beteiligung an einer solchen Organisation, die sich in der Begehung oder Mitwirkung einer konkreten Straftat erschöpft, was die Haupterscheinungsform darstellen dürfte. Genügt dies, ist die selbstständige Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 260ter StGB nicht Voraussetzung der Zuständigkeit (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94). Anknüpfungskriterium für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit bleibt indessen das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB. Weder der Wortlaut noch die Materialien lassen die Annahme zu, dass bei der Zuständigkeitsnorm von anderen Begriffsmerkmalen auszugehen wäre als beim materiellen Tatbestand. So weist bereits die bundesrätliche Botschaft auf die Legaldefinition der Verbrecherorganisation hin (BBl 1998 S. 1544). Auch ist zu beachten, dass das Betäubungsmittelgesetz unverändert eine Ausnahmebefugnis des Bundesanwaltes bei grundsätzlich kantonaler Zuständigkeit vorsieht, die es ihm erlaubt, die dringend notwendigen Ermittlungen gegen den international organisierten Drogenhandel durchzuführen (Art. 29 Abs. 4 BetmG i.V.m. Art. 259 BStP; vgl. dazu BGE 125 IV 165 E. 6 S. 172 f.). Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, auch für mindere Organisationsformen im internationalen Drogenhandel eine umfassende und zwingende Bundesgerichtsbarkeit einzuführen, kann daher nicht richtig sein. Art. 340bis Abs. 1 StGB liegt der gleiche Begriff der kriminellen Organisation zu Grunde wie der Legaldefinition von Art. 260ter StGB.
4.4 Gleichwohl bleibt richtig, dass das Anknüpfungskriterium der kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann. Ob das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht, ist vielfach zu Beginn der Untersuchung nicht mit Bestimmtheit feststellbar (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 93 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kann es nicht darauf ankommen, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann (BGE 97 IV 146 E. 1 S. 149 zur örtlichen Zuständigkeit). Vielmehr muss genügen, dass ein konkreter Tatverdacht nach Art. 260ter StGB besteht bzw. darauf, dass eine Verbrecherorganisation im Sinne des Gesetzes vorliegt, von der das strafbare Verhalten ausgeht. Das ergibt sich auch daraus, dass der Nachweis einer kriminellen Organisation nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist, soweit sich das strafbare Verhalten in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Von den begrifflichen Merkmalen des Anknüpfungskriteriums ist somit zu unterscheiden, ob im Hinblick darauf genügende Anhaltspunkte für einen konkreten Verdacht vorliegen.
4.5 Die Bundesbehörden ermittelten vorliegend wegen Verdachts auf Beteiligung an einer im internationalen Drogenhandel tätigen Organisation. Aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse bestanden konkrete Hinweise, dass von einer namentlich noch unbestimmten Personengruppe aus den Vereinigten Staaten, der Dominikanischen Republik und Venezuela monatlich 40 kg Kokain in die Schweiz entsendet werden sollten, um hier im grossen Stil einen Kokainhandel aufzuziehen. Nach Auffassung der Bundesanwaltschaft begründet diese Ausgangslage vernünftigerweise eine Bundesgerichtsbarkeit. Nach abgeschlossener Untersuchung stellte sie das Verfahren bezüglich des Tatvorwurfes nach Art. 260ter StGB allerdings ein. Der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 ist zu entnehmen, dass "die den Beschuldigten zuzurechnende deliktische Tätigkeit in qualitativer Hinsicht dem Begriff der kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB nicht in allen Teilen zu entsprechen vermag". Daraus geht hervor, dass sich der Verdacht auf das Bestehen einer Verbrecherorganisation im Sinne von Art. 260ter StGB nicht erhärten liess und das Anknüpfungskriterium für die Bundesgerichtsbarkeit somit nach Abschluss der Untersuchung weggefallen ist, was im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts geht indessen ebenfalls davon aus, dass ein konkreter Verdacht bestanden hat, der die Annahme einer Ermittlungskompetenz des Bundes rechtfertigt, führt sie doch aus, die Zuständigkeit sei in jedem Stadium des Verfahrens neu zu prüfen und verweist im Übrigen auf die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft. Dabei stellt sie ausdrücklich nicht in Frage, dass genügende Anhaltspunkte für das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB vorgelegen haben. Die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit zu Beginn der Untersuchung liegt somit ausser Streit und ist bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist daher nachfolgend nur, wie zu verfahren ist, wenn sich erst im Verlaufe der Untersuchung ergibt, dass die Voraussetzungen für die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr gegeben bzw. nachträglich weggefallen sind.
5.
5.1 Die Bundesanwaltschaft macht geltend, für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit seien die Art. 262/263 BStP analog anzuwenden. In diesem Zusammenhang beruft sie sich zudem auf eine Lehrmeinung, wonach ausser der Beschwerdekammer auch anderen eidgenössischen Behörden (z.B. der Bundesanwaltschaft in Delegationssachen) die Kompetenz zugestanden werden könne, den Gerichtsstand anders als nach den gesetzlichen Regeln festzulegen (ERHARD SCHWERI/FELIX BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 430). Die Bundesanwaltschaft macht damit in doppelter Hinsicht eine analoge Anwendung von Art. 262/263 BStP geltend.
5.2 Art. 262/263 BStP ermächtigen die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Zuständigkeit anders als in Art. 349 StGB (Gerichtsstand der Teilnehmer) bzw. Art. 350 StGB (Gerichtsstand bei Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) zu bestimmen. Die Gerichtsstandsbestimmungen gemäss Art. 346 ff. StGB finden keine Anwendung auf strafbare Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., Rz. 20). Bei der Abgrenzung zwischen der Bundesgerichtsbarkeit und der kantonalen Gerichtsbarkeit geht es letztlich um die sachliche - nicht um die örtliche - Zuständigkeit (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 228). Die Bestimmungen von Art. 262/263 BStP sind somit nicht direkt anwendbar.
5.3 Art. 260 BStP sieht vor, dass die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auch Anstände zwischen dem Bundesanwalt und kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Ermittlungskompetenzen bei Wirtschaftskriminalität und organisiertem Verbrechen im Sinne von Art. 340bis StGB zu entscheiden hat. Aufgrund dieser Bestimmung hat die Anklagekammer des Bundesgerichts die Verfahrensbestimmungen, die bei streitigen interkantonalen Gerichtsständen gelten, bei umstrittener Zuständigkeit der eidgenössischen oder kantonalen Strafverfolgungsbehörden analog angewendet (BGE 128 IV 225 E. 2.3 S. 229, BGE 128 IV 232 E. 2 S. 235, mit Hinweisen). Ebenso hat das Bundesgericht nach Massgabe der Praxis betreffend interkantonale Gerichtsstandskonflikte über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit entschieden (BGE 132 IV 89 E. 2).
Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Bundesanwalt die Kompetenz zuzugestehen ist, von der gesetzlichen Regelung über die Bundesgerichtsbarkeit abzuweichen, ist vorliegend jedoch nicht zu beurteilen. Die in Art. 262/263 BStP enthaltene Ermächtigung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Gerichtsstand anders als gesetzlich vorgesehen festzulegen, betrifft den Fall, dass zwischen Bund und Kantonen (z.B. in Delegationssachen) oder zwischen den Kantonen Anstände betreffend die Zuständigkeit bestehen. In einem solchen Fall unterbreitet die Strafverfolgungsbehörde, die zuerst mit dem Fall befasst war, die Angelegenheit der Beschwerdekammer (Art. 279 Abs. 1 BStP). Die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone sind indessen gehalten, sich über die Zuständigkeit vorerst zu verständigen. Erst wenn eine solche Verständigung scheitert, liegt ein Kompetenzkonflikt vor. Kommt es demgegenüber zu einer Einigung, so kann der Beschuldigte an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangen (Art. 279 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 214 Abs. 2 BStP; BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94 mit Hinweisen). Da vorliegend die Strafverfolgungskompetenz des Bundes von keiner Seite je beanstandet wurde, ist - bis zur Anklageerhebung - kein Kompetenzkonflikt eingetreten. Folglich ist auch nicht darüber zu befinden, ob dem Bundesanwalt die (richterliche) Befugnis zukommt, über einen solchen Konflikt zu entscheiden.
5.4 Art. 18 und 18bis BStP regeln die Übertragung der Bundesstrafgerichtsbarkeit an die Kantone. Der Bundesanwalt kann Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 2 oder 340bis StGB - also namentlich Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB) - den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung übertragen, soweit ein einfacher Fall vorliegt (Art. 18bis Abs. 1 BStP). Nach Art. 18 Abs. 3 BStP ist er berechtigt, Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 1 und 3 StGB ausnahmsweise auch nach Abschluss der Voruntersuchung an die kantonalen Behörden zur Beurteilung zu übertragen. Im Anwendungsbereich von Art. 18bis BStP dagegen ist eine Delegation nach abgeschlossener Untersuchung ausgeschlossen (Art. 18bis Abs. 2 BStP, e contrario). Es liegt zwar nahe, gestützt auf diese Bestimmung eine Übertragung auch auszuschliessen, wenn erst das Ergebnis der Untersuchung ergibt, dass keine Bundesstrafsache nach Art. 340bis StGB vorliegt. Doch geht es hier nicht um die Frage, ob der Bundesanwalt berechtigt gewesen wäre, das Verfahren zu übertragen, sondern einzig darum, ob die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf die Anklage nicht eintreten durfte. Art. 18bis BStP ist somit vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 128 IV 225 E. 2.1).
6.
6.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts begründet ihren Nichteintretensentscheid in erster Linie damit, dass es in der Anklageschrift am Fundament fehle, auf das sich eine Bundesgerichtsbarkeit stützen liesse. Bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit sei der Anklagegrundsatz zu berücksichtigen, der das Prozessthema fixiere. In ihrer Vernehmlassung stellt sich die Strafkammer auf den Standpunkt, die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen liege bei der Anklage.
6.2 Der Anklagegrundsatz verteilt die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden. Diese hat eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (BGE 120 IV 348 E. 2c S. 354; BGE 116 Ia 455 E. 3a/cc).
6.3 Im Bundesstrafprozess ergeben sich die an die Anklageschrift zu stellenden Anforderungen aus Art. 126 BStP. Nach dieser Vorschrift enthält die Anklageschrift über die in Absatz 1 genannten Bezeichnungen keine weitere Begründung (Art. 126 Abs. 2 BStP). Es ist nicht vorgesehen, dass sich die Anklage zur Zuständigkeit oder zu weiteren Prozessvoraussetzungen zu äussern hätte. Das Gericht hat diese von Amtes wegen zu prüfen, weshalb von einer Behauptungs- oder Beweislast der Anklage nicht die Rede sein kann. Der Grundsatz, wonach sich die sachliche Zuständigkeit nach den in der Anklageschrift enthaltenen Vorwürfen richtet, ändert nichts daran, dass sich das Gericht nicht ohne umfassende Prüfung für unzuständig erklären darf (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 136 Ziff. 12).
Die Umgrenzungsfunktion besagt, dass das Gericht an die eingeklagte Tat gebunden ist. Die Anklage hat dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind (BGE 126 I 19 E. 2a; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f.). In der rechtlichen Würdigung ist das Gericht frei (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Beurteilt es die eingeklagte Tat anders als die Anklagebehörde, kann ein Urteil ergehen, auch wenn das angerufene Gericht für dieses Delikt an sich nicht zuständig wäre, sondern ein Gericht niederer Ordnung. Aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Arbeitsökonomie bleibt die Kompetenz des höheren Gerichts bestehen (nach dem Grundsatz der "perpetuatio fori" HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 136 Ziff. 12). Diesem Grundgedanken ist auch Rechnung zu tragen, wenn es um die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzung geht, ob die eingeklagten Verbrechen von einer kriminellen Organisation ausgehen, und damit um die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen dem Bundesstrafgericht und den kantonalen Gerichten. In dieser Hinsicht vermag die Anklageschrift keine Bindungswirkung zu entfalten. Die Umgrenzungsfunktion dient allein der Bestimmung des Prozessgegenstandes, und nicht auch dazu, die Voraussetzungen des Prozesses zu umschreiben.
Der Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und das rechtliche Gehör gebieten ebenfalls nicht, dass dieser aus der Anklageschrift ersehen können müsste, weshalb die Verfahrenskompetenz des Bundes bejaht wird. Für die Bundesstrafsachen nach Art. 340 StGB folgt dies überwiegend aus dem Anklagevorwurf selbst und für jene nach Art. 340bis StGB daraus, dass die Untersuchung durch die Bundesanwaltschaft geführt wird. Will sich der Angeschuldigte gegen die seiner Ansicht nach fehlende Gerichtsbarkeit des Bundes zur Wehr setzen, so kann er von seinem Beschwerderecht gemäss Art. 279 Abs. 2 BStP Gebrauch machen oder nach Anklageerhebung - in den Grenzen von Treu und Glauben - die Zuständigkeit der Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestreiten. Es besteht daher kein Bedürfnis, die Anklagebehörde zu verpflichten, die Voraussetzungen der Bundesgerichtsbarkeit in der Anklageschrift darzulegen. Der Anklagegrundsatz steht dem Eintreten auf die Anklage nicht entgegen.
7.
7.1 Die Zuständigkeit wird zweckmässigerweise zu einem möglichst frühen Zeitpunkt festgelegt. Die in diesem Stadium des Verfahrens bestehenden Unsicherheiten führen häufig dazu, dass die Strafverfolgungsbehörden sich über die Zuständigkeit verständigen. Haben die eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden eine Vereinbarung über die Bundesgerichtsbarkeit getroffen, darf die Strafkammer des Bundesstrafgerichts diese nur in Frage stellen, wenn die Vereinbarung auf einem eigentlichen Missbrauch des Ermessens beruht (BGE 132 IV 89 E. 2; ferner zu interkantonalen Gerichtsstandsvereinbarungen: BGE 120 IV 282 E. 3a S. 286; BGE 119 IV 250 E. 3c; BGE 117 IV 90 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine nachträgliche Änderung der einmal vereinbarten Zuständigkeit zwar möglich, es bedarf dafür aber triftiger Gründe. Das ergibt sich namentlich bei fortgeschrittener Untersuchung bereits daraus, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegen eine solche Änderung sprechen (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94; BGE 128 IV 225 E. 3.5).
Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen sind auch anzustellen, wenn sich die Bundesanwaltschaft mit dem als zuständig in Betracht fallenden Kanton nicht verständigt hat, weil sie die Bundesgerichtsbarkeit für gegeben hielt. Da die Kantone regelmässig kein Interesse an der Durchführung des Verfahrens haben, ist davon auszugehen, dass sie die Verfahrenskompetenz des Bundes anerkennen, solange sie nicht eine eigene Kompetenz beanspruchen. Auch ohne (ausdrückliche) Vereinbarung zwischen den Strafverfolgungsbehörden ist eine Änderung der Zuständigkeit nur in Betracht zu ziehen, wenn triftige Gründe dies gebieten. Denn allgemein gilt, dass die Strafverfolgung leiden müsste, wenn die Zuständigkeit ohne Notwendigkeit nachträglich in die Kantone verschoben würde, was allenfalls sogar dazu führt, dass unter den Kantonen ein (negativer) Kompetenzkonflikt entbrennt (vgl. BGE 71 IV 60 E. 1 S. 62). Wenn das Untersuchungsverfahren nahezu abgeschlossen ist, ist ein Wechsel der Zuständigkeit in der Regel zu vermeiden (vgl. BGE 94 IV 44 S. 47; 71 IV 60 E. 1). Das muss erst recht gelten, wenn die Untersuchung bereits vollständig zu Ende geführt und Anklage erhoben worden ist. In diesem Sinne wird die Strafkammer des Bundesstrafgerichts die Bundesgerichtsbarkeit nach Anklageerhebung nur ausnahmsweise, nur aus besonders triftigen Gründen in Frage stellen dürfen. Denkbar ist etwa, dass bereits die Annahme einer Ermittlungskompetenz durch die Bundesanwaltschaft als offensichtlich missbräuchlich erscheint, oder dass der Angeschuldigte die Zuständigkeit mit besonders gewichtigen Argumenten bestreitet, wobei im Hinblick auf den Zweck der Strafverfolgung stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und in diesem Rahmen auch dem Prozessverhalten Rechnung zu tragen ist.
7.2 Nach diesem Massstab hatte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts keinen Anlass, die Zuständigkeit in Frage zu stellen. Wie bereits dargelegt (E. 4.5), ist die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit im Stadium der Untersuchung nicht als missbräuchlich zu bezeichnen. Die Angeschuldigten haben die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichtes nicht nur nicht bestritten, sondern ausdrücklich beantragt bzw. durch ihre Rechtsvertreter beantragen lassen. Dass eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen die Vorwürfe nicht in allen Einzelheiten vorgehalten worden seien, kann nicht massgebend sein. Abgesehen davon, dass eine Änderung der Zuständigkeit nicht veranlasst werden soll, um allfällige Mängel der Untersuchung zu beheben, wäre es mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden, wenn die kantonalen Behörden sich in die umfangreichen Untersuchungsakten einarbeiten und gestützt auf ihr eigenes Verfahrensrecht allenfalls fehlerhafte Prozesshandlungen wiederholen müssten. Die Bundesanwaltschaft macht insoweit zu Recht geltend, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens es vorliegend geboten hätten, die Zuständigkeit bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet hat. Besondere Gründe im Sinne der Rechtsprechung, die für eine nachträgliche Änderung sprächen, sind weder genannt noch ersichtlich.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts hatte umso weniger Anlass, die Zuständigkeit zu verneinen, als sie selbst - aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung - die Zuständigkeit für drei der sechs als Mittäter angeklagten Personen bejaht hat. Gemäss Art. 22 BStP ist das Gericht, welches den Täter beurteilt, auch für die Teilnehmer zuständig. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stehen die vorliegenden Anklagevorwürfe "in äusserem und innerem Zusammenhang" mit den strafbaren Handlungen jener Mitangeklagten, die sie beurteilt hat. Demzufolge hätte sie die Anklage in Bezug auf alle Mitangeklagten beurteilen müssen.
8. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verneint auch die Zuständigkeit für die Beurteilung der Anklage wegen qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Es trifft zwar zu, dass die strafbaren Handlungen gemäss Anklageschrift nicht, wie Art. 340bis Abs. 1 StGB dies verlangt, zu einem wesentlichen Teil im Ausland oder in mehreren Kantonen ohne eindeutigen Schwerpunkt begangen wurden, sondern ausschliesslich in Zürich. Ein nachträglicher Wechsel der Zuständigkeit für diese Delikte wäre aber ebenso unzweckmässig wie aus vorstehend genannten Gründen (E. 7) ein Wechsel der Zuständigkeit für die Betäubungsmitteldelikte. Es kommt hinzu, dass die Abtrennung des Verfahrens für einen Teil der strafbaren Handlungen des gleichen Täters sich nicht rechtfertigt. Im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 351 StGB, wonach die Zuständigkeit zusammenzulegen ist, wenn dem Täter mehrere strafbare Handlungen vorgeworfen werden (BGE 76 IV 265 E. 1 S. 268), sind vorliegend in gleicher Weise alle Straftaten gemeinsam zu beurteilen. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Anklage gegen sämtliche Angeklagten und bezüglich aller Anklagevorwürfe einzutreten gewesen wäre.
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Art. 260ter und 340bis Abs. 1 StGB; Bundesgerichtsbarkeit für Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen. Der Zuständigkeitsvorschrift über die Bundesgerichtsbarkeit (Art. 340bis Abs. 1 StGB) und dem Tatbestand der kriminellen Organisation (Art. 260ter StGB) liegt der identische Begriff der Verbrecherorganisation zu Grunde (E. 4.1-4.3).
Die Strafverfolgungsbehörden des Bundes sind zuständig, wenn ein konkreter Verdacht besteht, dass das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht (E. 4.4-4.5).
Die Anklageschrift braucht sich über die Voraussetzungen der Bundesgerichtsbarkeit nicht zu äussern (E. 6).
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts darf die Bundesgerichtsbarkeit nach Anklageerhebung nur aus besonders triftigen Gründen verneinen (E. 7.1).
Wird Anklage gegen mehrere Personen als Mittäter oder Teilnehmer oder wegen zusammenhängender Delikte geführt, drängt sich eine gemeinsame Beurteilung der Anklage auf (E. 7.2-8).
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criminal law and criminal procedure
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133 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 8. September 2003 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB sowie qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.12). Die Ermittlungen richteten sich in der Folge gegen mehrere Personen. Es bestand der Verdacht, dass sie an einer international tätigen Organisation mitwirkten in der Absicht, grössere Mengen Kokain aus Mittel- und Südamerika in die Schweiz einzuführen und/oder sich hier am Kokainhandel zu beteiligen. Auf Antrag der Bundesanwaltschaft eröffnete das eidgenössische Untersuchungsrichteramt am 5. Februar 2004 eine Voruntersuchung. Mit Schlussbericht vom 21. Dezember 2005 beantragte dieses, es sei Anklage zu erheben wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die Angeschuldigten A., B., C., X., Y. und Z.
Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 3. April 2006 das Verfahren gegen alle Angeschuldigten bezüglich des Tatvorwurfs nach Art. 260ter StGB ein. Hingegen erhob sie bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Anklage wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG), ausgehend von einer kriminellen Organisation, sowie zusätzlich - gegen die Angeschuldigten A., B., X. und Z. - wegen teilweise banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. b und c StGB).
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts trat indessen mit Entscheid vom 16./28. August 2006 auf die Anklage in Bezug auf X., Y. und Z. nicht ein.
B. Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner X., Y. und Z. haben sich innert gesetzter Frist nicht vernehmen lassen, wobei die beiden Erstgenannten wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt zur Stellungnahme aufgefordert worden waren. Die Rechtsvertreter im Verfahren vor Bundesstrafgericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellen je den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts führt aus, die eingeklagten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz unterlägen der Bundesgerichtsbarkeit nur, wenn sie von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgegangen seien. Aus der Anklageschrift gehe jedoch nicht hervor, worin die kriminelle Organisation bestanden habe und inwiefern die Betäubungsmitteldelikte von einer solchen ausgegangen sein sollen. Es fehle damit am erforderlichen Fundament in der Anklageschrift, um die Zuständigkeit zu bejahen. Entscheidend sei, dass die Bundesanwaltschaft selbst in der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 das Vorliegen einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB ausgeschlossen habe. Hinsichtlich des Anklagevorwurfes der Geldwäscherei hält die Strafkammer fest, die Tathandlungen würden in der Anklageschrift ausnahmslos als Überweisungen von Zürich ins Ausland umschrieben. Liege der Handlungsort aber durchwegs in Zürich, bestehe weder ein Schwerpunkt im Ausland noch eine kantonsübergreifende Handlung, womit die Bundesgerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Im Folgenden erwägt die Strafkammer, ob sich die Zuständigkeit ausnahmsweise direkt aus dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben könnte. Sie bejaht dies für die Angeklagten A., B. und C. (vgl. BGE 133 IV 187), verneint es hingegen für die Angeklagten X., Y. und Z., die zur Hauptverhandlung nicht persönlich erschienen waren. Nach Auffassung der Strafkammer könnte kaum in deren Abwesenheit verhandelt werden, da eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen im Vorverfahren nicht alle Beschuldigungen vorgehalten worden seien.
3.2 Die Bundesanwaltschaft wendet dagegen ein, der Begriff der "kriminellen Organisation" in der Zuständigkeitsnorm von Art. 340bis StGB sei weiter auszulegen als beim Tatbestand von Art. 260ter StGB. Soweit die Zuständigkeit in Frage stehe für Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB), würden auch Gebilde minderen Organisationsgrades, namentlich im internationalen Drogenhandel, erfasst. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verletze sodann Art. 126 Abs. 1 BStP, indem sie für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen eine Substantiierungspflicht der Anklage annehme. Selbst wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Bundeszuständigkeit zu verneinen wäre, hätte die Strafkammer auf die Anklage eintreten müssen. Dies ergebe sich aus einer analogen Anwendung von Art. 262/263 BStP sowie aus Gründen der Effizienz. Wenn das Untersuchungsverfahren bereits abgeschlossen sei, sei der Gerichtsstand bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet habe. Schliesslich verletze die Strafkammer die in Art. 22 BStP verankerte Konzentrationsmaxime für Teilnehmer, wenn sie drei der Mitangeklagten verurteile, auf die Anklage bezüglich der übrigen Mitangeklagten indessen nicht eintrete.
4.
4.1 Gemäss Art. 340bis Abs. 1 StGB unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen nach Art. 260ter StGB sowie die Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne dieser Bestimmung ausgehen, sofern die strafbaren Handlungen zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a) oder in mehreren Kantonen begangen wurden und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b).
4.2 Der Tatbestand von Art. 260ter StGB setzt das Bestehen einer kriminellen Organisation voraus. Unter dem Begriff der Verbrechensorganisation gemäss dieser Bestimmung ist eine strukturierte Gruppe von mehreren Personen zu verstehen, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen. Sie zeichnet sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität aus. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 132 IV 132 E. 4.1.1 mit Hinweis).
Den Tatbestand erfüllt, wer sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder eine solche Organisation unterstützt. Nach der Botschaft des Bundesrates sollte die Bestimmung dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (BGE 132 IV 132 E. 4.1 S. 133 unter Hinweis auf die Botschaft vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
Nach der Rechtsprechung hat Art. 260ter StGB subsidiären Charakter und kommt nicht zur Anwendung, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht. Erfüllt das strafbare Verhalten etwa die Merkmale der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz oder der Geldwäscherei und geht es in diesen Bestimmungen auf, findet Art. 260ter StGB folglich keine Anwendung (BGE 132 IV 132 E. 4.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
4.3 Die gesetzliche Fassung der Bundesgerichtsbarkeit in Art. 340bis Abs. 1 StGB erklärt sich vor dem Hintergrund der Subsidiarität der materiellen Strafnorm (Art. 260ter StGB). Die Verfahrenskompetenz des Bundes wurde geschaffen, um die Taten des organisierten Verbrechens, der Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung, sog. Effizienzvorlage; BBl 1998 S. 1544). Dieses Ziel könnte nicht erreicht werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden des Bundes nur gerade zuständig wären für die Untersuchung und Beurteilung des subsidiären Tatbestandes von Art. 260ter StGB. Die neu geschaffene Verfahrenskompetenz bliebe so weitgehend bedeutungslos. Aus diesem Grund sieht Art. 340bis Abs. 1 StGB eine Bundesgerichtsbarkeit vor für "Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgehen". Damit erfasst die Zuständigkeit auch die Beteiligung an einer solchen Organisation, die sich in der Begehung oder Mitwirkung einer konkreten Straftat erschöpft, was die Haupterscheinungsform darstellen dürfte. Genügt dies, ist die selbstständige Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 260ter StGB nicht Voraussetzung der Zuständigkeit (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94). Anknüpfungskriterium für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit bleibt indessen das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB. Weder der Wortlaut noch die Materialien lassen die Annahme zu, dass bei der Zuständigkeitsnorm von anderen Begriffsmerkmalen auszugehen wäre als beim materiellen Tatbestand. So weist bereits die bundesrätliche Botschaft auf die Legaldefinition der Verbrecherorganisation hin (BBl 1998 S. 1544). Auch ist zu beachten, dass das Betäubungsmittelgesetz unverändert eine Ausnahmebefugnis des Bundesanwaltes bei grundsätzlich kantonaler Zuständigkeit vorsieht, die es ihm erlaubt, die dringend notwendigen Ermittlungen gegen den international organisierten Drogenhandel durchzuführen (Art. 29 Abs. 4 BetmG i.V.m. Art. 259 BStP; vgl. dazu BGE 125 IV 165 E. 6 S. 172 f.). Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, auch für mindere Organisationsformen im internationalen Drogenhandel eine umfassende und zwingende Bundesgerichtsbarkeit einzuführen, kann daher nicht richtig sein. Art. 340bis Abs. 1 StGB liegt der gleiche Begriff der kriminellen Organisation zu Grunde wie der Legaldefinition von Art. 260ter StGB.
4.4 Gleichwohl bleibt richtig, dass das Anknüpfungskriterium der kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann. Ob das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht, ist vielfach zu Beginn der Untersuchung nicht mit Bestimmtheit feststellbar (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 93 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kann es nicht darauf ankommen, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann (BGE 97 IV 146 E. 1 S. 149 zur örtlichen Zuständigkeit). Vielmehr muss genügen, dass ein konkreter Tatverdacht nach Art. 260ter StGB besteht bzw. darauf, dass eine Verbrecherorganisation im Sinne des Gesetzes vorliegt, von der das strafbare Verhalten ausgeht. Das ergibt sich auch daraus, dass der Nachweis einer kriminellen Organisation nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist, soweit sich das strafbare Verhalten in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Von den begrifflichen Merkmalen des Anknüpfungskriteriums ist somit zu unterscheiden, ob im Hinblick darauf genügende Anhaltspunkte für einen konkreten Verdacht vorliegen.
4.5 Die Bundesbehörden ermittelten vorliegend wegen Verdachts auf Beteiligung an einer im internationalen Drogenhandel tätigen Organisation. Aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse bestanden konkrete Hinweise, dass von einer namentlich noch unbestimmten Personengruppe aus den Vereinigten Staaten, der Dominikanischen Republik und Venezuela monatlich 40 kg Kokain in die Schweiz entsendet werden sollten, um hier im grossen Stil einen Kokainhandel aufzuziehen. Nach Auffassung der Bundesanwaltschaft begründet diese Ausgangslage vernünftigerweise eine Bundesgerichtsbarkeit. Nach abgeschlossener Untersuchung stellte sie das Verfahren bezüglich des Tatvorwurfes nach Art. 260ter StGB allerdings ein. Der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 ist zu entnehmen, dass "die den Beschuldigten zuzurechnende deliktische Tätigkeit in qualitativer Hinsicht dem Begriff der kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB nicht in allen Teilen zu entsprechen vermag". Daraus geht hervor, dass sich der Verdacht auf das Bestehen einer Verbrecherorganisation im Sinne von Art. 260ter StGB nicht erhärten liess und das Anknüpfungskriterium für die Bundesgerichtsbarkeit somit nach Abschluss der Untersuchung weggefallen ist, was im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts geht indessen ebenfalls davon aus, dass ein konkreter Verdacht bestanden hat, der die Annahme einer Ermittlungskompetenz des Bundes rechtfertigt, führt sie doch aus, die Zuständigkeit sei in jedem Stadium des Verfahrens neu zu prüfen und verweist im Übrigen auf die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft. Dabei stellt sie ausdrücklich nicht in Frage, dass genügende Anhaltspunkte für das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB vorgelegen haben. Die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit zu Beginn der Untersuchung liegt somit ausser Streit und ist bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist daher nachfolgend nur, wie zu verfahren ist, wenn sich erst im Verlaufe der Untersuchung ergibt, dass die Voraussetzungen für die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr gegeben bzw. nachträglich weggefallen sind.
5.
5.1 Die Bundesanwaltschaft macht geltend, für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit seien die Art. 262/263 BStP analog anzuwenden. In diesem Zusammenhang beruft sie sich zudem auf eine Lehrmeinung, wonach ausser der Beschwerdekammer auch anderen eidgenössischen Behörden (z.B. der Bundesanwaltschaft in Delegationssachen) die Kompetenz zugestanden werden könne, den Gerichtsstand anders als nach den gesetzlichen Regeln festzulegen (ERHARD SCHWERI/FELIX BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 430). Die Bundesanwaltschaft macht damit in doppelter Hinsicht eine analoge Anwendung von Art. 262/263 BStP geltend.
5.2 Art. 262/263 BStP ermächtigen die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Zuständigkeit anders als in Art. 349 StGB (Gerichtsstand der Teilnehmer) bzw. Art. 350 StGB (Gerichtsstand bei Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) zu bestimmen. Die Gerichtsstandsbestimmungen gemäss Art. 346 ff. StGB finden keine Anwendung auf strafbare Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., Rz. 20). Bei der Abgrenzung zwischen der Bundesgerichtsbarkeit und der kantonalen Gerichtsbarkeit geht es letztlich um die sachliche - nicht um die örtliche - Zuständigkeit (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 228). Die Bestimmungen von Art. 262/263 BStP sind somit nicht direkt anwendbar.
5.3 Art. 260 BStP sieht vor, dass die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auch Anstände zwischen dem Bundesanwalt und kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Ermittlungskompetenzen bei Wirtschaftskriminalität und organisiertem Verbrechen im Sinne von Art. 340bis StGB zu entscheiden hat. Aufgrund dieser Bestimmung hat die Anklagekammer des Bundesgerichts die Verfahrensbestimmungen, die bei streitigen interkantonalen Gerichtsständen gelten, bei umstrittener Zuständigkeit der eidgenössischen oder kantonalen Strafverfolgungsbehörden analog angewendet (BGE 128 IV 225 E. 2.3 S. 229, BGE 128 IV 232 E. 2 S. 235, mit Hinweisen). Ebenso hat das Bundesgericht nach Massgabe der Praxis betreffend interkantonale Gerichtsstandskonflikte über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit entschieden (BGE 132 IV 89 E. 2).
Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Bundesanwalt die Kompetenz zuzugestehen ist, von der gesetzlichen Regelung über die Bundesgerichtsbarkeit abzuweichen, ist vorliegend jedoch nicht zu beurteilen. Die in Art. 262/263 BStP enthaltene Ermächtigung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Gerichtsstand anders als gesetzlich vorgesehen festzulegen, betrifft den Fall, dass zwischen Bund und Kantonen (z.B. in Delegationssachen) oder zwischen den Kantonen Anstände betreffend die Zuständigkeit bestehen. In einem solchen Fall unterbreitet die Strafverfolgungsbehörde, die zuerst mit dem Fall befasst war, die Angelegenheit der Beschwerdekammer (Art. 279 Abs. 1 BStP). Die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone sind indessen gehalten, sich über die Zuständigkeit vorerst zu verständigen. Erst wenn eine solche Verständigung scheitert, liegt ein Kompetenzkonflikt vor. Kommt es demgegenüber zu einer Einigung, so kann der Beschuldigte an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangen (Art. 279 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 214 Abs. 2 BStP; BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94 mit Hinweisen). Da vorliegend die Strafverfolgungskompetenz des Bundes von keiner Seite je beanstandet wurde, ist - bis zur Anklageerhebung - kein Kompetenzkonflikt eingetreten. Folglich ist auch nicht darüber zu befinden, ob dem Bundesanwalt die (richterliche) Befugnis zukommt, über einen solchen Konflikt zu entscheiden.
5.4 Art. 18 und 18bis BStP regeln die Übertragung der Bundesstrafgerichtsbarkeit an die Kantone. Der Bundesanwalt kann Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 2 oder 340bis StGB - also namentlich Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB) - den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung übertragen, soweit ein einfacher Fall vorliegt (Art. 18bis Abs. 1 BStP). Nach Art. 18 Abs. 3 BStP ist er berechtigt, Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 1 und 3 StGB ausnahmsweise auch nach Abschluss der Voruntersuchung an die kantonalen Behörden zur Beurteilung zu übertragen. Im Anwendungsbereich von Art. 18bis BStP dagegen ist eine Delegation nach abgeschlossener Untersuchung ausgeschlossen (Art. 18bis Abs. 2 BStP, e contrario). Es liegt zwar nahe, gestützt auf diese Bestimmung eine Übertragung auch auszuschliessen, wenn erst das Ergebnis der Untersuchung ergibt, dass keine Bundesstrafsache nach Art. 340bis StGB vorliegt. Doch geht es hier nicht um die Frage, ob der Bundesanwalt berechtigt gewesen wäre, das Verfahren zu übertragen, sondern einzig darum, ob die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf die Anklage nicht eintreten durfte. Art. 18bis BStP ist somit vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 128 IV 225 E. 2.1).
6.
6.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts begründet ihren Nichteintretensentscheid in erster Linie damit, dass es in der Anklageschrift am Fundament fehle, auf das sich eine Bundesgerichtsbarkeit stützen liesse. Bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit sei der Anklagegrundsatz zu berücksichtigen, der das Prozessthema fixiere. In ihrer Vernehmlassung stellt sich die Strafkammer auf den Standpunkt, die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen liege bei der Anklage.
6.2 Der Anklagegrundsatz verteilt die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden. Diese hat eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (BGE 120 IV 348 E. 2c S. 354; BGE 116 Ia 455 E. 3a/cc).
6.3 Im Bundesstrafprozess ergeben sich die an die Anklageschrift zu stellenden Anforderungen aus Art. 126 BStP. Nach dieser Vorschrift enthält die Anklageschrift über die in Absatz 1 genannten Bezeichnungen keine weitere Begründung (Art. 126 Abs. 2 BStP). Es ist nicht vorgesehen, dass sich die Anklage zur Zuständigkeit oder zu weiteren Prozessvoraussetzungen zu äussern hätte. Das Gericht hat diese von Amtes wegen zu prüfen, weshalb von einer Behauptungs- oder Beweislast der Anklage nicht die Rede sein kann. Der Grundsatz, wonach sich die sachliche Zuständigkeit nach den in der Anklageschrift enthaltenen Vorwürfen richtet, ändert nichts daran, dass sich das Gericht nicht ohne umfassende Prüfung für unzuständig erklären darf (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 136 Ziff. 12).
Die Umgrenzungsfunktion besagt, dass das Gericht an die eingeklagte Tat gebunden ist. Die Anklage hat dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind (BGE 126 I 19 E. 2a; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f.). In der rechtlichen Würdigung ist das Gericht frei (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Beurteilt es die eingeklagte Tat anders als die Anklagebehörde, kann ein Urteil ergehen, auch wenn das angerufene Gericht für dieses Delikt an sich nicht zuständig wäre, sondern ein Gericht niederer Ordnung. Aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Arbeitsökonomie bleibt die Kompetenz des höheren Gerichts bestehen (nach dem Grundsatz der "perpetuatio fori" HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 136 Ziff. 12). Diesem Grundgedanken ist auch Rechnung zu tragen, wenn es um die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzung geht, ob die eingeklagten Verbrechen von einer kriminellen Organisation ausgehen, und damit um die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen dem Bundesstrafgericht und den kantonalen Gerichten. In dieser Hinsicht vermag die Anklageschrift keine Bindungswirkung zu entfalten. Die Umgrenzungsfunktion dient allein der Bestimmung des Prozessgegenstandes, und nicht auch dazu, die Voraussetzungen des Prozesses zu umschreiben.
Der Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und das rechtliche Gehör gebieten ebenfalls nicht, dass dieser aus der Anklageschrift ersehen können müsste, weshalb die Verfahrenskompetenz des Bundes bejaht wird. Für die Bundesstrafsachen nach Art. 340 StGB folgt dies überwiegend aus dem Anklagevorwurf selbst und für jene nach Art. 340bis StGB daraus, dass die Untersuchung durch die Bundesanwaltschaft geführt wird. Will sich der Angeschuldigte gegen die seiner Ansicht nach fehlende Gerichtsbarkeit des Bundes zur Wehr setzen, so kann er von seinem Beschwerderecht gemäss Art. 279 Abs. 2 BStP Gebrauch machen oder nach Anklageerhebung - in den Grenzen von Treu und Glauben - die Zuständigkeit der Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestreiten. Es besteht daher kein Bedürfnis, die Anklagebehörde zu verpflichten, die Voraussetzungen der Bundesgerichtsbarkeit in der Anklageschrift darzulegen. Der Anklagegrundsatz steht dem Eintreten auf die Anklage nicht entgegen.
7.
7.1 Die Zuständigkeit wird zweckmässigerweise zu einem möglichst frühen Zeitpunkt festgelegt. Die in diesem Stadium des Verfahrens bestehenden Unsicherheiten führen häufig dazu, dass die Strafverfolgungsbehörden sich über die Zuständigkeit verständigen. Haben die eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden eine Vereinbarung über die Bundesgerichtsbarkeit getroffen, darf die Strafkammer des Bundesstrafgerichts diese nur in Frage stellen, wenn die Vereinbarung auf einem eigentlichen Missbrauch des Ermessens beruht (BGE 132 IV 89 E. 2; ferner zu interkantonalen Gerichtsstandsvereinbarungen: BGE 120 IV 282 E. 3a S. 286; BGE 119 IV 250 E. 3c; BGE 117 IV 90 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine nachträgliche Änderung der einmal vereinbarten Zuständigkeit zwar möglich, es bedarf dafür aber triftiger Gründe. Das ergibt sich namentlich bei fortgeschrittener Untersuchung bereits daraus, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegen eine solche Änderung sprechen (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94; BGE 128 IV 225 E. 3.5).
Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen sind auch anzustellen, wenn sich die Bundesanwaltschaft mit dem als zuständig in Betracht fallenden Kanton nicht verständigt hat, weil sie die Bundesgerichtsbarkeit für gegeben hielt. Da die Kantone regelmässig kein Interesse an der Durchführung des Verfahrens haben, ist davon auszugehen, dass sie die Verfahrenskompetenz des Bundes anerkennen, solange sie nicht eine eigene Kompetenz beanspruchen. Auch ohne (ausdrückliche) Vereinbarung zwischen den Strafverfolgungsbehörden ist eine Änderung der Zuständigkeit nur in Betracht zu ziehen, wenn triftige Gründe dies gebieten. Denn allgemein gilt, dass die Strafverfolgung leiden müsste, wenn die Zuständigkeit ohne Notwendigkeit nachträglich in die Kantone verschoben würde, was allenfalls sogar dazu führt, dass unter den Kantonen ein (negativer) Kompetenzkonflikt entbrennt (vgl. BGE 71 IV 60 E. 1 S. 62). Wenn das Untersuchungsverfahren nahezu abgeschlossen ist, ist ein Wechsel der Zuständigkeit in der Regel zu vermeiden (vgl. BGE 94 IV 44 S. 47; 71 IV 60 E. 1). Das muss erst recht gelten, wenn die Untersuchung bereits vollständig zu Ende geführt und Anklage erhoben worden ist. In diesem Sinne wird die Strafkammer des Bundesstrafgerichts die Bundesgerichtsbarkeit nach Anklageerhebung nur ausnahmsweise, nur aus besonders triftigen Gründen in Frage stellen dürfen. Denkbar ist etwa, dass bereits die Annahme einer Ermittlungskompetenz durch die Bundesanwaltschaft als offensichtlich missbräuchlich erscheint, oder dass der Angeschuldigte die Zuständigkeit mit besonders gewichtigen Argumenten bestreitet, wobei im Hinblick auf den Zweck der Strafverfolgung stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und in diesem Rahmen auch dem Prozessverhalten Rechnung zu tragen ist.
7.2 Nach diesem Massstab hatte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts keinen Anlass, die Zuständigkeit in Frage zu stellen. Wie bereits dargelegt (E. 4.5), ist die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit im Stadium der Untersuchung nicht als missbräuchlich zu bezeichnen. Die Angeschuldigten haben die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichtes nicht nur nicht bestritten, sondern ausdrücklich beantragt bzw. durch ihre Rechtsvertreter beantragen lassen. Dass eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen die Vorwürfe nicht in allen Einzelheiten vorgehalten worden seien, kann nicht massgebend sein. Abgesehen davon, dass eine Änderung der Zuständigkeit nicht veranlasst werden soll, um allfällige Mängel der Untersuchung zu beheben, wäre es mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden, wenn die kantonalen Behörden sich in die umfangreichen Untersuchungsakten einarbeiten und gestützt auf ihr eigenes Verfahrensrecht allenfalls fehlerhafte Prozesshandlungen wiederholen müssten. Die Bundesanwaltschaft macht insoweit zu Recht geltend, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens es vorliegend geboten hätten, die Zuständigkeit bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet hat. Besondere Gründe im Sinne der Rechtsprechung, die für eine nachträgliche Änderung sprächen, sind weder genannt noch ersichtlich.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts hatte umso weniger Anlass, die Zuständigkeit zu verneinen, als sie selbst - aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung - die Zuständigkeit für drei der sechs als Mittäter angeklagten Personen bejaht hat. Gemäss Art. 22 BStP ist das Gericht, welches den Täter beurteilt, auch für die Teilnehmer zuständig. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stehen die vorliegenden Anklagevorwürfe "in äusserem und innerem Zusammenhang" mit den strafbaren Handlungen jener Mitangeklagten, die sie beurteilt hat. Demzufolge hätte sie die Anklage in Bezug auf alle Mitangeklagten beurteilen müssen.
8. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verneint auch die Zuständigkeit für die Beurteilung der Anklage wegen qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Es trifft zwar zu, dass die strafbaren Handlungen gemäss Anklageschrift nicht, wie Art. 340bis Abs. 1 StGB dies verlangt, zu einem wesentlichen Teil im Ausland oder in mehreren Kantonen ohne eindeutigen Schwerpunkt begangen wurden, sondern ausschliesslich in Zürich. Ein nachträglicher Wechsel der Zuständigkeit für diese Delikte wäre aber ebenso unzweckmässig wie aus vorstehend genannten Gründen (E. 7) ein Wechsel der Zuständigkeit für die Betäubungsmitteldelikte. Es kommt hinzu, dass die Abtrennung des Verfahrens für einen Teil der strafbaren Handlungen des gleichen Täters sich nicht rechtfertigt. Im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 351 StGB, wonach die Zuständigkeit zusammenzulegen ist, wenn dem Täter mehrere strafbare Handlungen vorgeworfen werden (BGE 76 IV 265 E. 1 S. 268), sind vorliegend in gleicher Weise alle Straftaten gemeinsam zu beurteilen. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Anklage gegen sämtliche Angeklagten und bezüglich aller Anklagevorwürfe einzutreten gewesen wäre.
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Art. 260ter et 340bis al. 1 CP; juridiction fédérale pour les crimes qui sont le fait d'une organisation criminelle. La disposition sur la juridiction fédérale (art. 340bis al. 1 CP) et celle sur l'infraction d'organisation criminelle (art. 260ter CP) reposent sur une notion identique de criminels organisés (consid. 4.1-4.3).
Les autorités de poursuites pénales de la Confédération sont compétentes lorsqu'il existe un soupçon concret que le crime est le fait d'une organisation de cette nature (consid. 4.4-4.5).
Il n'est pas nécessaire que l'acte d'accusation s'exprime sur la saisine de la juridiction fédérale (consid. 6).
Après que l'acte d'accusation a été dressé, la Chambre des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral n'est habilitée à nier le bien-fondé de la juridiction fédérale qu'en présence de motifs particulièrement impérieux (consid. 7.1).
Lorsque l'accusation est dirigée contre plusieurs coauteurs ou participants, ou concerne des infractions connexes, un examen de l'ensemble des chefs d'accusation s'impose (consid. 7.2-8).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,671
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133 IV 235
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133 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 8. September 2003 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB sowie qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.12). Die Ermittlungen richteten sich in der Folge gegen mehrere Personen. Es bestand der Verdacht, dass sie an einer international tätigen Organisation mitwirkten in der Absicht, grössere Mengen Kokain aus Mittel- und Südamerika in die Schweiz einzuführen und/oder sich hier am Kokainhandel zu beteiligen. Auf Antrag der Bundesanwaltschaft eröffnete das eidgenössische Untersuchungsrichteramt am 5. Februar 2004 eine Voruntersuchung. Mit Schlussbericht vom 21. Dezember 2005 beantragte dieses, es sei Anklage zu erheben wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die Angeschuldigten A., B., C., X., Y. und Z.
Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 3. April 2006 das Verfahren gegen alle Angeschuldigten bezüglich des Tatvorwurfs nach Art. 260ter StGB ein. Hingegen erhob sie bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Anklage wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG), ausgehend von einer kriminellen Organisation, sowie zusätzlich - gegen die Angeschuldigten A., B., X. und Z. - wegen teilweise banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. b und c StGB).
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts trat indessen mit Entscheid vom 16./28. August 2006 auf die Anklage in Bezug auf X., Y. und Z. nicht ein.
B. Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner X., Y. und Z. haben sich innert gesetzter Frist nicht vernehmen lassen, wobei die beiden Erstgenannten wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt zur Stellungnahme aufgefordert worden waren. Die Rechtsvertreter im Verfahren vor Bundesstrafgericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellen je den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts führt aus, die eingeklagten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz unterlägen der Bundesgerichtsbarkeit nur, wenn sie von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgegangen seien. Aus der Anklageschrift gehe jedoch nicht hervor, worin die kriminelle Organisation bestanden habe und inwiefern die Betäubungsmitteldelikte von einer solchen ausgegangen sein sollen. Es fehle damit am erforderlichen Fundament in der Anklageschrift, um die Zuständigkeit zu bejahen. Entscheidend sei, dass die Bundesanwaltschaft selbst in der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 das Vorliegen einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB ausgeschlossen habe. Hinsichtlich des Anklagevorwurfes der Geldwäscherei hält die Strafkammer fest, die Tathandlungen würden in der Anklageschrift ausnahmslos als Überweisungen von Zürich ins Ausland umschrieben. Liege der Handlungsort aber durchwegs in Zürich, bestehe weder ein Schwerpunkt im Ausland noch eine kantonsübergreifende Handlung, womit die Bundesgerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Im Folgenden erwägt die Strafkammer, ob sich die Zuständigkeit ausnahmsweise direkt aus dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben könnte. Sie bejaht dies für die Angeklagten A., B. und C. (vgl. BGE 133 IV 187), verneint es hingegen für die Angeklagten X., Y. und Z., die zur Hauptverhandlung nicht persönlich erschienen waren. Nach Auffassung der Strafkammer könnte kaum in deren Abwesenheit verhandelt werden, da eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen im Vorverfahren nicht alle Beschuldigungen vorgehalten worden seien.
3.2 Die Bundesanwaltschaft wendet dagegen ein, der Begriff der "kriminellen Organisation" in der Zuständigkeitsnorm von Art. 340bis StGB sei weiter auszulegen als beim Tatbestand von Art. 260ter StGB. Soweit die Zuständigkeit in Frage stehe für Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB), würden auch Gebilde minderen Organisationsgrades, namentlich im internationalen Drogenhandel, erfasst. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verletze sodann Art. 126 Abs. 1 BStP, indem sie für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen eine Substantiierungspflicht der Anklage annehme. Selbst wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Bundeszuständigkeit zu verneinen wäre, hätte die Strafkammer auf die Anklage eintreten müssen. Dies ergebe sich aus einer analogen Anwendung von Art. 262/263 BStP sowie aus Gründen der Effizienz. Wenn das Untersuchungsverfahren bereits abgeschlossen sei, sei der Gerichtsstand bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet habe. Schliesslich verletze die Strafkammer die in Art. 22 BStP verankerte Konzentrationsmaxime für Teilnehmer, wenn sie drei der Mitangeklagten verurteile, auf die Anklage bezüglich der übrigen Mitangeklagten indessen nicht eintrete.
4.
4.1 Gemäss Art. 340bis Abs. 1 StGB unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen nach Art. 260ter StGB sowie die Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne dieser Bestimmung ausgehen, sofern die strafbaren Handlungen zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a) oder in mehreren Kantonen begangen wurden und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b).
4.2 Der Tatbestand von Art. 260ter StGB setzt das Bestehen einer kriminellen Organisation voraus. Unter dem Begriff der Verbrechensorganisation gemäss dieser Bestimmung ist eine strukturierte Gruppe von mehreren Personen zu verstehen, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen. Sie zeichnet sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität aus. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 132 IV 132 E. 4.1.1 mit Hinweis).
Den Tatbestand erfüllt, wer sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder eine solche Organisation unterstützt. Nach der Botschaft des Bundesrates sollte die Bestimmung dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (BGE 132 IV 132 E. 4.1 S. 133 unter Hinweis auf die Botschaft vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
Nach der Rechtsprechung hat Art. 260ter StGB subsidiären Charakter und kommt nicht zur Anwendung, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht. Erfüllt das strafbare Verhalten etwa die Merkmale der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz oder der Geldwäscherei und geht es in diesen Bestimmungen auf, findet Art. 260ter StGB folglich keine Anwendung (BGE 132 IV 132 E. 4.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
4.3 Die gesetzliche Fassung der Bundesgerichtsbarkeit in Art. 340bis Abs. 1 StGB erklärt sich vor dem Hintergrund der Subsidiarität der materiellen Strafnorm (Art. 260ter StGB). Die Verfahrenskompetenz des Bundes wurde geschaffen, um die Taten des organisierten Verbrechens, der Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung, sog. Effizienzvorlage; BBl 1998 S. 1544). Dieses Ziel könnte nicht erreicht werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden des Bundes nur gerade zuständig wären für die Untersuchung und Beurteilung des subsidiären Tatbestandes von Art. 260ter StGB. Die neu geschaffene Verfahrenskompetenz bliebe so weitgehend bedeutungslos. Aus diesem Grund sieht Art. 340bis Abs. 1 StGB eine Bundesgerichtsbarkeit vor für "Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ausgehen". Damit erfasst die Zuständigkeit auch die Beteiligung an einer solchen Organisation, die sich in der Begehung oder Mitwirkung einer konkreten Straftat erschöpft, was die Haupterscheinungsform darstellen dürfte. Genügt dies, ist die selbstständige Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 260ter StGB nicht Voraussetzung der Zuständigkeit (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94). Anknüpfungskriterium für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit bleibt indessen das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB. Weder der Wortlaut noch die Materialien lassen die Annahme zu, dass bei der Zuständigkeitsnorm von anderen Begriffsmerkmalen auszugehen wäre als beim materiellen Tatbestand. So weist bereits die bundesrätliche Botschaft auf die Legaldefinition der Verbrecherorganisation hin (BBl 1998 S. 1544). Auch ist zu beachten, dass das Betäubungsmittelgesetz unverändert eine Ausnahmebefugnis des Bundesanwaltes bei grundsätzlich kantonaler Zuständigkeit vorsieht, die es ihm erlaubt, die dringend notwendigen Ermittlungen gegen den international organisierten Drogenhandel durchzuführen (Art. 29 Abs. 4 BetmG i.V.m. Art. 259 BStP; vgl. dazu BGE 125 IV 165 E. 6 S. 172 f.). Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, auch für mindere Organisationsformen im internationalen Drogenhandel eine umfassende und zwingende Bundesgerichtsbarkeit einzuführen, kann daher nicht richtig sein. Art. 340bis Abs. 1 StGB liegt der gleiche Begriff der kriminellen Organisation zu Grunde wie der Legaldefinition von Art. 260ter StGB.
4.4 Gleichwohl bleibt richtig, dass das Anknüpfungskriterium der kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann. Ob das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht, ist vielfach zu Beginn der Untersuchung nicht mit Bestimmtheit feststellbar (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 93 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kann es nicht darauf ankommen, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann (BGE 97 IV 146 E. 1 S. 149 zur örtlichen Zuständigkeit). Vielmehr muss genügen, dass ein konkreter Tatverdacht nach Art. 260ter StGB besteht bzw. darauf, dass eine Verbrecherorganisation im Sinne des Gesetzes vorliegt, von der das strafbare Verhalten ausgeht. Das ergibt sich auch daraus, dass der Nachweis einer kriminellen Organisation nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist, soweit sich das strafbare Verhalten in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Von den begrifflichen Merkmalen des Anknüpfungskriteriums ist somit zu unterscheiden, ob im Hinblick darauf genügende Anhaltspunkte für einen konkreten Verdacht vorliegen.
4.5 Die Bundesbehörden ermittelten vorliegend wegen Verdachts auf Beteiligung an einer im internationalen Drogenhandel tätigen Organisation. Aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse bestanden konkrete Hinweise, dass von einer namentlich noch unbestimmten Personengruppe aus den Vereinigten Staaten, der Dominikanischen Republik und Venezuela monatlich 40 kg Kokain in die Schweiz entsendet werden sollten, um hier im grossen Stil einen Kokainhandel aufzuziehen. Nach Auffassung der Bundesanwaltschaft begründet diese Ausgangslage vernünftigerweise eine Bundesgerichtsbarkeit. Nach abgeschlossener Untersuchung stellte sie das Verfahren bezüglich des Tatvorwurfes nach Art. 260ter StGB allerdings ein. Der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 ist zu entnehmen, dass "die den Beschuldigten zuzurechnende deliktische Tätigkeit in qualitativer Hinsicht dem Begriff der kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB nicht in allen Teilen zu entsprechen vermag". Daraus geht hervor, dass sich der Verdacht auf das Bestehen einer Verbrecherorganisation im Sinne von Art. 260ter StGB nicht erhärten liess und das Anknüpfungskriterium für die Bundesgerichtsbarkeit somit nach Abschluss der Untersuchung weggefallen ist, was im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts geht indessen ebenfalls davon aus, dass ein konkreter Verdacht bestanden hat, der die Annahme einer Ermittlungskompetenz des Bundes rechtfertigt, führt sie doch aus, die Zuständigkeit sei in jedem Stadium des Verfahrens neu zu prüfen und verweist im Übrigen auf die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft. Dabei stellt sie ausdrücklich nicht in Frage, dass genügende Anhaltspunkte für das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB vorgelegen haben. Die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit zu Beginn der Untersuchung liegt somit ausser Streit und ist bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist daher nachfolgend nur, wie zu verfahren ist, wenn sich erst im Verlaufe der Untersuchung ergibt, dass die Voraussetzungen für die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr gegeben bzw. nachträglich weggefallen sind.
5.
5.1 Die Bundesanwaltschaft macht geltend, für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit seien die Art. 262/263 BStP analog anzuwenden. In diesem Zusammenhang beruft sie sich zudem auf eine Lehrmeinung, wonach ausser der Beschwerdekammer auch anderen eidgenössischen Behörden (z.B. der Bundesanwaltschaft in Delegationssachen) die Kompetenz zugestanden werden könne, den Gerichtsstand anders als nach den gesetzlichen Regeln festzulegen (ERHARD SCHWERI/FELIX BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 430). Die Bundesanwaltschaft macht damit in doppelter Hinsicht eine analoge Anwendung von Art. 262/263 BStP geltend.
5.2 Art. 262/263 BStP ermächtigen die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Zuständigkeit anders als in Art. 349 StGB (Gerichtsstand der Teilnehmer) bzw. Art. 350 StGB (Gerichtsstand bei Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) zu bestimmen. Die Gerichtsstandsbestimmungen gemäss Art. 346 ff. StGB finden keine Anwendung auf strafbare Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., Rz. 20). Bei der Abgrenzung zwischen der Bundesgerichtsbarkeit und der kantonalen Gerichtsbarkeit geht es letztlich um die sachliche - nicht um die örtliche - Zuständigkeit (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 228). Die Bestimmungen von Art. 262/263 BStP sind somit nicht direkt anwendbar.
5.3 Art. 260 BStP sieht vor, dass die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auch Anstände zwischen dem Bundesanwalt und kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Ermittlungskompetenzen bei Wirtschaftskriminalität und organisiertem Verbrechen im Sinne von Art. 340bis StGB zu entscheiden hat. Aufgrund dieser Bestimmung hat die Anklagekammer des Bundesgerichts die Verfahrensbestimmungen, die bei streitigen interkantonalen Gerichtsständen gelten, bei umstrittener Zuständigkeit der eidgenössischen oder kantonalen Strafverfolgungsbehörden analog angewendet (BGE 128 IV 225 E. 2.3 S. 229, BGE 128 IV 232 E. 2 S. 235, mit Hinweisen). Ebenso hat das Bundesgericht nach Massgabe der Praxis betreffend interkantonale Gerichtsstandskonflikte über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit entschieden (BGE 132 IV 89 E. 2).
Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Bundesanwalt die Kompetenz zuzugestehen ist, von der gesetzlichen Regelung über die Bundesgerichtsbarkeit abzuweichen, ist vorliegend jedoch nicht zu beurteilen. Die in Art. 262/263 BStP enthaltene Ermächtigung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Gerichtsstand anders als gesetzlich vorgesehen festzulegen, betrifft den Fall, dass zwischen Bund und Kantonen (z.B. in Delegationssachen) oder zwischen den Kantonen Anstände betreffend die Zuständigkeit bestehen. In einem solchen Fall unterbreitet die Strafverfolgungsbehörde, die zuerst mit dem Fall befasst war, die Angelegenheit der Beschwerdekammer (Art. 279 Abs. 1 BStP). Die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone sind indessen gehalten, sich über die Zuständigkeit vorerst zu verständigen. Erst wenn eine solche Verständigung scheitert, liegt ein Kompetenzkonflikt vor. Kommt es demgegenüber zu einer Einigung, so kann der Beschuldigte an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangen (Art. 279 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 214 Abs. 2 BStP; BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94 mit Hinweisen). Da vorliegend die Strafverfolgungskompetenz des Bundes von keiner Seite je beanstandet wurde, ist - bis zur Anklageerhebung - kein Kompetenzkonflikt eingetreten. Folglich ist auch nicht darüber zu befinden, ob dem Bundesanwalt die (richterliche) Befugnis zukommt, über einen solchen Konflikt zu entscheiden.
5.4 Art. 18 und 18bis BStP regeln die Übertragung der Bundesstrafgerichtsbarkeit an die Kantone. Der Bundesanwalt kann Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 2 oder 340bis StGB - also namentlich Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen (Art. 340bis Abs. 1 StGB) - den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung übertragen, soweit ein einfacher Fall vorliegt (Art. 18bis Abs. 1 BStP). Nach Art. 18 Abs. 3 BStP ist er berechtigt, Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 1 und 3 StGB ausnahmsweise auch nach Abschluss der Voruntersuchung an die kantonalen Behörden zur Beurteilung zu übertragen. Im Anwendungsbereich von Art. 18bis BStP dagegen ist eine Delegation nach abgeschlossener Untersuchung ausgeschlossen (Art. 18bis Abs. 2 BStP, e contrario). Es liegt zwar nahe, gestützt auf diese Bestimmung eine Übertragung auch auszuschliessen, wenn erst das Ergebnis der Untersuchung ergibt, dass keine Bundesstrafsache nach Art. 340bis StGB vorliegt. Doch geht es hier nicht um die Frage, ob der Bundesanwalt berechtigt gewesen wäre, das Verfahren zu übertragen, sondern einzig darum, ob die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf die Anklage nicht eintreten durfte. Art. 18bis BStP ist somit vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 128 IV 225 E. 2.1).
6.
6.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts begründet ihren Nichteintretensentscheid in erster Linie damit, dass es in der Anklageschrift am Fundament fehle, auf das sich eine Bundesgerichtsbarkeit stützen liesse. Bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit sei der Anklagegrundsatz zu berücksichtigen, der das Prozessthema fixiere. In ihrer Vernehmlassung stellt sich die Strafkammer auf den Standpunkt, die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen liege bei der Anklage.
6.2 Der Anklagegrundsatz verteilt die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden. Diese hat eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (BGE 120 IV 348 E. 2c S. 354; BGE 116 Ia 455 E. 3a/cc).
6.3 Im Bundesstrafprozess ergeben sich die an die Anklageschrift zu stellenden Anforderungen aus Art. 126 BStP. Nach dieser Vorschrift enthält die Anklageschrift über die in Absatz 1 genannten Bezeichnungen keine weitere Begründung (Art. 126 Abs. 2 BStP). Es ist nicht vorgesehen, dass sich die Anklage zur Zuständigkeit oder zu weiteren Prozessvoraussetzungen zu äussern hätte. Das Gericht hat diese von Amtes wegen zu prüfen, weshalb von einer Behauptungs- oder Beweislast der Anklage nicht die Rede sein kann. Der Grundsatz, wonach sich die sachliche Zuständigkeit nach den in der Anklageschrift enthaltenen Vorwürfen richtet, ändert nichts daran, dass sich das Gericht nicht ohne umfassende Prüfung für unzuständig erklären darf (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 136 Ziff. 12).
Die Umgrenzungsfunktion besagt, dass das Gericht an die eingeklagte Tat gebunden ist. Die Anklage hat dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind (BGE 126 I 19 E. 2a; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f.). In der rechtlichen Würdigung ist das Gericht frei (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Beurteilt es die eingeklagte Tat anders als die Anklagebehörde, kann ein Urteil ergehen, auch wenn das angerufene Gericht für dieses Delikt an sich nicht zuständig wäre, sondern ein Gericht niederer Ordnung. Aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Arbeitsökonomie bleibt die Kompetenz des höheren Gerichts bestehen (nach dem Grundsatz der "perpetuatio fori" HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 136 Ziff. 12). Diesem Grundgedanken ist auch Rechnung zu tragen, wenn es um die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzung geht, ob die eingeklagten Verbrechen von einer kriminellen Organisation ausgehen, und damit um die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen dem Bundesstrafgericht und den kantonalen Gerichten. In dieser Hinsicht vermag die Anklageschrift keine Bindungswirkung zu entfalten. Die Umgrenzungsfunktion dient allein der Bestimmung des Prozessgegenstandes, und nicht auch dazu, die Voraussetzungen des Prozesses zu umschreiben.
Der Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und das rechtliche Gehör gebieten ebenfalls nicht, dass dieser aus der Anklageschrift ersehen können müsste, weshalb die Verfahrenskompetenz des Bundes bejaht wird. Für die Bundesstrafsachen nach Art. 340 StGB folgt dies überwiegend aus dem Anklagevorwurf selbst und für jene nach Art. 340bis StGB daraus, dass die Untersuchung durch die Bundesanwaltschaft geführt wird. Will sich der Angeschuldigte gegen die seiner Ansicht nach fehlende Gerichtsbarkeit des Bundes zur Wehr setzen, so kann er von seinem Beschwerderecht gemäss Art. 279 Abs. 2 BStP Gebrauch machen oder nach Anklageerhebung - in den Grenzen von Treu und Glauben - die Zuständigkeit der Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestreiten. Es besteht daher kein Bedürfnis, die Anklagebehörde zu verpflichten, die Voraussetzungen der Bundesgerichtsbarkeit in der Anklageschrift darzulegen. Der Anklagegrundsatz steht dem Eintreten auf die Anklage nicht entgegen.
7.
7.1 Die Zuständigkeit wird zweckmässigerweise zu einem möglichst frühen Zeitpunkt festgelegt. Die in diesem Stadium des Verfahrens bestehenden Unsicherheiten führen häufig dazu, dass die Strafverfolgungsbehörden sich über die Zuständigkeit verständigen. Haben die eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden eine Vereinbarung über die Bundesgerichtsbarkeit getroffen, darf die Strafkammer des Bundesstrafgerichts diese nur in Frage stellen, wenn die Vereinbarung auf einem eigentlichen Missbrauch des Ermessens beruht (BGE 132 IV 89 E. 2; ferner zu interkantonalen Gerichtsstandsvereinbarungen: BGE 120 IV 282 E. 3a S. 286; BGE 119 IV 250 E. 3c; BGE 117 IV 90 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine nachträgliche Änderung der einmal vereinbarten Zuständigkeit zwar möglich, es bedarf dafür aber triftiger Gründe. Das ergibt sich namentlich bei fortgeschrittener Untersuchung bereits daraus, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegen eine solche Änderung sprechen (BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94; BGE 128 IV 225 E. 3.5).
Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen sind auch anzustellen, wenn sich die Bundesanwaltschaft mit dem als zuständig in Betracht fallenden Kanton nicht verständigt hat, weil sie die Bundesgerichtsbarkeit für gegeben hielt. Da die Kantone regelmässig kein Interesse an der Durchführung des Verfahrens haben, ist davon auszugehen, dass sie die Verfahrenskompetenz des Bundes anerkennen, solange sie nicht eine eigene Kompetenz beanspruchen. Auch ohne (ausdrückliche) Vereinbarung zwischen den Strafverfolgungsbehörden ist eine Änderung der Zuständigkeit nur in Betracht zu ziehen, wenn triftige Gründe dies gebieten. Denn allgemein gilt, dass die Strafverfolgung leiden müsste, wenn die Zuständigkeit ohne Notwendigkeit nachträglich in die Kantone verschoben würde, was allenfalls sogar dazu führt, dass unter den Kantonen ein (negativer) Kompetenzkonflikt entbrennt (vgl. BGE 71 IV 60 E. 1 S. 62). Wenn das Untersuchungsverfahren nahezu abgeschlossen ist, ist ein Wechsel der Zuständigkeit in der Regel zu vermeiden (vgl. BGE 94 IV 44 S. 47; 71 IV 60 E. 1). Das muss erst recht gelten, wenn die Untersuchung bereits vollständig zu Ende geführt und Anklage erhoben worden ist. In diesem Sinne wird die Strafkammer des Bundesstrafgerichts die Bundesgerichtsbarkeit nach Anklageerhebung nur ausnahmsweise, nur aus besonders triftigen Gründen in Frage stellen dürfen. Denkbar ist etwa, dass bereits die Annahme einer Ermittlungskompetenz durch die Bundesanwaltschaft als offensichtlich missbräuchlich erscheint, oder dass der Angeschuldigte die Zuständigkeit mit besonders gewichtigen Argumenten bestreitet, wobei im Hinblick auf den Zweck der Strafverfolgung stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und in diesem Rahmen auch dem Prozessverhalten Rechnung zu tragen ist.
7.2 Nach diesem Massstab hatte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts keinen Anlass, die Zuständigkeit in Frage zu stellen. Wie bereits dargelegt (E. 4.5), ist die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit im Stadium der Untersuchung nicht als missbräuchlich zu bezeichnen. Die Angeschuldigten haben die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichtes nicht nur nicht bestritten, sondern ausdrücklich beantragt bzw. durch ihre Rechtsvertreter beantragen lassen. Dass eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen die Vorwürfe nicht in allen Einzelheiten vorgehalten worden seien, kann nicht massgebend sein. Abgesehen davon, dass eine Änderung der Zuständigkeit nicht veranlasst werden soll, um allfällige Mängel der Untersuchung zu beheben, wäre es mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden, wenn die kantonalen Behörden sich in die umfangreichen Untersuchungsakten einarbeiten und gestützt auf ihr eigenes Verfahrensrecht allenfalls fehlerhafte Prozesshandlungen wiederholen müssten. Die Bundesanwaltschaft macht insoweit zu Recht geltend, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens es vorliegend geboten hätten, die Zuständigkeit bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet hat. Besondere Gründe im Sinne der Rechtsprechung, die für eine nachträgliche Änderung sprächen, sind weder genannt noch ersichtlich.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts hatte umso weniger Anlass, die Zuständigkeit zu verneinen, als sie selbst - aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung - die Zuständigkeit für drei der sechs als Mittäter angeklagten Personen bejaht hat. Gemäss Art. 22 BStP ist das Gericht, welches den Täter beurteilt, auch für die Teilnehmer zuständig. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stehen die vorliegenden Anklagevorwürfe "in äusserem und innerem Zusammenhang" mit den strafbaren Handlungen jener Mitangeklagten, die sie beurteilt hat. Demzufolge hätte sie die Anklage in Bezug auf alle Mitangeklagten beurteilen müssen.
8. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verneint auch die Zuständigkeit für die Beurteilung der Anklage wegen qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Es trifft zwar zu, dass die strafbaren Handlungen gemäss Anklageschrift nicht, wie Art. 340bis Abs. 1 StGB dies verlangt, zu einem wesentlichen Teil im Ausland oder in mehreren Kantonen ohne eindeutigen Schwerpunkt begangen wurden, sondern ausschliesslich in Zürich. Ein nachträglicher Wechsel der Zuständigkeit für diese Delikte wäre aber ebenso unzweckmässig wie aus vorstehend genannten Gründen (E. 7) ein Wechsel der Zuständigkeit für die Betäubungsmitteldelikte. Es kommt hinzu, dass die Abtrennung des Verfahrens für einen Teil der strafbaren Handlungen des gleichen Täters sich nicht rechtfertigt. Im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 351 StGB, wonach die Zuständigkeit zusammenzulegen ist, wenn dem Täter mehrere strafbare Handlungen vorgeworfen werden (BGE 76 IV 265 E. 1 S. 268), sind vorliegend in gleicher Weise alle Straftaten gemeinsam zu beurteilen. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Anklage gegen sämtliche Angeklagten und bezüglich aller Anklagevorwürfe einzutreten gewesen wäre.
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Art. 260ter e 340bis cpv. 1 CP; giurisdizione federale per crimini commessi da un'organizzazione criminale. La nozione di organizzazione di criminali della disposizione sulla giurisdizione federale (art. 340bis cpv. 1 CP) corrisponde a quella del reato di organizzazione criminale (art. 260ter CP) (consid. 4.1-4.3).
Qualora sussista un concreto sospetto che il crimine sia stato commesso da una simile organizzazione, la competenza appartiene alle autorità di perseguimento penale della Confederazione (consid. 4.4-4.5).
Non è necessario che i presupposti della giurisdizione federale vengano esposti nell'atto d'accusa (consid. 6).
Dopo la formulazione dell'atto di accusa, la Corte penale del Tribunale penale federale può negare l'esistenza della competenza giurisdizionale federale solo per motivi particolarmente validi (consid. 7.1).
Se l'accusa è diretta contro più correi o compartecipi oppure concerne infrazioni connesse, i capi d'accusa devono essere valutati nel loro insieme (consid. 7.2-8).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,672
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133 IV 249
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133 IV 249
Sachverhalt ab Seite 250
A. Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines zahntechnischen Labors, A., und seiner Angestellten B. am Arbeitsplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung. B. war gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb sie die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet hatte. B. griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre Handtasche und wählte, von A. unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin C. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale Auseinandersetzung zwischen A. und B. mitverfolgen. C. zog X. herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C. das Gespräch zwischen A. und B. ebenfalls mithörte.
B. Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X. am 13. Dezember 2005 des Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X. erhobene Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung verzichtet.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin unstreitig fremde Gespräch zwischen B. und dem Beschwerdegegner ein nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon C. zurückzugeben respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens" sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne. Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall. C. habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs von B. noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C. ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht (Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. - zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe sie wiederholt das Mobiltelefon von C. entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C. mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit nicht bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit die Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze, um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner und B. sei nichtöffentlich gewesen.
3.
3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B. war für die Beschwerdeführerin unstreitig ein fremdes Gespräch im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.
3.2
3.2.1 Das zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors zum Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B. sie zugeschoben hatte, noch eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und damit zu rechnen, dass irgendwelche Personen, die sich zufälligerweise gerade im Treppenhaus befanden, das insbesondere vom Beschwerdegegner lautstark geführte Gespräch teilweise hören konnten.
Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen.
3.2.2 Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in verschiedenen Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich anzusehen ist, hängt von dem durch die fragliche Strafnorm geschützten Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die Öffentlichkeit als strafbegründendes beziehungsweise strafausschliessendes Merkmal vorausgesetzt wird (vgl. BGE 130 IV 111 E. 4.2 und 4.3 S. 117; Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5). Art. 179bis StGB schützt den Privat- und Geheimbereich. Der Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört oder auf einen Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das Gespräch geführt wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder nichtöffentliche Charakter eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon ab, ob es in einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet (Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5).
3.2.3 Das Gespräch wurde im zahntechnischen Labor, in welchem sich einzig der Beschwerdegegner und B. aufhielten, und damit in einem privaten Umfeld geführt. Daran ändert nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus des Geschäftsgebäudes zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war. Ob das Gespräch auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im Treppenhaus selbst stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.
3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen alle technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort über den normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung vernehmbar machen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, § 12 N. 27; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Bd., Bern 1984, Art. 179bis StGB N. 25; PETER VON INS/PETER-RENÉ WYDER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 179bis StGB N. 11). Darunter fallen etwa Mikrofone mit Draht- oder Funkübermittlung (Minispione) am Ort des Gesprächs oder in weiterer Entfernung (Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen der Leitung auf dem Übermittlungsweg (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 346).
In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe LORENZ ERNI, Die Verletzung der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen und schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum deutschen Recht HERBERT TRÖNDLE/THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 54. Aufl. 2007, § 201 N. 7).
Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar macht, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer technischen Vorrichtung abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach ihrem Wortlaut auf das "Abhörgerät" ("appareil d'écoute"; "apparecchio d'intercettazione") beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Geräte, die dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere dazu dienen, heimlich und damit widerrechtlich Gespräche abzuhören. Von diesem Begriff des Abhörgerätes geht auch Art. 179sexies StGB ("Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten") aus. Abhörgeräte zeichnen sich dadurch aus, dass sie angebracht werden können, ohne dass ihr Vorhandensein auch nur von einem der Gesprächsteilnehmer ohne weiteres festgestellt werden könnte (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 346).
Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des "Abhörgeräts" über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein.
Das Mobiltelefon von C. war im konkreten Fall spätestens ab dem Zeitpunkt ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als darin das Gespräch zwischen zwei Personen hörbar war.
3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit einem Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l'aide d'un appareil d'écoute" une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d'intercettazione" una conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei Elementen, nämlich darin, dass der Täter vorsätzlich erstens ein Abhörgerät einsetzt und zweitens mit diesem Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört. Erforderlich ist somit, dass der Täter zunächst eine Vorrichtung in Betrieb setzt mit dem Willen, damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu hören, und dass er anschliessend über das Gerät ein solches Gespräch hört. Das Abhören mit einem Abhörgerät ist mehr als nur das zufällige Zugegensein und Mithören des durch ein solches Gerät übermittelten fremden nichtöffentlichen Gesprächs. Täter des Abhörens kann vielmehr nur sein, wer das von ihm oder einem andern angebrachte beziehungsweise in Betrieb gesetzte Gerät gezielt als Mittel dazu benützt, das fremde nichtöffentliche Gespräch über dessen normalen Klangbereich hinaus hörbar zu machen (vgl. zum insoweit gleichlautenden deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 201 N. 20). Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im Sinne von Hören, sondern setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich durch Horchen und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht WERNER KARGL, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N. 16). Abhören meint Lauschen/ Horchen, um etwas zu hören (GUNTHER ARZT, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem Abhörgerät bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um etwas zu hören, was ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige Verhalten beginnt mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der "Lauschangriff". Doch ist damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB noch nicht vollendet. Hiefür ist zudem erforderlich, dass der Täter über das Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört; dieses Hören ist das zweite Element der tatbestandsmässigen Ausführung der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis StGB in seiner Struktur etwa vom Tatbestand der Verletzung des Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.
Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB besteht mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung. Nur unter dieser Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme des Geräts wird das fremde nichtöffentliche Gespräch im Sinne der Bestimmung abgehört.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C. hörbar war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des Hörens eine technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben.
3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet, das Mithören des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon von C. zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer ähnlichen Lage wie eine Person, die nichtsahnend einen Raum betritt, in den über eine Abhöranlage ein fremdes nichtöffentliches Gespräch übertragen wird, und die, weil sie die Gefahr des Lauschens nicht geschaffen hat, durch das Mithören den Tatbestand nicht erfüllt (siehe dazu GUNTHER ARZT, a.a.O., S. 251, 254). Die Beschwerdeführerin war zufällig in eine Situation geraten, in der sie das im Mobiltelefon von C. hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch mitverfolgen konnte.
3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.
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Abhören fremder Gespräche (Art. 179bis Abs. 1 StGB). Begriff der Nichtöffentlichkeit (E. 3.2).
Telefonapparate und Mobiltelefone können, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sein (E. 3.3).
Der Tatbestand setzt voraus, dass der Täter erstens zum Zwecke des Abhörens eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs ein Abhörgerät in Betrieb setzt und zweitens mit dem zu diesem Zweck eingeschalteten Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abhört (E. 3.4-3.6).
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criminal law and criminal procedure
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48,673
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133 IV 249
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133 IV 249
Sachverhalt ab Seite 250
A. Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines zahntechnischen Labors, A., und seiner Angestellten B. am Arbeitsplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung. B. war gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb sie die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet hatte. B. griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre Handtasche und wählte, von A. unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin C. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale Auseinandersetzung zwischen A. und B. mitverfolgen. C. zog X. herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C. das Gespräch zwischen A. und B. ebenfalls mithörte.
B. Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X. am 13. Dezember 2005 des Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X. erhobene Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung verzichtet.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin unstreitig fremde Gespräch zwischen B. und dem Beschwerdegegner ein nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon C. zurückzugeben respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens" sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne. Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall. C. habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs von B. noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C. ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht (Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. - zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe sie wiederholt das Mobiltelefon von C. entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C. mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit nicht bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit die Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze, um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner und B. sei nichtöffentlich gewesen.
3.
3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B. war für die Beschwerdeführerin unstreitig ein fremdes Gespräch im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.
3.2
3.2.1 Das zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors zum Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B. sie zugeschoben hatte, noch eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und damit zu rechnen, dass irgendwelche Personen, die sich zufälligerweise gerade im Treppenhaus befanden, das insbesondere vom Beschwerdegegner lautstark geführte Gespräch teilweise hören konnten.
Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen.
3.2.2 Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in verschiedenen Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich anzusehen ist, hängt von dem durch die fragliche Strafnorm geschützten Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die Öffentlichkeit als strafbegründendes beziehungsweise strafausschliessendes Merkmal vorausgesetzt wird (vgl. BGE 130 IV 111 E. 4.2 und 4.3 S. 117; Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5). Art. 179bis StGB schützt den Privat- und Geheimbereich. Der Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört oder auf einen Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das Gespräch geführt wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder nichtöffentliche Charakter eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon ab, ob es in einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet (Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5).
3.2.3 Das Gespräch wurde im zahntechnischen Labor, in welchem sich einzig der Beschwerdegegner und B. aufhielten, und damit in einem privaten Umfeld geführt. Daran ändert nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus des Geschäftsgebäudes zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war. Ob das Gespräch auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im Treppenhaus selbst stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.
3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen alle technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort über den normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung vernehmbar machen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, § 12 N. 27; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Bd., Bern 1984, Art. 179bis StGB N. 25; PETER VON INS/PETER-RENÉ WYDER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 179bis StGB N. 11). Darunter fallen etwa Mikrofone mit Draht- oder Funkübermittlung (Minispione) am Ort des Gesprächs oder in weiterer Entfernung (Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen der Leitung auf dem Übermittlungsweg (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 346).
In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe LORENZ ERNI, Die Verletzung der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen und schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum deutschen Recht HERBERT TRÖNDLE/THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 54. Aufl. 2007, § 201 N. 7).
Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar macht, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer technischen Vorrichtung abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach ihrem Wortlaut auf das "Abhörgerät" ("appareil d'écoute"; "apparecchio d'intercettazione") beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Geräte, die dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere dazu dienen, heimlich und damit widerrechtlich Gespräche abzuhören. Von diesem Begriff des Abhörgerätes geht auch Art. 179sexies StGB ("Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten") aus. Abhörgeräte zeichnen sich dadurch aus, dass sie angebracht werden können, ohne dass ihr Vorhandensein auch nur von einem der Gesprächsteilnehmer ohne weiteres festgestellt werden könnte (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 346).
Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des "Abhörgeräts" über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein.
Das Mobiltelefon von C. war im konkreten Fall spätestens ab dem Zeitpunkt ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als darin das Gespräch zwischen zwei Personen hörbar war.
3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit einem Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l'aide d'un appareil d'écoute" une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d'intercettazione" una conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei Elementen, nämlich darin, dass der Täter vorsätzlich erstens ein Abhörgerät einsetzt und zweitens mit diesem Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört. Erforderlich ist somit, dass der Täter zunächst eine Vorrichtung in Betrieb setzt mit dem Willen, damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu hören, und dass er anschliessend über das Gerät ein solches Gespräch hört. Das Abhören mit einem Abhörgerät ist mehr als nur das zufällige Zugegensein und Mithören des durch ein solches Gerät übermittelten fremden nichtöffentlichen Gesprächs. Täter des Abhörens kann vielmehr nur sein, wer das von ihm oder einem andern angebrachte beziehungsweise in Betrieb gesetzte Gerät gezielt als Mittel dazu benützt, das fremde nichtöffentliche Gespräch über dessen normalen Klangbereich hinaus hörbar zu machen (vgl. zum insoweit gleichlautenden deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 201 N. 20). Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im Sinne von Hören, sondern setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich durch Horchen und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht WERNER KARGL, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N. 16). Abhören meint Lauschen/ Horchen, um etwas zu hören (GUNTHER ARZT, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem Abhörgerät bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um etwas zu hören, was ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige Verhalten beginnt mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der "Lauschangriff". Doch ist damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB noch nicht vollendet. Hiefür ist zudem erforderlich, dass der Täter über das Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört; dieses Hören ist das zweite Element der tatbestandsmässigen Ausführung der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis StGB in seiner Struktur etwa vom Tatbestand der Verletzung des Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.
Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB besteht mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung. Nur unter dieser Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme des Geräts wird das fremde nichtöffentliche Gespräch im Sinne der Bestimmung abgehört.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C. hörbar war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des Hörens eine technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben.
3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet, das Mithören des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon von C. zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer ähnlichen Lage wie eine Person, die nichtsahnend einen Raum betritt, in den über eine Abhöranlage ein fremdes nichtöffentliches Gespräch übertragen wird, und die, weil sie die Gefahr des Lauschens nicht geschaffen hat, durch das Mithören den Tatbestand nicht erfüllt (siehe dazu GUNTHER ARZT, a.a.O., S. 251, 254). Die Beschwerdeführerin war zufällig in eine Situation geraten, in der sie das im Mobiltelefon von C. hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch mitverfolgen konnte.
3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.
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Ecoutes de conversations entre d'autres personnes (art. 179bis al. 1 CP). Notion de conversation non publique (consid. 3.2).
Des appareils de téléphone et des téléphones cellulaires peuvent constituer, suivant leur utilisation dans un cas concret, un appareil d'écoute au sens de l'art. 179bis al. 1 CP (consid. 3.3).
Cette infraction présuppose d'une part que l'auteur enclenche un appareil d'écoute dans le but d'écouter une conversation non publique entre d'autres personnes et, d'autre part, qu'il écoute une conversation non publique entre d'autres personnes au moyen de l'appareil mis en service dans ce but (consid. 3.4-3.6).
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines zahntechnischen Labors, A., und seiner Angestellten B. am Arbeitsplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung. B. war gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb sie die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet hatte. B. griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre Handtasche und wählte, von A. unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin C. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale Auseinandersetzung zwischen A. und B. mitverfolgen. C. zog X. herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C. das Gespräch zwischen A. und B. ebenfalls mithörte.
B. Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X. am 13. Dezember 2005 des Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X. erhobene Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.
C. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung verzichtet.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin unstreitig fremde Gespräch zwischen B. und dem Beschwerdegegner ein nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon C. zurückzugeben respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens" sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne. Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall. C. habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs von B. noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C. ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht (Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. - zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe sie wiederholt das Mobiltelefon von C. entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C. mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit nicht bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit die Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze, um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner und B. sei nichtöffentlich gewesen.
3.
3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B. war für die Beschwerdeführerin unstreitig ein fremdes Gespräch im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.
3.2
3.2.1 Das zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors zum Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B. sie zugeschoben hatte, noch eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und damit zu rechnen, dass irgendwelche Personen, die sich zufälligerweise gerade im Treppenhaus befanden, das insbesondere vom Beschwerdegegner lautstark geführte Gespräch teilweise hören konnten.
Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen.
3.2.2 Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in verschiedenen Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich anzusehen ist, hängt von dem durch die fragliche Strafnorm geschützten Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die Öffentlichkeit als strafbegründendes beziehungsweise strafausschliessendes Merkmal vorausgesetzt wird (vgl. BGE 130 IV 111 E. 4.2 und 4.3 S. 117; Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5). Art. 179bis StGB schützt den Privat- und Geheimbereich. Der Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört oder auf einen Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das Gespräch geführt wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder nichtöffentliche Charakter eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon ab, ob es in einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet (Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5).
3.2.3 Das Gespräch wurde im zahntechnischen Labor, in welchem sich einzig der Beschwerdegegner und B. aufhielten, und damit in einem privaten Umfeld geführt. Daran ändert nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus des Geschäftsgebäudes zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war. Ob das Gespräch auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im Treppenhaus selbst stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.
3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen alle technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort über den normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung vernehmbar machen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, § 12 N. 27; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Bd., Bern 1984, Art. 179bis StGB N. 25; PETER VON INS/PETER-RENÉ WYDER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 179bis StGB N. 11). Darunter fallen etwa Mikrofone mit Draht- oder Funkübermittlung (Minispione) am Ort des Gesprächs oder in weiterer Entfernung (Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen der Leitung auf dem Übermittlungsweg (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 346).
In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe LORENZ ERNI, Die Verletzung der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen und schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum deutschen Recht HERBERT TRÖNDLE/THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 54. Aufl. 2007, § 201 N. 7).
Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar macht, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer technischen Vorrichtung abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach ihrem Wortlaut auf das "Abhörgerät" ("appareil d'écoute"; "apparecchio d'intercettazione") beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Geräte, die dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere dazu dienen, heimlich und damit widerrechtlich Gespräche abzuhören. Von diesem Begriff des Abhörgerätes geht auch Art. 179sexies StGB ("Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten") aus. Abhörgeräte zeichnen sich dadurch aus, dass sie angebracht werden können, ohne dass ihr Vorhandensein auch nur von einem der Gesprächsteilnehmer ohne weiteres festgestellt werden könnte (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 346).
Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des "Abhörgeräts" über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein.
Das Mobiltelefon von C. war im konkreten Fall spätestens ab dem Zeitpunkt ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als darin das Gespräch zwischen zwei Personen hörbar war.
3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit einem Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l'aide d'un appareil d'écoute" une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d'intercettazione" una conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei Elementen, nämlich darin, dass der Täter vorsätzlich erstens ein Abhörgerät einsetzt und zweitens mit diesem Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört. Erforderlich ist somit, dass der Täter zunächst eine Vorrichtung in Betrieb setzt mit dem Willen, damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu hören, und dass er anschliessend über das Gerät ein solches Gespräch hört. Das Abhören mit einem Abhörgerät ist mehr als nur das zufällige Zugegensein und Mithören des durch ein solches Gerät übermittelten fremden nichtöffentlichen Gesprächs. Täter des Abhörens kann vielmehr nur sein, wer das von ihm oder einem andern angebrachte beziehungsweise in Betrieb gesetzte Gerät gezielt als Mittel dazu benützt, das fremde nichtöffentliche Gespräch über dessen normalen Klangbereich hinaus hörbar zu machen (vgl. zum insoweit gleichlautenden deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 201 N. 20). Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im Sinne von Hören, sondern setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich durch Horchen und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht WERNER KARGL, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N. 16). Abhören meint Lauschen/ Horchen, um etwas zu hören (GUNTHER ARZT, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem Abhörgerät bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um etwas zu hören, was ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige Verhalten beginnt mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der "Lauschangriff". Doch ist damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB noch nicht vollendet. Hiefür ist zudem erforderlich, dass der Täter über das Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört; dieses Hören ist das zweite Element der tatbestandsmässigen Ausführung der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis StGB in seiner Struktur etwa vom Tatbestand der Verletzung des Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.
Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB besteht mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung. Nur unter dieser Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme des Geräts wird das fremde nichtöffentliche Gespräch im Sinne der Bestimmung abgehört.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C. hörbar war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des Hörens eine technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben.
3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet, das Mithören des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon von C. zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer ähnlichen Lage wie eine Person, die nichtsahnend einen Raum betritt, in den über eine Abhöranlage ein fremdes nichtöffentliches Gespräch übertragen wird, und die, weil sie die Gefahr des Lauschens nicht geschaffen hat, durch das Mithören den Tatbestand nicht erfüllt (siehe dazu GUNTHER ARZT, a.a.O., S. 251, 254). Die Beschwerdeführerin war zufällig in eine Situation geraten, in der sie das im Mobiltelefon von C. hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch mitverfolgen konnte.
3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.
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Ascolto di conversazioni estranee (art. 179bis cpv. 1 CP). Nozione di conversazione non pubblica (consid. 3.2).
Gli apparecchi telefonici e i telefoni cellulari possono costituire, a seconda del loro utilizzo nel caso concreto, degli apparecchi d'intercettazione ai sensi dell'art. 179bis cpv. 1 CP (consid. 3.3).
L'infrazione presuppone che, da un lato, l'agente azioni un apparecchio d'intercettazione al fine di ascoltare una conversazione estranea non pubblica e, dall'altro, ascolti una conversazione estranea non pubblica con l'apparecchio attivato a questo scopo (consid. 3.4-3.6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 257
A. A. wird vorgeworfen, am 7. Oktober 2005 mit Hilfe seines Laptops, Scanners und Druckers sowie einer Farbkopiermaschine in der Landesbibliothek in Glarus insgesamt acht Zweihunderternoten hergestellt zu haben. Gleichentags setzte er in den Restaurants Sternen in Netstal/GL und Mc Donald's in Glarus je eine sowie in der Diskothek BlueBox in Niederurnen/GL drei dieser Blüten erfolgreich ab. Am 12. Oktober 2005 wies die Verkäuferin am Bahnhofkiosk in Netstal eine Note als gefälscht zurück. Am 15. Oktober 2005 bezahlte er im Club Q in Zürich zunächst zwei Konsumationen jeweils mit einer der gefälschten Zweihunderternoten, beim Versuch, eine dritte Konsumation mit Falschgeld zu bezahlen, wurde er festgenommen.
B. Am 22. November 2006 sprach der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts A. schuldig der Geldfälschung gemäss Art. 240 Abs. 1 und 2 StGB sowie des mehrfachen Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar (Dispositivziffern 3 und 4). Vom Vorwurf des Betrugs zulasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's wurde er freigesprochen (Dispositivziffer 1). Das Verfahren wegen Betrugs zulasten des Bahnhofkiosks Netstal wurde eingestellt (Dispositivziffer 2).
C. Dagegen erhebt die Bundesanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt.
D. Der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts hat am 5. April 2007 eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht, mit der er die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 240 Abs. 2 StGB geltend. Es liege kein besonders leichter Fall von Geldfälschung vor.
3.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend zwar nicht mehr von plumpen Fälschungen gesprochen werden könne, da die Blüten verschiedentlich mit Erfolg abgesetzt worden seien. Die angewandten Herstellungsmethoden (Scanner, Laptop, Drucker, Farbkopierer) seien jedoch nicht aufwändig gewesen. Auch die weitere Bearbeitung der Falsifikate mit Wasser, Föhn und Folien von Zigarettenpäckchen erscheine weder besonders raffiniert noch zeitintensiv. Zudem betrage der Deliktsbetrag der acht Falsifikate bloss Fr. 1'600.-.
3.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin geht fehl. Nach Art. 240 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen. In besonders leichten Fällen ist die Strafe Gefängnis (Abs. 2). Ein besonders leichter Fall liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (BGE 119 IV 154 E. 2e). In jenem Entscheid wurde bei weit über 1900 gefälschten Fünfhunderternoten im nominellen Gesamtwert von Fr. 940'000.- die Annahme eines leichten Falls (klar) abgelehnt. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der privilegierte Tatbestand angesichts des gesetzlich geforderten " besonders " leichten Falls nur zurückhaltend angenommen werden darf. Andererseits ist zu beachten, dass der Grundtatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB Zuchthaus und somit einen Freiheitsentzug von mindestens einem Jahr androht (Art. 35 StGB). Vorliegend offenbaren weder das Vorgehen noch die geringe Anzahl und der vergleichsweise bescheidene Nominalwert der Fälschungen eine kriminelle Energie, welche die Anwendung des Grundtatbestands gebieten. Mit der Annahme des privilegierten Tatbestands hat die Vorinstanz, welcher diesbezüglich auch ein gewisser Einschätzungsspielraum zusteht, kein Bundesrecht verletzt.
4. Die Beschwerdeführerin rügt mit verschiedenen Argumenten eine Verletzung von Art. 146 StGB.
4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Inumlaufsetzen von Falschgeld mitbestrafte Nachtat der Geldfälschung sei, Art. 242 StGB somit von Art. 240 StGB konsumiert werde. Mit dieser Annahme geht sie bewusst über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinaus (dazu E. 4.2). Hingegen würden die mit dem Falschgeld begangenen Betrüge nicht vom Fälschereitatbestand mitumfasst. Zwischen Art. 240 StGB und Art. 146 StGB bestehe mithin echte Konkurrenz. Auch in diesem Punkt weicht die Vorinstanz bewusst von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab (dazu E. 4.3). Auf den konkreten Fall bezogen kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdegegner den (privilegierten) Tatbestand von Art. 240 Abs. 2 StGB erfüllt, indem er insgesamt acht Zweihunderternoten nachgemacht und in der Folge sieben davon erfolgreich in Umlauf gesetzt habe. Zusätzlich seien die Absatzhandlungen grundsätzlich als Betrüge zu werten, wobei es aber in zwei Fällen an der Arglist fehle.
4.2
4.2.1 Das Inumlaufsetzen nach Art. 242 StGB soll gemäss der Vorinstanz mitbestrafte Nachtat zur Geldfälscherei (Art. 240 StGB) sein. Für diese Form der unechten Tatbestandskonkurrenz wurde in der Lehre vorgebracht, dass die Geldfälschung die logisch notwendige Vorstufe zum Inumlaufsetzen darstelle. Mit dem Inumlaufsetzen würde bloss noch diejenige Absicht in die Tat umgesetzt, welche bereits bei der Fälschung vorausgesetzt werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb Tatbestände, die ein und dasselbe Rechtsgut schützten, nebeneinander angewendet werden sollen. Wegen der viel höheren Strafandrohung von Art. 240 StGB erscheine die Herstellung des Falschgeldes als massgeblicher Akt, das tatsächliche Inumlaufsetzen daneben nur noch als mitbestrafte Nachtat. In diesem Zusammenhang sollte indes nicht von strafloser Nachtat gesprochen werden, da die Nachtat gerade nicht straflos, sondern über das Grunddelikt mitbestraft werde (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 6a, Art. 242 StGB N. 46 ff.; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., S. 110; SEON BOK KIM, Gelddelikte im Strafrecht, Diss. Zürich 1991, S. 89; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Basler Kommentar, StGB II, Art. 242 StGB N. 31; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., § 33 N. 23; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar StGB, Art. 242 StGB N. 3).
4.2.2 In einem Urteil aus dem Jahr 1993 wurde die Frage erläutert, ob die Geldfälschung das Inumlaufsetzen mitumfasse. Das Bundesgericht betonte, dass es die Lehre von der mitbestraften Nachtat weitgehend ablehne und entschied, dass jedenfalls der in jenem Fall zu beurteilende unvollendete Versuch des Absetzens von der Fälschung mitumfasst werde, weil es in diesem Versuchsstadium an einem eigentlichen Angriff auf das Rechtsgut von Art. 242 StGB fehlt. Ob dies auch für das vollendete Inverkehrbringen gilt, wurde offengelassen (BGE 119 IV 154 E. 4a/bb und cc). Der Gesetzgeber hat die Geldfälschung (Art. 240 StGB) und das Absetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) in zwei separate Tatbestände gefasst und damit die eigenständige Strafwürdigkeit von Herstellungs- und Absatzhandlungen hervorgehoben. Diese gesetzgeberische Wertung ist für die Rechtsprechung massgebend. Ob die Tatbestände "ein und dasselbe Rechtsgut" schützen oder nicht, ist insofern ohne Belang.
Entgegen der Kritik in der Lehre ist die Zweiteilung auch nach wie vor überzeugend: Mit dem Absetzen zuvor gefälschten Geldes wird gegenüber der blossen Fälschung ein Mehr an Unrecht verwirklicht (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Art. 242 StGB N. 7). Mit dem Absetzen werden diejenigen Geschäftsverkehrsinteressen konkret gefährdet, welche durch das Fälschen bloss abstrakt bedroht wurden. Für das Mehr an Gefährdung durch das Inumlaufsetzen ist der Geldfälscher nach Art. 242 StGB zu bestrafen. Dass der Geldfälscher für das Inumlaufbringen seines eigenen Falschgeldes bestraft werden soll, indem die Strafe für die vorangegangene Geldfälschung nach Art. 240 StGB erhöht wird, will angesichts der eigenständigen Strafbarkeit des Inumlaufbringens nicht einleuchten. Auch unter Gesichtspunkten des methodisch korrekten Deliktsaufbaus sollte ein zusätzlich verwirklichter Tatbestand nicht (nur) auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigt werden. Gegen die von der Lehre vorgeschlagene Lösung der mitbestraften Nachtat spricht schliesslich, dass sie den Fälscher, der seine eigenen Blüten absetzt, gegenüber dem blossen Falschgeldabsetzer privilegiert, weil Art. 242 StGB nach dieser Lösung nur auf den Falschgeldabsetzer anwendbar ist.
Die abstrakte Gefährdung des Geldverkehrs durch Fälschungshandlungen oder allenfalls durch unvollendet versuchte Absatzhandlungen (BGE 119 IV 154 E. 4a/cc) wird somit von Art. 240 StGB erfasst, die konkrete Gefährdung allgemeiner Geldverkehrsinteressen durch vollendete oder zumindest vollendet versuchte Absatzhandlungen hingegen von Art. 242 StGB. Sowohl der Fälscher, der seine eigenen Blüten in Umlauf bringt, als auch derjenige, der wissentlich erworbenes Falschgeld absetzt, sind für diese Absatzhandlungen nach Art. 242 Abs. 1 StGB zu beurteilen. Wer Falschgeld als echt einnimmt und es danach absetzt, wird nach Art. 242 Abs. 2 StGB bestraft. Die durch betrügerische Absatzhandlungen bedrohten individuellen Vermögensinteressen werden über den Betrugstatbestand geschützt (dazu sogleich in E. 4.3). Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, soweit sie Art. 242 StGB nicht anwendet, weil sie diesen Tatbestand durch Art. 240 StGB mitabgegolten glaubt. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
4.3
4.3.1 Indem die Vorinstanz das Absetzen der Blüten als Betrug einstuft, weicht sie noch in einem zweiten Punkt von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab. In einem Urteil aus dem Jahr 1973 entschied das Bundesgericht, dass der Täter, der durch Inumlaufsetzen falschen Geldes in Täuschungs- und Bereicherungsabsicht einen anderen schädigt, nur nach Art. 242 StGB zu bestrafen sei, mithin ein Spezialfall eines Betrugs vorliege. Begründet wurde dies unter Verweis auf den inzwischen aufgehobenen Art. 154 aStGB ("In Verkehrbringen gefälschter Waren"), welcher nach der damaligen Rechtsprechung dem Betrugstatbestand ebenfalls als lex specialis vorging (BGE 99 IV 9 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169; BGE 88 I 42; bestätigt in: BGE 99 IV 80; kritisch HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1973, ZBJV 110/ 1974 S. 392 ff.). Zwar stehe Art. 242 StGB nicht unter dem 2. Titel der strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, doch reiche es, dass diese Bestimmung zumindest nebenbei auch Vermögensinteressen schütze. In Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 154 aStGB hielt das Bundesgericht weiter fest, dass der Vorrang der Fälschungstatbestände vor dem Betrug nur insoweit gelte, als einzig über die Echtheit arglistig getäuscht werde. Begnüge sich der Täter nicht mit der blossen Falschdeklaration, sondern greife darüber hinaus zu weitergehenden arglistigen Machenschaften, so sei alleine der Betrugstatbestand anwendbar (BGE 99 IV 9).
4.3.2 Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre eingehend kritisiert. Es wurde vorgebracht, dass durch die alleinige Anwendung von Art. 242 Abs. 1 StGB der Falschgeldbetrug wegen der geringeren Maximalstrafe gegenüber "normalen" Betrügereien nach Art. 146 StGB privilegiert werde. Ferner würden mit den Gelddelikten nicht Vermögensinteressen, sondern "das Interesse an der Sicherheit des Geldverkehrs" geschützt. Mit einer Bestrafung allein wegen Betrugs werde die (zusätzliche) Verletzung der Verkehrssicherheitsinteressen nicht abgegolten (vgl. NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 59 ff.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 110; KIM, a.a.O., S. 89 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 33, STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., Art. 242 StGB N. 3; SCHULTZ, a.a.O., S. 394). Die Vorinstanz schliesst sich diesen Argumenten im Wesentlichen an.
4.3.3 Die vorgebrachten Einwände überzeugen und die Kritik am Konkurrenzverhältnis erscheint berechtigt. Dass Art. 242 StGB dem Betrug als speziellere Norm vorgehen und diesen verdrängen soll, leuchtet nicht ein. Die beiden Bestimmungen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und stehen deshalb in echter Konkurrenz. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass Art. 242 StGB nebst anderen Rechtsgütern das Vermögen schütze und den Betrug deshalb miterfasse. Gegen ein solches Rechtsgutverständnis wurde mit Recht eingewendet, dass die meisten Delikte gegen Allgemeininteressen auch Vermögensinteressen (mit-)schützten (NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 60). Dies trifft etwa auf die Urkundenfälschung zu, welche nach ständiger Rechtsprechung in echter Gesetzeskonkurrenz zum Betrug steht (zuletzt bestätigt in BGE 129 IV 53 E. 3 mit Hinweisen). In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, dass es sich beim Betrug um ein Erfolgsdelikt handelt, welches das Vermögen schützt, bei der Urkundenfälschung hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, welches Treu und Glauben im Geschäftsverkehr sichern soll. Diese Überlegungen lassen sich auch auf das Konkurrenzverhältnis zwischen der Geldfälschung und dem Betrug übertragen. Auch bei den Geldfälschungsdelikten handelt es sich um Gefährdungsdelikte (vgl. KIM, a.a.O., S. 47 f.). Weder die Geld- noch die Urkundenfälschung verlangen nach ihrem Wortlaut die konkrete Schädigung von Vermögensinteressen. Dieser "Erfolg" wird von Art. 146 StGB abgedeckt. Aus diesen Gründen besteht nicht länger Anlass, an dem in BGE 99 IV 9 begründeten spezialgesetzlichen Vorrang der Falschgeldstraftatbestände festzuhalten. Diese stehen zum Betrug vielmehr in echter Konkurrenz (so auch ZR 46/1947 Nr. 93 S. 156 Ziff. 3 sowie Rechtsprechung in Strafsachen 1963 Nr. 147 und 1968 Nr. 205). Das Inumlaufsetzen von Falschgeld (Art. 242 StGB) ist somit immer auch unter Betrugsgesichtspunkten zu beurteilen. Die Tatbestände sind nebeneinander anwendbar und schliessen sich entgegen der früheren Rechtsprechung nicht gegenseitig aus. Zusammenfassend subsumiert die Vorinstanz den Falschgeldabsatz zu Recht auch unter den Betrug. Das angefochtene Urteil ist insoweit zu bestätigen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die beiden Freisprüche in den Betrugsfällen zu Lasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Arglist verneint. Täuschungen unter Zuhilfenahme gefälschter Urkunden seien immer arglistig. Dies gelte auch für Banknoten, da man im Geschäftsverkehr auf deren Echtheit vertrauen können müsse. Bei der Bezahlung mit falschen Banknoten werde genau dieses Vertrauen arglistig ausgenützt.
4.4.2 Gemäss der Vorinstanz kann nicht jedes Hingeben von guten Falsifikaten als arglistig und damit betrügerisch gelten. Damit würden Art. 240 und 242 StGB unterlaufen. Es brauche spezifische Sachverhaltsaspekte, welche die Arglist begründeten. In den Restaurants Sternen und Mc Donald's habe sich der Beschwerdegegner damit begnügt, die Falsifikate als Zahlungsmittel anzubieten. Mangels weiterer Vorkehren fehle es an der Arglist, weshalb er insoweit freizusprechen sei. Die beiden Diskotheken habe der Beschwerdegegner indes nach eigenen Angaben ausgesucht, weil es dort dunkel und laut war und hektisch zu und her ging. Das Ausnützen dieser Umstände sei als arglistig zu werten und der Betrugstatbestand damit in zwei Fällen erfüllt.
4.4.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 122 IV 197 E. 3d; BGE 125 II 250 E. 3). Urkunden wird gerade wegen ihrer Beweisbestimmung ein höheres Vertrauen entgegengebracht (BGE 125 II 250 E. 3). Man muss sich im Rechtsverkehr auf sie verlassen können. Das gleiche gilt auch für Geld. Im Geschäftsverkehr muss man auf die Echtheit der staatlich emittierten Zahlungsmittel vertrauen können. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb der Betrug über die Hingabe der Falsifikate hinaus noch von weiteren arglistigen Vorkehren abhängen soll. Anders entscheiden hiesse, den Falschgeldbetrüger gegenüber dem Betrüger zu bevorteilen, welcher unter Zuhilfenahme von gefälschten Urkunden täuscht. Wer Falschgeld in Umlauf bringt, begeht deshalb in aller Regel auch einen Betrug (NIGGLI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 59; STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24). Bei ganz offensichtlichen Fälschungen kann die Arglist immer noch über die Leichtfertigkeit des Abnehmers ausgeschlossen werden.
Das Abstellen auf zusätzliche arglistige Machenschaften erweist sich als Reminiszenz aus der soeben verworfenen Rechtsprechung (BGE 99 IV 9; vgl. oben E. 4.3.3). Weil man davon ausging, dass die Falschgelddelikte als spezialgesetzliche Bestimmungen vorgingen und den Betrug ausschlossen, mussten Abgrenzungskriterien formuliert werden. So wurde in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zum Inverkehrbringen gefälschter Waren die blosse Hingabe von Falsifikaten nur Art. 242 StBG unterstellt, bei Vorliegen zusätzlicher arglistiger Vorkehren hingegen ausschliesslich Betrug angenommen (BGE 99 IV 9 E. 2 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169 f.; kritisch HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 392 ff.). Dies führte zu der von der Lehre kritisierten Unstimmigkeit, wonach die Hingabe von Fälschungen nicht unter den Betrug fiel, obwohl in der Regel Arglist im Sinne der übrigen Rechtsprechung vorlag. Ferner war nach dieser Rechtsprechung bei gegebener Arglist ausschliesslich der Betrugstatbestand anwendbar. Damit wurde wiederum die Verletzung der Geldverkehrsinteressen nicht abgegolten. Diese Probleme entfallen, wenn die beiden Tatbestände nebeneinander angewendet werden.
4.4.4 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie über die Hingabe der gefälschten Zweihunderternoten hinaus noch zusätzliche arglistige Machenschaften verlangt und mit dieser Begründung in den Fällen der geschädigten Restaurants Sternen und Mc Donald's den Betrug verneint. Der Beschwerdegegner täuschte die Restaurantmitarbeiter, indem er ihr berechtigtes Vertrauen in die Echtheit der erhaltenen Banknoten arglistig ausnützte, um die Rechnung mit seinen Blüten zu begleichen. Die Beschwerdeführerin beanstandet die beiden Freisprüche vom Betrug zu Recht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die diversen Betrüge als Tateinheit zu werten seien.
4.5.2 Die Vorinstanz geht in Bezug auf die Herstellung der Fälschungen (Art. 240 StGB) von einer Tateinheit aus, da die beiden gleichartigen Fälschungsserien von je vier Zweihunderternoten gestützt auf einen Gesamtvorsatz am selben Nachmittag in nahe beieinander liegenden Orten hergestellt und dazwischen keine Absatzhandlung vorgenommen worden seien. Hinsichtlich der Betrüge nimmt sie jedoch mehrfache Tatbegehung an, wobei sie nach Begehungstagen gegliedert drei Tatblöcke bildet. Die am späten Nachmittag und Abend des 7. Oktober 2005 in den Restaurants Sternen und Mc Donald's sowie in der Diskothek BlueBox vorgenommenen Absatzhandlungen bilden den ersten, der Absatzversuch vom 12. Oktober am Kiosk V. in Netstal den zweiten und die (teilweise versuchte) Bezahlung mit Falschgeld im Club Q in Zürich am frühen Morgen des 15. Oktober 2005 den dritten Block. In Bezug auf den versuchten Bagatellbetrug (i.S. von Art. 172ter Abs. 1 StGB) am Bahnhofkiosk wurde das Verfahren mangels Strafantrags eingestellt.
4.5.3 Mehrere tatsächliche Handlungen können nur noch ausnahmsweise als Einheit zusammengefasst werden, nachdem das fortgesetzte Delikt in BGE 116 IV 121 und die verjährungsrechtliche Einheit in BGE 131 IV 83 aufgegeben wurden. Nebst den hier nicht zu erörternden Fällen tatbestandlicher Handlungseinheit können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.158/2005 vom 9. Juni 2006, E. 1.2). Während sich die Fälschungshandlungen ohne weiteres als örtlich und zeitlich zusammenhängende Herstellung einer einmaligen Serie von Falschgeld begreifen lassen, handelt es sich bei den Absatzhandlungen um einen klassischen Fall einer Deliktsserie, welche früher als fortgesetztes Delikt behandelt wurde. Der Beschwerdegegner hat bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten in den Kantonen Zürich und Glarus (Niederurnen, Glarus und Netstal) seine Blüten abgesetzt resp. abzusetzen versucht. Es kann offenbleiben, ob diese Absatzhandlungen auf einen einmaligen Willensentschluss zurückgehen. Fasste man sie zu einer Einheit zusammen, so würde der von Anfang an zu einer ganzen Betrugsserie entschlossene Täter gegenüber dem sich immer wieder zur Tat durchringenden Täter privilegiert (BGE 116 IV 121 E. 2b/cc). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin können die erwähnten örtlich und zeitlich auseinander liegenden Falschgeldbetrüge nicht als eine Tat gewertet werden. Zu Recht hat die Vorinstanz die Absatzhandlungen deshalb nach Begehungstagen gegliedert zu drei Blöcken zusammengefasst. Die Annahme mehrfacher Tatbegehung ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Beschwerde insoweit abzuweisen.
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de
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Geldfälschung (Art. 240 StGB); Inumlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB); Betrug (Art. 146 StGB). Ein besonders leichter Fall der Geldfälschung i.S. von Art. 240 Abs. 2 StGB bejaht bei Herstellung von acht Zweihunderternoten (E. 3).
Zwischen der Geldfälschung (Art. 240 StGB) und dem Inumlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) besteht echte Konkurrenz (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2).
Zwischen dem Inumlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) und dem Betrug besteht ebenfalls echte Konkurrenz (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.3).
Wer Falschgeld in Umlauf bringt (Art. 242 StGB), begeht in aller Regel zugleich einen Betrug. Über die Verwendung zur Zahlung hinausgehende arglistige Machenschaften sind nicht erforderlich (E. 4.4).
Voraussetzungen der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit bei Herstellung und In Umlaufsetzen von Falschgeld (E. 4.5).
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de
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,676
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133 IV 256
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133 IV 256
Sachverhalt ab Seite 257
A. A. wird vorgeworfen, am 7. Oktober 2005 mit Hilfe seines Laptops, Scanners und Druckers sowie einer Farbkopiermaschine in der Landesbibliothek in Glarus insgesamt acht Zweihunderternoten hergestellt zu haben. Gleichentags setzte er in den Restaurants Sternen in Netstal/GL und Mc Donald's in Glarus je eine sowie in der Diskothek BlueBox in Niederurnen/GL drei dieser Blüten erfolgreich ab. Am 12. Oktober 2005 wies die Verkäuferin am Bahnhofkiosk in Netstal eine Note als gefälscht zurück. Am 15. Oktober 2005 bezahlte er im Club Q in Zürich zunächst zwei Konsumationen jeweils mit einer der gefälschten Zweihunderternoten, beim Versuch, eine dritte Konsumation mit Falschgeld zu bezahlen, wurde er festgenommen.
B. Am 22. November 2006 sprach der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts A. schuldig der Geldfälschung gemäss Art. 240 Abs. 1 und 2 StGB sowie des mehrfachen Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar (Dispositivziffern 3 und 4). Vom Vorwurf des Betrugs zulasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's wurde er freigesprochen (Dispositivziffer 1). Das Verfahren wegen Betrugs zulasten des Bahnhofkiosks Netstal wurde eingestellt (Dispositivziffer 2).
C. Dagegen erhebt die Bundesanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt.
D. Der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts hat am 5. April 2007 eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht, mit der er die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 240 Abs. 2 StGB geltend. Es liege kein besonders leichter Fall von Geldfälschung vor.
3.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend zwar nicht mehr von plumpen Fälschungen gesprochen werden könne, da die Blüten verschiedentlich mit Erfolg abgesetzt worden seien. Die angewandten Herstellungsmethoden (Scanner, Laptop, Drucker, Farbkopierer) seien jedoch nicht aufwändig gewesen. Auch die weitere Bearbeitung der Falsifikate mit Wasser, Föhn und Folien von Zigarettenpäckchen erscheine weder besonders raffiniert noch zeitintensiv. Zudem betrage der Deliktsbetrag der acht Falsifikate bloss Fr. 1'600.-.
3.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin geht fehl. Nach Art. 240 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen. In besonders leichten Fällen ist die Strafe Gefängnis (Abs. 2). Ein besonders leichter Fall liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (BGE 119 IV 154 E. 2e). In jenem Entscheid wurde bei weit über 1900 gefälschten Fünfhunderternoten im nominellen Gesamtwert von Fr. 940'000.- die Annahme eines leichten Falls (klar) abgelehnt. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der privilegierte Tatbestand angesichts des gesetzlich geforderten " besonders " leichten Falls nur zurückhaltend angenommen werden darf. Andererseits ist zu beachten, dass der Grundtatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB Zuchthaus und somit einen Freiheitsentzug von mindestens einem Jahr androht (Art. 35 StGB). Vorliegend offenbaren weder das Vorgehen noch die geringe Anzahl und der vergleichsweise bescheidene Nominalwert der Fälschungen eine kriminelle Energie, welche die Anwendung des Grundtatbestands gebieten. Mit der Annahme des privilegierten Tatbestands hat die Vorinstanz, welcher diesbezüglich auch ein gewisser Einschätzungsspielraum zusteht, kein Bundesrecht verletzt.
4. Die Beschwerdeführerin rügt mit verschiedenen Argumenten eine Verletzung von Art. 146 StGB.
4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Inumlaufsetzen von Falschgeld mitbestrafte Nachtat der Geldfälschung sei, Art. 242 StGB somit von Art. 240 StGB konsumiert werde. Mit dieser Annahme geht sie bewusst über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinaus (dazu E. 4.2). Hingegen würden die mit dem Falschgeld begangenen Betrüge nicht vom Fälschereitatbestand mitumfasst. Zwischen Art. 240 StGB und Art. 146 StGB bestehe mithin echte Konkurrenz. Auch in diesem Punkt weicht die Vorinstanz bewusst von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab (dazu E. 4.3). Auf den konkreten Fall bezogen kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdegegner den (privilegierten) Tatbestand von Art. 240 Abs. 2 StGB erfüllt, indem er insgesamt acht Zweihunderternoten nachgemacht und in der Folge sieben davon erfolgreich in Umlauf gesetzt habe. Zusätzlich seien die Absatzhandlungen grundsätzlich als Betrüge zu werten, wobei es aber in zwei Fällen an der Arglist fehle.
4.2
4.2.1 Das Inumlaufsetzen nach Art. 242 StGB soll gemäss der Vorinstanz mitbestrafte Nachtat zur Geldfälscherei (Art. 240 StGB) sein. Für diese Form der unechten Tatbestandskonkurrenz wurde in der Lehre vorgebracht, dass die Geldfälschung die logisch notwendige Vorstufe zum Inumlaufsetzen darstelle. Mit dem Inumlaufsetzen würde bloss noch diejenige Absicht in die Tat umgesetzt, welche bereits bei der Fälschung vorausgesetzt werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb Tatbestände, die ein und dasselbe Rechtsgut schützten, nebeneinander angewendet werden sollen. Wegen der viel höheren Strafandrohung von Art. 240 StGB erscheine die Herstellung des Falschgeldes als massgeblicher Akt, das tatsächliche Inumlaufsetzen daneben nur noch als mitbestrafte Nachtat. In diesem Zusammenhang sollte indes nicht von strafloser Nachtat gesprochen werden, da die Nachtat gerade nicht straflos, sondern über das Grunddelikt mitbestraft werde (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 6a, Art. 242 StGB N. 46 ff.; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., S. 110; SEON BOK KIM, Gelddelikte im Strafrecht, Diss. Zürich 1991, S. 89; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Basler Kommentar, StGB II, Art. 242 StGB N. 31; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., § 33 N. 23; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar StGB, Art. 242 StGB N. 3).
4.2.2 In einem Urteil aus dem Jahr 1993 wurde die Frage erläutert, ob die Geldfälschung das Inumlaufsetzen mitumfasse. Das Bundesgericht betonte, dass es die Lehre von der mitbestraften Nachtat weitgehend ablehne und entschied, dass jedenfalls der in jenem Fall zu beurteilende unvollendete Versuch des Absetzens von der Fälschung mitumfasst werde, weil es in diesem Versuchsstadium an einem eigentlichen Angriff auf das Rechtsgut von Art. 242 StGB fehlt. Ob dies auch für das vollendete Inverkehrbringen gilt, wurde offengelassen (BGE 119 IV 154 E. 4a/bb und cc). Der Gesetzgeber hat die Geldfälschung (Art. 240 StGB) und das Absetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) in zwei separate Tatbestände gefasst und damit die eigenständige Strafwürdigkeit von Herstellungs- und Absatzhandlungen hervorgehoben. Diese gesetzgeberische Wertung ist für die Rechtsprechung massgebend. Ob die Tatbestände "ein und dasselbe Rechtsgut" schützen oder nicht, ist insofern ohne Belang.
Entgegen der Kritik in der Lehre ist die Zweiteilung auch nach wie vor überzeugend: Mit dem Absetzen zuvor gefälschten Geldes wird gegenüber der blossen Fälschung ein Mehr an Unrecht verwirklicht (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Art. 242 StGB N. 7). Mit dem Absetzen werden diejenigen Geschäftsverkehrsinteressen konkret gefährdet, welche durch das Fälschen bloss abstrakt bedroht wurden. Für das Mehr an Gefährdung durch das Inumlaufsetzen ist der Geldfälscher nach Art. 242 StGB zu bestrafen. Dass der Geldfälscher für das Inumlaufbringen seines eigenen Falschgeldes bestraft werden soll, indem die Strafe für die vorangegangene Geldfälschung nach Art. 240 StGB erhöht wird, will angesichts der eigenständigen Strafbarkeit des Inumlaufbringens nicht einleuchten. Auch unter Gesichtspunkten des methodisch korrekten Deliktsaufbaus sollte ein zusätzlich verwirklichter Tatbestand nicht (nur) auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigt werden. Gegen die von der Lehre vorgeschlagene Lösung der mitbestraften Nachtat spricht schliesslich, dass sie den Fälscher, der seine eigenen Blüten absetzt, gegenüber dem blossen Falschgeldabsetzer privilegiert, weil Art. 242 StGB nach dieser Lösung nur auf den Falschgeldabsetzer anwendbar ist.
Die abstrakte Gefährdung des Geldverkehrs durch Fälschungshandlungen oder allenfalls durch unvollendet versuchte Absatzhandlungen (BGE 119 IV 154 E. 4a/cc) wird somit von Art. 240 StGB erfasst, die konkrete Gefährdung allgemeiner Geldverkehrsinteressen durch vollendete oder zumindest vollendet versuchte Absatzhandlungen hingegen von Art. 242 StGB. Sowohl der Fälscher, der seine eigenen Blüten in Umlauf bringt, als auch derjenige, der wissentlich erworbenes Falschgeld absetzt, sind für diese Absatzhandlungen nach Art. 242 Abs. 1 StGB zu beurteilen. Wer Falschgeld als echt einnimmt und es danach absetzt, wird nach Art. 242 Abs. 2 StGB bestraft. Die durch betrügerische Absatzhandlungen bedrohten individuellen Vermögensinteressen werden über den Betrugstatbestand geschützt (dazu sogleich in E. 4.3). Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, soweit sie Art. 242 StGB nicht anwendet, weil sie diesen Tatbestand durch Art. 240 StGB mitabgegolten glaubt. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
4.3
4.3.1 Indem die Vorinstanz das Absetzen der Blüten als Betrug einstuft, weicht sie noch in einem zweiten Punkt von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab. In einem Urteil aus dem Jahr 1973 entschied das Bundesgericht, dass der Täter, der durch Inumlaufsetzen falschen Geldes in Täuschungs- und Bereicherungsabsicht einen anderen schädigt, nur nach Art. 242 StGB zu bestrafen sei, mithin ein Spezialfall eines Betrugs vorliege. Begründet wurde dies unter Verweis auf den inzwischen aufgehobenen Art. 154 aStGB ("In Verkehrbringen gefälschter Waren"), welcher nach der damaligen Rechtsprechung dem Betrugstatbestand ebenfalls als lex specialis vorging (BGE 99 IV 9 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169; BGE 88 I 42; bestätigt in: BGE 99 IV 80; kritisch HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1973, ZBJV 110/ 1974 S. 392 ff.). Zwar stehe Art. 242 StGB nicht unter dem 2. Titel der strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, doch reiche es, dass diese Bestimmung zumindest nebenbei auch Vermögensinteressen schütze. In Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 154 aStGB hielt das Bundesgericht weiter fest, dass der Vorrang der Fälschungstatbestände vor dem Betrug nur insoweit gelte, als einzig über die Echtheit arglistig getäuscht werde. Begnüge sich der Täter nicht mit der blossen Falschdeklaration, sondern greife darüber hinaus zu weitergehenden arglistigen Machenschaften, so sei alleine der Betrugstatbestand anwendbar (BGE 99 IV 9).
4.3.2 Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre eingehend kritisiert. Es wurde vorgebracht, dass durch die alleinige Anwendung von Art. 242 Abs. 1 StGB der Falschgeldbetrug wegen der geringeren Maximalstrafe gegenüber "normalen" Betrügereien nach Art. 146 StGB privilegiert werde. Ferner würden mit den Gelddelikten nicht Vermögensinteressen, sondern "das Interesse an der Sicherheit des Geldverkehrs" geschützt. Mit einer Bestrafung allein wegen Betrugs werde die (zusätzliche) Verletzung der Verkehrssicherheitsinteressen nicht abgegolten (vgl. NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 59 ff.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 110; KIM, a.a.O., S. 89 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 33, STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., Art. 242 StGB N. 3; SCHULTZ, a.a.O., S. 394). Die Vorinstanz schliesst sich diesen Argumenten im Wesentlichen an.
4.3.3 Die vorgebrachten Einwände überzeugen und die Kritik am Konkurrenzverhältnis erscheint berechtigt. Dass Art. 242 StGB dem Betrug als speziellere Norm vorgehen und diesen verdrängen soll, leuchtet nicht ein. Die beiden Bestimmungen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und stehen deshalb in echter Konkurrenz. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass Art. 242 StGB nebst anderen Rechtsgütern das Vermögen schütze und den Betrug deshalb miterfasse. Gegen ein solches Rechtsgutverständnis wurde mit Recht eingewendet, dass die meisten Delikte gegen Allgemeininteressen auch Vermögensinteressen (mit-)schützten (NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 60). Dies trifft etwa auf die Urkundenfälschung zu, welche nach ständiger Rechtsprechung in echter Gesetzeskonkurrenz zum Betrug steht (zuletzt bestätigt in BGE 129 IV 53 E. 3 mit Hinweisen). In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, dass es sich beim Betrug um ein Erfolgsdelikt handelt, welches das Vermögen schützt, bei der Urkundenfälschung hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, welches Treu und Glauben im Geschäftsverkehr sichern soll. Diese Überlegungen lassen sich auch auf das Konkurrenzverhältnis zwischen der Geldfälschung und dem Betrug übertragen. Auch bei den Geldfälschungsdelikten handelt es sich um Gefährdungsdelikte (vgl. KIM, a.a.O., S. 47 f.). Weder die Geld- noch die Urkundenfälschung verlangen nach ihrem Wortlaut die konkrete Schädigung von Vermögensinteressen. Dieser "Erfolg" wird von Art. 146 StGB abgedeckt. Aus diesen Gründen besteht nicht länger Anlass, an dem in BGE 99 IV 9 begründeten spezialgesetzlichen Vorrang der Falschgeldstraftatbestände festzuhalten. Diese stehen zum Betrug vielmehr in echter Konkurrenz (so auch ZR 46/1947 Nr. 93 S. 156 Ziff. 3 sowie Rechtsprechung in Strafsachen 1963 Nr. 147 und 1968 Nr. 205). Das Inumlaufsetzen von Falschgeld (Art. 242 StGB) ist somit immer auch unter Betrugsgesichtspunkten zu beurteilen. Die Tatbestände sind nebeneinander anwendbar und schliessen sich entgegen der früheren Rechtsprechung nicht gegenseitig aus. Zusammenfassend subsumiert die Vorinstanz den Falschgeldabsatz zu Recht auch unter den Betrug. Das angefochtene Urteil ist insoweit zu bestätigen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die beiden Freisprüche in den Betrugsfällen zu Lasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Arglist verneint. Täuschungen unter Zuhilfenahme gefälschter Urkunden seien immer arglistig. Dies gelte auch für Banknoten, da man im Geschäftsverkehr auf deren Echtheit vertrauen können müsse. Bei der Bezahlung mit falschen Banknoten werde genau dieses Vertrauen arglistig ausgenützt.
4.4.2 Gemäss der Vorinstanz kann nicht jedes Hingeben von guten Falsifikaten als arglistig und damit betrügerisch gelten. Damit würden Art. 240 und 242 StGB unterlaufen. Es brauche spezifische Sachverhaltsaspekte, welche die Arglist begründeten. In den Restaurants Sternen und Mc Donald's habe sich der Beschwerdegegner damit begnügt, die Falsifikate als Zahlungsmittel anzubieten. Mangels weiterer Vorkehren fehle es an der Arglist, weshalb er insoweit freizusprechen sei. Die beiden Diskotheken habe der Beschwerdegegner indes nach eigenen Angaben ausgesucht, weil es dort dunkel und laut war und hektisch zu und her ging. Das Ausnützen dieser Umstände sei als arglistig zu werten und der Betrugstatbestand damit in zwei Fällen erfüllt.
4.4.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 122 IV 197 E. 3d; BGE 125 II 250 E. 3). Urkunden wird gerade wegen ihrer Beweisbestimmung ein höheres Vertrauen entgegengebracht (BGE 125 II 250 E. 3). Man muss sich im Rechtsverkehr auf sie verlassen können. Das gleiche gilt auch für Geld. Im Geschäftsverkehr muss man auf die Echtheit der staatlich emittierten Zahlungsmittel vertrauen können. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb der Betrug über die Hingabe der Falsifikate hinaus noch von weiteren arglistigen Vorkehren abhängen soll. Anders entscheiden hiesse, den Falschgeldbetrüger gegenüber dem Betrüger zu bevorteilen, welcher unter Zuhilfenahme von gefälschten Urkunden täuscht. Wer Falschgeld in Umlauf bringt, begeht deshalb in aller Regel auch einen Betrug (NIGGLI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 59; STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24). Bei ganz offensichtlichen Fälschungen kann die Arglist immer noch über die Leichtfertigkeit des Abnehmers ausgeschlossen werden.
Das Abstellen auf zusätzliche arglistige Machenschaften erweist sich als Reminiszenz aus der soeben verworfenen Rechtsprechung (BGE 99 IV 9; vgl. oben E. 4.3.3). Weil man davon ausging, dass die Falschgelddelikte als spezialgesetzliche Bestimmungen vorgingen und den Betrug ausschlossen, mussten Abgrenzungskriterien formuliert werden. So wurde in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zum Inverkehrbringen gefälschter Waren die blosse Hingabe von Falsifikaten nur Art. 242 StBG unterstellt, bei Vorliegen zusätzlicher arglistiger Vorkehren hingegen ausschliesslich Betrug angenommen (BGE 99 IV 9 E. 2 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169 f.; kritisch HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 392 ff.). Dies führte zu der von der Lehre kritisierten Unstimmigkeit, wonach die Hingabe von Fälschungen nicht unter den Betrug fiel, obwohl in der Regel Arglist im Sinne der übrigen Rechtsprechung vorlag. Ferner war nach dieser Rechtsprechung bei gegebener Arglist ausschliesslich der Betrugstatbestand anwendbar. Damit wurde wiederum die Verletzung der Geldverkehrsinteressen nicht abgegolten. Diese Probleme entfallen, wenn die beiden Tatbestände nebeneinander angewendet werden.
4.4.4 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie über die Hingabe der gefälschten Zweihunderternoten hinaus noch zusätzliche arglistige Machenschaften verlangt und mit dieser Begründung in den Fällen der geschädigten Restaurants Sternen und Mc Donald's den Betrug verneint. Der Beschwerdegegner täuschte die Restaurantmitarbeiter, indem er ihr berechtigtes Vertrauen in die Echtheit der erhaltenen Banknoten arglistig ausnützte, um die Rechnung mit seinen Blüten zu begleichen. Die Beschwerdeführerin beanstandet die beiden Freisprüche vom Betrug zu Recht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die diversen Betrüge als Tateinheit zu werten seien.
4.5.2 Die Vorinstanz geht in Bezug auf die Herstellung der Fälschungen (Art. 240 StGB) von einer Tateinheit aus, da die beiden gleichartigen Fälschungsserien von je vier Zweihunderternoten gestützt auf einen Gesamtvorsatz am selben Nachmittag in nahe beieinander liegenden Orten hergestellt und dazwischen keine Absatzhandlung vorgenommen worden seien. Hinsichtlich der Betrüge nimmt sie jedoch mehrfache Tatbegehung an, wobei sie nach Begehungstagen gegliedert drei Tatblöcke bildet. Die am späten Nachmittag und Abend des 7. Oktober 2005 in den Restaurants Sternen und Mc Donald's sowie in der Diskothek BlueBox vorgenommenen Absatzhandlungen bilden den ersten, der Absatzversuch vom 12. Oktober am Kiosk V. in Netstal den zweiten und die (teilweise versuchte) Bezahlung mit Falschgeld im Club Q in Zürich am frühen Morgen des 15. Oktober 2005 den dritten Block. In Bezug auf den versuchten Bagatellbetrug (i.S. von Art. 172ter Abs. 1 StGB) am Bahnhofkiosk wurde das Verfahren mangels Strafantrags eingestellt.
4.5.3 Mehrere tatsächliche Handlungen können nur noch ausnahmsweise als Einheit zusammengefasst werden, nachdem das fortgesetzte Delikt in BGE 116 IV 121 und die verjährungsrechtliche Einheit in BGE 131 IV 83 aufgegeben wurden. Nebst den hier nicht zu erörternden Fällen tatbestandlicher Handlungseinheit können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.158/2005 vom 9. Juni 2006, E. 1.2). Während sich die Fälschungshandlungen ohne weiteres als örtlich und zeitlich zusammenhängende Herstellung einer einmaligen Serie von Falschgeld begreifen lassen, handelt es sich bei den Absatzhandlungen um einen klassischen Fall einer Deliktsserie, welche früher als fortgesetztes Delikt behandelt wurde. Der Beschwerdegegner hat bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten in den Kantonen Zürich und Glarus (Niederurnen, Glarus und Netstal) seine Blüten abgesetzt resp. abzusetzen versucht. Es kann offenbleiben, ob diese Absatzhandlungen auf einen einmaligen Willensentschluss zurückgehen. Fasste man sie zu einer Einheit zusammen, so würde der von Anfang an zu einer ganzen Betrugsserie entschlossene Täter gegenüber dem sich immer wieder zur Tat durchringenden Täter privilegiert (BGE 116 IV 121 E. 2b/cc). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin können die erwähnten örtlich und zeitlich auseinander liegenden Falschgeldbetrüge nicht als eine Tat gewertet werden. Zu Recht hat die Vorinstanz die Absatzhandlungen deshalb nach Begehungstagen gegliedert zu drei Blöcken zusammengefasst. Die Annahme mehrfacher Tatbegehung ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Beschwerde insoweit abzuweisen.
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Fabrication de fausse monnaie (art. 240 CP); mise en circulation de fausse monnaie (art. 242 CP); escroquerie (art. 146 CP). Cas de très peu de gravité de fabrication de fausse monnaie au sens de l'art. 240 al. 2 CP admis pour la fabrication de huit coupures de 200 francs (consid. 3).
Il y a concours réel entre la fabrication de fausse monnaie (art. 240 CP) et la mise en circulation de fausse monnaie - art. 242 CP - (précision de la jurisprudence; consid. 4.2).
Il y a également un concours réel entre la mise en circulation de fausse monnaie (art. 242 CP) et l'escroquerie (changement de jurisprudence; consid. 4.3).
Celui qui met de la fausse monnaie en circulation (art. 242 CP) commet en règle générale du même coup une escroquerie. Des machinations astucieuses allant au-delà de la remise de la fausse monnaie ne sont pas nécessaires (consid. 4.4).
Conditions permettant de retenir une unité naturelle d'action en cas de fabrication et de mise en circulation de fausse monnaie (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 257
A. A. wird vorgeworfen, am 7. Oktober 2005 mit Hilfe seines Laptops, Scanners und Druckers sowie einer Farbkopiermaschine in der Landesbibliothek in Glarus insgesamt acht Zweihunderternoten hergestellt zu haben. Gleichentags setzte er in den Restaurants Sternen in Netstal/GL und Mc Donald's in Glarus je eine sowie in der Diskothek BlueBox in Niederurnen/GL drei dieser Blüten erfolgreich ab. Am 12. Oktober 2005 wies die Verkäuferin am Bahnhofkiosk in Netstal eine Note als gefälscht zurück. Am 15. Oktober 2005 bezahlte er im Club Q in Zürich zunächst zwei Konsumationen jeweils mit einer der gefälschten Zweihunderternoten, beim Versuch, eine dritte Konsumation mit Falschgeld zu bezahlen, wurde er festgenommen.
B. Am 22. November 2006 sprach der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts A. schuldig der Geldfälschung gemäss Art. 240 Abs. 1 und 2 StGB sowie des mehrfachen Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar (Dispositivziffern 3 und 4). Vom Vorwurf des Betrugs zulasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's wurde er freigesprochen (Dispositivziffer 1). Das Verfahren wegen Betrugs zulasten des Bahnhofkiosks Netstal wurde eingestellt (Dispositivziffer 2).
C. Dagegen erhebt die Bundesanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt.
D. Der Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts hat am 5. April 2007 eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht, mit der er die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 240 Abs. 2 StGB geltend. Es liege kein besonders leichter Fall von Geldfälschung vor.
3.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend zwar nicht mehr von plumpen Fälschungen gesprochen werden könne, da die Blüten verschiedentlich mit Erfolg abgesetzt worden seien. Die angewandten Herstellungsmethoden (Scanner, Laptop, Drucker, Farbkopierer) seien jedoch nicht aufwändig gewesen. Auch die weitere Bearbeitung der Falsifikate mit Wasser, Föhn und Folien von Zigarettenpäckchen erscheine weder besonders raffiniert noch zeitintensiv. Zudem betrage der Deliktsbetrag der acht Falsifikate bloss Fr. 1'600.-.
3.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin geht fehl. Nach Art. 240 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen. In besonders leichten Fällen ist die Strafe Gefängnis (Abs. 2). Ein besonders leichter Fall liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (BGE 119 IV 154 E. 2e). In jenem Entscheid wurde bei weit über 1900 gefälschten Fünfhunderternoten im nominellen Gesamtwert von Fr. 940'000.- die Annahme eines leichten Falls (klar) abgelehnt. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der privilegierte Tatbestand angesichts des gesetzlich geforderten " besonders " leichten Falls nur zurückhaltend angenommen werden darf. Andererseits ist zu beachten, dass der Grundtatbestand von Art. 240 Abs. 1 StGB Zuchthaus und somit einen Freiheitsentzug von mindestens einem Jahr androht (Art. 35 StGB). Vorliegend offenbaren weder das Vorgehen noch die geringe Anzahl und der vergleichsweise bescheidene Nominalwert der Fälschungen eine kriminelle Energie, welche die Anwendung des Grundtatbestands gebieten. Mit der Annahme des privilegierten Tatbestands hat die Vorinstanz, welcher diesbezüglich auch ein gewisser Einschätzungsspielraum zusteht, kein Bundesrecht verletzt.
4. Die Beschwerdeführerin rügt mit verschiedenen Argumenten eine Verletzung von Art. 146 StGB.
4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Inumlaufsetzen von Falschgeld mitbestrafte Nachtat der Geldfälschung sei, Art. 242 StGB somit von Art. 240 StGB konsumiert werde. Mit dieser Annahme geht sie bewusst über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinaus (dazu E. 4.2). Hingegen würden die mit dem Falschgeld begangenen Betrüge nicht vom Fälschereitatbestand mitumfasst. Zwischen Art. 240 StGB und Art. 146 StGB bestehe mithin echte Konkurrenz. Auch in diesem Punkt weicht die Vorinstanz bewusst von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab (dazu E. 4.3). Auf den konkreten Fall bezogen kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdegegner den (privilegierten) Tatbestand von Art. 240 Abs. 2 StGB erfüllt, indem er insgesamt acht Zweihunderternoten nachgemacht und in der Folge sieben davon erfolgreich in Umlauf gesetzt habe. Zusätzlich seien die Absatzhandlungen grundsätzlich als Betrüge zu werten, wobei es aber in zwei Fällen an der Arglist fehle.
4.2
4.2.1 Das Inumlaufsetzen nach Art. 242 StGB soll gemäss der Vorinstanz mitbestrafte Nachtat zur Geldfälscherei (Art. 240 StGB) sein. Für diese Form der unechten Tatbestandskonkurrenz wurde in der Lehre vorgebracht, dass die Geldfälschung die logisch notwendige Vorstufe zum Inumlaufsetzen darstelle. Mit dem Inumlaufsetzen würde bloss noch diejenige Absicht in die Tat umgesetzt, welche bereits bei der Fälschung vorausgesetzt werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb Tatbestände, die ein und dasselbe Rechtsgut schützten, nebeneinander angewendet werden sollen. Wegen der viel höheren Strafandrohung von Art. 240 StGB erscheine die Herstellung des Falschgeldes als massgeblicher Akt, das tatsächliche Inumlaufsetzen daneben nur noch als mitbestrafte Nachtat. In diesem Zusammenhang sollte indes nicht von strafloser Nachtat gesprochen werden, da die Nachtat gerade nicht straflos, sondern über das Grunddelikt mitbestraft werde (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 6a, Art. 242 StGB N. 46 ff.; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., S. 110; SEON BOK KIM, Gelddelikte im Strafrecht, Diss. Zürich 1991, S. 89; CHRISTIANE LENTJES MEILI, Basler Kommentar, StGB II, Art. 242 StGB N. 31; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., § 33 N. 23; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar StGB, Art. 242 StGB N. 3).
4.2.2 In einem Urteil aus dem Jahr 1993 wurde die Frage erläutert, ob die Geldfälschung das Inumlaufsetzen mitumfasse. Das Bundesgericht betonte, dass es die Lehre von der mitbestraften Nachtat weitgehend ablehne und entschied, dass jedenfalls der in jenem Fall zu beurteilende unvollendete Versuch des Absetzens von der Fälschung mitumfasst werde, weil es in diesem Versuchsstadium an einem eigentlichen Angriff auf das Rechtsgut von Art. 242 StGB fehlt. Ob dies auch für das vollendete Inverkehrbringen gilt, wurde offengelassen (BGE 119 IV 154 E. 4a/bb und cc). Der Gesetzgeber hat die Geldfälschung (Art. 240 StGB) und das Absetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) in zwei separate Tatbestände gefasst und damit die eigenständige Strafwürdigkeit von Herstellungs- und Absatzhandlungen hervorgehoben. Diese gesetzgeberische Wertung ist für die Rechtsprechung massgebend. Ob die Tatbestände "ein und dasselbe Rechtsgut" schützen oder nicht, ist insofern ohne Belang.
Entgegen der Kritik in der Lehre ist die Zweiteilung auch nach wie vor überzeugend: Mit dem Absetzen zuvor gefälschten Geldes wird gegenüber der blossen Fälschung ein Mehr an Unrecht verwirklicht (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Art. 242 StGB N. 7). Mit dem Absetzen werden diejenigen Geschäftsverkehrsinteressen konkret gefährdet, welche durch das Fälschen bloss abstrakt bedroht wurden. Für das Mehr an Gefährdung durch das Inumlaufsetzen ist der Geldfälscher nach Art. 242 StGB zu bestrafen. Dass der Geldfälscher für das Inumlaufbringen seines eigenen Falschgeldes bestraft werden soll, indem die Strafe für die vorangegangene Geldfälschung nach Art. 240 StGB erhöht wird, will angesichts der eigenständigen Strafbarkeit des Inumlaufbringens nicht einleuchten. Auch unter Gesichtspunkten des methodisch korrekten Deliktsaufbaus sollte ein zusätzlich verwirklichter Tatbestand nicht (nur) auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigt werden. Gegen die von der Lehre vorgeschlagene Lösung der mitbestraften Nachtat spricht schliesslich, dass sie den Fälscher, der seine eigenen Blüten absetzt, gegenüber dem blossen Falschgeldabsetzer privilegiert, weil Art. 242 StGB nach dieser Lösung nur auf den Falschgeldabsetzer anwendbar ist.
Die abstrakte Gefährdung des Geldverkehrs durch Fälschungshandlungen oder allenfalls durch unvollendet versuchte Absatzhandlungen (BGE 119 IV 154 E. 4a/cc) wird somit von Art. 240 StGB erfasst, die konkrete Gefährdung allgemeiner Geldverkehrsinteressen durch vollendete oder zumindest vollendet versuchte Absatzhandlungen hingegen von Art. 242 StGB. Sowohl der Fälscher, der seine eigenen Blüten in Umlauf bringt, als auch derjenige, der wissentlich erworbenes Falschgeld absetzt, sind für diese Absatzhandlungen nach Art. 242 Abs. 1 StGB zu beurteilen. Wer Falschgeld als echt einnimmt und es danach absetzt, wird nach Art. 242 Abs. 2 StGB bestraft. Die durch betrügerische Absatzhandlungen bedrohten individuellen Vermögensinteressen werden über den Betrugstatbestand geschützt (dazu sogleich in E. 4.3). Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, soweit sie Art. 242 StGB nicht anwendet, weil sie diesen Tatbestand durch Art. 240 StGB mitabgegolten glaubt. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
4.3
4.3.1 Indem die Vorinstanz das Absetzen der Blüten als Betrug einstuft, weicht sie noch in einem zweiten Punkt von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab. In einem Urteil aus dem Jahr 1973 entschied das Bundesgericht, dass der Täter, der durch Inumlaufsetzen falschen Geldes in Täuschungs- und Bereicherungsabsicht einen anderen schädigt, nur nach Art. 242 StGB zu bestrafen sei, mithin ein Spezialfall eines Betrugs vorliege. Begründet wurde dies unter Verweis auf den inzwischen aufgehobenen Art. 154 aStGB ("In Verkehrbringen gefälschter Waren"), welcher nach der damaligen Rechtsprechung dem Betrugstatbestand ebenfalls als lex specialis vorging (BGE 99 IV 9 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169; BGE 88 I 42; bestätigt in: BGE 99 IV 80; kritisch HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1973, ZBJV 110/ 1974 S. 392 ff.). Zwar stehe Art. 242 StGB nicht unter dem 2. Titel der strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, doch reiche es, dass diese Bestimmung zumindest nebenbei auch Vermögensinteressen schütze. In Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 154 aStGB hielt das Bundesgericht weiter fest, dass der Vorrang der Fälschungstatbestände vor dem Betrug nur insoweit gelte, als einzig über die Echtheit arglistig getäuscht werde. Begnüge sich der Täter nicht mit der blossen Falschdeklaration, sondern greife darüber hinaus zu weitergehenden arglistigen Machenschaften, so sei alleine der Betrugstatbestand anwendbar (BGE 99 IV 9).
4.3.2 Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre eingehend kritisiert. Es wurde vorgebracht, dass durch die alleinige Anwendung von Art. 242 Abs. 1 StGB der Falschgeldbetrug wegen der geringeren Maximalstrafe gegenüber "normalen" Betrügereien nach Art. 146 StGB privilegiert werde. Ferner würden mit den Gelddelikten nicht Vermögensinteressen, sondern "das Interesse an der Sicherheit des Geldverkehrs" geschützt. Mit einer Bestrafung allein wegen Betrugs werde die (zusätzliche) Verletzung der Verkehrssicherheitsinteressen nicht abgegolten (vgl. NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 59 ff.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 110; KIM, a.a.O., S. 89 f.; LENTJES MEILI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 33, STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., Art. 242 StGB N. 3; SCHULTZ, a.a.O., S. 394). Die Vorinstanz schliesst sich diesen Argumenten im Wesentlichen an.
4.3.3 Die vorgebrachten Einwände überzeugen und die Kritik am Konkurrenzverhältnis erscheint berechtigt. Dass Art. 242 StGB dem Betrug als speziellere Norm vorgehen und diesen verdrängen soll, leuchtet nicht ein. Die beiden Bestimmungen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und stehen deshalb in echter Konkurrenz. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass Art. 242 StGB nebst anderen Rechtsgütern das Vermögen schütze und den Betrug deshalb miterfasse. Gegen ein solches Rechtsgutverständnis wurde mit Recht eingewendet, dass die meisten Delikte gegen Allgemeininteressen auch Vermögensinteressen (mit-)schützten (NIGGLI, a.a.O., vor Art. 240 StGB N. 62 ff. und Art. 242 StGB N. 60). Dies trifft etwa auf die Urkundenfälschung zu, welche nach ständiger Rechtsprechung in echter Gesetzeskonkurrenz zum Betrug steht (zuletzt bestätigt in BGE 129 IV 53 E. 3 mit Hinweisen). In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, dass es sich beim Betrug um ein Erfolgsdelikt handelt, welches das Vermögen schützt, bei der Urkundenfälschung hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, welches Treu und Glauben im Geschäftsverkehr sichern soll. Diese Überlegungen lassen sich auch auf das Konkurrenzverhältnis zwischen der Geldfälschung und dem Betrug übertragen. Auch bei den Geldfälschungsdelikten handelt es sich um Gefährdungsdelikte (vgl. KIM, a.a.O., S. 47 f.). Weder die Geld- noch die Urkundenfälschung verlangen nach ihrem Wortlaut die konkrete Schädigung von Vermögensinteressen. Dieser "Erfolg" wird von Art. 146 StGB abgedeckt. Aus diesen Gründen besteht nicht länger Anlass, an dem in BGE 99 IV 9 begründeten spezialgesetzlichen Vorrang der Falschgeldstraftatbestände festzuhalten. Diese stehen zum Betrug vielmehr in echter Konkurrenz (so auch ZR 46/1947 Nr. 93 S. 156 Ziff. 3 sowie Rechtsprechung in Strafsachen 1963 Nr. 147 und 1968 Nr. 205). Das Inumlaufsetzen von Falschgeld (Art. 242 StGB) ist somit immer auch unter Betrugsgesichtspunkten zu beurteilen. Die Tatbestände sind nebeneinander anwendbar und schliessen sich entgegen der früheren Rechtsprechung nicht gegenseitig aus. Zusammenfassend subsumiert die Vorinstanz den Falschgeldabsatz zu Recht auch unter den Betrug. Das angefochtene Urteil ist insoweit zu bestätigen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die beiden Freisprüche in den Betrugsfällen zu Lasten der Restaurants Sternen und Mc Donald's. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Arglist verneint. Täuschungen unter Zuhilfenahme gefälschter Urkunden seien immer arglistig. Dies gelte auch für Banknoten, da man im Geschäftsverkehr auf deren Echtheit vertrauen können müsse. Bei der Bezahlung mit falschen Banknoten werde genau dieses Vertrauen arglistig ausgenützt.
4.4.2 Gemäss der Vorinstanz kann nicht jedes Hingeben von guten Falsifikaten als arglistig und damit betrügerisch gelten. Damit würden Art. 240 und 242 StGB unterlaufen. Es brauche spezifische Sachverhaltsaspekte, welche die Arglist begründeten. In den Restaurants Sternen und Mc Donald's habe sich der Beschwerdegegner damit begnügt, die Falsifikate als Zahlungsmittel anzubieten. Mangels weiterer Vorkehren fehle es an der Arglist, weshalb er insoweit freizusprechen sei. Die beiden Diskotheken habe der Beschwerdegegner indes nach eigenen Angaben ausgesucht, weil es dort dunkel und laut war und hektisch zu und her ging. Das Ausnützen dieser Umstände sei als arglistig zu werten und der Betrugstatbestand damit in zwei Fällen erfüllt.
4.4.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 122 IV 197 E. 3d; BGE 125 II 250 E. 3). Urkunden wird gerade wegen ihrer Beweisbestimmung ein höheres Vertrauen entgegengebracht (BGE 125 II 250 E. 3). Man muss sich im Rechtsverkehr auf sie verlassen können. Das gleiche gilt auch für Geld. Im Geschäftsverkehr muss man auf die Echtheit der staatlich emittierten Zahlungsmittel vertrauen können. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb der Betrug über die Hingabe der Falsifikate hinaus noch von weiteren arglistigen Vorkehren abhängen soll. Anders entscheiden hiesse, den Falschgeldbetrüger gegenüber dem Betrüger zu bevorteilen, welcher unter Zuhilfenahme von gefälschten Urkunden täuscht. Wer Falschgeld in Umlauf bringt, begeht deshalb in aller Regel auch einen Betrug (NIGGLI, a.a.O., Art. 242 StGB N. 59; STRATENWERTH, a.a.O., § 33 N. 24). Bei ganz offensichtlichen Fälschungen kann die Arglist immer noch über die Leichtfertigkeit des Abnehmers ausgeschlossen werden.
Das Abstellen auf zusätzliche arglistige Machenschaften erweist sich als Reminiszenz aus der soeben verworfenen Rechtsprechung (BGE 99 IV 9; vgl. oben E. 4.3.3). Weil man davon ausging, dass die Falschgelddelikte als spezialgesetzliche Bestimmungen vorgingen und den Betrug ausschlossen, mussten Abgrenzungskriterien formuliert werden. So wurde in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zum Inverkehrbringen gefälschter Waren die blosse Hingabe von Falsifikaten nur Art. 242 StBG unterstellt, bei Vorliegen zusätzlicher arglistiger Vorkehren hingegen ausschliesslich Betrug angenommen (BGE 99 IV 9 E. 2 mit Hinweisen auf BGE 72 IV 169 f.; kritisch HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 392 ff.). Dies führte zu der von der Lehre kritisierten Unstimmigkeit, wonach die Hingabe von Fälschungen nicht unter den Betrug fiel, obwohl in der Regel Arglist im Sinne der übrigen Rechtsprechung vorlag. Ferner war nach dieser Rechtsprechung bei gegebener Arglist ausschliesslich der Betrugstatbestand anwendbar. Damit wurde wiederum die Verletzung der Geldverkehrsinteressen nicht abgegolten. Diese Probleme entfallen, wenn die beiden Tatbestände nebeneinander angewendet werden.
4.4.4 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie über die Hingabe der gefälschten Zweihunderternoten hinaus noch zusätzliche arglistige Machenschaften verlangt und mit dieser Begründung in den Fällen der geschädigten Restaurants Sternen und Mc Donald's den Betrug verneint. Der Beschwerdegegner täuschte die Restaurantmitarbeiter, indem er ihr berechtigtes Vertrauen in die Echtheit der erhaltenen Banknoten arglistig ausnützte, um die Rechnung mit seinen Blüten zu begleichen. Die Beschwerdeführerin beanstandet die beiden Freisprüche vom Betrug zu Recht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die diversen Betrüge als Tateinheit zu werten seien.
4.5.2 Die Vorinstanz geht in Bezug auf die Herstellung der Fälschungen (Art. 240 StGB) von einer Tateinheit aus, da die beiden gleichartigen Fälschungsserien von je vier Zweihunderternoten gestützt auf einen Gesamtvorsatz am selben Nachmittag in nahe beieinander liegenden Orten hergestellt und dazwischen keine Absatzhandlung vorgenommen worden seien. Hinsichtlich der Betrüge nimmt sie jedoch mehrfache Tatbegehung an, wobei sie nach Begehungstagen gegliedert drei Tatblöcke bildet. Die am späten Nachmittag und Abend des 7. Oktober 2005 in den Restaurants Sternen und Mc Donald's sowie in der Diskothek BlueBox vorgenommenen Absatzhandlungen bilden den ersten, der Absatzversuch vom 12. Oktober am Kiosk V. in Netstal den zweiten und die (teilweise versuchte) Bezahlung mit Falschgeld im Club Q in Zürich am frühen Morgen des 15. Oktober 2005 den dritten Block. In Bezug auf den versuchten Bagatellbetrug (i.S. von Art. 172ter Abs. 1 StGB) am Bahnhofkiosk wurde das Verfahren mangels Strafantrags eingestellt.
4.5.3 Mehrere tatsächliche Handlungen können nur noch ausnahmsweise als Einheit zusammengefasst werden, nachdem das fortgesetzte Delikt in BGE 116 IV 121 und die verjährungsrechtliche Einheit in BGE 131 IV 83 aufgegeben wurden. Nebst den hier nicht zu erörternden Fällen tatbestandlicher Handlungseinheit können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.158/2005 vom 9. Juni 2006, E. 1.2). Während sich die Fälschungshandlungen ohne weiteres als örtlich und zeitlich zusammenhängende Herstellung einer einmaligen Serie von Falschgeld begreifen lassen, handelt es sich bei den Absatzhandlungen um einen klassischen Fall einer Deliktsserie, welche früher als fortgesetztes Delikt behandelt wurde. Der Beschwerdegegner hat bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten in den Kantonen Zürich und Glarus (Niederurnen, Glarus und Netstal) seine Blüten abgesetzt resp. abzusetzen versucht. Es kann offenbleiben, ob diese Absatzhandlungen auf einen einmaligen Willensentschluss zurückgehen. Fasste man sie zu einer Einheit zusammen, so würde der von Anfang an zu einer ganzen Betrugsserie entschlossene Täter gegenüber dem sich immer wieder zur Tat durchringenden Täter privilegiert (BGE 116 IV 121 E. 2b/cc). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin können die erwähnten örtlich und zeitlich auseinander liegenden Falschgeldbetrüge nicht als eine Tat gewertet werden. Zu Recht hat die Vorinstanz die Absatzhandlungen deshalb nach Begehungstagen gegliedert zu drei Blöcken zusammengefasst. Die Annahme mehrfacher Tatbegehung ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden und die Beschwerde insoweit abzuweisen.
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Contraffazione di monete (art. 240 CP); messa in circolazione di monete false (art. 242 CP); truffa (art. 146 CP). La fabbricazione di otto banconote da duecento franchi costituisce un caso di esigua gravità di contraffazione di monete ai sensi dell'art. 240 cpv. 2 CP (consid. 3).
Sussiste concorso perfetto tra la contraffazione di monete (art. 240 CP) e la messa in circolazione di monete false (art. 242 CP) (precisazione della giurisprudenza; consid. 4.2).
Anche tra i reati di messa in circolazione di monete false (art. 242 CP) e di truffa (art. 146 CP) vi è concorso perfetto (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4.3).
Di regola, chi mette in circolazione monete false (art. 242 CP) commette al contempo una truffa. Non sono necessari maneggi astuti che eccedano la consegna di monete false (consid. 4.4).
Presupposti per l'ammissione di un'unità naturale d'azione in presenza di fabbricazione e di messa in circolazione di monete false (consid. 4.5).
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133 IV 267
Sachverhalt ab Seite 267
Am 7. Juli 2007 wurde X. (geboren im September 1989) bei der Rückreise von der Dominikanischen Republik in die Schweiz am Flughafen Zürich verhaftet, weil sie in ihrem Rollkoffer und in ihrer Laptoptasche ca. 5 kg Kokain mit sich führte. X. bestreitet, Kenntnis vom Kokain gehabt zu haben. Sie sei zu Besuch bei ihrem Mann in der Dominikanischen Republik gewesen. Dort sei ihr der Koffer und die Laptoptasche von einem "Kelvin" übergeben worden, mit der Bitte, diese in der Schweiz weiterzugeben.
Mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Juli 2007 wurde Untersuchungshaft bis zum 27. Juli 2007 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr angeordnet. Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurde die Haft bis zum 24. August 2007 verlängert.
Dagegen hat X. am 30. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben.
Am 17. August 2007 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorliegenden Fall stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]), d.h. unmittelbar gegen den Haftverlängerungsentscheid des Zürcher Haftrichters im Jugendstrafverfahren Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden kann.
Das Zürcher Recht sieht kein kantonales Rechtsmittel gegen diesen Entscheid vor (vgl. § 62 Abs. 4 i.V.m. § 380 Abs. 3 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Fraglich ist allerdings, ob diese Regelung mit Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) vereinbar ist, wonach die Kantone gegen Urteile und Verfügungen, die gestützt auf das Jugendstrafgesetz ergehen, ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz vorsehen müssen.
Diese Frage ist von prinzipieller Bedeutung und stellt sich bei jedem Zürcher Haftentscheid im Anwendungsbereich des JStG. Da die Untersuchungshaft gemäss Art. 6 Abs. 1 Satz 2 JStG so kurz wie möglich zu halten ist, besteht die Gefahr, dass ein bundesgerichtlicher Entscheid zu dieser Frage nie rechtzeitig vor der Haftentlassung eingeholt werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die Frage im vorliegenden Verfahren zu beantworten.
3.1 Das Jugendstrafgesetz ist auf die Beschwerdeführerin anwendbar, weil sie im Zeitpunkt der vermuteten Straftat, d.h. des Drogentransports, das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte (vgl. Art. 3 Abs. 1 JStG).
3.2 Zwar stützt sich die Anordnung von Untersuchungshaft in erster Linie auf die Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts (hier: §§ 58 ff. ZPO/ZH). Zu beachten sind aber zusätzlich die restriktiveren Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG, weshalb sich die Haftanordnung auch auf das JStG stützt und zu den anfechtbaren Entscheiden nach Art. 41 JStG gehört (so auch PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 200; BAPTISTE VIREDAZ, Le nouveau droit pénal des mineurs, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aude Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Bern 2006, S. 411 Fn. 56).
Art. 41 JStG will den Rechtsschutz des Jugendlichen verbessern und verpflichtet deshalb die Kantone, ein Rechtsmittel vorzusehen, mit dem Urteile und Verfügungen, gleichgültig ob von Gerichten oder Verwaltungsbehörden erlassen, bei einer gerichtlichen Instanz des Kantons angefochten werden können (Botschaft des Bundesrats zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2265, Ziff. 425.4). Es ist kein Grund ersichtlich, ausgerechnet die Untersuchungshaft als einschneidendste freiheitsentziehende Massnahme von dieser Rechtsmittelgarantie auszuschliessen, und diese auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 12 ff. JStG zu beschränken.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG darf Untersuchungshaft gegen Jugendliche nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Insofern besteht auch materiell ein Konnex zwischen der Haftanordnung und den vorrangig zu prüfenden vorsorglichen Massnahmen des Jugendstrafrechts. Es ist daher sinnvoll, wenn auch die Haftanordnung (bzw. -verlängerung) von einer auf das Jugendstrafrecht spezialisierten kantonalen Rechtsmittelinstanz überprüft wird, bevor Beschwerde ans Bundesgericht erhoben werden kann.
3.3 Zu prüfen ist noch, ob Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar ist. Von ihrem Wortlaut her ist die Bestimmung als Gesetzgebungsauftrag formuliert; das JStG legt jedoch keine Übergangsfrist für die Erfüllung dieser Verpflichtung fest.
Nachdem das JStG gleichzeitig mit dem BGG am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, fragt sich, ob die Übergangsbestimmung von Art. 130 BGG auch für Art. 41 JStG herangezogen werden kann. Nach Art. 130 Abs. 1 BGG erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Artikel 80 Abs. 2 und 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des BGG noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest.
Allerdings wurde das Jugendstrafgesetz von den eidgenössischen Räten schon am 20. Juni 2003 beschlossen, lange vor dem BGG. Es trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts in Kraft (vgl. Art. 49 Abs. 2 JStG).
Am 23. Juni 2006 wurde Art. 130 BGG mit dem Bundesgesetz über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 S. 4213) geändert, um die Umsetzungsarbeiten zum BGG mit denjenigen zur eidgenössischen StPO zeitlich zu koordinieren und um klarzustellen, dass die Übergangsfristen von Artikel 130 BGG auch für die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV gelten (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 2006, BBl 2006 S. 3074 f., Ziff. 3.1). Bei dieser Revision, die den Anwendungsbereich von Art. 130 BGG präzisieren sollte, wurde Art. 41 JStG nicht erwähnt. Dies spricht dafür, dass den Kantonen für die Umsetzung dieser Bestimmung keine Übergangsfrist eingeräumt werden sollte.
Das JStG regelt nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern enthält auch Grundsätze für das Jugendstrafverfahren (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b JStG). Diese stellen Mindestgarantien dar, die vom kantonalen Recht über-, nicht aber unterschritten werden dürfen, und sollen sicherstellen, dass das materielle Jugendstrafrecht und seine Grundsätze tatsächlich zum Tragen kommen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 191 f.; vgl. auch Botschaft zum JStG, a.a.O., Ziff. 425.4 S. 2266). Von diesem Schutzzweck her muss auch die Verfahrensbestimmung von Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar sein.
3.4 Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht erheben kann. Bis zur Anpassung der kantonalen StPO muss die zuständige kantonale Instanz durch den Erlass einer Übergangsregelung auf dem Verordnungsweg oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall bestimmt werden. Hierfür kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsmittelgarantien der Art. 6 EMRK und Art. 98a OG (nach Ablauf der Übergangsfrist am 15. Februar 1997) verwiesen werden (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 S. 236 f. mit Hinweisen).
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Kantonales Rechtsmittel gegen einen Haftentscheid im Jugendstrafverfahren (Art. 41 Abs. 1 JStG; Art. 80 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 41 Abs. 1 JStG sind die Kantone verpflichtet, ein Rechtsmittel u.a. gegen Haftentscheide im Jugendstrafverfahren vorzusehen. Diese Bestimmung ist seit dem 1. Januar 2007 unmittelbar anwendbar. Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben, und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht führen kann (E. 3).
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133 IV 267
Sachverhalt ab Seite 267
Am 7. Juli 2007 wurde X. (geboren im September 1989) bei der Rückreise von der Dominikanischen Republik in die Schweiz am Flughafen Zürich verhaftet, weil sie in ihrem Rollkoffer und in ihrer Laptoptasche ca. 5 kg Kokain mit sich führte. X. bestreitet, Kenntnis vom Kokain gehabt zu haben. Sie sei zu Besuch bei ihrem Mann in der Dominikanischen Republik gewesen. Dort sei ihr der Koffer und die Laptoptasche von einem "Kelvin" übergeben worden, mit der Bitte, diese in der Schweiz weiterzugeben.
Mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Juli 2007 wurde Untersuchungshaft bis zum 27. Juli 2007 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr angeordnet. Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurde die Haft bis zum 24. August 2007 verlängert.
Dagegen hat X. am 30. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben.
Am 17. August 2007 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorliegenden Fall stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]), d.h. unmittelbar gegen den Haftverlängerungsentscheid des Zürcher Haftrichters im Jugendstrafverfahren Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden kann.
Das Zürcher Recht sieht kein kantonales Rechtsmittel gegen diesen Entscheid vor (vgl. § 62 Abs. 4 i.V.m. § 380 Abs. 3 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Fraglich ist allerdings, ob diese Regelung mit Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) vereinbar ist, wonach die Kantone gegen Urteile und Verfügungen, die gestützt auf das Jugendstrafgesetz ergehen, ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz vorsehen müssen.
Diese Frage ist von prinzipieller Bedeutung und stellt sich bei jedem Zürcher Haftentscheid im Anwendungsbereich des JStG. Da die Untersuchungshaft gemäss Art. 6 Abs. 1 Satz 2 JStG so kurz wie möglich zu halten ist, besteht die Gefahr, dass ein bundesgerichtlicher Entscheid zu dieser Frage nie rechtzeitig vor der Haftentlassung eingeholt werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die Frage im vorliegenden Verfahren zu beantworten.
3.1 Das Jugendstrafgesetz ist auf die Beschwerdeführerin anwendbar, weil sie im Zeitpunkt der vermuteten Straftat, d.h. des Drogentransports, das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte (vgl. Art. 3 Abs. 1 JStG).
3.2 Zwar stützt sich die Anordnung von Untersuchungshaft in erster Linie auf die Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts (hier: §§ 58 ff. ZPO/ZH). Zu beachten sind aber zusätzlich die restriktiveren Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG, weshalb sich die Haftanordnung auch auf das JStG stützt und zu den anfechtbaren Entscheiden nach Art. 41 JStG gehört (so auch PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 200; BAPTISTE VIREDAZ, Le nouveau droit pénal des mineurs, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aude Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Bern 2006, S. 411 Fn. 56).
Art. 41 JStG will den Rechtsschutz des Jugendlichen verbessern und verpflichtet deshalb die Kantone, ein Rechtsmittel vorzusehen, mit dem Urteile und Verfügungen, gleichgültig ob von Gerichten oder Verwaltungsbehörden erlassen, bei einer gerichtlichen Instanz des Kantons angefochten werden können (Botschaft des Bundesrats zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2265, Ziff. 425.4). Es ist kein Grund ersichtlich, ausgerechnet die Untersuchungshaft als einschneidendste freiheitsentziehende Massnahme von dieser Rechtsmittelgarantie auszuschliessen, und diese auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 12 ff. JStG zu beschränken.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG darf Untersuchungshaft gegen Jugendliche nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Insofern besteht auch materiell ein Konnex zwischen der Haftanordnung und den vorrangig zu prüfenden vorsorglichen Massnahmen des Jugendstrafrechts. Es ist daher sinnvoll, wenn auch die Haftanordnung (bzw. -verlängerung) von einer auf das Jugendstrafrecht spezialisierten kantonalen Rechtsmittelinstanz überprüft wird, bevor Beschwerde ans Bundesgericht erhoben werden kann.
3.3 Zu prüfen ist noch, ob Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar ist. Von ihrem Wortlaut her ist die Bestimmung als Gesetzgebungsauftrag formuliert; das JStG legt jedoch keine Übergangsfrist für die Erfüllung dieser Verpflichtung fest.
Nachdem das JStG gleichzeitig mit dem BGG am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, fragt sich, ob die Übergangsbestimmung von Art. 130 BGG auch für Art. 41 JStG herangezogen werden kann. Nach Art. 130 Abs. 1 BGG erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Artikel 80 Abs. 2 und 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des BGG noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest.
Allerdings wurde das Jugendstrafgesetz von den eidgenössischen Räten schon am 20. Juni 2003 beschlossen, lange vor dem BGG. Es trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts in Kraft (vgl. Art. 49 Abs. 2 JStG).
Am 23. Juni 2006 wurde Art. 130 BGG mit dem Bundesgesetz über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 S. 4213) geändert, um die Umsetzungsarbeiten zum BGG mit denjenigen zur eidgenössischen StPO zeitlich zu koordinieren und um klarzustellen, dass die Übergangsfristen von Artikel 130 BGG auch für die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV gelten (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 2006, BBl 2006 S. 3074 f., Ziff. 3.1). Bei dieser Revision, die den Anwendungsbereich von Art. 130 BGG präzisieren sollte, wurde Art. 41 JStG nicht erwähnt. Dies spricht dafür, dass den Kantonen für die Umsetzung dieser Bestimmung keine Übergangsfrist eingeräumt werden sollte.
Das JStG regelt nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern enthält auch Grundsätze für das Jugendstrafverfahren (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b JStG). Diese stellen Mindestgarantien dar, die vom kantonalen Recht über-, nicht aber unterschritten werden dürfen, und sollen sicherstellen, dass das materielle Jugendstrafrecht und seine Grundsätze tatsächlich zum Tragen kommen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 191 f.; vgl. auch Botschaft zum JStG, a.a.O., Ziff. 425.4 S. 2266). Von diesem Schutzzweck her muss auch die Verfahrensbestimmung von Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar sein.
3.4 Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht erheben kann. Bis zur Anpassung der kantonalen StPO muss die zuständige kantonale Instanz durch den Erlass einer Übergangsregelung auf dem Verordnungsweg oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall bestimmt werden. Hierfür kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsmittelgarantien der Art. 6 EMRK und Art. 98a OG (nach Ablauf der Übergangsfrist am 15. Februar 1997) verwiesen werden (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 S. 236 f. mit Hinweisen).
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Recours cantonal contre une décision de détention en droit pénal des mineurs (art. 41 al. 1 DPMin; art. 80 al. 1 LTF). Selon l'art. 41 al. 1 DPMin, les cantons doivent prévoir une voie de recours notamment contre les décisions de détention prises en procédure pénale des mineurs. Cette disposition est directement applicable dès le 1er janvier 2007. Un détenu soumis au droit pénal des mineurs peut donc, en invoquant cette disposition, former un recours cantonal contre une décision ordonnant ou prolongeant sa détention; il doit aussi user de cette possibilité avant de saisir le Tribunal fédéral (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 267
Am 7. Juli 2007 wurde X. (geboren im September 1989) bei der Rückreise von der Dominikanischen Republik in die Schweiz am Flughafen Zürich verhaftet, weil sie in ihrem Rollkoffer und in ihrer Laptoptasche ca. 5 kg Kokain mit sich führte. X. bestreitet, Kenntnis vom Kokain gehabt zu haben. Sie sei zu Besuch bei ihrem Mann in der Dominikanischen Republik gewesen. Dort sei ihr der Koffer und die Laptoptasche von einem "Kelvin" übergeben worden, mit der Bitte, diese in der Schweiz weiterzugeben.
Mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Juli 2007 wurde Untersuchungshaft bis zum 27. Juli 2007 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr angeordnet. Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurde die Haft bis zum 24. August 2007 verlängert.
Dagegen hat X. am 30. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben.
Am 17. August 2007 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorliegenden Fall stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]), d.h. unmittelbar gegen den Haftverlängerungsentscheid des Zürcher Haftrichters im Jugendstrafverfahren Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden kann.
Das Zürcher Recht sieht kein kantonales Rechtsmittel gegen diesen Entscheid vor (vgl. § 62 Abs. 4 i.V.m. § 380 Abs. 3 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Fraglich ist allerdings, ob diese Regelung mit Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) vereinbar ist, wonach die Kantone gegen Urteile und Verfügungen, die gestützt auf das Jugendstrafgesetz ergehen, ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz vorsehen müssen.
Diese Frage ist von prinzipieller Bedeutung und stellt sich bei jedem Zürcher Haftentscheid im Anwendungsbereich des JStG. Da die Untersuchungshaft gemäss Art. 6 Abs. 1 Satz 2 JStG so kurz wie möglich zu halten ist, besteht die Gefahr, dass ein bundesgerichtlicher Entscheid zu dieser Frage nie rechtzeitig vor der Haftentlassung eingeholt werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die Frage im vorliegenden Verfahren zu beantworten.
3.1 Das Jugendstrafgesetz ist auf die Beschwerdeführerin anwendbar, weil sie im Zeitpunkt der vermuteten Straftat, d.h. des Drogentransports, das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte (vgl. Art. 3 Abs. 1 JStG).
3.2 Zwar stützt sich die Anordnung von Untersuchungshaft in erster Linie auf die Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts (hier: §§ 58 ff. ZPO/ZH). Zu beachten sind aber zusätzlich die restriktiveren Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG, weshalb sich die Haftanordnung auch auf das JStG stützt und zu den anfechtbaren Entscheiden nach Art. 41 JStG gehört (so auch PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 200; BAPTISTE VIREDAZ, Le nouveau droit pénal des mineurs, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aude Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Bern 2006, S. 411 Fn. 56).
Art. 41 JStG will den Rechtsschutz des Jugendlichen verbessern und verpflichtet deshalb die Kantone, ein Rechtsmittel vorzusehen, mit dem Urteile und Verfügungen, gleichgültig ob von Gerichten oder Verwaltungsbehörden erlassen, bei einer gerichtlichen Instanz des Kantons angefochten werden können (Botschaft des Bundesrats zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2265, Ziff. 425.4). Es ist kein Grund ersichtlich, ausgerechnet die Untersuchungshaft als einschneidendste freiheitsentziehende Massnahme von dieser Rechtsmittelgarantie auszuschliessen, und diese auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 12 ff. JStG zu beschränken.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 JStG darf Untersuchungshaft gegen Jugendliche nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Insofern besteht auch materiell ein Konnex zwischen der Haftanordnung und den vorrangig zu prüfenden vorsorglichen Massnahmen des Jugendstrafrechts. Es ist daher sinnvoll, wenn auch die Haftanordnung (bzw. -verlängerung) von einer auf das Jugendstrafrecht spezialisierten kantonalen Rechtsmittelinstanz überprüft wird, bevor Beschwerde ans Bundesgericht erhoben werden kann.
3.3 Zu prüfen ist noch, ob Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar ist. Von ihrem Wortlaut her ist die Bestimmung als Gesetzgebungsauftrag formuliert; das JStG legt jedoch keine Übergangsfrist für die Erfüllung dieser Verpflichtung fest.
Nachdem das JStG gleichzeitig mit dem BGG am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, fragt sich, ob die Übergangsbestimmung von Art. 130 BGG auch für Art. 41 JStG herangezogen werden kann. Nach Art. 130 Abs. 1 BGG erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Artikel 80 Abs. 2 und 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des BGG noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest.
Allerdings wurde das Jugendstrafgesetz von den eidgenössischen Räten schon am 20. Juni 2003 beschlossen, lange vor dem BGG. Es trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts in Kraft (vgl. Art. 49 Abs. 2 JStG).
Am 23. Juni 2006 wurde Art. 130 BGG mit dem Bundesgesetz über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 S. 4213) geändert, um die Umsetzungsarbeiten zum BGG mit denjenigen zur eidgenössischen StPO zeitlich zu koordinieren und um klarzustellen, dass die Übergangsfristen von Artikel 130 BGG auch für die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV gelten (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 2006, BBl 2006 S. 3074 f., Ziff. 3.1). Bei dieser Revision, die den Anwendungsbereich von Art. 130 BGG präzisieren sollte, wurde Art. 41 JStG nicht erwähnt. Dies spricht dafür, dass den Kantonen für die Umsetzung dieser Bestimmung keine Übergangsfrist eingeräumt werden sollte.
Das JStG regelt nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern enthält auch Grundsätze für das Jugendstrafverfahren (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b JStG). Diese stellen Mindestgarantien dar, die vom kantonalen Recht über-, nicht aber unterschritten werden dürfen, und sollen sicherstellen, dass das materielle Jugendstrafrecht und seine Grundsätze tatsächlich zum Tragen kommen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 191 f.; vgl. auch Botschaft zum JStG, a.a.O., Ziff. 425.4 S. 2266). Von diesem Schutzzweck her muss auch die Verfahrensbestimmung von Art. 41 JStG unmittelbar anwendbar sein.
3.4 Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht erheben kann. Bis zur Anpassung der kantonalen StPO muss die zuständige kantonale Instanz durch den Erlass einer Übergangsregelung auf dem Verordnungsweg oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall bestimmt werden. Hierfür kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsmittelgarantien der Art. 6 EMRK und Art. 98a OG (nach Ablauf der Übergangsfrist am 15. Februar 1997) verwiesen werden (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 S. 236 f. mit Hinweisen).
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Rimedio giuridico cantonale contro una decisione di arresto nella procedura penale minorile (art. 41 cpv. 1 DPMin; art. 80 cpv. 1 LTF). Secondo l'art. 41 cpv. 1 DPMin, i Cantoni devono prevedere un rimedio giuridico avverso, tra l'altro, decisioni di arresto emanate nella procedura penale minorile. Questa disposizione è direttamente applicabile a partire dal 1° gennaio 2007. Un detenuto, nei cui confronti è applicabile il diritto penale minorile, può quindi presentare nel Cantone, sulla base di questa norma, un rimedio giuridico contro una decisione che ordini o prolunghi la detenzione; egli deve anche far uso di questa possibilità prima di adire il Tribunale federale (consid. 3).
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133 IV 271
Sachverhalt ab Seite 272
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di B., indagato per diffamazione per aver diffuso, tramite Internet, notizie che avrebbero offeso l'onore di un'università affermando che non era riconosciuta nel sistema universitario svizzero. L'autorità estera ha chiesto l'identificazione di due indirizzi IP su Internet attribuiti da Ticinocom e da Swisscom.
B. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura del 16 febbraio 2007, ha ordinato la trasmissione all'Italia di un'informazione del Servizio federale per compiti speciali indicante il nominativo di A. SA e del suo amministratore unico B., residente nel Cantone Ticino. Contro questa decisione gli interessati hanno interposto un ricorso alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), respinto in quanto ricevibile, e uno alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha dichiarato il gravame inammissibile per carenza di legittimazione.
C. Avverso questo giudizio la A. SA e B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono, in ordine, di dichiarare ammissibile il ricorso e di assegnare loro un termine di 30 giorni per depositare una memoria integrativa secondo l'art. 43 lett. a LTF e, nel merito, di annullare la pronunzia impugnata e di rinviare l'incarto all'autorità inferiore affinché decida nel merito il loro ricorso.
Non sono state chieste osservazioni all'impugnativa, ma è stato assunto l'incarto del Tribunale penale federale nel quale figura anche la decisione della CRP, non prodotta dai ricorrenti.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 I ricorrenti si sono riservati di esprimersi più dettagliatamente nel merito della vertenza nel quadro dell'inoltro, da loro postulato, di una memoria integrativa ai sensi dell'art. 43 lett. a della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Questa richiesta dev'essere respinta, ritenuto che si è in presenza di una mera questione di diritto, sollevata già dinanzi alla CRP e all'istanza precedente e sulla quale i ricorrenti, senza grande dispendio di tempo, potevano e dovevano esprimersi compiutamente nell'atto di ricorso. D'altra parte, la facoltà di presentare una memoria integrativa non costituisce la regola, essendo concessa, su richiesta motivata, solo eccezionalmente, in presenza, come recita l'art. 43 lett. b LTF, di casi di straordinaria estensione o di particolare difficoltà, per i quali il termine di ricorso di 10 giorni di cui all'art. 100 cpv. 2 lett. b LTF non è sufficiente per motivare compiutamente tutte le censure. Ciò non tanto in considerazione della mole dell'incarto quanto per la molteplicità e la difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono.
2.2 Le critiche ricorsuali concernono in larga misura le modalità della contestata sorveglianza e l'ammissibilità della stessa. Secondo i ricorrenti, il reato perseguito all'estero non rientrerebbe infatti tra quelli previsti dall'art. 3 della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (LSCPT; RS 780.1), la sorveglianza non sarebbe stata approvata dal Giudice ticinese dell'istruzione e dell'arresto e la richiesta, postulando informazioni risalenti a più di sei mesi prima della domanda, sarebbe illegale.
2.2.1 Ora, le censure inerenti all'asserita carenza di legalità e proporzionalità sono state esaminate e respinte dalla CRP: esse esulano quindi dall'oggetto del litigio e sono inammissibili (art. 10 cpv. 5 LSCPT; sull'esistenza di questi due rimedi di diritto cfr. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 246-16 pag. 285). La Corte cantonale ha inoltre ritenuto che le informazioni litigiose, non protette dal segreto, potevano essere assunte mediante la procedura semplificata dell'art. 14 LSCPT.
2.2.2 D'altra parte, adducendo che l'esclusione del doppio grado di giurisdizione non potrebbe precludere l'esame giudiziario di merito e un ricorso effettivo secondo l'art. 13 CEDU, i ricorrenti, ricordato che di massima l'art. 6 CEDU non è applicabile nell'ambito dell'assistenza (DTF 131 II 169 consid. 2.2.3), disattendono che scopo dell'art. 84 LTF non è di garantire sistematicamente un doppio grado di giurisdizione, ma di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale negli ambiti dell'assistenza e dell'estradizione, consentendo di ricorrere soltanto in un numero limitato di casi, ritenuti particolarmente importanti (sentenza 1C_111/2007 del 25 maggio 2007, consid. 2.2). Per di più, essi hanno potuto esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo dinanzi alla CRP (DTF 130 II 249 consid. 2.2.3 pag. 256).
Del resto, le asserite irregolarità della procedura secondo la LSCPT non potrebbero essere assimilate a gravi lacune del procedimento estero, quest'ultima espressione dovendo essere interpretata in maniera restrittiva (DTF 133 IV 131 consid. 3).
2.3 Oltre alla CRP e al Ministero pubblico ticinese, anche l'Ufficio federale di giustizia (UFG), nella risposta presentata dinanzi all'istanza inferiore, ha ritenuto che l'identificazione di un indirizzo IP è prevista dall'art. 14 cpv. 4 LSCPT, secondo cui se un reato è commesso mediante Internet, l'offerente Internet è tenuto a fornire all'autorità competente tutte le indicazioni che consentono di identificarne l'autore. Gli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni forniscono al servizio di sorveglianza i dati concernenti determinati collegamenti, segnatamente il nome, l'indirizzo e, se disponibile, la professione dell'utente (cpv. 1 lett. a): questi dati sono forniti, tra l'altro, all'ufficio federale di polizia e ai comandi di polizia cantonali e delle città (cpv. 2 lett. b; sulla sorveglianza dell'accesso a Internet v. gli art. 23 segg., 27 dell'ordinanza del 31 ottobre 2001 sulla sorveglianza della corrispondenza postale et del traffico delle telecomunicazioni [OSCPT; RS 780.11]).
2.4 La II Corte dei reclami penali, come la CRP e l'UFG, ha ritenuto che la trasmissione di dati concernenti soltanto l'appartenenza di un indirizzo IP non costituisce una misura di assistenza giudiziaria, ma rientra nell'ambito della collaborazione di polizia, per cui non si è in presenza di una decisione di chiusura secondo l'art. 80e della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1): agli insorgenti è stata quindi negata la legittimazione a ricorrere in tale ambito. Essa ha stabilito che la semplice richiesta di informazioni concernenti collegamenti di telecomunicazione ai sensi dell'art. 14 LSCPT, il cui contenuto è assimilabile a informazioni sull'identità di una persona (generalità, impronte digitali, fotografie, ecc.), e pertanto a un atto di collaborazione di polizia ai sensi dell'art. 75a AIMP, non presuppone l'avvio di una domanda di assistenza giudiziaria e l'emanazione di una decisione di chiusura (cfr. al riguardo sentenze 1A.265/2004 del 12 settembre 2005, consid. 2.3 pubblicato in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] I-2006 n. 44 pag. 173, 1A.314/2000 del 5 marzo 2001, consid. 3b, 1A.131/2000 del 7 agosto 2001, consid. 2a; cfr. pure l'accordo del 10 settembre 1998 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativo alla cooperazione tra le autorità di polizia e doganali [RS 0.360.454.1], in particolare l'art. 11 n.1 e l'art. 12).
2.5 Queste conclusioni sono corrette, l'accenno ricorsuale secondo cui le informazioni litigiose non sono pubblicate da nessuna parte, non è decisivo (sull'iscrizione negli elenchi dei servizi di telecomunicazioni e sul loro accesso cfr. l'art. 21 della legge del 30 aprile 1997 sulle telecomunicazioni [LTC; RS 784.10]). In effetti, l'istanza precedente ha rilevato che è stata ordinata solo la trasmissione del nominativo dell'utente, il suo numero di telefono principale e secondario nonché l'indirizzo, informazioni che non sono coperte dal segreto delle telecomunicazioni e che le autorità di polizia, federali, cantonali e delle città, possono richiedere mediante procedura semplificata o senza formalità, quindi senza previa autorizzazione giudiziaria.
La comunicazione di elementi di indirizzo, e non di tutti i cosiddetti dati marginali ad autorità estere, non costituisce, sebbene l'identificazione degli utenti rappresenti un intervento rilevante nella sfera personale, una misura di assistenza in materia penale, ma una modalità di cooperazione di polizia (Messaggio del Consiglio federale del 1° luglio 1998 sulla LSCPT, FF 1998 pag. 3319, 3354 seg.: sulla distinzione tra "dati marginali" e "elementi di indirizzo" ai sensi dell'art. 3 lett. f LTC, questi ultimi non soggetti al segreto delle telecomunicazioni e che possono quindi essere rivelati in forma estesa, vedi il citato Messaggio pag. 3335 seg., 3344 seg.; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2a ed., San Gallo 2006, n. 3, 4, 23 e 25 all'art. 14 LTC, che indica il caso di un delitto contro l'onore commesso per il tramite di Internet; JÜRG SCHNEIDER, Internet Service Provider im Spannungsfeld zwischen Fernmeldegeheimnis und Mitwirkungspflichten bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs über das Internet, in: AJP 2005 pag. 179 segg., 189; NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 pag. 3 segg., 4 seg.; cfr. tuttavia STEFAN HEIMGARTNER, Die internationale Dimension von Internetstraffällen - Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 117 segg., 135 seg.; cfr. pure LAURENT MOREILLON, La surveillance policière et judiciaire des communications par Internet, in: Medialex 2004 pag. 81 segg., che si esprime sulla convenzione del Consiglio d'Europa sulla cibercriminalità, sottoscritta il 23 novembre 2001 ma non ancora ratificata dalla Svizzera; sulla sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni cfr. ANDREAS DONATSCH/ALBERT SCHMID, Der Zugriff auf E-Mails im Strafverfahren - Überwachung [BÜPF] oder Beschlagnahme? in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 151 segg.; per la disciplina previgente cfr. DTF 126 I 50).
2.6 Ulteriori dati, in particolare quelli inerenti al contenuto delle comunicazioni, non potevano infatti essere raccolti, dato che il reato di diffamazione secondo l'art. 173 CP (corrispondente all'art. 595 CP italiano) non è compreso nel catalogo dei reati per i quali può essere ordinata la sorveglianza (art. 3 cpv. 2 LSCPT).
Giova precisare nondimeno che la circostanza secondo cui la legittimazione dei ricorrenti non sarebbe data poiché, come addotto nella citata risposta dell'UFG, le informazioni litigiose erano detenute presso terzi, non sarebbe determinante qualora si trattasse di informazioni relative al contenuto delle telecomunicazioni e soggette quindi, di massima, al segreto delle comunicazioni (sulla carenza di legittimazione a ricorrere degli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni v. DTF 130 II 249 consid. 2.2). La sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni, in particolare del loro contenuto è infatti espressamente disciplinata dagli art. 18a AIMP e 1 cpv. 1 lett. b LSCPT (cfr. al riguardo DTF 132 II 1 consid. 3.1 e 3.2).
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it
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Art. 43 und 84 BGG; internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles; Übermittlung von Internet-Adressierungselementen auf der Grundlage von Art. 14 BÜPF als Massnahme der polizeilichen Zusammenarbeit und nicht der Rechtshilfe. Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung i.S. von Art. 43 BGG zu ergänzen, ist nicht die Regel: Grundsätzlich wird sie nur ausnahmsweise, aufgrund der Vielzahl und der Schwierigkeit der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen gewährt (E. 2.1).
Die Übermittlung von Elementen einer IP-Adresse (hier: Namen, Telefonnummer und Adresse des Benutzers) an eine ausländische Behörde, ohne sämtliche so genannte Randdaten und insbesondere ohne den Inhalt der Kommunikationen, stellt keine Rechtshilfemassnahme dar, sondern eine Massnahme der polizeilichen Zusammenarbeit, die im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 14 BÜPF durchgeführt werden kann (E. 2.2-2.6).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,682
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133 IV 271
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133 IV 271
Sachverhalt ab Seite 272
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di B., indagato per diffamazione per aver diffuso, tramite Internet, notizie che avrebbero offeso l'onore di un'università affermando che non era riconosciuta nel sistema universitario svizzero. L'autorità estera ha chiesto l'identificazione di due indirizzi IP su Internet attribuiti da Ticinocom e da Swisscom.
B. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura del 16 febbraio 2007, ha ordinato la trasmissione all'Italia di un'informazione del Servizio federale per compiti speciali indicante il nominativo di A. SA e del suo amministratore unico B., residente nel Cantone Ticino. Contro questa decisione gli interessati hanno interposto un ricorso alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), respinto in quanto ricevibile, e uno alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha dichiarato il gravame inammissibile per carenza di legittimazione.
C. Avverso questo giudizio la A. SA e B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono, in ordine, di dichiarare ammissibile il ricorso e di assegnare loro un termine di 30 giorni per depositare una memoria integrativa secondo l'art. 43 lett. a LTF e, nel merito, di annullare la pronunzia impugnata e di rinviare l'incarto all'autorità inferiore affinché decida nel merito il loro ricorso.
Non sono state chieste osservazioni all'impugnativa, ma è stato assunto l'incarto del Tribunale penale federale nel quale figura anche la decisione della CRP, non prodotta dai ricorrenti.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 I ricorrenti si sono riservati di esprimersi più dettagliatamente nel merito della vertenza nel quadro dell'inoltro, da loro postulato, di una memoria integrativa ai sensi dell'art. 43 lett. a della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Questa richiesta dev'essere respinta, ritenuto che si è in presenza di una mera questione di diritto, sollevata già dinanzi alla CRP e all'istanza precedente e sulla quale i ricorrenti, senza grande dispendio di tempo, potevano e dovevano esprimersi compiutamente nell'atto di ricorso. D'altra parte, la facoltà di presentare una memoria integrativa non costituisce la regola, essendo concessa, su richiesta motivata, solo eccezionalmente, in presenza, come recita l'art. 43 lett. b LTF, di casi di straordinaria estensione o di particolare difficoltà, per i quali il termine di ricorso di 10 giorni di cui all'art. 100 cpv. 2 lett. b LTF non è sufficiente per motivare compiutamente tutte le censure. Ciò non tanto in considerazione della mole dell'incarto quanto per la molteplicità e la difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono.
2.2 Le critiche ricorsuali concernono in larga misura le modalità della contestata sorveglianza e l'ammissibilità della stessa. Secondo i ricorrenti, il reato perseguito all'estero non rientrerebbe infatti tra quelli previsti dall'art. 3 della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (LSCPT; RS 780.1), la sorveglianza non sarebbe stata approvata dal Giudice ticinese dell'istruzione e dell'arresto e la richiesta, postulando informazioni risalenti a più di sei mesi prima della domanda, sarebbe illegale.
2.2.1 Ora, le censure inerenti all'asserita carenza di legalità e proporzionalità sono state esaminate e respinte dalla CRP: esse esulano quindi dall'oggetto del litigio e sono inammissibili (art. 10 cpv. 5 LSCPT; sull'esistenza di questi due rimedi di diritto cfr. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 246-16 pag. 285). La Corte cantonale ha inoltre ritenuto che le informazioni litigiose, non protette dal segreto, potevano essere assunte mediante la procedura semplificata dell'art. 14 LSCPT.
2.2.2 D'altra parte, adducendo che l'esclusione del doppio grado di giurisdizione non potrebbe precludere l'esame giudiziario di merito e un ricorso effettivo secondo l'art. 13 CEDU, i ricorrenti, ricordato che di massima l'art. 6 CEDU non è applicabile nell'ambito dell'assistenza (DTF 131 II 169 consid. 2.2.3), disattendono che scopo dell'art. 84 LTF non è di garantire sistematicamente un doppio grado di giurisdizione, ma di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale negli ambiti dell'assistenza e dell'estradizione, consentendo di ricorrere soltanto in un numero limitato di casi, ritenuti particolarmente importanti (sentenza 1C_111/2007 del 25 maggio 2007, consid. 2.2). Per di più, essi hanno potuto esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo dinanzi alla CRP (DTF 130 II 249 consid. 2.2.3 pag. 256).
Del resto, le asserite irregolarità della procedura secondo la LSCPT non potrebbero essere assimilate a gravi lacune del procedimento estero, quest'ultima espressione dovendo essere interpretata in maniera restrittiva (DTF 133 IV 131 consid. 3).
2.3 Oltre alla CRP e al Ministero pubblico ticinese, anche l'Ufficio federale di giustizia (UFG), nella risposta presentata dinanzi all'istanza inferiore, ha ritenuto che l'identificazione di un indirizzo IP è prevista dall'art. 14 cpv. 4 LSCPT, secondo cui se un reato è commesso mediante Internet, l'offerente Internet è tenuto a fornire all'autorità competente tutte le indicazioni che consentono di identificarne l'autore. Gli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni forniscono al servizio di sorveglianza i dati concernenti determinati collegamenti, segnatamente il nome, l'indirizzo e, se disponibile, la professione dell'utente (cpv. 1 lett. a): questi dati sono forniti, tra l'altro, all'ufficio federale di polizia e ai comandi di polizia cantonali e delle città (cpv. 2 lett. b; sulla sorveglianza dell'accesso a Internet v. gli art. 23 segg., 27 dell'ordinanza del 31 ottobre 2001 sulla sorveglianza della corrispondenza postale et del traffico delle telecomunicazioni [OSCPT; RS 780.11]).
2.4 La II Corte dei reclami penali, come la CRP e l'UFG, ha ritenuto che la trasmissione di dati concernenti soltanto l'appartenenza di un indirizzo IP non costituisce una misura di assistenza giudiziaria, ma rientra nell'ambito della collaborazione di polizia, per cui non si è in presenza di una decisione di chiusura secondo l'art. 80e della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1): agli insorgenti è stata quindi negata la legittimazione a ricorrere in tale ambito. Essa ha stabilito che la semplice richiesta di informazioni concernenti collegamenti di telecomunicazione ai sensi dell'art. 14 LSCPT, il cui contenuto è assimilabile a informazioni sull'identità di una persona (generalità, impronte digitali, fotografie, ecc.), e pertanto a un atto di collaborazione di polizia ai sensi dell'art. 75a AIMP, non presuppone l'avvio di una domanda di assistenza giudiziaria e l'emanazione di una decisione di chiusura (cfr. al riguardo sentenze 1A.265/2004 del 12 settembre 2005, consid. 2.3 pubblicato in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] I-2006 n. 44 pag. 173, 1A.314/2000 del 5 marzo 2001, consid. 3b, 1A.131/2000 del 7 agosto 2001, consid. 2a; cfr. pure l'accordo del 10 settembre 1998 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativo alla cooperazione tra le autorità di polizia e doganali [RS 0.360.454.1], in particolare l'art. 11 n.1 e l'art. 12).
2.5 Queste conclusioni sono corrette, l'accenno ricorsuale secondo cui le informazioni litigiose non sono pubblicate da nessuna parte, non è decisivo (sull'iscrizione negli elenchi dei servizi di telecomunicazioni e sul loro accesso cfr. l'art. 21 della legge del 30 aprile 1997 sulle telecomunicazioni [LTC; RS 784.10]). In effetti, l'istanza precedente ha rilevato che è stata ordinata solo la trasmissione del nominativo dell'utente, il suo numero di telefono principale e secondario nonché l'indirizzo, informazioni che non sono coperte dal segreto delle telecomunicazioni e che le autorità di polizia, federali, cantonali e delle città, possono richiedere mediante procedura semplificata o senza formalità, quindi senza previa autorizzazione giudiziaria.
La comunicazione di elementi di indirizzo, e non di tutti i cosiddetti dati marginali ad autorità estere, non costituisce, sebbene l'identificazione degli utenti rappresenti un intervento rilevante nella sfera personale, una misura di assistenza in materia penale, ma una modalità di cooperazione di polizia (Messaggio del Consiglio federale del 1° luglio 1998 sulla LSCPT, FF 1998 pag. 3319, 3354 seg.: sulla distinzione tra "dati marginali" e "elementi di indirizzo" ai sensi dell'art. 3 lett. f LTC, questi ultimi non soggetti al segreto delle telecomunicazioni e che possono quindi essere rivelati in forma estesa, vedi il citato Messaggio pag. 3335 seg., 3344 seg.; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2a ed., San Gallo 2006, n. 3, 4, 23 e 25 all'art. 14 LTC, che indica il caso di un delitto contro l'onore commesso per il tramite di Internet; JÜRG SCHNEIDER, Internet Service Provider im Spannungsfeld zwischen Fernmeldegeheimnis und Mitwirkungspflichten bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs über das Internet, in: AJP 2005 pag. 179 segg., 189; NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 pag. 3 segg., 4 seg.; cfr. tuttavia STEFAN HEIMGARTNER, Die internationale Dimension von Internetstraffällen - Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 117 segg., 135 seg.; cfr. pure LAURENT MOREILLON, La surveillance policière et judiciaire des communications par Internet, in: Medialex 2004 pag. 81 segg., che si esprime sulla convenzione del Consiglio d'Europa sulla cibercriminalità, sottoscritta il 23 novembre 2001 ma non ancora ratificata dalla Svizzera; sulla sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni cfr. ANDREAS DONATSCH/ALBERT SCHMID, Der Zugriff auf E-Mails im Strafverfahren - Überwachung [BÜPF] oder Beschlagnahme? in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 151 segg.; per la disciplina previgente cfr. DTF 126 I 50).
2.6 Ulteriori dati, in particolare quelli inerenti al contenuto delle comunicazioni, non potevano infatti essere raccolti, dato che il reato di diffamazione secondo l'art. 173 CP (corrispondente all'art. 595 CP italiano) non è compreso nel catalogo dei reati per i quali può essere ordinata la sorveglianza (art. 3 cpv. 2 LSCPT).
Giova precisare nondimeno che la circostanza secondo cui la legittimazione dei ricorrenti non sarebbe data poiché, come addotto nella citata risposta dell'UFG, le informazioni litigiose erano detenute presso terzi, non sarebbe determinante qualora si trattasse di informazioni relative al contenuto delle telecomunicazioni e soggette quindi, di massima, al segreto delle comunicazioni (sulla carenza di legittimazione a ricorrere degli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni v. DTF 130 II 249 consid. 2.2). La sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni, in particolare del loro contenuto è infatti espressamente disciplinata dagli art. 18a AIMP e 1 cpv. 1 lett. b LSCPT (cfr. al riguardo DTF 132 II 1 consid. 3.1 e 3.2).
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Art. 43 et 84 LTF; entraide pénale internationale; existence d'un cas particulièrement important; transmission des ressources d'adressage Internet sur la base de l'art. 14 LSCPT en tant que mesure de coopération policière et non d'entraide judiciaire. La faculté de présenter un mémoire complémentaire au sens de l'art. 43 LTF ne constitue pas la règle: elle n'entre en principe en considération qu'exceptionnellement en raison de la multiplicité et de la difficulté des questions de fait et de droit qui se posent (consid. 2.1).
La communication aux autorités étrangères des ressources d'adressage Internet (soit en l'occurrence le nom de l'usager, son numéro de téléphone et son adresse), à l'exclusion des données dites secondaires et en particulier du contenu des communications, ne constitue pas une mesure d'entraide judiciaire en matière pénale, mais une mesure de coopération policière, qui peut être opérée dans le cadre de la procédure simplifiée de l'art. 14 LSCPT (consid. 2.2-2.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 272
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di B., indagato per diffamazione per aver diffuso, tramite Internet, notizie che avrebbero offeso l'onore di un'università affermando che non era riconosciuta nel sistema universitario svizzero. L'autorità estera ha chiesto l'identificazione di due indirizzi IP su Internet attribuiti da Ticinocom e da Swisscom.
B. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura del 16 febbraio 2007, ha ordinato la trasmissione all'Italia di un'informazione del Servizio federale per compiti speciali indicante il nominativo di A. SA e del suo amministratore unico B., residente nel Cantone Ticino. Contro questa decisione gli interessati hanno interposto un ricorso alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), respinto in quanto ricevibile, e uno alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, che ha dichiarato il gravame inammissibile per carenza di legittimazione.
C. Avverso questo giudizio la A. SA e B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono, in ordine, di dichiarare ammissibile il ricorso e di assegnare loro un termine di 30 giorni per depositare una memoria integrativa secondo l'art. 43 lett. a LTF e, nel merito, di annullare la pronunzia impugnata e di rinviare l'incarto all'autorità inferiore affinché decida nel merito il loro ricorso.
Non sono state chieste osservazioni all'impugnativa, ma è stato assunto l'incarto del Tribunale penale federale nel quale figura anche la decisione della CRP, non prodotta dai ricorrenti.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 I ricorrenti si sono riservati di esprimersi più dettagliatamente nel merito della vertenza nel quadro dell'inoltro, da loro postulato, di una memoria integrativa ai sensi dell'art. 43 lett. a della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Questa richiesta dev'essere respinta, ritenuto che si è in presenza di una mera questione di diritto, sollevata già dinanzi alla CRP e all'istanza precedente e sulla quale i ricorrenti, senza grande dispendio di tempo, potevano e dovevano esprimersi compiutamente nell'atto di ricorso. D'altra parte, la facoltà di presentare una memoria integrativa non costituisce la regola, essendo concessa, su richiesta motivata, solo eccezionalmente, in presenza, come recita l'art. 43 lett. b LTF, di casi di straordinaria estensione o di particolare difficoltà, per i quali il termine di ricorso di 10 giorni di cui all'art. 100 cpv. 2 lett. b LTF non è sufficiente per motivare compiutamente tutte le censure. Ciò non tanto in considerazione della mole dell'incarto quanto per la molteplicità e la difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono.
2.2 Le critiche ricorsuali concernono in larga misura le modalità della contestata sorveglianza e l'ammissibilità della stessa. Secondo i ricorrenti, il reato perseguito all'estero non rientrerebbe infatti tra quelli previsti dall'art. 3 della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (LSCPT; RS 780.1), la sorveglianza non sarebbe stata approvata dal Giudice ticinese dell'istruzione e dell'arresto e la richiesta, postulando informazioni risalenti a più di sei mesi prima della domanda, sarebbe illegale.
2.2.1 Ora, le censure inerenti all'asserita carenza di legalità e proporzionalità sono state esaminate e respinte dalla CRP: esse esulano quindi dall'oggetto del litigio e sono inammissibili (art. 10 cpv. 5 LSCPT; sull'esistenza di questi due rimedi di diritto cfr. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 246-16 pag. 285). La Corte cantonale ha inoltre ritenuto che le informazioni litigiose, non protette dal segreto, potevano essere assunte mediante la procedura semplificata dell'art. 14 LSCPT.
2.2.2 D'altra parte, adducendo che l'esclusione del doppio grado di giurisdizione non potrebbe precludere l'esame giudiziario di merito e un ricorso effettivo secondo l'art. 13 CEDU, i ricorrenti, ricordato che di massima l'art. 6 CEDU non è applicabile nell'ambito dell'assistenza (DTF 131 II 169 consid. 2.2.3), disattendono che scopo dell'art. 84 LTF non è di garantire sistematicamente un doppio grado di giurisdizione, ma di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale negli ambiti dell'assistenza e dell'estradizione, consentendo di ricorrere soltanto in un numero limitato di casi, ritenuti particolarmente importanti (sentenza 1C_111/2007 del 25 maggio 2007, consid. 2.2). Per di più, essi hanno potuto esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo dinanzi alla CRP (DTF 130 II 249 consid. 2.2.3 pag. 256).
Del resto, le asserite irregolarità della procedura secondo la LSCPT non potrebbero essere assimilate a gravi lacune del procedimento estero, quest'ultima espressione dovendo essere interpretata in maniera restrittiva (DTF 133 IV 131 consid. 3).
2.3 Oltre alla CRP e al Ministero pubblico ticinese, anche l'Ufficio federale di giustizia (UFG), nella risposta presentata dinanzi all'istanza inferiore, ha ritenuto che l'identificazione di un indirizzo IP è prevista dall'art. 14 cpv. 4 LSCPT, secondo cui se un reato è commesso mediante Internet, l'offerente Internet è tenuto a fornire all'autorità competente tutte le indicazioni che consentono di identificarne l'autore. Gli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni forniscono al servizio di sorveglianza i dati concernenti determinati collegamenti, segnatamente il nome, l'indirizzo e, se disponibile, la professione dell'utente (cpv. 1 lett. a): questi dati sono forniti, tra l'altro, all'ufficio federale di polizia e ai comandi di polizia cantonali e delle città (cpv. 2 lett. b; sulla sorveglianza dell'accesso a Internet v. gli art. 23 segg., 27 dell'ordinanza del 31 ottobre 2001 sulla sorveglianza della corrispondenza postale et del traffico delle telecomunicazioni [OSCPT; RS 780.11]).
2.4 La II Corte dei reclami penali, come la CRP e l'UFG, ha ritenuto che la trasmissione di dati concernenti soltanto l'appartenenza di un indirizzo IP non costituisce una misura di assistenza giudiziaria, ma rientra nell'ambito della collaborazione di polizia, per cui non si è in presenza di una decisione di chiusura secondo l'art. 80e della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1): agli insorgenti è stata quindi negata la legittimazione a ricorrere in tale ambito. Essa ha stabilito che la semplice richiesta di informazioni concernenti collegamenti di telecomunicazione ai sensi dell'art. 14 LSCPT, il cui contenuto è assimilabile a informazioni sull'identità di una persona (generalità, impronte digitali, fotografie, ecc.), e pertanto a un atto di collaborazione di polizia ai sensi dell'art. 75a AIMP, non presuppone l'avvio di una domanda di assistenza giudiziaria e l'emanazione di una decisione di chiusura (cfr. al riguardo sentenze 1A.265/2004 del 12 settembre 2005, consid. 2.3 pubblicato in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] I-2006 n. 44 pag. 173, 1A.314/2000 del 5 marzo 2001, consid. 3b, 1A.131/2000 del 7 agosto 2001, consid. 2a; cfr. pure l'accordo del 10 settembre 1998 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativo alla cooperazione tra le autorità di polizia e doganali [RS 0.360.454.1], in particolare l'art. 11 n.1 e l'art. 12).
2.5 Queste conclusioni sono corrette, l'accenno ricorsuale secondo cui le informazioni litigiose non sono pubblicate da nessuna parte, non è decisivo (sull'iscrizione negli elenchi dei servizi di telecomunicazioni e sul loro accesso cfr. l'art. 21 della legge del 30 aprile 1997 sulle telecomunicazioni [LTC; RS 784.10]). In effetti, l'istanza precedente ha rilevato che è stata ordinata solo la trasmissione del nominativo dell'utente, il suo numero di telefono principale e secondario nonché l'indirizzo, informazioni che non sono coperte dal segreto delle telecomunicazioni e che le autorità di polizia, federali, cantonali e delle città, possono richiedere mediante procedura semplificata o senza formalità, quindi senza previa autorizzazione giudiziaria.
La comunicazione di elementi di indirizzo, e non di tutti i cosiddetti dati marginali ad autorità estere, non costituisce, sebbene l'identificazione degli utenti rappresenti un intervento rilevante nella sfera personale, una misura di assistenza in materia penale, ma una modalità di cooperazione di polizia (Messaggio del Consiglio federale del 1° luglio 1998 sulla LSCPT, FF 1998 pag. 3319, 3354 seg.: sulla distinzione tra "dati marginali" e "elementi di indirizzo" ai sensi dell'art. 3 lett. f LTC, questi ultimi non soggetti al segreto delle telecomunicazioni e che possono quindi essere rivelati in forma estesa, vedi il citato Messaggio pag. 3335 seg., 3344 seg.; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2a ed., San Gallo 2006, n. 3, 4, 23 e 25 all'art. 14 LTC, che indica il caso di un delitto contro l'onore commesso per il tramite di Internet; JÜRG SCHNEIDER, Internet Service Provider im Spannungsfeld zwischen Fernmeldegeheimnis und Mitwirkungspflichten bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs über das Internet, in: AJP 2005 pag. 179 segg., 189; NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 pag. 3 segg., 4 seg.; cfr. tuttavia STEFAN HEIMGARTNER, Die internationale Dimension von Internetstraffällen - Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 117 segg., 135 seg.; cfr. pure LAURENT MOREILLON, La surveillance policière et judiciaire des communications par Internet, in: Medialex 2004 pag. 81 segg., che si esprime sulla convenzione del Consiglio d'Europa sulla cibercriminalità, sottoscritta il 23 novembre 2001 ma non ancora ratificata dalla Svizzera; sulla sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni cfr. ANDREAS DONATSCH/ALBERT SCHMID, Der Zugriff auf E-Mails im Strafverfahren - Überwachung [BÜPF] oder Beschlagnahme? in: Internet-Recht und Strafrecht, Berna 2005, pag. 151 segg.; per la disciplina previgente cfr. DTF 126 I 50).
2.6 Ulteriori dati, in particolare quelli inerenti al contenuto delle comunicazioni, non potevano infatti essere raccolti, dato che il reato di diffamazione secondo l'art. 173 CP (corrispondente all'art. 595 CP italiano) non è compreso nel catalogo dei reati per i quali può essere ordinata la sorveglianza (art. 3 cpv. 2 LSCPT).
Giova precisare nondimeno che la circostanza secondo cui la legittimazione dei ricorrenti non sarebbe data poiché, come addotto nella citata risposta dell'UFG, le informazioni litigiose erano detenute presso terzi, non sarebbe determinante qualora si trattasse di informazioni relative al contenuto delle telecomunicazioni e soggette quindi, di massima, al segreto delle comunicazioni (sulla carenza di legittimazione a ricorrere degli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni v. DTF 130 II 249 consid. 2.2). La sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni, in particolare del loro contenuto è infatti espressamente disciplinata dagli art. 18a AIMP e 1 cpv. 1 lett. b LSCPT (cfr. al riguardo DTF 132 II 1 consid. 3.1 e 3.2).
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Art. 43 e 84 LTF; assistenza internazionale in materia penale; presenza di un caso particolarmente importante; trasmissione di elementi di indirizzo Internet sulla base dell'art. 14 LSCPT quale modalità di cooperazione di polizia e non di assistenza giudiziaria. La facoltà di presentare una memoria integrativa ai sensi dell'art. 43 LTF non costituisce la regola: essa viene concessa, di massima, soltanto eccezionalmente a causa della molteplicità e della difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono (consid. 2.1).
La comunicazione ad autorità estere di elementi di indirizzi IP su Internet (in concreto il nominativo dell'utente, il suo numero di telefono e il suo indirizzo), ma non di tutti i cosiddetti dati marginali e in particolare del contenuto delle comunicazioni, non costituisce una misura di assistenza in materia penale, bensì una modalità di cooperazione di polizia, che può essere effettuata nel quadro della procedura semplificata dell'art. 14 LSCPT (consid. 2.2-2.6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,684
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Regeste b
Art. 79 und 80 Abs. 1 BGG; Vorinstanzen. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts betreffend die Einziehung von Vermögenswerten (E. 1.2).
Regeste c
Art. 81 Abs. 1 BGG; Beschwerderecht. Der Inhaber eines eingezogenen Bankguthabens ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt (E. 1.3).
Sachverhalt ab Seite 279
A. Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., aurait ouvert le compte A., auprès de la Citibank, à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, ainsi qu'un compte B. auprès de la SBS, à Zurich.
B. Le 11 mars 1996, X. a été condamné en Australie à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan et tenté d'importer en Australie plus de quinze tonnes de résine de cannabis, dont cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUSD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Au cours de l'instruction de cette affaire, l'autorité australienne a décerné une commission rogatoire internationale à la Suisse, dans la mesure où ses investigations montraient que le financement du trafic avait touché le compte B. Elle a prié les autorités suisses d'identifier le titulaire de cette relation bancaire. Les recherches n'ont pas été étendues à tout compte qui aurait existé au nom de Y. en Suisse et X., bien qu'interrogé à ce sujet, a toujours tu l'existence du compte A.
C. Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la Citibank à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte A. Compte tenu de l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la Citibank a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970, notamment en relation avec une célèbre affaire de blanchiment de l'argent de la drogue par le biais de courses de chevaux. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal.
D. Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte A.
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. En bref, elle lui a dénié la qualité pour recourir aux motifs que son identité demeurait incertaine et qu'il aurait ouvert, sans pouvoir le justifier, un compte sous un faux nom.
E. X. dépose un recours en matière pénale. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision sur le fond.
Dans sa réponse, le Ministère public de la Confédération a conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé ses ultimes observations le 18 mai 2007.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Selon l'art. 33 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite notamment les recours en matière pénale qui relèvent du droit pénal matériel (let. a) et de la procédure pénale contre des décisions finales (let. b et c). Les recours en matière pénale contre les décisions incidentes relevant de la procédure pénale sont en revanche de la compétence de la première Cour de droit public (art. 29 al. 3 RTF).
En l'espèce, le litige porte sur la confiscation et la dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales que le Ministère public de la Confédération a prononcées dans le cadre de la suspension de recherches, avant l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 73 et 106 al. 1 de la loi sur la procédure pénale [PPF; RS 312.0]). Cette décision est finale, puisqu'elle met fin à la procédure (art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), et relève par ailleurs du droit pénal matériel. Le recours relève par conséquent de la compétence de la Cour de droit pénal.
1.2 Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral (art. 80 al. 1 LTF). Il est, en revanche, irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte (art. 79 LTF).
1.2.1 Le Ministère public de la Confédération a prononcé une ordonnance de suspension de la procédure pénale et de confiscation, indiquant que celle-ci pouvait, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral conformément à l'art. 73 al. 2 PPF. Dans son arrêt du 31 janvier 2007, cette dernière a constaté que la confiscation et la dévolution à la Confédération des valeurs patrimoniales constituaient des mesures de contrainte et semble ainsi avoir statué en application de l'art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Dans l'indication des voies de recours, elle a également mentionné que ses arrêts relatifs aux mesures de contrainte étaient sujets à recours devant le Tribunal fédéral, en se référant à l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, alors que cette disposition transitoire n'entre cependant plus en considération depuis l'entrée en vigueur de la LTF au 1er janvier 2007.
1.2.2 On peut douter qu'une décision de confiscation, indépendante et finale, constitue une mesure de contrainte au sens des art. 79 LTF ou 28 al. 1 let. b LTPF, cette notion se référant davantage, selon la jurisprudence, aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition ou encore la surveillance téléphonique (cf. art. 45 ss DPA [RS 313.0]; ATF 131 I 52 consid. 1.2.3 p. 55; ATF 120 IV 260 consid. 3b p. 262). Il reste que la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue notamment sur les plaintes dirigées contre les opérations ou les omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral (art. 28 al. 1 let. a LTPF) et sur les mesures de contrainte ou les actes s'y rapportant dans la mesure où la PPF ou une autre loi fédérale le prévoit (art. 28 al. 1 let. b LTPF). Cette autorité a ainsi pour tâche principale de surveiller les opérations d'enquête menées par les autorités fédérales et assume avant tout des fonctions d'instruction (cf. FF 2001 p. 4156), lesquelles ne peuvent être revues par le Tribunal fédéral, sous réserve des mesures de contrainte, qui constituent des mesures graves et qui doivent par conséquent pouvoir être contrôlées au même titre que les décisions cantonales similaires (cf. art. 79 LTF; FF 2001 p. 4030 s.). La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, quant à elle, statue notamment sur les affaires qui relèvent de la juridiction fédérale, pour autant que le procureur général de la Confédération n'en ait pas délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales (art. 26 let. a LTPF). Elle assume ainsi les fonctions d'un juge du fond de première instance pour les affaires relevant de la juridiction fédérale (cf. FF 2001 p. 4156).
Selon cette répartition des tâches, c'est en principe, sauf par exemple en application de l'art. 73 al. 2 PPF (cf. consid. 1.2.1), la Cour des affaires pénales qui prononce les confiscations, dans le cadre des jugements au fond, puisque ces mesures relèvent de l'application du droit pénal matériel (art. 69 ss CP) et constituent dès lors plus que des simples actes relatifs à l'instruction des affaires pénales. Dans ces cas, les personnes lésées par une confiscation peuvent recourir devant le Tribunal fédéral pour faire contrôler, entre autres, la juste application des art. 69 ss CP. Il en va d'ailleurs de même des personnes dont les avoirs sont confisqués sur le plan cantonal. Or, aucun motif ne justifie de traiter différemment celui qui est lésé par une confiscation prononcée par la Cour des affaires pénales dans le cadre d'un jugement au fond de celui qui se voit privé de ses biens par la Cour des plaintes, qui statue sur un recours contre une décision du Ministère public de la Confédération.
Dans ces conditions, le recours en matière pénale déposé contre une décision de la Cour des plaintes, qui concerne une décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales, est recevable.
1.3 Selon l'art. 81 al. 1 LTF, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive (FF 2001 p. 4115 s.). Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fut annulée ou modifiée (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155 s.; ATF 122 IV 365 consid. 1a/bb p. 368; ATF 128 IV 145 consid. 1a p. 148).
En l'occurrence, le recourant a initié la procédure devant la Cour des plaintes et conteste la confiscation d'un compte dont il prétend être le titulaire, de sorte qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision. Il convient dès lors de lui reconnaître la qualité pour recourir en application de l'art. 81 al. 1 LTF.
(...)
2. Le recourant se plaint tout d'abord d'arbitraire au motif que Y. et X. sont bien la même personne et qu'il est le véritable titulaire du compte A. Il estime ensuite que la jurisprudence rendue en matière d'entraide, qui dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom (cf. ATF 129 II 268 et ATF 131 II 169), ne peut s'appliquer à la confiscation litigieuse, sous peine de le priver de son droit de propriété et de violer les art. 29a Cst. et 6 CEDH lui garantissant une voie de recours concrète et efficace devant une instance judiciaire impartiale et indépendante. Il prétend également que la décision entreprise viole le droit fédéral en ce qu'elle ne permet pas l'examen des conditions du droit matériel de la confiscation.
2.1 Le Ministère public de la Confédération a confisqué le compte A. dont le titulaire est Y. en application de l'art. 59 ch. 3 aCP. En substance, il a considéré que, selon le jugement du 11 mars 1996 condamnant le recourant à 9 ans de réclusion, les faits réprimés relevaient d'une organisation criminelle vouée au trafic de stupéfiants au sein de laquelle l'intéressé avait joué un rôle dirigeant, que ces incriminations correspondaient, en droit suisse, aux crimes réprimés par les art. 260ter CP et 19 ch. 1 et 2 LStup et que le compte A. était sous le pouvoir de l'organisation criminelle à laquelle X. avait appartenu.
La Ire Cour des plaintes a constaté que, s'agissant de la qualité pour recourir, le fardeau de la preuve incombait à la personne qui entendait obtenir l'annulation de la décision querellée, qu'en l'espèce, le recourant n'apportait nullement la preuve qu'il était bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A., que la décision de confiscation prise par le Ministère public ne lui faisait dès lors subir aucun préjudice illégitime et qu'il n'avait par conséquent pas la qualité pour recourir en application des art. 214 al. 2 PPF et 30 LTPF. Par surabondance, elle lui a également dénié la qualité pour recourir en appliquant la jurisprudence développée en matière d'entraide, laquelle dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom, sur présentation de fausses pièces d'identité.
2.2 Aux termes des art. 29a, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 III 445). Les art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale. Il faut entendre par tribunal un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée. Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des parties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ATF 126 I 228 consid. 2a p. 230 s.; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2e éd., p. 571).
Aux termes de l'art. 72 CP, qui reprend l'art. 59 al. 3 aCP, le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260ter ) sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
Les décisions en matière de confiscation, qui constituent des contestations civiles au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Raimondo contre Italie du 22 février 1994, Série A, vol. 281, par. 43), doivent être rendues par un juge, soit un tribunal indépendant et impartial au sens de la disposition précitée. Cela n'exclut pas qu'un organe non juridictionnel, qui ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles susmentionnées, rende une décision de confiscation. Dans cette hypothèse, le justiciable doit disposer d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 IV 107 consid. 1b/cc p. 110; arrêt 6S.561/1997 du 24 novembre 1997, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1998 p. 92; ATF 108 IV 154 consid. 2 p. 157 s.; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, par. 32).
2.2.1 En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment à l'encontre du recourant, a entendu ce dernier à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal, avant de suspendre la procédure pénale et de confisquer les valeurs en question. Cette autorité est soumise administrativement à la surveillance du Conseil fédéral (art. 14 al. 1 PPF), dirige les recherches de la police judiciaire, soutient l'accusation devant les tribunaux de la Confédération (art. 15 PPF) et est considérée comme partie à la procédure pénale fédérale (art. 34 PPF), de sorte qu'elle ne saurait être assimilée à un juge au sens des art. 72 CP et 6 par. 1 CEDH. La Cour des plaintes, quant à elle, n'est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n'a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu'elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n'a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis.
2.2.2 Au surplus, la décision rendue par la Cour des plaintes est également arbitraire (sur cette notion cf. ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61) et viole le droit au sens de l'art. 95 LTF.
D'une part, la constatation selon laquelle le recourant n'apporte pas la preuve qu'il est bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A. est manifestement insoutenable. En effet, s'il est vrai que la Citibank n'a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l'a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu'il a confisqué ces avoirs en raison de l'appartenance de l'intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d'une part et le recourant d'autre part constitue d'ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des art. 72 CP ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n'y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A.
D'autre part, la jurisprudence rendue en matière d'entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n'est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n'est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l'Etat requérant (cf. ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l'intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir.
Pour ces motifs également, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
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Regeste a
Art. 29 Abs. 3 und Art. 33 BGerR; Zuständigkeit der Strafrechtlichen Abteilung. Die vor der Einleitung einer Voruntersuchung angeordnete Einziehung von Vermögenswerten ist ein Endentscheid, der materielles Strafrecht betrifft (E. 1.1).
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Regeste b
Art. 79 und 80 Abs. 1 BGG; Vorinstanzen. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts betreffend die Einziehung von Vermögenswerten (E. 1.2).
Regeste c
Art. 81 Abs. 1 BGG; Beschwerderecht. Der Inhaber eines eingezogenen Bankguthabens ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt (E. 1.3).
Sachverhalt ab Seite 279
A. Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., aurait ouvert le compte A., auprès de la Citibank, à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, ainsi qu'un compte B. auprès de la SBS, à Zurich.
B. Le 11 mars 1996, X. a été condamné en Australie à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan et tenté d'importer en Australie plus de quinze tonnes de résine de cannabis, dont cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUSD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Au cours de l'instruction de cette affaire, l'autorité australienne a décerné une commission rogatoire internationale à la Suisse, dans la mesure où ses investigations montraient que le financement du trafic avait touché le compte B. Elle a prié les autorités suisses d'identifier le titulaire de cette relation bancaire. Les recherches n'ont pas été étendues à tout compte qui aurait existé au nom de Y. en Suisse et X., bien qu'interrogé à ce sujet, a toujours tu l'existence du compte A.
C. Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la Citibank à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte A. Compte tenu de l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la Citibank a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970, notamment en relation avec une célèbre affaire de blanchiment de l'argent de la drogue par le biais de courses de chevaux. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal.
D. Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte A.
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. En bref, elle lui a dénié la qualité pour recourir aux motifs que son identité demeurait incertaine et qu'il aurait ouvert, sans pouvoir le justifier, un compte sous un faux nom.
E. X. dépose un recours en matière pénale. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision sur le fond.
Dans sa réponse, le Ministère public de la Confédération a conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé ses ultimes observations le 18 mai 2007.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Selon l'art. 33 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite notamment les recours en matière pénale qui relèvent du droit pénal matériel (let. a) et de la procédure pénale contre des décisions finales (let. b et c). Les recours en matière pénale contre les décisions incidentes relevant de la procédure pénale sont en revanche de la compétence de la première Cour de droit public (art. 29 al. 3 RTF).
En l'espèce, le litige porte sur la confiscation et la dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales que le Ministère public de la Confédération a prononcées dans le cadre de la suspension de recherches, avant l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 73 et 106 al. 1 de la loi sur la procédure pénale [PPF; RS 312.0]). Cette décision est finale, puisqu'elle met fin à la procédure (art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), et relève par ailleurs du droit pénal matériel. Le recours relève par conséquent de la compétence de la Cour de droit pénal.
1.2 Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral (art. 80 al. 1 LTF). Il est, en revanche, irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte (art. 79 LTF).
1.2.1 Le Ministère public de la Confédération a prononcé une ordonnance de suspension de la procédure pénale et de confiscation, indiquant que celle-ci pouvait, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral conformément à l'art. 73 al. 2 PPF. Dans son arrêt du 31 janvier 2007, cette dernière a constaté que la confiscation et la dévolution à la Confédération des valeurs patrimoniales constituaient des mesures de contrainte et semble ainsi avoir statué en application de l'art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Dans l'indication des voies de recours, elle a également mentionné que ses arrêts relatifs aux mesures de contrainte étaient sujets à recours devant le Tribunal fédéral, en se référant à l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, alors que cette disposition transitoire n'entre cependant plus en considération depuis l'entrée en vigueur de la LTF au 1er janvier 2007.
1.2.2 On peut douter qu'une décision de confiscation, indépendante et finale, constitue une mesure de contrainte au sens des art. 79 LTF ou 28 al. 1 let. b LTPF, cette notion se référant davantage, selon la jurisprudence, aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition ou encore la surveillance téléphonique (cf. art. 45 ss DPA [RS 313.0]; ATF 131 I 52 consid. 1.2.3 p. 55; ATF 120 IV 260 consid. 3b p. 262). Il reste que la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue notamment sur les plaintes dirigées contre les opérations ou les omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral (art. 28 al. 1 let. a LTPF) et sur les mesures de contrainte ou les actes s'y rapportant dans la mesure où la PPF ou une autre loi fédérale le prévoit (art. 28 al. 1 let. b LTPF). Cette autorité a ainsi pour tâche principale de surveiller les opérations d'enquête menées par les autorités fédérales et assume avant tout des fonctions d'instruction (cf. FF 2001 p. 4156), lesquelles ne peuvent être revues par le Tribunal fédéral, sous réserve des mesures de contrainte, qui constituent des mesures graves et qui doivent par conséquent pouvoir être contrôlées au même titre que les décisions cantonales similaires (cf. art. 79 LTF; FF 2001 p. 4030 s.). La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, quant à elle, statue notamment sur les affaires qui relèvent de la juridiction fédérale, pour autant que le procureur général de la Confédération n'en ait pas délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales (art. 26 let. a LTPF). Elle assume ainsi les fonctions d'un juge du fond de première instance pour les affaires relevant de la juridiction fédérale (cf. FF 2001 p. 4156).
Selon cette répartition des tâches, c'est en principe, sauf par exemple en application de l'art. 73 al. 2 PPF (cf. consid. 1.2.1), la Cour des affaires pénales qui prononce les confiscations, dans le cadre des jugements au fond, puisque ces mesures relèvent de l'application du droit pénal matériel (art. 69 ss CP) et constituent dès lors plus que des simples actes relatifs à l'instruction des affaires pénales. Dans ces cas, les personnes lésées par une confiscation peuvent recourir devant le Tribunal fédéral pour faire contrôler, entre autres, la juste application des art. 69 ss CP. Il en va d'ailleurs de même des personnes dont les avoirs sont confisqués sur le plan cantonal. Or, aucun motif ne justifie de traiter différemment celui qui est lésé par une confiscation prononcée par la Cour des affaires pénales dans le cadre d'un jugement au fond de celui qui se voit privé de ses biens par la Cour des plaintes, qui statue sur un recours contre une décision du Ministère public de la Confédération.
Dans ces conditions, le recours en matière pénale déposé contre une décision de la Cour des plaintes, qui concerne une décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales, est recevable.
1.3 Selon l'art. 81 al. 1 LTF, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive (FF 2001 p. 4115 s.). Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fut annulée ou modifiée (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155 s.; ATF 122 IV 365 consid. 1a/bb p. 368; ATF 128 IV 145 consid. 1a p. 148).
En l'occurrence, le recourant a initié la procédure devant la Cour des plaintes et conteste la confiscation d'un compte dont il prétend être le titulaire, de sorte qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision. Il convient dès lors de lui reconnaître la qualité pour recourir en application de l'art. 81 al. 1 LTF.
(...)
2. Le recourant se plaint tout d'abord d'arbitraire au motif que Y. et X. sont bien la même personne et qu'il est le véritable titulaire du compte A. Il estime ensuite que la jurisprudence rendue en matière d'entraide, qui dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom (cf. ATF 129 II 268 et ATF 131 II 169), ne peut s'appliquer à la confiscation litigieuse, sous peine de le priver de son droit de propriété et de violer les art. 29a Cst. et 6 CEDH lui garantissant une voie de recours concrète et efficace devant une instance judiciaire impartiale et indépendante. Il prétend également que la décision entreprise viole le droit fédéral en ce qu'elle ne permet pas l'examen des conditions du droit matériel de la confiscation.
2.1 Le Ministère public de la Confédération a confisqué le compte A. dont le titulaire est Y. en application de l'art. 59 ch. 3 aCP. En substance, il a considéré que, selon le jugement du 11 mars 1996 condamnant le recourant à 9 ans de réclusion, les faits réprimés relevaient d'une organisation criminelle vouée au trafic de stupéfiants au sein de laquelle l'intéressé avait joué un rôle dirigeant, que ces incriminations correspondaient, en droit suisse, aux crimes réprimés par les art. 260ter CP et 19 ch. 1 et 2 LStup et que le compte A. était sous le pouvoir de l'organisation criminelle à laquelle X. avait appartenu.
La Ire Cour des plaintes a constaté que, s'agissant de la qualité pour recourir, le fardeau de la preuve incombait à la personne qui entendait obtenir l'annulation de la décision querellée, qu'en l'espèce, le recourant n'apportait nullement la preuve qu'il était bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A., que la décision de confiscation prise par le Ministère public ne lui faisait dès lors subir aucun préjudice illégitime et qu'il n'avait par conséquent pas la qualité pour recourir en application des art. 214 al. 2 PPF et 30 LTPF. Par surabondance, elle lui a également dénié la qualité pour recourir en appliquant la jurisprudence développée en matière d'entraide, laquelle dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom, sur présentation de fausses pièces d'identité.
2.2 Aux termes des art. 29a, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 III 445). Les art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale. Il faut entendre par tribunal un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée. Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des parties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ATF 126 I 228 consid. 2a p. 230 s.; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2e éd., p. 571).
Aux termes de l'art. 72 CP, qui reprend l'art. 59 al. 3 aCP, le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260ter ) sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
Les décisions en matière de confiscation, qui constituent des contestations civiles au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Raimondo contre Italie du 22 février 1994, Série A, vol. 281, par. 43), doivent être rendues par un juge, soit un tribunal indépendant et impartial au sens de la disposition précitée. Cela n'exclut pas qu'un organe non juridictionnel, qui ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles susmentionnées, rende une décision de confiscation. Dans cette hypothèse, le justiciable doit disposer d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 IV 107 consid. 1b/cc p. 110; arrêt 6S.561/1997 du 24 novembre 1997, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1998 p. 92; ATF 108 IV 154 consid. 2 p. 157 s.; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, par. 32).
2.2.1 En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment à l'encontre du recourant, a entendu ce dernier à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal, avant de suspendre la procédure pénale et de confisquer les valeurs en question. Cette autorité est soumise administrativement à la surveillance du Conseil fédéral (art. 14 al. 1 PPF), dirige les recherches de la police judiciaire, soutient l'accusation devant les tribunaux de la Confédération (art. 15 PPF) et est considérée comme partie à la procédure pénale fédérale (art. 34 PPF), de sorte qu'elle ne saurait être assimilée à un juge au sens des art. 72 CP et 6 par. 1 CEDH. La Cour des plaintes, quant à elle, n'est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n'a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu'elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n'a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis.
2.2.2 Au surplus, la décision rendue par la Cour des plaintes est également arbitraire (sur cette notion cf. ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61) et viole le droit au sens de l'art. 95 LTF.
D'une part, la constatation selon laquelle le recourant n'apporte pas la preuve qu'il est bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A. est manifestement insoutenable. En effet, s'il est vrai que la Citibank n'a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l'a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu'il a confisqué ces avoirs en raison de l'appartenance de l'intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d'une part et le recourant d'autre part constitue d'ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des art. 72 CP ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n'y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A.
D'autre part, la jurisprudence rendue en matière d'entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n'est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n'est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l'Etat requérant (cf. ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l'intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir.
Pour ces motifs également, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
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Art. 29 al. 3 et art. 33 RTF; compétence de la Cour de droit pénal. La confiscation de valeurs patrimoniales, prononcée avant toute instruction préparatoire, est une décision finale qui relève du droit pénal matériel (consid. 1.1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 79 und 80 Abs. 1 BGG; Vorinstanzen. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen einen Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts betreffend die Einziehung von Vermögenswerten (E. 1.2).
Regeste c
Art. 81 Abs. 1 BGG; Beschwerderecht. Der Inhaber eines eingezogenen Bankguthabens ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt (E. 1.3).
Sachverhalt ab Seite 279
A. Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., aurait ouvert le compte A., auprès de la Citibank, à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, ainsi qu'un compte B. auprès de la SBS, à Zurich.
B. Le 11 mars 1996, X. a été condamné en Australie à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan et tenté d'importer en Australie plus de quinze tonnes de résine de cannabis, dont cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUSD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Au cours de l'instruction de cette affaire, l'autorité australienne a décerné une commission rogatoire internationale à la Suisse, dans la mesure où ses investigations montraient que le financement du trafic avait touché le compte B. Elle a prié les autorités suisses d'identifier le titulaire de cette relation bancaire. Les recherches n'ont pas été étendues à tout compte qui aurait existé au nom de Y. en Suisse et X., bien qu'interrogé à ce sujet, a toujours tu l'existence du compte A.
C. Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la Citibank à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte A. Compte tenu de l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la Citibank a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970, notamment en relation avec une célèbre affaire de blanchiment de l'argent de la drogue par le biais de courses de chevaux. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal.
D. Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte A.
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. En bref, elle lui a dénié la qualité pour recourir aux motifs que son identité demeurait incertaine et qu'il aurait ouvert, sans pouvoir le justifier, un compte sous un faux nom.
E. X. dépose un recours en matière pénale. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision sur le fond.
Dans sa réponse, le Ministère public de la Confédération a conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé ses ultimes observations le 18 mai 2007.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Selon l'art. 33 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite notamment les recours en matière pénale qui relèvent du droit pénal matériel (let. a) et de la procédure pénale contre des décisions finales (let. b et c). Les recours en matière pénale contre les décisions incidentes relevant de la procédure pénale sont en revanche de la compétence de la première Cour de droit public (art. 29 al. 3 RTF).
En l'espèce, le litige porte sur la confiscation et la dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales que le Ministère public de la Confédération a prononcées dans le cadre de la suspension de recherches, avant l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 73 et 106 al. 1 de la loi sur la procédure pénale [PPF; RS 312.0]). Cette décision est finale, puisqu'elle met fin à la procédure (art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), et relève par ailleurs du droit pénal matériel. Le recours relève par conséquent de la compétence de la Cour de droit pénal.
1.2 Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral (art. 80 al. 1 LTF). Il est, en revanche, irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte (art. 79 LTF).
1.2.1 Le Ministère public de la Confédération a prononcé une ordonnance de suspension de la procédure pénale et de confiscation, indiquant que celle-ci pouvait, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral conformément à l'art. 73 al. 2 PPF. Dans son arrêt du 31 janvier 2007, cette dernière a constaté que la confiscation et la dévolution à la Confédération des valeurs patrimoniales constituaient des mesures de contrainte et semble ainsi avoir statué en application de l'art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Dans l'indication des voies de recours, elle a également mentionné que ses arrêts relatifs aux mesures de contrainte étaient sujets à recours devant le Tribunal fédéral, en se référant à l'art. 33 al. 3 let. a LTPF, alors que cette disposition transitoire n'entre cependant plus en considération depuis l'entrée en vigueur de la LTF au 1er janvier 2007.
1.2.2 On peut douter qu'une décision de confiscation, indépendante et finale, constitue une mesure de contrainte au sens des art. 79 LTF ou 28 al. 1 let. b LTPF, cette notion se référant davantage, selon la jurisprudence, aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition ou encore la surveillance téléphonique (cf. art. 45 ss DPA [RS 313.0]; ATF 131 I 52 consid. 1.2.3 p. 55; ATF 120 IV 260 consid. 3b p. 262). Il reste que la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue notamment sur les plaintes dirigées contre les opérations ou les omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral (art. 28 al. 1 let. a LTPF) et sur les mesures de contrainte ou les actes s'y rapportant dans la mesure où la PPF ou une autre loi fédérale le prévoit (art. 28 al. 1 let. b LTPF). Cette autorité a ainsi pour tâche principale de surveiller les opérations d'enquête menées par les autorités fédérales et assume avant tout des fonctions d'instruction (cf. FF 2001 p. 4156), lesquelles ne peuvent être revues par le Tribunal fédéral, sous réserve des mesures de contrainte, qui constituent des mesures graves et qui doivent par conséquent pouvoir être contrôlées au même titre que les décisions cantonales similaires (cf. art. 79 LTF; FF 2001 p. 4030 s.). La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, quant à elle, statue notamment sur les affaires qui relèvent de la juridiction fédérale, pour autant que le procureur général de la Confédération n'en ait pas délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales (art. 26 let. a LTPF). Elle assume ainsi les fonctions d'un juge du fond de première instance pour les affaires relevant de la juridiction fédérale (cf. FF 2001 p. 4156).
Selon cette répartition des tâches, c'est en principe, sauf par exemple en application de l'art. 73 al. 2 PPF (cf. consid. 1.2.1), la Cour des affaires pénales qui prononce les confiscations, dans le cadre des jugements au fond, puisque ces mesures relèvent de l'application du droit pénal matériel (art. 69 ss CP) et constituent dès lors plus que des simples actes relatifs à l'instruction des affaires pénales. Dans ces cas, les personnes lésées par une confiscation peuvent recourir devant le Tribunal fédéral pour faire contrôler, entre autres, la juste application des art. 69 ss CP. Il en va d'ailleurs de même des personnes dont les avoirs sont confisqués sur le plan cantonal. Or, aucun motif ne justifie de traiter différemment celui qui est lésé par une confiscation prononcée par la Cour des affaires pénales dans le cadre d'un jugement au fond de celui qui se voit privé de ses biens par la Cour des plaintes, qui statue sur un recours contre une décision du Ministère public de la Confédération.
Dans ces conditions, le recours en matière pénale déposé contre une décision de la Cour des plaintes, qui concerne une décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales, est recevable.
1.3 Selon l'art. 81 al. 1 LTF, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive (FF 2001 p. 4115 s.). Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fut annulée ou modifiée (ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155 s.; ATF 122 IV 365 consid. 1a/bb p. 368; ATF 128 IV 145 consid. 1a p. 148).
En l'occurrence, le recourant a initié la procédure devant la Cour des plaintes et conteste la confiscation d'un compte dont il prétend être le titulaire, de sorte qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision. Il convient dès lors de lui reconnaître la qualité pour recourir en application de l'art. 81 al. 1 LTF.
(...)
2. Le recourant se plaint tout d'abord d'arbitraire au motif que Y. et X. sont bien la même personne et qu'il est le véritable titulaire du compte A. Il estime ensuite que la jurisprudence rendue en matière d'entraide, qui dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom (cf. ATF 129 II 268 et ATF 131 II 169), ne peut s'appliquer à la confiscation litigieuse, sous peine de le priver de son droit de propriété et de violer les art. 29a Cst. et 6 CEDH lui garantissant une voie de recours concrète et efficace devant une instance judiciaire impartiale et indépendante. Il prétend également que la décision entreprise viole le droit fédéral en ce qu'elle ne permet pas l'examen des conditions du droit matériel de la confiscation.
2.1 Le Ministère public de la Confédération a confisqué le compte A. dont le titulaire est Y. en application de l'art. 59 ch. 3 aCP. En substance, il a considéré que, selon le jugement du 11 mars 1996 condamnant le recourant à 9 ans de réclusion, les faits réprimés relevaient d'une organisation criminelle vouée au trafic de stupéfiants au sein de laquelle l'intéressé avait joué un rôle dirigeant, que ces incriminations correspondaient, en droit suisse, aux crimes réprimés par les art. 260ter CP et 19 ch. 1 et 2 LStup et que le compte A. était sous le pouvoir de l'organisation criminelle à laquelle X. avait appartenu.
La Ire Cour des plaintes a constaté que, s'agissant de la qualité pour recourir, le fardeau de la preuve incombait à la personne qui entendait obtenir l'annulation de la décision querellée, qu'en l'espèce, le recourant n'apportait nullement la preuve qu'il était bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A., que la décision de confiscation prise par le Ministère public ne lui faisait dès lors subir aucun préjudice illégitime et qu'il n'avait par conséquent pas la qualité pour recourir en application des art. 214 al. 2 PPF et 30 LTPF. Par surabondance, elle lui a également dénié la qualité pour recourir en appliquant la jurisprudence développée en matière d'entraide, laquelle dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom, sur présentation de fausses pièces d'identité.
2.2 Aux termes des art. 29a, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 129 III 445). Les art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale. Il faut entendre par tribunal un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée. Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des parties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ATF 126 I 228 consid. 2a p. 230 s.; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2e éd., p. 571).
Aux termes de l'art. 72 CP, qui reprend l'art. 59 al. 3 aCP, le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260ter ) sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
Les décisions en matière de confiscation, qui constituent des contestations civiles au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Raimondo contre Italie du 22 février 1994, Série A, vol. 281, par. 43), doivent être rendues par un juge, soit un tribunal indépendant et impartial au sens de la disposition précitée. Cela n'exclut pas qu'un organe non juridictionnel, qui ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles susmentionnées, rende une décision de confiscation. Dans cette hypothèse, le justiciable doit disposer d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 IV 107 consid. 1b/cc p. 110; arrêt 6S.561/1997 du 24 novembre 1997, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1998 p. 92; ATF 108 IV 154 consid. 2 p. 157 s.; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Linnekogel contre Suisse du 1er mars 2005, par. 32).
2.2.1 En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment à l'encontre du recourant, a entendu ce dernier à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal, avant de suspendre la procédure pénale et de confisquer les valeurs en question. Cette autorité est soumise administrativement à la surveillance du Conseil fédéral (art. 14 al. 1 PPF), dirige les recherches de la police judiciaire, soutient l'accusation devant les tribunaux de la Confédération (art. 15 PPF) et est considérée comme partie à la procédure pénale fédérale (art. 34 PPF), de sorte qu'elle ne saurait être assimilée à un juge au sens des art. 72 CP et 6 par. 1 CEDH. La Cour des plaintes, quant à elle, n'est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n'a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu'elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n'a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis.
2.2.2 Au surplus, la décision rendue par la Cour des plaintes est également arbitraire (sur cette notion cf. ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61) et viole le droit au sens de l'art. 95 LTF.
D'une part, la constatation selon laquelle le recourant n'apporte pas la preuve qu'il est bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A. est manifestement insoutenable. En effet, s'il est vrai que la Citibank n'a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l'a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu'il a confisqué ces avoirs en raison de l'appartenance de l'intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d'une part et le recourant d'autre part constitue d'ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des art. 72 CP ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n'y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A.
D'autre part, la jurisprudence rendue en matière d'entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n'est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n'est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l'Etat requérant (cf. ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l'intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir.
Pour ces motifs également, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
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Art. 29 cpv. 3 e art. 33 RTF; competenza della Corte di diritto penale. La confisca di valori patrimoniali, ordinata prima dell'apertura dell'istruzione preparatoria, è una decisione finale che attiene al diritto penale materiale (consid. 1.1).
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Erwägungen ab Seite 287
Extrait des considérants:
1.
1.4 Le recours doit être motivé (art. 42 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) et sa motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour les griefs de violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF), l'exigence de motivation résultant de l'art. 42 al. 2 LTF correspond à celle qui valait pour le recours en réforme, le pourvoi en nullité et le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093, qui renvoie ici à tort à l'art. 90 al. 1 let. b OJ [RO 3 p. 521]). En revanche, pour les griefs de violation des droits constitutionnels, du droit cantonal et du droit intercantonal les exigences de motivation sont accrues. Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, ceux-ci ne peuvent être examinés que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant. Pour de tels griefs, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. Message, FF 2001 p. 4142). Il en découle notamment que les griefs mentionnés à l'art. 106 al. 2 LTF sont irrecevables, s'ils ne satisfont pas aux exigences accrues de motivation prévues par cette disposition. Cela vaut, notamment, pour le grief d'arbitraire dans la constatation des faits, respectivement l'appréciation des preuves, dès lors qu'il revient à soutenir que les faits ont été établis en violation de l'art. 9 Cst.
(...)
6. (...)
6.2 Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (cf. arrêt 6B_2/2007 du 14 mars 2007, consid. 3). La faculté que l'art. 105 al. 2 LTF confère au Tribunal fédéral de rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ne dispense pas le recourant de son obligation d'allégation et de motivation. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude de l'état de fait de l'autorité précédente. L'art. 105 al. 2 LTF trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait de l'autorité précédente ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux.
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Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; Anforderungen an die Begründung erhobener Rügen. Für die Rügen der Verletzung von Bundesrecht und internationalem Recht entsprechen die aus Art. 42 Abs. 2 BGG fliessenden Begründungsanforderungen denjenigen, die für die Berufung, die Nichtigkeitsbeschwerde und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde galten. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte sowie kantonalen und interkantonalen Rechts entsprechen die Begründungsanforderungen denjenigen, die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde galten (E. 1.4).
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Extrait des considérants:
1.
1.4 Le recours doit être motivé (art. 42 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) et sa motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour les griefs de violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF), l'exigence de motivation résultant de l'art. 42 al. 2 LTF correspond à celle qui valait pour le recours en réforme, le pourvoi en nullité et le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093, qui renvoie ici à tort à l'art. 90 al. 1 let. b OJ [RO 3 p. 521]). En revanche, pour les griefs de violation des droits constitutionnels, du droit cantonal et du droit intercantonal les exigences de motivation sont accrues. Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, ceux-ci ne peuvent être examinés que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant. Pour de tels griefs, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. Message, FF 2001 p. 4142). Il en découle notamment que les griefs mentionnés à l'art. 106 al. 2 LTF sont irrecevables, s'ils ne satisfont pas aux exigences accrues de motivation prévues par cette disposition. Cela vaut, notamment, pour le grief d'arbitraire dans la constatation des faits, respectivement l'appréciation des preuves, dès lors qu'il revient à soutenir que les faits ont été établis en violation de l'art. 9 Cst.
(...)
6. (...)
6.2 Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (cf. arrêt 6B_2/2007 du 14 mars 2007, consid. 3). La faculté que l'art. 105 al. 2 LTF confère au Tribunal fédéral de rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ne dispense pas le recourant de son obligation d'allégation et de motivation. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude de l'état de fait de l'autorité précédente. L'art. 105 al. 2 LTF trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait de l'autorité précédente ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux.
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Art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF; exigences de motivation suivant les griefs soulevés. Pour les griefs de violation du droit fédéral et du droit international, l'exigence de motivation résultant de l'art. 42 al. 2 LTF correspond à celle qui valait pour le recours en réforme, le pourvoi en nullité et le recours de droit administratif. En revanche, pour les griefs de violation des droits constitutionnels, du droit cantonal et du droit intercantonal, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (consid. 1.4).
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Extrait des considérants:
1.
1.4 Le recours doit être motivé (art. 42 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) et sa motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour les griefs de violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF), l'exigence de motivation résultant de l'art. 42 al. 2 LTF correspond à celle qui valait pour le recours en réforme, le pourvoi en nullité et le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093, qui renvoie ici à tort à l'art. 90 al. 1 let. b OJ [RO 3 p. 521]). En revanche, pour les griefs de violation des droits constitutionnels, du droit cantonal et du droit intercantonal les exigences de motivation sont accrues. Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, ceux-ci ne peuvent être examinés que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant. Pour de tels griefs, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. Message, FF 2001 p. 4142). Il en découle notamment que les griefs mentionnés à l'art. 106 al. 2 LTF sont irrecevables, s'ils ne satisfont pas aux exigences accrues de motivation prévues par cette disposition. Cela vaut, notamment, pour le grief d'arbitraire dans la constatation des faits, respectivement l'appréciation des preuves, dès lors qu'il revient à soutenir que les faits ont été établis en violation de l'art. 9 Cst.
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6. (...)
6.2 Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (cf. arrêt 6B_2/2007 du 14 mars 2007, consid. 3). La faculté que l'art. 105 al. 2 LTF confère au Tribunal fédéral de rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ne dispense pas le recourant de son obligation d'allégation et de motivation. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude de l'état de fait de l'autorité précédente. L'art. 105 al. 2 LTF trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait de l'autorité précédente ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux.
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Art. 42 cpv. 2 e art. 106 cpv. 2 LTF; esigenze di motivazione a seconda delle censure sollevate. Per le censure di violazione del diritto federale e del diritto internazionale, l'esigenza di motivazione dell'art. 42 cpv. 2 LTF corrisponde a quella che valeva per il ricorso per riforma, il ricorso per cassazione e il ricorso di diritto amministrativo. Per contro, per le censure di violazione dei diritti costituzionali, del diritto cantonale e del diritto intercantonale, l'esigenza di motivazione corrisponde a quella posta dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG per il ricorso di diritto pubblico (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 289
Le 1er décembre 2003, le Ministère public genevois a ouvert une information pénale contre A. pour escroquerie et blanchiment d'argent. Il lui était reproché d'avoir, dans le cadre de sa faillite personnelle ouverte à Miami (Floride/USA) en juillet 2000, omis de mentionner des avoirs lui appartenant, notamment des comptes bancaires aux Iles Caiman et en Suisse. Le Juge d'instruction chargé de la cause a découvert plusieurs comptes (détenus notamment par la société X. dont A. était le vice-président) dont les ayants droit étaient la mère ou la fille de l'inculpé. Le 2 avril 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé l'exequatur du jugement de faillite rendu aux Etats-Unis, et a ordonné la faillite ancillaire de A. Le 5 juillet 2004, le Juge d'instruction l'inculpa de banqueroute frauduleuse, pour avoir versé en automne 2002 1,5 million d'USD sur le compte détenu par X., à l'insu de l'administrateur de la faillite.
A la requête de l'inculpé, le Juge d'instruction rendit, le 17 janvier 2007, une ordonnance sur la compétence territoriale. Il estimait que l'inculpé avait agi en Suisse, lieu où avaient abouti ou transité les fonds litigieux.
Par ordonnance du 28 mars 2007, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. La condition objective de punissabilité était réalisée par l'ouverture de la faillite ancillaire en Suisse, même si les actes punissables avaient été commis auparavant. La dissimulation en Suisse de valeurs patrimoniales et l'indication erronée de l'ayant droit économique permettaient d'admettre qu'une partie de l'activité délictueuse s'était déroulée en Suisse. A ce stade, l'appartenance des fonds au recourant était suffisamment vraisemblable.
A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que la constatation que les tribunaux suisses sont incompétents pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée porte sur la compétence répressive des autorités suisses. Elle est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale, de sorte que la recevabilité du recours doit être examinée au regard des art. 92 et 93 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon l'art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure, s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans attendre l'issue de la cause au fond. Les décisions attaquables sont celles qui portent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire la compétence fonctionnelle. Le libellé de l'art. 92 LTF est pratiquement identique à celui des art. 87 al. 1 OJ (recours de droit public) et 49 OJ (recours en réforme). S'agissant du pourvoi en nullité (art. 268 PPF), il n'était en principe lui aussi ouvert que contre des jugements sur le fond ou contre des décisions incidentes traitant de manière définitive une question préjudicielle (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35). Le législateur n'a ainsi pas voulu s'écarter sur ce point de la pratique antérieure, tout en l'unifiant pour l'ensemble des recours (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4131; arrêt 1B_22/ 2007 du 29 mai 2007). Selon l'OJ (RO 3 p. 521), le recours de droit public était aussi recevable pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de compétence à raison de la matière ou du lieu (art. 84 al. 1 let. d OJ), ce qui a permis dans certains cas au Tribunal fédéral d'intervenir dans les conflits de compétence soulevés à titre incident (arrêt 1P.641/1994 du 25 avril 1994). En règle générale toutefois, l'exigence d'un préjudice irréparable (art. 87 OJ) n'était pas réalisée (arrêt 6S.507/2007 du 30 janvier 2007). Quoi qu'il en soit, cette voie de droit particulière n'a pas été reprise dans la LTF.
2.2 Une décision séparée portant comme en l'espèce sur la compétence internationale doit, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l'art. 92 al. 1 LTF, trancher la question de manière définitive. En matière pénale, lorsque l'autorité d'instruction rend une décision sur la compétence territoriale des autorités suisses en application des art. 3 ss CP, elle statue sur la base des faits établis ou vraisemblables en l'état de l'enquête: sa décision ne lie l'autorité de jugement ni en fait (des faits nouveaux pertinents peuvent apparaître par la suite, et l'autorité de jugement apprécie librement des preuves) ni en droit. Les parties peuvent toujours soulever aux débats un déclinatoire d'incompétence (cf. art. 154 PPF pour la procédure fédérale, et art. 281 CPP/GE concernant les questions préjudicielles à soulever à l'ouverture des débats), quand bien même la question aurait déjà été examinée durant l'instruction. La question de la compétence internationale n'est donc pas réglée de manière définitive par la décision attaquée, de sorte que le recours incident prévu à l'art. 92 LTF n'est pas ouvert.
3. Selon l'art. 93 al. 1 LTF, le recours est aussi recevable contre les décisions incidentes autres que celles mentionnées à l'article précédent, en cas de dommage irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
3.1 La notion de préjudice irréparable a été reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; FF 2001 p. 4000 ss, 4131). Selon cette jurisprudence, un tel préjudice s'entend du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Il en va ainsi lorsqu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître entièrement ce préjudice, en particulier quand la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94). Le fait d'avoir à subir une procédure pénale et les inconvénients qui y sont liés ne constituent pas un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le préjudice allégué prendrait totalement fin si la compétence répressive des autorités suisses devait être niée au terme de l'instruction par la juridiction de renvoi ou du fond. Il n'y a donc pas de préjudice irréparable.
3.2 Il reste à déterminer si la condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. Cette disposition est reprise de la règle de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4131). Elle s'applique donc particulièrement en matière civile. Selon la jurisprudence, l'ouverture du recours, pour des motifs d'économie de procédure, contre les décisions préjudicielles ou incidentes, constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de recevabilité sont réalisées. Ainsi, s'il découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause que la poursuite de la procédure prendra un temps considérable et exigera des frais très importants, il peut être renoncé à une longue démonstration. En revanche, si tel n'est pas le cas, la partie recourante doit indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles sont les preuves longues et coûteuses qui devraient être administrées (cf. ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92; arrêt 4A_35/2007 du 2 mai 2007).
En matière pénale, l'art. 93 al. 1 let. b LTF doit recevoir une interprétation plus restrictive encore, sous peine d'admettre la recevabilité de recours dirigés contre les différentes décisions qui sont prises au cours de la procédure, en particulier l'inculpation ou le renvoi en jugement. Or, la jurisprudence a toujours considéré que de telles décisions ne peuvent être attaquées immédiatement (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314; cf. en dernier lieu l'arrêt 6B_149/2007 du 17 juillet 2007).
Le recours immédiat a été admis sur la base de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, en matière d'entraide judiciaire, contre une décision fixant à l'autorité requérante un délai d'une année pour introduire une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice (ATF 133 IV 215). Il s'agit là de circonstances exceptionnelles.
3.3 En l'occurrence, le recourant se contente de relever que l'admission de ses griefs permettrait de mettre fin immédiatement aux poursuites pénales. Cela n'est manifestement pas suffisant pour admettre la réalisation des conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. b LTF. Le recourant n'allègue pas que l'enquête pénale serait susceptible de se prolonger, ni qu'il pourrait en résulter des frais considérables. Au contraire, il ressort des observations du Juge d'instruction qu'après inculpation complémentaire, l'instruction pourrait être rapidement terminée.
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Art. 92 und 93 BGG; Zwischenentscheid über die Zuständigkeit in Strafsachen. Ein Entscheid während der Strafuntersuchung, der die Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht endgültig regelt, fällt nicht unter Art. 92 BGG (E. 2.1-2.2).
Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt nicht vor (E. 3.1); Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG - der in Strafsachen restriktiv auszulegen ist - kommt im konkreten Fall nicht zur Anwendung (E. 3.2-3.3).
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Sachverhalt ab Seite 289
Le 1er décembre 2003, le Ministère public genevois a ouvert une information pénale contre A. pour escroquerie et blanchiment d'argent. Il lui était reproché d'avoir, dans le cadre de sa faillite personnelle ouverte à Miami (Floride/USA) en juillet 2000, omis de mentionner des avoirs lui appartenant, notamment des comptes bancaires aux Iles Caiman et en Suisse. Le Juge d'instruction chargé de la cause a découvert plusieurs comptes (détenus notamment par la société X. dont A. était le vice-président) dont les ayants droit étaient la mère ou la fille de l'inculpé. Le 2 avril 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé l'exequatur du jugement de faillite rendu aux Etats-Unis, et a ordonné la faillite ancillaire de A. Le 5 juillet 2004, le Juge d'instruction l'inculpa de banqueroute frauduleuse, pour avoir versé en automne 2002 1,5 million d'USD sur le compte détenu par X., à l'insu de l'administrateur de la faillite.
A la requête de l'inculpé, le Juge d'instruction rendit, le 17 janvier 2007, une ordonnance sur la compétence territoriale. Il estimait que l'inculpé avait agi en Suisse, lieu où avaient abouti ou transité les fonds litigieux.
Par ordonnance du 28 mars 2007, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. La condition objective de punissabilité était réalisée par l'ouverture de la faillite ancillaire en Suisse, même si les actes punissables avaient été commis auparavant. La dissimulation en Suisse de valeurs patrimoniales et l'indication erronée de l'ayant droit économique permettaient d'admettre qu'une partie de l'activité délictueuse s'était déroulée en Suisse. A ce stade, l'appartenance des fonds au recourant était suffisamment vraisemblable.
A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que la constatation que les tribunaux suisses sont incompétents pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée porte sur la compétence répressive des autorités suisses. Elle est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale, de sorte que la recevabilité du recours doit être examinée au regard des art. 92 et 93 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon l'art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure, s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans attendre l'issue de la cause au fond. Les décisions attaquables sont celles qui portent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire la compétence fonctionnelle. Le libellé de l'art. 92 LTF est pratiquement identique à celui des art. 87 al. 1 OJ (recours de droit public) et 49 OJ (recours en réforme). S'agissant du pourvoi en nullité (art. 268 PPF), il n'était en principe lui aussi ouvert que contre des jugements sur le fond ou contre des décisions incidentes traitant de manière définitive une question préjudicielle (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35). Le législateur n'a ainsi pas voulu s'écarter sur ce point de la pratique antérieure, tout en l'unifiant pour l'ensemble des recours (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4131; arrêt 1B_22/ 2007 du 29 mai 2007). Selon l'OJ (RO 3 p. 521), le recours de droit public était aussi recevable pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de compétence à raison de la matière ou du lieu (art. 84 al. 1 let. d OJ), ce qui a permis dans certains cas au Tribunal fédéral d'intervenir dans les conflits de compétence soulevés à titre incident (arrêt 1P.641/1994 du 25 avril 1994). En règle générale toutefois, l'exigence d'un préjudice irréparable (art. 87 OJ) n'était pas réalisée (arrêt 6S.507/2007 du 30 janvier 2007). Quoi qu'il en soit, cette voie de droit particulière n'a pas été reprise dans la LTF.
2.2 Une décision séparée portant comme en l'espèce sur la compétence internationale doit, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l'art. 92 al. 1 LTF, trancher la question de manière définitive. En matière pénale, lorsque l'autorité d'instruction rend une décision sur la compétence territoriale des autorités suisses en application des art. 3 ss CP, elle statue sur la base des faits établis ou vraisemblables en l'état de l'enquête: sa décision ne lie l'autorité de jugement ni en fait (des faits nouveaux pertinents peuvent apparaître par la suite, et l'autorité de jugement apprécie librement des preuves) ni en droit. Les parties peuvent toujours soulever aux débats un déclinatoire d'incompétence (cf. art. 154 PPF pour la procédure fédérale, et art. 281 CPP/GE concernant les questions préjudicielles à soulever à l'ouverture des débats), quand bien même la question aurait déjà été examinée durant l'instruction. La question de la compétence internationale n'est donc pas réglée de manière définitive par la décision attaquée, de sorte que le recours incident prévu à l'art. 92 LTF n'est pas ouvert.
3. Selon l'art. 93 al. 1 LTF, le recours est aussi recevable contre les décisions incidentes autres que celles mentionnées à l'article précédent, en cas de dommage irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
3.1 La notion de préjudice irréparable a été reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; FF 2001 p. 4000 ss, 4131). Selon cette jurisprudence, un tel préjudice s'entend du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Il en va ainsi lorsqu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître entièrement ce préjudice, en particulier quand la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94). Le fait d'avoir à subir une procédure pénale et les inconvénients qui y sont liés ne constituent pas un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le préjudice allégué prendrait totalement fin si la compétence répressive des autorités suisses devait être niée au terme de l'instruction par la juridiction de renvoi ou du fond. Il n'y a donc pas de préjudice irréparable.
3.2 Il reste à déterminer si la condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. Cette disposition est reprise de la règle de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4131). Elle s'applique donc particulièrement en matière civile. Selon la jurisprudence, l'ouverture du recours, pour des motifs d'économie de procédure, contre les décisions préjudicielles ou incidentes, constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de recevabilité sont réalisées. Ainsi, s'il découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause que la poursuite de la procédure prendra un temps considérable et exigera des frais très importants, il peut être renoncé à une longue démonstration. En revanche, si tel n'est pas le cas, la partie recourante doit indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles sont les preuves longues et coûteuses qui devraient être administrées (cf. ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92; arrêt 4A_35/2007 du 2 mai 2007).
En matière pénale, l'art. 93 al. 1 let. b LTF doit recevoir une interprétation plus restrictive encore, sous peine d'admettre la recevabilité de recours dirigés contre les différentes décisions qui sont prises au cours de la procédure, en particulier l'inculpation ou le renvoi en jugement. Or, la jurisprudence a toujours considéré que de telles décisions ne peuvent être attaquées immédiatement (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314; cf. en dernier lieu l'arrêt 6B_149/2007 du 17 juillet 2007).
Le recours immédiat a été admis sur la base de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, en matière d'entraide judiciaire, contre une décision fixant à l'autorité requérante un délai d'une année pour introduire une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice (ATF 133 IV 215). Il s'agit là de circonstances exceptionnelles.
3.3 En l'occurrence, le recourant se contente de relever que l'admission de ses griefs permettrait de mettre fin immédiatement aux poursuites pénales. Cela n'est manifestement pas suffisant pour admettre la réalisation des conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. b LTF. Le recourant n'allègue pas que l'enquête pénale serait susceptible de se prolonger, ni qu'il pourrait en résulter des frais considérables. Au contraire, il ressort des observations du Juge d'instruction qu'après inculpation complémentaire, l'instruction pourrait être rapidement terminée.
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Art. 92 et 93 LTF; décision incidente sur la compétence en matière pénale. L'art. 92 LTF ne s'applique pas à une décision, rendue en cours d'instruction, qui ne règle pas la question de la compétence territoriale de manière définitive (consid. 2.1-2.2).
Il n'y a pas de dommage irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (consid. 3.1); l'art. 93 al. 1 let. b LTF - qui doit être interprété de manière restrictive en matière pénale - est inapplicable en l'espèce (consid. 3.2-3.3).
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Le 1er décembre 2003, le Ministère public genevois a ouvert une information pénale contre A. pour escroquerie et blanchiment d'argent. Il lui était reproché d'avoir, dans le cadre de sa faillite personnelle ouverte à Miami (Floride/USA) en juillet 2000, omis de mentionner des avoirs lui appartenant, notamment des comptes bancaires aux Iles Caiman et en Suisse. Le Juge d'instruction chargé de la cause a découvert plusieurs comptes (détenus notamment par la société X. dont A. était le vice-président) dont les ayants droit étaient la mère ou la fille de l'inculpé. Le 2 avril 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé l'exequatur du jugement de faillite rendu aux Etats-Unis, et a ordonné la faillite ancillaire de A. Le 5 juillet 2004, le Juge d'instruction l'inculpa de banqueroute frauduleuse, pour avoir versé en automne 2002 1,5 million d'USD sur le compte détenu par X., à l'insu de l'administrateur de la faillite.
A la requête de l'inculpé, le Juge d'instruction rendit, le 17 janvier 2007, une ordonnance sur la compétence territoriale. Il estimait que l'inculpé avait agi en Suisse, lieu où avaient abouti ou transité les fonds litigieux.
Par ordonnance du 28 mars 2007, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. La condition objective de punissabilité était réalisée par l'ouverture de la faillite ancillaire en Suisse, même si les actes punissables avaient été commis auparavant. La dissimulation en Suisse de valeurs patrimoniales et l'indication erronée de l'ayant droit économique permettaient d'admettre qu'une partie de l'activité délictueuse s'était déroulée en Suisse. A ce stade, l'appartenance des fonds au recourant était suffisamment vraisemblable.
A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que la constatation que les tribunaux suisses sont incompétents pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée porte sur la compétence répressive des autorités suisses. Elle est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale, de sorte que la recevabilité du recours doit être examinée au regard des art. 92 et 93 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1 Selon l'art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure, s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans attendre l'issue de la cause au fond. Les décisions attaquables sont celles qui portent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire la compétence fonctionnelle. Le libellé de l'art. 92 LTF est pratiquement identique à celui des art. 87 al. 1 OJ (recours de droit public) et 49 OJ (recours en réforme). S'agissant du pourvoi en nullité (art. 268 PPF), il n'était en principe lui aussi ouvert que contre des jugements sur le fond ou contre des décisions incidentes traitant de manière définitive une question préjudicielle (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35). Le législateur n'a ainsi pas voulu s'écarter sur ce point de la pratique antérieure, tout en l'unifiant pour l'ensemble des recours (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4131; arrêt 1B_22/ 2007 du 29 mai 2007). Selon l'OJ (RO 3 p. 521), le recours de droit public était aussi recevable pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de compétence à raison de la matière ou du lieu (art. 84 al. 1 let. d OJ), ce qui a permis dans certains cas au Tribunal fédéral d'intervenir dans les conflits de compétence soulevés à titre incident (arrêt 1P.641/1994 du 25 avril 1994). En règle générale toutefois, l'exigence d'un préjudice irréparable (art. 87 OJ) n'était pas réalisée (arrêt 6S.507/2007 du 30 janvier 2007). Quoi qu'il en soit, cette voie de droit particulière n'a pas été reprise dans la LTF.
2.2 Une décision séparée portant comme en l'espèce sur la compétence internationale doit, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l'art. 92 al. 1 LTF, trancher la question de manière définitive. En matière pénale, lorsque l'autorité d'instruction rend une décision sur la compétence territoriale des autorités suisses en application des art. 3 ss CP, elle statue sur la base des faits établis ou vraisemblables en l'état de l'enquête: sa décision ne lie l'autorité de jugement ni en fait (des faits nouveaux pertinents peuvent apparaître par la suite, et l'autorité de jugement apprécie librement des preuves) ni en droit. Les parties peuvent toujours soulever aux débats un déclinatoire d'incompétence (cf. art. 154 PPF pour la procédure fédérale, et art. 281 CPP/GE concernant les questions préjudicielles à soulever à l'ouverture des débats), quand bien même la question aurait déjà été examinée durant l'instruction. La question de la compétence internationale n'est donc pas réglée de manière définitive par la décision attaquée, de sorte que le recours incident prévu à l'art. 92 LTF n'est pas ouvert.
3. Selon l'art. 93 al. 1 LTF, le recours est aussi recevable contre les décisions incidentes autres que celles mentionnées à l'article précédent, en cas de dommage irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
3.1 La notion de préjudice irréparable a été reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; FF 2001 p. 4000 ss, 4131). Selon cette jurisprudence, un tel préjudice s'entend du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Il en va ainsi lorsqu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître entièrement ce préjudice, en particulier quand la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94). Le fait d'avoir à subir une procédure pénale et les inconvénients qui y sont liés ne constituent pas un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le préjudice allégué prendrait totalement fin si la compétence répressive des autorités suisses devait être niée au terme de l'instruction par la juridiction de renvoi ou du fond. Il n'y a donc pas de préjudice irréparable.
3.2 Il reste à déterminer si la condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. Cette disposition est reprise de la règle de l'art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4131). Elle s'applique donc particulièrement en matière civile. Selon la jurisprudence, l'ouverture du recours, pour des motifs d'économie de procédure, contre les décisions préjudicielles ou incidentes, constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de recevabilité sont réalisées. Ainsi, s'il découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause que la poursuite de la procédure prendra un temps considérable et exigera des frais très importants, il peut être renoncé à une longue démonstration. En revanche, si tel n'est pas le cas, la partie recourante doit indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles sont les preuves longues et coûteuses qui devraient être administrées (cf. ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92; arrêt 4A_35/2007 du 2 mai 2007).
En matière pénale, l'art. 93 al. 1 let. b LTF doit recevoir une interprétation plus restrictive encore, sous peine d'admettre la recevabilité de recours dirigés contre les différentes décisions qui sont prises au cours de la procédure, en particulier l'inculpation ou le renvoi en jugement. Or, la jurisprudence a toujours considéré que de telles décisions ne peuvent être attaquées immédiatement (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314; cf. en dernier lieu l'arrêt 6B_149/2007 du 17 juillet 2007).
Le recours immédiat a été admis sur la base de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, en matière d'entraide judiciaire, contre une décision fixant à l'autorité requérante un délai d'une année pour introduire une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice (ATF 133 IV 215). Il s'agit là de circonstances exceptionnelles.
3.3 En l'occurrence, le recourant se contente de relever que l'admission de ses griefs permettrait de mettre fin immédiatement aux poursuites pénales. Cela n'est manifestement pas suffisant pour admettre la réalisation des conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. b LTF. Le recourant n'allègue pas que l'enquête pénale serait susceptible de se prolonger, ni qu'il pourrait en résulter des frais considérables. Au contraire, il ressort des observations du Juge d'instruction qu'après inculpation complémentaire, l'instruction pourrait être rapidement terminée.
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Art. 92 e 93 LTF; decisione incidentale sulla competenza in materia penale. L'art. 92 LTF non si applica a una decisione, resa nel corso dell'istruzione, che non regola la questione della competenza territoriale in modo definitivo (consid. 2.1-2.2).
Non è dato un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 3.1); l'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF - che deve essere interpretato restrittivamente in materia penale - è inapplicabile in concreto (consid. 3.2-3.3).
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133 IV 293
Sachverhalt ab Seite 293
A. X. soll am 20. Januar 2003 den sprach- und gehbehinderten A. bei einer brüsken Drehbewegung zu Fall gebracht haben, wobei dieser sich das Handgelenk brach.
In der Nacht vom 4. Mai 2003 arbeitete X. als Türsteher in einem Club in Gossau. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung, bei der B. Gesichtsverletzungen erlitt.
Am 9. Oktober 2004 gerieten X. und C. im Gefolge provokativer Fahrmänover aneinander. Die von C. telefonisch herbeigerufenen D. und E. mischten sich in den Streit ein. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen X. und E. Beide wurden verletzt, wobei E. zwei durch ein Sackmesser zugefügte Stichverletzungen erlitt. Bei dieser Auseinandersetzung soll X. ferner Beschimpfungen und Todesdrohungen geäussert haben.
B. Am 5. September 2005 wurde X. durch das Kreisgericht St. Gallen der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Vom Vorwurf der Verletzung von B. sowie der mehrfachen Bedrohung von E. und C. wurde er freigesprochen.
Als Berufungsgericht bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Januar 2007 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zudem befand es X. der einfachen Körperverletzung zulasten von B. und der Drohung gegenüber E. und C. für schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Monaten Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C. Dagegen erhebt X. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (Art. 67 BGG) und ihm eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.4
3.4.1 Unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts wurden Entscheidungen, die an derartigen Mängeln litten, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden konnte, aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die kantonale Behörde zurückgewiesen (vgl. Art. 277 BStP). Es wurde verlangt, dass die kantonale Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.5). Das Bundesgericht kann die Rechtsanwendung nur überprüfen, wenn die Vorinstanz die für die Subsumtion notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dazu muss das Bundesgericht wissen, welchen Sachverhalt die Vorinstanz als erwiesen annahm und auf welche rechtlichen Erwägungen es seinen Entscheid stützte (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 597; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 152).
3.4.2 Art. 105 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine explizite Regelung für den Fall unvollständiger Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Eine Art. 277 BStP entsprechende Bestimmung fehlt. Zwar eröffnet Art. 105 Abs. 2 BGG die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen". Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Aus dem Gesetzestext geht klar hervor, dass die Sachverhaltsergänzung auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist. Es kann insoweit auf die bisherige Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen zurückgegriffen werden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP; BGE 121 IV 104 E. 2b). Wie Art. 105 Abs. 1 BGG klarstellt, ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden. Als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig. Art. 105 Abs. 2 BGG verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung. Ist ein Sachverhalt lückenhaft, leidet die Entscheidung mit anderen Worten an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann (vgl. Art. 277 BStP), so ist das angefochtene Urteil auch unter neuem Recht aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Gemäss der Botschaft verletzt die Vorinstanz materielles Bundesrecht, wenn sie nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, die zu seiner Anwendung nötig sind (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4338). Eine Verurteilung ohne die tatbestandsnotwendigen tatsächlichen Grundlagen ist somit bundesrechtswidrig. Eine Aufhebung wegen mangelhafter Tatsachenfeststellungen kann weiterhin ohne Einvernahme der Gegenpartei erfolgen (vgl. Art. 277 BStP "ohne Mitteilung der Beschwerdeschrift"), da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird.
3.4.3 Im vorliegenden Fall steht das verletzungsverursachende Kerngeschehen nicht fest. Mangels Kenntnis der genauen Tatumstände, können die sich danach richtenden Sorgfaltspflichten und damit auch die richtige Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmung über die Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB) nicht überprüft werden. Dem angefochtenen Urteil fehlen die zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen ist.
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Verfahren bei mangelhafter Sachverhaltsfeststellung. Ein Urteil ohne die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen ist bundesrechtswidrig. Ist ein Sachverhalt in diesem Sinne lückenhaft und kann deshalb die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 3.4).
Die Einholung einer Stellungnahme der Gegenpartei ist entbehrlich, da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird (E. 3.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 293
A. X. soll am 20. Januar 2003 den sprach- und gehbehinderten A. bei einer brüsken Drehbewegung zu Fall gebracht haben, wobei dieser sich das Handgelenk brach.
In der Nacht vom 4. Mai 2003 arbeitete X. als Türsteher in einem Club in Gossau. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung, bei der B. Gesichtsverletzungen erlitt.
Am 9. Oktober 2004 gerieten X. und C. im Gefolge provokativer Fahrmänover aneinander. Die von C. telefonisch herbeigerufenen D. und E. mischten sich in den Streit ein. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen X. und E. Beide wurden verletzt, wobei E. zwei durch ein Sackmesser zugefügte Stichverletzungen erlitt. Bei dieser Auseinandersetzung soll X. ferner Beschimpfungen und Todesdrohungen geäussert haben.
B. Am 5. September 2005 wurde X. durch das Kreisgericht St. Gallen der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Vom Vorwurf der Verletzung von B. sowie der mehrfachen Bedrohung von E. und C. wurde er freigesprochen.
Als Berufungsgericht bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Januar 2007 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zudem befand es X. der einfachen Körperverletzung zulasten von B. und der Drohung gegenüber E. und C. für schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Monaten Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C. Dagegen erhebt X. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (Art. 67 BGG) und ihm eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.4
3.4.1 Unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts wurden Entscheidungen, die an derartigen Mängeln litten, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden konnte, aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die kantonale Behörde zurückgewiesen (vgl. Art. 277 BStP). Es wurde verlangt, dass die kantonale Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.5). Das Bundesgericht kann die Rechtsanwendung nur überprüfen, wenn die Vorinstanz die für die Subsumtion notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dazu muss das Bundesgericht wissen, welchen Sachverhalt die Vorinstanz als erwiesen annahm und auf welche rechtlichen Erwägungen es seinen Entscheid stützte (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 597; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 152).
3.4.2 Art. 105 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine explizite Regelung für den Fall unvollständiger Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Eine Art. 277 BStP entsprechende Bestimmung fehlt. Zwar eröffnet Art. 105 Abs. 2 BGG die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen". Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Aus dem Gesetzestext geht klar hervor, dass die Sachverhaltsergänzung auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist. Es kann insoweit auf die bisherige Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen zurückgegriffen werden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP; BGE 121 IV 104 E. 2b). Wie Art. 105 Abs. 1 BGG klarstellt, ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden. Als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig. Art. 105 Abs. 2 BGG verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung. Ist ein Sachverhalt lückenhaft, leidet die Entscheidung mit anderen Worten an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann (vgl. Art. 277 BStP), so ist das angefochtene Urteil auch unter neuem Recht aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Gemäss der Botschaft verletzt die Vorinstanz materielles Bundesrecht, wenn sie nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, die zu seiner Anwendung nötig sind (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4338). Eine Verurteilung ohne die tatbestandsnotwendigen tatsächlichen Grundlagen ist somit bundesrechtswidrig. Eine Aufhebung wegen mangelhafter Tatsachenfeststellungen kann weiterhin ohne Einvernahme der Gegenpartei erfolgen (vgl. Art. 277 BStP "ohne Mitteilung der Beschwerdeschrift"), da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird.
3.4.3 Im vorliegenden Fall steht das verletzungsverursachende Kerngeschehen nicht fest. Mangels Kenntnis der genauen Tatumstände, können die sich danach richtenden Sorgfaltspflichten und damit auch die richtige Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmung über die Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB) nicht überprüft werden. Dem angefochtenen Urteil fehlen die zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen ist.
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Procédure en cas de lacune dans l'état de fait. Un jugement prononcé sans que les faits nécessaires à l'application de la loi soient constatés est contraire au droit fédéral. Lorsqu'un état de fait est lacunaire et qu'ainsi l'application de la loi ne peut pas être contrôlée, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin que l'état de fait soit complété et qu'un nouveau jugement soit prononcé (consid. 3.4).
Il est superflu de demander des déterminations à la partie adverse car, en cas de renvoi pour compléter l'état de fait, le Tribunal ne préjuge pas de la cause (consid. 3.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 293
A. X. soll am 20. Januar 2003 den sprach- und gehbehinderten A. bei einer brüsken Drehbewegung zu Fall gebracht haben, wobei dieser sich das Handgelenk brach.
In der Nacht vom 4. Mai 2003 arbeitete X. als Türsteher in einem Club in Gossau. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung, bei der B. Gesichtsverletzungen erlitt.
Am 9. Oktober 2004 gerieten X. und C. im Gefolge provokativer Fahrmänover aneinander. Die von C. telefonisch herbeigerufenen D. und E. mischten sich in den Streit ein. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen X. und E. Beide wurden verletzt, wobei E. zwei durch ein Sackmesser zugefügte Stichverletzungen erlitt. Bei dieser Auseinandersetzung soll X. ferner Beschimpfungen und Todesdrohungen geäussert haben.
B. Am 5. September 2005 wurde X. durch das Kreisgericht St. Gallen der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Vom Vorwurf der Verletzung von B. sowie der mehrfachen Bedrohung von E. und C. wurde er freigesprochen.
Als Berufungsgericht bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Januar 2007 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zudem befand es X. der einfachen Körperverletzung zulasten von B. und der Drohung gegenüber E. und C. für schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Monaten Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C. Dagegen erhebt X. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (Art. 67 BGG) und ihm eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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3.4.1 Unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts wurden Entscheidungen, die an derartigen Mängeln litten, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden konnte, aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die kantonale Behörde zurückgewiesen (vgl. Art. 277 BStP). Es wurde verlangt, dass die kantonale Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.5). Das Bundesgericht kann die Rechtsanwendung nur überprüfen, wenn die Vorinstanz die für die Subsumtion notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dazu muss das Bundesgericht wissen, welchen Sachverhalt die Vorinstanz als erwiesen annahm und auf welche rechtlichen Erwägungen es seinen Entscheid stützte (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 597; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 152).
3.4.2 Art. 105 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine explizite Regelung für den Fall unvollständiger Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Eine Art. 277 BStP entsprechende Bestimmung fehlt. Zwar eröffnet Art. 105 Abs. 2 BGG die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen". Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Aus dem Gesetzestext geht klar hervor, dass die Sachverhaltsergänzung auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist. Es kann insoweit auf die bisherige Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen zurückgegriffen werden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP; BGE 121 IV 104 E. 2b). Wie Art. 105 Abs. 1 BGG klarstellt, ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden. Als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig. Art. 105 Abs. 2 BGG verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung. Ist ein Sachverhalt lückenhaft, leidet die Entscheidung mit anderen Worten an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann (vgl. Art. 277 BStP), so ist das angefochtene Urteil auch unter neuem Recht aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Gemäss der Botschaft verletzt die Vorinstanz materielles Bundesrecht, wenn sie nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, die zu seiner Anwendung nötig sind (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4338). Eine Verurteilung ohne die tatbestandsnotwendigen tatsächlichen Grundlagen ist somit bundesrechtswidrig. Eine Aufhebung wegen mangelhafter Tatsachenfeststellungen kann weiterhin ohne Einvernahme der Gegenpartei erfolgen (vgl. Art. 277 BStP "ohne Mitteilung der Beschwerdeschrift"), da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird.
3.4.3 Im vorliegenden Fall steht das verletzungsverursachende Kerngeschehen nicht fest. Mangels Kenntnis der genauen Tatumstände, können die sich danach richtenden Sorgfaltspflichten und damit auch die richtige Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmung über die Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB) nicht überprüft werden. Dem angefochtenen Urteil fehlen die zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen ist.
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Procedura in caso di accertamento incompleto dei fatti. Una sentenza resa senza i necessari accertamenti di fatto per la sussunzione giuridica viola il diritto federale. Qualora l'accertamento dei fatti sia lacunoso e non permetta perciò di riconoscere in quale modo sia stata applicata la legge, la decisione impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità inferiore affinché provveda al completamento degli accertamenti e pronunci un nuovo giudizio (consid. 3.4).
Non occorre richiedere delle osservazioni alla controparte dal momento che, in caso di rinvio per completamento degli accertamenti di fatto, non si pregiudica la decisione di merito (consid. 3.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X., ressortissant français né en 1968, pour brigandages aggravés, crimes manqués de brigandage aggravé, prise d'otage aggravée, violences et menaces contre les fonctionnaires, violations graves des règles de la circulation, vols d'usage et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, à 17 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
B. Cette condamnation repose, pour l'essentiel et en résumé, sur les faits suivants.
B.a Le 1er mars 2003 à 19 heures 15, X., faisant usage d'une voiture volée, s'est posté, avec un comparse, à la sortie du magasin Conforama de Meyrin. Armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont le canon et la crosse étaient sciés, alors que son comparse était muni d'une arme factice, ils ont suivi un employé, Y., qui quittait son lieu de travail en voiture.
À un feu rouge, le comparse de X. est sorti du véhicule, a ouvert la portière avant droite de celui de l'employé, lequel se trouvait devant le leur. Pointant son arme sur le ventre de l'employé, il a effectué un mouvement de charge et lui a intimé l'ordre de le conduire au magasin. Repoussé par l'employé, il lui a asséné un coup sur le front, lui causant une plaie de 3 cm. L'employé a toutefois réussi à s'enfuir, à quatre pattes, vers le véhicule de X., dont il a ouvert la portière en demandant du secours. Sur quoi, X. a pointé son arme dans sa direction, mais a quitté les lieux à l'arrivée de son comparse.
B.b Le 3 mars 2003, également avec un comparse, X., armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont chacun était chargé d'une cartouche, s'est rendu à 6 heures du matin sur le parking du magasin Conforama de Bussigny, où il a guetté l'arrivée du personnel. A 8 heures 30, cagoulé, il s'en est d'abord pris à une secrétaire et l'a contrainte, sous la menace de son fusil, à lui ouvrir les bureaux du personnel. Avec son comparse, lui aussi cagoulé et muni d'un revolver factice ainsi que d'un appareil à décharges électriques, il s'est posté dans le couloir d'entrée donnant accès aux bureaux du personnel. Au fur et à mesure de leur arrivée, les 30 employés du magasin ont été enfermés dans les toilettes, sous la menace des armes, qui leur étaient appliquées sur la tempe, le cou, le visage ou le torse. Certains d'entre eux ont été violemment frappés. Pour impressionner les employés et les soumettre à sa volonté, X. a fait feu avec son arme en direction du sol. Des menaces de mort ont été proférées à réitérées reprises.
Lorsque le directeur du magasin est arrivé, accompagné de sa fille de 16 ans, X. a menacé de le tuer s'il n'ouvrait pas le coffre-fort, pendant que son comparse contraignait la jeune fille à rejoindre les employés dans les toilettes. Le directeur a crié qu'il n'avait pas le code du coffre et a alors été frappé. Il craignait pour sa vie, celle de sa fille et celle des employés. Il régnait un climat de terreur. Finalement, une des employés enfermés dans les toilettes a fait savoir qu'elle connaissait le code du coffre et a été contrainte de l'ouvrir, sous la menace d'être tuée au cas où elle appellerait la police ou le service de sécurité du magasin. Avec un butin d'environ 277'000 fr., les deux agresseurs ont ensuite quitté les lieux, tout en menaçant encore un chauffeur de poids-lourd qui obstruait leur passage sur le parking du magasin.
B.c Le 13 juillet 2004, à 9 heures, après un repérage des lieux, X., à nouveau accompagné d'un comparse auquel il avait remis un revolver chargé, s'est rendu, avec un véhicule volé, à l'armurerie de Z., à Genève. Le visage dissimulé par un masque à poussière, il a braqué son arme chargée, dont le chien était armé, sur la tête de l'armurier et l'a contraint à lui remettre des armes de poing et de collection. Il l'a ensuite ligoté et obligé à se mettre à genoux, puis l'a attaché à un tour dans l'arrière boutique. Après quoi, il a tiré un coup de feu dans la porte du coffre-fort ouvert et s'est fait remettre les clefs du premier étage, où se trouvaient les armes de type fusil à pompe. Le butin a été de 14 armes (10 pistolets et 4 revolvers).
B.d Le 2 août 2004 à 19 heures 45, derechef au volant d'une voiture provenant d'un vol, X. s'est à nouveau rendu au magasin Conforama de Bussigny. Muni d'une des armes volées chez Z. et la tête camouflée par une casquette et un masque, il a braqué son pistolet sur une employée qui se trouvait à l'extérieur de la porte de service du magasin. Elle discutait avec un collègue de la sécurité, qui se tenait dans l'embrasure de la porte en la maintenant ouverte. Alors qu'il ordonnait à l'employée de rentrer dans le magasin sous la menace de son pistolet, l'agent de sécurité s'est réfugié à l'intérieur, laissant la porte se verrouiller derrière lui et l'employée à l'extérieur. X. a alors pris la fuite. Pris en chasse par la police, qui avait été alertée par l'agent de sécurité, il a commis des excès de vitesse et de nombreuses infractions graves à la circulation routière, mettant en danger les usagers de la route, avant de perdre la maîtrise de son véhicule et d'être arrêté.
B.e Le 5 avril 2005, alors qu'il était incarcéré à Champ-Dollon et était convoqué chez le juge d'instruction, X., au sortir des toilettes, a menacé un convoyeur avec une arme factice, confectionnée avec une semelle de chaussure. Il a été repoussé à l'intérieur des toilettes par le convoyeur, et, avec l'aide de collègues de ce dernier, a pu être maîtrisé.
B.f S'agissant du verdict de culpabilité relatif aux faits survenus le 3 mars 2003 au magasin Conforama, la Cour d'assises a retenu que ces faits étaient constitutifs de brigandage qualifié au sens de l'art. 140 ch. 2 CP et de prise d'otage qualifiée au sens de l'art. 185 ch. 2 et ch. 3 CP et que ces deux infractions entraient en concours. Elle a notamment relevé que le brigandage, même sous sa forme qualifiée, ne recouvrait pas la totalité des agissements délictueux de l'accusé, précisant que dans la mesure où les faits constitutifs de cette infraction se recoupaient avec ceux de la prise d'otage, il en serait tenu compte dans la fixation de la peine.
C. X. s'est pourvu en cassation. En ce qui concerne les faits survenus le 3 mars 2003, il contestait que la prise d'otage puisse être retenue en sus du brigandage.
Par arrêt du 5 avril 2007, la Cour de cassation genevoise a écarté le pourvoi, considérant à son tour que les infractions litigieuses étaient réalisées et entraient en concours.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 185 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Une réponse n'a pas été requise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En réalité, le recourant conteste surtout que l'infraction litigieuse puisse être retenue en concours avec le brigandage.
4.1 Il y a concours réel en cas de concours d'infractions, c'est-à-dire lorsque, par plusieurs actes, l'auteur commet plusieurs infractions. Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects.
L'art. 140 CP, qui réprime le brigandage, protège le patrimoine, mais aussi la liberté d'autrui (ATF 129 IV 61 consid. 2.1 p. 63). En revanche, l'art. 185 CP protège exclusivement la liberté, de l'otage, d'une part, et du tiers contraint, d'autre part. Les biens juridiques protégés par l'une et l'autre disposition ne se recouvrent donc pas entièrement.
Dans l' ATF 113 IV 63, le Tribunal fédéral a été amené à examiner le cas où, dans un premier temps, l'auteur avait exclusivement menacé l'employée de la poste avec un pistolet et obtenu ainsi qu'elle lui remette l'argent déposé près du guichet, puis, dans un second temps, dirigé son arme contre une cliente, ce qui avait conduit l'employée de la poste à placer une somme d'argent dans un sac et à le lui remettre, sans que, durant cette seconde phase, l'employée ait été à nouveau menacée. Il a estimé que le comportement adopté par l'auteur durant la première phase était constitutif de brigandage et que celui par lequel, durant la seconde phase, il avait uniquement menacé la cliente pour l'immobiliser près du guichet et l'avait ainsi mise hors d'état de résister, était constitutif de prise d'otage. Il a considéré que, dans un tel cas, il y a concours entre le brigandage et la prise d'otage.
La doctrine majoritaire souscrit à cette jurisprudence (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 185 CP, n. 53; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7e éd., Zurich 1997, p. 366; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 139 aCP, n. 97; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 185 CP, n. 11; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, thèse Zurich 1994, p. 153 ss, qui estime toutefois que dans l' ATF 113 IV 63 c'est le concours réel qui eût dû être retenu).
Certains auteurs sont en revanche d'un autre avis. Ainsi, pour STRATENWERTH, la prise d'otage absorbe le brigandage, car la peine encourue pour la première de ces infractions suffit pour tenir compte des spécificités de la seconde dans le cadre de la fixation de la peine (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 6e éd., Berne 2003, § 5 n. 58). VERA DELNON et BERNHARD RÜDY estiment que, lorsque la violence ou la menace exercée par l'auteur contre des tiers ou des personnes susceptibles de le protéger vise exclusivement à briser la résistance de celui qui a la garde du bien convoité, seul le brigandage doit être retenu. En revanche, si la volonté de l'auteur va au-delà de la remise du bien convoité et s'il prend une personne en son pouvoir ou s'il utilise une personne qu'il a déjà maîtrisée, pour, par exemple, obliger la police à le laisser s'enfuir, il y a concours idéal entre le brigandage et la prise d'otage (cf. VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, Strafgesetzbuch II, in Basler Kommentar II, art. 185 CP, n. 52; dans le même sens, cf. également MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Strafbare Handlungen gegen das Vermögen, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 140 CP, n. 183).
4.2 L'opinion de STRATENWERTH n'est pas convaincante. Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues. On ne voit pas en quoi le fait que la peine encourue, théoriquement, pour l'une d'elles suffirait pour conclure qu'elle absorbe l'autre.
L'opinion de VERA DELNON et de BERNHARD RÜDY peut être suivie, dans la mesure où ces deux auteurs admettent le concours entre le brigandage et la prise d'otage, lorsque celui qui commet un brigandage se rend aussi maître d'une personne pour empêcher la police de le poursuivre. Dans la mesure toutefois où ils considèrent que le recours à la violence ou à la menace contre une personne non impliquée, dans le but d'exercer une contrainte sur celui qui a la garde du bien convoité, est constitutif de brigandage, leur opinion repose sur le raisonnement de l' ATF 102 IV 20, qui a été abandonné dans l' ATF 113 IV 63, depuis lequel le Tribunal fédéral qualifie un tel comportement de prise d'otage.
4.3 En l'espèce, le recourant et son comparse ont menacé des personnes dont ils croyaient qu'elles pourraient leur donner accès au coffre, afin qu'elles le leur ouvrent et qu'ils puissent s'emparer de son contenu, adoptant ainsi un comportement qui doit être qualifié de brigandage. Ils se sont cependant aussi rendus maîtres de nombreuses autres personnes, non impliquées, et cela également dans le but de contraindre celles qui étaient susceptibles de le faire de leur ouvrir le coffre; un tel comportement doit être qualifié de prise d'otage. Les deux infractions sont donc réalisées et doivent être retenues en concours, cela d'autant plus que les agissements du recourant et de son comparse ont porté atteinte non seulement à la liberté des employés séquestrés et de la personne contrainte de leur ouvrir le coffre, mais aussi au patrimoine d'autrui, soit à un bien juridique protégé par l'art. 140 CP, mais non par l'art. 185 CP. Subséquemment, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient le concours entre le brigandage et la prise d'otage.
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Art. 68 Ziff. 1 aStGB, 140 und 185 StGB; Konkurrenz zwischen Raub und Geiselnahme. Zwischen Raub und Geiselnahme besteht Konkurrenz, wenn sich die Drohung des Täters gegen Personen richtet, von denen er glaubt, sie könnten ihm Zugang zur Sache verschaffen, die er zu stehlen beabsichtigt, und er zudem weitere, unbeteiligte Personen in seine Gewalt bringt in der Absicht, jene Personen zu nötigen, die ihm Zugang zur Sache verschaffen sollen (E. 4.).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X., ressortissant français né en 1968, pour brigandages aggravés, crimes manqués de brigandage aggravé, prise d'otage aggravée, violences et menaces contre les fonctionnaires, violations graves des règles de la circulation, vols d'usage et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, à 17 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
B. Cette condamnation repose, pour l'essentiel et en résumé, sur les faits suivants.
B.a Le 1er mars 2003 à 19 heures 15, X., faisant usage d'une voiture volée, s'est posté, avec un comparse, à la sortie du magasin Conforama de Meyrin. Armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont le canon et la crosse étaient sciés, alors que son comparse était muni d'une arme factice, ils ont suivi un employé, Y., qui quittait son lieu de travail en voiture.
À un feu rouge, le comparse de X. est sorti du véhicule, a ouvert la portière avant droite de celui de l'employé, lequel se trouvait devant le leur. Pointant son arme sur le ventre de l'employé, il a effectué un mouvement de charge et lui a intimé l'ordre de le conduire au magasin. Repoussé par l'employé, il lui a asséné un coup sur le front, lui causant une plaie de 3 cm. L'employé a toutefois réussi à s'enfuir, à quatre pattes, vers le véhicule de X., dont il a ouvert la portière en demandant du secours. Sur quoi, X. a pointé son arme dans sa direction, mais a quitté les lieux à l'arrivée de son comparse.
B.b Le 3 mars 2003, également avec un comparse, X., armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont chacun était chargé d'une cartouche, s'est rendu à 6 heures du matin sur le parking du magasin Conforama de Bussigny, où il a guetté l'arrivée du personnel. A 8 heures 30, cagoulé, il s'en est d'abord pris à une secrétaire et l'a contrainte, sous la menace de son fusil, à lui ouvrir les bureaux du personnel. Avec son comparse, lui aussi cagoulé et muni d'un revolver factice ainsi que d'un appareil à décharges électriques, il s'est posté dans le couloir d'entrée donnant accès aux bureaux du personnel. Au fur et à mesure de leur arrivée, les 30 employés du magasin ont été enfermés dans les toilettes, sous la menace des armes, qui leur étaient appliquées sur la tempe, le cou, le visage ou le torse. Certains d'entre eux ont été violemment frappés. Pour impressionner les employés et les soumettre à sa volonté, X. a fait feu avec son arme en direction du sol. Des menaces de mort ont été proférées à réitérées reprises.
Lorsque le directeur du magasin est arrivé, accompagné de sa fille de 16 ans, X. a menacé de le tuer s'il n'ouvrait pas le coffre-fort, pendant que son comparse contraignait la jeune fille à rejoindre les employés dans les toilettes. Le directeur a crié qu'il n'avait pas le code du coffre et a alors été frappé. Il craignait pour sa vie, celle de sa fille et celle des employés. Il régnait un climat de terreur. Finalement, une des employés enfermés dans les toilettes a fait savoir qu'elle connaissait le code du coffre et a été contrainte de l'ouvrir, sous la menace d'être tuée au cas où elle appellerait la police ou le service de sécurité du magasin. Avec un butin d'environ 277'000 fr., les deux agresseurs ont ensuite quitté les lieux, tout en menaçant encore un chauffeur de poids-lourd qui obstruait leur passage sur le parking du magasin.
B.c Le 13 juillet 2004, à 9 heures, après un repérage des lieux, X., à nouveau accompagné d'un comparse auquel il avait remis un revolver chargé, s'est rendu, avec un véhicule volé, à l'armurerie de Z., à Genève. Le visage dissimulé par un masque à poussière, il a braqué son arme chargée, dont le chien était armé, sur la tête de l'armurier et l'a contraint à lui remettre des armes de poing et de collection. Il l'a ensuite ligoté et obligé à se mettre à genoux, puis l'a attaché à un tour dans l'arrière boutique. Après quoi, il a tiré un coup de feu dans la porte du coffre-fort ouvert et s'est fait remettre les clefs du premier étage, où se trouvaient les armes de type fusil à pompe. Le butin a été de 14 armes (10 pistolets et 4 revolvers).
B.d Le 2 août 2004 à 19 heures 45, derechef au volant d'une voiture provenant d'un vol, X. s'est à nouveau rendu au magasin Conforama de Bussigny. Muni d'une des armes volées chez Z. et la tête camouflée par une casquette et un masque, il a braqué son pistolet sur une employée qui se trouvait à l'extérieur de la porte de service du magasin. Elle discutait avec un collègue de la sécurité, qui se tenait dans l'embrasure de la porte en la maintenant ouverte. Alors qu'il ordonnait à l'employée de rentrer dans le magasin sous la menace de son pistolet, l'agent de sécurité s'est réfugié à l'intérieur, laissant la porte se verrouiller derrière lui et l'employée à l'extérieur. X. a alors pris la fuite. Pris en chasse par la police, qui avait été alertée par l'agent de sécurité, il a commis des excès de vitesse et de nombreuses infractions graves à la circulation routière, mettant en danger les usagers de la route, avant de perdre la maîtrise de son véhicule et d'être arrêté.
B.e Le 5 avril 2005, alors qu'il était incarcéré à Champ-Dollon et était convoqué chez le juge d'instruction, X., au sortir des toilettes, a menacé un convoyeur avec une arme factice, confectionnée avec une semelle de chaussure. Il a été repoussé à l'intérieur des toilettes par le convoyeur, et, avec l'aide de collègues de ce dernier, a pu être maîtrisé.
B.f S'agissant du verdict de culpabilité relatif aux faits survenus le 3 mars 2003 au magasin Conforama, la Cour d'assises a retenu que ces faits étaient constitutifs de brigandage qualifié au sens de l'art. 140 ch. 2 CP et de prise d'otage qualifiée au sens de l'art. 185 ch. 2 et ch. 3 CP et que ces deux infractions entraient en concours. Elle a notamment relevé que le brigandage, même sous sa forme qualifiée, ne recouvrait pas la totalité des agissements délictueux de l'accusé, précisant que dans la mesure où les faits constitutifs de cette infraction se recoupaient avec ceux de la prise d'otage, il en serait tenu compte dans la fixation de la peine.
C. X. s'est pourvu en cassation. En ce qui concerne les faits survenus le 3 mars 2003, il contestait que la prise d'otage puisse être retenue en sus du brigandage.
Par arrêt du 5 avril 2007, la Cour de cassation genevoise a écarté le pourvoi, considérant à son tour que les infractions litigieuses étaient réalisées et entraient en concours.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 185 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Une réponse n'a pas été requise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En réalité, le recourant conteste surtout que l'infraction litigieuse puisse être retenue en concours avec le brigandage.
4.1 Il y a concours réel en cas de concours d'infractions, c'est-à-dire lorsque, par plusieurs actes, l'auteur commet plusieurs infractions. Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects.
L'art. 140 CP, qui réprime le brigandage, protège le patrimoine, mais aussi la liberté d'autrui (ATF 129 IV 61 consid. 2.1 p. 63). En revanche, l'art. 185 CP protège exclusivement la liberté, de l'otage, d'une part, et du tiers contraint, d'autre part. Les biens juridiques protégés par l'une et l'autre disposition ne se recouvrent donc pas entièrement.
Dans l' ATF 113 IV 63, le Tribunal fédéral a été amené à examiner le cas où, dans un premier temps, l'auteur avait exclusivement menacé l'employée de la poste avec un pistolet et obtenu ainsi qu'elle lui remette l'argent déposé près du guichet, puis, dans un second temps, dirigé son arme contre une cliente, ce qui avait conduit l'employée de la poste à placer une somme d'argent dans un sac et à le lui remettre, sans que, durant cette seconde phase, l'employée ait été à nouveau menacée. Il a estimé que le comportement adopté par l'auteur durant la première phase était constitutif de brigandage et que celui par lequel, durant la seconde phase, il avait uniquement menacé la cliente pour l'immobiliser près du guichet et l'avait ainsi mise hors d'état de résister, était constitutif de prise d'otage. Il a considéré que, dans un tel cas, il y a concours entre le brigandage et la prise d'otage.
La doctrine majoritaire souscrit à cette jurisprudence (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 185 CP, n. 53; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7e éd., Zurich 1997, p. 366; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 139 aCP, n. 97; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 185 CP, n. 11; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, thèse Zurich 1994, p. 153 ss, qui estime toutefois que dans l' ATF 113 IV 63 c'est le concours réel qui eût dû être retenu).
Certains auteurs sont en revanche d'un autre avis. Ainsi, pour STRATENWERTH, la prise d'otage absorbe le brigandage, car la peine encourue pour la première de ces infractions suffit pour tenir compte des spécificités de la seconde dans le cadre de la fixation de la peine (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 6e éd., Berne 2003, § 5 n. 58). VERA DELNON et BERNHARD RÜDY estiment que, lorsque la violence ou la menace exercée par l'auteur contre des tiers ou des personnes susceptibles de le protéger vise exclusivement à briser la résistance de celui qui a la garde du bien convoité, seul le brigandage doit être retenu. En revanche, si la volonté de l'auteur va au-delà de la remise du bien convoité et s'il prend une personne en son pouvoir ou s'il utilise une personne qu'il a déjà maîtrisée, pour, par exemple, obliger la police à le laisser s'enfuir, il y a concours idéal entre le brigandage et la prise d'otage (cf. VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, Strafgesetzbuch II, in Basler Kommentar II, art. 185 CP, n. 52; dans le même sens, cf. également MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Strafbare Handlungen gegen das Vermögen, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 140 CP, n. 183).
4.2 L'opinion de STRATENWERTH n'est pas convaincante. Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues. On ne voit pas en quoi le fait que la peine encourue, théoriquement, pour l'une d'elles suffirait pour conclure qu'elle absorbe l'autre.
L'opinion de VERA DELNON et de BERNHARD RÜDY peut être suivie, dans la mesure où ces deux auteurs admettent le concours entre le brigandage et la prise d'otage, lorsque celui qui commet un brigandage se rend aussi maître d'une personne pour empêcher la police de le poursuivre. Dans la mesure toutefois où ils considèrent que le recours à la violence ou à la menace contre une personne non impliquée, dans le but d'exercer une contrainte sur celui qui a la garde du bien convoité, est constitutif de brigandage, leur opinion repose sur le raisonnement de l' ATF 102 IV 20, qui a été abandonné dans l' ATF 113 IV 63, depuis lequel le Tribunal fédéral qualifie un tel comportement de prise d'otage.
4.3 En l'espèce, le recourant et son comparse ont menacé des personnes dont ils croyaient qu'elles pourraient leur donner accès au coffre, afin qu'elles le leur ouvrent et qu'ils puissent s'emparer de son contenu, adoptant ainsi un comportement qui doit être qualifié de brigandage. Ils se sont cependant aussi rendus maîtres de nombreuses autres personnes, non impliquées, et cela également dans le but de contraindre celles qui étaient susceptibles de le faire de leur ouvrir le coffre; un tel comportement doit être qualifié de prise d'otage. Les deux infractions sont donc réalisées et doivent être retenues en concours, cela d'autant plus que les agissements du recourant et de son comparse ont porté atteinte non seulement à la liberté des employés séquestrés et de la personne contrainte de leur ouvrir le coffre, mais aussi au patrimoine d'autrui, soit à un bien juridique protégé par l'art. 140 CP, mais non par l'art. 185 CP. Subséquemment, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient le concours entre le brigandage et la prise d'otage.
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Art. 68 ch. 1 aCP, 140 et 185 CP; concours entre le brigandage et la prise d'otage. Il y a concours entre le brigandage et la prise d'otage, lorsque l'auteur menace des personnes dont il croit qu'elles pourraient lui donner accès au bien convoité, afin qu'il puisse s'en emparer, et se rend en outre maître d'autres personnes, non impliquées, également dans le but de contraindre celles qui sont susceptibles de le faire, de lui donner accès au bien convoité (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X., ressortissant français né en 1968, pour brigandages aggravés, crimes manqués de brigandage aggravé, prise d'otage aggravée, violences et menaces contre les fonctionnaires, violations graves des règles de la circulation, vols d'usage et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, à 17 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
B. Cette condamnation repose, pour l'essentiel et en résumé, sur les faits suivants.
B.a Le 1er mars 2003 à 19 heures 15, X., faisant usage d'une voiture volée, s'est posté, avec un comparse, à la sortie du magasin Conforama de Meyrin. Armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont le canon et la crosse étaient sciés, alors que son comparse était muni d'une arme factice, ils ont suivi un employé, Y., qui quittait son lieu de travail en voiture.
À un feu rouge, le comparse de X. est sorti du véhicule, a ouvert la portière avant droite de celui de l'employé, lequel se trouvait devant le leur. Pointant son arme sur le ventre de l'employé, il a effectué un mouvement de charge et lui a intimé l'ordre de le conduire au magasin. Repoussé par l'employé, il lui a asséné un coup sur le front, lui causant une plaie de 3 cm. L'employé a toutefois réussi à s'enfuir, à quatre pattes, vers le véhicule de X., dont il a ouvert la portière en demandant du secours. Sur quoi, X. a pointé son arme dans sa direction, mais a quitté les lieux à l'arrivée de son comparse.
B.b Le 3 mars 2003, également avec un comparse, X., armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont chacun était chargé d'une cartouche, s'est rendu à 6 heures du matin sur le parking du magasin Conforama de Bussigny, où il a guetté l'arrivée du personnel. A 8 heures 30, cagoulé, il s'en est d'abord pris à une secrétaire et l'a contrainte, sous la menace de son fusil, à lui ouvrir les bureaux du personnel. Avec son comparse, lui aussi cagoulé et muni d'un revolver factice ainsi que d'un appareil à décharges électriques, il s'est posté dans le couloir d'entrée donnant accès aux bureaux du personnel. Au fur et à mesure de leur arrivée, les 30 employés du magasin ont été enfermés dans les toilettes, sous la menace des armes, qui leur étaient appliquées sur la tempe, le cou, le visage ou le torse. Certains d'entre eux ont été violemment frappés. Pour impressionner les employés et les soumettre à sa volonté, X. a fait feu avec son arme en direction du sol. Des menaces de mort ont été proférées à réitérées reprises.
Lorsque le directeur du magasin est arrivé, accompagné de sa fille de 16 ans, X. a menacé de le tuer s'il n'ouvrait pas le coffre-fort, pendant que son comparse contraignait la jeune fille à rejoindre les employés dans les toilettes. Le directeur a crié qu'il n'avait pas le code du coffre et a alors été frappé. Il craignait pour sa vie, celle de sa fille et celle des employés. Il régnait un climat de terreur. Finalement, une des employés enfermés dans les toilettes a fait savoir qu'elle connaissait le code du coffre et a été contrainte de l'ouvrir, sous la menace d'être tuée au cas où elle appellerait la police ou le service de sécurité du magasin. Avec un butin d'environ 277'000 fr., les deux agresseurs ont ensuite quitté les lieux, tout en menaçant encore un chauffeur de poids-lourd qui obstruait leur passage sur le parking du magasin.
B.c Le 13 juillet 2004, à 9 heures, après un repérage des lieux, X., à nouveau accompagné d'un comparse auquel il avait remis un revolver chargé, s'est rendu, avec un véhicule volé, à l'armurerie de Z., à Genève. Le visage dissimulé par un masque à poussière, il a braqué son arme chargée, dont le chien était armé, sur la tête de l'armurier et l'a contraint à lui remettre des armes de poing et de collection. Il l'a ensuite ligoté et obligé à se mettre à genoux, puis l'a attaché à un tour dans l'arrière boutique. Après quoi, il a tiré un coup de feu dans la porte du coffre-fort ouvert et s'est fait remettre les clefs du premier étage, où se trouvaient les armes de type fusil à pompe. Le butin a été de 14 armes (10 pistolets et 4 revolvers).
B.d Le 2 août 2004 à 19 heures 45, derechef au volant d'une voiture provenant d'un vol, X. s'est à nouveau rendu au magasin Conforama de Bussigny. Muni d'une des armes volées chez Z. et la tête camouflée par une casquette et un masque, il a braqué son pistolet sur une employée qui se trouvait à l'extérieur de la porte de service du magasin. Elle discutait avec un collègue de la sécurité, qui se tenait dans l'embrasure de la porte en la maintenant ouverte. Alors qu'il ordonnait à l'employée de rentrer dans le magasin sous la menace de son pistolet, l'agent de sécurité s'est réfugié à l'intérieur, laissant la porte se verrouiller derrière lui et l'employée à l'extérieur. X. a alors pris la fuite. Pris en chasse par la police, qui avait été alertée par l'agent de sécurité, il a commis des excès de vitesse et de nombreuses infractions graves à la circulation routière, mettant en danger les usagers de la route, avant de perdre la maîtrise de son véhicule et d'être arrêté.
B.e Le 5 avril 2005, alors qu'il était incarcéré à Champ-Dollon et était convoqué chez le juge d'instruction, X., au sortir des toilettes, a menacé un convoyeur avec une arme factice, confectionnée avec une semelle de chaussure. Il a été repoussé à l'intérieur des toilettes par le convoyeur, et, avec l'aide de collègues de ce dernier, a pu être maîtrisé.
B.f S'agissant du verdict de culpabilité relatif aux faits survenus le 3 mars 2003 au magasin Conforama, la Cour d'assises a retenu que ces faits étaient constitutifs de brigandage qualifié au sens de l'art. 140 ch. 2 CP et de prise d'otage qualifiée au sens de l'art. 185 ch. 2 et ch. 3 CP et que ces deux infractions entraient en concours. Elle a notamment relevé que le brigandage, même sous sa forme qualifiée, ne recouvrait pas la totalité des agissements délictueux de l'accusé, précisant que dans la mesure où les faits constitutifs de cette infraction se recoupaient avec ceux de la prise d'otage, il en serait tenu compte dans la fixation de la peine.
C. X. s'est pourvu en cassation. En ce qui concerne les faits survenus le 3 mars 2003, il contestait que la prise d'otage puisse être retenue en sus du brigandage.
Par arrêt du 5 avril 2007, la Cour de cassation genevoise a écarté le pourvoi, considérant à son tour que les infractions litigieuses étaient réalisées et entraient en concours.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 185 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Une réponse n'a pas été requise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En réalité, le recourant conteste surtout que l'infraction litigieuse puisse être retenue en concours avec le brigandage.
4.1 Il y a concours réel en cas de concours d'infractions, c'est-à-dire lorsque, par plusieurs actes, l'auteur commet plusieurs infractions. Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects.
L'art. 140 CP, qui réprime le brigandage, protège le patrimoine, mais aussi la liberté d'autrui (ATF 129 IV 61 consid. 2.1 p. 63). En revanche, l'art. 185 CP protège exclusivement la liberté, de l'otage, d'une part, et du tiers contraint, d'autre part. Les biens juridiques protégés par l'une et l'autre disposition ne se recouvrent donc pas entièrement.
Dans l' ATF 113 IV 63, le Tribunal fédéral a été amené à examiner le cas où, dans un premier temps, l'auteur avait exclusivement menacé l'employée de la poste avec un pistolet et obtenu ainsi qu'elle lui remette l'argent déposé près du guichet, puis, dans un second temps, dirigé son arme contre une cliente, ce qui avait conduit l'employée de la poste à placer une somme d'argent dans un sac et à le lui remettre, sans que, durant cette seconde phase, l'employée ait été à nouveau menacée. Il a estimé que le comportement adopté par l'auteur durant la première phase était constitutif de brigandage et que celui par lequel, durant la seconde phase, il avait uniquement menacé la cliente pour l'immobiliser près du guichet et l'avait ainsi mise hors d'état de résister, était constitutif de prise d'otage. Il a considéré que, dans un tel cas, il y a concours entre le brigandage et la prise d'otage.
La doctrine majoritaire souscrit à cette jurisprudence (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 185 CP, n. 53; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7e éd., Zurich 1997, p. 366; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 139 aCP, n. 97; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 185 CP, n. 11; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, thèse Zurich 1994, p. 153 ss, qui estime toutefois que dans l' ATF 113 IV 63 c'est le concours réel qui eût dû être retenu).
Certains auteurs sont en revanche d'un autre avis. Ainsi, pour STRATENWERTH, la prise d'otage absorbe le brigandage, car la peine encourue pour la première de ces infractions suffit pour tenir compte des spécificités de la seconde dans le cadre de la fixation de la peine (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 6e éd., Berne 2003, § 5 n. 58). VERA DELNON et BERNHARD RÜDY estiment que, lorsque la violence ou la menace exercée par l'auteur contre des tiers ou des personnes susceptibles de le protéger vise exclusivement à briser la résistance de celui qui a la garde du bien convoité, seul le brigandage doit être retenu. En revanche, si la volonté de l'auteur va au-delà de la remise du bien convoité et s'il prend une personne en son pouvoir ou s'il utilise une personne qu'il a déjà maîtrisée, pour, par exemple, obliger la police à le laisser s'enfuir, il y a concours idéal entre le brigandage et la prise d'otage (cf. VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, Strafgesetzbuch II, in Basler Kommentar II, art. 185 CP, n. 52; dans le même sens, cf. également MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Strafbare Handlungen gegen das Vermögen, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 140 CP, n. 183).
4.2 L'opinion de STRATENWERTH n'est pas convaincante. Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues. On ne voit pas en quoi le fait que la peine encourue, théoriquement, pour l'une d'elles suffirait pour conclure qu'elle absorbe l'autre.
L'opinion de VERA DELNON et de BERNHARD RÜDY peut être suivie, dans la mesure où ces deux auteurs admettent le concours entre le brigandage et la prise d'otage, lorsque celui qui commet un brigandage se rend aussi maître d'une personne pour empêcher la police de le poursuivre. Dans la mesure toutefois où ils considèrent que le recours à la violence ou à la menace contre une personne non impliquée, dans le but d'exercer une contrainte sur celui qui a la garde du bien convoité, est constitutif de brigandage, leur opinion repose sur le raisonnement de l' ATF 102 IV 20, qui a été abandonné dans l' ATF 113 IV 63, depuis lequel le Tribunal fédéral qualifie un tel comportement de prise d'otage.
4.3 En l'espèce, le recourant et son comparse ont menacé des personnes dont ils croyaient qu'elles pourraient leur donner accès au coffre, afin qu'elles le leur ouvrent et qu'ils puissent s'emparer de son contenu, adoptant ainsi un comportement qui doit être qualifié de brigandage. Ils se sont cependant aussi rendus maîtres de nombreuses autres personnes, non impliquées, et cela également dans le but de contraindre celles qui étaient susceptibles de le faire de leur ouvrir le coffre; un tel comportement doit être qualifié de prise d'otage. Les deux infractions sont donc réalisées et doivent être retenues en concours, cela d'autant plus que les agissements du recourant et de son comparse ont porté atteinte non seulement à la liberté des employés séquestrés et de la personne contrainte de leur ouvrir le coffre, mais aussi au patrimoine d'autrui, soit à un bien juridique protégé par l'art. 140 CP, mais non par l'art. 185 CP. Subséquemment, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient le concours entre le brigandage et la prise d'otage.
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Art. 68 n. 1 vCP, 140 e 185 CP; concorso tra i reati di rapina e di presa d'ostaggio. Sussiste concorso tra la rapina e la presa d'ostaggio laddove l'agente minaccia delle persone che crede possano fornirgli l'accesso alla cosa voluta perché possa appropriarsene e si impadronisce inoltre di altre persone, non implicate, sempre allo scopo di costringere quelle che sono in grado di farlo a fornirgli l'accesso alla cosa voluta (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 303
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133 IV 303
Sachverhalt ab Seite 304
A. Mit Urteil vom 20. Juni 2006 sprach das Bezirksgericht Zürich X. und A. des mehrfachen Steuerbetrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte sie je mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, ein und beantragte, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen. A. sah von einem Weiterzug des Urteils ab.
B. Mit Urteil vom 15. März 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, fest, dass das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, soweit X. des mehrfachen Steuerbetrugs für schuldig erklärt wurde. Des Weiteren befand es X. der mehrfachen Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von insgesamt 150 Tagessätzen zu Fr. 150.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Den Verurteilungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hat zusammen mit seinem Geschäftspartner A. 1991 eine Aktiengesellschaft (AG) gegründet, bei welcher A. als Präsident und der Beschwerdeführer als Vize-Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift amteten. Zwischen 1995 und 2001 veranlassten die beiden Geschäftspartner mit fiktiven Rechnungen Zahlungen der AG auf ein Bankkonto und verwendeten die einbezahlten Beträge zu privaten Zwecken. Diese Privatbezüge belasteten sie dem Aufwandkonto "Leistungen Dritter" der AG und reichten den Steuerbehörden zusammen mit der Steuererklärung Erfolgsrechnungen ein, welche einen fiktiv erhöhten Geschäftsaufwand auswiesen. Hierdurch wurden der steuerbare Geschäftsgewinn um insgesamt Fr. 622'790.- geschmälert und im Ergebnis rund Fr. 191'000.- an Steuern hinterzogen.
(...)
4. (...)
4.5 Zu klären bleibt das Verhältnis zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung.
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will, ist einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (MARKUS BOOG, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 251 StGB N. 107; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 155; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 20; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 59; derselbe, Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980 S. 10 f.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 401; vgl. auch ANDREAS DONATSCH, Besprechung von BGE 122 IV 25 ff., SZW 1997 S. 262; GUIDO JENNY, Zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte, ZStrR 97/1980 S. 121 ff.; A. HAEFLIGER, Urkundendelikte des Strafgesetzbuches und kantonales Steuerstrafrecht, ZStrR 71/1956 S. 68 f.).
4.6 Während bei einfachen Gesellschaften - auf welche sich der vom Beschwerdeführer angeführte BGE 108 IV 27 bezieht - das Vermögen der Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei Aktiengesellschaften eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des Gesellschaftsvermögens dient. Die Handelsbilanz einer AG hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Das reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der Täter muss sich - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen bedarf es nicht (vgl. auch BOOG, a.a.O., Art. 251 StGB N. 107). Art. 251 StGB wäre einzig nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet würde (vgl. zum Ganzen BGE 122 IV 25 E. 3c). Dies aber ist vorliegend nicht der Fall.
(...)
4.8 Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bei Erfolgsrechnungen, welche das Ergebnis der Unternehmung negativer darstellen, als dies in Tat und Wahrheit der Fall ist, die Erlangung eines eigenen Vorteils oder einer Schädigung Dritter - wie namentlich von Gläubigern oder der AHV - nicht per se ausgeschlossen:
Wird zum Zwecke der Steuerhinterziehung der Geschäftsgewinn fiktiv geschmälert, besteht für die Gesellschaft insbesondere das Risiko, dass Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen, wenn die Sache entdeckt wird. Diese Zahlungen mindern die Liquidität der Gesellschaft und können so Gläubigerinteressen tangieren.
Ebenso kann die Falschbeurkundung sozialversicherungsrechtlich bedeutsam sein. Gemäss Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe zum massgeblichen beitragspflichtigen Lohn. Richtet eine AG Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich dabei um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um eine verdeckte Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat.
Die Sozialversicherung ist daran interessiert zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht (BGE 103 V 1 E. 2b; ROLAND MÜLLER, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 377 ff.). Es ist dabei Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist. Allerdings halten sich die Ausgleichskassen bei ihrem Entscheid in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise (vgl. Art. 23 AHVV). Die Falschbeurkundung des Beschwerdeführers kann mithin durchaus dazu führen, dass dieser seiner AHV-Beitragspflicht nicht (vollumfänglich) nachkommt und hierdurch einen unrechtmässigen Vorteil erwirkt, bzw. die Sozialversicherung schädigt (vgl. auch Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]).
4.9 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch seine Erstellung einer inhaltlich unrichtigen Handelsbilanz zum Zwecke der Steuerhinterziehung die Verwendung der Urkunden im nicht-fiskalischen Bereich und die Täuschung von Dritten zwangsläufig billigend in Kauf genommen hat, konnte er doch nicht von vornherein wissen, wofür die Erfolgsrechnung noch Verwendung findet. Es liegt folglich echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung vor.
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Verhältnis von Steuerbetrug und Urkundenfälschung. Ist nachgewiesen, dass der Täter mit einer Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil anstrebte, sondern auch eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.5).
Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen bedarf es nicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.6).
Wird der Geschäftsgewinn fiktiv geschmälert, besteht für die Aktiengesellschaft insbesondere das Risiko, dass Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen, wenn die Sache entdeckt wird. Diese Zahlungen mindern die Liquidität der Gesellschaft und können so Gläubigerinteressen tangieren. Wird in einer Handelsbilanz massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert, kann dies zu einer Schädigung der Sozialversicherung führen (E. 4.8).
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criminal law and criminal procedure
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