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133 IV 303
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133 IV 303
Sachverhalt ab Seite 304
A. Mit Urteil vom 20. Juni 2006 sprach das Bezirksgericht Zürich X. und A. des mehrfachen Steuerbetrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte sie je mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, ein und beantragte, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen. A. sah von einem Weiterzug des Urteils ab.
B. Mit Urteil vom 15. März 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, fest, dass das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, soweit X. des mehrfachen Steuerbetrugs für schuldig erklärt wurde. Des Weiteren befand es X. der mehrfachen Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von insgesamt 150 Tagessätzen zu Fr. 150.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Den Verurteilungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hat zusammen mit seinem Geschäftspartner A. 1991 eine Aktiengesellschaft (AG) gegründet, bei welcher A. als Präsident und der Beschwerdeführer als Vize-Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift amteten. Zwischen 1995 und 2001 veranlassten die beiden Geschäftspartner mit fiktiven Rechnungen Zahlungen der AG auf ein Bankkonto und verwendeten die einbezahlten Beträge zu privaten Zwecken. Diese Privatbezüge belasteten sie dem Aufwandkonto "Leistungen Dritter" der AG und reichten den Steuerbehörden zusammen mit der Steuererklärung Erfolgsrechnungen ein, welche einen fiktiv erhöhten Geschäftsaufwand auswiesen. Hierdurch wurden der steuerbare Geschäftsgewinn um insgesamt Fr. 622'790.- geschmälert und im Ergebnis rund Fr. 191'000.- an Steuern hinterzogen.
(...)
4. (...)
4.5 Zu klären bleibt das Verhältnis zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung.
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will, ist einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (MARKUS BOOG, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 251 StGB N. 107; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 155; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 20; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 59; derselbe, Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980 S. 10 f.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 401; vgl. auch ANDREAS DONATSCH, Besprechung von BGE 122 IV 25 ff., SZW 1997 S. 262; GUIDO JENNY, Zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte, ZStrR 97/1980 S. 121 ff.; A. HAEFLIGER, Urkundendelikte des Strafgesetzbuches und kantonales Steuerstrafrecht, ZStrR 71/1956 S. 68 f.).
4.6 Während bei einfachen Gesellschaften - auf welche sich der vom Beschwerdeführer angeführte BGE 108 IV 27 bezieht - das Vermögen der Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei Aktiengesellschaften eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des Gesellschaftsvermögens dient. Die Handelsbilanz einer AG hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Das reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der Täter muss sich - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen bedarf es nicht (vgl. auch BOOG, a.a.O., Art. 251 StGB N. 107). Art. 251 StGB wäre einzig nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet würde (vgl. zum Ganzen BGE 122 IV 25 E. 3c). Dies aber ist vorliegend nicht der Fall.
(...)
4.8 Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bei Erfolgsrechnungen, welche das Ergebnis der Unternehmung negativer darstellen, als dies in Tat und Wahrheit der Fall ist, die Erlangung eines eigenen Vorteils oder einer Schädigung Dritter - wie namentlich von Gläubigern oder der AHV - nicht per se ausgeschlossen:
Wird zum Zwecke der Steuerhinterziehung der Geschäftsgewinn fiktiv geschmälert, besteht für die Gesellschaft insbesondere das Risiko, dass Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen, wenn die Sache entdeckt wird. Diese Zahlungen mindern die Liquidität der Gesellschaft und können so Gläubigerinteressen tangieren.
Ebenso kann die Falschbeurkundung sozialversicherungsrechtlich bedeutsam sein. Gemäss Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe zum massgeblichen beitragspflichtigen Lohn. Richtet eine AG Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich dabei um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um eine verdeckte Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat.
Die Sozialversicherung ist daran interessiert zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht (BGE 103 V 1 E. 2b; ROLAND MÜLLER, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 377 ff.). Es ist dabei Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist. Allerdings halten sich die Ausgleichskassen bei ihrem Entscheid in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise (vgl. Art. 23 AHVV). Die Falschbeurkundung des Beschwerdeführers kann mithin durchaus dazu führen, dass dieser seiner AHV-Beitragspflicht nicht (vollumfänglich) nachkommt und hierdurch einen unrechtmässigen Vorteil erwirkt, bzw. die Sozialversicherung schädigt (vgl. auch Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]).
4.9 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch seine Erstellung einer inhaltlich unrichtigen Handelsbilanz zum Zwecke der Steuerhinterziehung die Verwendung der Urkunden im nicht-fiskalischen Bereich und die Täuschung von Dritten zwangsläufig billigend in Kauf genommen hat, konnte er doch nicht von vornherein wissen, wofür die Erfolgsrechnung noch Verwendung findet. Es liegt folglich echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung vor.
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Rapport entre l'escroquerie fiscale et le faux dans les titres. Lorsqu'il est démontré que l'auteur d'un faux intellectuel dans les titres ne cherchait pas uniquement un avantage fiscal mais qu'il avait également l'intention ou au moins accepté l'éventualité de faire un usage - objectivement possible - du document dans un domaine non fiscal, il y a concours parfait entre le délit fiscal et l'infraction de faux du droit pénal commun (confirmation de la jurisprudence; consid. 4.5).
Celui qui établit le bilan commercial falsifié d'une société anonyme accepte en règle générale qu'il soit utilisé non seulement dans les relations avec les autorités fiscales mais aussi dans des domaines non fiscaux. La remise effective des documents à des tiers n'est pas nécessaire (confirmation de la jurisprudence; consid. 4.6).
Lorsque le bénéfice de l'entreprise est fictivement diminué, la société anonyme court en particulier le risque de devoir payer un rappel d'impôt et une pénalité, si le faux est découvert. Ces charges diminuent les liquidités de la société et peuvent mettre ainsi en péril les intérêts des créanciers. Lorsqu'un salaire important figure faussement dans un bilan commercial comme revenu de la fortune, cela peut entraîner un préjudice au détriment de l'assurance sociale (consid. 4.8).
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Sachverhalt ab Seite 304
A. Mit Urteil vom 20. Juni 2006 sprach das Bezirksgericht Zürich X. und A. des mehrfachen Steuerbetrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte sie je mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, ein und beantragte, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen. A. sah von einem Weiterzug des Urteils ab.
B. Mit Urteil vom 15. März 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, fest, dass das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, soweit X. des mehrfachen Steuerbetrugs für schuldig erklärt wurde. Des Weiteren befand es X. der mehrfachen Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von insgesamt 150 Tagessätzen zu Fr. 150.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, auf die Anklage betreffend mehrfacher Urkundenfälschung sei nicht einzutreten. Eventualiter sei er vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Den Verurteilungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hat zusammen mit seinem Geschäftspartner A. 1991 eine Aktiengesellschaft (AG) gegründet, bei welcher A. als Präsident und der Beschwerdeführer als Vize-Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift amteten. Zwischen 1995 und 2001 veranlassten die beiden Geschäftspartner mit fiktiven Rechnungen Zahlungen der AG auf ein Bankkonto und verwendeten die einbezahlten Beträge zu privaten Zwecken. Diese Privatbezüge belasteten sie dem Aufwandkonto "Leistungen Dritter" der AG und reichten den Steuerbehörden zusammen mit der Steuererklärung Erfolgsrechnungen ein, welche einen fiktiv erhöhten Geschäftsaufwand auswiesen. Hierdurch wurden der steuerbare Geschäftsgewinn um insgesamt Fr. 622'790.- geschmälert und im Ergebnis rund Fr. 191'000.- an Steuern hinterzogen.
(...)
4. (...)
4.5 Zu klären bleibt das Verhältnis zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung.
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will, ist einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (MARKUS BOOG, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 251 StGB N. 107; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 155; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 20; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 59; derselbe, Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980 S. 10 f.; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 401; vgl. auch ANDREAS DONATSCH, Besprechung von BGE 122 IV 25 ff., SZW 1997 S. 262; GUIDO JENNY, Zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte, ZStrR 97/1980 S. 121 ff.; A. HAEFLIGER, Urkundendelikte des Strafgesetzbuches und kantonales Steuerstrafrecht, ZStrR 71/1956 S. 68 f.).
4.6 Während bei einfachen Gesellschaften - auf welche sich der vom Beschwerdeführer angeführte BGE 108 IV 27 bezieht - das Vermögen der Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei Aktiengesellschaften eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des Gesellschaftsvermögens dient. Die Handelsbilanz einer AG hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Das reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der Täter muss sich - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen bedarf es nicht (vgl. auch BOOG, a.a.O., Art. 251 StGB N. 107). Art. 251 StGB wäre einzig nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet würde (vgl. zum Ganzen BGE 122 IV 25 E. 3c). Dies aber ist vorliegend nicht der Fall.
(...)
4.8 Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bei Erfolgsrechnungen, welche das Ergebnis der Unternehmung negativer darstellen, als dies in Tat und Wahrheit der Fall ist, die Erlangung eines eigenen Vorteils oder einer Schädigung Dritter - wie namentlich von Gläubigern oder der AHV - nicht per se ausgeschlossen:
Wird zum Zwecke der Steuerhinterziehung der Geschäftsgewinn fiktiv geschmälert, besteht für die Gesellschaft insbesondere das Risiko, dass Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen, wenn die Sache entdeckt wird. Diese Zahlungen mindern die Liquidität der Gesellschaft und können so Gläubigerinteressen tangieren.
Ebenso kann die Falschbeurkundung sozialversicherungsrechtlich bedeutsam sein. Gemäss Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe zum massgeblichen beitragspflichtigen Lohn. Richtet eine AG Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich dabei um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um eine verdeckte Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat.
Die Sozialversicherung ist daran interessiert zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht (BGE 103 V 1 E. 2b; ROLAND MÜLLER, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 377 ff.). Es ist dabei Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist. Allerdings halten sich die Ausgleichskassen bei ihrem Entscheid in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise (vgl. Art. 23 AHVV). Die Falschbeurkundung des Beschwerdeführers kann mithin durchaus dazu führen, dass dieser seiner AHV-Beitragspflicht nicht (vollumfänglich) nachkommt und hierdurch einen unrechtmässigen Vorteil erwirkt, bzw. die Sozialversicherung schädigt (vgl. auch Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]).
4.9 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch seine Erstellung einer inhaltlich unrichtigen Handelsbilanz zum Zwecke der Steuerhinterziehung die Verwendung der Urkunden im nicht-fiskalischen Bereich und die Täuschung von Dritten zwangsläufig billigend in Kauf genommen hat, konnte er doch nicht von vornherein wissen, wofür die Erfolgsrechnung noch Verwendung findet. Es liegt folglich echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des Steuerbetrugs und der Urkundenfälschung vor.
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Rapporto tra frode fiscale e falsità in documenti. Ove si dimostri che, mediante falsità ideologica in documenti, l'agente non perseguiva solo un vantaggio fiscale, ma si proponeva anche di utilizzare i documenti in un ambito diverso da quello fiscale, o perlomeno accettava l'eventualità di un simile utilizzo (oggettivamente possibile), tra il reato fiscale e quello di falsità in atti del diritto penale ordinario sussiste concorso perfetto (conferma della giurisprudenza; consid. 4.5).
Chi redige in modo inesatto il bilancio di una società anonima accetta di regola il suo impiego non solo nei rapporti con le autorità fiscali, ma pure in ambito non fiscale. Un'effettiva trasmissione dei documenti a terzi non è necessaria (conferma della giurisprudenza; consid. 4.6).
Qualora l'utile commerciale venga fittiziamente ridotto e ciò venga scoperto, la società anonima corre in particolare il rischio di dover pagare il ricupero d'imposta e le multe tributarie. Questi oneri diminuiscono le liquidità della società e possono così ledere gli interessi dei creditori. La falsa indicazione in un bilancio di un salario determinante come reddito di capitale può causare un danno all'assicurazione sociale (consid. 4.8).
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133 IV 308
Sachverhalt ab Seite 308
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wirft X. vor, zusammen mit einem Mittäter drei tätliche Angriffe auf Ausländer verübt zu haben. Die beiden Männer sollen am 14., 15. und 21. Mai 2002 jeweils kurz nach Mitternacht an der Bernstrasse in Luzern drei verschiedene Personen verprügelt und verletzt haben, nämlich am 14. und am 15. Mai 2002 je einen Tamilen und am 21. Mai 2002 A. aus dem ehemaligen Jugoslawien. Dabei sollen sie gegen die Opfer mit Stahlkappen verstärkte Schuhe und am 21. Mai 2002 zudem den Gehstock des Opfers eingesetzt haben. Das Motiv soll in der rechtsradikalen Grundeinstellung und im Fremdenhass gelegen haben.
B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 4. März 2005 in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und vom 15. Mai 2002 der einfachen qualifizierten Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes (Art. 123 Ziff. 2 StGB) und - in Idealkonkurrenz - des vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung (Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB) schuldig. Betreffend den Vorfall vom 21. Mai 2002 sprach es ihn der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 3 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn wegen dieser Taten sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (begangen durch Erwerb eines Springmessers) zu drei Jahren Zuchthaus. Von den Anklagen der versuchten vorsätzlichen Tötung, angeblich begangen am 21. Mai 2002, und der mehrfachen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, angeblich begangen durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten, sprach es ihn frei.
Sowohl X. als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und der Geschädigte A. appellierten gegen diesen Entscheid.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 22. März 2006 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (begangen am 14. und 15. Mai 2002), der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (begangen am 21. Mai 2002), der mehrfachen Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 StGB (begangen am 14., 15. und 21. Mai 2002) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf der versuchten Tötung sprach es ihn frei.
C. X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Einzelnen stellt er die Anträge, er sei in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 statt wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung lediglich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen, er sei in allen Punkten vom Vorwurf der mehrfachen Rassendiskriminierung freizusprechen und er sei zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten zu verurteilen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Geschädigte A. hat auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen Rassendiskriminierung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
8. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung bestraft, wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft (Abs. 1);
wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2);
wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3);
wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte);
wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert (Abs. 5).
8.1 Die amtlich publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Rassendiskriminierung hat sich bis anhin insbesondere mit den Tatbestandsvarianten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB befassen müssen, nämlich mit der Herabsetzung durch Wort oder Schrift (Abs. 4 erste Hälfte) einerseits (siehe BGE 131 IV 23) und mit der Leugnung bzw. der gröblichen Verharmlosung von Völkermord (Abs. 4 zweite Hälfte), namentlich des Holocausts, andererseits (siehe BGE 127 IV 203). Strittig waren dabei im Wesentlichen die Fragen, wie eine schriftliche Äusserung von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Gesamtzusammenhang interpretiert wird (BGE 131 IV 23), inwiefern bei der Auslegung von Art. 261bis StGB dem Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit Rechnung zu tragen (siehe BGE 131 IV 23 E. 3) und wie das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit auszulegen ist (vgl. BGE 130 IV 111 E. 3-6).
Das Bundesgericht hat sich in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung noch nicht mit der Frage befassen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gewalttätigkeit, z.B. eine Körperverletzung, auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.2 Die Strafbestimmung betreffend die Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (BGE 131 IV 23 E. 3 mit Hinweisen). Der Tatbestand im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 131 IV 23 E. 1.1; BGE 128 I 218 E. 1.4; BGE 123 IV 202 E. 2 mit Hinweisen).
8.3 Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB ist - mit Ausnahme der Leistungsverweigerung gemäss Absatz 5 - nur strafbar, wenn sie öffentlich begangen wird. Zwar sind Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig (BGE 130 IV 111 E. 5.2.1). Dem Gesetzgeber erschien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen.
Öffentlich sind Äusserungen und Verhaltensweisen nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden können (BGE 130 IV 111 E. 3.1 mit Hinweisen). In Bezug auf den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Besonderen geht die neuere Rechtsprechung mit Rücksicht auf das geschützte Rechtsgut der Menschenwürde von einem etwas weiteren Begriff der Öffentlichkeit aus. Öffentlich sind danach Äusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen und Verhaltensweisen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2).
8.4 Eine Äusserung oder Verhaltensweise kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nur erfüllen, wenn sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten konkreten Umstände als rassendiskriminierender Akt erkannt wird. Dies ergibt sich auch aus dem Erfordernis der Öffentlichkeit. Denn öffentlich ist eine Rassendiskriminierung nur, wenn sie von der Öffentlichkeit als solche wahrgenommen wird.
8.5
8.5.1 Mündliche und schriftliche Äusserungen können mehrdeutig sein. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Erfüllt die in diesem Sinne verstandene Äusserung einen bestimmten objektiven Straftatbestand, so ist zu prüfen, ob ihr Urheber auch den erforderlichen subjektiven Tatbestand erfüllt. Genügt insoweit Eventualvorsatz, so ist der subjektive Tatbestand erfüllt, wenn der Urheber der Äusserung eine Interpretation in dem Sinne, in welchem sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten verstanden wird, in Kauf genommen hat. Dies gilt etwa bei der üblen Nachrede (siehe BGE 131 IV 160 E. 3.3.3) und bei unlauteren Angaben (vgl. BGE 124 IV 162 E. 3; BGE 123 IV 211).
Diese Grundsätze gelten auch bei Äusserungen, die unter dem Gesichtspunkt der Rassendiskriminierung relevant sein können (BGE 131 IV 23). Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt mithin den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat.
8.5.2 Äusserungen können nicht nur verbal, in Wort und Schrift, sondern auch non-verbal getan werden, etwa in Bildern, Gebärden und Tätlichkeiten. Diese Tatmittel werden im Tatbestand der Herabsetzung gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - genauso wie im Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177 StGB) - ausdrücklich genannt. Die Tätlichkeiten werden in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - wie in Art. 177 Abs. 1 StGB - neben den Gebärden erwähnt, damit kein Wertungswiderspruch zwischen Gebärden und Tätlichkeiten entsteht (DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, Art. 261bis StGB N. 47). Tätlichkeiten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind kommunikative Gebärden mit Körperkontakt (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 920). Die Ermittlung des Sinns namentlich von Gebärden und von Tätlichkeiten ist allerdings grundsätzlich schwieriger als die Interpretation von verbalen Äusserungen.
8.6 Die Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch die darin ausdrücklich genannten Mittel, sondern auch "in anderer Weise" erfolgen. Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB entspricht insoweit im Wesentlichen Art. 176 StGB ("Gemeinsame Bestimmung"), wonach der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt ist.
8.6.1 Schon der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sah eine entsprechende Aufzählung der Tatmittel vor. Gemäss Art. 261bis Ziff. 2 VE sollte, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft werden, "wer durch Wort, Schrift, Bild, durch Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise jemanden in beleidigender Weise in seiner Menschenwürde angreift, namentlich indem er ihm aus Gründen der Rassendiskriminierung eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert". Im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf vom 4. Dezember 1989 wird ausgeführt, es bestehe eine gewisse Verwandtschaft zwischen Art. 261bis Ziff. 2 VE und dem Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. Der Unterschied liege darin, dass die Beschimpfung die Ehre des Betroffenen verletze, während die neue Bestimmung ein anderes Rechtsgut schützen solle, nämlich die Menschenwürde. Hinzu komme, dass ein diskriminierendes Verhalten geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen, da es den Hass schüren und auch zu gewaltsamen Gegenreaktionen herausfordern könne. Das diskriminierende Verhalten könne die Menschenwürde verletzen durch beleidigende Worte, Schmähungen oder ungehörige Gebärden, aber auch durch die Umstände, in denen es sich manifestiere. Dies sei insbesondere der Fall, wenn einem Einzelnen der Zutritt zu öffentlichen Lokalen verwehrt oder eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert werde (Erläuternder Bericht S. 9).
Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs sollte mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe das Andenken von Verstorbenen verunglimpft". In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt, eine weitere Form, den öffentlichen Frieden durch rassistisches Verhalten zu gefährden, liege in der konkreten Beschimpfung oder Beleidigung gewisser Personen wegen deren Zugehörigkeit zu einer Rasse oder einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten handle es sich hier nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen. Die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes liege in der Unentrinnbarkeit der Kriterien, da sich diese jeder Bemühung um Integrierung entzögen. Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener werde im Hinblick auf die "Auschwitz-Lüge" in den Tatbestand aufgenommen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 313 f.).
Gemäss dem Antrag der Kommission des Nationalrats sollte nach Art. 261bis Abs. 4 StGB bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht". Diesem Antrag der Kommission stimmte der Nationalrat zu (AB 1992 N 2650 ff., 2674 ff.).
Der Antrag der Kommission des Ständerates betreffend Art. 261bis Abs. 4 entsprach dem Beschluss des Nationalrates mit der geringfügigen Modifikation, dass nach der "Rasse" an zweiter Stelle die "Ethnie" und erst an dritter Stelle die "Religion" genannt werden sollte. Ständerat Küchler stellte den Antrag, dass die Tathandlung zum Zwecke einer gewissen Einschränkung etwas anders zu umschreiben sei. Strafbar sollte nicht sein, wer einen anderen "in seiner Menschenwürde angreift", sondern, wer einen anderen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise erniedrigt oder diskriminiert". Diesem Antrag stimmte der Ständerat zu mit der Modifikation, dass der Begriff "erniedrigt" durch den Begriff "herabsetzt" ersetzt wurde (AB 1993 S 90 ff., 96 ff.).
Der Nationalrat hielt zunächst an der von ihm beschlossenen Fassung von Art. 261bis Abs. 4 fest (AB 1993 N 1075 ff., 1080), stimmte aber schliesslich dem Beschluss des Ständesrats zu (AB 1993 N 1300).
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, was unter der Generalklausel "in anderer Weise" im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB im Einzelnen zu verstehen ist.
8.6.2 Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind relativ spärlich. Für die Generalklausel dürften sich angesichts der weiten Umschreibung der Beispiele kaum Anwendungsfälle finden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 261bis StGB N. 33). Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann auf beliebige Weise kommuniziert werden (DORRIT SCHLEIMINGER, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 47). Ausführungsmodalitäten, Kommunikationswege und Kommunikationsmittel sind irrelevant. Aufgrund der Generalklausel erhält die gesetzliche Aufzählung der Tatmittel einen bloss beispielhaften Charakter, so dass eine (irgendwie noch denkbare?) Einschränkung hinfällig ist. Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann damit auf jede denkbare Weise erfolgen (HANS VEST, Stämpflis Handkommentar, Art. 261bis StGB N. 70). Die Generalklausel kann nichts anderes bezwecken, als die ohnehin schon opulente Aufzählung möglicher Begehensweisen zu ergänzen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 927). Bei der ausführlichen Aufzählung von denkbaren Formen einer herabsetzenden Äusserung hat der Gesetzgeber offenbar noch mehr für möglich gehalten als bei der Ehrverletzung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 39 N. 36). In der Lehre werden als Beispiele für Tatmittel im Sinne der Generalklausel, teilweise unter Hinweis auf die Lehre zu Art. 176 StGB, Karikaturen, Skulpturen, Filme und Theaterdarstellungen genannt (ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1995, S. 134), ferner die Pantomime sowie das Tragen und Vorzeigen von Symbolen und Fahnen (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Lausanne 1996, S. 283).
Die Lehre äussert sich, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gewalttätigkeiten, beispielsweise schwere Körperverletzungen und Brandstiftungen, als solche auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen können. Allerdings wird einhellig die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 261bis StGB und anderen Straftaten, beispielsweise Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder Brandstiftung (Art. 221 StGB), "echte Konkurrenz" bestehen kann (vgl. nur ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl. 2004, S. 221; HANS VEST, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 122). Aus der Lehre wird allerdings nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen "echte Konkurrenz" besteht und ob damit Realkonkurrenz (so ausdrücklich STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 46) oder aber Idealkonkurrenz (so ausdrücklich ALEXANDRE GUYAZ, a.a.O., S. 227) gemeint ist. Im Falle einer von fremdenfeindlichen Parolen begleiteten Brandstiftung (siehe das Beispiel bei STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 44) besteht zweifellos "echte Konkurrenz". Der Täter erfüllt durch die fremdenfeindlichen Parolen eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB (beispielsweise Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB) und durch die Brandstiftung den Tatbestand von Art. 221 StGB; in diesem Fall besteht Realkonkurrenz. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Brandstiftung als solche neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie von fremdenfeindlichen Parolen begleitet wird, und ob eine Brandstiftung selbst bei Fehlen solcher Parolen neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten Umstände als ein fremdenfeindlicher Akt verstanden wird. Entsprechend stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine schwere Körperverletzung neben dem Tatbestand von Art. 122 StGB in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.7 Das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik der Beseitigung der Rassendiskriminierung in jeder Form und der Förderung des Verständnisses unter allen Rassen zu verfolgen (Art. 2 RDK). Die Vertragsstaaten werden die Rassendiskriminierung in jeder Form verbieten und beseitigen und das Recht jedes Einzelnen, ohne Unterschied der Rasse, der Hautfarbe, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums, auf Gleichheit vor dem Gesetz gewährleisten (Art. 5 RDK). Dies gilt unter anderem für das Recht auf Sicherheit der Person und auf staatlichen Schutz gegen Gewalttätigkeit oder Körperverletzung, gleichviel ob sie von Staatsbediensteten oder von irgendeiner Person, Gruppe oder Einrichtung verübt werden (Art. 5 lit. b RDK).
Gewalttätigkeiten aller Art sind nach dem schweizerischen Strafrecht ohnehin schon gemäss den einschlägigen Normen strafbar, etwa als Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder als Brandstiftung (Art. 221 StGB). Den rassendiskriminierenden Tatmotiven ist bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB straferhöhend Rechnung zu tragen. De lege ferenda wird von einem Teil der Lehre die Schaffung eines speziellen Qualifikationsgrundes der rassistischen Tatmotive bei einzelnen Tatbeständen gefordert (so ROBERT ROM, a.a.O., S. 55 ff., 167; ablehnend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 1236).
Durch Art. 261bis StGB sollten in Befolgung der durch die Unterzeichnung der Rassendiskriminierungskonvention eingegangenen Verpflichtungen gewisse Lücken im schweizerischen Strafrecht geschlossen werden. Art. 261bis StGB erfasst in erster Linie rassendiskriminierende Gedankenäusserungen aller Art in der Form von Aufrufen, Propagandaaktionen, Verbreitung von Ideologien sowie von Beleidigungen.
8.8 Eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann auch mittels einer Gewalttätigkeit manifestiert beziehungsweise kommuniziert werden. Eine Gewalttätigkeit kann unter Umständen auch die Einschätzung der Minderwertigkeit des Opfers zum Ausdruck bringen und den objektiven Erklärungswert haben, dass das Opfer kein vollwertiger Mensch sei. Durch eine Körperverletzung beispielsweise kann nicht nur die körperliche Integrität, sondern, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, auch die Menschenwürde der angegriffenen Person verletzt werden. In diesem Fall besteht zwischen dem Tatbestand der Körperverletzung gemäss Art. 122 f. StGB und dem Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB echte Konkurrenz im Sinne der Idealkonkurrenz, wenn auch die übrigen Voraussetzungen des letztgenannten Tatbestands erfüllt sind.
Eine öffentlich verübte Gewalttätigkeit erfüllt neben dem objektiven Tatbestand etwa der Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) in Idealkonkurrenz auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn durch die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion als minderwertig hingestellt wird, wenn mit anderen Worten die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar zum Ausdruck bringt und somit den Erklärungswert hat, dass das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion kein vollwertiger Mensch sei, kurz, wenn die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint.
Ob eine Gewalttätigkeit, etwa eine Körperverletzung, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint, beurteilt sich - ähnlich wie die Interpretation von Äusserungen durch Worte - aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles. Von Bedeutung sind dabei die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Opfers liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche. Verbale rassistische Äusserungen im Rahmen einer Gewalttätigkeit sind für die Einschätzung der Gewalttätigkeit als rassistischer Akt zwar hilfreich, doch sind sie nicht notwendig. Eine in der Öffentlichkeit begangene Gewalttätigkeit, etwa eine schwere Körperverletzung, kann den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von verbalen rassistischen Äusserungen begleitet wird. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet sich selbst als "rechtsextrem". Er gibt an, dass er Ausländer hasst. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beging er die ihm zur Last gelegten Taten aus Rassenhass beziehungsweise aus ausländer- respektive fremdenfeindlichen Motiven. Die Einwände in der Beschwerdeschrift, dass Gewalttätigkeiten von jungen Männern, insbesondere von Skinheads, Hooligans und Jugendbanden, auf dem Gefühl eigener Minderwertigkeit und Ohnmacht beruhten und mit politischen Inhalten kaum etwas zu tun hätten, gehen daher an der Sache vorbei. Die Vorfälle ereigneten sich im öffentlichen Raum. Der Beschwerdeführer beging die Taten werktags, kurz nach Mitternacht, auf der gut beleuchteten Hauptverbindungsstrasse zwischen Luzern und Littau, an welcher viele Wohnhäuser stehen. Aufgrund dieser örtlichen und zeitlichen Umstände bestand die konkrete Möglichkeit, dass die Angriffe von unbeteiligten Dritten - Passanten und/oder Anwohnern - wahrgenommen wurden. Dass die Taten allenfalls von niemandem im Einzelnen beobachtet wurden, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist unerheblich.
Dies reicht indessen für eine Verurteilung wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht aus. Zur Erfüllung des Tatbestands ist zudem erforderlich, dass die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten konkreten Umstände klar erkennbar als rassistisch begründeter Akt erscheint, mithin als eine Verhaltensweise, durch welche das Opfer im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, und dass der Beschwerdeführer eine solche Einschätzung seiner Handlung durch den unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
9.2
9.2.1 Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz waren der Beschwerdeführer und sein Komplize nach eigenen Aussagen zur Zeit der Taten rechtsradikal. Bei allen drei Vorfällen hätten sie Kleidung getragen, welche typischerweise in rechtsradikalen Kreisen getragen werde. Die rechtsextreme Grundhaltung sei das Motiv für die Taten gewesen. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hätten die vom Beschwerdeführer verübten Gewalttätigkeiten indessen für sich allein genommen nicht zum Ausdruck gebracht, dass dadurch die Opfer gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse beziehungsweise Ethnie als minderwertig hingestellt worden seien. Einen im jeweils konkreten Fall dafür erforderlichen verbalen Kommentar hätten der Beschwerdeführer und sein Komplize nie abgegeben. Daher sei der Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, die Anwendung von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB setze nicht voraus, dass der Angriff auf das Opfer von verbalen rassistischen Kommentaren seitens des Täters begleitet werde. Die rassistische Äusserung könne sich auch allein in Tätlichkeiten - oder eben (wie im vorliegenden Fall) in schwerer wiegenden Angriffen auf die körperliche Integrität - manifestieren. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz trug der Beschwerdeführer bei den Taten jeweils stahlkappenverstärkte Schuhe, eine schwarze Jeanshose, einen grauen Pullover der - von Rechtsradikalen (wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "nsda") bevorzugten - Marke "Lonsdale" und eine schwarze Jacke derselben Marke mit orangem Innenfutter. Auf seiner Jacke waren die Aufschrift "Skinhead" sowie ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" aufgenäht. Die Haare des Beschwerdeführers waren sehr kurz geschnitten. Nach der Auffassung der Vorinstanz entsprach das äussere Erscheinungsbild des Beschwerdeführers "ganz demjenigen, das landläufig mit einem Neonazi beziehungsweise einem Rechtsradikalen assoziiert wird". Der Beschwerdeführer habe selber von einer "Uniform" gesprochen, mit der er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass "Rechts" nicht am Verschwinden sei. Aufgrund der Aufmachung des Beschwerdeführers sowie des Aussehens der Opfer kam die Vorinstanz zum Schluss, dass ein Dritter den rassendiskriminierenden Hintergrund der Taten ohne weiteres erkennen konnte.
9.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tätlichkeit eines kahlgeschorenen Schweizers gegen einen Ausländer dunkler Hautfarbe erfülle als solche noch nicht den Straftatbestand der Rassendiskriminierung. Dass die betroffene Person eben gerade wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt werde, müsse sich durch eine zusätzliche äussere Handlung, nämlich durch einen verbalen Kommentar, manifestieren. Bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen, Ethnien oder Religionen sei eine diskriminierende (Mit-)Motivation eines Kontrahenten nie auszuschliessen. Damit eine Strafbarkeit nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB deshalb nicht beliebig und aleatorisch werde, sei für den Fall einer tätlichen Auseinandersetzung die genannte zusätzliche Manifestation der Diskriminierung mittels verbaler Äusserung unabdingbar. Da diese Voraussetzung hier unstreitig nicht erfüllt sei, habe er den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.4 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung aus, eine Herabsetzung oder Diskriminierung könne gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch Worte, sondern auch in Form von Tätlichkeiten oder auf andere Weise erfolgen. Entscheidend sei, dass sich die tätlichen Angriffe in der Öffentlichkeit auf eine Weise ereigneten, bei welcher der rassistische Zusammenhang und die damit verbundene Erniedrigung der Opfer für unbeteiligte Dritte erkennbar sei.
9.3
9.3.1 Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten können den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von rassistischen Kommentaren begleitet sind. Zwar sind solche Parolen für die Beurteilung hilfreich, da die Einschätzung von Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten schwierig sein kann (siehe in Bezug auf Gebärden und Tätlichkeiten ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, a.a.O., S. 216; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 918). Doch sind solche Kommentare nicht notwendig. Entscheidend ist vielmehr, ob die öffentlich verübte Gewalttätigkeit für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles klar erkennbar als rassistischer Akt erscheint, mithin als ein Verhalten, durch welches das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird (siehe E. 8.8 hievor).
9.3.2 In der heutigen Zeit werden Auseinandersetzungen zunehmend ungeniert auch im öffentlichen Raum gewalttätig ausgetragen. Soweit solche Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen oder Ethnien stattfinden, werden sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht ohne weiteres als rassistische Akte eingeschätzt, da auch für solche Auseinandersetzungen in einer Gesellschaft, in welcher viele Angehörige verschiedener Rassen und Ethnien nebeneinander und miteinander leben, zahlreiche andere Gründe - Streit um Geldforderungen, um Drogen oder um ganz alltägliche Dinge - vorstellbar sind.
9.3.3 Bei den beiden Vorfällen vom 14. und 15. Mai 2002 war das Opfer jeweils ein Tamile dunkler Hautfarbe. In beiden Fällen beschlossen der Beschwerdeführer und sein Mittäter spontan, das Opfer zu verprügeln. Sie folgten ihm, holten es ein und schlugen es zusammen. Das Opfer konnte flüchten, die Täter holten es nach kurzer Zeit wieder ein und verprügelten es weiter. Auch als es am Boden lag, traten sie mit den Füssen weiterhin auf das Opfer ein, insbesondere gegen den Bauch und den Kopf. Als ein Auto nahte (beim Vorfall vom 14. Mai 2002) respektive ein Anwohner aus einem Fenster etwas rief (beim Vorfall vom 15. Mai 2002), liessen sie vom Opfer ab. Beim Vorfall vom 15. Mai 2002 kehrte der Beschwerdeführer wenige Sekunden später zum weiterhin am Boden liegenden Opfer zurück, um diesem einen weiteren Tritt gegen das Gesicht zu versetzen.
Die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 würden neben den einschlägigen Körperverletzungstatbeständen auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen, wenn der Beschwerdeführer und sein Mittäter entsprechend der Einschätzung der Vorinstanz aufgrund ihrer Aufmachung als "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" erkennbar gewesen wären. Dieser Einschätzung der Vorinstanz kann indessen in Anbetracht der in den Akten enthaltenen polizeilichen Fotoaufnahmen nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer trug unter der schwarzen Jacke einen grauen Pullover, auf dem in grosser Schrift die Marke "Lonsdale" mit dem Zusatz "London" aufgenäht ist. Der unbefangene durchschnittliche Dritte weiss nicht, dass Kleider dieser Marke wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "...nsda..." (anklingend an "NSDAP" für "Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei") offenbar (damals) von Rechtsradikalen gerne getragen wurden. Der unbefangene durchschnittliche Dritte erkennt die in der genannten Marke enthaltene Buchstabenfolge "...nsda...", falls er diese innerhalb des gesamten Wortes überhaupt wahrnimmt, nicht als Anspielung auf die "NSDAP". Die Jacken, welche der Beschwerdeführer und sein Komplize trugen, sind für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten ziemlich unauffällig. Dass "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" (damals) offenbar Jacken mit orangem Innenfutter bevorzug(t)en, ist allenfalls Insidern bekannt. Allerdings waren auf der Jacke zwei Aufnäher angebracht, nämlich zum einen das (ca. 4 cm lange und knapp 1 cm hohe) Wort "Skinhead" und zum anderen (in ähnlichen Dimensionen) ein Abzeichen, bei dem es sich nach der Meinung der Vorinstanz um ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" handeln soll und welches eine Art "Reichsadler" zeigt, der in seinen Krallen das "Hakenkreuz" trägt. In Anbetracht dieser beiden Aufnäher waren der Beschwerdeführer und sein Mittäter zweifellos der Szene der "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsradikalen" zuzuordnen, die, wie allgemein bekannt ist, unter anderem von Hass gegen Ausländer getrieben sind und zur Artikulierung dieses Hasses auch vor feiger, brutaler Gewalt nicht zurückschrecken. Die beiden Aufnäher waren indessen klein und schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr zu entziffern bzw. zu erkennen. Der Beschwerdeführer trug Halbschuhe, die für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten relativ unauffällig sind. Sein Mittäter trug allerdings Stiefel von der Art, wie sie nach landläufiger Auffassung auch von "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextremen" getragen werden. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter waren nach dem Gesamteindruck, den sie durch ihre Aufmachung vermittelten, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr als "Neonazis" beziehungsweise als "Rechtsextreme" erkennbar.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheinen die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistische Akte, durch welche die Opfer wegen ihrer Rasse als minderwertige Menschen hingestellt werden sollten.
9.3.4 Beim Vorfall vom 21. Mai 2002 war das Opfer ein 53-jähriger Mann aus Bosnien, der wegen einer leichten Gehbehinderung einen Stock mitführte. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter folgten dem Opfer. Der Mittäter entriss diesem den Gehstock und schlug damit auf das Opfer ein. Der Beschwerdeführer warf es zu Boden. Die beiden Täter traten in der Folge mehrmals insbesondere gegen den Kopf des wehrlos am Boden liegenden Opfers und liessen schliesslich von ihm ab. Im Zeitpunkt dieses Vorfalls trugen der Beschwerdeführer und sein Mittäter ihre Jacken mit dem orangen Innenfutter nach aussen, so dass die beiden Aufnäher ("Skinhead" sowie der "Reichsadler" mit dem "Hakenkreuz") nicht sichtbar waren.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheint auch dieser Vorfall für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistischer Akt, durch welchen das Opfer wegen seiner Rasse als minderwertiger Mensch hingestellt werden sollte. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist es nicht allgemein bekannt, dass von Rechtsextremen getragene Bomberjacken ein oranges Innenfutter aufweisen. Im Gegenteil, ist doch die orange Farbe das Kennzeichen zahlreicher demokratischer Parteien in Europa.
9.4 Der Beschwerdeführer hat somit durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auch den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllt. In diesem Punkt ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Infolge des Wegfalls dieses Schuldspruchs wird die Vorinstanz die Strafe neu bemessen. Sie wird allerdings im Rahmen der Strafzumessung für die Schuldsprüche wegen mehrfacher (teils versuchter) schwerer Körperverletzung straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer diese Delikte tatsächlich aus rassistischen beziehungsweise fremdenfeindlichen und somit besonders verwerflichen Beweggründen verübte und dass die Opfer die Gewalttätigkeiten als rassistische Akte empfanden, wodurch sie zusätzlich in besonderem Masse gedemütigt wurden.
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Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB), Rassendiskriminierung (Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB); Idealkonkurrenz. Eine schwere Körperverletzung im öffentlichen Raum kann in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand der Rassendiskriminierung erfüllen, allerdings nur, wenn sie für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten Umstände klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint (E. 8). Diese Voraussetzung war im beurteilten Fall nicht erfüllt (E. 9).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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48,703
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133 IV 308
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133 IV 308
Sachverhalt ab Seite 308
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wirft X. vor, zusammen mit einem Mittäter drei tätliche Angriffe auf Ausländer verübt zu haben. Die beiden Männer sollen am 14., 15. und 21. Mai 2002 jeweils kurz nach Mitternacht an der Bernstrasse in Luzern drei verschiedene Personen verprügelt und verletzt haben, nämlich am 14. und am 15. Mai 2002 je einen Tamilen und am 21. Mai 2002 A. aus dem ehemaligen Jugoslawien. Dabei sollen sie gegen die Opfer mit Stahlkappen verstärkte Schuhe und am 21. Mai 2002 zudem den Gehstock des Opfers eingesetzt haben. Das Motiv soll in der rechtsradikalen Grundeinstellung und im Fremdenhass gelegen haben.
B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 4. März 2005 in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und vom 15. Mai 2002 der einfachen qualifizierten Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes (Art. 123 Ziff. 2 StGB) und - in Idealkonkurrenz - des vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung (Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB) schuldig. Betreffend den Vorfall vom 21. Mai 2002 sprach es ihn der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 3 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn wegen dieser Taten sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (begangen durch Erwerb eines Springmessers) zu drei Jahren Zuchthaus. Von den Anklagen der versuchten vorsätzlichen Tötung, angeblich begangen am 21. Mai 2002, und der mehrfachen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, angeblich begangen durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten, sprach es ihn frei.
Sowohl X. als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und der Geschädigte A. appellierten gegen diesen Entscheid.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 22. März 2006 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (begangen am 14. und 15. Mai 2002), der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (begangen am 21. Mai 2002), der mehrfachen Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 StGB (begangen am 14., 15. und 21. Mai 2002) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf der versuchten Tötung sprach es ihn frei.
C. X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Einzelnen stellt er die Anträge, er sei in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 statt wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung lediglich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen, er sei in allen Punkten vom Vorwurf der mehrfachen Rassendiskriminierung freizusprechen und er sei zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten zu verurteilen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Geschädigte A. hat auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen Rassendiskriminierung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
8. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung bestraft, wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft (Abs. 1);
wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2);
wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3);
wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte);
wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert (Abs. 5).
8.1 Die amtlich publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Rassendiskriminierung hat sich bis anhin insbesondere mit den Tatbestandsvarianten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB befassen müssen, nämlich mit der Herabsetzung durch Wort oder Schrift (Abs. 4 erste Hälfte) einerseits (siehe BGE 131 IV 23) und mit der Leugnung bzw. der gröblichen Verharmlosung von Völkermord (Abs. 4 zweite Hälfte), namentlich des Holocausts, andererseits (siehe BGE 127 IV 203). Strittig waren dabei im Wesentlichen die Fragen, wie eine schriftliche Äusserung von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Gesamtzusammenhang interpretiert wird (BGE 131 IV 23), inwiefern bei der Auslegung von Art. 261bis StGB dem Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit Rechnung zu tragen (siehe BGE 131 IV 23 E. 3) und wie das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit auszulegen ist (vgl. BGE 130 IV 111 E. 3-6).
Das Bundesgericht hat sich in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung noch nicht mit der Frage befassen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gewalttätigkeit, z.B. eine Körperverletzung, auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.2 Die Strafbestimmung betreffend die Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (BGE 131 IV 23 E. 3 mit Hinweisen). Der Tatbestand im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 131 IV 23 E. 1.1; BGE 128 I 218 E. 1.4; BGE 123 IV 202 E. 2 mit Hinweisen).
8.3 Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB ist - mit Ausnahme der Leistungsverweigerung gemäss Absatz 5 - nur strafbar, wenn sie öffentlich begangen wird. Zwar sind Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig (BGE 130 IV 111 E. 5.2.1). Dem Gesetzgeber erschien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen.
Öffentlich sind Äusserungen und Verhaltensweisen nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden können (BGE 130 IV 111 E. 3.1 mit Hinweisen). In Bezug auf den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Besonderen geht die neuere Rechtsprechung mit Rücksicht auf das geschützte Rechtsgut der Menschenwürde von einem etwas weiteren Begriff der Öffentlichkeit aus. Öffentlich sind danach Äusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen und Verhaltensweisen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2).
8.4 Eine Äusserung oder Verhaltensweise kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nur erfüllen, wenn sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten konkreten Umstände als rassendiskriminierender Akt erkannt wird. Dies ergibt sich auch aus dem Erfordernis der Öffentlichkeit. Denn öffentlich ist eine Rassendiskriminierung nur, wenn sie von der Öffentlichkeit als solche wahrgenommen wird.
8.5
8.5.1 Mündliche und schriftliche Äusserungen können mehrdeutig sein. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Erfüllt die in diesem Sinne verstandene Äusserung einen bestimmten objektiven Straftatbestand, so ist zu prüfen, ob ihr Urheber auch den erforderlichen subjektiven Tatbestand erfüllt. Genügt insoweit Eventualvorsatz, so ist der subjektive Tatbestand erfüllt, wenn der Urheber der Äusserung eine Interpretation in dem Sinne, in welchem sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten verstanden wird, in Kauf genommen hat. Dies gilt etwa bei der üblen Nachrede (siehe BGE 131 IV 160 E. 3.3.3) und bei unlauteren Angaben (vgl. BGE 124 IV 162 E. 3; BGE 123 IV 211).
Diese Grundsätze gelten auch bei Äusserungen, die unter dem Gesichtspunkt der Rassendiskriminierung relevant sein können (BGE 131 IV 23). Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt mithin den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat.
8.5.2 Äusserungen können nicht nur verbal, in Wort und Schrift, sondern auch non-verbal getan werden, etwa in Bildern, Gebärden und Tätlichkeiten. Diese Tatmittel werden im Tatbestand der Herabsetzung gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - genauso wie im Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177 StGB) - ausdrücklich genannt. Die Tätlichkeiten werden in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - wie in Art. 177 Abs. 1 StGB - neben den Gebärden erwähnt, damit kein Wertungswiderspruch zwischen Gebärden und Tätlichkeiten entsteht (DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, Art. 261bis StGB N. 47). Tätlichkeiten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind kommunikative Gebärden mit Körperkontakt (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 920). Die Ermittlung des Sinns namentlich von Gebärden und von Tätlichkeiten ist allerdings grundsätzlich schwieriger als die Interpretation von verbalen Äusserungen.
8.6 Die Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch die darin ausdrücklich genannten Mittel, sondern auch "in anderer Weise" erfolgen. Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB entspricht insoweit im Wesentlichen Art. 176 StGB ("Gemeinsame Bestimmung"), wonach der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt ist.
8.6.1 Schon der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sah eine entsprechende Aufzählung der Tatmittel vor. Gemäss Art. 261bis Ziff. 2 VE sollte, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft werden, "wer durch Wort, Schrift, Bild, durch Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise jemanden in beleidigender Weise in seiner Menschenwürde angreift, namentlich indem er ihm aus Gründen der Rassendiskriminierung eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert". Im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf vom 4. Dezember 1989 wird ausgeführt, es bestehe eine gewisse Verwandtschaft zwischen Art. 261bis Ziff. 2 VE und dem Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. Der Unterschied liege darin, dass die Beschimpfung die Ehre des Betroffenen verletze, während die neue Bestimmung ein anderes Rechtsgut schützen solle, nämlich die Menschenwürde. Hinzu komme, dass ein diskriminierendes Verhalten geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen, da es den Hass schüren und auch zu gewaltsamen Gegenreaktionen herausfordern könne. Das diskriminierende Verhalten könne die Menschenwürde verletzen durch beleidigende Worte, Schmähungen oder ungehörige Gebärden, aber auch durch die Umstände, in denen es sich manifestiere. Dies sei insbesondere der Fall, wenn einem Einzelnen der Zutritt zu öffentlichen Lokalen verwehrt oder eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert werde (Erläuternder Bericht S. 9).
Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs sollte mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe das Andenken von Verstorbenen verunglimpft". In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt, eine weitere Form, den öffentlichen Frieden durch rassistisches Verhalten zu gefährden, liege in der konkreten Beschimpfung oder Beleidigung gewisser Personen wegen deren Zugehörigkeit zu einer Rasse oder einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten handle es sich hier nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen. Die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes liege in der Unentrinnbarkeit der Kriterien, da sich diese jeder Bemühung um Integrierung entzögen. Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener werde im Hinblick auf die "Auschwitz-Lüge" in den Tatbestand aufgenommen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 313 f.).
Gemäss dem Antrag der Kommission des Nationalrats sollte nach Art. 261bis Abs. 4 StGB bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht". Diesem Antrag der Kommission stimmte der Nationalrat zu (AB 1992 N 2650 ff., 2674 ff.).
Der Antrag der Kommission des Ständerates betreffend Art. 261bis Abs. 4 entsprach dem Beschluss des Nationalrates mit der geringfügigen Modifikation, dass nach der "Rasse" an zweiter Stelle die "Ethnie" und erst an dritter Stelle die "Religion" genannt werden sollte. Ständerat Küchler stellte den Antrag, dass die Tathandlung zum Zwecke einer gewissen Einschränkung etwas anders zu umschreiben sei. Strafbar sollte nicht sein, wer einen anderen "in seiner Menschenwürde angreift", sondern, wer einen anderen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise erniedrigt oder diskriminiert". Diesem Antrag stimmte der Ständerat zu mit der Modifikation, dass der Begriff "erniedrigt" durch den Begriff "herabsetzt" ersetzt wurde (AB 1993 S 90 ff., 96 ff.).
Der Nationalrat hielt zunächst an der von ihm beschlossenen Fassung von Art. 261bis Abs. 4 fest (AB 1993 N 1075 ff., 1080), stimmte aber schliesslich dem Beschluss des Ständesrats zu (AB 1993 N 1300).
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, was unter der Generalklausel "in anderer Weise" im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB im Einzelnen zu verstehen ist.
8.6.2 Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind relativ spärlich. Für die Generalklausel dürften sich angesichts der weiten Umschreibung der Beispiele kaum Anwendungsfälle finden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 261bis StGB N. 33). Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann auf beliebige Weise kommuniziert werden (DORRIT SCHLEIMINGER, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 47). Ausführungsmodalitäten, Kommunikationswege und Kommunikationsmittel sind irrelevant. Aufgrund der Generalklausel erhält die gesetzliche Aufzählung der Tatmittel einen bloss beispielhaften Charakter, so dass eine (irgendwie noch denkbare?) Einschränkung hinfällig ist. Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann damit auf jede denkbare Weise erfolgen (HANS VEST, Stämpflis Handkommentar, Art. 261bis StGB N. 70). Die Generalklausel kann nichts anderes bezwecken, als die ohnehin schon opulente Aufzählung möglicher Begehensweisen zu ergänzen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 927). Bei der ausführlichen Aufzählung von denkbaren Formen einer herabsetzenden Äusserung hat der Gesetzgeber offenbar noch mehr für möglich gehalten als bei der Ehrverletzung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 39 N. 36). In der Lehre werden als Beispiele für Tatmittel im Sinne der Generalklausel, teilweise unter Hinweis auf die Lehre zu Art. 176 StGB, Karikaturen, Skulpturen, Filme und Theaterdarstellungen genannt (ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1995, S. 134), ferner die Pantomime sowie das Tragen und Vorzeigen von Symbolen und Fahnen (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Lausanne 1996, S. 283).
Die Lehre äussert sich, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gewalttätigkeiten, beispielsweise schwere Körperverletzungen und Brandstiftungen, als solche auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen können. Allerdings wird einhellig die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 261bis StGB und anderen Straftaten, beispielsweise Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder Brandstiftung (Art. 221 StGB), "echte Konkurrenz" bestehen kann (vgl. nur ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl. 2004, S. 221; HANS VEST, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 122). Aus der Lehre wird allerdings nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen "echte Konkurrenz" besteht und ob damit Realkonkurrenz (so ausdrücklich STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 46) oder aber Idealkonkurrenz (so ausdrücklich ALEXANDRE GUYAZ, a.a.O., S. 227) gemeint ist. Im Falle einer von fremdenfeindlichen Parolen begleiteten Brandstiftung (siehe das Beispiel bei STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 44) besteht zweifellos "echte Konkurrenz". Der Täter erfüllt durch die fremdenfeindlichen Parolen eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB (beispielsweise Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB) und durch die Brandstiftung den Tatbestand von Art. 221 StGB; in diesem Fall besteht Realkonkurrenz. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Brandstiftung als solche neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie von fremdenfeindlichen Parolen begleitet wird, und ob eine Brandstiftung selbst bei Fehlen solcher Parolen neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten Umstände als ein fremdenfeindlicher Akt verstanden wird. Entsprechend stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine schwere Körperverletzung neben dem Tatbestand von Art. 122 StGB in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.7 Das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik der Beseitigung der Rassendiskriminierung in jeder Form und der Förderung des Verständnisses unter allen Rassen zu verfolgen (Art. 2 RDK). Die Vertragsstaaten werden die Rassendiskriminierung in jeder Form verbieten und beseitigen und das Recht jedes Einzelnen, ohne Unterschied der Rasse, der Hautfarbe, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums, auf Gleichheit vor dem Gesetz gewährleisten (Art. 5 RDK). Dies gilt unter anderem für das Recht auf Sicherheit der Person und auf staatlichen Schutz gegen Gewalttätigkeit oder Körperverletzung, gleichviel ob sie von Staatsbediensteten oder von irgendeiner Person, Gruppe oder Einrichtung verübt werden (Art. 5 lit. b RDK).
Gewalttätigkeiten aller Art sind nach dem schweizerischen Strafrecht ohnehin schon gemäss den einschlägigen Normen strafbar, etwa als Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder als Brandstiftung (Art. 221 StGB). Den rassendiskriminierenden Tatmotiven ist bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB straferhöhend Rechnung zu tragen. De lege ferenda wird von einem Teil der Lehre die Schaffung eines speziellen Qualifikationsgrundes der rassistischen Tatmotive bei einzelnen Tatbeständen gefordert (so ROBERT ROM, a.a.O., S. 55 ff., 167; ablehnend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 1236).
Durch Art. 261bis StGB sollten in Befolgung der durch die Unterzeichnung der Rassendiskriminierungskonvention eingegangenen Verpflichtungen gewisse Lücken im schweizerischen Strafrecht geschlossen werden. Art. 261bis StGB erfasst in erster Linie rassendiskriminierende Gedankenäusserungen aller Art in der Form von Aufrufen, Propagandaaktionen, Verbreitung von Ideologien sowie von Beleidigungen.
8.8 Eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann auch mittels einer Gewalttätigkeit manifestiert beziehungsweise kommuniziert werden. Eine Gewalttätigkeit kann unter Umständen auch die Einschätzung der Minderwertigkeit des Opfers zum Ausdruck bringen und den objektiven Erklärungswert haben, dass das Opfer kein vollwertiger Mensch sei. Durch eine Körperverletzung beispielsweise kann nicht nur die körperliche Integrität, sondern, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, auch die Menschenwürde der angegriffenen Person verletzt werden. In diesem Fall besteht zwischen dem Tatbestand der Körperverletzung gemäss Art. 122 f. StGB und dem Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB echte Konkurrenz im Sinne der Idealkonkurrenz, wenn auch die übrigen Voraussetzungen des letztgenannten Tatbestands erfüllt sind.
Eine öffentlich verübte Gewalttätigkeit erfüllt neben dem objektiven Tatbestand etwa der Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) in Idealkonkurrenz auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn durch die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion als minderwertig hingestellt wird, wenn mit anderen Worten die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar zum Ausdruck bringt und somit den Erklärungswert hat, dass das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion kein vollwertiger Mensch sei, kurz, wenn die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint.
Ob eine Gewalttätigkeit, etwa eine Körperverletzung, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint, beurteilt sich - ähnlich wie die Interpretation von Äusserungen durch Worte - aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles. Von Bedeutung sind dabei die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Opfers liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche. Verbale rassistische Äusserungen im Rahmen einer Gewalttätigkeit sind für die Einschätzung der Gewalttätigkeit als rassistischer Akt zwar hilfreich, doch sind sie nicht notwendig. Eine in der Öffentlichkeit begangene Gewalttätigkeit, etwa eine schwere Körperverletzung, kann den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von verbalen rassistischen Äusserungen begleitet wird. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet sich selbst als "rechtsextrem". Er gibt an, dass er Ausländer hasst. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beging er die ihm zur Last gelegten Taten aus Rassenhass beziehungsweise aus ausländer- respektive fremdenfeindlichen Motiven. Die Einwände in der Beschwerdeschrift, dass Gewalttätigkeiten von jungen Männern, insbesondere von Skinheads, Hooligans und Jugendbanden, auf dem Gefühl eigener Minderwertigkeit und Ohnmacht beruhten und mit politischen Inhalten kaum etwas zu tun hätten, gehen daher an der Sache vorbei. Die Vorfälle ereigneten sich im öffentlichen Raum. Der Beschwerdeführer beging die Taten werktags, kurz nach Mitternacht, auf der gut beleuchteten Hauptverbindungsstrasse zwischen Luzern und Littau, an welcher viele Wohnhäuser stehen. Aufgrund dieser örtlichen und zeitlichen Umstände bestand die konkrete Möglichkeit, dass die Angriffe von unbeteiligten Dritten - Passanten und/oder Anwohnern - wahrgenommen wurden. Dass die Taten allenfalls von niemandem im Einzelnen beobachtet wurden, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist unerheblich.
Dies reicht indessen für eine Verurteilung wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht aus. Zur Erfüllung des Tatbestands ist zudem erforderlich, dass die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten konkreten Umstände klar erkennbar als rassistisch begründeter Akt erscheint, mithin als eine Verhaltensweise, durch welche das Opfer im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, und dass der Beschwerdeführer eine solche Einschätzung seiner Handlung durch den unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
9.2
9.2.1 Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz waren der Beschwerdeführer und sein Komplize nach eigenen Aussagen zur Zeit der Taten rechtsradikal. Bei allen drei Vorfällen hätten sie Kleidung getragen, welche typischerweise in rechtsradikalen Kreisen getragen werde. Die rechtsextreme Grundhaltung sei das Motiv für die Taten gewesen. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hätten die vom Beschwerdeführer verübten Gewalttätigkeiten indessen für sich allein genommen nicht zum Ausdruck gebracht, dass dadurch die Opfer gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse beziehungsweise Ethnie als minderwertig hingestellt worden seien. Einen im jeweils konkreten Fall dafür erforderlichen verbalen Kommentar hätten der Beschwerdeführer und sein Komplize nie abgegeben. Daher sei der Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, die Anwendung von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB setze nicht voraus, dass der Angriff auf das Opfer von verbalen rassistischen Kommentaren seitens des Täters begleitet werde. Die rassistische Äusserung könne sich auch allein in Tätlichkeiten - oder eben (wie im vorliegenden Fall) in schwerer wiegenden Angriffen auf die körperliche Integrität - manifestieren. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz trug der Beschwerdeführer bei den Taten jeweils stahlkappenverstärkte Schuhe, eine schwarze Jeanshose, einen grauen Pullover der - von Rechtsradikalen (wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "nsda") bevorzugten - Marke "Lonsdale" und eine schwarze Jacke derselben Marke mit orangem Innenfutter. Auf seiner Jacke waren die Aufschrift "Skinhead" sowie ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" aufgenäht. Die Haare des Beschwerdeführers waren sehr kurz geschnitten. Nach der Auffassung der Vorinstanz entsprach das äussere Erscheinungsbild des Beschwerdeführers "ganz demjenigen, das landläufig mit einem Neonazi beziehungsweise einem Rechtsradikalen assoziiert wird". Der Beschwerdeführer habe selber von einer "Uniform" gesprochen, mit der er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass "Rechts" nicht am Verschwinden sei. Aufgrund der Aufmachung des Beschwerdeführers sowie des Aussehens der Opfer kam die Vorinstanz zum Schluss, dass ein Dritter den rassendiskriminierenden Hintergrund der Taten ohne weiteres erkennen konnte.
9.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tätlichkeit eines kahlgeschorenen Schweizers gegen einen Ausländer dunkler Hautfarbe erfülle als solche noch nicht den Straftatbestand der Rassendiskriminierung. Dass die betroffene Person eben gerade wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt werde, müsse sich durch eine zusätzliche äussere Handlung, nämlich durch einen verbalen Kommentar, manifestieren. Bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen, Ethnien oder Religionen sei eine diskriminierende (Mit-)Motivation eines Kontrahenten nie auszuschliessen. Damit eine Strafbarkeit nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB deshalb nicht beliebig und aleatorisch werde, sei für den Fall einer tätlichen Auseinandersetzung die genannte zusätzliche Manifestation der Diskriminierung mittels verbaler Äusserung unabdingbar. Da diese Voraussetzung hier unstreitig nicht erfüllt sei, habe er den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.4 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung aus, eine Herabsetzung oder Diskriminierung könne gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch Worte, sondern auch in Form von Tätlichkeiten oder auf andere Weise erfolgen. Entscheidend sei, dass sich die tätlichen Angriffe in der Öffentlichkeit auf eine Weise ereigneten, bei welcher der rassistische Zusammenhang und die damit verbundene Erniedrigung der Opfer für unbeteiligte Dritte erkennbar sei.
9.3
9.3.1 Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten können den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von rassistischen Kommentaren begleitet sind. Zwar sind solche Parolen für die Beurteilung hilfreich, da die Einschätzung von Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten schwierig sein kann (siehe in Bezug auf Gebärden und Tätlichkeiten ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, a.a.O., S. 216; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 918). Doch sind solche Kommentare nicht notwendig. Entscheidend ist vielmehr, ob die öffentlich verübte Gewalttätigkeit für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles klar erkennbar als rassistischer Akt erscheint, mithin als ein Verhalten, durch welches das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird (siehe E. 8.8 hievor).
9.3.2 In der heutigen Zeit werden Auseinandersetzungen zunehmend ungeniert auch im öffentlichen Raum gewalttätig ausgetragen. Soweit solche Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen oder Ethnien stattfinden, werden sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht ohne weiteres als rassistische Akte eingeschätzt, da auch für solche Auseinandersetzungen in einer Gesellschaft, in welcher viele Angehörige verschiedener Rassen und Ethnien nebeneinander und miteinander leben, zahlreiche andere Gründe - Streit um Geldforderungen, um Drogen oder um ganz alltägliche Dinge - vorstellbar sind.
9.3.3 Bei den beiden Vorfällen vom 14. und 15. Mai 2002 war das Opfer jeweils ein Tamile dunkler Hautfarbe. In beiden Fällen beschlossen der Beschwerdeführer und sein Mittäter spontan, das Opfer zu verprügeln. Sie folgten ihm, holten es ein und schlugen es zusammen. Das Opfer konnte flüchten, die Täter holten es nach kurzer Zeit wieder ein und verprügelten es weiter. Auch als es am Boden lag, traten sie mit den Füssen weiterhin auf das Opfer ein, insbesondere gegen den Bauch und den Kopf. Als ein Auto nahte (beim Vorfall vom 14. Mai 2002) respektive ein Anwohner aus einem Fenster etwas rief (beim Vorfall vom 15. Mai 2002), liessen sie vom Opfer ab. Beim Vorfall vom 15. Mai 2002 kehrte der Beschwerdeführer wenige Sekunden später zum weiterhin am Boden liegenden Opfer zurück, um diesem einen weiteren Tritt gegen das Gesicht zu versetzen.
Die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 würden neben den einschlägigen Körperverletzungstatbeständen auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen, wenn der Beschwerdeführer und sein Mittäter entsprechend der Einschätzung der Vorinstanz aufgrund ihrer Aufmachung als "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" erkennbar gewesen wären. Dieser Einschätzung der Vorinstanz kann indessen in Anbetracht der in den Akten enthaltenen polizeilichen Fotoaufnahmen nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer trug unter der schwarzen Jacke einen grauen Pullover, auf dem in grosser Schrift die Marke "Lonsdale" mit dem Zusatz "London" aufgenäht ist. Der unbefangene durchschnittliche Dritte weiss nicht, dass Kleider dieser Marke wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "...nsda..." (anklingend an "NSDAP" für "Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei") offenbar (damals) von Rechtsradikalen gerne getragen wurden. Der unbefangene durchschnittliche Dritte erkennt die in der genannten Marke enthaltene Buchstabenfolge "...nsda...", falls er diese innerhalb des gesamten Wortes überhaupt wahrnimmt, nicht als Anspielung auf die "NSDAP". Die Jacken, welche der Beschwerdeführer und sein Komplize trugen, sind für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten ziemlich unauffällig. Dass "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" (damals) offenbar Jacken mit orangem Innenfutter bevorzug(t)en, ist allenfalls Insidern bekannt. Allerdings waren auf der Jacke zwei Aufnäher angebracht, nämlich zum einen das (ca. 4 cm lange und knapp 1 cm hohe) Wort "Skinhead" und zum anderen (in ähnlichen Dimensionen) ein Abzeichen, bei dem es sich nach der Meinung der Vorinstanz um ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" handeln soll und welches eine Art "Reichsadler" zeigt, der in seinen Krallen das "Hakenkreuz" trägt. In Anbetracht dieser beiden Aufnäher waren der Beschwerdeführer und sein Mittäter zweifellos der Szene der "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsradikalen" zuzuordnen, die, wie allgemein bekannt ist, unter anderem von Hass gegen Ausländer getrieben sind und zur Artikulierung dieses Hasses auch vor feiger, brutaler Gewalt nicht zurückschrecken. Die beiden Aufnäher waren indessen klein und schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr zu entziffern bzw. zu erkennen. Der Beschwerdeführer trug Halbschuhe, die für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten relativ unauffällig sind. Sein Mittäter trug allerdings Stiefel von der Art, wie sie nach landläufiger Auffassung auch von "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextremen" getragen werden. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter waren nach dem Gesamteindruck, den sie durch ihre Aufmachung vermittelten, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr als "Neonazis" beziehungsweise als "Rechtsextreme" erkennbar.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheinen die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistische Akte, durch welche die Opfer wegen ihrer Rasse als minderwertige Menschen hingestellt werden sollten.
9.3.4 Beim Vorfall vom 21. Mai 2002 war das Opfer ein 53-jähriger Mann aus Bosnien, der wegen einer leichten Gehbehinderung einen Stock mitführte. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter folgten dem Opfer. Der Mittäter entriss diesem den Gehstock und schlug damit auf das Opfer ein. Der Beschwerdeführer warf es zu Boden. Die beiden Täter traten in der Folge mehrmals insbesondere gegen den Kopf des wehrlos am Boden liegenden Opfers und liessen schliesslich von ihm ab. Im Zeitpunkt dieses Vorfalls trugen der Beschwerdeführer und sein Mittäter ihre Jacken mit dem orangen Innenfutter nach aussen, so dass die beiden Aufnäher ("Skinhead" sowie der "Reichsadler" mit dem "Hakenkreuz") nicht sichtbar waren.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheint auch dieser Vorfall für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistischer Akt, durch welchen das Opfer wegen seiner Rasse als minderwertiger Mensch hingestellt werden sollte. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist es nicht allgemein bekannt, dass von Rechtsextremen getragene Bomberjacken ein oranges Innenfutter aufweisen. Im Gegenteil, ist doch die orange Farbe das Kennzeichen zahlreicher demokratischer Parteien in Europa.
9.4 Der Beschwerdeführer hat somit durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auch den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllt. In diesem Punkt ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Infolge des Wegfalls dieses Schuldspruchs wird die Vorinstanz die Strafe neu bemessen. Sie wird allerdings im Rahmen der Strafzumessung für die Schuldsprüche wegen mehrfacher (teils versuchter) schwerer Körperverletzung straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer diese Delikte tatsächlich aus rassistischen beziehungsweise fremdenfeindlichen und somit besonders verwerflichen Beweggründen verübte und dass die Opfer die Gewalttätigkeiten als rassistische Akte empfanden, wodurch sie zusätzlich in besonderem Masse gedemütigt wurden.
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Lésion corporelle grave (art. 122 CP), discrimination raciale (art. 261bis al. 4 première moitié CP); concours idéal. Une lésion corporelle grave commise dans un lieu public peut réaliser également l'infraction de discrimination raciale en concours idéal. Il faut cependant que, selon toutes les circonstances, elle apparaisse clairement comme un acte de discrimination raciale aux yeux d'un tiers moyen non prévenu (consid. 8). Cette condition n'était pas réalisée en l'espèce (consid. 9).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 308
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133 IV 308
Sachverhalt ab Seite 308
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wirft X. vor, zusammen mit einem Mittäter drei tätliche Angriffe auf Ausländer verübt zu haben. Die beiden Männer sollen am 14., 15. und 21. Mai 2002 jeweils kurz nach Mitternacht an der Bernstrasse in Luzern drei verschiedene Personen verprügelt und verletzt haben, nämlich am 14. und am 15. Mai 2002 je einen Tamilen und am 21. Mai 2002 A. aus dem ehemaligen Jugoslawien. Dabei sollen sie gegen die Opfer mit Stahlkappen verstärkte Schuhe und am 21. Mai 2002 zudem den Gehstock des Opfers eingesetzt haben. Das Motiv soll in der rechtsradikalen Grundeinstellung und im Fremdenhass gelegen haben.
B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 4. März 2005 in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und vom 15. Mai 2002 der einfachen qualifizierten Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes (Art. 123 Ziff. 2 StGB) und - in Idealkonkurrenz - des vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung (Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB) schuldig. Betreffend den Vorfall vom 21. Mai 2002 sprach es ihn der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 3 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn wegen dieser Taten sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (begangen durch Erwerb eines Springmessers) zu drei Jahren Zuchthaus. Von den Anklagen der versuchten vorsätzlichen Tötung, angeblich begangen am 21. Mai 2002, und der mehrfachen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, angeblich begangen durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten, sprach es ihn frei.
Sowohl X. als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und der Geschädigte A. appellierten gegen diesen Entscheid.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 22. März 2006 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (begangen am 14. und 15. Mai 2002), der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (begangen am 21. Mai 2002), der mehrfachen Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 4 StGB (begangen am 14., 15. und 21. Mai 2002) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf der versuchten Tötung sprach es ihn frei.
C. X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Einzelnen stellt er die Anträge, er sei in Bezug auf die Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 statt wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung lediglich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen, er sei in allen Punkten vom Vorwurf der mehrfachen Rassendiskriminierung freizusprechen und er sei zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten zu verurteilen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Geschädigte A. hat auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch wegen Rassendiskriminierung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
8. Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung bestraft, wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft (Abs. 1);
wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2);
wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3);
wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte);
wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert (Abs. 5).
8.1 Die amtlich publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Rassendiskriminierung hat sich bis anhin insbesondere mit den Tatbestandsvarianten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB befassen müssen, nämlich mit der Herabsetzung durch Wort oder Schrift (Abs. 4 erste Hälfte) einerseits (siehe BGE 131 IV 23) und mit der Leugnung bzw. der gröblichen Verharmlosung von Völkermord (Abs. 4 zweite Hälfte), namentlich des Holocausts, andererseits (siehe BGE 127 IV 203). Strittig waren dabei im Wesentlichen die Fragen, wie eine schriftliche Äusserung von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Gesamtzusammenhang interpretiert wird (BGE 131 IV 23), inwiefern bei der Auslegung von Art. 261bis StGB dem Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit Rechnung zu tragen (siehe BGE 131 IV 23 E. 3) und wie das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit auszulegen ist (vgl. BGE 130 IV 111 E. 3-6).
Das Bundesgericht hat sich in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung noch nicht mit der Frage befassen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gewalttätigkeit, z.B. eine Körperverletzung, auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.2 Die Strafbestimmung betreffend die Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (BGE 131 IV 23 E. 3 mit Hinweisen). Der Tatbestand im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 131 IV 23 E. 1.1; BGE 128 I 218 E. 1.4; BGE 123 IV 202 E. 2 mit Hinweisen).
8.3 Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB ist - mit Ausnahme der Leistungsverweigerung gemäss Absatz 5 - nur strafbar, wenn sie öffentlich begangen wird. Zwar sind Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde unmittelbar oder mittelbar verletzen, in einem Rechtsstaat inakzeptabel und an sich schon strafwürdig (BGE 130 IV 111 E. 5.2.1). Dem Gesetzgeber erschien es aber angezeigt, solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der Leistungsverweigerung - nur unter der Voraussetzung unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen.
Öffentlich sind Äusserungen und Verhaltensweisen nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden können (BGE 130 IV 111 E. 3.1 mit Hinweisen). In Bezug auf den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Besonderen geht die neuere Rechtsprechung mit Rücksicht auf das geschützte Rechtsgut der Menschenwürde von einem etwas weiteren Begriff der Öffentlichkeit aus. Öffentlich sind danach Äusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Äusserungen und Verhaltensweisen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2).
8.4 Eine Äusserung oder Verhaltensweise kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nur erfüllen, wenn sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten konkreten Umstände als rassendiskriminierender Akt erkannt wird. Dies ergibt sich auch aus dem Erfordernis der Öffentlichkeit. Denn öffentlich ist eine Rassendiskriminierung nur, wenn sie von der Öffentlichkeit als solche wahrgenommen wird.
8.5
8.5.1 Mündliche und schriftliche Äusserungen können mehrdeutig sein. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Erfüllt die in diesem Sinne verstandene Äusserung einen bestimmten objektiven Straftatbestand, so ist zu prüfen, ob ihr Urheber auch den erforderlichen subjektiven Tatbestand erfüllt. Genügt insoweit Eventualvorsatz, so ist der subjektive Tatbestand erfüllt, wenn der Urheber der Äusserung eine Interpretation in dem Sinne, in welchem sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten verstanden wird, in Kauf genommen hat. Dies gilt etwa bei der üblen Nachrede (siehe BGE 131 IV 160 E. 3.3.3) und bei unlauteren Angaben (vgl. BGE 124 IV 162 E. 3; BGE 123 IV 211).
Diese Grundsätze gelten auch bei Äusserungen, die unter dem Gesichtspunkt der Rassendiskriminierung relevant sein können (BGE 131 IV 23). Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt mithin den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat.
8.5.2 Äusserungen können nicht nur verbal, in Wort und Schrift, sondern auch non-verbal getan werden, etwa in Bildern, Gebärden und Tätlichkeiten. Diese Tatmittel werden im Tatbestand der Herabsetzung gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - genauso wie im Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177 StGB) - ausdrücklich genannt. Die Tätlichkeiten werden in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - wie in Art. 177 Abs. 1 StGB - neben den Gebärden erwähnt, damit kein Wertungswiderspruch zwischen Gebärden und Tätlichkeiten entsteht (DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, StGB II, Art. 261bis StGB N. 47). Tätlichkeiten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind kommunikative Gebärden mit Körperkontakt (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 920). Die Ermittlung des Sinns namentlich von Gebärden und von Tätlichkeiten ist allerdings grundsätzlich schwieriger als die Interpretation von verbalen Äusserungen.
8.6 Die Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch die darin ausdrücklich genannten Mittel, sondern auch "in anderer Weise" erfolgen. Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB entspricht insoweit im Wesentlichen Art. 176 StGB ("Gemeinsame Bestimmung"), wonach der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt ist.
8.6.1 Schon der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sah eine entsprechende Aufzählung der Tatmittel vor. Gemäss Art. 261bis Ziff. 2 VE sollte, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft werden, "wer durch Wort, Schrift, Bild, durch Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise jemanden in beleidigender Weise in seiner Menschenwürde angreift, namentlich indem er ihm aus Gründen der Rassendiskriminierung eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert". Im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf vom 4. Dezember 1989 wird ausgeführt, es bestehe eine gewisse Verwandtschaft zwischen Art. 261bis Ziff. 2 VE und dem Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. Der Unterschied liege darin, dass die Beschimpfung die Ehre des Betroffenen verletze, während die neue Bestimmung ein anderes Rechtsgut schützen solle, nämlich die Menschenwürde. Hinzu komme, dass ein diskriminierendes Verhalten geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen, da es den Hass schüren und auch zu gewaltsamen Gegenreaktionen herausfordern könne. Das diskriminierende Verhalten könne die Menschenwürde verletzen durch beleidigende Worte, Schmähungen oder ungehörige Gebärden, aber auch durch die Umstände, in denen es sich manifestiere. Dies sei insbesondere der Fall, wenn einem Einzelnen der Zutritt zu öffentlichen Lokalen verwehrt oder eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert werde (Erläuternder Bericht S. 9).
Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs sollte mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe das Andenken von Verstorbenen verunglimpft". In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt, eine weitere Form, den öffentlichen Frieden durch rassistisches Verhalten zu gefährden, liege in der konkreten Beschimpfung oder Beleidigung gewisser Personen wegen deren Zugehörigkeit zu einer Rasse oder einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten handle es sich hier nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen. Die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes liege in der Unentrinnbarkeit der Kriterien, da sich diese jeder Bemühung um Integrierung entzögen. Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener werde im Hinblick auf die "Auschwitz-Lüge" in den Tatbestand aufgenommen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., S. 313 f.).
Gemäss dem Antrag der Kommission des Nationalrats sollte nach Art. 261bis Abs. 4 StGB bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht". Diesem Antrag der Kommission stimmte der Nationalrat zu (AB 1992 N 2650 ff., 2674 ff.).
Der Antrag der Kommission des Ständerates betreffend Art. 261bis Abs. 4 entsprach dem Beschluss des Nationalrates mit der geringfügigen Modifikation, dass nach der "Rasse" an zweiter Stelle die "Ethnie" und erst an dritter Stelle die "Religion" genannt werden sollte. Ständerat Küchler stellte den Antrag, dass die Tathandlung zum Zwecke einer gewissen Einschränkung etwas anders zu umschreiben sei. Strafbar sollte nicht sein, wer einen anderen "in seiner Menschenwürde angreift", sondern, wer einen anderen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise erniedrigt oder diskriminiert". Diesem Antrag stimmte der Ständerat zu mit der Modifikation, dass der Begriff "erniedrigt" durch den Begriff "herabsetzt" ersetzt wurde (AB 1993 S 90 ff., 96 ff.).
Der Nationalrat hielt zunächst an der von ihm beschlossenen Fassung von Art. 261bis Abs. 4 fest (AB 1993 N 1075 ff., 1080), stimmte aber schliesslich dem Beschluss des Ständesrats zu (AB 1993 N 1300).
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, was unter der Generalklausel "in anderer Weise" im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB im Einzelnen zu verstehen ist.
8.6.2 Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind relativ spärlich. Für die Generalklausel dürften sich angesichts der weiten Umschreibung der Beispiele kaum Anwendungsfälle finden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 261bis StGB N. 33). Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann auf beliebige Weise kommuniziert werden (DORRIT SCHLEIMINGER, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 47). Ausführungsmodalitäten, Kommunikationswege und Kommunikationsmittel sind irrelevant. Aufgrund der Generalklausel erhält die gesetzliche Aufzählung der Tatmittel einen bloss beispielhaften Charakter, so dass eine (irgendwie noch denkbare?) Einschränkung hinfällig ist. Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann damit auf jede denkbare Weise erfolgen (HANS VEST, Stämpflis Handkommentar, Art. 261bis StGB N. 70). Die Generalklausel kann nichts anderes bezwecken, als die ohnehin schon opulente Aufzählung möglicher Begehensweisen zu ergänzen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 927). Bei der ausführlichen Aufzählung von denkbaren Formen einer herabsetzenden Äusserung hat der Gesetzgeber offenbar noch mehr für möglich gehalten als bei der Ehrverletzung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 39 N. 36). In der Lehre werden als Beispiele für Tatmittel im Sinne der Generalklausel, teilweise unter Hinweis auf die Lehre zu Art. 176 StGB, Karikaturen, Skulpturen, Filme und Theaterdarstellungen genannt (ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1995, S. 134), ferner die Pantomime sowie das Tragen und Vorzeigen von Symbolen und Fahnen (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Lausanne 1996, S. 283).
Die Lehre äussert sich, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gewalttätigkeiten, beispielsweise schwere Körperverletzungen und Brandstiftungen, als solche auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen können. Allerdings wird einhellig die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 261bis StGB und anderen Straftaten, beispielsweise Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder Brandstiftung (Art. 221 StGB), "echte Konkurrenz" bestehen kann (vgl. nur ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl. 2004, S. 221; HANS VEST, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 122). Aus der Lehre wird allerdings nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen "echte Konkurrenz" besteht und ob damit Realkonkurrenz (so ausdrücklich STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 46) oder aber Idealkonkurrenz (so ausdrücklich ALEXANDRE GUYAZ, a.a.O., S. 227) gemeint ist. Im Falle einer von fremdenfeindlichen Parolen begleiteten Brandstiftung (siehe das Beispiel bei STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 44) besteht zweifellos "echte Konkurrenz". Der Täter erfüllt durch die fremdenfeindlichen Parolen eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB (beispielsweise Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB) und durch die Brandstiftung den Tatbestand von Art. 221 StGB; in diesem Fall besteht Realkonkurrenz. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Brandstiftung als solche neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie von fremdenfeindlichen Parolen begleitet wird, und ob eine Brandstiftung selbst bei Fehlen solcher Parolen neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten Umstände als ein fremdenfeindlicher Akt verstanden wird. Entsprechend stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine schwere Körperverletzung neben dem Tatbestand von Art. 122 StGB in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.
8.7 Das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik der Beseitigung der Rassendiskriminierung in jeder Form und der Förderung des Verständnisses unter allen Rassen zu verfolgen (Art. 2 RDK). Die Vertragsstaaten werden die Rassendiskriminierung in jeder Form verbieten und beseitigen und das Recht jedes Einzelnen, ohne Unterschied der Rasse, der Hautfarbe, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums, auf Gleichheit vor dem Gesetz gewährleisten (Art. 5 RDK). Dies gilt unter anderem für das Recht auf Sicherheit der Person und auf staatlichen Schutz gegen Gewalttätigkeit oder Körperverletzung, gleichviel ob sie von Staatsbediensteten oder von irgendeiner Person, Gruppe oder Einrichtung verübt werden (Art. 5 lit. b RDK).
Gewalttätigkeiten aller Art sind nach dem schweizerischen Strafrecht ohnehin schon gemäss den einschlägigen Normen strafbar, etwa als Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder als Brandstiftung (Art. 221 StGB). Den rassendiskriminierenden Tatmotiven ist bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB straferhöhend Rechnung zu tragen. De lege ferenda wird von einem Teil der Lehre die Schaffung eines speziellen Qualifikationsgrundes der rassistischen Tatmotive bei einzelnen Tatbeständen gefordert (so ROBERT ROM, a.a.O., S. 55 ff., 167; ablehnend MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 1236).
Durch Art. 261bis StGB sollten in Befolgung der durch die Unterzeichnung der Rassendiskriminierungskonvention eingegangenen Verpflichtungen gewisse Lücken im schweizerischen Strafrecht geschlossen werden. Art. 261bis StGB erfasst in erster Linie rassendiskriminierende Gedankenäusserungen aller Art in der Form von Aufrufen, Propagandaaktionen, Verbreitung von Ideologien sowie von Beleidigungen.
8.8 Eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann auch mittels einer Gewalttätigkeit manifestiert beziehungsweise kommuniziert werden. Eine Gewalttätigkeit kann unter Umständen auch die Einschätzung der Minderwertigkeit des Opfers zum Ausdruck bringen und den objektiven Erklärungswert haben, dass das Opfer kein vollwertiger Mensch sei. Durch eine Körperverletzung beispielsweise kann nicht nur die körperliche Integrität, sondern, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, auch die Menschenwürde der angegriffenen Person verletzt werden. In diesem Fall besteht zwischen dem Tatbestand der Körperverletzung gemäss Art. 122 f. StGB und dem Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB echte Konkurrenz im Sinne der Idealkonkurrenz, wenn auch die übrigen Voraussetzungen des letztgenannten Tatbestands erfüllt sind.
Eine öffentlich verübte Gewalttätigkeit erfüllt neben dem objektiven Tatbestand etwa der Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) in Idealkonkurrenz auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn durch die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion als minderwertig hingestellt wird, wenn mit anderen Worten die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar zum Ausdruck bringt und somit den Erklärungswert hat, dass das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion kein vollwertiger Mensch sei, kurz, wenn die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint.
Ob eine Gewalttätigkeit, etwa eine Körperverletzung, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint, beurteilt sich - ähnlich wie die Interpretation von Äusserungen durch Worte - aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles. Von Bedeutung sind dabei die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Opfers liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche. Verbale rassistische Äusserungen im Rahmen einer Gewalttätigkeit sind für die Einschätzung der Gewalttätigkeit als rassistischer Akt zwar hilfreich, doch sind sie nicht notwendig. Eine in der Öffentlichkeit begangene Gewalttätigkeit, etwa eine schwere Körperverletzung, kann den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von verbalen rassistischen Äusserungen begleitet wird. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet sich selbst als "rechtsextrem". Er gibt an, dass er Ausländer hasst. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beging er die ihm zur Last gelegten Taten aus Rassenhass beziehungsweise aus ausländer- respektive fremdenfeindlichen Motiven. Die Einwände in der Beschwerdeschrift, dass Gewalttätigkeiten von jungen Männern, insbesondere von Skinheads, Hooligans und Jugendbanden, auf dem Gefühl eigener Minderwertigkeit und Ohnmacht beruhten und mit politischen Inhalten kaum etwas zu tun hätten, gehen daher an der Sache vorbei. Die Vorfälle ereigneten sich im öffentlichen Raum. Der Beschwerdeführer beging die Taten werktags, kurz nach Mitternacht, auf der gut beleuchteten Hauptverbindungsstrasse zwischen Luzern und Littau, an welcher viele Wohnhäuser stehen. Aufgrund dieser örtlichen und zeitlichen Umstände bestand die konkrete Möglichkeit, dass die Angriffe von unbeteiligten Dritten - Passanten und/oder Anwohnern - wahrgenommen wurden. Dass die Taten allenfalls von niemandem im Einzelnen beobachtet wurden, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist unerheblich.
Dies reicht indessen für eine Verurteilung wegen Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht aus. Zur Erfüllung des Tatbestands ist zudem erforderlich, dass die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten konkreten Umstände klar erkennbar als rassistisch begründeter Akt erscheint, mithin als eine Verhaltensweise, durch welche das Opfer im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird, und dass der Beschwerdeführer eine solche Einschätzung seiner Handlung durch den unbefangenen durchschnittlichen Dritten im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
9.2
9.2.1 Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz waren der Beschwerdeführer und sein Komplize nach eigenen Aussagen zur Zeit der Taten rechtsradikal. Bei allen drei Vorfällen hätten sie Kleidung getragen, welche typischerweise in rechtsradikalen Kreisen getragen werde. Die rechtsextreme Grundhaltung sei das Motiv für die Taten gewesen. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hätten die vom Beschwerdeführer verübten Gewalttätigkeiten indessen für sich allein genommen nicht zum Ausdruck gebracht, dass dadurch die Opfer gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse beziehungsweise Ethnie als minderwertig hingestellt worden seien. Einen im jeweils konkreten Fall dafür erforderlichen verbalen Kommentar hätten der Beschwerdeführer und sein Komplize nie abgegeben. Daher sei der Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, die Anwendung von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB setze nicht voraus, dass der Angriff auf das Opfer von verbalen rassistischen Kommentaren seitens des Täters begleitet werde. Die rassistische Äusserung könne sich auch allein in Tätlichkeiten - oder eben (wie im vorliegenden Fall) in schwerer wiegenden Angriffen auf die körperliche Integrität - manifestieren. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz trug der Beschwerdeführer bei den Taten jeweils stahlkappenverstärkte Schuhe, eine schwarze Jeanshose, einen grauen Pullover der - von Rechtsradikalen (wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "nsda") bevorzugten - Marke "Lonsdale" und eine schwarze Jacke derselben Marke mit orangem Innenfutter. Auf seiner Jacke waren die Aufschrift "Skinhead" sowie ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" aufgenäht. Die Haare des Beschwerdeführers waren sehr kurz geschnitten. Nach der Auffassung der Vorinstanz entsprach das äussere Erscheinungsbild des Beschwerdeführers "ganz demjenigen, das landläufig mit einem Neonazi beziehungsweise einem Rechtsradikalen assoziiert wird". Der Beschwerdeführer habe selber von einer "Uniform" gesprochen, mit der er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass "Rechts" nicht am Verschwinden sei. Aufgrund der Aufmachung des Beschwerdeführers sowie des Aussehens der Opfer kam die Vorinstanz zum Schluss, dass ein Dritter den rassendiskriminierenden Hintergrund der Taten ohne weiteres erkennen konnte.
9.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tätlichkeit eines kahlgeschorenen Schweizers gegen einen Ausländer dunkler Hautfarbe erfülle als solche noch nicht den Straftatbestand der Rassendiskriminierung. Dass die betroffene Person eben gerade wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt werde, müsse sich durch eine zusätzliche äussere Handlung, nämlich durch einen verbalen Kommentar, manifestieren. Bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen, Ethnien oder Religionen sei eine diskriminierende (Mit-)Motivation eines Kontrahenten nie auszuschliessen. Damit eine Strafbarkeit nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB deshalb nicht beliebig und aleatorisch werde, sei für den Fall einer tätlichen Auseinandersetzung die genannte zusätzliche Manifestation der Diskriminierung mittels verbaler Äusserung unabdingbar. Da diese Voraussetzung hier unstreitig nicht erfüllt sei, habe er den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht erfüllt.
9.2.4 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung aus, eine Herabsetzung oder Diskriminierung könne gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch Worte, sondern auch in Form von Tätlichkeiten oder auf andere Weise erfolgen. Entscheidend sei, dass sich die tätlichen Angriffe in der Öffentlichkeit auf eine Weise ereigneten, bei welcher der rassistische Zusammenhang und die damit verbundene Erniedrigung der Opfer für unbeteiligte Dritte erkennbar sei.
9.3
9.3.1 Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten können den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von rassistischen Kommentaren begleitet sind. Zwar sind solche Parolen für die Beurteilung hilfreich, da die Einschätzung von Tätlichkeiten und Gewalttätigkeiten schwierig sein kann (siehe in Bezug auf Gebärden und Tätlichkeiten ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, a.a.O., S. 216; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 918). Doch sind solche Kommentare nicht notwendig. Entscheidend ist vielmehr, ob die öffentlich verübte Gewalttätigkeit für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles klar erkennbar als rassistischer Akt erscheint, mithin als ein Verhalten, durch welches das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird (siehe E. 8.8 hievor).
9.3.2 In der heutigen Zeit werden Auseinandersetzungen zunehmend ungeniert auch im öffentlichen Raum gewalttätig ausgetragen. Soweit solche Auseinandersetzungen zwischen Angehörigen verschiedener Rassen oder Ethnien stattfinden, werden sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht ohne weiteres als rassistische Akte eingeschätzt, da auch für solche Auseinandersetzungen in einer Gesellschaft, in welcher viele Angehörige verschiedener Rassen und Ethnien nebeneinander und miteinander leben, zahlreiche andere Gründe - Streit um Geldforderungen, um Drogen oder um ganz alltägliche Dinge - vorstellbar sind.
9.3.3 Bei den beiden Vorfällen vom 14. und 15. Mai 2002 war das Opfer jeweils ein Tamile dunkler Hautfarbe. In beiden Fällen beschlossen der Beschwerdeführer und sein Mittäter spontan, das Opfer zu verprügeln. Sie folgten ihm, holten es ein und schlugen es zusammen. Das Opfer konnte flüchten, die Täter holten es nach kurzer Zeit wieder ein und verprügelten es weiter. Auch als es am Boden lag, traten sie mit den Füssen weiterhin auf das Opfer ein, insbesondere gegen den Bauch und den Kopf. Als ein Auto nahte (beim Vorfall vom 14. Mai 2002) respektive ein Anwohner aus einem Fenster etwas rief (beim Vorfall vom 15. Mai 2002), liessen sie vom Opfer ab. Beim Vorfall vom 15. Mai 2002 kehrte der Beschwerdeführer wenige Sekunden später zum weiterhin am Boden liegenden Opfer zurück, um diesem einen weiteren Tritt gegen das Gesicht zu versetzen.
Die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 würden neben den einschlägigen Körperverletzungstatbeständen auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen, wenn der Beschwerdeführer und sein Mittäter entsprechend der Einschätzung der Vorinstanz aufgrund ihrer Aufmachung als "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" erkennbar gewesen wären. Dieser Einschätzung der Vorinstanz kann indessen in Anbetracht der in den Akten enthaltenen polizeilichen Fotoaufnahmen nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer trug unter der schwarzen Jacke einen grauen Pullover, auf dem in grosser Schrift die Marke "Lonsdale" mit dem Zusatz "London" aufgenäht ist. Der unbefangene durchschnittliche Dritte weiss nicht, dass Kleider dieser Marke wegen der darin enthaltenen Buchstabenfolge "...nsda..." (anklingend an "NSDAP" für "Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei") offenbar (damals) von Rechtsradikalen gerne getragen wurden. Der unbefangene durchschnittliche Dritte erkennt die in der genannten Marke enthaltene Buchstabenfolge "...nsda...", falls er diese innerhalb des gesamten Wortes überhaupt wahrnimmt, nicht als Anspielung auf die "NSDAP". Die Jacken, welche der Beschwerdeführer und sein Komplize trugen, sind für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten ziemlich unauffällig. Dass "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextreme" (damals) offenbar Jacken mit orangem Innenfutter bevorzug(t)en, ist allenfalls Insidern bekannt. Allerdings waren auf der Jacke zwei Aufnäher angebracht, nämlich zum einen das (ca. 4 cm lange und knapp 1 cm hohe) Wort "Skinhead" und zum anderen (in ähnlichen Dimensionen) ein Abzeichen, bei dem es sich nach der Meinung der Vorinstanz um ein Abzeichen der "SS-Totenkopfverbände" handeln soll und welches eine Art "Reichsadler" zeigt, der in seinen Krallen das "Hakenkreuz" trägt. In Anbetracht dieser beiden Aufnäher waren der Beschwerdeführer und sein Mittäter zweifellos der Szene der "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsradikalen" zuzuordnen, die, wie allgemein bekannt ist, unter anderem von Hass gegen Ausländer getrieben sind und zur Artikulierung dieses Hasses auch vor feiger, brutaler Gewalt nicht zurückschrecken. Die beiden Aufnäher waren indessen klein und schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr zu entziffern bzw. zu erkennen. Der Beschwerdeführer trug Halbschuhe, die für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten relativ unauffällig sind. Sein Mittäter trug allerdings Stiefel von der Art, wie sie nach landläufiger Auffassung auch von "Neonazis" beziehungsweise "Rechtsextremen" getragen werden. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter waren nach dem Gesamteindruck, den sie durch ihre Aufmachung vermittelten, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten schon aus wenigen Metern Entfernung nicht mehr als "Neonazis" beziehungsweise als "Rechtsextreme" erkennbar.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheinen die beiden Vorfälle vom 14. und 15. Mai 2002 für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistische Akte, durch welche die Opfer wegen ihrer Rasse als minderwertige Menschen hingestellt werden sollten.
9.3.4 Beim Vorfall vom 21. Mai 2002 war das Opfer ein 53-jähriger Mann aus Bosnien, der wegen einer leichten Gehbehinderung einen Stock mitführte. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter folgten dem Opfer. Der Mittäter entriss diesem den Gehstock und schlug damit auf das Opfer ein. Der Beschwerdeführer warf es zu Boden. Die beiden Täter traten in der Folge mehrmals insbesondere gegen den Kopf des wehrlos am Boden liegenden Opfers und liessen schliesslich von ihm ab. Im Zeitpunkt dieses Vorfalls trugen der Beschwerdeführer und sein Mittäter ihre Jacken mit dem orangen Innenfutter nach aussen, so dass die beiden Aufnäher ("Skinhead" sowie der "Reichsadler" mit dem "Hakenkreuz") nicht sichtbar waren.
In Anbetracht der gesamten Umstände erscheint auch dieser Vorfall für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten nicht klar erkennbar als rassistischer Akt, durch welchen das Opfer wegen seiner Rasse als minderwertiger Mensch hingestellt werden sollte. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist es nicht allgemein bekannt, dass von Rechtsextremen getragene Bomberjacken ein oranges Innenfutter aufweisen. Im Gegenteil, ist doch die orange Farbe das Kennzeichen zahlreicher demokratischer Parteien in Europa.
9.4 Der Beschwerdeführer hat somit durch die inkriminierten Gewalttätigkeiten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auch den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllt. In diesem Punkt ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Infolge des Wegfalls dieses Schuldspruchs wird die Vorinstanz die Strafe neu bemessen. Sie wird allerdings im Rahmen der Strafzumessung für die Schuldsprüche wegen mehrfacher (teils versuchter) schwerer Körperverletzung straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer diese Delikte tatsächlich aus rassistischen beziehungsweise fremdenfeindlichen und somit besonders verwerflichen Beweggründen verübte und dass die Opfer die Gewalttätigkeiten als rassistische Akte empfanden, wodurch sie zusätzlich in besonderem Masse gedemütigt wurden.
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Lesioni personali gravi (art. 122 CP), discriminazione razziale (art. 261bis cpv. 4 prima metà CP); concorso ideale. Colui che cagiona delle lesioni personali gravi in un luogo pubblico può adempiere anche la fattispecie penale di discriminazione razziale, in concorso ideale, ma solo laddove, in funzione dell'insieme delle circostanze, le lesioni risultino chiaramente riconoscibili come un atto di discriminazione razziale agli occhi di un osservatore medio non prevenuto (consid. 8). In concreto questa condizione non è realizzata (consid. 9).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 31
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133 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 25. November 2005 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (Dias Nr. 31 und 32) sowie der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren. Von der Anklage der mehrfachen Pornographie bezüglich der Dias Nr. 26 und 29 sowie der sexuellen Handlungen mit Kindern in einem Fall ("sich Entblössen vor Kindern") sprach es ihn frei. Ferner verpflichtete es X. grundsätzlich, seiner geschädigten Tochter Ersatz für den aus den beurteilten Delikten entstandenen Schaden zu bezahlen, und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.-. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine vom Beurteilten erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf 8 Monate Gefängnis herab, unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Im Schuldpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Geschädigten wies es ab.
B. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, verschiedene Ziffern des angefochtenen Dispositivs seien aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) Im Weiteren stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe im Juni 2002 bei einem Ferienaufenthalt in der Toskana seine Tochter, welche mit gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass deren Genitalbereich klar und somit sexuell motiviert ersichtlich gewesen sei, zwei Mal abfotografiert. In Bezug auf ein weiteres Foto sah die Vorinstanz den Tatbestand im Gegensatz zur ersten Instanz nicht als erfüllt an.
(...)
5.
5.1
5.1.1 In Bezug auf den Vorwurf der Pornographie nimmt die Vorinstanz in objektiver Hinsicht an, die Dias Nr. 31 und 32 rückten den Genitalbereich der fotografierten Tochter derart in den Vordergrund, dass diese auf ihr blosses Sexualorgan reduziert werde. Diese Darstellung des Kindes sei klar geeignet, pädosexuell veranlagte Betrachter sexuell aufzureizen. Da es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handle und auch der Aspekt des indirekten Missbrauchs von Kindern zu berücksichtigten sei, sei der Einwand, die Aufnahmen stellten Schnappschüsse dar, unbehelflich.
Die erste Instanz nahm in diesem Punkt an, der Genitalbereich des Mädchens sei derart in den Mittelpunkt des Bildes gerückt, dass dem übrigen Bildinhalt keinerlei Bedeutung zukomme. Es handle sich nicht mehr bloss um das fotografische Einfangen nackter Kinder. Der Beschwerdeführer habe seine Tochter in der eindeutigen Stellung belassen und sie fotografiert. Die Darstellung läge ausserhalb des sozial akzeptierten Rahmens und könne der sexuellen Erregung pädosexuell veranlagter Personen dienen. Der Zusammenhang mit dem Ferienaufenthalt in der Toskana fehle auf den Dias. Es sei auf den Bildern keine Aktion wie Umkleiden, Spielen, Spass machen oder ähnliches zu erkennen. Lediglich die Genitalien des Mädchens stünden im Mittelpunkt der Bilder und die Nacktheit sei aus dem Zusammenhang gerissen.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht hält die Vorinstanz fest, es komme nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer die Aufnahmen aus sexuellen Motiven hergestellt habe. Vielmehr genüge das Wissen, dass eine Darstellung landläufig nach laienhafter Sicht als unzüchtig beurteilt werde. Dem Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Herkunft, Bildung und Position in der Gesellschaft bewusst sein müssen, dass die Dias nach allgemeiner Anschauung als unzüchtig beurteilt würden.
5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die fraglichen Dias seien an einem belebten öffentlichen Badestrand in der Toskana in unmittelbarer Gegenwart der Ehefrau aufgenommen worden. Es sei unbestritten, dass er während dieser Aufnahmen in keiner Weise auf seine Tochter eingewirkt habe. Er führt ferner aus, die Darstellung des nackten kindlichen Körpers sei an sich nicht pornographisch, namentlich wenn ihr in keiner Weise entnommen werden könne, dass der Täter bei deren Herstellung auf die Kinder eingewirkt habe. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet würden. Im zu beurteilenden Fall erweckten die Schnappschüsse nicht einmal ansatzweise den Gesamteindruck von objektiv auf sexuelle Aufreizung angelegten, primär auf den Genitalbereich konzentrierten, aus jedem realistischen Zusammenhang gerissenen, kinderpornographischen Erzeugnissen. Im Übrigen sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Er habe mit seinen Dias nicht in Kauf genommen, irgend jemanden sexuell aufzureizen oder zu erregen. Dies werde ihm auch von der Vorinstanz nicht vorgeworfen. Die Vorinstanz habe daher auch den Vorsatz zu Unrecht bejaht.
6.
6.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3bis StGB erklärt nunmehr auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
6.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1; BGE 128 IV 260 E. 2.1, je mit Hinweisen).
6.1.2 Das Verbot der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB; BGE 131 IV 64 E. 10.1.2 mit Hinweisen) zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.
Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornographisch qualifiziert werden können. In jedem Fall erfüllt derjenige den Tatbestand der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, welcher das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regungen verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt. Von vornherein als nicht pornographisch sind hingegen Fotos des nackten kindlichen Körpers zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (BGE 131 IV 64 E. 11.2; BGE 128 IV 25 E. 3a S. 28 mit Hinweisen).
6.2 Die Vorinstanz erachtet als tatbestandsmässig die beiden Fotos, auf welchen das etwa dreijährige Mädchen an einem Strand nackt mit angewinkelten gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass seine Scheide deutlich sichtbar war. Auf dem einen Foto der beiden dieselbe Situation festhaltenden Bilder blickt das Kind mit ernstem Gesichtsausdruck in die Kamera, auf dem anderen lacht es. Mit den Händen hält es sich seitlich am Liegestuhl fest.
Die Mutter des Kindes schilderte die Situation um die Entstehung des Bildes in den Untersuchungsakten folgendermassen:
Wir waren am Strand. Die Tochter hatte nasse Sachen an und da ich wollte, dass sie etwas Trockenes anzieht, habe ich sie ausgezogen. Sie legte sich dann auf einen Liegestuhl, wobei sie dann die Beine - wie Kinder halt so sind - auseinander hielt. Mein Mann hat dies sofort fotografiert, obwohl ich dies nicht wollte.
Daraus wie sich das Bild darstellt und wie es nach der Schilderung der Mutter entstanden ist, erhellt ohne weiteres, dass es sich bei der Aufnahme um eine natürliche Situation handelt. Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bei der Herstellung nicht auf das Kind eingewirkt. Weder Gesichtsausdruck noch Pose des Kindes deuten zudem darauf hin, dass das Foto darauf ausgerichtet gewesen wäre, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies ganz im Gegensatz zu anderen Bildern, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden zu beurteilen hatte. So namentlich in einem Fall, in welchem Bilder vorlagen, auf welchen ein Mädchen seine Scheide mit den Händen spreizte bzw. seinen Slip zur Seite zog, um den Blick auf die entblösste Vagina zu ermöglichen (vgl. BGE 128 IV 25 E. 2a; vgl. auch BGE 131 IV 64 E. 10.2 und 11.3). Demgegenüber handelt es sich bei den hier zu beurteilenden Bildern nicht um kinderpornographische Erzeugnisse, sondern um eigentliche Schnappschüsse, die den Tatbestand der Pornographie mit Kindern gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB nicht erfüllen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.
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Art. 197 Ziff. 3 StGB; Pornographie, Nacktbilder von Kindern. Schnappschüsse von einem in einem Liegestuhl sitzenden nackten Mädchen, auf welches bei der Aufnahme nicht eingewirkt worden ist, erfüllen den Tatbestand der Pornographie mit Kindern nicht (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 31
A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 25. November 2005 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (Dias Nr. 31 und 32) sowie der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren. Von der Anklage der mehrfachen Pornographie bezüglich der Dias Nr. 26 und 29 sowie der sexuellen Handlungen mit Kindern in einem Fall ("sich Entblössen vor Kindern") sprach es ihn frei. Ferner verpflichtete es X. grundsätzlich, seiner geschädigten Tochter Ersatz für den aus den beurteilten Delikten entstandenen Schaden zu bezahlen, und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.-. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine vom Beurteilten erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf 8 Monate Gefängnis herab, unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Im Schuldpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Geschädigten wies es ab.
B. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, verschiedene Ziffern des angefochtenen Dispositivs seien aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) Im Weiteren stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe im Juni 2002 bei einem Ferienaufenthalt in der Toskana seine Tochter, welche mit gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass deren Genitalbereich klar und somit sexuell motiviert ersichtlich gewesen sei, zwei Mal abfotografiert. In Bezug auf ein weiteres Foto sah die Vorinstanz den Tatbestand im Gegensatz zur ersten Instanz nicht als erfüllt an.
(...)
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5.1
5.1.1 In Bezug auf den Vorwurf der Pornographie nimmt die Vorinstanz in objektiver Hinsicht an, die Dias Nr. 31 und 32 rückten den Genitalbereich der fotografierten Tochter derart in den Vordergrund, dass diese auf ihr blosses Sexualorgan reduziert werde. Diese Darstellung des Kindes sei klar geeignet, pädosexuell veranlagte Betrachter sexuell aufzureizen. Da es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handle und auch der Aspekt des indirekten Missbrauchs von Kindern zu berücksichtigten sei, sei der Einwand, die Aufnahmen stellten Schnappschüsse dar, unbehelflich.
Die erste Instanz nahm in diesem Punkt an, der Genitalbereich des Mädchens sei derart in den Mittelpunkt des Bildes gerückt, dass dem übrigen Bildinhalt keinerlei Bedeutung zukomme. Es handle sich nicht mehr bloss um das fotografische Einfangen nackter Kinder. Der Beschwerdeführer habe seine Tochter in der eindeutigen Stellung belassen und sie fotografiert. Die Darstellung läge ausserhalb des sozial akzeptierten Rahmens und könne der sexuellen Erregung pädosexuell veranlagter Personen dienen. Der Zusammenhang mit dem Ferienaufenthalt in der Toskana fehle auf den Dias. Es sei auf den Bildern keine Aktion wie Umkleiden, Spielen, Spass machen oder ähnliches zu erkennen. Lediglich die Genitalien des Mädchens stünden im Mittelpunkt der Bilder und die Nacktheit sei aus dem Zusammenhang gerissen.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht hält die Vorinstanz fest, es komme nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer die Aufnahmen aus sexuellen Motiven hergestellt habe. Vielmehr genüge das Wissen, dass eine Darstellung landläufig nach laienhafter Sicht als unzüchtig beurteilt werde. Dem Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Herkunft, Bildung und Position in der Gesellschaft bewusst sein müssen, dass die Dias nach allgemeiner Anschauung als unzüchtig beurteilt würden.
5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die fraglichen Dias seien an einem belebten öffentlichen Badestrand in der Toskana in unmittelbarer Gegenwart der Ehefrau aufgenommen worden. Es sei unbestritten, dass er während dieser Aufnahmen in keiner Weise auf seine Tochter eingewirkt habe. Er führt ferner aus, die Darstellung des nackten kindlichen Körpers sei an sich nicht pornographisch, namentlich wenn ihr in keiner Weise entnommen werden könne, dass der Täter bei deren Herstellung auf die Kinder eingewirkt habe. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet würden. Im zu beurteilenden Fall erweckten die Schnappschüsse nicht einmal ansatzweise den Gesamteindruck von objektiv auf sexuelle Aufreizung angelegten, primär auf den Genitalbereich konzentrierten, aus jedem realistischen Zusammenhang gerissenen, kinderpornographischen Erzeugnissen. Im Übrigen sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Er habe mit seinen Dias nicht in Kauf genommen, irgend jemanden sexuell aufzureizen oder zu erregen. Dies werde ihm auch von der Vorinstanz nicht vorgeworfen. Die Vorinstanz habe daher auch den Vorsatz zu Unrecht bejaht.
6.
6.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3bis StGB erklärt nunmehr auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
6.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1; BGE 128 IV 260 E. 2.1, je mit Hinweisen).
6.1.2 Das Verbot der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB; BGE 131 IV 64 E. 10.1.2 mit Hinweisen) zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.
Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornographisch qualifiziert werden können. In jedem Fall erfüllt derjenige den Tatbestand der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, welcher das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regungen verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt. Von vornherein als nicht pornographisch sind hingegen Fotos des nackten kindlichen Körpers zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (BGE 131 IV 64 E. 11.2; BGE 128 IV 25 E. 3a S. 28 mit Hinweisen).
6.2 Die Vorinstanz erachtet als tatbestandsmässig die beiden Fotos, auf welchen das etwa dreijährige Mädchen an einem Strand nackt mit angewinkelten gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass seine Scheide deutlich sichtbar war. Auf dem einen Foto der beiden dieselbe Situation festhaltenden Bilder blickt das Kind mit ernstem Gesichtsausdruck in die Kamera, auf dem anderen lacht es. Mit den Händen hält es sich seitlich am Liegestuhl fest.
Die Mutter des Kindes schilderte die Situation um die Entstehung des Bildes in den Untersuchungsakten folgendermassen:
Wir waren am Strand. Die Tochter hatte nasse Sachen an und da ich wollte, dass sie etwas Trockenes anzieht, habe ich sie ausgezogen. Sie legte sich dann auf einen Liegestuhl, wobei sie dann die Beine - wie Kinder halt so sind - auseinander hielt. Mein Mann hat dies sofort fotografiert, obwohl ich dies nicht wollte.
Daraus wie sich das Bild darstellt und wie es nach der Schilderung der Mutter entstanden ist, erhellt ohne weiteres, dass es sich bei der Aufnahme um eine natürliche Situation handelt. Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bei der Herstellung nicht auf das Kind eingewirkt. Weder Gesichtsausdruck noch Pose des Kindes deuten zudem darauf hin, dass das Foto darauf ausgerichtet gewesen wäre, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies ganz im Gegensatz zu anderen Bildern, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden zu beurteilen hatte. So namentlich in einem Fall, in welchem Bilder vorlagen, auf welchen ein Mädchen seine Scheide mit den Händen spreizte bzw. seinen Slip zur Seite zog, um den Blick auf die entblösste Vagina zu ermöglichen (vgl. BGE 128 IV 25 E. 2a; vgl. auch BGE 131 IV 64 E. 10.2 und 11.3). Demgegenüber handelt es sich bei den hier zu beurteilenden Bildern nicht um kinderpornographische Erzeugnisse, sondern um eigentliche Schnappschüsse, die den Tatbestand der Pornographie mit Kindern gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB nicht erfüllen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.
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de
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Art. 197 ch. 3 CP; pornographie, images d'enfants nus. Des photographies prises au vol d'une fillette assise nue sur une chaise longue, sans aucune participation demandée à l'enfant, ne réalisent pas l'infraction de pornographie avec des enfants (consid. 6).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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133 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 25. November 2005 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (Dias Nr. 31 und 32) sowie der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren. Von der Anklage der mehrfachen Pornographie bezüglich der Dias Nr. 26 und 29 sowie der sexuellen Handlungen mit Kindern in einem Fall ("sich Entblössen vor Kindern") sprach es ihn frei. Ferner verpflichtete es X. grundsätzlich, seiner geschädigten Tochter Ersatz für den aus den beurteilten Delikten entstandenen Schaden zu bezahlen, und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.-. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine vom Beurteilten erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf 8 Monate Gefängnis herab, unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts und mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Im Schuldpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Geschädigten wies es ab.
B. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, verschiedene Ziffern des angefochtenen Dispositivs seien aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) Im Weiteren stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe im Juni 2002 bei einem Ferienaufenthalt in der Toskana seine Tochter, welche mit gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass deren Genitalbereich klar und somit sexuell motiviert ersichtlich gewesen sei, zwei Mal abfotografiert. In Bezug auf ein weiteres Foto sah die Vorinstanz den Tatbestand im Gegensatz zur ersten Instanz nicht als erfüllt an.
(...)
5.
5.1
5.1.1 In Bezug auf den Vorwurf der Pornographie nimmt die Vorinstanz in objektiver Hinsicht an, die Dias Nr. 31 und 32 rückten den Genitalbereich der fotografierten Tochter derart in den Vordergrund, dass diese auf ihr blosses Sexualorgan reduziert werde. Diese Darstellung des Kindes sei klar geeignet, pädosexuell veranlagte Betrachter sexuell aufzureizen. Da es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handle und auch der Aspekt des indirekten Missbrauchs von Kindern zu berücksichtigten sei, sei der Einwand, die Aufnahmen stellten Schnappschüsse dar, unbehelflich.
Die erste Instanz nahm in diesem Punkt an, der Genitalbereich des Mädchens sei derart in den Mittelpunkt des Bildes gerückt, dass dem übrigen Bildinhalt keinerlei Bedeutung zukomme. Es handle sich nicht mehr bloss um das fotografische Einfangen nackter Kinder. Der Beschwerdeführer habe seine Tochter in der eindeutigen Stellung belassen und sie fotografiert. Die Darstellung läge ausserhalb des sozial akzeptierten Rahmens und könne der sexuellen Erregung pädosexuell veranlagter Personen dienen. Der Zusammenhang mit dem Ferienaufenthalt in der Toskana fehle auf den Dias. Es sei auf den Bildern keine Aktion wie Umkleiden, Spielen, Spass machen oder ähnliches zu erkennen. Lediglich die Genitalien des Mädchens stünden im Mittelpunkt der Bilder und die Nacktheit sei aus dem Zusammenhang gerissen.
5.1.2 In subjektiver Hinsicht hält die Vorinstanz fest, es komme nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer die Aufnahmen aus sexuellen Motiven hergestellt habe. Vielmehr genüge das Wissen, dass eine Darstellung landläufig nach laienhafter Sicht als unzüchtig beurteilt werde. Dem Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Herkunft, Bildung und Position in der Gesellschaft bewusst sein müssen, dass die Dias nach allgemeiner Anschauung als unzüchtig beurteilt würden.
5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die fraglichen Dias seien an einem belebten öffentlichen Badestrand in der Toskana in unmittelbarer Gegenwart der Ehefrau aufgenommen worden. Es sei unbestritten, dass er während dieser Aufnahmen in keiner Weise auf seine Tochter eingewirkt habe. Er führt ferner aus, die Darstellung des nackten kindlichen Körpers sei an sich nicht pornographisch, namentlich wenn ihr in keiner Weise entnommen werden könne, dass der Täter bei deren Herstellung auf die Kinder eingewirkt habe. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet würden. Im zu beurteilenden Fall erweckten die Schnappschüsse nicht einmal ansatzweise den Gesamteindruck von objektiv auf sexuelle Aufreizung angelegten, primär auf den Genitalbereich konzentrierten, aus jedem realistischen Zusammenhang gerissenen, kinderpornographischen Erzeugnissen. Im Übrigen sei auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt. Er habe mit seinen Dias nicht in Kauf genommen, irgend jemanden sexuell aufzureizen oder zu erregen. Dies werde ihm auch von der Vorinstanz nicht vorgeworfen. Die Vorinstanz habe daher auch den Vorsatz zu Unrecht bejaht.
6.
6.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3bis StGB erklärt nunmehr auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
6.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1; BGE 128 IV 260 E. 2.1, je mit Hinweisen).
6.1.2 Das Verbot der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB; BGE 131 IV 64 E. 10.1.2 mit Hinweisen) zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.
Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornographisch qualifiziert werden können. In jedem Fall erfüllt derjenige den Tatbestand der harten Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, welcher das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regungen verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt. Von vornherein als nicht pornographisch sind hingegen Fotos des nackten kindlichen Körpers zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (BGE 131 IV 64 E. 11.2; BGE 128 IV 25 E. 3a S. 28 mit Hinweisen).
6.2 Die Vorinstanz erachtet als tatbestandsmässig die beiden Fotos, auf welchen das etwa dreijährige Mädchen an einem Strand nackt mit angewinkelten gespreizten Beinen auf einem Liegestuhl sass, so dass seine Scheide deutlich sichtbar war. Auf dem einen Foto der beiden dieselbe Situation festhaltenden Bilder blickt das Kind mit ernstem Gesichtsausdruck in die Kamera, auf dem anderen lacht es. Mit den Händen hält es sich seitlich am Liegestuhl fest.
Die Mutter des Kindes schilderte die Situation um die Entstehung des Bildes in den Untersuchungsakten folgendermassen:
Wir waren am Strand. Die Tochter hatte nasse Sachen an und da ich wollte, dass sie etwas Trockenes anzieht, habe ich sie ausgezogen. Sie legte sich dann auf einen Liegestuhl, wobei sie dann die Beine - wie Kinder halt so sind - auseinander hielt. Mein Mann hat dies sofort fotografiert, obwohl ich dies nicht wollte.
Daraus wie sich das Bild darstellt und wie es nach der Schilderung der Mutter entstanden ist, erhellt ohne weiteres, dass es sich bei der Aufnahme um eine natürliche Situation handelt. Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bei der Herstellung nicht auf das Kind eingewirkt. Weder Gesichtsausdruck noch Pose des Kindes deuten zudem darauf hin, dass das Foto darauf ausgerichtet gewesen wäre, den Betrachter sexuell aufzureizen. Dies ganz im Gegensatz zu anderen Bildern, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden zu beurteilen hatte. So namentlich in einem Fall, in welchem Bilder vorlagen, auf welchen ein Mädchen seine Scheide mit den Händen spreizte bzw. seinen Slip zur Seite zog, um den Blick auf die entblösste Vagina zu ermöglichen (vgl. BGE 128 IV 25 E. 2a; vgl. auch BGE 131 IV 64 E. 10.2 und 11.3). Demgegenüber handelt es sich bei den hier zu beurteilenden Bildern nicht um kinderpornographische Erzeugnisse, sondern um eigentliche Schnappschüsse, die den Tatbestand der Pornographie mit Kindern gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB nicht erfüllen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.
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de
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Art. 197 n. 3 CP; pornografia, immagini di fanciulli nudi. Le fotografie di una bambina nuda seduta su una sedia a sdraio, scattate approfittando di un momento di spontaneità della piccola, non adempiono la fattispecie legale di pornografia con fanciulli (consid. 6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 324
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133 IV 324
Regeste b
Übersetzungskosten; Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK, Art. 172 Abs. 1 BStP. Tragung der Kosten nach Art. 172 Abs. 1 BStP für die Übersetzung ausländischer Untersuchungsakten. Keine Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 325
A. X. wird vorgeworfen, von November 1997 bis April 2000 zusammen mit mehreren Mittätern in Griechenland ein hochtechnologisiertes Labor zur Herstellung von Amphetamintabletten in grossen Mengen betrieben zu haben. Dieses Labor befand sich auf dem Firmenareal der von ihm präsidierten B. AG und der von ihm mitbeherrschten A. GmbH in Kazarma/Korinth.
B. Weil X. als griechisch-schweizerischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte, ersuchte das griechische Justizministerium die Schweiz um Übernahme des dort gegen diesen geführten Strafverfahrens. Am 13. Juli 2005 erhob die Schweizerische Bundesanwaltschaft beim Bundesstrafgericht Anklage gegen X. wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung sowie wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis. Mit Entscheid vom 22. September/25. Oktober 2005 trat das Bundesstrafgericht auf die Anklage wegen fehlender Bundesgerichtsbarkeit nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht kassiert (BGE 132 IV 89).
C. Am 5. Juli 2006 wurde X. vom Bundesstrafgericht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig befunden, indes freigesprochen vom Vorwurf des Verkaufs von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG). Auf die Anklage betreffend Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 307 StGB), respektive Versuchs dazu, wurde nicht eingetreten. X. wurde mit 6 1/2 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 600'000.- bestraft.
D. Gegen diesen Entscheid erheben sowohl die Schweizerische Bundesanwaltschaft (6S.479/2006) als auch X. (6S.482/2006) eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Beide verlangen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung, X. die Rückweisung zur Freisprechung und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft (6S.479/2006)
3. Das Bundesstrafgericht ist auf den Anklagevorwurf der Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht eingetreten, weil er in der Anklageschrift nicht hinreichend substantiiert sei. Die Bundesanwaltschaft bestreitet dies und verlangt, dass darüber materiell zu entscheiden sei.
3.1 Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Urteil festgehalten, das Bundesstrafgericht könne sich nicht damit begnügen, auf eine in einzelnen Punkten für ungenügend erachtete Anklage nicht einzutreten, sondern habe der Bundesanwaltschaft Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (BGE 133 IV 93). Das gilt auch hier.
3.2 Allerdings wird im angefochtenen Urteil in einer Eventualbegründung die Auffassung vertreten, die Einvernahme von Zeugen durch ausländische Richter falle nicht unter den Schutz von Art. 307 StGB. Dem kann jedenfalls mit Bezug auf die rechtshilfeweise auf schweizerisches Begehren durchgeführte Befragung durch einen griechischen Richter nicht beigepflichtet werden (a.A. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Volume 9: Crimes ou délits contre l'administration de la justice, Art. 303-311 CP, Bern 1996, N. 4 zu Art. 307 StGB). Der Tatbestand von Art. 307 StGB schützt die wahrheitsgemässe Tatsachenfeststellung in gerichtlichen Verfahren und damit die Rechtspflege in ihrer Funktionsfähigkeit. Es geht darum sicherzustellen, dass der Richter bei der Beweisaufnahme nicht durch falsche Aussagen in die Irre geführt und die Wahrheitsfindung im Prozess dadurch gefährdet wird (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, N. 1-4 zu Art. 307 StGB; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale Il, Neuenburg/Paris 1956, N. 1 zu Art. 307 StGB). Auch wenn, was hier nicht zu entscheiden ist, der Schutzbereich auf schweizerische gerichtliche Verfahren beschränkt sein sollte, so bleibt festzustellen, dass die Lauterkeit des schweizerischen Verfahrens tangiert ist, wenn bei der rechtshilfeweisen Einvernahme für dieses Verfahren vor dem ausländischen Richter falsche Aussagen getätigt werden.
Auch die Eventualbegründung hält damit vor Bundesrecht nicht stand, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt aufzuheben ist.
(...)
5. Das Bundesstrafgericht hat die im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren angefallenen Kosten für die Übersetzung der aus Griechenland übermittelten Unterlagen in Höhe von Fr. 193'000.- unter Hinweis auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK auf die Staatskasse genommen. Die Bundesanwaltschaft macht demgegenüber geltend, diese Kosten seien in Anwendung von Art. 172 Abs. 1 BStP dem Verurteilten aufzuerlegen.
5.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte übereinstimmt, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen (BGE 118 la 462 E. 2a; Urteile des EGMR i.S. Luedicke, Belkacem und Koç gegen Deutschland vom 28. November 1978, Serie A, Band 62, Ziff. 48, sowie i.S. Kamasinski gegen Österreich vom 19. Dezember 1989, Serie A, Band 168, Ziff. 74). Dadurch wird dem der Gerichtssprache nicht mächtigen Angeklagten ermöglicht, die ihn betreffenden Verfahrensvorgänge zu verstehen und sich im Verfahren verständlich zu machen: Er soll nicht aufgrund seiner Fremdsprachigkeit zum blossen Objekt des Verfahrens herabgesetzt werden. Die Kostenlosigkeit der Unterstützung durch einen Dolmetscher ist zudem geeignet, einer Ungleichbehandlung des sprachunkundigen Angeklagten durch Kostenfolgen entgegenzuwirken, die auf einen Angeklagten, der die Gerichtssprache versteht, nicht zukommen können.
Der Entscheid des Bundesstrafgerichts, die Übersetzungskosten nicht dem Verurteilten zu überbinden, kann sich nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK stützen. Der Verurteilte war als griechisch-schweizerischer Doppelbürger mit der - deutschen - Gerichtssprache vertraut. Er verstand aber auch die aus Griechenland übermittelten Unterlagen. Diese mussten nicht wegen ihm übersetzt werden, sondern weil Strafverfolgungsbehörde und Gericht sie sonst nicht verstanden hätten. Damit aber ist nicht die menschenrechtliche Garantie eines der Gerichtssprache nicht kundigen Angeklagten betroffen.
5.2 Gemäss Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung dem Verurteilten auferlegt. Die Übersetzungskosten, soweit Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK nicht anwendbar ist, gehören zu den Verfahrenskosten, die grundsätzlich vom Verurteilten zu tragen sind. Jedoch sieht Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP vor, dass das Gericht den Verurteilten aus besonderen Gründen ganz oder teilweise von der Kostenpflicht befreien kann. Dies kann namentlich geboten sein, wenn die soziale Wiedereingliederung aufgrund der Kostentragungspflicht gefährdet wäre, was allerdings nicht generell, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls angenommen werden darf (BGE 133 IV 187 E. 6).
Besondere Gründe für eine Kostenbefreiung sind aber auch anderweitig denkbar. Die Kosten für die Übersetzung der griechischen Untersuchungsakten und Dokumente sind hier deshalb entstanden, weil der Beschwerdegegner als schweizerisch-griechischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte und die Schweiz deshalb auf Ersuchen des griechischen Justizministeriums die strafrechtliche Verfolgung übernommen hat. In der besonderen Situation, dass ein angeschuldigter Schweizer von seinem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch Gebrauch machte, nicht ausgeliefert zu werden (Art. 25 Abs. 1 BV), mag ein hinreichender Grund gesehen werden, ihn von den gerade deshalb angefallenen Übersetzungskosten zu befreien. Das Urteil des Bundesstrafgerichts kann daher in diesem Punkt bestätigt werden.
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Regeste a
Art. 307 StGB; falsches Zeugnis. Anwendbarkeit von Art. 307 StGB auf Falschaussagen bei rechtshilfeweisen Einvernahmen durch ausländische Gerichte (E. 3.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 324
Regeste b
Übersetzungskosten; Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK, Art. 172 Abs. 1 BStP. Tragung der Kosten nach Art. 172 Abs. 1 BStP für die Übersetzung ausländischer Untersuchungsakten. Keine Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 325
A. X. wird vorgeworfen, von November 1997 bis April 2000 zusammen mit mehreren Mittätern in Griechenland ein hochtechnologisiertes Labor zur Herstellung von Amphetamintabletten in grossen Mengen betrieben zu haben. Dieses Labor befand sich auf dem Firmenareal der von ihm präsidierten B. AG und der von ihm mitbeherrschten A. GmbH in Kazarma/Korinth.
B. Weil X. als griechisch-schweizerischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte, ersuchte das griechische Justizministerium die Schweiz um Übernahme des dort gegen diesen geführten Strafverfahrens. Am 13. Juli 2005 erhob die Schweizerische Bundesanwaltschaft beim Bundesstrafgericht Anklage gegen X. wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung sowie wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis. Mit Entscheid vom 22. September/25. Oktober 2005 trat das Bundesstrafgericht auf die Anklage wegen fehlender Bundesgerichtsbarkeit nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht kassiert (BGE 132 IV 89).
C. Am 5. Juli 2006 wurde X. vom Bundesstrafgericht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig befunden, indes freigesprochen vom Vorwurf des Verkaufs von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG). Auf die Anklage betreffend Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 307 StGB), respektive Versuchs dazu, wurde nicht eingetreten. X. wurde mit 6 1/2 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 600'000.- bestraft.
D. Gegen diesen Entscheid erheben sowohl die Schweizerische Bundesanwaltschaft (6S.479/2006) als auch X. (6S.482/2006) eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Beide verlangen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung, X. die Rückweisung zur Freisprechung und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft (6S.479/2006)
3. Das Bundesstrafgericht ist auf den Anklagevorwurf der Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht eingetreten, weil er in der Anklageschrift nicht hinreichend substantiiert sei. Die Bundesanwaltschaft bestreitet dies und verlangt, dass darüber materiell zu entscheiden sei.
3.1 Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Urteil festgehalten, das Bundesstrafgericht könne sich nicht damit begnügen, auf eine in einzelnen Punkten für ungenügend erachtete Anklage nicht einzutreten, sondern habe der Bundesanwaltschaft Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (BGE 133 IV 93). Das gilt auch hier.
3.2 Allerdings wird im angefochtenen Urteil in einer Eventualbegründung die Auffassung vertreten, die Einvernahme von Zeugen durch ausländische Richter falle nicht unter den Schutz von Art. 307 StGB. Dem kann jedenfalls mit Bezug auf die rechtshilfeweise auf schweizerisches Begehren durchgeführte Befragung durch einen griechischen Richter nicht beigepflichtet werden (a.A. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Volume 9: Crimes ou délits contre l'administration de la justice, Art. 303-311 CP, Bern 1996, N. 4 zu Art. 307 StGB). Der Tatbestand von Art. 307 StGB schützt die wahrheitsgemässe Tatsachenfeststellung in gerichtlichen Verfahren und damit die Rechtspflege in ihrer Funktionsfähigkeit. Es geht darum sicherzustellen, dass der Richter bei der Beweisaufnahme nicht durch falsche Aussagen in die Irre geführt und die Wahrheitsfindung im Prozess dadurch gefährdet wird (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, N. 1-4 zu Art. 307 StGB; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale Il, Neuenburg/Paris 1956, N. 1 zu Art. 307 StGB). Auch wenn, was hier nicht zu entscheiden ist, der Schutzbereich auf schweizerische gerichtliche Verfahren beschränkt sein sollte, so bleibt festzustellen, dass die Lauterkeit des schweizerischen Verfahrens tangiert ist, wenn bei der rechtshilfeweisen Einvernahme für dieses Verfahren vor dem ausländischen Richter falsche Aussagen getätigt werden.
Auch die Eventualbegründung hält damit vor Bundesrecht nicht stand, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt aufzuheben ist.
(...)
5. Das Bundesstrafgericht hat die im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren angefallenen Kosten für die Übersetzung der aus Griechenland übermittelten Unterlagen in Höhe von Fr. 193'000.- unter Hinweis auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK auf die Staatskasse genommen. Die Bundesanwaltschaft macht demgegenüber geltend, diese Kosten seien in Anwendung von Art. 172 Abs. 1 BStP dem Verurteilten aufzuerlegen.
5.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte übereinstimmt, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen (BGE 118 la 462 E. 2a; Urteile des EGMR i.S. Luedicke, Belkacem und Koç gegen Deutschland vom 28. November 1978, Serie A, Band 62, Ziff. 48, sowie i.S. Kamasinski gegen Österreich vom 19. Dezember 1989, Serie A, Band 168, Ziff. 74). Dadurch wird dem der Gerichtssprache nicht mächtigen Angeklagten ermöglicht, die ihn betreffenden Verfahrensvorgänge zu verstehen und sich im Verfahren verständlich zu machen: Er soll nicht aufgrund seiner Fremdsprachigkeit zum blossen Objekt des Verfahrens herabgesetzt werden. Die Kostenlosigkeit der Unterstützung durch einen Dolmetscher ist zudem geeignet, einer Ungleichbehandlung des sprachunkundigen Angeklagten durch Kostenfolgen entgegenzuwirken, die auf einen Angeklagten, der die Gerichtssprache versteht, nicht zukommen können.
Der Entscheid des Bundesstrafgerichts, die Übersetzungskosten nicht dem Verurteilten zu überbinden, kann sich nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK stützen. Der Verurteilte war als griechisch-schweizerischer Doppelbürger mit der - deutschen - Gerichtssprache vertraut. Er verstand aber auch die aus Griechenland übermittelten Unterlagen. Diese mussten nicht wegen ihm übersetzt werden, sondern weil Strafverfolgungsbehörde und Gericht sie sonst nicht verstanden hätten. Damit aber ist nicht die menschenrechtliche Garantie eines der Gerichtssprache nicht kundigen Angeklagten betroffen.
5.2 Gemäss Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung dem Verurteilten auferlegt. Die Übersetzungskosten, soweit Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK nicht anwendbar ist, gehören zu den Verfahrenskosten, die grundsätzlich vom Verurteilten zu tragen sind. Jedoch sieht Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP vor, dass das Gericht den Verurteilten aus besonderen Gründen ganz oder teilweise von der Kostenpflicht befreien kann. Dies kann namentlich geboten sein, wenn die soziale Wiedereingliederung aufgrund der Kostentragungspflicht gefährdet wäre, was allerdings nicht generell, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls angenommen werden darf (BGE 133 IV 187 E. 6).
Besondere Gründe für eine Kostenbefreiung sind aber auch anderweitig denkbar. Die Kosten für die Übersetzung der griechischen Untersuchungsakten und Dokumente sind hier deshalb entstanden, weil der Beschwerdegegner als schweizerisch-griechischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte und die Schweiz deshalb auf Ersuchen des griechischen Justizministeriums die strafrechtliche Verfolgung übernommen hat. In der besonderen Situation, dass ein angeschuldigter Schweizer von seinem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch Gebrauch machte, nicht ausgeliefert zu werden (Art. 25 Abs. 1 BV), mag ein hinreichender Grund gesehen werden, ihn von den gerade deshalb angefallenen Übersetzungskosten zu befreien. Das Urteil des Bundesstrafgerichts kann daher in diesem Punkt bestätigt werden.
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Art. 307 CP; faux témoignage. Applicabilité de l'art. 307 CP à des dépositions fausses recueillies par des tribunaux étrangers dans le cadre de l'entraide judiciaire (consid. 3.2).
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Regeste b
Übersetzungskosten; Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK, Art. 172 Abs. 1 BStP. Tragung der Kosten nach Art. 172 Abs. 1 BStP für die Übersetzung ausländischer Untersuchungsakten. Keine Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 325
A. X. wird vorgeworfen, von November 1997 bis April 2000 zusammen mit mehreren Mittätern in Griechenland ein hochtechnologisiertes Labor zur Herstellung von Amphetamintabletten in grossen Mengen betrieben zu haben. Dieses Labor befand sich auf dem Firmenareal der von ihm präsidierten B. AG und der von ihm mitbeherrschten A. GmbH in Kazarma/Korinth.
B. Weil X. als griechisch-schweizerischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte, ersuchte das griechische Justizministerium die Schweiz um Übernahme des dort gegen diesen geführten Strafverfahrens. Am 13. Juli 2005 erhob die Schweizerische Bundesanwaltschaft beim Bundesstrafgericht Anklage gegen X. wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung sowie wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis. Mit Entscheid vom 22. September/25. Oktober 2005 trat das Bundesstrafgericht auf die Anklage wegen fehlender Bundesgerichtsbarkeit nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht kassiert (BGE 132 IV 89).
C. Am 5. Juli 2006 wurde X. vom Bundesstrafgericht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig befunden, indes freigesprochen vom Vorwurf des Verkaufs von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG). Auf die Anklage betreffend Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 307 StGB), respektive Versuchs dazu, wurde nicht eingetreten. X. wurde mit 6 1/2 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 600'000.- bestraft.
D. Gegen diesen Entscheid erheben sowohl die Schweizerische Bundesanwaltschaft (6S.479/2006) als auch X. (6S.482/2006) eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Beide verlangen die teilweise Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung, X. die Rückweisung zur Freisprechung und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft (6S.479/2006)
3. Das Bundesstrafgericht ist auf den Anklagevorwurf der Anstiftung zu falschem Zeugnis nicht eingetreten, weil er in der Anklageschrift nicht hinreichend substantiiert sei. Die Bundesanwaltschaft bestreitet dies und verlangt, dass darüber materiell zu entscheiden sei.
3.1 Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Urteil festgehalten, das Bundesstrafgericht könne sich nicht damit begnügen, auf eine in einzelnen Punkten für ungenügend erachtete Anklage nicht einzutreten, sondern habe der Bundesanwaltschaft Gelegenheit zur Verbesserung zu geben (BGE 133 IV 93). Das gilt auch hier.
3.2 Allerdings wird im angefochtenen Urteil in einer Eventualbegründung die Auffassung vertreten, die Einvernahme von Zeugen durch ausländische Richter falle nicht unter den Schutz von Art. 307 StGB. Dem kann jedenfalls mit Bezug auf die rechtshilfeweise auf schweizerisches Begehren durchgeführte Befragung durch einen griechischen Richter nicht beigepflichtet werden (a.A. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Volume 9: Crimes ou délits contre l'administration de la justice, Art. 303-311 CP, Bern 1996, N. 4 zu Art. 307 StGB). Der Tatbestand von Art. 307 StGB schützt die wahrheitsgemässe Tatsachenfeststellung in gerichtlichen Verfahren und damit die Rechtspflege in ihrer Funktionsfähigkeit. Es geht darum sicherzustellen, dass der Richter bei der Beweisaufnahme nicht durch falsche Aussagen in die Irre geführt und die Wahrheitsfindung im Prozess dadurch gefährdet wird (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, N. 1-4 zu Art. 307 StGB; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale Il, Neuenburg/Paris 1956, N. 1 zu Art. 307 StGB). Auch wenn, was hier nicht zu entscheiden ist, der Schutzbereich auf schweizerische gerichtliche Verfahren beschränkt sein sollte, so bleibt festzustellen, dass die Lauterkeit des schweizerischen Verfahrens tangiert ist, wenn bei der rechtshilfeweisen Einvernahme für dieses Verfahren vor dem ausländischen Richter falsche Aussagen getätigt werden.
Auch die Eventualbegründung hält damit vor Bundesrecht nicht stand, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt aufzuheben ist.
(...)
5. Das Bundesstrafgericht hat die im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren angefallenen Kosten für die Übersetzung der aus Griechenland übermittelten Unterlagen in Höhe von Fr. 193'000.- unter Hinweis auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK auf die Staatskasse genommen. Die Bundesanwaltschaft macht demgegenüber geltend, diese Kosten seien in Anwendung von Art. 172 Abs. 1 BStP dem Verurteilten aufzuerlegen.
5.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte übereinstimmt, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen (BGE 118 la 462 E. 2a; Urteile des EGMR i.S. Luedicke, Belkacem und Koç gegen Deutschland vom 28. November 1978, Serie A, Band 62, Ziff. 48, sowie i.S. Kamasinski gegen Österreich vom 19. Dezember 1989, Serie A, Band 168, Ziff. 74). Dadurch wird dem der Gerichtssprache nicht mächtigen Angeklagten ermöglicht, die ihn betreffenden Verfahrensvorgänge zu verstehen und sich im Verfahren verständlich zu machen: Er soll nicht aufgrund seiner Fremdsprachigkeit zum blossen Objekt des Verfahrens herabgesetzt werden. Die Kostenlosigkeit der Unterstützung durch einen Dolmetscher ist zudem geeignet, einer Ungleichbehandlung des sprachunkundigen Angeklagten durch Kostenfolgen entgegenzuwirken, die auf einen Angeklagten, der die Gerichtssprache versteht, nicht zukommen können.
Der Entscheid des Bundesstrafgerichts, die Übersetzungskosten nicht dem Verurteilten zu überbinden, kann sich nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK stützen. Der Verurteilte war als griechisch-schweizerischer Doppelbürger mit der - deutschen - Gerichtssprache vertraut. Er verstand aber auch die aus Griechenland übermittelten Unterlagen. Diese mussten nicht wegen ihm übersetzt werden, sondern weil Strafverfolgungsbehörde und Gericht sie sonst nicht verstanden hätten. Damit aber ist nicht die menschenrechtliche Garantie eines der Gerichtssprache nicht kundigen Angeklagten betroffen.
5.2 Gemäss Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der Anklageerhebung und -vertretung dem Verurteilten auferlegt. Die Übersetzungskosten, soweit Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK nicht anwendbar ist, gehören zu den Verfahrenskosten, die grundsätzlich vom Verurteilten zu tragen sind. Jedoch sieht Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP vor, dass das Gericht den Verurteilten aus besonderen Gründen ganz oder teilweise von der Kostenpflicht befreien kann. Dies kann namentlich geboten sein, wenn die soziale Wiedereingliederung aufgrund der Kostentragungspflicht gefährdet wäre, was allerdings nicht generell, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls angenommen werden darf (BGE 133 IV 187 E. 6).
Besondere Gründe für eine Kostenbefreiung sind aber auch anderweitig denkbar. Die Kosten für die Übersetzung der griechischen Untersuchungsakten und Dokumente sind hier deshalb entstanden, weil der Beschwerdegegner als schweizerisch-griechischer Doppelbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte und die Schweiz deshalb auf Ersuchen des griechischen Justizministeriums die strafrechtliche Verfolgung übernommen hat. In der besonderen Situation, dass ein angeschuldigter Schweizer von seinem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch Gebrauch machte, nicht ausgeliefert zu werden (Art. 25 Abs. 1 BV), mag ein hinreichender Grund gesehen werden, ihn von den gerade deshalb angefallenen Übersetzungskosten zu befreien. Das Urteil des Bundesstrafgerichts kann daher in diesem Punkt bestätigt werden.
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Art. 307 CP; falsa testimonianza. Applicabilità dell'art. 307 CP alle false dichiarazioni rilasciate in occasione di audizioni condotte da tribunali esteri nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 329
A. X. verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar 2005 A. insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. Des Weiteren veräusserte X. im Zeitraum von Januar bis Spätsommer 2004 an B. mindestens 21 Gramm Kokaingemisch.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. zweitinstanzlich mit Urteil vom 17. Januar 2007 der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG sowie der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um die Hauptlieferantin "Y." handle, basiere auf einem Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). Dieser Zufallsfund sei kausal gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar bezeichnet werden. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil verletze im Ergebnis Art. 9 Abs. 3 BÜPF und damit Bundesrecht.
4.2 Art. 9 BÜPF mit der Marginalie "Zufallsfunde" statuiert, dass bezüglich Ermittlungserkenntnissen, welche Straftaten einer Person betreffen, die in der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden muss (Abs. 2 Satz 1). Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt sind (Abs. 2 Satz 2). Sind die Voraussetzungen für die Verwendung des Zufallsfundes nicht gegeben, so dürfen die Informationen nicht verwendet und es müssen die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (Abs. 3). Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwachung verwendet werden (Abs. 4).
4.3 Die Untersuchungsbehörden wurden auf die Beschwerdeführerin als mögliche Drogenlieferantin von A. aufmerksam, weil dessen Telefonanschluss rechtmässig überwacht wurde. Zuvor bestand diesbezüglich noch kein Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin. Es ist folglich von einem sog. personellen Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BÜPF auszugehen (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006, Art. 9 BÜPF N. 27 ff.). Eine Auswertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung zu blossen Fahndungszwecken im Sinne von Art. 9 Abs. 4 BÜPF liegt nicht vor, denn die Beschwerdeführerin wurde nicht bzw. jedenfalls nicht primär zwecks Verhaftung verfolgt, sondern observiert, um sie des Drogenhandels zu überführen. Von Seiten der Untersuchungsbehörde wurde bei der Anklagekammer nie um eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BÜPF ersucht. Aus dem Wortlaut der Art. 9 Abs. 2 und 3 BÜPF ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber ein nachträgliches Genehmigungsverfahren ausschliessen wollte.
Im Ergebnis liegt damit die erforderliche Genehmigung bezüglich des die Beschwerdeführerin betreffenden Zufallsfundes nicht vor.
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 131 I 272 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist vorliegend der Fall: Der Art. 9 Abs. 3 BÜPF bestimmt, dass die Informationen nicht verwendet werden dürfen und die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden müssen. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus (NIKLAUS SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 312 f.; HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 48 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Rechtswidrige Beweise erlaubt, in: Forum Strafverteidigung, Beweismangel und Verwertungsverbot, Plädoyer, Beilage Dezember 2006, S. 20 ff.).
Folglich ist es vorliegend unzulässig, auch nur teilweise auf die Protokolle aus der Telefonüberwachung abzustellen.
4.5 Nicht geklärt ist damit jedoch, ob ein solches Beweisverwertungsverbot so genannte Fernwirkung erzielt. Es fragt sich mithin, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt, oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt verwertbar wären (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., S. 22).
Art. 9 Abs. 3 BÜPF spricht zwar ausdrücklich von der Unverwertbarkeit der Informationen, äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots und lässt damit die Frage der Fernwirkung unbeantwortet.
Die Lehre ist gespalten (vgl. hierzu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, S. 352 ff.). Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten (HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 53 ff.; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 56 f.), wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach SCHMID einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, "wo der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 610; vgl. auch derselbe, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 309 ff.). Nach FORNITO erstreckt sich das Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise, sofern das rechtswidrig erlangte Beweismittel die Erhebung weiterer Beweise erheblich begünstigt hat. Dabei schränke die Fernwirkung der Verwertungsverbote den Untersuchungsgrundsatz hinsichtlich weiterer Ermittlungen nicht ein (ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 321 ff.). BÉNÉDICT macht sich bezüglich mittelbar erlangter Beweismittel für eine Interessenabwägung stark (JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 247 ff.). WALDER schliesslich bejaht eine Fernwirkung, solange keine vollendete Tatsache ("fait accompli") geschaffen worden ist (HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82/1966 S. 47).
Das Bundesgericht hat es bislang ausdrücklich offengelassen, ob sich das in Art. 9 Abs. 3 BÜPF verankerte Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt (BGE 132 IV 70 E. 6.5; vgl. allerdings BGE 109 Ia 244 E. 2b, in welchem eine strikte Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten tendenziell abgelehnt wird).
Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1184; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 N. 16 ff.). Durch die namentlich von SCHMID propagierte Lösung wird ein angemessener Ausgleich zwischen diesen divergierenden Interessen erzielt. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen Inhalts zu entleeren, kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.
4.6 Die Beschwerdeführerin hat ein weitreichendes Geständnis abgelegt, ohne dass ihr gegenüber erwähnt worden wäre, sie werde aufgrund der Telefonkontrolle des Drogenhandels verdächtigt, und ohne dass ihr konkrete Gesprächsinhalte aus der Telefonüberwachung vorgehalten worden wären.
Dieses Beweismittel, d.h. ihr Geständnis, wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch ohne die in Bezug auf die Beschwerdeführerin unrechtmässig erfolgte Telefonüberwachung erlangt worden. Wie die Vorinstanz zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A. auch beobachtet worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem mutmasslichen Drogenhändler A. und der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen, sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen gestossen. Sie wäre damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den belastenden Aussagen von A. konfrontiert worden. Dessen Aussagen, aufgrund welcher sich die Beschwerdeführerin zum Ablegen eines Geständnisses entschlossen haben dürfte, sind unbestrittenermassen verwertbar, da diesem gegenüber das Wissen aus der genehmigten Telefonkontrolle verwendet werden durfte.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist damit nicht von der Unverwertbarkeit sämtlicher Beweismittel auszugehen. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG verletzt kein Bundesrecht.
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Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten (Art. 9 Abs. 3 BÜPF). Das in Art. 9 Abs. 3 BÜPF verankerte Verwertungsverbot erstreckt sich auch auf mittelbar erlangte Beweise (Folgebeweise), wenn diese ohne den rechtswidrig beschafften primären Beweis nicht hätten erhältlich gemacht werden können (E. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 329
A. X. verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar 2005 A. insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. Des Weiteren veräusserte X. im Zeitraum von Januar bis Spätsommer 2004 an B. mindestens 21 Gramm Kokaingemisch.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. zweitinstanzlich mit Urteil vom 17. Januar 2007 der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG sowie der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um die Hauptlieferantin "Y." handle, basiere auf einem Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). Dieser Zufallsfund sei kausal gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar bezeichnet werden. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil verletze im Ergebnis Art. 9 Abs. 3 BÜPF und damit Bundesrecht.
4.2 Art. 9 BÜPF mit der Marginalie "Zufallsfunde" statuiert, dass bezüglich Ermittlungserkenntnissen, welche Straftaten einer Person betreffen, die in der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden muss (Abs. 2 Satz 1). Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt sind (Abs. 2 Satz 2). Sind die Voraussetzungen für die Verwendung des Zufallsfundes nicht gegeben, so dürfen die Informationen nicht verwendet und es müssen die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (Abs. 3). Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwachung verwendet werden (Abs. 4).
4.3 Die Untersuchungsbehörden wurden auf die Beschwerdeführerin als mögliche Drogenlieferantin von A. aufmerksam, weil dessen Telefonanschluss rechtmässig überwacht wurde. Zuvor bestand diesbezüglich noch kein Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin. Es ist folglich von einem sog. personellen Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BÜPF auszugehen (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006, Art. 9 BÜPF N. 27 ff.). Eine Auswertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung zu blossen Fahndungszwecken im Sinne von Art. 9 Abs. 4 BÜPF liegt nicht vor, denn die Beschwerdeführerin wurde nicht bzw. jedenfalls nicht primär zwecks Verhaftung verfolgt, sondern observiert, um sie des Drogenhandels zu überführen. Von Seiten der Untersuchungsbehörde wurde bei der Anklagekammer nie um eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BÜPF ersucht. Aus dem Wortlaut der Art. 9 Abs. 2 und 3 BÜPF ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber ein nachträgliches Genehmigungsverfahren ausschliessen wollte.
Im Ergebnis liegt damit die erforderliche Genehmigung bezüglich des die Beschwerdeführerin betreffenden Zufallsfundes nicht vor.
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 131 I 272 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist vorliegend der Fall: Der Art. 9 Abs. 3 BÜPF bestimmt, dass die Informationen nicht verwendet werden dürfen und die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden müssen. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus (NIKLAUS SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 312 f.; HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 48 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Rechtswidrige Beweise erlaubt, in: Forum Strafverteidigung, Beweismangel und Verwertungsverbot, Plädoyer, Beilage Dezember 2006, S. 20 ff.).
Folglich ist es vorliegend unzulässig, auch nur teilweise auf die Protokolle aus der Telefonüberwachung abzustellen.
4.5 Nicht geklärt ist damit jedoch, ob ein solches Beweisverwertungsverbot so genannte Fernwirkung erzielt. Es fragt sich mithin, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt, oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt verwertbar wären (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., S. 22).
Art. 9 Abs. 3 BÜPF spricht zwar ausdrücklich von der Unverwertbarkeit der Informationen, äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots und lässt damit die Frage der Fernwirkung unbeantwortet.
Die Lehre ist gespalten (vgl. hierzu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, S. 352 ff.). Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten (HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 53 ff.; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 56 f.), wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach SCHMID einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, "wo der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 610; vgl. auch derselbe, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 309 ff.). Nach FORNITO erstreckt sich das Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise, sofern das rechtswidrig erlangte Beweismittel die Erhebung weiterer Beweise erheblich begünstigt hat. Dabei schränke die Fernwirkung der Verwertungsverbote den Untersuchungsgrundsatz hinsichtlich weiterer Ermittlungen nicht ein (ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 321 ff.). BÉNÉDICT macht sich bezüglich mittelbar erlangter Beweismittel für eine Interessenabwägung stark (JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 247 ff.). WALDER schliesslich bejaht eine Fernwirkung, solange keine vollendete Tatsache ("fait accompli") geschaffen worden ist (HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82/1966 S. 47).
Das Bundesgericht hat es bislang ausdrücklich offengelassen, ob sich das in Art. 9 Abs. 3 BÜPF verankerte Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt (BGE 132 IV 70 E. 6.5; vgl. allerdings BGE 109 Ia 244 E. 2b, in welchem eine strikte Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten tendenziell abgelehnt wird).
Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1184; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 N. 16 ff.). Durch die namentlich von SCHMID propagierte Lösung wird ein angemessener Ausgleich zwischen diesen divergierenden Interessen erzielt. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen Inhalts zu entleeren, kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.
4.6 Die Beschwerdeführerin hat ein weitreichendes Geständnis abgelegt, ohne dass ihr gegenüber erwähnt worden wäre, sie werde aufgrund der Telefonkontrolle des Drogenhandels verdächtigt, und ohne dass ihr konkrete Gesprächsinhalte aus der Telefonüberwachung vorgehalten worden wären.
Dieses Beweismittel, d.h. ihr Geständnis, wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch ohne die in Bezug auf die Beschwerdeführerin unrechtmässig erfolgte Telefonüberwachung erlangt worden. Wie die Vorinstanz zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A. auch beobachtet worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem mutmasslichen Drogenhändler A. und der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen, sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen gestossen. Sie wäre damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den belastenden Aussagen von A. konfrontiert worden. Dessen Aussagen, aufgrund welcher sich die Beschwerdeführerin zum Ablegen eines Geständnisses entschlossen haben dürfte, sind unbestrittenermassen verwertbar, da diesem gegenüber das Wissen aus der genehmigten Telefonkontrolle verwendet werden durfte.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist damit nicht von der Unverwertbarkeit sämtlicher Beweismittel auszugehen. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG verletzt kein Bundesrecht.
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Effet induit de l'interdiction d'utiliser des preuves illicites (art. 9 al. 3 LSCPT). L'interdiction d'utiliser des preuves illicites prévue à l'art. 9 al. 3 LSCPT s'étend également aux preuves obtenues indirectement (preuves dérivées) lorsque celles-ci n'auraient pas été accessibles sans la preuve originale obtenue illicitement (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 329
A. X. verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar 2005 A. insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. Des Weiteren veräusserte X. im Zeitraum von Januar bis Spätsommer 2004 an B. mindestens 21 Gramm Kokaingemisch.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. zweitinstanzlich mit Urteil vom 17. Januar 2007 der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG sowie der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um die Hauptlieferantin "Y." handle, basiere auf einem Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). Dieser Zufallsfund sei kausal gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar bezeichnet werden. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil verletze im Ergebnis Art. 9 Abs. 3 BÜPF und damit Bundesrecht.
4.2 Art. 9 BÜPF mit der Marginalie "Zufallsfunde" statuiert, dass bezüglich Ermittlungserkenntnissen, welche Straftaten einer Person betreffen, die in der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden muss (Abs. 2 Satz 1). Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt sind (Abs. 2 Satz 2). Sind die Voraussetzungen für die Verwendung des Zufallsfundes nicht gegeben, so dürfen die Informationen nicht verwendet und es müssen die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (Abs. 3). Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwachung verwendet werden (Abs. 4).
4.3 Die Untersuchungsbehörden wurden auf die Beschwerdeführerin als mögliche Drogenlieferantin von A. aufmerksam, weil dessen Telefonanschluss rechtmässig überwacht wurde. Zuvor bestand diesbezüglich noch kein Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin. Es ist folglich von einem sog. personellen Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BÜPF auszugehen (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006, Art. 9 BÜPF N. 27 ff.). Eine Auswertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung zu blossen Fahndungszwecken im Sinne von Art. 9 Abs. 4 BÜPF liegt nicht vor, denn die Beschwerdeführerin wurde nicht bzw. jedenfalls nicht primär zwecks Verhaftung verfolgt, sondern observiert, um sie des Drogenhandels zu überführen. Von Seiten der Untersuchungsbehörde wurde bei der Anklagekammer nie um eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BÜPF ersucht. Aus dem Wortlaut der Art. 9 Abs. 2 und 3 BÜPF ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber ein nachträgliches Genehmigungsverfahren ausschliessen wollte.
Im Ergebnis liegt damit die erforderliche Genehmigung bezüglich des die Beschwerdeführerin betreffenden Zufallsfundes nicht vor.
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 131 I 272 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist vorliegend der Fall: Der Art. 9 Abs. 3 BÜPF bestimmt, dass die Informationen nicht verwendet werden dürfen und die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden müssen. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus (NIKLAUS SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 312 f.; HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 48 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Rechtswidrige Beweise erlaubt, in: Forum Strafverteidigung, Beweismangel und Verwertungsverbot, Plädoyer, Beilage Dezember 2006, S. 20 ff.).
Folglich ist es vorliegend unzulässig, auch nur teilweise auf die Protokolle aus der Telefonüberwachung abzustellen.
4.5 Nicht geklärt ist damit jedoch, ob ein solches Beweisverwertungsverbot so genannte Fernwirkung erzielt. Es fragt sich mithin, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt, oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt verwertbar wären (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., S. 22).
Art. 9 Abs. 3 BÜPF spricht zwar ausdrücklich von der Unverwertbarkeit der Informationen, äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots und lässt damit die Frage der Fernwirkung unbeantwortet.
Die Lehre ist gespalten (vgl. hierzu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, S. 352 ff.). Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten (HANSJAKOB, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 53 ff.; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 56 f.), wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach SCHMID einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, "wo der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 610; vgl. auch derselbe, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 309 ff.). Nach FORNITO erstreckt sich das Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise, sofern das rechtswidrig erlangte Beweismittel die Erhebung weiterer Beweise erheblich begünstigt hat. Dabei schränke die Fernwirkung der Verwertungsverbote den Untersuchungsgrundsatz hinsichtlich weiterer Ermittlungen nicht ein (ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 321 ff.). BÉNÉDICT macht sich bezüglich mittelbar erlangter Beweismittel für eine Interessenabwägung stark (JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 247 ff.). WALDER schliesslich bejaht eine Fernwirkung, solange keine vollendete Tatsache ("fait accompli") geschaffen worden ist (HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82/1966 S. 47).
Das Bundesgericht hat es bislang ausdrücklich offengelassen, ob sich das in Art. 9 Abs. 3 BÜPF verankerte Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt (BGE 132 IV 70 E. 6.5; vgl. allerdings BGE 109 Ia 244 E. 2b, in welchem eine strikte Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten tendenziell abgelehnt wird).
Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1184; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 N. 16 ff.). Durch die namentlich von SCHMID propagierte Lösung wird ein angemessener Ausgleich zwischen diesen divergierenden Interessen erzielt. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen Inhalts zu entleeren, kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.
4.6 Die Beschwerdeführerin hat ein weitreichendes Geständnis abgelegt, ohne dass ihr gegenüber erwähnt worden wäre, sie werde aufgrund der Telefonkontrolle des Drogenhandels verdächtigt, und ohne dass ihr konkrete Gesprächsinhalte aus der Telefonüberwachung vorgehalten worden wären.
Dieses Beweismittel, d.h. ihr Geständnis, wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch ohne die in Bezug auf die Beschwerdeführerin unrechtmässig erfolgte Telefonüberwachung erlangt worden. Wie die Vorinstanz zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A. auch beobachtet worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem mutmasslichen Drogenhändler A. und der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen, sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen gestossen. Sie wäre damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den belastenden Aussagen von A. konfrontiert worden. Dessen Aussagen, aufgrund welcher sich die Beschwerdeführerin zum Ablegen eines Geständnisses entschlossen haben dürfte, sind unbestrittenermassen verwertbar, da diesem gegenüber das Wissen aus der genehmigten Telefonkontrolle verwendet werden durfte.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist damit nicht von der Unverwertbarkeit sämtlicher Beweismittel auszugehen. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG verletzt kein Bundesrecht.
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Effetto indiretto del divieto di utilizzazione di prove illecite (art. 9 cpv. 3 LSCPT). Il divieto di utilizzazione dell'art. 9 cpv. 3 LSCPT si estende anche alle prove ottenute indirettamente (prove conseguenti), qualora non fosse stato possibile conseguirle senza la prova iniziale raccolta in modo illecito (consid. 4.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 335
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133 IV 335
Sachverhalt ab Seite 336
A. a déposé une plainte pénale contre son époux, pour lésions corporelles notamment. Une enquête a été ouverte dans le canton de Fribourg. A la requête de la victime, un défenseur d'office lui a été désigné le 15 février 2007 par le Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal, en la personne de Me B., avocat à Fribourg. Le 23 mars 2007, le Juge d'instruction en charge de l'enquête a écrit au Président de la Chambre pénale. Il a expliqué qu'il y avait "manifestement un conflit d'intérêt dans le cadre de la défense de A. par Me B." Le juge d'instruction se référait à une plainte pénale déposée le 21 février 2007 par le mari de la victime contre cette dernière et son avocat d'office, pour diffamation et calomnie.
Le 26 mars 2007, le Président de la Chambre pénale a rendu un arrêt déchargeant Me B. de son mandat de défenseur d'office (ch. I) et désignant désormais Me C., avocate à Fribourg, en qualité de défenseur d'office de A. pour la procédure pénale l'opposant à son époux (ch. II). Les motifs de cette décision retiennent l'existence d'un conflit d'intérêts manifeste.
A. et Me B. ont déposé ensemble un recours constitutionnel (art. 113 ss LTF) contre l'arrêt du Président de la Chambre pénale. Ils ont pris des conclusions tendant principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la décision du Président de la Chambre pénale et rétablisse Me B. dans sa fonction de défenseur d'office de la lésée.
Le Tribunal fédéral a traité le recours comme un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF). Il l'a partiellement admis et a annulé le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué, renvoyant l'affaire au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Elle est fondée sur les dispositions du code de procédure pénale (CPP/FR) relatives à la désignation d'un défenseur d'office du lésé (art. 35 ss, notamment 40 CPP/FR). La nouvelle loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) institue la voie du recours en matière pénale "contre les décisions rendues en matière pénale" (art. 78 al. 1 LTF). Selon le message du Conseil fédéral (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss), la notion de "décision rendue en matière pénale" comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale; en d'autres termes, elle vise toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction, le recours en matière pénale succédant ainsi à la fois au pourvoi en nullité selon les art. 220 ss et 268 ss PPF et, dans cette matière, au recours de droit public selon les art. 88 ss OJ (FF 2001 p. 4111).
Pour la lésée, partie à la procédure pénale, il est évident que l'arrêt attaqué est une décision rendue en matière pénale. Cette qualification est aussi valable en tant que cette décision a pour destinataire le défenseur d'office. Certes ce dernier, après avoir été désigné en application de l'art. 40 CPP/FR, se trouve avec l'Etat dans une relation régie par le droit public cantonal (cf. ATF 132 I 201 consid. 7.1 p. 205; ATF 131 I 217 consid. 2.4 p. 220). L'acte par lequel cette mission lui est confiée ou retirée est toutefois une décision fondée, d'après la loi cantonale, sur le droit de procédure pénale, en rapport étroit avec l'instruction pénale en cours. Aussi la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) est-elle ouverte en l'espèce. Le présent recours, nonobstant son intitulé comme "recours constitutionnel" (art. 113 ss LTF), doit être traité comme un recours en matière pénale.
3. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, le recours à la Chambre pénale n'étant pas ouvert contre les décisions de son président (art. 202 al. 1 CPP/FR; cf. également art. 26 de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire, qui prévoit un recours uniquement contre la décision fixant l'indemnité du défenseur d'office). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales, découlant de l'art. 80 al. 1 LTF, est donc satisfaite.
4. Il convient d'examiner séparément et en premier lieu la recevabilité des conclusions prises par la lésée (la première recourante), qui conteste le changement d'avocat d'office.
Pour la partie à la procédure pénale (prévenu ou lésé), la décision ordonnant un changement d'avocat d'office est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Il faut donc que cette décision puisse causer un préjudice irréparable à la partie recourante (art. 93 al. 1 let. a LTF - la seconde hypothèse de l'art. 93 al. 1 LTF n'entre manifestement pas en considération ici). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable correspond à celle de l'ancien art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes: il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; cf. aussi ATF 133 IV 137 consid. 2.3 p. 139).
D'après la jurisprudence, le refus de l'assistance judiciaire dans une cause pénale, soit le refus de désigner un avocat d'office au prévenu, peut causer un préjudice irréparable car, si ce refus est annulé par l'autorité de recours à la fin de la procédure, on conçoit mal qu'après la reprise de l'instruction le prévenu puisse se trouver dans la même situation que s'il avait été d'emblée assisté, par exemple pour l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves (ATF 129 I 281 consid. 1.1 p. 283; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131; ATF 126 I 207 consid. 2a p. 210). En l'occurrence, la décision attaquée ne prive pas la recourante de l'assistance d'un défenseur d'office, puisqu'une nouvelle avocate a été immédiatement désignée.
Sous l'angle de l'art. 93 al. 1 LTF (ou de l'ancien art. 87 al. 2 OJ), une décision relative à une demande de changement d'avocat d'office n'est en revanche pas toujours susceptible de causer un préjudice irréparable. Lorsque l'autorité compétente refuse une requête de la partie assistée tendant à ce qu'il soit mis fin à la mission du défenseur d'office (et éventuellement à ce qu'un nouveau défenseur soit désigné), cette partie conserve son avocat. Sauf circonstances spéciales, l'atteinte à la relation de confiance n'empêche pas dans une telle situation une défense efficace; c'est pourquoi la partie ne subit pas un dommage de nature juridique (ATF 126 I 207 consid. 2b p. 211). La question se pose différemment lorsque le changement d'avocat d'office n'est pas requis par la partie assistée mais qu'il est, comme en l'espèce, ordonné par l'autorité compétente en matière d'assistance judiciaire contre le gré des intéressés, soit la partie et le défenseur d'office, et quand cette décision intervient à la suite d'une démarche de la partie adverse durant la procédure (en l'occurrence une plainte pénale pour atteinte à l'honneur visant la partie et le défenseur d'office, qui aurait pour effet de créer un conflit d'intérêts). Il est nécessaire d'assurer un contrôle judiciaire immédiat de telles décisions imposant un changement d'avocat d'office car on voit mal comment en supprimer les conséquences en cas d'annulation de la décision au terme de la procédure pénale. En outre, une absence de recours immédiat pourrait favoriser les manoeuvres d'une partie cherchant à créer les conditions d'un conflit d'intérêts afin de priver la partie adverse de l'assistance d'un avocat d'office efficace. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il faut admettre le risque d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF et considérer que le recours contre la décision incidente est recevable. La première recourante a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (cf. également à ce propos infra, consid. 5).
5. Pour le second recourant - l'avocat d'office relevé de sa mission -, la décision attaquée a pour effet de le priver de toute possibilité de participer à la procédure pénale en cours; elle a dans cette mesure un caractère final. Il s'agit néanmoins, au sens du code de procédure pénale, d'une décision incidente (supra, consid. 2) et la personne assistée par l'avocat n'est elle-même pas écartée de la procédure ni privée de ses droits de partie (cf. à ce propos ATF 131 I 57 consid. 1.1 p. 60). Cela étant, vu les effets de cette décision sur la situation juridique du second recourant, la condition du préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) est également satisfaite en ce qui le concerne.
En vertu de l'art. 81 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision, soit en particulier l'accusé, le représentant légal de l'accusé, l'accusateur public, l'accusateur privé - si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public -, la victime - si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles -, et le plaignant - pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte - (let. b). Le défenseur d'office de l'accusé ou de la victime n'est pas mentionné dans la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Cette liste n'a toutefois pas été conçue comme exhaustive par le législateur (cf. Message précité, FF 2001 p. 4116) et il faut examiner, dans les cas non énumérés, si le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision. Dans la procédure de recours de droit public, un intérêt juridiquement protégé (au sens de l'art. 88 OJ) pouvait être reconnu au défenseur d'office qui, en personne, contestait une décision de l'autorité cantonale concernant l'exercice du mandat de droit public qui lui avait été confié dans le cadre d'une procédure pénale (cf. arrêt 1P.285/2004 du 1er mars 2005, consid. 1 non publié à l' ATF 131 I 217; ATF 108 Ia 11; arrêt 1P.713/ 2005 du 14 février 2006, consid. 1). Comme le recours en matière pénale a été conçu pour reprendre la fonction du recours de droit public, lorsque la contestation porte sur l'application du droit cantonal de procédure pénale (cf. supra, consid. 2), il faut admettre que le défenseur d'office a qualité pour recourir parce qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, conformément à l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il s'ensuit que, formé par le second recourant, le recours en matière pénale est recevable, en tant que la contestation porte sur la décharge du mandat de défenseur d'office (ch. I du dispositif de la décision attaquée); il y a donc lieu d'entrer en matière dans cette mesure.
6. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Ils font valoir qu'ils n'ont pas été invités par le Président de la Chambre pénale à s'exprimer au sujet du conflit d'intérêts allégué, et qu'ils n'ont pas eu connaissance du texte de la plainte pénale déposée par le mari de la victime. Ce grief est manifestement fondé. Il ressort en effet du dossier que dès que le juge d'instruction a signalé ce qui lui paraissait représenter une situation de conflit d'intérêts, le Président de la Chambre pénale a statué, sans informer le second recourant du fait qu'il envisageait de mettre fin au mandat de droit public et sans lui donner l'occasion, ni à la personne qu'il défendait, de s'exprimer à ce sujet. Cela viole clairement le droit d'être entendu - ce d'autant plus que, pour garantir le caractère effectif de la défense d'office prévue à l'art. 29 al. 3 Cst., un changement de défenseur devrait pouvoir être imposé uniquement dans des circonstances particulières, que les intéressés devraient donc être autorisés à discuter (au sujet de la portée du droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst., cf. notamment ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 p. 102; ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités).
L'admission de ce grief doit entraîner l'annulation du ch. I du dispositif de la décision attaquée, qui décharge l'avocat recourant de son mandat de défenseur d'office. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même sur le fond, soit sur la manière dont la défense de la lésée sera assurée dans la procédure pénale pendante; par conséquent, les conclusions de la première recourante tendant au rétablissement du second recourant dans sa fonction d'avocat d'office, et à l'annulation de la désignation d'une nouvelle avocate d'office, doivent être rejetées. L'affaire doit être renvoyée au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision, à l'issue d'une procédure respectant les garanties de l'art. 29 al. 2 Cst.
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Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1, Art. 81 Abs. 1, Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Rechtsmittel der Beschwerde in Strafsachen steht offen gegen einen Entscheid, welcher einen Wechsel des amtlichen Anwalts in einem Strafverfahren verlangt (E. 2).
Der Entscheid, welcher den Auftrag des amtlichen Anwalts beendet, ohne dass die verbeiständete Partei einen Wechsel des Anwalts verlangt hätte, kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken (E. 4).
Der amtliche Anwalt hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des Entscheids, welcher seinen Auftrag beendet, und er ist daher gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG beschwerdelegitimiert (E. 5).
Der amtliche Anwalt und die verbeiständete Partei haben das Recht, angehört zu werden, bevor die zuständige Behörde den Auftrag des Anwalts wegen eines Interessenkonflikts beendet (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 336
A. a déposé une plainte pénale contre son époux, pour lésions corporelles notamment. Une enquête a été ouverte dans le canton de Fribourg. A la requête de la victime, un défenseur d'office lui a été désigné le 15 février 2007 par le Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal, en la personne de Me B., avocat à Fribourg. Le 23 mars 2007, le Juge d'instruction en charge de l'enquête a écrit au Président de la Chambre pénale. Il a expliqué qu'il y avait "manifestement un conflit d'intérêt dans le cadre de la défense de A. par Me B." Le juge d'instruction se référait à une plainte pénale déposée le 21 février 2007 par le mari de la victime contre cette dernière et son avocat d'office, pour diffamation et calomnie.
Le 26 mars 2007, le Président de la Chambre pénale a rendu un arrêt déchargeant Me B. de son mandat de défenseur d'office (ch. I) et désignant désormais Me C., avocate à Fribourg, en qualité de défenseur d'office de A. pour la procédure pénale l'opposant à son époux (ch. II). Les motifs de cette décision retiennent l'existence d'un conflit d'intérêts manifeste.
A. et Me B. ont déposé ensemble un recours constitutionnel (art. 113 ss LTF) contre l'arrêt du Président de la Chambre pénale. Ils ont pris des conclusions tendant principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la décision du Président de la Chambre pénale et rétablisse Me B. dans sa fonction de défenseur d'office de la lésée.
Le Tribunal fédéral a traité le recours comme un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF). Il l'a partiellement admis et a annulé le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué, renvoyant l'affaire au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Elle est fondée sur les dispositions du code de procédure pénale (CPP/FR) relatives à la désignation d'un défenseur d'office du lésé (art. 35 ss, notamment 40 CPP/FR). La nouvelle loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) institue la voie du recours en matière pénale "contre les décisions rendues en matière pénale" (art. 78 al. 1 LTF). Selon le message du Conseil fédéral (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss), la notion de "décision rendue en matière pénale" comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale; en d'autres termes, elle vise toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction, le recours en matière pénale succédant ainsi à la fois au pourvoi en nullité selon les art. 220 ss et 268 ss PPF et, dans cette matière, au recours de droit public selon les art. 88 ss OJ (FF 2001 p. 4111).
Pour la lésée, partie à la procédure pénale, il est évident que l'arrêt attaqué est une décision rendue en matière pénale. Cette qualification est aussi valable en tant que cette décision a pour destinataire le défenseur d'office. Certes ce dernier, après avoir été désigné en application de l'art. 40 CPP/FR, se trouve avec l'Etat dans une relation régie par le droit public cantonal (cf. ATF 132 I 201 consid. 7.1 p. 205; ATF 131 I 217 consid. 2.4 p. 220). L'acte par lequel cette mission lui est confiée ou retirée est toutefois une décision fondée, d'après la loi cantonale, sur le droit de procédure pénale, en rapport étroit avec l'instruction pénale en cours. Aussi la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) est-elle ouverte en l'espèce. Le présent recours, nonobstant son intitulé comme "recours constitutionnel" (art. 113 ss LTF), doit être traité comme un recours en matière pénale.
3. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, le recours à la Chambre pénale n'étant pas ouvert contre les décisions de son président (art. 202 al. 1 CPP/FR; cf. également art. 26 de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire, qui prévoit un recours uniquement contre la décision fixant l'indemnité du défenseur d'office). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales, découlant de l'art. 80 al. 1 LTF, est donc satisfaite.
4. Il convient d'examiner séparément et en premier lieu la recevabilité des conclusions prises par la lésée (la première recourante), qui conteste le changement d'avocat d'office.
Pour la partie à la procédure pénale (prévenu ou lésé), la décision ordonnant un changement d'avocat d'office est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Il faut donc que cette décision puisse causer un préjudice irréparable à la partie recourante (art. 93 al. 1 let. a LTF - la seconde hypothèse de l'art. 93 al. 1 LTF n'entre manifestement pas en considération ici). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable correspond à celle de l'ancien art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes: il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; cf. aussi ATF 133 IV 137 consid. 2.3 p. 139).
D'après la jurisprudence, le refus de l'assistance judiciaire dans une cause pénale, soit le refus de désigner un avocat d'office au prévenu, peut causer un préjudice irréparable car, si ce refus est annulé par l'autorité de recours à la fin de la procédure, on conçoit mal qu'après la reprise de l'instruction le prévenu puisse se trouver dans la même situation que s'il avait été d'emblée assisté, par exemple pour l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves (ATF 129 I 281 consid. 1.1 p. 283; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131; ATF 126 I 207 consid. 2a p. 210). En l'occurrence, la décision attaquée ne prive pas la recourante de l'assistance d'un défenseur d'office, puisqu'une nouvelle avocate a été immédiatement désignée.
Sous l'angle de l'art. 93 al. 1 LTF (ou de l'ancien art. 87 al. 2 OJ), une décision relative à une demande de changement d'avocat d'office n'est en revanche pas toujours susceptible de causer un préjudice irréparable. Lorsque l'autorité compétente refuse une requête de la partie assistée tendant à ce qu'il soit mis fin à la mission du défenseur d'office (et éventuellement à ce qu'un nouveau défenseur soit désigné), cette partie conserve son avocat. Sauf circonstances spéciales, l'atteinte à la relation de confiance n'empêche pas dans une telle situation une défense efficace; c'est pourquoi la partie ne subit pas un dommage de nature juridique (ATF 126 I 207 consid. 2b p. 211). La question se pose différemment lorsque le changement d'avocat d'office n'est pas requis par la partie assistée mais qu'il est, comme en l'espèce, ordonné par l'autorité compétente en matière d'assistance judiciaire contre le gré des intéressés, soit la partie et le défenseur d'office, et quand cette décision intervient à la suite d'une démarche de la partie adverse durant la procédure (en l'occurrence une plainte pénale pour atteinte à l'honneur visant la partie et le défenseur d'office, qui aurait pour effet de créer un conflit d'intérêts). Il est nécessaire d'assurer un contrôle judiciaire immédiat de telles décisions imposant un changement d'avocat d'office car on voit mal comment en supprimer les conséquences en cas d'annulation de la décision au terme de la procédure pénale. En outre, une absence de recours immédiat pourrait favoriser les manoeuvres d'une partie cherchant à créer les conditions d'un conflit d'intérêts afin de priver la partie adverse de l'assistance d'un avocat d'office efficace. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il faut admettre le risque d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF et considérer que le recours contre la décision incidente est recevable. La première recourante a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (cf. également à ce propos infra, consid. 5).
5. Pour le second recourant - l'avocat d'office relevé de sa mission -, la décision attaquée a pour effet de le priver de toute possibilité de participer à la procédure pénale en cours; elle a dans cette mesure un caractère final. Il s'agit néanmoins, au sens du code de procédure pénale, d'une décision incidente (supra, consid. 2) et la personne assistée par l'avocat n'est elle-même pas écartée de la procédure ni privée de ses droits de partie (cf. à ce propos ATF 131 I 57 consid. 1.1 p. 60). Cela étant, vu les effets de cette décision sur la situation juridique du second recourant, la condition du préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) est également satisfaite en ce qui le concerne.
En vertu de l'art. 81 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision, soit en particulier l'accusé, le représentant légal de l'accusé, l'accusateur public, l'accusateur privé - si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public -, la victime - si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles -, et le plaignant - pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte - (let. b). Le défenseur d'office de l'accusé ou de la victime n'est pas mentionné dans la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Cette liste n'a toutefois pas été conçue comme exhaustive par le législateur (cf. Message précité, FF 2001 p. 4116) et il faut examiner, dans les cas non énumérés, si le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision. Dans la procédure de recours de droit public, un intérêt juridiquement protégé (au sens de l'art. 88 OJ) pouvait être reconnu au défenseur d'office qui, en personne, contestait une décision de l'autorité cantonale concernant l'exercice du mandat de droit public qui lui avait été confié dans le cadre d'une procédure pénale (cf. arrêt 1P.285/2004 du 1er mars 2005, consid. 1 non publié à l' ATF 131 I 217; ATF 108 Ia 11; arrêt 1P.713/ 2005 du 14 février 2006, consid. 1). Comme le recours en matière pénale a été conçu pour reprendre la fonction du recours de droit public, lorsque la contestation porte sur l'application du droit cantonal de procédure pénale (cf. supra, consid. 2), il faut admettre que le défenseur d'office a qualité pour recourir parce qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, conformément à l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il s'ensuit que, formé par le second recourant, le recours en matière pénale est recevable, en tant que la contestation porte sur la décharge du mandat de défenseur d'office (ch. I du dispositif de la décision attaquée); il y a donc lieu d'entrer en matière dans cette mesure.
6. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Ils font valoir qu'ils n'ont pas été invités par le Président de la Chambre pénale à s'exprimer au sujet du conflit d'intérêts allégué, et qu'ils n'ont pas eu connaissance du texte de la plainte pénale déposée par le mari de la victime. Ce grief est manifestement fondé. Il ressort en effet du dossier que dès que le juge d'instruction a signalé ce qui lui paraissait représenter une situation de conflit d'intérêts, le Président de la Chambre pénale a statué, sans informer le second recourant du fait qu'il envisageait de mettre fin au mandat de droit public et sans lui donner l'occasion, ni à la personne qu'il défendait, de s'exprimer à ce sujet. Cela viole clairement le droit d'être entendu - ce d'autant plus que, pour garantir le caractère effectif de la défense d'office prévue à l'art. 29 al. 3 Cst., un changement de défenseur devrait pouvoir être imposé uniquement dans des circonstances particulières, que les intéressés devraient donc être autorisés à discuter (au sujet de la portée du droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst., cf. notamment ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 p. 102; ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités).
L'admission de ce grief doit entraîner l'annulation du ch. I du dispositif de la décision attaquée, qui décharge l'avocat recourant de son mandat de défenseur d'office. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même sur le fond, soit sur la manière dont la défense de la lésée sera assurée dans la procédure pénale pendante; par conséquent, les conclusions de la première recourante tendant au rétablissement du second recourant dans sa fonction d'avocat d'office, et à l'annulation de la désignation d'une nouvelle avocate d'office, doivent être rejetées. L'affaire doit être renvoyée au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision, à l'issue d'une procédure respectant les garanties de l'art. 29 al. 2 Cst.
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Recevabilité du recours en matière pénale (art. 78 al. 1, art. 81 al. 1, art. 93 al. 1 let. a LTF), droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). La voie du recours en matière pénale est ouverte contre une décision imposant un changement d'avocat d'office dans une procédure pénale (consid. 2).
La décision mettant fin au mandat de l'avocat d'office, sans que la partie assistée n'ait requis un changement d'avocat, peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (consid. 4).
L'avocat d'office a un intérêt juridique à l'annulation de la décision mettant fin à son mandat et il a donc qualité pour recourir selon l'art. 81 al. 1 let. b LTF (consid. 5).
L'avocat d'office et la partie assistée ont le droit d'être entendus avant que l'autorité compétente ne mette fin au mandat de l'avocat à cause d'un conflit d'intérêts (consid. 6).
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A. a déposé une plainte pénale contre son époux, pour lésions corporelles notamment. Une enquête a été ouverte dans le canton de Fribourg. A la requête de la victime, un défenseur d'office lui a été désigné le 15 février 2007 par le Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal, en la personne de Me B., avocat à Fribourg. Le 23 mars 2007, le Juge d'instruction en charge de l'enquête a écrit au Président de la Chambre pénale. Il a expliqué qu'il y avait "manifestement un conflit d'intérêt dans le cadre de la défense de A. par Me B." Le juge d'instruction se référait à une plainte pénale déposée le 21 février 2007 par le mari de la victime contre cette dernière et son avocat d'office, pour diffamation et calomnie.
Le 26 mars 2007, le Président de la Chambre pénale a rendu un arrêt déchargeant Me B. de son mandat de défenseur d'office (ch. I) et désignant désormais Me C., avocate à Fribourg, en qualité de défenseur d'office de A. pour la procédure pénale l'opposant à son époux (ch. II). Les motifs de cette décision retiennent l'existence d'un conflit d'intérêts manifeste.
A. et Me B. ont déposé ensemble un recours constitutionnel (art. 113 ss LTF) contre l'arrêt du Président de la Chambre pénale. Ils ont pris des conclusions tendant principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la décision du Président de la Chambre pénale et rétablisse Me B. dans sa fonction de défenseur d'office de la lésée.
Le Tribunal fédéral a traité le recours comme un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF). Il l'a partiellement admis et a annulé le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué, renvoyant l'affaire au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Elle est fondée sur les dispositions du code de procédure pénale (CPP/FR) relatives à la désignation d'un défenseur d'office du lésé (art. 35 ss, notamment 40 CPP/FR). La nouvelle loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) institue la voie du recours en matière pénale "contre les décisions rendues en matière pénale" (art. 78 al. 1 LTF). Selon le message du Conseil fédéral (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss), la notion de "décision rendue en matière pénale" comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale; en d'autres termes, elle vise toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction, le recours en matière pénale succédant ainsi à la fois au pourvoi en nullité selon les art. 220 ss et 268 ss PPF et, dans cette matière, au recours de droit public selon les art. 88 ss OJ (FF 2001 p. 4111).
Pour la lésée, partie à la procédure pénale, il est évident que l'arrêt attaqué est une décision rendue en matière pénale. Cette qualification est aussi valable en tant que cette décision a pour destinataire le défenseur d'office. Certes ce dernier, après avoir été désigné en application de l'art. 40 CPP/FR, se trouve avec l'Etat dans une relation régie par le droit public cantonal (cf. ATF 132 I 201 consid. 7.1 p. 205; ATF 131 I 217 consid. 2.4 p. 220). L'acte par lequel cette mission lui est confiée ou retirée est toutefois une décision fondée, d'après la loi cantonale, sur le droit de procédure pénale, en rapport étroit avec l'instruction pénale en cours. Aussi la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) est-elle ouverte en l'espèce. Le présent recours, nonobstant son intitulé comme "recours constitutionnel" (art. 113 ss LTF), doit être traité comme un recours en matière pénale.
3. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, le recours à la Chambre pénale n'étant pas ouvert contre les décisions de son président (art. 202 al. 1 CPP/FR; cf. également art. 26 de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire, qui prévoit un recours uniquement contre la décision fixant l'indemnité du défenseur d'office). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales, découlant de l'art. 80 al. 1 LTF, est donc satisfaite.
4. Il convient d'examiner séparément et en premier lieu la recevabilité des conclusions prises par la lésée (la première recourante), qui conteste le changement d'avocat d'office.
Pour la partie à la procédure pénale (prévenu ou lésé), la décision ordonnant un changement d'avocat d'office est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Il faut donc que cette décision puisse causer un préjudice irréparable à la partie recourante (art. 93 al. 1 let. a LTF - la seconde hypothèse de l'art. 93 al. 1 LTF n'entre manifestement pas en considération ici). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable correspond à celle de l'ancien art. 87 al. 2 OJ, qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes: il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; cf. aussi ATF 133 IV 137 consid. 2.3 p. 139).
D'après la jurisprudence, le refus de l'assistance judiciaire dans une cause pénale, soit le refus de désigner un avocat d'office au prévenu, peut causer un préjudice irréparable car, si ce refus est annulé par l'autorité de recours à la fin de la procédure, on conçoit mal qu'après la reprise de l'instruction le prévenu puisse se trouver dans la même situation que s'il avait été d'emblée assisté, par exemple pour l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves (ATF 129 I 281 consid. 1.1 p. 283; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131; ATF 126 I 207 consid. 2a p. 210). En l'occurrence, la décision attaquée ne prive pas la recourante de l'assistance d'un défenseur d'office, puisqu'une nouvelle avocate a été immédiatement désignée.
Sous l'angle de l'art. 93 al. 1 LTF (ou de l'ancien art. 87 al. 2 OJ), une décision relative à une demande de changement d'avocat d'office n'est en revanche pas toujours susceptible de causer un préjudice irréparable. Lorsque l'autorité compétente refuse une requête de la partie assistée tendant à ce qu'il soit mis fin à la mission du défenseur d'office (et éventuellement à ce qu'un nouveau défenseur soit désigné), cette partie conserve son avocat. Sauf circonstances spéciales, l'atteinte à la relation de confiance n'empêche pas dans une telle situation une défense efficace; c'est pourquoi la partie ne subit pas un dommage de nature juridique (ATF 126 I 207 consid. 2b p. 211). La question se pose différemment lorsque le changement d'avocat d'office n'est pas requis par la partie assistée mais qu'il est, comme en l'espèce, ordonné par l'autorité compétente en matière d'assistance judiciaire contre le gré des intéressés, soit la partie et le défenseur d'office, et quand cette décision intervient à la suite d'une démarche de la partie adverse durant la procédure (en l'occurrence une plainte pénale pour atteinte à l'honneur visant la partie et le défenseur d'office, qui aurait pour effet de créer un conflit d'intérêts). Il est nécessaire d'assurer un contrôle judiciaire immédiat de telles décisions imposant un changement d'avocat d'office car on voit mal comment en supprimer les conséquences en cas d'annulation de la décision au terme de la procédure pénale. En outre, une absence de recours immédiat pourrait favoriser les manoeuvres d'une partie cherchant à créer les conditions d'un conflit d'intérêts afin de priver la partie adverse de l'assistance d'un avocat d'office efficace. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il faut admettre le risque d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF et considérer que le recours contre la décision incidente est recevable. La première recourante a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (cf. également à ce propos infra, consid. 5).
5. Pour le second recourant - l'avocat d'office relevé de sa mission -, la décision attaquée a pour effet de le priver de toute possibilité de participer à la procédure pénale en cours; elle a dans cette mesure un caractère final. Il s'agit néanmoins, au sens du code de procédure pénale, d'une décision incidente (supra, consid. 2) et la personne assistée par l'avocat n'est elle-même pas écartée de la procédure ni privée de ses droits de partie (cf. à ce propos ATF 131 I 57 consid. 1.1 p. 60). Cela étant, vu les effets de cette décision sur la situation juridique du second recourant, la condition du préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) est également satisfaite en ce qui le concerne.
En vertu de l'art. 81 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision, soit en particulier l'accusé, le représentant légal de l'accusé, l'accusateur public, l'accusateur privé - si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public -, la victime - si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles -, et le plaignant - pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte - (let. b). Le défenseur d'office de l'accusé ou de la victime n'est pas mentionné dans la liste de l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Cette liste n'a toutefois pas été conçue comme exhaustive par le législateur (cf. Message précité, FF 2001 p. 4116) et il faut examiner, dans les cas non énumérés, si le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision. Dans la procédure de recours de droit public, un intérêt juridiquement protégé (au sens de l'art. 88 OJ) pouvait être reconnu au défenseur d'office qui, en personne, contestait une décision de l'autorité cantonale concernant l'exercice du mandat de droit public qui lui avait été confié dans le cadre d'une procédure pénale (cf. arrêt 1P.285/2004 du 1er mars 2005, consid. 1 non publié à l' ATF 131 I 217; ATF 108 Ia 11; arrêt 1P.713/ 2005 du 14 février 2006, consid. 1). Comme le recours en matière pénale a été conçu pour reprendre la fonction du recours de droit public, lorsque la contestation porte sur l'application du droit cantonal de procédure pénale (cf. supra, consid. 2), il faut admettre que le défenseur d'office a qualité pour recourir parce qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, conformément à l'art. 81 al. 1 let. b LTF. Il s'ensuit que, formé par le second recourant, le recours en matière pénale est recevable, en tant que la contestation porte sur la décharge du mandat de défenseur d'office (ch. I du dispositif de la décision attaquée); il y a donc lieu d'entrer en matière dans cette mesure.
6. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Ils font valoir qu'ils n'ont pas été invités par le Président de la Chambre pénale à s'exprimer au sujet du conflit d'intérêts allégué, et qu'ils n'ont pas eu connaissance du texte de la plainte pénale déposée par le mari de la victime. Ce grief est manifestement fondé. Il ressort en effet du dossier que dès que le juge d'instruction a signalé ce qui lui paraissait représenter une situation de conflit d'intérêts, le Président de la Chambre pénale a statué, sans informer le second recourant du fait qu'il envisageait de mettre fin au mandat de droit public et sans lui donner l'occasion, ni à la personne qu'il défendait, de s'exprimer à ce sujet. Cela viole clairement le droit d'être entendu - ce d'autant plus que, pour garantir le caractère effectif de la défense d'office prévue à l'art. 29 al. 3 Cst., un changement de défenseur devrait pouvoir être imposé uniquement dans des circonstances particulières, que les intéressés devraient donc être autorisés à discuter (au sujet de la portée du droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst., cf. notamment ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 p. 102; ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités).
L'admission de ce grief doit entraîner l'annulation du ch. I du dispositif de la décision attaquée, qui décharge l'avocat recourant de son mandat de défenseur d'office. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même sur le fond, soit sur la manière dont la défense de la lésée sera assurée dans la procédure pénale pendante; par conséquent, les conclusions de la première recourante tendant au rétablissement du second recourant dans sa fonction d'avocat d'office, et à l'annulation de la désignation d'une nouvelle avocate d'office, doivent être rejetées. L'affaire doit être renvoyée au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision, à l'issue d'une procédure respectant les garanties de l'art. 29 al. 2 Cst.
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Ammissibilità del ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, art. 81 cpv. 1, art. 93 cpv. 1 lett. a LTF), diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). Il ricorso in materia penale è dato contro una decisione che impone il cambiamento dell'avvocato d'ufficio nell'ambito di una procedura penale (consid. 2).
La decisione che pone fine al mandato d'ufficio, senza che la parte assistita abbia richiesto un cambiamento dell'avvocato, può causare un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 4).
L'avvocato d'ufficio ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento della decisione che pone fine al suo mandato ed è pertanto legittimato a interporre ricorso secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. b LTF (consid. 5).
L'avvocato d'ufficio e la parte assistita hanno il diritto di essere sentiti prima che l'autorità competente metta fine al mandato dell'avvocato a causa di un conflitto d'interessi (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 342
Mit Strafmandat vom 30. September 2005 büsste das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland A.S. wegen "Nichtwahrens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren mit Personenwagen, begangen am 16. September 2005, morgens, auf der Autobahn A6, Thun Nord - Thun Süd," im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VRV und Art. 34 Abs. 4 SVG in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG mit 300 Franken. Der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun bestätigte das Strafmandat am 22. November 2006 im Schuld- wie im Strafpunkt. Er gelangte zur Überzeugung, dass kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass A.S. die Verkehrsregelverletzung begangen hatte, auch wenn das betreffende Fahrzeug von mehreren Familienmitgliedern benutzt wurde. Auf Appellation des A.S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 24. Mai 2007 das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.S., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen, die Verfahrenskosten aller Instanzen dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für alle Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits in der Appellationsbegründung vom 6. Februar 2007 ausführlich dargelegt, dass keine gehörigen Belastungstatsachen für seine Täterschaft vorlägen, weshalb er darauf verweise. Vor allem aber legt er ein Schreiben des B.S. vom 22. Juni 2007 ins Recht, worin dieser ausführt, er habe das Tatfahrzeug gelenkt. Er mache diese Aussage, damit nicht sein Sohn A.S. zu Unrecht für ein Vergehen bestraft werde, das er nicht begangen habe. Der Beschwerdeführer hält dafür, der angefochtene Entscheid habe B.S. Anlass zum Verfassen dieses Geständnisses geboten, und es sei entscheidend für den Ausgang des Verfahrens, weshalb es sich um ein zulässiges Novum handle.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer kann tatsächliche Feststellungen nur rügen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen und die Behebung des Mangels den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann (Art. 97 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 393 E. 3 mit Verweis auf die analoge Praxis zur altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde). Aus der Beschränkung der bundesgerichtlichen Sachverhaltsprüfung auf offensichtlich falsche bzw. willkürliche Feststellungen, wie sie regelmässig bereits in gleicher Weise für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde galt (soweit eine richterliche Behörde als Vorinstanz tätig war, Art. 105 Abs. 2 OG), hat das Bundesgericht in konstanter Praxis auch für dieses Rechtsmittel abgeleitet, dass echte tatsächliche Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheids aufgetreten sind, unzulässig sind (BGE 130 II 493 E. 2; BGE 128 II 145 E. 1.2.1, je mit Hinweisen). Daran wollte der Gesetzgeber für das neurechtliche Beschwerdeverfahren ausdrücklich festhalten (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4340). Dies ist auch durchaus folgerichtig, haben doch die Kantone nach Art. 385 StGB gegenüber Strafurteilen die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten, wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel aufgetaucht sind, die dem urteilenden Gericht nicht bekannt waren.
2.2 Das vom Beschwerdeführer eingereichte schriftliche Geständnis seines Vaters datiert vom 22. Juni 2007. Es ist nach dem angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2007 entstanden und damit ein echtes tatsächliches Novum; als solches ist es nach dem Gesagten im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich.
Man könnte sich zudem mit Fug fragen, ob das angefochtene Urteil erst Anlass gab im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG zur Einreichung dieses Beweismittels. Der Vater (einmal vorausgesetzt, das Geständnis entspricht der Wahrheit) wusste bereits während des kantonalen Verfahrens, dass sein Sohn die ihm vorgeworfene Verkehrsregelverletzung nicht begangen haben konnte. Er hat nach seinen eigenen Angaben sein Geständnis nur eingereicht, weil dieses mit der Verurteilung seines Sohnes endete. Es kann nicht der Sinn dieser Bestimmung sein, Nova zuzulassen, nur weil der Ausgang des Verfahrens nicht den Erwartungen des Betroffenen entsprach. Das eingereichte Geständnis ist somit auch aus diesem Grund unbeachtlich.
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Art. 99 Abs. 1 BGG; Art. 385 StGB; echte tatsächliche Noven; Wiederaufnahme des Verfahrens. Art. 99 Abs. 1 BGG schliesst echte tatsächliche Noven im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren aus. Solche können zur Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinn von Art. 385 StGB berechtigen (E. 2.1).
Ein nach dem kantonal letztinstanzlichen Strafurteil ergangenes Geständnis eines Dritten, er habe die dem Verurteilten vorgeworfene Tat begangen, ist als echtes tatsächliches Novum im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht unzulässig (E. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 342
Mit Strafmandat vom 30. September 2005 büsste das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland A.S. wegen "Nichtwahrens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren mit Personenwagen, begangen am 16. September 2005, morgens, auf der Autobahn A6, Thun Nord - Thun Süd," im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VRV und Art. 34 Abs. 4 SVG in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG mit 300 Franken. Der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun bestätigte das Strafmandat am 22. November 2006 im Schuld- wie im Strafpunkt. Er gelangte zur Überzeugung, dass kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass A.S. die Verkehrsregelverletzung begangen hatte, auch wenn das betreffende Fahrzeug von mehreren Familienmitgliedern benutzt wurde. Auf Appellation des A.S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 24. Mai 2007 das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.S., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen, die Verfahrenskosten aller Instanzen dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für alle Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits in der Appellationsbegründung vom 6. Februar 2007 ausführlich dargelegt, dass keine gehörigen Belastungstatsachen für seine Täterschaft vorlägen, weshalb er darauf verweise. Vor allem aber legt er ein Schreiben des B.S. vom 22. Juni 2007 ins Recht, worin dieser ausführt, er habe das Tatfahrzeug gelenkt. Er mache diese Aussage, damit nicht sein Sohn A.S. zu Unrecht für ein Vergehen bestraft werde, das er nicht begangen habe. Der Beschwerdeführer hält dafür, der angefochtene Entscheid habe B.S. Anlass zum Verfassen dieses Geständnisses geboten, und es sei entscheidend für den Ausgang des Verfahrens, weshalb es sich um ein zulässiges Novum handle.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer kann tatsächliche Feststellungen nur rügen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen und die Behebung des Mangels den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann (Art. 97 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 393 E. 3 mit Verweis auf die analoge Praxis zur altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde). Aus der Beschränkung der bundesgerichtlichen Sachverhaltsprüfung auf offensichtlich falsche bzw. willkürliche Feststellungen, wie sie regelmässig bereits in gleicher Weise für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde galt (soweit eine richterliche Behörde als Vorinstanz tätig war, Art. 105 Abs. 2 OG), hat das Bundesgericht in konstanter Praxis auch für dieses Rechtsmittel abgeleitet, dass echte tatsächliche Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheids aufgetreten sind, unzulässig sind (BGE 130 II 493 E. 2; BGE 128 II 145 E. 1.2.1, je mit Hinweisen). Daran wollte der Gesetzgeber für das neurechtliche Beschwerdeverfahren ausdrücklich festhalten (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4340). Dies ist auch durchaus folgerichtig, haben doch die Kantone nach Art. 385 StGB gegenüber Strafurteilen die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten, wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel aufgetaucht sind, die dem urteilenden Gericht nicht bekannt waren.
2.2 Das vom Beschwerdeführer eingereichte schriftliche Geständnis seines Vaters datiert vom 22. Juni 2007. Es ist nach dem angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2007 entstanden und damit ein echtes tatsächliches Novum; als solches ist es nach dem Gesagten im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich.
Man könnte sich zudem mit Fug fragen, ob das angefochtene Urteil erst Anlass gab im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG zur Einreichung dieses Beweismittels. Der Vater (einmal vorausgesetzt, das Geständnis entspricht der Wahrheit) wusste bereits während des kantonalen Verfahrens, dass sein Sohn die ihm vorgeworfene Verkehrsregelverletzung nicht begangen haben konnte. Er hat nach seinen eigenen Angaben sein Geständnis nur eingereicht, weil dieses mit der Verurteilung seines Sohnes endete. Es kann nicht der Sinn dieser Bestimmung sein, Nova zuzulassen, nur weil der Ausgang des Verfahrens nicht den Erwartungen des Betroffenen entsprach. Das eingereichte Geständnis ist somit auch aus diesem Grund unbeachtlich.
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Art. 99 al. 1 LTF; art. 385 CP; vrais nova; révision. L'art. 99 al. 1 LTF exclut la présentation de vrais faits nouveaux dans les procédures de recours devant le Tribunal fédéral. Ces faits peuvent justifier un recours en révision au sens de l'art. 385 CP (consid. 2.1).
L'aveu d'un tiers, intervenu après le prononcé du jugement pénal cantonal de dernière instance et par lequel il admet avoir commis l'acte délictueux imputé au condamné, constitue un vrai novum qui ne peut pas être présenté dans le cadre d'un recours devant le Tribunal fédéral (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 342
Mit Strafmandat vom 30. September 2005 büsste das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland A.S. wegen "Nichtwahrens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren mit Personenwagen, begangen am 16. September 2005, morgens, auf der Autobahn A6, Thun Nord - Thun Süd," im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VRV und Art. 34 Abs. 4 SVG in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG mit 300 Franken. Der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun bestätigte das Strafmandat am 22. November 2006 im Schuld- wie im Strafpunkt. Er gelangte zur Überzeugung, dass kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass A.S. die Verkehrsregelverletzung begangen hatte, auch wenn das betreffende Fahrzeug von mehreren Familienmitgliedern benutzt wurde. Auf Appellation des A.S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 24. Mai 2007 das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.S., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen, die Verfahrenskosten aller Instanzen dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für alle Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits in der Appellationsbegründung vom 6. Februar 2007 ausführlich dargelegt, dass keine gehörigen Belastungstatsachen für seine Täterschaft vorlägen, weshalb er darauf verweise. Vor allem aber legt er ein Schreiben des B.S. vom 22. Juni 2007 ins Recht, worin dieser ausführt, er habe das Tatfahrzeug gelenkt. Er mache diese Aussage, damit nicht sein Sohn A.S. zu Unrecht für ein Vergehen bestraft werde, das er nicht begangen habe. Der Beschwerdeführer hält dafür, der angefochtene Entscheid habe B.S. Anlass zum Verfassen dieses Geständnisses geboten, und es sei entscheidend für den Ausgang des Verfahrens, weshalb es sich um ein zulässiges Novum handle.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer kann tatsächliche Feststellungen nur rügen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen und die Behebung des Mangels den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann (Art. 97 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 393 E. 3 mit Verweis auf die analoge Praxis zur altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde). Aus der Beschränkung der bundesgerichtlichen Sachverhaltsprüfung auf offensichtlich falsche bzw. willkürliche Feststellungen, wie sie regelmässig bereits in gleicher Weise für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde galt (soweit eine richterliche Behörde als Vorinstanz tätig war, Art. 105 Abs. 2 OG), hat das Bundesgericht in konstanter Praxis auch für dieses Rechtsmittel abgeleitet, dass echte tatsächliche Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheids aufgetreten sind, unzulässig sind (BGE 130 II 493 E. 2; BGE 128 II 145 E. 1.2.1, je mit Hinweisen). Daran wollte der Gesetzgeber für das neurechtliche Beschwerdeverfahren ausdrücklich festhalten (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4340). Dies ist auch durchaus folgerichtig, haben doch die Kantone nach Art. 385 StGB gegenüber Strafurteilen die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten, wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel aufgetaucht sind, die dem urteilenden Gericht nicht bekannt waren.
2.2 Das vom Beschwerdeführer eingereichte schriftliche Geständnis seines Vaters datiert vom 22. Juni 2007. Es ist nach dem angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2007 entstanden und damit ein echtes tatsächliches Novum; als solches ist es nach dem Gesagten im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich.
Man könnte sich zudem mit Fug fragen, ob das angefochtene Urteil erst Anlass gab im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG zur Einreichung dieses Beweismittels. Der Vater (einmal vorausgesetzt, das Geständnis entspricht der Wahrheit) wusste bereits während des kantonalen Verfahrens, dass sein Sohn die ihm vorgeworfene Verkehrsregelverletzung nicht begangen haben konnte. Er hat nach seinen eigenen Angaben sein Geständnis nur eingereicht, weil dieses mit der Verurteilung seines Sohnes endete. Es kann nicht der Sinn dieser Bestimmung sein, Nova zuzulassen, nur weil der Ausgang des Verfahrens nicht den Erwartungen des Betroffenen entsprach. Das eingereichte Geständnis ist somit auch aus diesem Grund unbeachtlich.
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Art. 99 cpv. 1 LTF; art. 385 CP; veri nova; revisione. L'art. 99 cpv. 1 LTF non permette l'allegazione di veri nova nell'ambito della procedura di ricorso al Tribunale federale. Simili fatti possono giustificare una domanda di revisione giusta l'art. 385 CP (consid. 2.1).
La confessione di aver commesso il reato rimproverato al condannato resa da un terzo dopo l'emanazione della sentenza penale di ultima istanza cantonale costituisce un vero novum e, in quanto tale, non è ammissibile nell'ambito della procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 36
A. Die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich verurteilte X. mit Strafbefehl vom 7. Oktober 2004 wegen Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 25 StGB zu 10 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Einsprache des Beurteilten hin erklärte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich X. am 7. April 2005 als nicht schuldig und sprach ihn frei. Eine hiegegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung blieb ohne Erfolg. Mit Urteil vom 6. Februar 2006 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil.
B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an diese Instanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof folgenden verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdegegner war Ende 2000 als Leiter Aktienhandel Schweiz bei der Bank A. AG in Zürich tätig und als Verantwortlicher für den Geschäftsbereich Schweizer Aktien unter anderem für den börsenmässigen Handel der an der SWX Swiss Exchange kotierten Namenaktie der B. Holding zuständig, insbesondere für das Market Making. Die B. Holding AG wurde damals von der A. Gruppe verwaltet. Da der Kurs der Namenaktien der Firma B. seit April 2000, namentlich seit August 2000, stetig fiel, trieb der Beschwerdegegner am 29. Dezember 2000, dem letzten Handelstag des Jahres 2000, auf Veranlassung seiner Vorgesetzten deren Kurs durch gezielte Massnahmen in die Höhe. Insbesondere in der Schlussauktion bewirkte er durch 9 Kaufabschlüsse ohne Vorliegen von Kundenaufträgen im Umfang von 910 Aktien für das Nostro der Bank und durch das Löschen von durch seine Mitarbeiter ins System eingegebenen Verkaufsaufträgen in diesen Aktien einen Kursanstieg von 8,4 % gegenüber dem letzten Kurs vor der Schlussauktion. Dabei nützte er den Umstand aus, dass in der Schlussauktion, die während der letzten 10 Handelsminuten stattfindet, eine Aktie auch bei grösseren Kursausschlägen nicht in eine Stop-Trading-Phase fällt. Insgesamt trat der Beschwerdegegner bzw. die Bank A. von 30 Abschlüssen an jenem Börsentag, welche die B.-Aktien betrafen, 27 Mal als Käuferin in Erscheinung. Durch seine Machenschaften trieb der Beschwerdegegner den Kurs der Aktien von CHF 442 (Eröffnungskurs) auf den Monatsspitzenwert von CHF 490 hinauf, was einer Kurssteigerung von 10,86 % entsprach.
Dieser Börsenkurs wurde zur Jahresendbewertung der Namenaktien der Firma B. in den Nostrokonten der A. Gruppe und damit als Bewertungsgrundlage für den Jahresabschluss des Konzerns sowie in den Jahresendbewertungen der Portefeuilles aller Bankkunden herangezogen, die diesen Titel in ihren Depots hielten. Der vom Beschwerdegegner hochgetriebene Kurs war vom Markt nicht getragen, weshalb es am nächsten Handelstag bei Handelseröffnung bei einem Eröffnungskurs von CHF 459 zu einem Stop Trading kam.
1.2 Die Strafverfolgungsbehörden sahen davon ab, die vom Beschwerdegegner betriebene Beeinflussung der Aktienkurse als Kursmanipulation im Sinne von Art. 161bis StGB anzuklagen, da keine Scheingeschäfte vorlagen. Indes warfen sie dem Beschwerdegegner vor, er habe Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung geleistet, indem er durch die Kurssteigerung zu einer überhöhten Bewertung der B.-Namenaktien in den Nostrokonten und im Jahresabschluss der A. Gruppe sowie in den Kundendepots beigetragen habe.
(...)
4. (...)
4.2 Die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache setzt voraus, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt (BGE 131 IV 125 E. 4.5 S. 130 f. mit Hinweisen). Die Angabe von Börsenkurswerten in den Depotauszügen erlaubt von vornherein keine Aussage über den inneren Wert einer Effekte, weil die Kurse nicht den wahren Wert wiedergeben und sich ein solcher auch gar nicht genau feststellen lässt. Der Kurs eines Wertpapiers bildet den Börsen- oder Marktpreis ab, der je nach Angebot und Nachfrage ständig Schwankungen unterworfen ist. Der im Depotauszug aufgeführte Kurs besagt nichts anderes, als dass die Effekte am angeführten Datum zum angegebenen Kurs gehandelt worden ist. Ob dieser Kurs vom Markt getragen ist oder - wie im zu beurteilenden Fall - durch künstliche Eingriffe in den Preisbildungsprozess verfälscht wurde, bleibt dabei ohne Bedeutung. Der Depotauszug bezeugt nur, dass die Effekte zum genannten Wert gehandelt wurde. Zu keinem anderen Ergebnis führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch der Umstand, dass in den Depotauszügen zusätzlich ein "Kurswert" aufgeführt ist. Denn dieser bildet nicht das Resultat einer Bewertung oder Einschätzung, sondern dasjenige einer blossen Rechenoperation, nämlich der Multiplikation des Bestands der einzelnen Titel mit dem jeweiligen Kurs. Das bedeutet, dass die Angabe des Börsenkurses der B.-Namenaktien in den Depotverzeichnissen keine definitive Bewertung der fraglichen Effekten darstellt.
Dasselbe gilt im Hinblick auf die Buchhaltung der A. Gruppe. Art. 667 OR sieht vor, dass Wertschriften mit Kurswert höchstens zum Durchschnittskurs des letzten Monats vor dem Bilanzstichtag bewertet werden dürfen. Auch wenn die Banken nach den vorinstanzlichen Feststellungen offenbar teilweise nach dem Kurs am Stichtag bewerten, so gilt dies nur für einfache und unproblematische Fälle. Die Revisionsstelle der A. Gruppe erklärt im Schreiben vom 4. Februar 2005, die Schlusskurse am Bilanzstichtag würden nur bei liquiden Titeln ohne vertiefte Abklärungen als Bewertungsgrundlage akzeptiert. Im vorliegenden Fall habe die A. Gruppe selber wegen des überhöhten Schlusskurses der B.-Namenaktien eine Wertberichtigung von CHF 5 Mio. vorgenommen, was sie als vertretbar angesehen habe. Aus dem erwähnten Schreiben ergibt sich weiter, dass der Schlusskurs der B.-Namenaktie lediglich den Ausgangspunkt für die Bewertung in der Konzernrechnung bildete, aber gerade keine definitive Bewertung darstellte. Somit wurde auch die Buchführung nicht verfälscht. Auch die Steuerbehörden haben den Wert der B.-Namenaktien am Ende des Jahres 2000 nicht einfach anhand des Börsenschlusskurses von CHF 490 bestimmt. Vielmehr setzte die Eidgenössische Steuerverwaltung den steuerbaren Wert der B.-Aktien anhand des Durchschnittswerts im Monat Dezember 2000 auf CHF 425 fest.
Aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid des Bundesgerichts, bei dem unzutreffende Gutschriften auf einem Bankkonto zu beurteilen waren (BGE 108 IV 25; vgl. auch BGE 116 IV 52), ergibt sich nichts anderes. Wohl besagt die zitierte Rechtsprechung, dass die kaufmännische Buchhaltung und die dazugehörigen Belege über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Buchführenden Aufschluss zu geben haben. Im Unterschied zu jenem Entscheid wird dem Beschwerdegegner hier vorgeworfen, durch das Hinauftreiben des Kurses der B.-Namenaktien auf CHF 490 bewirkt zu haben, dass in den Nostrokonten der A. Gruppe und in den Depotverzeichnissen der Kunden bei den B.-Namenaktien Kurse verzeichnet wurden, die nicht der wirtschaftlichen Situation entsprochen hätten. Soweit die Beschwerdeführerin die Verbuchung von Börsenkurswerten derjenigen einer Gutschrift auf einem Bankkonto gleichsetzen will, übersieht sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, dass diesen beiden Vorgängen nach der Vorstellung des Gesetzgebers und in der Praxis nicht die gleiche Bedeutung zukommt.
Insgesamt ist der Ausweis über die Schlusskurse der Börse zwar nicht ohne Einfluss auf die Bewertung der Wertschriften. Doch erfolgt damit noch keine Bewertung der Effekten selber. Die Beschwerdeführerin geht daher zu weit, wenn sie verlangt, dass die in den Depotauszügen angegebenen Kurse nicht nur den tatsächlich verzeichneten Börsenkursen entsprechen müssten, sondern auch den wirtschaftlichen Wert der Wertschriften richtig wiedergeben müssten. Die Vorinstanz erklärt deshalb zu Recht, die fraglichen Auszüge seien nicht geeignet, den wirtschaftlichen Wert der B.-Namenaktien zu beweisen, weshalb eine Verurteilung wegen Falschbeurkundung ausscheide.
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Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Das Hochtreiben des Börsenkurses einer Aktie durch künstliche Eingriffe in den Preisbildungsprozess durch Angestellte einer Bank führt weder zu einem unwahren Depotauszug für die Kunden noch zu einer unrichtigen Buchführung der Bank (E. 4.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A. Die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich verurteilte X. mit Strafbefehl vom 7. Oktober 2004 wegen Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 25 StGB zu 10 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Einsprache des Beurteilten hin erklärte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich X. am 7. April 2005 als nicht schuldig und sprach ihn frei. Eine hiegegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung blieb ohne Erfolg. Mit Urteil vom 6. Februar 2006 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil.
B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an diese Instanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof folgenden verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdegegner war Ende 2000 als Leiter Aktienhandel Schweiz bei der Bank A. AG in Zürich tätig und als Verantwortlicher für den Geschäftsbereich Schweizer Aktien unter anderem für den börsenmässigen Handel der an der SWX Swiss Exchange kotierten Namenaktie der B. Holding zuständig, insbesondere für das Market Making. Die B. Holding AG wurde damals von der A. Gruppe verwaltet. Da der Kurs der Namenaktien der Firma B. seit April 2000, namentlich seit August 2000, stetig fiel, trieb der Beschwerdegegner am 29. Dezember 2000, dem letzten Handelstag des Jahres 2000, auf Veranlassung seiner Vorgesetzten deren Kurs durch gezielte Massnahmen in die Höhe. Insbesondere in der Schlussauktion bewirkte er durch 9 Kaufabschlüsse ohne Vorliegen von Kundenaufträgen im Umfang von 910 Aktien für das Nostro der Bank und durch das Löschen von durch seine Mitarbeiter ins System eingegebenen Verkaufsaufträgen in diesen Aktien einen Kursanstieg von 8,4 % gegenüber dem letzten Kurs vor der Schlussauktion. Dabei nützte er den Umstand aus, dass in der Schlussauktion, die während der letzten 10 Handelsminuten stattfindet, eine Aktie auch bei grösseren Kursausschlägen nicht in eine Stop-Trading-Phase fällt. Insgesamt trat der Beschwerdegegner bzw. die Bank A. von 30 Abschlüssen an jenem Börsentag, welche die B.-Aktien betrafen, 27 Mal als Käuferin in Erscheinung. Durch seine Machenschaften trieb der Beschwerdegegner den Kurs der Aktien von CHF 442 (Eröffnungskurs) auf den Monatsspitzenwert von CHF 490 hinauf, was einer Kurssteigerung von 10,86 % entsprach.
Dieser Börsenkurs wurde zur Jahresendbewertung der Namenaktien der Firma B. in den Nostrokonten der A. Gruppe und damit als Bewertungsgrundlage für den Jahresabschluss des Konzerns sowie in den Jahresendbewertungen der Portefeuilles aller Bankkunden herangezogen, die diesen Titel in ihren Depots hielten. Der vom Beschwerdegegner hochgetriebene Kurs war vom Markt nicht getragen, weshalb es am nächsten Handelstag bei Handelseröffnung bei einem Eröffnungskurs von CHF 459 zu einem Stop Trading kam.
1.2 Die Strafverfolgungsbehörden sahen davon ab, die vom Beschwerdegegner betriebene Beeinflussung der Aktienkurse als Kursmanipulation im Sinne von Art. 161bis StGB anzuklagen, da keine Scheingeschäfte vorlagen. Indes warfen sie dem Beschwerdegegner vor, er habe Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung geleistet, indem er durch die Kurssteigerung zu einer überhöhten Bewertung der B.-Namenaktien in den Nostrokonten und im Jahresabschluss der A. Gruppe sowie in den Kundendepots beigetragen habe.
(...)
4. (...)
4.2 Die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache setzt voraus, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt (BGE 131 IV 125 E. 4.5 S. 130 f. mit Hinweisen). Die Angabe von Börsenkurswerten in den Depotauszügen erlaubt von vornherein keine Aussage über den inneren Wert einer Effekte, weil die Kurse nicht den wahren Wert wiedergeben und sich ein solcher auch gar nicht genau feststellen lässt. Der Kurs eines Wertpapiers bildet den Börsen- oder Marktpreis ab, der je nach Angebot und Nachfrage ständig Schwankungen unterworfen ist. Der im Depotauszug aufgeführte Kurs besagt nichts anderes, als dass die Effekte am angeführten Datum zum angegebenen Kurs gehandelt worden ist. Ob dieser Kurs vom Markt getragen ist oder - wie im zu beurteilenden Fall - durch künstliche Eingriffe in den Preisbildungsprozess verfälscht wurde, bleibt dabei ohne Bedeutung. Der Depotauszug bezeugt nur, dass die Effekte zum genannten Wert gehandelt wurde. Zu keinem anderen Ergebnis führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch der Umstand, dass in den Depotauszügen zusätzlich ein "Kurswert" aufgeführt ist. Denn dieser bildet nicht das Resultat einer Bewertung oder Einschätzung, sondern dasjenige einer blossen Rechenoperation, nämlich der Multiplikation des Bestands der einzelnen Titel mit dem jeweiligen Kurs. Das bedeutet, dass die Angabe des Börsenkurses der B.-Namenaktien in den Depotverzeichnissen keine definitive Bewertung der fraglichen Effekten darstellt.
Dasselbe gilt im Hinblick auf die Buchhaltung der A. Gruppe. Art. 667 OR sieht vor, dass Wertschriften mit Kurswert höchstens zum Durchschnittskurs des letzten Monats vor dem Bilanzstichtag bewertet werden dürfen. Auch wenn die Banken nach den vorinstanzlichen Feststellungen offenbar teilweise nach dem Kurs am Stichtag bewerten, so gilt dies nur für einfache und unproblematische Fälle. Die Revisionsstelle der A. Gruppe erklärt im Schreiben vom 4. Februar 2005, die Schlusskurse am Bilanzstichtag würden nur bei liquiden Titeln ohne vertiefte Abklärungen als Bewertungsgrundlage akzeptiert. Im vorliegenden Fall habe die A. Gruppe selber wegen des überhöhten Schlusskurses der B.-Namenaktien eine Wertberichtigung von CHF 5 Mio. vorgenommen, was sie als vertretbar angesehen habe. Aus dem erwähnten Schreiben ergibt sich weiter, dass der Schlusskurs der B.-Namenaktie lediglich den Ausgangspunkt für die Bewertung in der Konzernrechnung bildete, aber gerade keine definitive Bewertung darstellte. Somit wurde auch die Buchführung nicht verfälscht. Auch die Steuerbehörden haben den Wert der B.-Namenaktien am Ende des Jahres 2000 nicht einfach anhand des Börsenschlusskurses von CHF 490 bestimmt. Vielmehr setzte die Eidgenössische Steuerverwaltung den steuerbaren Wert der B.-Aktien anhand des Durchschnittswerts im Monat Dezember 2000 auf CHF 425 fest.
Aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid des Bundesgerichts, bei dem unzutreffende Gutschriften auf einem Bankkonto zu beurteilen waren (BGE 108 IV 25; vgl. auch BGE 116 IV 52), ergibt sich nichts anderes. Wohl besagt die zitierte Rechtsprechung, dass die kaufmännische Buchhaltung und die dazugehörigen Belege über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Buchführenden Aufschluss zu geben haben. Im Unterschied zu jenem Entscheid wird dem Beschwerdegegner hier vorgeworfen, durch das Hinauftreiben des Kurses der B.-Namenaktien auf CHF 490 bewirkt zu haben, dass in den Nostrokonten der A. Gruppe und in den Depotverzeichnissen der Kunden bei den B.-Namenaktien Kurse verzeichnet wurden, die nicht der wirtschaftlichen Situation entsprochen hätten. Soweit die Beschwerdeführerin die Verbuchung von Börsenkurswerten derjenigen einer Gutschrift auf einem Bankkonto gleichsetzen will, übersieht sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, dass diesen beiden Vorgängen nach der Vorstellung des Gesetzgebers und in der Praxis nicht die gleiche Bedeutung zukommt.
Insgesamt ist der Ausweis über die Schlusskurse der Börse zwar nicht ohne Einfluss auf die Bewertung der Wertschriften. Doch erfolgt damit noch keine Bewertung der Effekten selber. Die Beschwerdeführerin geht daher zu weit, wenn sie verlangt, dass die in den Depotauszügen angegebenen Kurse nicht nur den tatsächlich verzeichneten Börsenkursen entsprechen müssten, sondern auch den wirtschaftlichen Wert der Wertschriften richtig wiedergeben müssten. Die Vorinstanz erklärt deshalb zu Recht, die fraglichen Auszüge seien nicht geeignet, den wirtschaftlichen Wert der B.-Namenaktien zu beweisen, weshalb eine Verurteilung wegen Falschbeurkundung ausscheide.
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Art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres. L'acte consistant à faire monter le cours d'une action cotée en bourse au moyen d'interventions artificielles dans le processus de formation du prix, effectuées par des employés d'une banque, n'entraîne pas un extrait de compte de dépôt mensonger pour le client ni une comptabilité inexacte pour la banque (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 36
A. Die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich verurteilte X. mit Strafbefehl vom 7. Oktober 2004 wegen Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 25 StGB zu 10 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Einsprache des Beurteilten hin erklärte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich X. am 7. April 2005 als nicht schuldig und sprach ihn frei. Eine hiegegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung blieb ohne Erfolg. Mit Urteil vom 6. Februar 2006 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil.
B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an diese Instanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof folgenden verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdegegner war Ende 2000 als Leiter Aktienhandel Schweiz bei der Bank A. AG in Zürich tätig und als Verantwortlicher für den Geschäftsbereich Schweizer Aktien unter anderem für den börsenmässigen Handel der an der SWX Swiss Exchange kotierten Namenaktie der B. Holding zuständig, insbesondere für das Market Making. Die B. Holding AG wurde damals von der A. Gruppe verwaltet. Da der Kurs der Namenaktien der Firma B. seit April 2000, namentlich seit August 2000, stetig fiel, trieb der Beschwerdegegner am 29. Dezember 2000, dem letzten Handelstag des Jahres 2000, auf Veranlassung seiner Vorgesetzten deren Kurs durch gezielte Massnahmen in die Höhe. Insbesondere in der Schlussauktion bewirkte er durch 9 Kaufabschlüsse ohne Vorliegen von Kundenaufträgen im Umfang von 910 Aktien für das Nostro der Bank und durch das Löschen von durch seine Mitarbeiter ins System eingegebenen Verkaufsaufträgen in diesen Aktien einen Kursanstieg von 8,4 % gegenüber dem letzten Kurs vor der Schlussauktion. Dabei nützte er den Umstand aus, dass in der Schlussauktion, die während der letzten 10 Handelsminuten stattfindet, eine Aktie auch bei grösseren Kursausschlägen nicht in eine Stop-Trading-Phase fällt. Insgesamt trat der Beschwerdegegner bzw. die Bank A. von 30 Abschlüssen an jenem Börsentag, welche die B.-Aktien betrafen, 27 Mal als Käuferin in Erscheinung. Durch seine Machenschaften trieb der Beschwerdegegner den Kurs der Aktien von CHF 442 (Eröffnungskurs) auf den Monatsspitzenwert von CHF 490 hinauf, was einer Kurssteigerung von 10,86 % entsprach.
Dieser Börsenkurs wurde zur Jahresendbewertung der Namenaktien der Firma B. in den Nostrokonten der A. Gruppe und damit als Bewertungsgrundlage für den Jahresabschluss des Konzerns sowie in den Jahresendbewertungen der Portefeuilles aller Bankkunden herangezogen, die diesen Titel in ihren Depots hielten. Der vom Beschwerdegegner hochgetriebene Kurs war vom Markt nicht getragen, weshalb es am nächsten Handelstag bei Handelseröffnung bei einem Eröffnungskurs von CHF 459 zu einem Stop Trading kam.
1.2 Die Strafverfolgungsbehörden sahen davon ab, die vom Beschwerdegegner betriebene Beeinflussung der Aktienkurse als Kursmanipulation im Sinne von Art. 161bis StGB anzuklagen, da keine Scheingeschäfte vorlagen. Indes warfen sie dem Beschwerdegegner vor, er habe Gehilfenschaft zu mehrfacher Urkundenfälschung geleistet, indem er durch die Kurssteigerung zu einer überhöhten Bewertung der B.-Namenaktien in den Nostrokonten und im Jahresabschluss der A. Gruppe sowie in den Kundendepots beigetragen habe.
(...)
4. (...)
4.2 Die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache setzt voraus, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt (BGE 131 IV 125 E. 4.5 S. 130 f. mit Hinweisen). Die Angabe von Börsenkurswerten in den Depotauszügen erlaubt von vornherein keine Aussage über den inneren Wert einer Effekte, weil die Kurse nicht den wahren Wert wiedergeben und sich ein solcher auch gar nicht genau feststellen lässt. Der Kurs eines Wertpapiers bildet den Börsen- oder Marktpreis ab, der je nach Angebot und Nachfrage ständig Schwankungen unterworfen ist. Der im Depotauszug aufgeführte Kurs besagt nichts anderes, als dass die Effekte am angeführten Datum zum angegebenen Kurs gehandelt worden ist. Ob dieser Kurs vom Markt getragen ist oder - wie im zu beurteilenden Fall - durch künstliche Eingriffe in den Preisbildungsprozess verfälscht wurde, bleibt dabei ohne Bedeutung. Der Depotauszug bezeugt nur, dass die Effekte zum genannten Wert gehandelt wurde. Zu keinem anderen Ergebnis führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch der Umstand, dass in den Depotauszügen zusätzlich ein "Kurswert" aufgeführt ist. Denn dieser bildet nicht das Resultat einer Bewertung oder Einschätzung, sondern dasjenige einer blossen Rechenoperation, nämlich der Multiplikation des Bestands der einzelnen Titel mit dem jeweiligen Kurs. Das bedeutet, dass die Angabe des Börsenkurses der B.-Namenaktien in den Depotverzeichnissen keine definitive Bewertung der fraglichen Effekten darstellt.
Dasselbe gilt im Hinblick auf die Buchhaltung der A. Gruppe. Art. 667 OR sieht vor, dass Wertschriften mit Kurswert höchstens zum Durchschnittskurs des letzten Monats vor dem Bilanzstichtag bewertet werden dürfen. Auch wenn die Banken nach den vorinstanzlichen Feststellungen offenbar teilweise nach dem Kurs am Stichtag bewerten, so gilt dies nur für einfache und unproblematische Fälle. Die Revisionsstelle der A. Gruppe erklärt im Schreiben vom 4. Februar 2005, die Schlusskurse am Bilanzstichtag würden nur bei liquiden Titeln ohne vertiefte Abklärungen als Bewertungsgrundlage akzeptiert. Im vorliegenden Fall habe die A. Gruppe selber wegen des überhöhten Schlusskurses der B.-Namenaktien eine Wertberichtigung von CHF 5 Mio. vorgenommen, was sie als vertretbar angesehen habe. Aus dem erwähnten Schreiben ergibt sich weiter, dass der Schlusskurs der B.-Namenaktie lediglich den Ausgangspunkt für die Bewertung in der Konzernrechnung bildete, aber gerade keine definitive Bewertung darstellte. Somit wurde auch die Buchführung nicht verfälscht. Auch die Steuerbehörden haben den Wert der B.-Namenaktien am Ende des Jahres 2000 nicht einfach anhand des Börsenschlusskurses von CHF 490 bestimmt. Vielmehr setzte die Eidgenössische Steuerverwaltung den steuerbaren Wert der B.-Aktien anhand des Durchschnittswerts im Monat Dezember 2000 auf CHF 425 fest.
Aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid des Bundesgerichts, bei dem unzutreffende Gutschriften auf einem Bankkonto zu beurteilen waren (BGE 108 IV 25; vgl. auch BGE 116 IV 52), ergibt sich nichts anderes. Wohl besagt die zitierte Rechtsprechung, dass die kaufmännische Buchhaltung und die dazugehörigen Belege über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Buchführenden Aufschluss zu geben haben. Im Unterschied zu jenem Entscheid wird dem Beschwerdegegner hier vorgeworfen, durch das Hinauftreiben des Kurses der B.-Namenaktien auf CHF 490 bewirkt zu haben, dass in den Nostrokonten der A. Gruppe und in den Depotverzeichnissen der Kunden bei den B.-Namenaktien Kurse verzeichnet wurden, die nicht der wirtschaftlichen Situation entsprochen hätten. Soweit die Beschwerdeführerin die Verbuchung von Börsenkurswerten derjenigen einer Gutschrift auf einem Bankkonto gleichsetzen will, übersieht sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, dass diesen beiden Vorgängen nach der Vorstellung des Gesetzgebers und in der Praxis nicht die gleiche Bedeutung zukommt.
Insgesamt ist der Ausweis über die Schlusskurse der Börse zwar nicht ohne Einfluss auf die Bewertung der Wertschriften. Doch erfolgt damit noch keine Bewertung der Effekten selber. Die Beschwerdeführerin geht daher zu weit, wenn sie verlangt, dass die in den Depotauszügen angegebenen Kurse nicht nur den tatsächlich verzeichneten Börsenkursen entsprechen müssten, sondern auch den wirtschaftlichen Wert der Wertschriften richtig wiedergeben müssten. Die Vorinstanz erklärt deshalb zu Recht, die fraglichen Auszüge seien nicht geeignet, den wirtschaftlichen Wert der B.-Namenaktien zu beweisen, weshalb eine Verurteilung wegen Falschbeurkundung ausscheide.
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Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti. Il comportamento di un impiegato di una banca che, mediante interventi artificiali nel processo di formazione del prezzo, fa salire il corso borsistico di un'azione non dà origine né a un estratto conto di deposito menzognero per i clienti né a una contabilità inesatta per la banca (consid. 4.2).
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133 IV 40
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133 IV 40
Sachverhalt ab Seite 41
Le 10 décembre 2004, une Commission d'enquête instituée par le Parlement grec (ci-après: la commission d'enquête) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire. Elle expliquait que sa désignation, le 10 octobre précédent, faisait suite à une requête déposée par le Ministère public d'Athènes auprès de la Cour de cassation grecque, tendant à la poursuite d'anciens membres du Gouvernement, pour d'éventuels délits de corruption dans le cadre d'un contrat d'armement passé en 1999 entre l'Etat grec et la société Y. Le 8 mars 2000, la société X., qui avait le rôle d'intermédiaire entre les parties, avait demandé à l'Etat grec de verser 25 millions de dollars américains à Y. Une partie de ce montant était ensuite parvenue sur deux comptes détenus par X. auprès de la banque A. de Genève. Ces versements ne correspondraient à aucune prestation contractuelle, et l'autorité requérante désirait être renseignée de manière complète sur les deux comptes précités, afin de connaître les bénéficiaires des prestations fictives. Par la suite, l'autorité requérante a précisé qu'en vertu de l'art. 86 de la Constitution hellénique, l'instruction concernant les anciens ministres était du ressort exclusif du Parlement. La commission d'enquête avait cessé ses activités le 14 janvier 2005, mais les renseignements recueillis en Suisse pouvaient être transmis au Parlement à qui il incomberait de poursuivre l'instruction.
Par ordonnance du 2 mai 2005, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. Etait requise la production de toute la documentation relative aux comptes détenus auprès de la banque A. par X.
Le 20 mars 2006, le Procureur d'Athènes a également requis l'entraide judiciaire de la Suisse, dans le cadre de son enquête pénale concernant les mêmes faits. Il expliquait qu'à l'issue de l'instruction préalable, le dossier avait été transmis au Parlement afin d'examiner la possibilité de poursuites pénales contre les anciens ministres. Pour les autres personnes, la procédure pénale ordinaire suivait son cours, ce qui nécessitait la production des documents relatifs aux deux comptes précités.
Le MPC est entré en matière le 2 mai 2006.
Par ordonnance de clôture du 22 juin 2006, le MPC a décidé de transmettre au Procureur d'Athènes les documents relatifs aux comptes détenus par X.
Par ordonnance de clôture du 21 juillet 2006, le MPC a ordonné la transmission des mêmes renseignements en exécution de la demande d'entraide formée par la commission parlementaire. En dépit des objections de X., la compétence de cette commission avait été confirmée à plusieurs reprises; un comité spécial était chargé de recueillir les renseignements. Le principe de la spécialité était rappelé dans les deux décisions du MPC.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. contre les deux décisions de clôture.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, la recourante invoque l'art. 1 al. 1 let. b et al. 3 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), en soutenant qu'aucune autorité judiciaire ne serait plus en charge du dossier en Grèce. Le Procureur d'Athènes ne serait plus saisi (art. 5 al. 1 let. a EIMP) et ni la commission parlementaire, ni le comité spécial institué le 20 mars 2006 n'auraient d'attributions judiciaires.
3.1 Selon les art. 1 et 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), l'entraide judiciaire est accordée pour les besoins d'une procédure de la compétence d'une autorité judiciaire lorsqu'elle est requise par une telle autorité (cf. également l'art. 15 par. 1 à 4 CEEJ). Selon l'art. 24 CEEJ, les parties contractantes peuvent, au moyen d'une déclaration, indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités judiciaires aux fins de la convention. La Grèce n'a pas procédé à cette désignation.
3.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/ 461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 181; ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
3.3 En l'occurrence, il ne fait guère de doute que le Procureur d'Athènes a bien ouvert une enquête préliminaire de nature pénale à raison des faits pour lesquels l'entraide est requise. S'étant aperçu que la responsabilité pénale d'anciens membres du Gouvernement pouvait être engagée, il s'est adressé au Parlement, compétent en cette matière. S'agissant des autres suspects, l'instruction pénale s'est poursuivie.
La recourante ne conteste pas l'existence d'une enquête pénale, ni la compétence du Procureur d'Athènes; elle prétend que celui-ci aurait mis fin à son instruction en mai 2006, en déposant un rapport final. Il en ressortirait que l'intégralité du dossier aurait été transmise au Parlement, dans la mesure où toutes les personnes concernées auraient agi avec l'aval du Ministre de la défense et n'encourraient pas de responsabilité pénale propre. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait en déduire que l'action pénale en Grèce serait définitivement éteinte, au sens de l'art. 5 EIMP. Apparemment, le Procureur d'Athènes a considéré que la poursuite pénale ne pouvait pas être menée indépendamment du sort de la procédure dirigée contre les principaux suspects, soit les anciens membres du Gouvernement. Rien ne permet toutefois d'affirmer que l'action pénale serait définitivement éteinte, comme cela serait le cas après le prononcé formel d'un non-lieu ou d'un acquittement. Lorsqu'il est affirmé que les participants accessoires n'ont pas agi indépendamment des anciens ministres, cela ne signifie pas forcément qu'ils doivent être mis hors de cause, mais plutôt que leur sort dépend de l'issue de la procédure dirigée contre les ministres, auteurs principaux. Interpellé à ce sujet, le Procureur d'Athènes a confirmé, le 7 août 2006, la transmission du dossier au Parlement, tout en précisant que la même affaire a donné lieu à l'ouverture, devant la Cour de première instance d'Athènes, d'une procédure pour blanchiment d'argent, toujours pendante. Cela suffit pour admettre l'existence d'une procédure pénale.
Au demeurant, même si l'entier de l'affaire était désormais du ressort exclusif du Parlement, cela ne constituerait pas une entrave à l'entraide judiciaire. En effet, dès lors que le Procureur d'Athènes était bien compétent au moment où il a requis l'entraide judiciaire (ce qui n'est pas contesté), les documents d'exécution devraient être transmis à l'autorité devenue compétente dans l'intervalle et qui a, comme en l'espèce, déclaré son intérêt pour les renseignements recueillis en Suisse. Une telle déclaration peut avoir un effet réparateur, et la validité des actes d'entraide exécutés jusque-là n'en serait pas affectée (cf. art. 28 al. 6 EIMP). Cela aurait pour seul inconvénient le fait que les pièces seront envoyées à double au Parlement, dans la mesure où il est aussi donné suite à sa propre demande d'entraide.
4. La recourante conteste également la recevabilité de la demande d'entraide présentée par le Parlement grec. La commission d'enquête formée le 14 octobre 2004 ne serait pas fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque (qui confère des pouvoirs judiciaires et peut aboutir à la levée de l'immunité et au renvoi des intéressés devant un tribunal spécial), mais sur l'art. 68 de cette Constitution: il s'agirait d'une commission investie d'une mission de surveillance politique du Parlement sur le Gouvernement, sans attributions juridictionnelles ni fonction pénale. La recourante produit de nombreux documents à l'appui de sa thèse (avis de droit, procès-verbaux de séances du Parlement, règlement du Parlement), et reproche à l'autorité requérante d'avoir induit les autorités suisses en erreur sur ce point. La mission de la commission se serait achevée par le dépôt de son rapport le 14 janvier 2005. Le Parlement n'aurait décidé ni de prolonger la mission, ni de nommer une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution, ni de poursuivre lui-même l'enquête. Le comité désigné le 20 mars 2006 par la Présidente du Parlement serait une simple commission d'experts, sans pouvoir d'investigation.
4.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide judiciaire peut être accordée par la Suisse pour une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 182; ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322). Il suffit que celle-ci puisse aboutir au renvoi des intéressés devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés (ATF 113 Ib 257 consid. 5a p. 270; arrêt 1A.207/1989 du 8 février 1990 concernant également l'entraide judiciaire requise par une commission d'enquête du Parlement grec). La jurisprudence citée par la recourante (ATF 126 II 316) rappelle que l'entraide requise par une commission d'enquête parlementaire ne peut être accordée lorsqu'elle est destinée à des fins exclusivement politiques, de manière totalement indépendante d'une poursuite de caractère pénal (consid. 3b p. 321). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.
4.2 La demande d'entraide initiale expose clairement que le but de l'enquête est de déterminer si la responsabilité pénale d'anciens ministres paraît engagée. Dans l'affirmative, l'affaire pourrait être soumise à un tribunal spécial, prévu par la Constitution et la législation grecques. Le complément du 13 janvier 2005 fait apparaître que les infractions poursuivies ont un caractère strictement pénal, puisqu'il s'agit de délits de corruption réprimés aux art. 235 et 236 du code pénal grec. Cela ressort également du fait que la procédure a son origine dans l'instruction pénale menée par le Procureur d'Athènes, et n'en constitue que le prolongement, en raison de la mise en cause d'anciens ministres.
La recourante fait grand cas de la distinction faite, dans la Constitution grecque, suivant que la commission d'enquête est désignée en application de l'art. 68 ou 86. Il est vrai que l'autorité ne s'est pas montrée des plus explicite à ce sujet, tout en mentionnant dans ses dernières écritures qu'elle avait été désignée en application de l'art. 68 de la Constitution. Point n'est toutefois besoin d'approfondir la question. En effet, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit certes s'assurer de la compétence répressive de l'Etat requérant (cf. notamment l'art. 5 EIMP); elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la demande comme un abus caractérisé - voire comme un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'art. 2 EIMP -, que l'entraide peut être refusée (ATF 116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92 et la jurisprudence citée).
Il n'y a pas en l'occurrence d'incompétence manifeste de l'autorité requérante. En effet, la demande d'entraide a pour cadre une procédure dont le Parlement grec a été valablement saisi, par le Ministère public, en raison de l'implication possible d'anciens membres du Gouvernement. Une commission d'enquête a été désignée le 14 octobre 2004, présidée par le "troisième vice-président du Parlement". La commission d'enquête a clos ses travaux par le dépôt devant le Parlement, le 14 janvier 2005, d'un rapport final. Un comité a été expressément désigné par la Présidente du Parlement afin de recueillir les renseignements remis en exécution de la demande d'entraide.
L'entraide est en définitive requise pour les besoins d'une procédure actuellement entre les mains du Parlement, et rien ne permet d'exclure qu'après examen de ces renseignements, cette autorité pourra prendre une décision quant à la poursuite pénale des anciens ministres. La désignation d'une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque est d'ailleurs toujours possible. Cela suffit pour admettre que l'entraide requise conserve son objet, sans qu'il y ait à s'interroger sur les pouvoirs dont disposent les commissions successivement chargées de la cause. Cela conduit également à rejeter l'argument de la recourante selon laquelle les anciens ministres bénéficieraient toujours de leur immunité, puisque l'objet de l'entraide est précisément de décider s'il convient ou non de poursuivre les intéressés, ce qui implique une levée de l'immunité.
(...)
6. La recourante estime que les demandes d'entraide violeraient le principe de la spécialité, car les informations transmises par la Suisse seront portées à connaissance du Parlement grec, et risqueront d'être largement diffusées.
6.1 Selon l'art. 67 EIMP, les renseignements et documents obtenus par voie d'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui figurent à l'art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187).
6.2 Dans la mesure où l'entraide est requise pour les besoins d'une procédure actuellement pendante devant le Parlement grec, la transmission des documents au comité spécialement désigné dans ce but ne viole en rien le principe de la spécialité. Celui-ci ne tend d'ailleurs pas à garantir une confidentialité absolue: compte tenu de la garantie générale d'un procès public (cf. notamment l'art. 6 CEDH), il est fréquent que les informations données par voie d'entraide soient largement diffusées dans l'Etat requérant. L'essentiel est que cet Etat n'utilise pas les renseignements à des fins prohibées, et notamment fiscales. Rien ne permet de redouter en l'occurrence une telle utilisation, les décisions attaquées comportant un rappel exhaustif du principe de la spécialité. La recourante, qui a son siège aux Iles Vierges Britanniques, ne prétend d'ailleurs pas courir le risque d'une utilisation à des fins fiscales en Grèce.
7. Invoquant l'art. 2 EIMP, la recourante estime que la procédure menée à l'étranger comporterait des défauts graves. La Présidente du Parlement cumulerait les pouvoirs parlementaires, exécutifs et judiciaires. L'autorité requérante aurait plusieurs fois travesti les faits, notamment en prétendant que la commission d'enquête avait été instituée sur la base de l'art. 86 de la Constitution grecque.
7.1 Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger (a) n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II, ou (d) présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités).
7.2 La recourante, personne morale ayant son siège hors de l'Etat requérant, n'est pas touchée par les défauts qu'elle entend dénoncer, et n'a donc pas qualité pour agir sur ce point (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Les objections soulevées à ce propos ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l'entraide. En effet, quelle que soit la portée de l'intervention de la Présidente du Parlement grec, il n'est pas prétendu que celle-ci puisse avoir une influence sur l'autorité qui pourra être chargée de l'instruction proprement dite, puis, le cas échéant, du jugement. Pour le surplus, ni les imprécisions de l'autorité requérante quant à ses fondements constitutionnels, ni les incertitudes quant à la suite de la procédure ne constituent des défauts de la procédure menée à l'étranger.
7.3 La recourante n'a pas non plus qualité pour dénoncer le contexte politique de l'affaire. La mise en cause d'anciens ministres, par le biais notamment d'une commission parlementaire qui pourrait aboutir à une décision de levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne suffit toutefois pas pour faire application des art. 3 par. 1 EIMP et 2 let. a CEEJ (délit politique absolu ou relatif, ou faits connexes à un tel délit). Cela ne permet pas non plus de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat requérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer sur le caractère délictueux des faits décrits. Il n'existe aucun indice sérieux d'une dépendance du pouvoir judiciaire envers le monde politique, ou envers l'opinion publique (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86). En réplique, la recourante évoque les circonstances ayant entouré le dépôt de la dénonciation à l'origine de la procédure, les soupçons de falsifications de documents, la demande de démission du Ministre de la justice et les pressions dont les autorités suisses seraient l'objet de la part du Ministère grec de la justice. Dans la mesure où les conditions posées à l'octroi de l'entraide sont réunies, il n'appartient pas à l'autorité ou au juge de l'entraide de s'immiscer dans ces questions, qui devront le cas échéant être résolues dans l'Etat requérant.
7.4 Les circonstances évoquées par la recourante dans sa réplique ne constituent pas non plus un motif de déroger à la pratique selon laquelle la question de la prescription n'a pas à être examinée lorsque la demande d'entraide émane, comme en l'espèce, d'un Etat partie à la CEEJ (ATF 117 Ib 53).
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Art. 1 und 3 EueR; Art. 1 Abs. 3, Art. 2 und 67 IRSG; Rechtshilfeersuchen eines griechischen Staatsanwalts und einer parlamentarischen Untersuchungskommission. Die Rechtshilfe kann sowohl zur Unterstützung eines ordentlichen Strafverfahrens gewährt werden (E. 3) als auch für die Untersuchung einer parlamentarischen Kommission, welche auf die strafrechtliche Verfolgung ehemaliger Minister abzielt (E. 4). Der Grundsatz der Spezialität kann nicht jegliche Verbreitung der durch Rechtshilfe von der Schweiz erlangten Informationen im ersuchenden Staat verhindern (E. 6). Das ausländische Verfahren weist weder schwere Mängel (E. 7.2) noch politischen Charakter auf (E. 7.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 41
Le 10 décembre 2004, une Commission d'enquête instituée par le Parlement grec (ci-après: la commission d'enquête) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire. Elle expliquait que sa désignation, le 10 octobre précédent, faisait suite à une requête déposée par le Ministère public d'Athènes auprès de la Cour de cassation grecque, tendant à la poursuite d'anciens membres du Gouvernement, pour d'éventuels délits de corruption dans le cadre d'un contrat d'armement passé en 1999 entre l'Etat grec et la société Y. Le 8 mars 2000, la société X., qui avait le rôle d'intermédiaire entre les parties, avait demandé à l'Etat grec de verser 25 millions de dollars américains à Y. Une partie de ce montant était ensuite parvenue sur deux comptes détenus par X. auprès de la banque A. de Genève. Ces versements ne correspondraient à aucune prestation contractuelle, et l'autorité requérante désirait être renseignée de manière complète sur les deux comptes précités, afin de connaître les bénéficiaires des prestations fictives. Par la suite, l'autorité requérante a précisé qu'en vertu de l'art. 86 de la Constitution hellénique, l'instruction concernant les anciens ministres était du ressort exclusif du Parlement. La commission d'enquête avait cessé ses activités le 14 janvier 2005, mais les renseignements recueillis en Suisse pouvaient être transmis au Parlement à qui il incomberait de poursuivre l'instruction.
Par ordonnance du 2 mai 2005, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. Etait requise la production de toute la documentation relative aux comptes détenus auprès de la banque A. par X.
Le 20 mars 2006, le Procureur d'Athènes a également requis l'entraide judiciaire de la Suisse, dans le cadre de son enquête pénale concernant les mêmes faits. Il expliquait qu'à l'issue de l'instruction préalable, le dossier avait été transmis au Parlement afin d'examiner la possibilité de poursuites pénales contre les anciens ministres. Pour les autres personnes, la procédure pénale ordinaire suivait son cours, ce qui nécessitait la production des documents relatifs aux deux comptes précités.
Le MPC est entré en matière le 2 mai 2006.
Par ordonnance de clôture du 22 juin 2006, le MPC a décidé de transmettre au Procureur d'Athènes les documents relatifs aux comptes détenus par X.
Par ordonnance de clôture du 21 juillet 2006, le MPC a ordonné la transmission des mêmes renseignements en exécution de la demande d'entraide formée par la commission parlementaire. En dépit des objections de X., la compétence de cette commission avait été confirmée à plusieurs reprises; un comité spécial était chargé de recueillir les renseignements. Le principe de la spécialité était rappelé dans les deux décisions du MPC.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. contre les deux décisions de clôture.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, la recourante invoque l'art. 1 al. 1 let. b et al. 3 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), en soutenant qu'aucune autorité judiciaire ne serait plus en charge du dossier en Grèce. Le Procureur d'Athènes ne serait plus saisi (art. 5 al. 1 let. a EIMP) et ni la commission parlementaire, ni le comité spécial institué le 20 mars 2006 n'auraient d'attributions judiciaires.
3.1 Selon les art. 1 et 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), l'entraide judiciaire est accordée pour les besoins d'une procédure de la compétence d'une autorité judiciaire lorsqu'elle est requise par une telle autorité (cf. également l'art. 15 par. 1 à 4 CEEJ). Selon l'art. 24 CEEJ, les parties contractantes peuvent, au moyen d'une déclaration, indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités judiciaires aux fins de la convention. La Grèce n'a pas procédé à cette désignation.
3.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/ 461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 181; ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
3.3 En l'occurrence, il ne fait guère de doute que le Procureur d'Athènes a bien ouvert une enquête préliminaire de nature pénale à raison des faits pour lesquels l'entraide est requise. S'étant aperçu que la responsabilité pénale d'anciens membres du Gouvernement pouvait être engagée, il s'est adressé au Parlement, compétent en cette matière. S'agissant des autres suspects, l'instruction pénale s'est poursuivie.
La recourante ne conteste pas l'existence d'une enquête pénale, ni la compétence du Procureur d'Athènes; elle prétend que celui-ci aurait mis fin à son instruction en mai 2006, en déposant un rapport final. Il en ressortirait que l'intégralité du dossier aurait été transmise au Parlement, dans la mesure où toutes les personnes concernées auraient agi avec l'aval du Ministre de la défense et n'encourraient pas de responsabilité pénale propre. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait en déduire que l'action pénale en Grèce serait définitivement éteinte, au sens de l'art. 5 EIMP. Apparemment, le Procureur d'Athènes a considéré que la poursuite pénale ne pouvait pas être menée indépendamment du sort de la procédure dirigée contre les principaux suspects, soit les anciens membres du Gouvernement. Rien ne permet toutefois d'affirmer que l'action pénale serait définitivement éteinte, comme cela serait le cas après le prononcé formel d'un non-lieu ou d'un acquittement. Lorsqu'il est affirmé que les participants accessoires n'ont pas agi indépendamment des anciens ministres, cela ne signifie pas forcément qu'ils doivent être mis hors de cause, mais plutôt que leur sort dépend de l'issue de la procédure dirigée contre les ministres, auteurs principaux. Interpellé à ce sujet, le Procureur d'Athènes a confirmé, le 7 août 2006, la transmission du dossier au Parlement, tout en précisant que la même affaire a donné lieu à l'ouverture, devant la Cour de première instance d'Athènes, d'une procédure pour blanchiment d'argent, toujours pendante. Cela suffit pour admettre l'existence d'une procédure pénale.
Au demeurant, même si l'entier de l'affaire était désormais du ressort exclusif du Parlement, cela ne constituerait pas une entrave à l'entraide judiciaire. En effet, dès lors que le Procureur d'Athènes était bien compétent au moment où il a requis l'entraide judiciaire (ce qui n'est pas contesté), les documents d'exécution devraient être transmis à l'autorité devenue compétente dans l'intervalle et qui a, comme en l'espèce, déclaré son intérêt pour les renseignements recueillis en Suisse. Une telle déclaration peut avoir un effet réparateur, et la validité des actes d'entraide exécutés jusque-là n'en serait pas affectée (cf. art. 28 al. 6 EIMP). Cela aurait pour seul inconvénient le fait que les pièces seront envoyées à double au Parlement, dans la mesure où il est aussi donné suite à sa propre demande d'entraide.
4. La recourante conteste également la recevabilité de la demande d'entraide présentée par le Parlement grec. La commission d'enquête formée le 14 octobre 2004 ne serait pas fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque (qui confère des pouvoirs judiciaires et peut aboutir à la levée de l'immunité et au renvoi des intéressés devant un tribunal spécial), mais sur l'art. 68 de cette Constitution: il s'agirait d'une commission investie d'une mission de surveillance politique du Parlement sur le Gouvernement, sans attributions juridictionnelles ni fonction pénale. La recourante produit de nombreux documents à l'appui de sa thèse (avis de droit, procès-verbaux de séances du Parlement, règlement du Parlement), et reproche à l'autorité requérante d'avoir induit les autorités suisses en erreur sur ce point. La mission de la commission se serait achevée par le dépôt de son rapport le 14 janvier 2005. Le Parlement n'aurait décidé ni de prolonger la mission, ni de nommer une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution, ni de poursuivre lui-même l'enquête. Le comité désigné le 20 mars 2006 par la Présidente du Parlement serait une simple commission d'experts, sans pouvoir d'investigation.
4.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide judiciaire peut être accordée par la Suisse pour une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 182; ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322). Il suffit que celle-ci puisse aboutir au renvoi des intéressés devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés (ATF 113 Ib 257 consid. 5a p. 270; arrêt 1A.207/1989 du 8 février 1990 concernant également l'entraide judiciaire requise par une commission d'enquête du Parlement grec). La jurisprudence citée par la recourante (ATF 126 II 316) rappelle que l'entraide requise par une commission d'enquête parlementaire ne peut être accordée lorsqu'elle est destinée à des fins exclusivement politiques, de manière totalement indépendante d'une poursuite de caractère pénal (consid. 3b p. 321). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.
4.2 La demande d'entraide initiale expose clairement que le but de l'enquête est de déterminer si la responsabilité pénale d'anciens ministres paraît engagée. Dans l'affirmative, l'affaire pourrait être soumise à un tribunal spécial, prévu par la Constitution et la législation grecques. Le complément du 13 janvier 2005 fait apparaître que les infractions poursuivies ont un caractère strictement pénal, puisqu'il s'agit de délits de corruption réprimés aux art. 235 et 236 du code pénal grec. Cela ressort également du fait que la procédure a son origine dans l'instruction pénale menée par le Procureur d'Athènes, et n'en constitue que le prolongement, en raison de la mise en cause d'anciens ministres.
La recourante fait grand cas de la distinction faite, dans la Constitution grecque, suivant que la commission d'enquête est désignée en application de l'art. 68 ou 86. Il est vrai que l'autorité ne s'est pas montrée des plus explicite à ce sujet, tout en mentionnant dans ses dernières écritures qu'elle avait été désignée en application de l'art. 68 de la Constitution. Point n'est toutefois besoin d'approfondir la question. En effet, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit certes s'assurer de la compétence répressive de l'Etat requérant (cf. notamment l'art. 5 EIMP); elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la demande comme un abus caractérisé - voire comme un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'art. 2 EIMP -, que l'entraide peut être refusée (ATF 116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92 et la jurisprudence citée).
Il n'y a pas en l'occurrence d'incompétence manifeste de l'autorité requérante. En effet, la demande d'entraide a pour cadre une procédure dont le Parlement grec a été valablement saisi, par le Ministère public, en raison de l'implication possible d'anciens membres du Gouvernement. Une commission d'enquête a été désignée le 14 octobre 2004, présidée par le "troisième vice-président du Parlement". La commission d'enquête a clos ses travaux par le dépôt devant le Parlement, le 14 janvier 2005, d'un rapport final. Un comité a été expressément désigné par la Présidente du Parlement afin de recueillir les renseignements remis en exécution de la demande d'entraide.
L'entraide est en définitive requise pour les besoins d'une procédure actuellement entre les mains du Parlement, et rien ne permet d'exclure qu'après examen de ces renseignements, cette autorité pourra prendre une décision quant à la poursuite pénale des anciens ministres. La désignation d'une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque est d'ailleurs toujours possible. Cela suffit pour admettre que l'entraide requise conserve son objet, sans qu'il y ait à s'interroger sur les pouvoirs dont disposent les commissions successivement chargées de la cause. Cela conduit également à rejeter l'argument de la recourante selon laquelle les anciens ministres bénéficieraient toujours de leur immunité, puisque l'objet de l'entraide est précisément de décider s'il convient ou non de poursuivre les intéressés, ce qui implique une levée de l'immunité.
(...)
6. La recourante estime que les demandes d'entraide violeraient le principe de la spécialité, car les informations transmises par la Suisse seront portées à connaissance du Parlement grec, et risqueront d'être largement diffusées.
6.1 Selon l'art. 67 EIMP, les renseignements et documents obtenus par voie d'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui figurent à l'art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187).
6.2 Dans la mesure où l'entraide est requise pour les besoins d'une procédure actuellement pendante devant le Parlement grec, la transmission des documents au comité spécialement désigné dans ce but ne viole en rien le principe de la spécialité. Celui-ci ne tend d'ailleurs pas à garantir une confidentialité absolue: compte tenu de la garantie générale d'un procès public (cf. notamment l'art. 6 CEDH), il est fréquent que les informations données par voie d'entraide soient largement diffusées dans l'Etat requérant. L'essentiel est que cet Etat n'utilise pas les renseignements à des fins prohibées, et notamment fiscales. Rien ne permet de redouter en l'occurrence une telle utilisation, les décisions attaquées comportant un rappel exhaustif du principe de la spécialité. La recourante, qui a son siège aux Iles Vierges Britanniques, ne prétend d'ailleurs pas courir le risque d'une utilisation à des fins fiscales en Grèce.
7. Invoquant l'art. 2 EIMP, la recourante estime que la procédure menée à l'étranger comporterait des défauts graves. La Présidente du Parlement cumulerait les pouvoirs parlementaires, exécutifs et judiciaires. L'autorité requérante aurait plusieurs fois travesti les faits, notamment en prétendant que la commission d'enquête avait été instituée sur la base de l'art. 86 de la Constitution grecque.
7.1 Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger (a) n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II, ou (d) présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités).
7.2 La recourante, personne morale ayant son siège hors de l'Etat requérant, n'est pas touchée par les défauts qu'elle entend dénoncer, et n'a donc pas qualité pour agir sur ce point (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Les objections soulevées à ce propos ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l'entraide. En effet, quelle que soit la portée de l'intervention de la Présidente du Parlement grec, il n'est pas prétendu que celle-ci puisse avoir une influence sur l'autorité qui pourra être chargée de l'instruction proprement dite, puis, le cas échéant, du jugement. Pour le surplus, ni les imprécisions de l'autorité requérante quant à ses fondements constitutionnels, ni les incertitudes quant à la suite de la procédure ne constituent des défauts de la procédure menée à l'étranger.
7.3 La recourante n'a pas non plus qualité pour dénoncer le contexte politique de l'affaire. La mise en cause d'anciens ministres, par le biais notamment d'une commission parlementaire qui pourrait aboutir à une décision de levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne suffit toutefois pas pour faire application des art. 3 par. 1 EIMP et 2 let. a CEEJ (délit politique absolu ou relatif, ou faits connexes à un tel délit). Cela ne permet pas non plus de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat requérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer sur le caractère délictueux des faits décrits. Il n'existe aucun indice sérieux d'une dépendance du pouvoir judiciaire envers le monde politique, ou envers l'opinion publique (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86). En réplique, la recourante évoque les circonstances ayant entouré le dépôt de la dénonciation à l'origine de la procédure, les soupçons de falsifications de documents, la demande de démission du Ministre de la justice et les pressions dont les autorités suisses seraient l'objet de la part du Ministère grec de la justice. Dans la mesure où les conditions posées à l'octroi de l'entraide sont réunies, il n'appartient pas à l'autorité ou au juge de l'entraide de s'immiscer dans ces questions, qui devront le cas échéant être résolues dans l'Etat requérant.
7.4 Les circonstances évoquées par la recourante dans sa réplique ne constituent pas non plus un motif de déroger à la pratique selon laquelle la question de la prescription n'a pas à être examinée lorsque la demande d'entraide émane, comme en l'espèce, d'un Etat partie à la CEEJ (ATF 117 Ib 53).
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Art. 1 et 3 CEEJ; art. 1 al. 3, art. 2 et 67 EIMP; demandes d'entraide judiciaire formées par un procureur et par une commission d'enquête parlementaire grecs. L'entraide peut être accordée tant pour les besoins de la procédure pénale ordinaire (consid. 3) que pour l'enquête de la commission parlementaire, susceptible d'aboutir à la poursuite pénale d'anciens ministres (consid. 4). Le principe de la spécialité ne peut empêcher toute diffusion, dans l'Etat requérant, des informations recueillies en Suisse (consid. 6). La procédure étrangère ne présente ni défauts graves (consid. 7.2), ni caractère politique (consid. 7.3).
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Sachverhalt ab Seite 41
Le 10 décembre 2004, une Commission d'enquête instituée par le Parlement grec (ci-après: la commission d'enquête) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire. Elle expliquait que sa désignation, le 10 octobre précédent, faisait suite à une requête déposée par le Ministère public d'Athènes auprès de la Cour de cassation grecque, tendant à la poursuite d'anciens membres du Gouvernement, pour d'éventuels délits de corruption dans le cadre d'un contrat d'armement passé en 1999 entre l'Etat grec et la société Y. Le 8 mars 2000, la société X., qui avait le rôle d'intermédiaire entre les parties, avait demandé à l'Etat grec de verser 25 millions de dollars américains à Y. Une partie de ce montant était ensuite parvenue sur deux comptes détenus par X. auprès de la banque A. de Genève. Ces versements ne correspondraient à aucune prestation contractuelle, et l'autorité requérante désirait être renseignée de manière complète sur les deux comptes précités, afin de connaître les bénéficiaires des prestations fictives. Par la suite, l'autorité requérante a précisé qu'en vertu de l'art. 86 de la Constitution hellénique, l'instruction concernant les anciens ministres était du ressort exclusif du Parlement. La commission d'enquête avait cessé ses activités le 14 janvier 2005, mais les renseignements recueillis en Suisse pouvaient être transmis au Parlement à qui il incomberait de poursuivre l'instruction.
Par ordonnance du 2 mai 2005, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. Etait requise la production de toute la documentation relative aux comptes détenus auprès de la banque A. par X.
Le 20 mars 2006, le Procureur d'Athènes a également requis l'entraide judiciaire de la Suisse, dans le cadre de son enquête pénale concernant les mêmes faits. Il expliquait qu'à l'issue de l'instruction préalable, le dossier avait été transmis au Parlement afin d'examiner la possibilité de poursuites pénales contre les anciens ministres. Pour les autres personnes, la procédure pénale ordinaire suivait son cours, ce qui nécessitait la production des documents relatifs aux deux comptes précités.
Le MPC est entré en matière le 2 mai 2006.
Par ordonnance de clôture du 22 juin 2006, le MPC a décidé de transmettre au Procureur d'Athènes les documents relatifs aux comptes détenus par X.
Par ordonnance de clôture du 21 juillet 2006, le MPC a ordonné la transmission des mêmes renseignements en exécution de la demande d'entraide formée par la commission parlementaire. En dépit des objections de X., la compétence de cette commission avait été confirmée à plusieurs reprises; un comité spécial était chargé de recueillir les renseignements. Le principe de la spécialité était rappelé dans les deux décisions du MPC.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. contre les deux décisions de clôture.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, la recourante invoque l'art. 1 al. 1 let. b et al. 3 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), en soutenant qu'aucune autorité judiciaire ne serait plus en charge du dossier en Grèce. Le Procureur d'Athènes ne serait plus saisi (art. 5 al. 1 let. a EIMP) et ni la commission parlementaire, ni le comité spécial institué le 20 mars 2006 n'auraient d'attributions judiciaires.
3.1 Selon les art. 1 et 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), l'entraide judiciaire est accordée pour les besoins d'une procédure de la compétence d'une autorité judiciaire lorsqu'elle est requise par une telle autorité (cf. également l'art. 15 par. 1 à 4 CEEJ). Selon l'art. 24 CEEJ, les parties contractantes peuvent, au moyen d'une déclaration, indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités judiciaires aux fins de la convention. La Grèce n'a pas procédé à cette désignation.
3.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/ 461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 181; ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).
3.3 En l'occurrence, il ne fait guère de doute que le Procureur d'Athènes a bien ouvert une enquête préliminaire de nature pénale à raison des faits pour lesquels l'entraide est requise. S'étant aperçu que la responsabilité pénale d'anciens membres du Gouvernement pouvait être engagée, il s'est adressé au Parlement, compétent en cette matière. S'agissant des autres suspects, l'instruction pénale s'est poursuivie.
La recourante ne conteste pas l'existence d'une enquête pénale, ni la compétence du Procureur d'Athènes; elle prétend que celui-ci aurait mis fin à son instruction en mai 2006, en déposant un rapport final. Il en ressortirait que l'intégralité du dossier aurait été transmise au Parlement, dans la mesure où toutes les personnes concernées auraient agi avec l'aval du Ministre de la défense et n'encourraient pas de responsabilité pénale propre. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait en déduire que l'action pénale en Grèce serait définitivement éteinte, au sens de l'art. 5 EIMP. Apparemment, le Procureur d'Athènes a considéré que la poursuite pénale ne pouvait pas être menée indépendamment du sort de la procédure dirigée contre les principaux suspects, soit les anciens membres du Gouvernement. Rien ne permet toutefois d'affirmer que l'action pénale serait définitivement éteinte, comme cela serait le cas après le prononcé formel d'un non-lieu ou d'un acquittement. Lorsqu'il est affirmé que les participants accessoires n'ont pas agi indépendamment des anciens ministres, cela ne signifie pas forcément qu'ils doivent être mis hors de cause, mais plutôt que leur sort dépend de l'issue de la procédure dirigée contre les ministres, auteurs principaux. Interpellé à ce sujet, le Procureur d'Athènes a confirmé, le 7 août 2006, la transmission du dossier au Parlement, tout en précisant que la même affaire a donné lieu à l'ouverture, devant la Cour de première instance d'Athènes, d'une procédure pour blanchiment d'argent, toujours pendante. Cela suffit pour admettre l'existence d'une procédure pénale.
Au demeurant, même si l'entier de l'affaire était désormais du ressort exclusif du Parlement, cela ne constituerait pas une entrave à l'entraide judiciaire. En effet, dès lors que le Procureur d'Athènes était bien compétent au moment où il a requis l'entraide judiciaire (ce qui n'est pas contesté), les documents d'exécution devraient être transmis à l'autorité devenue compétente dans l'intervalle et qui a, comme en l'espèce, déclaré son intérêt pour les renseignements recueillis en Suisse. Une telle déclaration peut avoir un effet réparateur, et la validité des actes d'entraide exécutés jusque-là n'en serait pas affectée (cf. art. 28 al. 6 EIMP). Cela aurait pour seul inconvénient le fait que les pièces seront envoyées à double au Parlement, dans la mesure où il est aussi donné suite à sa propre demande d'entraide.
4. La recourante conteste également la recevabilité de la demande d'entraide présentée par le Parlement grec. La commission d'enquête formée le 14 octobre 2004 ne serait pas fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque (qui confère des pouvoirs judiciaires et peut aboutir à la levée de l'immunité et au renvoi des intéressés devant un tribunal spécial), mais sur l'art. 68 de cette Constitution: il s'agirait d'une commission investie d'une mission de surveillance politique du Parlement sur le Gouvernement, sans attributions juridictionnelles ni fonction pénale. La recourante produit de nombreux documents à l'appui de sa thèse (avis de droit, procès-verbaux de séances du Parlement, règlement du Parlement), et reproche à l'autorité requérante d'avoir induit les autorités suisses en erreur sur ce point. La mission de la commission se serait achevée par le dépôt de son rapport le 14 janvier 2005. Le Parlement n'aurait décidé ni de prolonger la mission, ni de nommer une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution, ni de poursuivre lui-même l'enquête. Le comité désigné le 20 mars 2006 par la Présidente du Parlement serait une simple commission d'experts, sans pouvoir d'investigation.
4.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide judiciaire peut être accordée par la Suisse pour une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 182; ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322). Il suffit que celle-ci puisse aboutir au renvoi des intéressés devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés (ATF 113 Ib 257 consid. 5a p. 270; arrêt 1A.207/1989 du 8 février 1990 concernant également l'entraide judiciaire requise par une commission d'enquête du Parlement grec). La jurisprudence citée par la recourante (ATF 126 II 316) rappelle que l'entraide requise par une commission d'enquête parlementaire ne peut être accordée lorsqu'elle est destinée à des fins exclusivement politiques, de manière totalement indépendante d'une poursuite de caractère pénal (consid. 3b p. 321). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.
4.2 La demande d'entraide initiale expose clairement que le but de l'enquête est de déterminer si la responsabilité pénale d'anciens ministres paraît engagée. Dans l'affirmative, l'affaire pourrait être soumise à un tribunal spécial, prévu par la Constitution et la législation grecques. Le complément du 13 janvier 2005 fait apparaître que les infractions poursuivies ont un caractère strictement pénal, puisqu'il s'agit de délits de corruption réprimés aux art. 235 et 236 du code pénal grec. Cela ressort également du fait que la procédure a son origine dans l'instruction pénale menée par le Procureur d'Athènes, et n'en constitue que le prolongement, en raison de la mise en cause d'anciens ministres.
La recourante fait grand cas de la distinction faite, dans la Constitution grecque, suivant que la commission d'enquête est désignée en application de l'art. 68 ou 86. Il est vrai que l'autorité ne s'est pas montrée des plus explicite à ce sujet, tout en mentionnant dans ses dernières écritures qu'elle avait été désignée en application de l'art. 68 de la Constitution. Point n'est toutefois besoin d'approfondir la question. En effet, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit certes s'assurer de la compétence répressive de l'Etat requérant (cf. notamment l'art. 5 EIMP); elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la demande comme un abus caractérisé - voire comme un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'art. 2 EIMP -, que l'entraide peut être refusée (ATF 116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92 et la jurisprudence citée).
Il n'y a pas en l'occurrence d'incompétence manifeste de l'autorité requérante. En effet, la demande d'entraide a pour cadre une procédure dont le Parlement grec a été valablement saisi, par le Ministère public, en raison de l'implication possible d'anciens membres du Gouvernement. Une commission d'enquête a été désignée le 14 octobre 2004, présidée par le "troisième vice-président du Parlement". La commission d'enquête a clos ses travaux par le dépôt devant le Parlement, le 14 janvier 2005, d'un rapport final. Un comité a été expressément désigné par la Présidente du Parlement afin de recueillir les renseignements remis en exécution de la demande d'entraide.
L'entraide est en définitive requise pour les besoins d'une procédure actuellement entre les mains du Parlement, et rien ne permet d'exclure qu'après examen de ces renseignements, cette autorité pourra prendre une décision quant à la poursuite pénale des anciens ministres. La désignation d'une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque est d'ailleurs toujours possible. Cela suffit pour admettre que l'entraide requise conserve son objet, sans qu'il y ait à s'interroger sur les pouvoirs dont disposent les commissions successivement chargées de la cause. Cela conduit également à rejeter l'argument de la recourante selon laquelle les anciens ministres bénéficieraient toujours de leur immunité, puisque l'objet de l'entraide est précisément de décider s'il convient ou non de poursuivre les intéressés, ce qui implique une levée de l'immunité.
(...)
6. La recourante estime que les demandes d'entraide violeraient le principe de la spécialité, car les informations transmises par la Suisse seront portées à connaissance du Parlement grec, et risqueront d'être largement diffusées.
6.1 Selon l'art. 67 EIMP, les renseignements et documents obtenus par voie d'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui figurent à l'art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187).
6.2 Dans la mesure où l'entraide est requise pour les besoins d'une procédure actuellement pendante devant le Parlement grec, la transmission des documents au comité spécialement désigné dans ce but ne viole en rien le principe de la spécialité. Celui-ci ne tend d'ailleurs pas à garantir une confidentialité absolue: compte tenu de la garantie générale d'un procès public (cf. notamment l'art. 6 CEDH), il est fréquent que les informations données par voie d'entraide soient largement diffusées dans l'Etat requérant. L'essentiel est que cet Etat n'utilise pas les renseignements à des fins prohibées, et notamment fiscales. Rien ne permet de redouter en l'occurrence une telle utilisation, les décisions attaquées comportant un rappel exhaustif du principe de la spécialité. La recourante, qui a son siège aux Iles Vierges Britanniques, ne prétend d'ailleurs pas courir le risque d'une utilisation à des fins fiscales en Grèce.
7. Invoquant l'art. 2 EIMP, la recourante estime que la procédure menée à l'étranger comporterait des défauts graves. La Présidente du Parlement cumulerait les pouvoirs parlementaires, exécutifs et judiciaires. L'autorité requérante aurait plusieurs fois travesti les faits, notamment en prétendant que la commission d'enquête avait été instituée sur la base de l'art. 86 de la Constitution grecque.
7.1 Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger (a) n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II, ou (d) présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités).
7.2 La recourante, personne morale ayant son siège hors de l'Etat requérant, n'est pas touchée par les défauts qu'elle entend dénoncer, et n'a donc pas qualité pour agir sur ce point (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Les objections soulevées à ce propos ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l'entraide. En effet, quelle que soit la portée de l'intervention de la Présidente du Parlement grec, il n'est pas prétendu que celle-ci puisse avoir une influence sur l'autorité qui pourra être chargée de l'instruction proprement dite, puis, le cas échéant, du jugement. Pour le surplus, ni les imprécisions de l'autorité requérante quant à ses fondements constitutionnels, ni les incertitudes quant à la suite de la procédure ne constituent des défauts de la procédure menée à l'étranger.
7.3 La recourante n'a pas non plus qualité pour dénoncer le contexte politique de l'affaire. La mise en cause d'anciens ministres, par le biais notamment d'une commission parlementaire qui pourrait aboutir à une décision de levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne suffit toutefois pas pour faire application des art. 3 par. 1 EIMP et 2 let. a CEEJ (délit politique absolu ou relatif, ou faits connexes à un tel délit). Cela ne permet pas non plus de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat requérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer sur le caractère délictueux des faits décrits. Il n'existe aucun indice sérieux d'une dépendance du pouvoir judiciaire envers le monde politique, ou envers l'opinion publique (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86). En réplique, la recourante évoque les circonstances ayant entouré le dépôt de la dénonciation à l'origine de la procédure, les soupçons de falsifications de documents, la demande de démission du Ministre de la justice et les pressions dont les autorités suisses seraient l'objet de la part du Ministère grec de la justice. Dans la mesure où les conditions posées à l'octroi de l'entraide sont réunies, il n'appartient pas à l'autorité ou au juge de l'entraide de s'immiscer dans ces questions, qui devront le cas échéant être résolues dans l'Etat requérant.
7.4 Les circonstances évoquées par la recourante dans sa réplique ne constituent pas non plus un motif de déroger à la pratique selon laquelle la question de la prescription n'a pas à être examinée lorsque la demande d'entraide émane, comme en l'espèce, d'un Etat partie à la CEEJ (ATF 117 Ib 53).
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Art. 1 e 3 CEAG; art. 1 cpv. 3, art. 2 e 67 AIMP; domande di assistenza giudiziaria formulate da un procuratore e da una commissione d'inchiesta parlamentare greci. L'assistenza può essere concessa sia per i bisogni della procedura penale ordinaria (consid. 3) sia dell'inchiesta della commissione parlamentare, suscettibile di sfociare in un perseguimento penale di già ministri (consid. 4). Il principio della specialità non può impedire ogni diffusione delle informazioni raccolte in Svizzera nello Stato richiedente (consid. 6). Il procedimento estero non presenta gravi deficienze (consid. 7.2) né ha carattere politico (consid. 7.3).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Mit Anklageschrift vom 18. März 2005 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich/Limmat Anklage gegen X. wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. X. wird zur Last gelegt, er habe am 17. März 2004 in seiner Praxis für Physiotherapie A. sexuell missbraucht, indem er der nackt und auf dem Bauch liegenden Patientin bei einer Massage mit einem oder zwei Fingern in die Vagina gegriffen habe. Dabei habe er sich mit seinem Oberkörper über die Patientin gelehnt und sie auf ihre linke Halsseite geküsst. Die völlig überrumpelte A. habe sich während ein paar Sekunden gegen die ungewollte sexuelle Handlung des Therapeuten nicht zur Wehr setzen können.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. mit Urteil vom 21. Juni 2005 der Ausnützung einer Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Zudem verpflichtete es ihn, A. eine Genugtuung von 2000 Franken zu bezahlen.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 6. Februar 2006 im Berufungsverfahren das Urteil des Bezirksgerichts im Schuldpunkt, reduzierte jedoch die erstinstanzlich ausgefällte Strafe auf 8 Monate Gefängnis und setzte die Genugtuung auf 4000 Franken fest.
D. X. führt gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. Februar 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. A. beantragt Abweisung der Beschwerde im Zivilpunkt.
Das Bundesgericht hat den Parteien mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 Gelegenheit gegeben, sich zur Anwendung von Art. 191 StGB zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz erachtet den massgebenden Anklagesachverhalt als vollumfänglich erstellt und stützt sich dabei insbesondere auf die glaubhaften Aussagen der Beschwerdegegnerin. Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP), die Beschwerdegegnerin leide seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit. Ab Januar 2004 habe sie sich beim Beschwerdeführer wegen starker Nackenschmerzen sowie einer Muskelzerrung im rechten Unterschenkel einer physiotherapeutischen Behandlung unterzogen. Im Rahmen der Therapie hätten auch persönliche Gespräche zwischen dem Therapeuten und seiner Patientin stattgefunden. Anlässlich der Behandlung vom 17. März 2004 habe er sie aufgefordert, sich für die gewünschte Massage freizumachen, worauf sie sich bäuchlings und nur mit einem Slip bekleidet auf den Behandlungstisch gelegt habe. Der Therapeut habe mit der Massage im Nacken- und Schulterbereich, an den Beinen und am Rücken begonnen. Die Patientin habe ihm gesagt, sie möge es nicht, wenn er sie am Steissbein massiere, worauf er ihr zur Antwort gegeben habe, das gehöre zur Behandlung und sie solle sich entspannen. Auch habe sie ihn gewähren lassen, als er ihr den Slip auszog, weil sie seine Erklärung für überzeugend gehalten habe, es sei wegen des Massageöls. Sie habe dem Therapeuten vertraut und nicht abschätzen können, was zur Behandlung gehöre, bei der man die Augen schliesse und eine Entspannung erwarte. Im Verlaufe der fortgesetzten Massage sei der Beschwerdeführer plötzlich mit einem oder zwei Fingern in ihre Vagina eingedrungen und darin für kurze Zeit verharrt. Die Patientin habe sich verkrampft. Sie sei überrumpelt, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten gewesen, da er sie gleichzeitig am Hals geküsst habe. Für ein paar Sekunden habe sie sich nicht zur Wehr setzen können.
3.2 Die Vorinstanz nimmt die rechtliche Würdigung des Sachverhalts in Übereinstimmung mit der ersten kantonalen Instanz vor und schliesst unter Verweis auf deren Urteil zunächst die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Schändung (Art. 191 StGB) als nicht gegeben aus. Hingegen hält sie dafür, das Verhalten des Beschwerdeführers sei als Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Zur Begründung führt sie aus, angesichts des seit Jahren angeschlagenen Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin, des guten Therapieverlaufes und des persönlichen Austausches zwischen dem Physiotherapeuten und seiner Patientin sei ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zu bejahen. Dieses habe der Therapeut ausgenützt. Die Patientin sei mit dem Massieren am Steissbein und dem Ausziehen der Unterhose nicht einverstanden gewesen. Trotz des geäusserten Unmutes habe der Beschwerdeführer die Massage gegen ihren Willen fortgesetzt und ihr schliesslich in die Vagina gegriffen. Damit habe er das ihm entgegengebrachte Vertrauen missbraucht, denn es sei ihm bewusst gewesen, dass die Patientin sich vertrauensvoll in jene Lage begeben habe (nackt und bäuchlings auf dem Behandlungstisch liegend), in der es ihr unmöglich gewesen sei, den Übergriff zu verhindern bzw. rechtzeitig zu reagieren.
4. Das Gesetz regelt in seiner Systematik der strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität unter der Überschrift "Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre" vorab die sexuellen Nötigungstatbestände (Art. 189 und 190 StGB), die Schändung (Art. 191 StGB) sowie die Tatbestände der Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage (Art. 192 und 193 StGB).
Bei der Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 118). In der Regel wird das Ausnützen einer Notlage bzw. Abhängigkeit durch die besagten Strafnormen abschliessend erfasst. Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die Intensität einer Nötigung erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung in Betracht (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 113).
Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einer ungewollten sexuellen Handlung kommt, stellt eine sexuelle Nötigung dar (BGE 131 IV 167 E. 3.1 S. 170). Die Tatbestände schützen vor Angriffen auf die sexuelle Freiheit nur insoweit, als der Täter den zumutbaren Widerstand des Opfers überwindet oder ausschaltet. Das blosse Ausnützen vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse ist noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Erforderlich ist eine "tatsituative Zwangssituation". Es genügt allerdings, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert (BGE 131 IV 107 E. 2.4 S. 111 f.).
Der Tatbestand der Schändung nach Art. 191 StGB (frz. "actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance"; ital. "atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere") ergänzt den strafrechtlichen Schutz, indem er den Missbrauch einer vorbestehenden Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit unter Strafe stellt, und ist insofern im Verhältnis zu den Nötigungsdelikten subsidiär. Diese gehen vor, sobald der Täter einen Rest von Widerstand überwindet, um das Opfer sexuell zu missbrauchen (vgl. BGE 119 IV 230 E. 3a).
5.
5.1 Wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt, wird nach Art. 193 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft.
5.2 Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde. Die Vorinstanz referiert ausführlich die in BGE 131 IV 114 E. 1 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
5.3 Nach einhelliger Auffassung steht bei der "in anderer Weise" (als durch ein Arbeitsverhältnis oder eine Notlage) begründeten Abhängigkeit der sexuelle Missbrauch durch Psychotherapeuten im Vordergrund (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Psychotherapie vertraut sich der psychisch leidende Patient einseitig mit all seinen Problemen, Sorgen und Schwächen dem Behandelnden an und legt dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus kann sich im Verlaufe der Therapie eine ausserordentlich intime Situation entwickeln, die zu einer hohen Verletzlichkeit des Patienten führt (BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit zahlreichen Hinweisen; BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Regel ist die therapeutische Beziehung zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen die Therapien häufig, jedoch nicht zwingend, zu einem Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117).
Sexuelle Übergriffe in professionellen Beziehungen sind auch in anderen Berufsgruppen bekannt. Bei der Behandlung durch Angehörige der Medizinal- und Pflegeberufe wie etwa Physiotherapeuten, Chiropraktiker oder Zahnärzte wird dem Berufsvertreter nicht zuletzt wegen seines Wissensvorsprungs und der fachlichen Stellung vielfach grosses Vertrauen entgegengebracht (WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, 2. Aufl., Basel 2005, S. 1 ff., 107 ff.). Auch kann ein Patient aufgrund seiner körperlichen Leiden objektiv oder subjektiv auf eine bestimmte Fachperson angewiesen sein. Doch seine Entscheidungsfreiheit wird durch die physische Behandlung kaum je wesentlich eingeschränkt. Eine besondere psychische Verletzlichkeit und Intimität wird dadurch nicht herbeigeführt oder verstärkt, weshalb ein wesentlicher Unterschied zur Psychotherapie besteht. Im Allgemeinen ist daher die Beziehung zwischen Therapeut und Patient bei einer medizinischen Pflegebehandlung, namentlich der Physiotherapie, nicht geeignet, ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zu begründen (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich, Diss. St. Gallen 1997, S. 224).
5.4 Ausgehend vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ist nicht zu erkennen, dass die physiotherapeutische Behandlung die Patientin in ihrer Entscheidungsfreiheit (wesentlich) eingeschränkt haben soll. Dass sie seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit litt, die Physiotherapie gut verlief und ein persönlicher Austausch mit dem Therapeuten stattgefunden hat, lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen solchen Schluss nicht zu. Wohl ist nicht zu übersehen, dass sie dem Beschwerdeführer als Physiotherapeuten vertraute, doch ist ein Vertrauensverhältnis weder notwendig noch hinreichend für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 193 StGB (vgl. BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117). Ein ausgeprägtes Machtgefälle wie in BGE 124 IV 13 E. 2c geschildert, auf Grund dessen die Patientin als abhängig erschiene, liegt nicht vor, was die Beschwerde zu Recht geltend macht. Der Missbrauch kann somit nicht auf eine in der Person der Beschwerdegegnerin begründete Abhängigkeit und eine dadurch gegebene Gefügigkeit zurückgeführt werden. Der Beschwerdeführer hat sich vielmehr ihre konkrete Situation während der Massage zunutze gemacht.
6.
6.1 Eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
6.2 Nach den insoweit zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin nicht genötigt. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Patientin habe sich nach ihrer Unmutsreaktion nicht weiter zur Wehr gesetzt, weil sie sich davon überzeugen liess, die Massage am Steissbein sei durch die Behandlung geboten und das Ausziehen der Unterhosen wegen des Massageöls notwendig. Diese irrtümliche Annahme beruhte offenkundig auf der täuschenden Ankündigung des Beschwerdeführers, die Handlungen würden zur Massage gehören und sie solle sich entspannen, sowie auf ihrem Vertrauen in seine Fachkraft und Seriosität als Physiotherapeuten. Die (täuschende) Einflussnahme weist jedoch nicht die Erheblichkeit auf, die für die Annahme einer Nötigungshandlung erforderlich ist und eine mit Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen muss (BGE 131 IV 107 E. 2.4, BGE 131 IV 167 E. 3.1; BGE 128 IV 97 E. 2b mit ausführlicher Begründung und Hinweisen). Ebenso wenig lässt sich eine Nötigung im gewaltsamen Einführen der Finger in die Vagina erblicken. Die begriffliche Fassung des Tatbestandes spricht dafür, dass von einer logischen Differenz auszugehen ist zwischen der Nötigung und dem Vollzug der sexuellen Handlung, die in der Folge auf Grund der Nötigung geduldet werden muss. Im vorliegenden Fall fällt das Eindringen in die Vagina aber mit der Vornahme der sexuellen Handlung zeitlich zusammen. Da feststeht, dass die Beschwerdegegnerin keine Gegenwehr leistete und auch nicht leisten konnte, hat der Beschwerdeführer überhaupt keinen Widerstand überwunden. Damit scheidet eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB aus.
7.
7.1 Gemäss Art. 191 StGB wird wegen Schändung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
7.2 Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei genügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Widerstandsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl (BGE 103 IV 165; BGE 119 IV 230 E. 3a S. 232 mit Hinweis) oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen (BGE 119 IV 230 E. 3a). Erforderlich ist nur, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Bei blosser - z.B. alkoholbedingter - Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben (BGE 119 IV 230 E. 3a). Missbrauch liegt vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 119 IV 230 E. 3a).
7.3 In BGE 103 IV 165 hat das Bundesgericht die Widerstandsunfähigkeit von Patientinnen bejaht, die auf einem gynäkologischen Untersuchungsstuhl lagen. Es führte aus, die Willensbetätigung der Frauen sei beeinträchtigt gewesen, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. In der Tat hänge eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Falle aber das Sehen weg, so verbleibe den Frauen als anderweitige Wahrnehmung nur das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeute nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen (S. 166).
7.4 Der vorliegende Fall ist gleich zu entscheiden. Die nackt und auf dem Bauch liegende Patientin konnte wegen ihrer Lage auf dem Behandlungstisch ebenfalls nicht sehen, was mit ihr geschah. Den sexuellen Übergriff nahm sie erst wahr, als sie seine Finger an ihrem Geschlechtsteil spürte und sich verkrampfte, also zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer bereits begonnen hatte, sie zu missbrauchen. Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, dass es der Patientin unmöglich war, den Angriff auf ihre geschlechtliche Integrität von vornherein abzuwehren. Soweit sie indessen das Vorliegen der Widerstandsunfähigkeit unter Hinweis auf die am Anfang erfolgte verbale Abwehr verneint, ist ihr nicht beizupflichten. Der Umstand, dass die Patientin anfänglich ihren Unmut kundtat und die Fortsetzung der Massage alsdann gewähren liess, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Wie oben bereits dargelegt (E. 6.2), nahm die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die dem Übergriff vorangehenden Handlungen des Therapeuten irrtümlich an, diese gehörten zur Behandlung, und vertraute ihm, weshalb sie mit einem Eingriff in ihre Intimsphäre nicht rechnete. Dies mag mit ein Grund dafür gewesen sein, dass sie ihren Abwehrwillen erst verspätet bilden konnte, doch ist dies hier für die Frage der Widerstandsunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht von Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Täter sich zum Missbrauch anschickte im Wissen darum, dass sie den Angriff überhaupt nicht erkennen konnte, und damit ihre vorbestehende Wehrlosigkeit ausgenützt hat. Als sich die Beschwerdegegnerin Rechenschaft geben konnte, dass er in ihre Vagina eingedrungen war, war die Tat bereits vollendet. Ohne Belang bleibt daher, dass sie sich gegen die ungewollte sexuelle Handlung für ein paar Sekunden nicht zur Wehr setzte, weil sie vom Übergriff völlig überrumpelt wurde, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten war. Denn eine vorübergehende Widerstandsunfähigkeit - wie hier - genügt für die Erfüllung des Tatbestandes.
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de
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Ausnützung der Notlage bzw. Abhängigkeit (Art. 193 StGB); sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB); Schändung (Art. 191 StGB). Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre; Systematik des Gesetzes (E. 4).
Eine physiotherapeutische Behandlung begründet in der Regel keine Abhängigkeit im Sinne von Art. 193 StGB (E. 5).
Der Therapeut, der seine Patientin über den Behandlungsinhalt täuscht und unvermittelt eine sexuelle Handlung an ihr vornimmt, begeht keine sexuelle Nötigung nach Art. 189 StGB (E. 6).
Die Patientin ist zum Widerstand unfähig im Sinne von Art. 191 StGB, wenn sie aufgrund ihrer besonderen Körperlage den Angriff des Therapeuten auf ihre geschlechtliche Integrität nicht erkennen kann und überraschenderweise durch diesen sexuell missbraucht wird (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 7).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,007
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,727
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133 IV 49
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133 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. Mit Anklageschrift vom 18. März 2005 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich/Limmat Anklage gegen X. wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. X. wird zur Last gelegt, er habe am 17. März 2004 in seiner Praxis für Physiotherapie A. sexuell missbraucht, indem er der nackt und auf dem Bauch liegenden Patientin bei einer Massage mit einem oder zwei Fingern in die Vagina gegriffen habe. Dabei habe er sich mit seinem Oberkörper über die Patientin gelehnt und sie auf ihre linke Halsseite geküsst. Die völlig überrumpelte A. habe sich während ein paar Sekunden gegen die ungewollte sexuelle Handlung des Therapeuten nicht zur Wehr setzen können.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. mit Urteil vom 21. Juni 2005 der Ausnützung einer Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Zudem verpflichtete es ihn, A. eine Genugtuung von 2000 Franken zu bezahlen.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 6. Februar 2006 im Berufungsverfahren das Urteil des Bezirksgerichts im Schuldpunkt, reduzierte jedoch die erstinstanzlich ausgefällte Strafe auf 8 Monate Gefängnis und setzte die Genugtuung auf 4000 Franken fest.
D. X. führt gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. Februar 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. A. beantragt Abweisung der Beschwerde im Zivilpunkt.
Das Bundesgericht hat den Parteien mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 Gelegenheit gegeben, sich zur Anwendung von Art. 191 StGB zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz erachtet den massgebenden Anklagesachverhalt als vollumfänglich erstellt und stützt sich dabei insbesondere auf die glaubhaften Aussagen der Beschwerdegegnerin. Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP), die Beschwerdegegnerin leide seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit. Ab Januar 2004 habe sie sich beim Beschwerdeführer wegen starker Nackenschmerzen sowie einer Muskelzerrung im rechten Unterschenkel einer physiotherapeutischen Behandlung unterzogen. Im Rahmen der Therapie hätten auch persönliche Gespräche zwischen dem Therapeuten und seiner Patientin stattgefunden. Anlässlich der Behandlung vom 17. März 2004 habe er sie aufgefordert, sich für die gewünschte Massage freizumachen, worauf sie sich bäuchlings und nur mit einem Slip bekleidet auf den Behandlungstisch gelegt habe. Der Therapeut habe mit der Massage im Nacken- und Schulterbereich, an den Beinen und am Rücken begonnen. Die Patientin habe ihm gesagt, sie möge es nicht, wenn er sie am Steissbein massiere, worauf er ihr zur Antwort gegeben habe, das gehöre zur Behandlung und sie solle sich entspannen. Auch habe sie ihn gewähren lassen, als er ihr den Slip auszog, weil sie seine Erklärung für überzeugend gehalten habe, es sei wegen des Massageöls. Sie habe dem Therapeuten vertraut und nicht abschätzen können, was zur Behandlung gehöre, bei der man die Augen schliesse und eine Entspannung erwarte. Im Verlaufe der fortgesetzten Massage sei der Beschwerdeführer plötzlich mit einem oder zwei Fingern in ihre Vagina eingedrungen und darin für kurze Zeit verharrt. Die Patientin habe sich verkrampft. Sie sei überrumpelt, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten gewesen, da er sie gleichzeitig am Hals geküsst habe. Für ein paar Sekunden habe sie sich nicht zur Wehr setzen können.
3.2 Die Vorinstanz nimmt die rechtliche Würdigung des Sachverhalts in Übereinstimmung mit der ersten kantonalen Instanz vor und schliesst unter Verweis auf deren Urteil zunächst die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Schändung (Art. 191 StGB) als nicht gegeben aus. Hingegen hält sie dafür, das Verhalten des Beschwerdeführers sei als Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Zur Begründung führt sie aus, angesichts des seit Jahren angeschlagenen Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin, des guten Therapieverlaufes und des persönlichen Austausches zwischen dem Physiotherapeuten und seiner Patientin sei ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zu bejahen. Dieses habe der Therapeut ausgenützt. Die Patientin sei mit dem Massieren am Steissbein und dem Ausziehen der Unterhose nicht einverstanden gewesen. Trotz des geäusserten Unmutes habe der Beschwerdeführer die Massage gegen ihren Willen fortgesetzt und ihr schliesslich in die Vagina gegriffen. Damit habe er das ihm entgegengebrachte Vertrauen missbraucht, denn es sei ihm bewusst gewesen, dass die Patientin sich vertrauensvoll in jene Lage begeben habe (nackt und bäuchlings auf dem Behandlungstisch liegend), in der es ihr unmöglich gewesen sei, den Übergriff zu verhindern bzw. rechtzeitig zu reagieren.
4. Das Gesetz regelt in seiner Systematik der strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität unter der Überschrift "Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre" vorab die sexuellen Nötigungstatbestände (Art. 189 und 190 StGB), die Schändung (Art. 191 StGB) sowie die Tatbestände der Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage (Art. 192 und 193 StGB).
Bei der Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 118). In der Regel wird das Ausnützen einer Notlage bzw. Abhängigkeit durch die besagten Strafnormen abschliessend erfasst. Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die Intensität einer Nötigung erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung in Betracht (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 113).
Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einer ungewollten sexuellen Handlung kommt, stellt eine sexuelle Nötigung dar (BGE 131 IV 167 E. 3.1 S. 170). Die Tatbestände schützen vor Angriffen auf die sexuelle Freiheit nur insoweit, als der Täter den zumutbaren Widerstand des Opfers überwindet oder ausschaltet. Das blosse Ausnützen vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse ist noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Erforderlich ist eine "tatsituative Zwangssituation". Es genügt allerdings, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert (BGE 131 IV 107 E. 2.4 S. 111 f.).
Der Tatbestand der Schändung nach Art. 191 StGB (frz. "actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance"; ital. "atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere") ergänzt den strafrechtlichen Schutz, indem er den Missbrauch einer vorbestehenden Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit unter Strafe stellt, und ist insofern im Verhältnis zu den Nötigungsdelikten subsidiär. Diese gehen vor, sobald der Täter einen Rest von Widerstand überwindet, um das Opfer sexuell zu missbrauchen (vgl. BGE 119 IV 230 E. 3a).
5.
5.1 Wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt, wird nach Art. 193 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft.
5.2 Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde. Die Vorinstanz referiert ausführlich die in BGE 131 IV 114 E. 1 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
5.3 Nach einhelliger Auffassung steht bei der "in anderer Weise" (als durch ein Arbeitsverhältnis oder eine Notlage) begründeten Abhängigkeit der sexuelle Missbrauch durch Psychotherapeuten im Vordergrund (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Psychotherapie vertraut sich der psychisch leidende Patient einseitig mit all seinen Problemen, Sorgen und Schwächen dem Behandelnden an und legt dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus kann sich im Verlaufe der Therapie eine ausserordentlich intime Situation entwickeln, die zu einer hohen Verletzlichkeit des Patienten führt (BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit zahlreichen Hinweisen; BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Regel ist die therapeutische Beziehung zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen die Therapien häufig, jedoch nicht zwingend, zu einem Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117).
Sexuelle Übergriffe in professionellen Beziehungen sind auch in anderen Berufsgruppen bekannt. Bei der Behandlung durch Angehörige der Medizinal- und Pflegeberufe wie etwa Physiotherapeuten, Chiropraktiker oder Zahnärzte wird dem Berufsvertreter nicht zuletzt wegen seines Wissensvorsprungs und der fachlichen Stellung vielfach grosses Vertrauen entgegengebracht (WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, 2. Aufl., Basel 2005, S. 1 ff., 107 ff.). Auch kann ein Patient aufgrund seiner körperlichen Leiden objektiv oder subjektiv auf eine bestimmte Fachperson angewiesen sein. Doch seine Entscheidungsfreiheit wird durch die physische Behandlung kaum je wesentlich eingeschränkt. Eine besondere psychische Verletzlichkeit und Intimität wird dadurch nicht herbeigeführt oder verstärkt, weshalb ein wesentlicher Unterschied zur Psychotherapie besteht. Im Allgemeinen ist daher die Beziehung zwischen Therapeut und Patient bei einer medizinischen Pflegebehandlung, namentlich der Physiotherapie, nicht geeignet, ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zu begründen (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich, Diss. St. Gallen 1997, S. 224).
5.4 Ausgehend vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ist nicht zu erkennen, dass die physiotherapeutische Behandlung die Patientin in ihrer Entscheidungsfreiheit (wesentlich) eingeschränkt haben soll. Dass sie seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit litt, die Physiotherapie gut verlief und ein persönlicher Austausch mit dem Therapeuten stattgefunden hat, lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen solchen Schluss nicht zu. Wohl ist nicht zu übersehen, dass sie dem Beschwerdeführer als Physiotherapeuten vertraute, doch ist ein Vertrauensverhältnis weder notwendig noch hinreichend für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 193 StGB (vgl. BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117). Ein ausgeprägtes Machtgefälle wie in BGE 124 IV 13 E. 2c geschildert, auf Grund dessen die Patientin als abhängig erschiene, liegt nicht vor, was die Beschwerde zu Recht geltend macht. Der Missbrauch kann somit nicht auf eine in der Person der Beschwerdegegnerin begründete Abhängigkeit und eine dadurch gegebene Gefügigkeit zurückgeführt werden. Der Beschwerdeführer hat sich vielmehr ihre konkrete Situation während der Massage zunutze gemacht.
6.
6.1 Eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
6.2 Nach den insoweit zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin nicht genötigt. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Patientin habe sich nach ihrer Unmutsreaktion nicht weiter zur Wehr gesetzt, weil sie sich davon überzeugen liess, die Massage am Steissbein sei durch die Behandlung geboten und das Ausziehen der Unterhosen wegen des Massageöls notwendig. Diese irrtümliche Annahme beruhte offenkundig auf der täuschenden Ankündigung des Beschwerdeführers, die Handlungen würden zur Massage gehören und sie solle sich entspannen, sowie auf ihrem Vertrauen in seine Fachkraft und Seriosität als Physiotherapeuten. Die (täuschende) Einflussnahme weist jedoch nicht die Erheblichkeit auf, die für die Annahme einer Nötigungshandlung erforderlich ist und eine mit Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen muss (BGE 131 IV 107 E. 2.4, BGE 131 IV 167 E. 3.1; BGE 128 IV 97 E. 2b mit ausführlicher Begründung und Hinweisen). Ebenso wenig lässt sich eine Nötigung im gewaltsamen Einführen der Finger in die Vagina erblicken. Die begriffliche Fassung des Tatbestandes spricht dafür, dass von einer logischen Differenz auszugehen ist zwischen der Nötigung und dem Vollzug der sexuellen Handlung, die in der Folge auf Grund der Nötigung geduldet werden muss. Im vorliegenden Fall fällt das Eindringen in die Vagina aber mit der Vornahme der sexuellen Handlung zeitlich zusammen. Da feststeht, dass die Beschwerdegegnerin keine Gegenwehr leistete und auch nicht leisten konnte, hat der Beschwerdeführer überhaupt keinen Widerstand überwunden. Damit scheidet eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB aus.
7.
7.1 Gemäss Art. 191 StGB wird wegen Schändung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
7.2 Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei genügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Widerstandsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl (BGE 103 IV 165; BGE 119 IV 230 E. 3a S. 232 mit Hinweis) oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen (BGE 119 IV 230 E. 3a). Erforderlich ist nur, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Bei blosser - z.B. alkoholbedingter - Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben (BGE 119 IV 230 E. 3a). Missbrauch liegt vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 119 IV 230 E. 3a).
7.3 In BGE 103 IV 165 hat das Bundesgericht die Widerstandsunfähigkeit von Patientinnen bejaht, die auf einem gynäkologischen Untersuchungsstuhl lagen. Es führte aus, die Willensbetätigung der Frauen sei beeinträchtigt gewesen, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. In der Tat hänge eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Falle aber das Sehen weg, so verbleibe den Frauen als anderweitige Wahrnehmung nur das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeute nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen (S. 166).
7.4 Der vorliegende Fall ist gleich zu entscheiden. Die nackt und auf dem Bauch liegende Patientin konnte wegen ihrer Lage auf dem Behandlungstisch ebenfalls nicht sehen, was mit ihr geschah. Den sexuellen Übergriff nahm sie erst wahr, als sie seine Finger an ihrem Geschlechtsteil spürte und sich verkrampfte, also zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer bereits begonnen hatte, sie zu missbrauchen. Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, dass es der Patientin unmöglich war, den Angriff auf ihre geschlechtliche Integrität von vornherein abzuwehren. Soweit sie indessen das Vorliegen der Widerstandsunfähigkeit unter Hinweis auf die am Anfang erfolgte verbale Abwehr verneint, ist ihr nicht beizupflichten. Der Umstand, dass die Patientin anfänglich ihren Unmut kundtat und die Fortsetzung der Massage alsdann gewähren liess, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Wie oben bereits dargelegt (E. 6.2), nahm die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die dem Übergriff vorangehenden Handlungen des Therapeuten irrtümlich an, diese gehörten zur Behandlung, und vertraute ihm, weshalb sie mit einem Eingriff in ihre Intimsphäre nicht rechnete. Dies mag mit ein Grund dafür gewesen sein, dass sie ihren Abwehrwillen erst verspätet bilden konnte, doch ist dies hier für die Frage der Widerstandsunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht von Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Täter sich zum Missbrauch anschickte im Wissen darum, dass sie den Angriff überhaupt nicht erkennen konnte, und damit ihre vorbestehende Wehrlosigkeit ausgenützt hat. Als sich die Beschwerdegegnerin Rechenschaft geben konnte, dass er in ihre Vagina eingedrungen war, war die Tat bereits vollendet. Ohne Belang bleibt daher, dass sie sich gegen die ungewollte sexuelle Handlung für ein paar Sekunden nicht zur Wehr setzte, weil sie vom Übergriff völlig überrumpelt wurde, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten war. Denn eine vorübergehende Widerstandsunfähigkeit - wie hier - genügt für die Erfüllung des Tatbestandes.
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Abus de la détresse, respectivement lien de dépendance (art. 193 CP); contrainte sexuelle (art. 189 CP); actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Atteinte à la liberté et à l'honneur sexuels; systématique de la loi (consid. 4).
En règle générale, un traitement physiothérapeutique ne crée pas un lien de dépendance au sens de l'art. 193 CP (consid. 5).
Le thérapeute qui trompe sa patiente sur le contenu du traitement et commet soudainement sur elle un acte d'ordre sexuel, ne se rend pas coupable de contrainte sexuelle selon l'art. 189 CP (consid. 6).
La patiente est incapable de résistance au sens de l'art. 191 CP, lorsqu'en raison de la position particulière de son corps elle se trouve dans l'incapacité de discerner l'atteinte du thérapeute à son intégrité sexuelle et que, par surprise, il abuse sexuellement d'elle (confirmation de la jurisprudence; consid. 7).
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133 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. Mit Anklageschrift vom 18. März 2005 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich/Limmat Anklage gegen X. wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. X. wird zur Last gelegt, er habe am 17. März 2004 in seiner Praxis für Physiotherapie A. sexuell missbraucht, indem er der nackt und auf dem Bauch liegenden Patientin bei einer Massage mit einem oder zwei Fingern in die Vagina gegriffen habe. Dabei habe er sich mit seinem Oberkörper über die Patientin gelehnt und sie auf ihre linke Halsseite geküsst. Die völlig überrumpelte A. habe sich während ein paar Sekunden gegen die ungewollte sexuelle Handlung des Therapeuten nicht zur Wehr setzen können.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. mit Urteil vom 21. Juni 2005 der Ausnützung einer Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Zudem verpflichtete es ihn, A. eine Genugtuung von 2000 Franken zu bezahlen.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 6. Februar 2006 im Berufungsverfahren das Urteil des Bezirksgerichts im Schuldpunkt, reduzierte jedoch die erstinstanzlich ausgefällte Strafe auf 8 Monate Gefängnis und setzte die Genugtuung auf 4000 Franken fest.
D. X. führt gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. Februar 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. A. beantragt Abweisung der Beschwerde im Zivilpunkt.
Das Bundesgericht hat den Parteien mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 Gelegenheit gegeben, sich zur Anwendung von Art. 191 StGB zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz erachtet den massgebenden Anklagesachverhalt als vollumfänglich erstellt und stützt sich dabei insbesondere auf die glaubhaften Aussagen der Beschwerdegegnerin. Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP), die Beschwerdegegnerin leide seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit. Ab Januar 2004 habe sie sich beim Beschwerdeführer wegen starker Nackenschmerzen sowie einer Muskelzerrung im rechten Unterschenkel einer physiotherapeutischen Behandlung unterzogen. Im Rahmen der Therapie hätten auch persönliche Gespräche zwischen dem Therapeuten und seiner Patientin stattgefunden. Anlässlich der Behandlung vom 17. März 2004 habe er sie aufgefordert, sich für die gewünschte Massage freizumachen, worauf sie sich bäuchlings und nur mit einem Slip bekleidet auf den Behandlungstisch gelegt habe. Der Therapeut habe mit der Massage im Nacken- und Schulterbereich, an den Beinen und am Rücken begonnen. Die Patientin habe ihm gesagt, sie möge es nicht, wenn er sie am Steissbein massiere, worauf er ihr zur Antwort gegeben habe, das gehöre zur Behandlung und sie solle sich entspannen. Auch habe sie ihn gewähren lassen, als er ihr den Slip auszog, weil sie seine Erklärung für überzeugend gehalten habe, es sei wegen des Massageöls. Sie habe dem Therapeuten vertraut und nicht abschätzen können, was zur Behandlung gehöre, bei der man die Augen schliesse und eine Entspannung erwarte. Im Verlaufe der fortgesetzten Massage sei der Beschwerdeführer plötzlich mit einem oder zwei Fingern in ihre Vagina eingedrungen und darin für kurze Zeit verharrt. Die Patientin habe sich verkrampft. Sie sei überrumpelt, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten gewesen, da er sie gleichzeitig am Hals geküsst habe. Für ein paar Sekunden habe sie sich nicht zur Wehr setzen können.
3.2 Die Vorinstanz nimmt die rechtliche Würdigung des Sachverhalts in Übereinstimmung mit der ersten kantonalen Instanz vor und schliesst unter Verweis auf deren Urteil zunächst die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Schändung (Art. 191 StGB) als nicht gegeben aus. Hingegen hält sie dafür, das Verhalten des Beschwerdeführers sei als Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Zur Begründung führt sie aus, angesichts des seit Jahren angeschlagenen Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin, des guten Therapieverlaufes und des persönlichen Austausches zwischen dem Physiotherapeuten und seiner Patientin sei ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zu bejahen. Dieses habe der Therapeut ausgenützt. Die Patientin sei mit dem Massieren am Steissbein und dem Ausziehen der Unterhose nicht einverstanden gewesen. Trotz des geäusserten Unmutes habe der Beschwerdeführer die Massage gegen ihren Willen fortgesetzt und ihr schliesslich in die Vagina gegriffen. Damit habe er das ihm entgegengebrachte Vertrauen missbraucht, denn es sei ihm bewusst gewesen, dass die Patientin sich vertrauensvoll in jene Lage begeben habe (nackt und bäuchlings auf dem Behandlungstisch liegend), in der es ihr unmöglich gewesen sei, den Übergriff zu verhindern bzw. rechtzeitig zu reagieren.
4. Das Gesetz regelt in seiner Systematik der strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität unter der Überschrift "Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre" vorab die sexuellen Nötigungstatbestände (Art. 189 und 190 StGB), die Schändung (Art. 191 StGB) sowie die Tatbestände der Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage (Art. 192 und 193 StGB).
Bei der Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 118). In der Regel wird das Ausnützen einer Notlage bzw. Abhängigkeit durch die besagten Strafnormen abschliessend erfasst. Nur in den Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die Intensität einer Nötigung erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung in Betracht (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 113).
Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einer ungewollten sexuellen Handlung kommt, stellt eine sexuelle Nötigung dar (BGE 131 IV 167 E. 3.1 S. 170). Die Tatbestände schützen vor Angriffen auf die sexuelle Freiheit nur insoweit, als der Täter den zumutbaren Widerstand des Opfers überwindet oder ausschaltet. Das blosse Ausnützen vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse ist noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Erforderlich ist eine "tatsituative Zwangssituation". Es genügt allerdings, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert (BGE 131 IV 107 E. 2.4 S. 111 f.).
Der Tatbestand der Schändung nach Art. 191 StGB (frz. "actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance"; ital. "atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere") ergänzt den strafrechtlichen Schutz, indem er den Missbrauch einer vorbestehenden Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit unter Strafe stellt, und ist insofern im Verhältnis zu den Nötigungsdelikten subsidiär. Diese gehen vor, sobald der Täter einen Rest von Widerstand überwindet, um das Opfer sexuell zu missbrauchen (vgl. BGE 119 IV 230 E. 3a).
5.
5.1 Wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt, wird nach Art. 193 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft.
5.2 Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde. Die Vorinstanz referiert ausführlich die in BGE 131 IV 114 E. 1 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
5.3 Nach einhelliger Auffassung steht bei der "in anderer Weise" (als durch ein Arbeitsverhältnis oder eine Notlage) begründeten Abhängigkeit der sexuelle Missbrauch durch Psychotherapeuten im Vordergrund (BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Psychotherapie vertraut sich der psychisch leidende Patient einseitig mit all seinen Problemen, Sorgen und Schwächen dem Behandelnden an und legt dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus kann sich im Verlaufe der Therapie eine ausserordentlich intime Situation entwickeln, die zu einer hohen Verletzlichkeit des Patienten führt (BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit zahlreichen Hinweisen; BGE 128 IV 106 E. 3b S. 112). In der Regel ist die therapeutische Beziehung zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen die Therapien häufig, jedoch nicht zwingend, zu einem Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117).
Sexuelle Übergriffe in professionellen Beziehungen sind auch in anderen Berufsgruppen bekannt. Bei der Behandlung durch Angehörige der Medizinal- und Pflegeberufe wie etwa Physiotherapeuten, Chiropraktiker oder Zahnärzte wird dem Berufsvertreter nicht zuletzt wegen seines Wissensvorsprungs und der fachlichen Stellung vielfach grosses Vertrauen entgegengebracht (WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, 2. Aufl., Basel 2005, S. 1 ff., 107 ff.). Auch kann ein Patient aufgrund seiner körperlichen Leiden objektiv oder subjektiv auf eine bestimmte Fachperson angewiesen sein. Doch seine Entscheidungsfreiheit wird durch die physische Behandlung kaum je wesentlich eingeschränkt. Eine besondere psychische Verletzlichkeit und Intimität wird dadurch nicht herbeigeführt oder verstärkt, weshalb ein wesentlicher Unterschied zur Psychotherapie besteht. Im Allgemeinen ist daher die Beziehung zwischen Therapeut und Patient bei einer medizinischen Pflegebehandlung, namentlich der Physiotherapie, nicht geeignet, ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zu begründen (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich, Diss. St. Gallen 1997, S. 224).
5.4 Ausgehend vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ist nicht zu erkennen, dass die physiotherapeutische Behandlung die Patientin in ihrer Entscheidungsfreiheit (wesentlich) eingeschränkt haben soll. Dass sie seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit litt, die Physiotherapie gut verlief und ein persönlicher Austausch mit dem Therapeuten stattgefunden hat, lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen solchen Schluss nicht zu. Wohl ist nicht zu übersehen, dass sie dem Beschwerdeführer als Physiotherapeuten vertraute, doch ist ein Vertrauensverhältnis weder notwendig noch hinreichend für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 193 StGB (vgl. BGE 131 IV 114 E. 1 S. 117). Ein ausgeprägtes Machtgefälle wie in BGE 124 IV 13 E. 2c geschildert, auf Grund dessen die Patientin als abhängig erschiene, liegt nicht vor, was die Beschwerde zu Recht geltend macht. Der Missbrauch kann somit nicht auf eine in der Person der Beschwerdegegnerin begründete Abhängigkeit und eine dadurch gegebene Gefügigkeit zurückgeführt werden. Der Beschwerdeführer hat sich vielmehr ihre konkrete Situation während der Massage zunutze gemacht.
6.
6.1 Eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
6.2 Nach den insoweit zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin nicht genötigt. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Patientin habe sich nach ihrer Unmutsreaktion nicht weiter zur Wehr gesetzt, weil sie sich davon überzeugen liess, die Massage am Steissbein sei durch die Behandlung geboten und das Ausziehen der Unterhosen wegen des Massageöls notwendig. Diese irrtümliche Annahme beruhte offenkundig auf der täuschenden Ankündigung des Beschwerdeführers, die Handlungen würden zur Massage gehören und sie solle sich entspannen, sowie auf ihrem Vertrauen in seine Fachkraft und Seriosität als Physiotherapeuten. Die (täuschende) Einflussnahme weist jedoch nicht die Erheblichkeit auf, die für die Annahme einer Nötigungshandlung erforderlich ist und eine mit Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen muss (BGE 131 IV 107 E. 2.4, BGE 131 IV 167 E. 3.1; BGE 128 IV 97 E. 2b mit ausführlicher Begründung und Hinweisen). Ebenso wenig lässt sich eine Nötigung im gewaltsamen Einführen der Finger in die Vagina erblicken. Die begriffliche Fassung des Tatbestandes spricht dafür, dass von einer logischen Differenz auszugehen ist zwischen der Nötigung und dem Vollzug der sexuellen Handlung, die in der Folge auf Grund der Nötigung geduldet werden muss. Im vorliegenden Fall fällt das Eindringen in die Vagina aber mit der Vornahme der sexuellen Handlung zeitlich zusammen. Da feststeht, dass die Beschwerdegegnerin keine Gegenwehr leistete und auch nicht leisten konnte, hat der Beschwerdeführer überhaupt keinen Widerstand überwunden. Damit scheidet eine sexuelle Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB aus.
7.
7.1 Gemäss Art. 191 StGB wird wegen Schändung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
7.2 Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei genügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Widerstandsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl (BGE 103 IV 165; BGE 119 IV 230 E. 3a S. 232 mit Hinweis) oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen (BGE 119 IV 230 E. 3a). Erforderlich ist nur, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Bei blosser - z.B. alkoholbedingter - Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben (BGE 119 IV 230 E. 3a). Missbrauch liegt vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 119 IV 230 E. 3a).
7.3 In BGE 103 IV 165 hat das Bundesgericht die Widerstandsunfähigkeit von Patientinnen bejaht, die auf einem gynäkologischen Untersuchungsstuhl lagen. Es führte aus, die Willensbetätigung der Frauen sei beeinträchtigt gewesen, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. In der Tat hänge eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Falle aber das Sehen weg, so verbleibe den Frauen als anderweitige Wahrnehmung nur das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeute nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen (S. 166).
7.4 Der vorliegende Fall ist gleich zu entscheiden. Die nackt und auf dem Bauch liegende Patientin konnte wegen ihrer Lage auf dem Behandlungstisch ebenfalls nicht sehen, was mit ihr geschah. Den sexuellen Übergriff nahm sie erst wahr, als sie seine Finger an ihrem Geschlechtsteil spürte und sich verkrampfte, also zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer bereits begonnen hatte, sie zu missbrauchen. Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, dass es der Patientin unmöglich war, den Angriff auf ihre geschlechtliche Integrität von vornherein abzuwehren. Soweit sie indessen das Vorliegen der Widerstandsunfähigkeit unter Hinweis auf die am Anfang erfolgte verbale Abwehr verneint, ist ihr nicht beizupflichten. Der Umstand, dass die Patientin anfänglich ihren Unmut kundtat und die Fortsetzung der Massage alsdann gewähren liess, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Wie oben bereits dargelegt (E. 6.2), nahm die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die dem Übergriff vorangehenden Handlungen des Therapeuten irrtümlich an, diese gehörten zur Behandlung, und vertraute ihm, weshalb sie mit einem Eingriff in ihre Intimsphäre nicht rechnete. Dies mag mit ein Grund dafür gewesen sein, dass sie ihren Abwehrwillen erst verspätet bilden konnte, doch ist dies hier für die Frage der Widerstandsunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht von Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Täter sich zum Missbrauch anschickte im Wissen darum, dass sie den Angriff überhaupt nicht erkennen konnte, und damit ihre vorbestehende Wehrlosigkeit ausgenützt hat. Als sich die Beschwerdegegnerin Rechenschaft geben konnte, dass er in ihre Vagina eingedrungen war, war die Tat bereits vollendet. Ohne Belang bleibt daher, dass sie sich gegen die ungewollte sexuelle Handlung für ein paar Sekunden nicht zur Wehr setzte, weil sie vom Übergriff völlig überrumpelt wurde, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten war. Denn eine vorübergehende Widerstandsunfähigkeit - wie hier - genügt für die Erfüllung des Tatbestandes.
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Sfruttamento dello stato di bisogno rispettivamente di rapporti di dipendenza (art. 193 CP); coazione sessuale (art. 189 CP); atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191 CP). Offese alla libertà ed all'onore sessuali; sistematica della legge (consid. 4).
Di regola, un trattamento fisioterapico non crea un rapporto di dipendenza ai sensi dell'art. 193 CP (consid. 5).
Il terapeuta che inganna la sua paziente sul contenuto del trattamento e improvvisamente compie un atto sessuale su di lei non si rende colpevole del reato di coazione sessuale previsto dall'art. 189 CP (consid. 6).
La paziente è inetta a resistere giusta l'art. 191 CP, qualora, a causa della particolare posizione del suo corpo, non è in grado di discernere l'aggressione del terapeuta alla sua integrità sessuale e subisce inaspettatamente l'abuso sessuale da parte di quest'ultimo (conferma della giurisprudenza; consid. 7).
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133 IV 58
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133 IV 58
Sachverhalt ab Seite 59
Am 23. April 2003 ersuchte die türkische Botschaft in Bern um Verhaftung und Auslieferung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 26. Juni 1979). Das Ersuchen stützt sich auf einen Haftbefehl vom 27. Mai 1996 und eine Anklageschrift vom 3. Juli 1996, in welcher dem Verfolgten die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation vorgeworfen wird. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das Bundesamt für Justiz (BJ) die ersuchende Behörde auf verschiedene Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen zu präzisieren.
Am 8. August 2003 wurde das türkische Rechtshilfegesuch ergänzt. Gemäss den Beilagen zum Ersuchen werden dem Verfolgten Straftaten vorgeworfen, die er im September und Oktober 1995 in der Türkei begangen habe. In der Folge blieb das Auslieferungsersuchen etwa zwei Jahre lang beim BJ "vorläufig unbehandelt". Mit Note vom 28. Oktober 2005 bekräftigte die türkische Botschaft das Ersuchen und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens.
Am 25. Januar 2006 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl. Gestützt darauf wurde der seit 1996 in der Schweiz wohnhafte Verfolgte am 21. Februar 2006 verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich seiner Befragungen widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung. Insbesondere machte er geltend, er und seine Familie seien kurdischer Abstammung und würden in der Türkei politisch verfolgt.
Mit Entscheid vom 16. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung des Verfolgten an die Türkei. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der Verfolgte hat im Auslieferungsverfahren geltend gemacht, er sei kurdischer Abstammung und werde aus politischen Gründen strafrechtlich verfolgt. Da der Auslieferungsentscheid, die Einrede des politischen Delikts und der betreffende Antrag des BJ vor dem 1. Januar 2007 erfolgt sind, ist hier das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 110b IRSG [SR 351.1]).
(...)
4. Das inkriminierte Verhalten ist im Lichte der konkreten Verhältnisse im Zeitpunkt der mutmasslichen Delikte zu beurteilen. Dies gilt besonders für Gewalttaten im Rahmen von Bürgerkriegen und bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er habe im Herbst 1995 als kurdischstämmiges Mitglied der radikalen Widerstandsorganisation DHKP-C Delikte begangen. Davon betroffen sei ein sogenannter "Dorfwächter" (Anklagesachverhalt vom 23. September 1995) sowie ein türkischer Polizist (Sachverhalt vom 2. Oktober 1995).
4.1 In seinem Bericht vom 11. April 2006 an das BJ weist der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) darauf hin, dass die DHKP-C Ende 1992/Anfang 1993 aus einer Spaltung der Organisation "Devrimci Sol" ("Revolutionäre Linke") hersei. Ziel der DHKP-C es, mit terroristischen Methoden in der Türkei die geltende Staatsordnung zu beseitigen. Als Beispiele von Gewalt erzeugenden und terroristischen Aktionenvon türkisch-kurdischen Gruppen nennt der DAP Streik, Boykott, Aufstand in Fabriken und Gefängnissen, Anschläge, Attentateund Selbstmordattentate. Von Anschlägen betroffen worden seien hauptsächlich Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz undPolitik. Angaben zu konkreten Aktionen der DHKP-C im fraglichen Deliktszeitraum (1995) enthält der Bericht des DAP nicht.
4.2 Diverse Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie Berichte des Europarates, der EU-Kommission, des Europäischen Folterschutzausschusses und internationaler Menschenrechtsorganisationen dokumentieren, dass besonders in den Jahren 1992 bis 1997 in den von Kurden bewohnten Gebieten der Türkei schwerste Menschenrechtsverletzungen erfolgt sind,für die zum einen militante separatistische Widerstandsorganisationen (namentlich die PKK) verantwortlich waren, zum anderen aber auch die türkischen Sicherheitskräfte. Der Europäische Folterschutzausschuss (CPT) hat zwischen 1990 und 1997 sechs Besuchsreisen in der Türkei unternommen, um die damalige Menschenrechtssituation (insbesondere die Haftbedingungen für Gefangene) zu untersuchen. Mit Ausnahme des Berichtes vom Oktober 1997 wurden die Inspektionsberichte zu Händen der türkischen Regierung nicht öffentlich gemacht. Der CPT hat aber am 15. Dezember 1992 und 6. Dezember 1996 zwei öffentliche Verlautbarungen über die Resultate der ersten fünf Untersuchungen publiziert. Der CPT hielt fest, dass im damaligen Zeitraum namentlich bei der Bekämpfung mutmasslicher Terroristen durch die türkischen Sicherheitskräfte systematisch gefoltert worden sei (vgl. Urteil des EGMR i.S. N.A. gegen die Türkei vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; s. auch BGE 122 II 373 E. 2b S. 377 f. mit Hinweisen).
4.3 Gemäss den vorliegenden Berichten lässt sich die völkerrechtlich-humanitäre Situation zwischen 1994 und 1995 (inkriminierter Tatzeitraum) wie folgt zusammenfassen: Im März 1994 habe das türkische Parlament die strafrechtliche Immunität von mehreren Abgeordneten der kurdischen "Demokratischen Partei" (DEP) aufgehoben. Der türkische Oberste Gerichtshof habe die DEP verboten, und gegen sieben kurdische Abgeordnete sei Anklage wegen Hochverrates und Separatismus erhoben worden. Für 1994 seien zahlreiche Fälle von Folter gegen mutmassliche separatistische Widerstandskämpfer, summarische Exekutionen, Vergewaltigungen, Brandstiftungen gegen kurdische Wohnhäuser und andere Gewaltübergriffe bei Polizeiaktionen gemeldet und dokumentiert worden. Militante kurdische Aktivisten hätten ihrerseits mutmassliche Kollaborateure verfolgt sowie Tötungsdelikte und andere Verbrechen gegen türkische Sicherheitskräfte und politische Gegner (insbesondere sogenannte "Dorfwächter") verübt. Von den ca. 13'000 Menschen, die zwischen 1984 und 1994 im Bürgerkriegskonflikt getötet wurden, sei etwa die Hälfte zwischen 1992 und 1994 gestorben. In der Bürgerkriegszeit seien Hunderttausende Kurden aus ihren Dörfern vertrieben worden. Bis Mitte der 1990er-Jahre sei insgesamt die Zahl von zwei Millionen Flüchtlingen erreicht worden.
Zwar habe es 1995 erste Bemühungen der Regierung gegeben, die Menschenrechtssituation auf gesetzlicher Ebene zu verbessern. Das gewaltsame Vorgehen türkischer Sicherheitskräfte gegen den separatistischen Widerstand habe jedoch 1995 weiter zur Entvölkerung kurdischer Dörfer geführt. Auch die systematische Anwendung von Folter gegen mutmassliche Widerstandskämpfer sei nach wie vor ein grosses Problem gewesen. Zwischen 1992 und 1995 seien zudem mehr als 1'300 Personen den Exekutionen durch "Todesschwadronen" zum Opfer gefallen, 89 solcher Tötungen seien allein im September 1995 erfolgt (vgl. Berichte und Verlautbarungen des Europäischen Folterschutzausschusses 1990-1997, Council of Europe/European Committee for the Prevention of Torture, Reports to the Turkish Government on the Visits to Turkey, Strassburg; Urteil N.A., a.a.O.; Regelmässige Berichte der EU-Kommission 1998-2006 über die Fortschritte der Türkei auf dem Weg zum Beitritt; Human Rights Watch Reports Turkey 1994/1995).
4.4 Zahlreiche dieser Menschenrechtsverletzungen sind durch den EGMR beurteilt worden. Die meisten Urteile betrafen Zivilpersonen, die als Aktivisten und Sympathisanten der PKK verdächtigt worden waren, darunter auch mehrere junge Frauen. In einigen Fällen waren mutmassliche Anhänger der DHKP-C bzw. ihrer Vorgängerorganisation ("Dev Sol") betroffen. Gemäss einem solchen Entscheid des EGMR vom 11. Juli 2000 sei der Geschädigte im Februar 1992 von Beamten einer "Antiterroreinheit" ("Brigade Anti-Dev Sol") der Sicherheitspolizei gefoltert worden (vgl. Urteil des EGMR i.S. M.D. gegen die Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181 ff., Ziff. 11 ff.; ähnlich auch Urteil des EGMR i.S. Z.A. gegen die Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260 ff., Ziff. 10 ff.). Der EGMR musste für die Zeit zwischen 1992 und Herbst 1995 zahlreiche schwere Verstösse gegen die Menschenrechte feststellen, darunter Vergewaltigungen, Folterungen und Tötungen. Die einschlägigen Urteile sind grösstenteils publiziert. Neben kurdischen Separatisten und türkischen Sicherheitskräften seien auch bewaffnete sogenannte "Dorfwächter" an den Gewalttätigkeiten beteiligt gewesen (in chronologischer Reihenfolge der untersuchten Sachverhalte vgl. z.B. Urteile des EGMR gegen die Türkei i.S. B.S. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 425 ff., Ziff. 6 ff.; i.S. S.T. vom 9. Juni 1998, Recueil CourEDH 1998-IV S. 1504 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. N.I. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315 ff., Ziff. 10 ff.; i.S. M.K. vom 28. März 2000, Recueil CourEDH 2000-III S. 195 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. M.T. vom 13. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 349 ff., Ziff. 15 ff.; i.S. K.K. vom 25. Mai 1998, Recueil CourEDH 1998-III S. 1152 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. S.A. vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1866 ff., Ziff. 13 ff.; i.S. I.C. vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-VI S. 657 ff., Ziff. 14 ff.; i.S. K.S. et al. vom 24. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 891 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. A., E. und Y. vom 22. Juli 2003; i.S. Y. vom 24. Juli 2003; i.S. N.A. vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; i.S. G. vom 19. Juni 2003; i.S. A. vom 24. April 2003; i.S. K. et al. vom 24. Oktober 2006).
5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus der Sachdarstellung des ergänzten Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend verlässliche Anhaltspunkte für eine internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige Beteiligung an einem Tötungsdelikt bzw. an terroristischen Straftaten ergeben (vgl. Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Dabei ist namentlich den Umständen Rechnung zu tragen, dass die untersuchten Delikte mehr als 11 Jahre zurückliegen, der Verfolgte im damaligen Zeitpunkt erst 15 bis 16 Jahre alt war, und dass die fraglichen Straftaten in einem engen Kontext zu bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen standen.
Bei Bürgerkriegen gehört die Abgrenzung zwischen Terroristen und Schwerverbrechern einerseits und Konfliktparteien bzw. separatistischen Widerstandskämpfern anderseits zu den schwierigsten Fragen des internationalen Strafrechts (BGE 130 II 337 E. 6 S. 344 f.). In entsprechenden Fällen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes besonders sorgfältige Abklärungen nötig und erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen. Dabei können sich auch Abklärungen zum Bürgerkriegshintergrund der inkriminierten Delikte aufdrängen. Bei Anhängern von separatistischen Widerstandsorganisationen, die sich gegen ethnische Verfolgung und Unterdrückung wehren, kann nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht ohne weiteres auf internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige "terroristische" Schwerverbrechen geschlossen werden (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.). Bei der notwendigen Abgrenzung ist den konkreten Aktivitäten der fraglichen Organisation im Zeitpunkt der verfolgten Straftaten Rechnung zu tragen (BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Spezifische Anzeichen für den terroristischen Charakter von Delikten wären schwere Gewaltverbrechen insbesondere gegen Zivilpersonen, mit denen die Bevölkerung systematisch eingeschüchtert bzw. Staaten oder internationale Organisationen genötigt werden sollen (BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.).
5.1 Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das BJ die ersuchende Behörde auf verschiedene auffällige Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen vom 23. April 2003 zu präzisieren. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass die Täterschaft die spätere Tatwaffe erst am 23. September 1995 einem Dritten entwendet, aber schon am 2. Mai 1995 für ein Tötungsdelikt verwendet haben soll.
5.1.1 Im ergänzenden Ersuchen vom 8. August 2003 wird auf die Sachdarstellung des Vorsitzenden des 4. Schwurgerichts für die Staatssicherheitlichen Strafsachen in Istanbul vom 20. Juni 2003 hingewiesen. Danach habe sich der damals 16 Jahre alte Verfolgte zusammen mit A. und B. am 23. September 1995 gegen 22.00 Uhr zu einem Café begeben. Der Dorfwächter Y. sei Stammgast dieses Lokals gewesen. Als der Dorfwächter aus dem Café herausgetreten sei, seien ihm der Verfolgte und seine beiden Begleiter gefolgt. A. habe eine "imitierte Pistole" (Pistolenattrappe) auf den Kopf des Dorfwächters gerichtet, worauf der Verfolgte die Pistole (Marke Kirikkale, Durchmesser: 9 mm) aus dem Gürtel des Bedrohten herausgenommen habe. Nach dieser Tat hätten die Angeschuldigten mit dem (inhaftierten) mutmasslichen Anführer der separatistischen
Gruppe, C., in der Strafanstalt Gespräche geführt und von ihm die Weisung erhalten, "eine Tat" mit dieser Pistole auszuführen. Am 2. Oktober 1995 hätten A. und der Verfolgte einen Polizisten gesucht, um ihn zu töten. Gegen 19.20 Uhr hätten sie einen Polizisten namens Z. gesehen, der in einer Telefonzelle telefoniert habe. A. habe mit der vom Dorfwächter entwendeten Waffe ein erstes Mal von hinten auf den Kopf des Polizisten geschossen. Nachdem der am Kopf getroffene Polizist auf den Boden gestürzt sei, habe der Verfolgte die Pistole des Polizisten weggenommen. Daraufhin habe A. ein zweites Mal auf den Polizisten geschossen. Nachdem die beiden Beteiligten den am Tatort anwesenden Passanten gesagt hätten, dass sie die DHKP-C unterstützten, hätten sie sich entfernt.
5.1.2 Laut ergänzendem Ersuchen seien die zeitlichen Angaben in der Anklageschrift vom 3. Juli 1996 unzutreffend. Die Tötung des Polizisten sei nicht (wie dort angegeben) am 2. Mai 1995 erfolgt, sondern erst am 2. Oktober 1995. Auch zu den in der Türkei bereits freigesprochenen Personen enthielten das ursprüngliche Ersuchen und dessen Beilagen - laut ersuchender Behörde - fehlerhafte Angaben. So sei der Verfolgte weder in dessen Abwesenheit beurteilt noch freigesprochen worden. Dieser Fehler sei aus einer Falschschreibung von Namen entstanden. Entgegen der Auffassung des BJ handle es sich (laut ersuchender Behörde) bei der Gruppierung, welcher der Verfolgte angehört habe, auch nicht um eine "politische Partei oder Anstalt", sondern um eine illegale und terroristische Organisation, welche bewaffnete Aktivitäten "zur Vernichtung und Änderung der Verfassung und des begründeten Staats" ausgeübt habe.
5.1.3 Für ihre neue Sachdarstellung verweist die ersuchende Behörde nun ausdrücklich auf ein Verhörprotokoll vom 9. Mai 1997. Darin werden die Aussagen des mutmasslichen Täters und Kronzeugen A., der die tödlichen zwei Schüsse abgegeben haben soll, vom befragenden Polizeikommissar wie folgt wiedergegeben:
5.1.3.1 A. und der Verfolgte seien im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer "Ausbildung" von fast fünf Monaten habe der Verfolgte die Gruppierung verlassen, da er nicht mehr habe dazugehören wollen. In der Folge habe der Verfolgte an zwei versuchten Straftaten der Gruppe nicht teilgenommen. Nach der Verhaftung von drei Gruppenmitgliedern sei der Verfolgte im Jahre 1995 von einem älteren Gruppenmitglied wieder mitgebracht worden. Beim anschliessenden Versuch, die Polizeistation Cibali zu überfallen, habe der Verfolgte erneut nicht partizipiert. Zum nächsten Treffen (bei einer Likörfabrik) im Sommer 1995 habe er, A., den Verfolgten mitgebracht. Die bewaffnete Einheit "K." habe damals, im Frühsommer 1995, aus fünf Personen bestanden. Ihr Anführer sei D. gewesen. Die "Waffenkraft" der Gruppe habe zwei Pistolen im Durchmesser 7,65 mm umfasst. Nachdem die Gruppe etwas zusammengearbeitet habe, sei sie für kurze Zeit wieder auseinandergebrochen. Als E., der jüngere Bruder von A., bei bewaffneten Auseinandersetzungen mit türkischen Sicherheitskräften im Sommer 1995 in Gazi getötet worden sei, seien die Gruppenmitglieder zwar sehr betroffen gewesen; sie hätten aber zunächst keine Gewalttaten ausgeübt und auch die Beziehungen zu D. abgebrochen.
5.1.3.2 Im August/September 1995 habe ihre neu nach dem getöteten Bruder benannte "bewaffnete Einheit E." noch aus A., dem Verfolgten und (eine kurze Zeit lang) F. bestanden. Damals habe diese Gruppe über keine Waffen verfügt. Sie hätten sich über aktuelle politische Themen unterhalten. A. und der Verfolgte hätten damals den Kontakt zu F. abgebrochen, weil dieser eine intime Beziehung mit einem Mädchen aus dem gleichen Ort gepflegt habe. Anschliessend habe der Verfolgte eine kaputte Waffe bzw. Pistolenattrappe mitgebracht. Der Plan, einem Dorfwächter in einem Café in Küçükköy die Waffe zu rauben, sei zunächst nicht verwirklicht worden. Einige Tage später, am 23. September 1995, sei das Vorhaben jedoch mit der Pistolenattrappe umgesetzt worden. Laut Verhörprotokoll habe A. das Pistolenimitat gegen den Kopf des Dorfwächters gerichtet. Der Verfolgte habe die Waffe des Bedrohten entwendet. Sie hätten diesem gesagt, dass ihm nichts geschehe, wenn er ruhig bleibe. Sie seien Anhänger der DHKP-C und wollten seine Pistole wegnehmen. Der Dorfwächter habe erwidert, dass er auf ihrer Seite sei. Sie hätten ihn dann aufgefordert: "Warte ein bisschen hier; wir gehen weg."
5.1.3.3 Gemäss diesem (mit dem ergänzendem Ersuchen) zur Klärung und Präzisierung des Sachverhaltes eingereichten Protokoll sei dann am "02.10.1997" der Polizist in der Telefonzelle getötet worden. Die Anweisung zu dieser Tat habe der im Gefängnis befindliche C. gegeben. An anderer Stelle des Protokolls wird das fragliche Datum von den türkischen Behörden mit "02.10.1995" bezeichnet. A. habe auf den Kopf des Polizisten geschossen. Der konkrete Beitrag des Verfolgten habe darin bestanden, dass er die Pistole des bereits am Kopf Getroffenen weggenommen habe, nachdem dieser auf den Boden gefallen sei. A. habe dann ein zweites Mal auf dessen Kopf geschossen. Danach seien sie beide geflohen. Die Tatwaffe habe A. etwas später dem Verfolgten übergeben. Als dem damals 16-jährigen Verfolgten nach Gesprächen klar geworden sei, dass solche Gewaltaktivitäten nicht beendet würden, habe er sich bald darauf entschlossen, die "Gruppe E." definitiv zu verlassen.
5.2 Zu prüfen ist, ob sich aus der Sachdarstellung des (ergänzten) Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend klare, widerspruchsfreie und verlässliche Anhaltspunkte für eine strafbare Beteiligung an einem Tötungsdelikt ergeben und ob die Auslieferungsvoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist.
5.2.1 Zunächst ist dem Zeitablauf und der aussergewöhnlich langen Verfahrensdauer Rechnung zu tragen: Die untersuchten Delikte aus den Jahren 1994-1995 liegen mehr als 11 Jahre zurück. Das Auslieferungsersuchen wurde erst neun Jahre nach den inkriminierten Ereignissen gestellt. Seither sind wiederum mehr als dreieinhalb Jahre verstrichen. Nach Angaben des BJ sei das Auslieferungsdossier während etwa zwei Jahren "vorläufig unbehandelt" geblieben, was allenfalls auf das parallel laufende Asylverfahren und die damit zusammenhängenden Abklärungen zurückgeführt werden könnte. Sodann fällt auf, dass auch das ergänzte Ersuchen weiterhin Mängel und Widersprüche enthält. Schon am 8. Mai 2003 hatte das BJ die ersuchende Behörde auf offensichtliche Unstimmigkeiten (namentlich in der zeitlichen Darstellung der inkriminierten Vorgänge sowie in prozessualer Hinsicht) aufmerksam gemacht. Auch in den zur Klärung nachgereichten Unterlagen finden sich immer noch Widersprüche und Unklarheiten, die zentrale Fragen betreffen (wie den Zeitpunkt des untersuchten Tötungsdeliktes). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die verfolgten Delikte an einem sogenannten Dorfwächter (Entwendung einer Pistole) und an einem Polizisten (Tötungsdelikt) in einem Zeitpunkt erfolgten, als bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen mit schwersten Menschenrechtsverletzungen stattfanden (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Wie sich den Beilagen zum Ersuchen entnehmen lässt, sei der jüngere Bruder des mutmasslichen Todesschützen kurz vor der Tat von türkischen Sicherheitskräften erschossen worden. Zu diesen Zusammenhängen und Hintergründen des untersuchten Tötungsdeliktes finden sich im ergänzten Ersuchen keine Angaben. Wenig Informationen enthält das Ersuchen auch zur Gruppe "E." (die im fraglichen Zeitpunkt aus dem damals 15- bis 16-jährigen Verfolgten und zwei weiteren Personen bestanden habe) bzw. zu deren Eingliederung in die DHKP-C. Schon im Schreiben des BJ vom 8. Mai 2003 an die ersuchende Behörde war die Frage aufgeworfen worden, ob es sich dabei um eine politische separatistische Widerstandsorganisation bzw. eine entsprechende Splittergruppe gehandelt haben könnte. Diese Frage wird im ergänzenden Ersuchen verneint mit der Behauptung, es handle sich hier um eine illegale und terroristische Organisation. Die ersuchende Behörde legt jedoch keine Sachinformationen vor, aufgrund derer sich juristisch prüfen liesse, ob es sich um eine Gruppierung handelte, die im internationalstrafrechtlichen Sinne als terroristisch bzw. verbrecherisch einzustufen wäre (vgl. dazu unten, E. 5.3).
5.2.2 Sodann setzt Art. 2 Ziff. 1 EAUe voraus, dass dem Verfolgten - sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates - eine Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkende sichernde Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr droht.
Laut Ersuchen sei das Tötungsdelikt Anfang Oktober 1995 erfolgt. Zum Tatzeitpunkt wäre der (unbestrittenermassen am 26. Juni 1979 geborene) Verfolgte somit erst 16 Jahre alt gewesen. Bei einer Beurteilung nach schweizerischem Recht im Sinne der beidseitigen Strafbarkeit ist daher das Jugendstrafrecht anwendbar (Art. 89 aStGB; ebenso Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht [Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1], in Kraft seit 1. Januar 2007). Übergangsrechtlich ist hier das sanktionenrechtlich mildere bisherige Jugendstrafrecht massgeblich, zumal auch der angefochtene Entscheid noch nach altem Recht gefällt wurde (Art. 46 JStG; BGE 129 II 462 E. 4.3 S. 465 mit Hinweisen).
Zunächst erscheint fraglich, ob eine allfällige Jugendstrafe nach schweizerischem Recht überhaupt als auslieferungswürdige Sanktion im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe angesehen werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das schweizerische Jugendstrafrecht der urteilenden Behörde die Möglichkeit gibt, von jeder Strafe oder Massnahme abzusehen, wenn seit der Tat ein Jahr verstrichen ist (Art. 98 Abs. 4 aStGB). Damit soll im Einzelfall vermieden werden können, dass eine sich abzeichnende günstige Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen durch strafrechtliche Sanktionen beeinträchtigt würde. Der Jugendrichter hat dabei insbesondere einem Wohlverhalten während einer längeren Zeit Rechnung zu tragen (BGE 100 IV 17 E. 2a S. 20; Urteil 1P.329/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 2.3; s. auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG). Im vorliegenden Fall sind seit den untersuchten Delikten mehr als 11 Jahre verstrichen. Der Verfolgte hat sich - soweit aus den Akten ersichtlich - seither nicht strafbar gemacht.
Das EAUe regelt die Problematik von jugendstrafrechtlichen Fällen nicht. Im internationalen Auslieferungsrecht gilt der Grundsatz, dass bei Jugendlichen, die im Tatzeitpunkt noch nicht 18 Jahre alt waren und welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt im ersuchten Staat haben, zu prüfen ist, ob aus Gründen der besseren Integration und Sozialisierung von einer Auslieferung abzusehen ist (so ausdrücklich Art. I Abs. 2 des Vertrages vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung [SR 0.353.913.61]; vgl. auch STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 102 f.).
Im vorliegenden besonderen Fall drängt sich in diesem Sinne bei der Anwendung des EAUe eine Lückenfüllung auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Auslieferungsentscheid nicht zu einem stossenden und den Sinn und Geist des genannten Übereinkommens verletzenden Ergebnis führen darf. Nach türkischem Strafrecht und Darlegung der ersuchenden Behörde droht dem zur Tatzeit erst 16-jährigen Verfolgten eine lebenslange Freiheitsstrafe. Der Verfolgte ist im Mai 1996 als 17-jähriger Bürgerkriegsflüchtling in die Schweiz emigriert und lebt hier seit mehr als 10 Jahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) hat ihm am 3. November 1999 die vorläufige Aufnahme gewährt und seine Wegweisung als unzumutbar bezeichnet. Am 14. September 2006 trat das Bundesamt für Migration (BFM) zwar auf das Gesuch des Verfolgten, es sei ihm (wiedererwägungsweise) Asyl zu gewähren, nicht ein. Eine vom Verfolgten dagegen erhobene Beschwerde hiess die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 7. Dezember 2006 jedoch gut; die ARK wies das Asylgesuch zur materiellen Prüfung zurück an das BFM. Den vorliegenden Akten lässt sich nicht entnehmen, dass der Verfolgte sich in den mehr als 10 Jahren seines Aufenthaltes in der Schweiz etwas hätte zuschulden kommen lassen. Schliesslich ist auch noch mitzuberücksichtigen, dass er sich schon seit Februar 2006 in Auslieferungshaft befindet; die bisherige Haftdauer rückt damit in grosse Nähe der nach dem massgeblichen bisherigen schweizerischen Jugendstrafrecht maximal zulässigen Einschliessungsstrafe (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Nach dem Gesagten widerspräche eine Auslieferung des Verfolgten dem Sinn und Geist des EAUe.
5.2.3 Zur Frage, ob der Verfolgte unter dem Vorwurf eines Tötungsdeliktes ausgeliefert werden kann, ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Das ergänzte Ersuchen erscheint weiterhin mangelhaft und enthält für den zeitlich sehr weit zurückliegenden Tatvorwurf keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Anhaltspunkte. Zudem sind in diesem Zusammenhang besondere persönliche Umstände zu beachten, welche eine internationalstrafrechtliche Verfolgung im konkreten Fall als mit dem Sinn und Zweck des EAUe nicht vereinbar erscheinen lassen.
5.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer unter dem Vorwurf des Terrorismus an die Türkei ausgeliefert werden kann. Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei von 1994 bis im Herbst 1995 Mitglied einer terroristischen Organisation gewesen.
5.3.1 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA oder das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d S. 574 f.).
Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Waffen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheim gehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 241 f.; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
5.3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die fragliche Organisation (DHKP-C) im Zeitpunkt der untersuchten Beteiligung bzw. Unterstützung als terroristisch einzustufen war (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei im September und Oktober 1995 (als 16-Jähriger kurdischer Abstammung) aktives Mitglied dieser separatistischen Gruppierung gewesen.
Der angefochtene Entscheid enthält keine konkreten Angaben da zu, ob diese Organisation im Herbst 1995 terroristisch tätig war und worin im relevanten Zeitraum die verbrecherischen Aktivitäten bestanden hätten. Auch dem Bericht des DAP lassen sich dazu keine Informationen entnehmen: In zeitlicher Hinsicht wird lediglich ausgeführt, dass die DHKP-C seit Oktober 1997 auf der Liste der terroristischen Organisationen stehe und mit Beschluss vom 2. Mai 2002 in die vom EU-Rat geführte Liste der terroristischen Organisationen aufgenommen worden sei. Dem Verfolgten wird jedoch nicht vorgeworfen, er sei im Oktober 1997 bzw. Mai 2002 noch aktives Mitglied der Organisation gewesen. Gemäss Ersuchen habe er kurz nach den untersuchten Vorfällen vom Herbst 1995 die Gruppe "E." definitiv verlassen (vgl. oben, E. 5.1.3.3). Seit Mai 1996 befindet sich der Verfolgte in der Schweiz. Weder die hiesigen noch die türkischen Behörden machen geltend, er habe ab 1996 an strafbaren Handlungen teilgenommen. Ebenso wenig wird behauptet, die Staatengemeinschaft habe die Widerstandsaktivitäten der DHKP-C schon ab Herbst 1995 als terroristisch eingestuft. Schwere Anschläge im fraglichen Zeitraum werden nicht erwähnt.
Im angefochtenen Entscheid fehlt es sodann an jeglicher Bezugnahme zur bürgerkriegsähnlichen Situation in der fraglichen Region im Zeitpunkt der untersuchten Vorgänge. Der historisch-völkerrechtliche Kontext bzw. der Bürgerkriegshintergrund bleiben völlig ausgeblendet. Bei der Beurteilung von Gewaltaktionen militanter Widerstandsorganisationen wäre auch der Art und Weise Rechnung zu tragen, wie die türkische Armee und Polizei in den 1990er-Jahren gegen die kurdische Zivilbevölkerung und gegen Vertreter radikaler Widerstandsbewegungen vorging. Wie der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmen ist, sind gewaltsame Auseinandersetzungen bzw. Anschläge separatistischer Organisationen auf türkische Sicherheitskräfte zumindest teilweise auch auf ethnische Verfolgung bzw. auf schwere Menschenrechtsverletzungen durch die türkische Armee und Polizei zurückzuführen. Dies gilt besonders für den hier fraglichen Zeitraum von 1994-1995 (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Im angefochtenen Entscheid wird weder geprüft, inwiefern die DHKP-C in diesem Sinne als Bürgerkriegspartei im türkisch-kurdischen Konflikt anzusehen war (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.), noch wird dargelegt, gegen wen genau sich die nicht näher spezifizierten Anschläge gerichtet haben bzw. wann und wo diese erfolgten. Im vorliegenden Zusammenhang wäre es von entscheidender Bedeutung, ob einzelne Gewaltakte im Kontext gegenseitiger Menschenrechtsverletzungen bzw. eines akuten Bürgerkrieges begangen wurden, oder ob es sich um schwere Anschläge, namentlich gegen Zivilisten, in Zeiten relativen Friedens oder ausserhalb der Konfliktregion handelte (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f., E. 3.5 S. 246 f.; MARC FORSTER, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238 [im Folgenden: ZBJV 141/2005]; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" [im Sinne von Art. 260quinquies Abs. 3 StGB] kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 15 f. zu Art. 260ter StGB).
Im Bericht des DAP wird immerhin präzisiert, dass sich die Anschläge der DHKP-C hauptsächlich gegen Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz und Politik gerichtet hätten. In akuten Bürgerkriegen würde eine klare Fokussierung der Widerstands- und Gewaltaktivitäten auf gegnerische Sicherheitskräfte und staatliche Funktionäre eher gegen eine terroristische Natur der Gewaltaktionen sprechen (vgl. BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 237 f.). Weder im angefochtenen Entscheid noch im Ersuchen wird behauptet, dass die Organisation gegen zivile Ziele Sprengstoff- oder Brandanschläge verübt hätte. Ebenso wenig wird erläutert, welcher Art die politischen Forderungen an die türkische Regierung waren und ob sich diese damals auf das Ziel der politisch-kulturellen Autonomie der kurdischen Bevölkerungsgruppe bzw. der Wahrung ihrer Menschenrechte konzentrierten.
Ohne minimale Angaben zum Kontext des bewaffneten Konflik tes zwischen militanten separatistischen Gruppierungen und türkischen Sicherheitskräften im Herbst 1995 lässt sich die terroristische Natur der beteiligten Organisationen im strafrechtlichen Sinne nicht prüfen. Insbesondere wäre es unzulässig, Konfliktparteien eines Bürgerkrieges ohne jede Differenzierung als terroristisch einzustufen und internationalstrafrechtlich zu verfolgen (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.; vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire?, SZW 75/2003 S. 293 ff., 299 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 236 ff.; VEST, a.a.O., N. 22-26 zu Art. 260quinquies StGB).
5.3.3 Angesichts der mangelnden Tatsachengrundlagen kann vom Bundesgericht nicht beurteilt werden, ob die DHKP-C für den hier massgeblichen Zeitraum (Herbst 1995) als terroristische Organisation einzustufen ist.
5.3.4 Neben einer kriminellen Organisation verlangt Art. 260ter StGB auch noch den Nachweis einer Unterstützung oder Beteiligung an der Organisation. Auch dazu enthält das Ersuchen wenig Angaben. Zwar wird dem Verfolgten eine "Mitgliedschaft" bei der DHKP-C vorgeworfen. Es fehlen jedoch konkrete Hinweise, die auf eine funktionale Eingliederung in die Organisation schliessen liessen. Besonders bei einem damals 16-jährigen Jugendlichen wäre die Mitgliedschaft in einer angeblich terroristischen Organisation näher zu begründen und darzulegen, weshalb der Jugendliche nicht bloss als Mitläufer, als lose assoziierter Gehilfe bei einzelnen Delikten oder als aktiver Sympathisant einzustufen ist.
5.3.5 Auch die Abklärungen des BJ erscheinen in diesem Zusammenhang lückenhaft. So enthält der angefochtene Entscheid keine näheren Angaben zur Person des Verfolgten. Es wird lediglich erwähnt, er sei am 26. Juni 1979 geboren, kurdischer Abstammung und am 19. Mai 1996 in die Schweiz eingereist. Namentlich die Fakten, welche das BFF am 3. November 1999 dazu bewogen, dem Verfolgten die vorläufige Aufnahme zu gewähren und eine Wegweisung als unzumutbar zu bezeichnen, werden nicht erörtert. Ebenso wenig legt das BJ dar, wie sich der Verfolgte in den mehr als 10 Jahren seines bisherigen Aufenthaltes in der Schweiz verhalten hat, ob er beispielsweise straffällig (oder in anderer Weise polizeilich auffällig) geworden ist. Nach eigenen Angaben hat er am 7. August 2006 ein Asylgesuch gestellt, das noch hängig ist (vgl. dazu oben, E. 5.2.2).
5.3.6 Die ersuchende Behörde stützt sich für ihre Sachdarstellung ausdrücklich auf das Verhörprotokoll des Hauptangeklagten vom 9. Mai 1997. Die betreffenden Beweisergebnisse (vgl. ausführlich E. 5.1.3) sprechen allerdings gegen eine terroristische Aktivität des Verfolgten im Sinne von Art. 260ter StGB:
Danach sei der Verfolgte im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer Ausbildung sei er einer separatistischen Aktivistengruppe zugewiesen worden, die er aber im gleichen Jahr wieder verlassen habe. Dementsprechend habe er an verschiedenen Aktionen dieser Gruppe nicht mehr teilgenommen. Ab 1995 hätten ältere Mitglieder den knapp 16-Jährigen wieder an Treffen der Gruppe mitgebracht. Die Beziehungen zu deren Anführer seien abgebrochen worden. Nachdem der jüngere Bruder eines Gruppenmitgliedes von türkischen Sicherheitskräften in Gazi getötet worden sei, habe sich die (nach dem Erschossenen benannte) Aktivistengruppe im August/September 1995 noch aus dem Bruder des Getöteten, dem Verfolgten und eine kurze Zeit lang aus einem dritten Mitglied zusammengesetzt. Über funktionierende Waffen habe die Gruppe bis zum 23. September 1995 (Entwendung der Pistole eines Dorfwächters) nicht verfügt. Bald nach dem Tötungsfall vom 2. Oktober 1995 habe der Verfolgte die Gruppe (und später auch die Türkei) endgültig verlassen.
5.3.7 Diese Sachdarstellung lässt weder auf eine funktionale Eingliederung in eine straff organisierte terroristische Gruppierung im Sinne von Art. 260ter StGB schliessen noch auf eine systematische Unterstützung von verbrecherischen Aktivitäten einer terroristischen Organisation. Im Zeitraum von 1994 bis Spätsommer 1995 ist der Verfolgte gemäss den Unterlagen der ersuchenden Behörde als eher zögerlicher jugendlicher Mitläufer bzw. aktiver Sympathisant aufgetreten. Die Angaben des Ersuchens zu den beiden Vorfällen vom 23. September und 2. Oktober 1995 lassen sein Verhalten noch nicht als Terrorismus im strafrechtlichen Sinne erscheinen. Der Tatbestand der Unterstützung einer kriminellen Gruppierung würde nicht nur das Vorliegen einer Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB voraussetzen. Der Täter müsste der Organisation zudem gezielt und systematisch bei ihrer verbrecherischen bzw. terroristischen Zweckverfolgung geholfen haben. Insofern ist der Unterstützungstatbestand von der Beihilfe an konkreten Verbrechen, von der entfernten Gehilfenschaft (Beihilfe zur Gehilfenschaft) und vom aktiven Sympathisantentum juristisch abzugrenzen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
6. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall bestehen keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Verdachtsgründe dafür, dass der Verfolgte sich eines Tötungsdeliktes bzw. der Unterstützung oder Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation strafbar gemacht hat. Zudem widerspräche eine Auslieferung des zur Tatzeit 15- bis 16-jährigen Verfolgten, der im Rahmen bürgerkriegsähnlicher Auseinandersetzungen einer separatistischen Widerstandsgruppe lose angehörte, 1996 mit 17 Jahren als Flüchtling in die Schweiz emigrierte, 1999 asylrechtliche vorläufige Aufnahme fand und seit mehr als 10 Jahren hier ohne Beanstandungen lebt, dem Sinn und Zweck des EAUe.
7. Es stellt sich die Frage, ob sich im vorliegenden Fall eine nochmalige Ergänzung des Ersuchens rechtfertigt. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass die untersuchten Vorkommnisse mehr als 11 Jahre zurückliegen und nach derart langer Zeit kaum wesentliche und verlässliche Ergänzungen des Sachverhaltes erwartet werden können. Das Ersuchen wurde ausserdem bereits vor mehreren Jahren ergänzt. Wie dargelegt, enthält es dennoch weiterhin Mängel und Widersprüche. Es kommt hinzu, dass sich hier noch zusätzliche Abklärungen (zur Menschenrechtssituation und zur Frage der politischen Natur des Deliktes) sowie weitere förmliche Zusicherungen der ersuchenden Behörde aufdrängen würden. Aufgrund der Rechtshilfeakten kann nicht erwartet werden, dass die notwendigen zusätzlichen Abklärungen und Garantien innert angemessener Frist erhältlich wären. Das Ersuchen wurde vor mehr als dreieinhalb Jahren eingereicht, und der Verfolgte befindet sich seit fast einem Jahr in Auslieferungshaft.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich keine weitere Verzögerung des Auslieferungsverfahrens und keine Fortdauer der Auslieferungshaft. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Auslieferungsersuchen abzuweisen.
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Art. 2 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe; Art. 110b IRSG; Art. 89, 95 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 4 aStGB; Art. 260ter Ziff. 1 StGB; Auslieferung; Verfolgung eines mutmasslichen Helfers der extremistischen Organisation DHKP-C durch die Türkei. Übergangsrecht im Auslieferungsverfahren (E. 1.1).
Völkerrechtlich-humanitärer Kontext (bürgerkriegsähnliche Situation) im Zeitraum der verfolgten Delikte (E. 4).
Problematische Abgrenzung zwischen Terrorismus und legitimem Widerstandskampf gegen ethnische Verfolgung und Unterdrückung. Anforderungen an das Auslieferungsersuchen. Vorwürfe gegen den Verfolgten laut Ersuchen (E. 5 und 5.1).
Inhaltliche Mängel und Widersprüche des Ersuchens. Jugendstrafrechtliche Problematik hinsichtlich beidseitige Strafbarkeit und Mindestsanktion. Lückenfüllung gemäss Sinn und Zweck des EAUe. Ziel der besseren Integration und Sozialisierung bei Jugendstraffällen. Mitberücksichtigung der besonderen persönlichen Situation des Verfolgten (E. 5.2).
Begriff der kriminellen Organisation im strafrechtlichen Sinne. Frage des terroristischen Charakters von Gewaltverbrechen. Terrorismusvorwurf an den Verfolgten nicht ausreichend begründet (E. 5.3).
Zusammenfassung; Verzicht auf weitere Ergänzungen des Ersuchens (E. 6 und 7).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 59
Am 23. April 2003 ersuchte die türkische Botschaft in Bern um Verhaftung und Auslieferung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 26. Juni 1979). Das Ersuchen stützt sich auf einen Haftbefehl vom 27. Mai 1996 und eine Anklageschrift vom 3. Juli 1996, in welcher dem Verfolgten die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation vorgeworfen wird. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das Bundesamt für Justiz (BJ) die ersuchende Behörde auf verschiedene Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen zu präzisieren.
Am 8. August 2003 wurde das türkische Rechtshilfegesuch ergänzt. Gemäss den Beilagen zum Ersuchen werden dem Verfolgten Straftaten vorgeworfen, die er im September und Oktober 1995 in der Türkei begangen habe. In der Folge blieb das Auslieferungsersuchen etwa zwei Jahre lang beim BJ "vorläufig unbehandelt". Mit Note vom 28. Oktober 2005 bekräftigte die türkische Botschaft das Ersuchen und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens.
Am 25. Januar 2006 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl. Gestützt darauf wurde der seit 1996 in der Schweiz wohnhafte Verfolgte am 21. Februar 2006 verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich seiner Befragungen widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung. Insbesondere machte er geltend, er und seine Familie seien kurdischer Abstammung und würden in der Türkei politisch verfolgt.
Mit Entscheid vom 16. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung des Verfolgten an die Türkei. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der Verfolgte hat im Auslieferungsverfahren geltend gemacht, er sei kurdischer Abstammung und werde aus politischen Gründen strafrechtlich verfolgt. Da der Auslieferungsentscheid, die Einrede des politischen Delikts und der betreffende Antrag des BJ vor dem 1. Januar 2007 erfolgt sind, ist hier das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 110b IRSG [SR 351.1]).
(...)
4. Das inkriminierte Verhalten ist im Lichte der konkreten Verhältnisse im Zeitpunkt der mutmasslichen Delikte zu beurteilen. Dies gilt besonders für Gewalttaten im Rahmen von Bürgerkriegen und bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er habe im Herbst 1995 als kurdischstämmiges Mitglied der radikalen Widerstandsorganisation DHKP-C Delikte begangen. Davon betroffen sei ein sogenannter "Dorfwächter" (Anklagesachverhalt vom 23. September 1995) sowie ein türkischer Polizist (Sachverhalt vom 2. Oktober 1995).
4.1 In seinem Bericht vom 11. April 2006 an das BJ weist der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) darauf hin, dass die DHKP-C Ende 1992/Anfang 1993 aus einer Spaltung der Organisation "Devrimci Sol" ("Revolutionäre Linke") hersei. Ziel der DHKP-C es, mit terroristischen Methoden in der Türkei die geltende Staatsordnung zu beseitigen. Als Beispiele von Gewalt erzeugenden und terroristischen Aktionenvon türkisch-kurdischen Gruppen nennt der DAP Streik, Boykott, Aufstand in Fabriken und Gefängnissen, Anschläge, Attentateund Selbstmordattentate. Von Anschlägen betroffen worden seien hauptsächlich Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz undPolitik. Angaben zu konkreten Aktionen der DHKP-C im fraglichen Deliktszeitraum (1995) enthält der Bericht des DAP nicht.
4.2 Diverse Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie Berichte des Europarates, der EU-Kommission, des Europäischen Folterschutzausschusses und internationaler Menschenrechtsorganisationen dokumentieren, dass besonders in den Jahren 1992 bis 1997 in den von Kurden bewohnten Gebieten der Türkei schwerste Menschenrechtsverletzungen erfolgt sind,für die zum einen militante separatistische Widerstandsorganisationen (namentlich die PKK) verantwortlich waren, zum anderen aber auch die türkischen Sicherheitskräfte. Der Europäische Folterschutzausschuss (CPT) hat zwischen 1990 und 1997 sechs Besuchsreisen in der Türkei unternommen, um die damalige Menschenrechtssituation (insbesondere die Haftbedingungen für Gefangene) zu untersuchen. Mit Ausnahme des Berichtes vom Oktober 1997 wurden die Inspektionsberichte zu Händen der türkischen Regierung nicht öffentlich gemacht. Der CPT hat aber am 15. Dezember 1992 und 6. Dezember 1996 zwei öffentliche Verlautbarungen über die Resultate der ersten fünf Untersuchungen publiziert. Der CPT hielt fest, dass im damaligen Zeitraum namentlich bei der Bekämpfung mutmasslicher Terroristen durch die türkischen Sicherheitskräfte systematisch gefoltert worden sei (vgl. Urteil des EGMR i.S. N.A. gegen die Türkei vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; s. auch BGE 122 II 373 E. 2b S. 377 f. mit Hinweisen).
4.3 Gemäss den vorliegenden Berichten lässt sich die völkerrechtlich-humanitäre Situation zwischen 1994 und 1995 (inkriminierter Tatzeitraum) wie folgt zusammenfassen: Im März 1994 habe das türkische Parlament die strafrechtliche Immunität von mehreren Abgeordneten der kurdischen "Demokratischen Partei" (DEP) aufgehoben. Der türkische Oberste Gerichtshof habe die DEP verboten, und gegen sieben kurdische Abgeordnete sei Anklage wegen Hochverrates und Separatismus erhoben worden. Für 1994 seien zahlreiche Fälle von Folter gegen mutmassliche separatistische Widerstandskämpfer, summarische Exekutionen, Vergewaltigungen, Brandstiftungen gegen kurdische Wohnhäuser und andere Gewaltübergriffe bei Polizeiaktionen gemeldet und dokumentiert worden. Militante kurdische Aktivisten hätten ihrerseits mutmassliche Kollaborateure verfolgt sowie Tötungsdelikte und andere Verbrechen gegen türkische Sicherheitskräfte und politische Gegner (insbesondere sogenannte "Dorfwächter") verübt. Von den ca. 13'000 Menschen, die zwischen 1984 und 1994 im Bürgerkriegskonflikt getötet wurden, sei etwa die Hälfte zwischen 1992 und 1994 gestorben. In der Bürgerkriegszeit seien Hunderttausende Kurden aus ihren Dörfern vertrieben worden. Bis Mitte der 1990er-Jahre sei insgesamt die Zahl von zwei Millionen Flüchtlingen erreicht worden.
Zwar habe es 1995 erste Bemühungen der Regierung gegeben, die Menschenrechtssituation auf gesetzlicher Ebene zu verbessern. Das gewaltsame Vorgehen türkischer Sicherheitskräfte gegen den separatistischen Widerstand habe jedoch 1995 weiter zur Entvölkerung kurdischer Dörfer geführt. Auch die systematische Anwendung von Folter gegen mutmassliche Widerstandskämpfer sei nach wie vor ein grosses Problem gewesen. Zwischen 1992 und 1995 seien zudem mehr als 1'300 Personen den Exekutionen durch "Todesschwadronen" zum Opfer gefallen, 89 solcher Tötungen seien allein im September 1995 erfolgt (vgl. Berichte und Verlautbarungen des Europäischen Folterschutzausschusses 1990-1997, Council of Europe/European Committee for the Prevention of Torture, Reports to the Turkish Government on the Visits to Turkey, Strassburg; Urteil N.A., a.a.O.; Regelmässige Berichte der EU-Kommission 1998-2006 über die Fortschritte der Türkei auf dem Weg zum Beitritt; Human Rights Watch Reports Turkey 1994/1995).
4.4 Zahlreiche dieser Menschenrechtsverletzungen sind durch den EGMR beurteilt worden. Die meisten Urteile betrafen Zivilpersonen, die als Aktivisten und Sympathisanten der PKK verdächtigt worden waren, darunter auch mehrere junge Frauen. In einigen Fällen waren mutmassliche Anhänger der DHKP-C bzw. ihrer Vorgängerorganisation ("Dev Sol") betroffen. Gemäss einem solchen Entscheid des EGMR vom 11. Juli 2000 sei der Geschädigte im Februar 1992 von Beamten einer "Antiterroreinheit" ("Brigade Anti-Dev Sol") der Sicherheitspolizei gefoltert worden (vgl. Urteil des EGMR i.S. M.D. gegen die Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181 ff., Ziff. 11 ff.; ähnlich auch Urteil des EGMR i.S. Z.A. gegen die Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260 ff., Ziff. 10 ff.). Der EGMR musste für die Zeit zwischen 1992 und Herbst 1995 zahlreiche schwere Verstösse gegen die Menschenrechte feststellen, darunter Vergewaltigungen, Folterungen und Tötungen. Die einschlägigen Urteile sind grösstenteils publiziert. Neben kurdischen Separatisten und türkischen Sicherheitskräften seien auch bewaffnete sogenannte "Dorfwächter" an den Gewalttätigkeiten beteiligt gewesen (in chronologischer Reihenfolge der untersuchten Sachverhalte vgl. z.B. Urteile des EGMR gegen die Türkei i.S. B.S. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 425 ff., Ziff. 6 ff.; i.S. S.T. vom 9. Juni 1998, Recueil CourEDH 1998-IV S. 1504 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. N.I. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315 ff., Ziff. 10 ff.; i.S. M.K. vom 28. März 2000, Recueil CourEDH 2000-III S. 195 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. M.T. vom 13. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 349 ff., Ziff. 15 ff.; i.S. K.K. vom 25. Mai 1998, Recueil CourEDH 1998-III S. 1152 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. S.A. vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1866 ff., Ziff. 13 ff.; i.S. I.C. vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-VI S. 657 ff., Ziff. 14 ff.; i.S. K.S. et al. vom 24. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 891 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. A., E. und Y. vom 22. Juli 2003; i.S. Y. vom 24. Juli 2003; i.S. N.A. vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; i.S. G. vom 19. Juni 2003; i.S. A. vom 24. April 2003; i.S. K. et al. vom 24. Oktober 2006).
5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus der Sachdarstellung des ergänzten Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend verlässliche Anhaltspunkte für eine internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige Beteiligung an einem Tötungsdelikt bzw. an terroristischen Straftaten ergeben (vgl. Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Dabei ist namentlich den Umständen Rechnung zu tragen, dass die untersuchten Delikte mehr als 11 Jahre zurückliegen, der Verfolgte im damaligen Zeitpunkt erst 15 bis 16 Jahre alt war, und dass die fraglichen Straftaten in einem engen Kontext zu bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen standen.
Bei Bürgerkriegen gehört die Abgrenzung zwischen Terroristen und Schwerverbrechern einerseits und Konfliktparteien bzw. separatistischen Widerstandskämpfern anderseits zu den schwierigsten Fragen des internationalen Strafrechts (BGE 130 II 337 E. 6 S. 344 f.). In entsprechenden Fällen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes besonders sorgfältige Abklärungen nötig und erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen. Dabei können sich auch Abklärungen zum Bürgerkriegshintergrund der inkriminierten Delikte aufdrängen. Bei Anhängern von separatistischen Widerstandsorganisationen, die sich gegen ethnische Verfolgung und Unterdrückung wehren, kann nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht ohne weiteres auf internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige "terroristische" Schwerverbrechen geschlossen werden (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.). Bei der notwendigen Abgrenzung ist den konkreten Aktivitäten der fraglichen Organisation im Zeitpunkt der verfolgten Straftaten Rechnung zu tragen (BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Spezifische Anzeichen für den terroristischen Charakter von Delikten wären schwere Gewaltverbrechen insbesondere gegen Zivilpersonen, mit denen die Bevölkerung systematisch eingeschüchtert bzw. Staaten oder internationale Organisationen genötigt werden sollen (BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.).
5.1 Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das BJ die ersuchende Behörde auf verschiedene auffällige Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen vom 23. April 2003 zu präzisieren. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass die Täterschaft die spätere Tatwaffe erst am 23. September 1995 einem Dritten entwendet, aber schon am 2. Mai 1995 für ein Tötungsdelikt verwendet haben soll.
5.1.1 Im ergänzenden Ersuchen vom 8. August 2003 wird auf die Sachdarstellung des Vorsitzenden des 4. Schwurgerichts für die Staatssicherheitlichen Strafsachen in Istanbul vom 20. Juni 2003 hingewiesen. Danach habe sich der damals 16 Jahre alte Verfolgte zusammen mit A. und B. am 23. September 1995 gegen 22.00 Uhr zu einem Café begeben. Der Dorfwächter Y. sei Stammgast dieses Lokals gewesen. Als der Dorfwächter aus dem Café herausgetreten sei, seien ihm der Verfolgte und seine beiden Begleiter gefolgt. A. habe eine "imitierte Pistole" (Pistolenattrappe) auf den Kopf des Dorfwächters gerichtet, worauf der Verfolgte die Pistole (Marke Kirikkale, Durchmesser: 9 mm) aus dem Gürtel des Bedrohten herausgenommen habe. Nach dieser Tat hätten die Angeschuldigten mit dem (inhaftierten) mutmasslichen Anführer der separatistischen
Gruppe, C., in der Strafanstalt Gespräche geführt und von ihm die Weisung erhalten, "eine Tat" mit dieser Pistole auszuführen. Am 2. Oktober 1995 hätten A. und der Verfolgte einen Polizisten gesucht, um ihn zu töten. Gegen 19.20 Uhr hätten sie einen Polizisten namens Z. gesehen, der in einer Telefonzelle telefoniert habe. A. habe mit der vom Dorfwächter entwendeten Waffe ein erstes Mal von hinten auf den Kopf des Polizisten geschossen. Nachdem der am Kopf getroffene Polizist auf den Boden gestürzt sei, habe der Verfolgte die Pistole des Polizisten weggenommen. Daraufhin habe A. ein zweites Mal auf den Polizisten geschossen. Nachdem die beiden Beteiligten den am Tatort anwesenden Passanten gesagt hätten, dass sie die DHKP-C unterstützten, hätten sie sich entfernt.
5.1.2 Laut ergänzendem Ersuchen seien die zeitlichen Angaben in der Anklageschrift vom 3. Juli 1996 unzutreffend. Die Tötung des Polizisten sei nicht (wie dort angegeben) am 2. Mai 1995 erfolgt, sondern erst am 2. Oktober 1995. Auch zu den in der Türkei bereits freigesprochenen Personen enthielten das ursprüngliche Ersuchen und dessen Beilagen - laut ersuchender Behörde - fehlerhafte Angaben. So sei der Verfolgte weder in dessen Abwesenheit beurteilt noch freigesprochen worden. Dieser Fehler sei aus einer Falschschreibung von Namen entstanden. Entgegen der Auffassung des BJ handle es sich (laut ersuchender Behörde) bei der Gruppierung, welcher der Verfolgte angehört habe, auch nicht um eine "politische Partei oder Anstalt", sondern um eine illegale und terroristische Organisation, welche bewaffnete Aktivitäten "zur Vernichtung und Änderung der Verfassung und des begründeten Staats" ausgeübt habe.
5.1.3 Für ihre neue Sachdarstellung verweist die ersuchende Behörde nun ausdrücklich auf ein Verhörprotokoll vom 9. Mai 1997. Darin werden die Aussagen des mutmasslichen Täters und Kronzeugen A., der die tödlichen zwei Schüsse abgegeben haben soll, vom befragenden Polizeikommissar wie folgt wiedergegeben:
5.1.3.1 A. und der Verfolgte seien im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer "Ausbildung" von fast fünf Monaten habe der Verfolgte die Gruppierung verlassen, da er nicht mehr habe dazugehören wollen. In der Folge habe der Verfolgte an zwei versuchten Straftaten der Gruppe nicht teilgenommen. Nach der Verhaftung von drei Gruppenmitgliedern sei der Verfolgte im Jahre 1995 von einem älteren Gruppenmitglied wieder mitgebracht worden. Beim anschliessenden Versuch, die Polizeistation Cibali zu überfallen, habe der Verfolgte erneut nicht partizipiert. Zum nächsten Treffen (bei einer Likörfabrik) im Sommer 1995 habe er, A., den Verfolgten mitgebracht. Die bewaffnete Einheit "K." habe damals, im Frühsommer 1995, aus fünf Personen bestanden. Ihr Anführer sei D. gewesen. Die "Waffenkraft" der Gruppe habe zwei Pistolen im Durchmesser 7,65 mm umfasst. Nachdem die Gruppe etwas zusammengearbeitet habe, sei sie für kurze Zeit wieder auseinandergebrochen. Als E., der jüngere Bruder von A., bei bewaffneten Auseinandersetzungen mit türkischen Sicherheitskräften im Sommer 1995 in Gazi getötet worden sei, seien die Gruppenmitglieder zwar sehr betroffen gewesen; sie hätten aber zunächst keine Gewalttaten ausgeübt und auch die Beziehungen zu D. abgebrochen.
5.1.3.2 Im August/September 1995 habe ihre neu nach dem getöteten Bruder benannte "bewaffnete Einheit E." noch aus A., dem Verfolgten und (eine kurze Zeit lang) F. bestanden. Damals habe diese Gruppe über keine Waffen verfügt. Sie hätten sich über aktuelle politische Themen unterhalten. A. und der Verfolgte hätten damals den Kontakt zu F. abgebrochen, weil dieser eine intime Beziehung mit einem Mädchen aus dem gleichen Ort gepflegt habe. Anschliessend habe der Verfolgte eine kaputte Waffe bzw. Pistolenattrappe mitgebracht. Der Plan, einem Dorfwächter in einem Café in Küçükköy die Waffe zu rauben, sei zunächst nicht verwirklicht worden. Einige Tage später, am 23. September 1995, sei das Vorhaben jedoch mit der Pistolenattrappe umgesetzt worden. Laut Verhörprotokoll habe A. das Pistolenimitat gegen den Kopf des Dorfwächters gerichtet. Der Verfolgte habe die Waffe des Bedrohten entwendet. Sie hätten diesem gesagt, dass ihm nichts geschehe, wenn er ruhig bleibe. Sie seien Anhänger der DHKP-C und wollten seine Pistole wegnehmen. Der Dorfwächter habe erwidert, dass er auf ihrer Seite sei. Sie hätten ihn dann aufgefordert: "Warte ein bisschen hier; wir gehen weg."
5.1.3.3 Gemäss diesem (mit dem ergänzendem Ersuchen) zur Klärung und Präzisierung des Sachverhaltes eingereichten Protokoll sei dann am "02.10.1997" der Polizist in der Telefonzelle getötet worden. Die Anweisung zu dieser Tat habe der im Gefängnis befindliche C. gegeben. An anderer Stelle des Protokolls wird das fragliche Datum von den türkischen Behörden mit "02.10.1995" bezeichnet. A. habe auf den Kopf des Polizisten geschossen. Der konkrete Beitrag des Verfolgten habe darin bestanden, dass er die Pistole des bereits am Kopf Getroffenen weggenommen habe, nachdem dieser auf den Boden gefallen sei. A. habe dann ein zweites Mal auf dessen Kopf geschossen. Danach seien sie beide geflohen. Die Tatwaffe habe A. etwas später dem Verfolgten übergeben. Als dem damals 16-jährigen Verfolgten nach Gesprächen klar geworden sei, dass solche Gewaltaktivitäten nicht beendet würden, habe er sich bald darauf entschlossen, die "Gruppe E." definitiv zu verlassen.
5.2 Zu prüfen ist, ob sich aus der Sachdarstellung des (ergänzten) Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend klare, widerspruchsfreie und verlässliche Anhaltspunkte für eine strafbare Beteiligung an einem Tötungsdelikt ergeben und ob die Auslieferungsvoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist.
5.2.1 Zunächst ist dem Zeitablauf und der aussergewöhnlich langen Verfahrensdauer Rechnung zu tragen: Die untersuchten Delikte aus den Jahren 1994-1995 liegen mehr als 11 Jahre zurück. Das Auslieferungsersuchen wurde erst neun Jahre nach den inkriminierten Ereignissen gestellt. Seither sind wiederum mehr als dreieinhalb Jahre verstrichen. Nach Angaben des BJ sei das Auslieferungsdossier während etwa zwei Jahren "vorläufig unbehandelt" geblieben, was allenfalls auf das parallel laufende Asylverfahren und die damit zusammenhängenden Abklärungen zurückgeführt werden könnte. Sodann fällt auf, dass auch das ergänzte Ersuchen weiterhin Mängel und Widersprüche enthält. Schon am 8. Mai 2003 hatte das BJ die ersuchende Behörde auf offensichtliche Unstimmigkeiten (namentlich in der zeitlichen Darstellung der inkriminierten Vorgänge sowie in prozessualer Hinsicht) aufmerksam gemacht. Auch in den zur Klärung nachgereichten Unterlagen finden sich immer noch Widersprüche und Unklarheiten, die zentrale Fragen betreffen (wie den Zeitpunkt des untersuchten Tötungsdeliktes). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die verfolgten Delikte an einem sogenannten Dorfwächter (Entwendung einer Pistole) und an einem Polizisten (Tötungsdelikt) in einem Zeitpunkt erfolgten, als bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen mit schwersten Menschenrechtsverletzungen stattfanden (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Wie sich den Beilagen zum Ersuchen entnehmen lässt, sei der jüngere Bruder des mutmasslichen Todesschützen kurz vor der Tat von türkischen Sicherheitskräften erschossen worden. Zu diesen Zusammenhängen und Hintergründen des untersuchten Tötungsdeliktes finden sich im ergänzten Ersuchen keine Angaben. Wenig Informationen enthält das Ersuchen auch zur Gruppe "E." (die im fraglichen Zeitpunkt aus dem damals 15- bis 16-jährigen Verfolgten und zwei weiteren Personen bestanden habe) bzw. zu deren Eingliederung in die DHKP-C. Schon im Schreiben des BJ vom 8. Mai 2003 an die ersuchende Behörde war die Frage aufgeworfen worden, ob es sich dabei um eine politische separatistische Widerstandsorganisation bzw. eine entsprechende Splittergruppe gehandelt haben könnte. Diese Frage wird im ergänzenden Ersuchen verneint mit der Behauptung, es handle sich hier um eine illegale und terroristische Organisation. Die ersuchende Behörde legt jedoch keine Sachinformationen vor, aufgrund derer sich juristisch prüfen liesse, ob es sich um eine Gruppierung handelte, die im internationalstrafrechtlichen Sinne als terroristisch bzw. verbrecherisch einzustufen wäre (vgl. dazu unten, E. 5.3).
5.2.2 Sodann setzt Art. 2 Ziff. 1 EAUe voraus, dass dem Verfolgten - sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates - eine Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkende sichernde Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr droht.
Laut Ersuchen sei das Tötungsdelikt Anfang Oktober 1995 erfolgt. Zum Tatzeitpunkt wäre der (unbestrittenermassen am 26. Juni 1979 geborene) Verfolgte somit erst 16 Jahre alt gewesen. Bei einer Beurteilung nach schweizerischem Recht im Sinne der beidseitigen Strafbarkeit ist daher das Jugendstrafrecht anwendbar (Art. 89 aStGB; ebenso Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht [Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1], in Kraft seit 1. Januar 2007). Übergangsrechtlich ist hier das sanktionenrechtlich mildere bisherige Jugendstrafrecht massgeblich, zumal auch der angefochtene Entscheid noch nach altem Recht gefällt wurde (Art. 46 JStG; BGE 129 II 462 E. 4.3 S. 465 mit Hinweisen).
Zunächst erscheint fraglich, ob eine allfällige Jugendstrafe nach schweizerischem Recht überhaupt als auslieferungswürdige Sanktion im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe angesehen werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das schweizerische Jugendstrafrecht der urteilenden Behörde die Möglichkeit gibt, von jeder Strafe oder Massnahme abzusehen, wenn seit der Tat ein Jahr verstrichen ist (Art. 98 Abs. 4 aStGB). Damit soll im Einzelfall vermieden werden können, dass eine sich abzeichnende günstige Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen durch strafrechtliche Sanktionen beeinträchtigt würde. Der Jugendrichter hat dabei insbesondere einem Wohlverhalten während einer längeren Zeit Rechnung zu tragen (BGE 100 IV 17 E. 2a S. 20; Urteil 1P.329/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 2.3; s. auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG). Im vorliegenden Fall sind seit den untersuchten Delikten mehr als 11 Jahre verstrichen. Der Verfolgte hat sich - soweit aus den Akten ersichtlich - seither nicht strafbar gemacht.
Das EAUe regelt die Problematik von jugendstrafrechtlichen Fällen nicht. Im internationalen Auslieferungsrecht gilt der Grundsatz, dass bei Jugendlichen, die im Tatzeitpunkt noch nicht 18 Jahre alt waren und welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt im ersuchten Staat haben, zu prüfen ist, ob aus Gründen der besseren Integration und Sozialisierung von einer Auslieferung abzusehen ist (so ausdrücklich Art. I Abs. 2 des Vertrages vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung [SR 0.353.913.61]; vgl. auch STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 102 f.).
Im vorliegenden besonderen Fall drängt sich in diesem Sinne bei der Anwendung des EAUe eine Lückenfüllung auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Auslieferungsentscheid nicht zu einem stossenden und den Sinn und Geist des genannten Übereinkommens verletzenden Ergebnis führen darf. Nach türkischem Strafrecht und Darlegung der ersuchenden Behörde droht dem zur Tatzeit erst 16-jährigen Verfolgten eine lebenslange Freiheitsstrafe. Der Verfolgte ist im Mai 1996 als 17-jähriger Bürgerkriegsflüchtling in die Schweiz emigriert und lebt hier seit mehr als 10 Jahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) hat ihm am 3. November 1999 die vorläufige Aufnahme gewährt und seine Wegweisung als unzumutbar bezeichnet. Am 14. September 2006 trat das Bundesamt für Migration (BFM) zwar auf das Gesuch des Verfolgten, es sei ihm (wiedererwägungsweise) Asyl zu gewähren, nicht ein. Eine vom Verfolgten dagegen erhobene Beschwerde hiess die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 7. Dezember 2006 jedoch gut; die ARK wies das Asylgesuch zur materiellen Prüfung zurück an das BFM. Den vorliegenden Akten lässt sich nicht entnehmen, dass der Verfolgte sich in den mehr als 10 Jahren seines Aufenthaltes in der Schweiz etwas hätte zuschulden kommen lassen. Schliesslich ist auch noch mitzuberücksichtigen, dass er sich schon seit Februar 2006 in Auslieferungshaft befindet; die bisherige Haftdauer rückt damit in grosse Nähe der nach dem massgeblichen bisherigen schweizerischen Jugendstrafrecht maximal zulässigen Einschliessungsstrafe (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Nach dem Gesagten widerspräche eine Auslieferung des Verfolgten dem Sinn und Geist des EAUe.
5.2.3 Zur Frage, ob der Verfolgte unter dem Vorwurf eines Tötungsdeliktes ausgeliefert werden kann, ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Das ergänzte Ersuchen erscheint weiterhin mangelhaft und enthält für den zeitlich sehr weit zurückliegenden Tatvorwurf keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Anhaltspunkte. Zudem sind in diesem Zusammenhang besondere persönliche Umstände zu beachten, welche eine internationalstrafrechtliche Verfolgung im konkreten Fall als mit dem Sinn und Zweck des EAUe nicht vereinbar erscheinen lassen.
5.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer unter dem Vorwurf des Terrorismus an die Türkei ausgeliefert werden kann. Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei von 1994 bis im Herbst 1995 Mitglied einer terroristischen Organisation gewesen.
5.3.1 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA oder das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d S. 574 f.).
Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Waffen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheim gehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 241 f.; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
5.3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die fragliche Organisation (DHKP-C) im Zeitpunkt der untersuchten Beteiligung bzw. Unterstützung als terroristisch einzustufen war (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei im September und Oktober 1995 (als 16-Jähriger kurdischer Abstammung) aktives Mitglied dieser separatistischen Gruppierung gewesen.
Der angefochtene Entscheid enthält keine konkreten Angaben da zu, ob diese Organisation im Herbst 1995 terroristisch tätig war und worin im relevanten Zeitraum die verbrecherischen Aktivitäten bestanden hätten. Auch dem Bericht des DAP lassen sich dazu keine Informationen entnehmen: In zeitlicher Hinsicht wird lediglich ausgeführt, dass die DHKP-C seit Oktober 1997 auf der Liste der terroristischen Organisationen stehe und mit Beschluss vom 2. Mai 2002 in die vom EU-Rat geführte Liste der terroristischen Organisationen aufgenommen worden sei. Dem Verfolgten wird jedoch nicht vorgeworfen, er sei im Oktober 1997 bzw. Mai 2002 noch aktives Mitglied der Organisation gewesen. Gemäss Ersuchen habe er kurz nach den untersuchten Vorfällen vom Herbst 1995 die Gruppe "E." definitiv verlassen (vgl. oben, E. 5.1.3.3). Seit Mai 1996 befindet sich der Verfolgte in der Schweiz. Weder die hiesigen noch die türkischen Behörden machen geltend, er habe ab 1996 an strafbaren Handlungen teilgenommen. Ebenso wenig wird behauptet, die Staatengemeinschaft habe die Widerstandsaktivitäten der DHKP-C schon ab Herbst 1995 als terroristisch eingestuft. Schwere Anschläge im fraglichen Zeitraum werden nicht erwähnt.
Im angefochtenen Entscheid fehlt es sodann an jeglicher Bezugnahme zur bürgerkriegsähnlichen Situation in der fraglichen Region im Zeitpunkt der untersuchten Vorgänge. Der historisch-völkerrechtliche Kontext bzw. der Bürgerkriegshintergrund bleiben völlig ausgeblendet. Bei der Beurteilung von Gewaltaktionen militanter Widerstandsorganisationen wäre auch der Art und Weise Rechnung zu tragen, wie die türkische Armee und Polizei in den 1990er-Jahren gegen die kurdische Zivilbevölkerung und gegen Vertreter radikaler Widerstandsbewegungen vorging. Wie der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmen ist, sind gewaltsame Auseinandersetzungen bzw. Anschläge separatistischer Organisationen auf türkische Sicherheitskräfte zumindest teilweise auch auf ethnische Verfolgung bzw. auf schwere Menschenrechtsverletzungen durch die türkische Armee und Polizei zurückzuführen. Dies gilt besonders für den hier fraglichen Zeitraum von 1994-1995 (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Im angefochtenen Entscheid wird weder geprüft, inwiefern die DHKP-C in diesem Sinne als Bürgerkriegspartei im türkisch-kurdischen Konflikt anzusehen war (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.), noch wird dargelegt, gegen wen genau sich die nicht näher spezifizierten Anschläge gerichtet haben bzw. wann und wo diese erfolgten. Im vorliegenden Zusammenhang wäre es von entscheidender Bedeutung, ob einzelne Gewaltakte im Kontext gegenseitiger Menschenrechtsverletzungen bzw. eines akuten Bürgerkrieges begangen wurden, oder ob es sich um schwere Anschläge, namentlich gegen Zivilisten, in Zeiten relativen Friedens oder ausserhalb der Konfliktregion handelte (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f., E. 3.5 S. 246 f.; MARC FORSTER, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238 [im Folgenden: ZBJV 141/2005]; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" [im Sinne von Art. 260quinquies Abs. 3 StGB] kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 15 f. zu Art. 260ter StGB).
Im Bericht des DAP wird immerhin präzisiert, dass sich die Anschläge der DHKP-C hauptsächlich gegen Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz und Politik gerichtet hätten. In akuten Bürgerkriegen würde eine klare Fokussierung der Widerstands- und Gewaltaktivitäten auf gegnerische Sicherheitskräfte und staatliche Funktionäre eher gegen eine terroristische Natur der Gewaltaktionen sprechen (vgl. BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 237 f.). Weder im angefochtenen Entscheid noch im Ersuchen wird behauptet, dass die Organisation gegen zivile Ziele Sprengstoff- oder Brandanschläge verübt hätte. Ebenso wenig wird erläutert, welcher Art die politischen Forderungen an die türkische Regierung waren und ob sich diese damals auf das Ziel der politisch-kulturellen Autonomie der kurdischen Bevölkerungsgruppe bzw. der Wahrung ihrer Menschenrechte konzentrierten.
Ohne minimale Angaben zum Kontext des bewaffneten Konflik tes zwischen militanten separatistischen Gruppierungen und türkischen Sicherheitskräften im Herbst 1995 lässt sich die terroristische Natur der beteiligten Organisationen im strafrechtlichen Sinne nicht prüfen. Insbesondere wäre es unzulässig, Konfliktparteien eines Bürgerkrieges ohne jede Differenzierung als terroristisch einzustufen und internationalstrafrechtlich zu verfolgen (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.; vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire?, SZW 75/2003 S. 293 ff., 299 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 236 ff.; VEST, a.a.O., N. 22-26 zu Art. 260quinquies StGB).
5.3.3 Angesichts der mangelnden Tatsachengrundlagen kann vom Bundesgericht nicht beurteilt werden, ob die DHKP-C für den hier massgeblichen Zeitraum (Herbst 1995) als terroristische Organisation einzustufen ist.
5.3.4 Neben einer kriminellen Organisation verlangt Art. 260ter StGB auch noch den Nachweis einer Unterstützung oder Beteiligung an der Organisation. Auch dazu enthält das Ersuchen wenig Angaben. Zwar wird dem Verfolgten eine "Mitgliedschaft" bei der DHKP-C vorgeworfen. Es fehlen jedoch konkrete Hinweise, die auf eine funktionale Eingliederung in die Organisation schliessen liessen. Besonders bei einem damals 16-jährigen Jugendlichen wäre die Mitgliedschaft in einer angeblich terroristischen Organisation näher zu begründen und darzulegen, weshalb der Jugendliche nicht bloss als Mitläufer, als lose assoziierter Gehilfe bei einzelnen Delikten oder als aktiver Sympathisant einzustufen ist.
5.3.5 Auch die Abklärungen des BJ erscheinen in diesem Zusammenhang lückenhaft. So enthält der angefochtene Entscheid keine näheren Angaben zur Person des Verfolgten. Es wird lediglich erwähnt, er sei am 26. Juni 1979 geboren, kurdischer Abstammung und am 19. Mai 1996 in die Schweiz eingereist. Namentlich die Fakten, welche das BFF am 3. November 1999 dazu bewogen, dem Verfolgten die vorläufige Aufnahme zu gewähren und eine Wegweisung als unzumutbar zu bezeichnen, werden nicht erörtert. Ebenso wenig legt das BJ dar, wie sich der Verfolgte in den mehr als 10 Jahren seines bisherigen Aufenthaltes in der Schweiz verhalten hat, ob er beispielsweise straffällig (oder in anderer Weise polizeilich auffällig) geworden ist. Nach eigenen Angaben hat er am 7. August 2006 ein Asylgesuch gestellt, das noch hängig ist (vgl. dazu oben, E. 5.2.2).
5.3.6 Die ersuchende Behörde stützt sich für ihre Sachdarstellung ausdrücklich auf das Verhörprotokoll des Hauptangeklagten vom 9. Mai 1997. Die betreffenden Beweisergebnisse (vgl. ausführlich E. 5.1.3) sprechen allerdings gegen eine terroristische Aktivität des Verfolgten im Sinne von Art. 260ter StGB:
Danach sei der Verfolgte im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer Ausbildung sei er einer separatistischen Aktivistengruppe zugewiesen worden, die er aber im gleichen Jahr wieder verlassen habe. Dementsprechend habe er an verschiedenen Aktionen dieser Gruppe nicht mehr teilgenommen. Ab 1995 hätten ältere Mitglieder den knapp 16-Jährigen wieder an Treffen der Gruppe mitgebracht. Die Beziehungen zu deren Anführer seien abgebrochen worden. Nachdem der jüngere Bruder eines Gruppenmitgliedes von türkischen Sicherheitskräften in Gazi getötet worden sei, habe sich die (nach dem Erschossenen benannte) Aktivistengruppe im August/September 1995 noch aus dem Bruder des Getöteten, dem Verfolgten und eine kurze Zeit lang aus einem dritten Mitglied zusammengesetzt. Über funktionierende Waffen habe die Gruppe bis zum 23. September 1995 (Entwendung der Pistole eines Dorfwächters) nicht verfügt. Bald nach dem Tötungsfall vom 2. Oktober 1995 habe der Verfolgte die Gruppe (und später auch die Türkei) endgültig verlassen.
5.3.7 Diese Sachdarstellung lässt weder auf eine funktionale Eingliederung in eine straff organisierte terroristische Gruppierung im Sinne von Art. 260ter StGB schliessen noch auf eine systematische Unterstützung von verbrecherischen Aktivitäten einer terroristischen Organisation. Im Zeitraum von 1994 bis Spätsommer 1995 ist der Verfolgte gemäss den Unterlagen der ersuchenden Behörde als eher zögerlicher jugendlicher Mitläufer bzw. aktiver Sympathisant aufgetreten. Die Angaben des Ersuchens zu den beiden Vorfällen vom 23. September und 2. Oktober 1995 lassen sein Verhalten noch nicht als Terrorismus im strafrechtlichen Sinne erscheinen. Der Tatbestand der Unterstützung einer kriminellen Gruppierung würde nicht nur das Vorliegen einer Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB voraussetzen. Der Täter müsste der Organisation zudem gezielt und systematisch bei ihrer verbrecherischen bzw. terroristischen Zweckverfolgung geholfen haben. Insofern ist der Unterstützungstatbestand von der Beihilfe an konkreten Verbrechen, von der entfernten Gehilfenschaft (Beihilfe zur Gehilfenschaft) und vom aktiven Sympathisantentum juristisch abzugrenzen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
6. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall bestehen keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Verdachtsgründe dafür, dass der Verfolgte sich eines Tötungsdeliktes bzw. der Unterstützung oder Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation strafbar gemacht hat. Zudem widerspräche eine Auslieferung des zur Tatzeit 15- bis 16-jährigen Verfolgten, der im Rahmen bürgerkriegsähnlicher Auseinandersetzungen einer separatistischen Widerstandsgruppe lose angehörte, 1996 mit 17 Jahren als Flüchtling in die Schweiz emigrierte, 1999 asylrechtliche vorläufige Aufnahme fand und seit mehr als 10 Jahren hier ohne Beanstandungen lebt, dem Sinn und Zweck des EAUe.
7. Es stellt sich die Frage, ob sich im vorliegenden Fall eine nochmalige Ergänzung des Ersuchens rechtfertigt. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass die untersuchten Vorkommnisse mehr als 11 Jahre zurückliegen und nach derart langer Zeit kaum wesentliche und verlässliche Ergänzungen des Sachverhaltes erwartet werden können. Das Ersuchen wurde ausserdem bereits vor mehreren Jahren ergänzt. Wie dargelegt, enthält es dennoch weiterhin Mängel und Widersprüche. Es kommt hinzu, dass sich hier noch zusätzliche Abklärungen (zur Menschenrechtssituation und zur Frage der politischen Natur des Deliktes) sowie weitere förmliche Zusicherungen der ersuchenden Behörde aufdrängen würden. Aufgrund der Rechtshilfeakten kann nicht erwartet werden, dass die notwendigen zusätzlichen Abklärungen und Garantien innert angemessener Frist erhältlich wären. Das Ersuchen wurde vor mehr als dreieinhalb Jahren eingereicht, und der Verfolgte befindet sich seit fast einem Jahr in Auslieferungshaft.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich keine weitere Verzögerung des Auslieferungsverfahrens und keine Fortdauer der Auslieferungshaft. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Auslieferungsersuchen abzuweisen.
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de
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Art. 2 par. 1 et art. 12 par. 2 let. b CEExtr; art. 110b EIMP; art. 89, 95 ch. 1 al. 1 et art. 98 al. 4 aCP; art. 260ter ch. 1 CP; extradition; poursuite par la Turquie d'un complice présumé de l'organisation extrémiste DHKP-C. Droit transitoire relatif à la procédure d'extradition (consid. 1.1).
Contexte humanitaire et de droit international public (situation analogue à une guerre civile) à l'époque des délits poursuivis (consid. 4).
Distinction délicate entre terrorisme et droit légitime de combattre les répressions ethniques. Conditions auxquelles doit satisfaire la demande d'extradition. Reproches formulés dans la demande à l'égard de la personne poursuivie (consid. 5 et 5.1).
Lacunes et contradictions entachant le contenu de la demande. Prise en compte, au regard de la double incrimination et de la sanction minimale, des dispositions du droit pénal des mineurs. Comblement des lacunes selon le sens et le but de la CEExtr. Objectif d'une meilleure intégration et socialisation dans les affaires pénales de mineurs. Prise en considération de la situation personnelle particulière de la personne poursuivie (consid. 5.2).
Notion d'organisation criminelle au sens du droit pénal. Question du caractère terroriste de crimes violents. Reproche de terrorisme non suffisamment motivé à l'égard de la personne poursuivie (consid. 5.3).
Résumé; renonciation à de nouveaux compléments de requête (consid. 6 et 7).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,731
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133 IV 58
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133 IV 58
Sachverhalt ab Seite 59
Am 23. April 2003 ersuchte die türkische Botschaft in Bern um Verhaftung und Auslieferung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 26. Juni 1979). Das Ersuchen stützt sich auf einen Haftbefehl vom 27. Mai 1996 und eine Anklageschrift vom 3. Juli 1996, in welcher dem Verfolgten die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation vorgeworfen wird. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das Bundesamt für Justiz (BJ) die ersuchende Behörde auf verschiedene Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen zu präzisieren.
Am 8. August 2003 wurde das türkische Rechtshilfegesuch ergänzt. Gemäss den Beilagen zum Ersuchen werden dem Verfolgten Straftaten vorgeworfen, die er im September und Oktober 1995 in der Türkei begangen habe. In der Folge blieb das Auslieferungsersuchen etwa zwei Jahre lang beim BJ "vorläufig unbehandelt". Mit Note vom 28. Oktober 2005 bekräftigte die türkische Botschaft das Ersuchen und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens.
Am 25. Januar 2006 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl. Gestützt darauf wurde der seit 1996 in der Schweiz wohnhafte Verfolgte am 21. Februar 2006 verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich seiner Befragungen widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung. Insbesondere machte er geltend, er und seine Familie seien kurdischer Abstammung und würden in der Türkei politisch verfolgt.
Mit Entscheid vom 16. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung des Verfolgten an die Türkei. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Auslieferungsersuchens. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der Verfolgte hat im Auslieferungsverfahren geltend gemacht, er sei kurdischer Abstammung und werde aus politischen Gründen strafrechtlich verfolgt. Da der Auslieferungsentscheid, die Einrede des politischen Delikts und der betreffende Antrag des BJ vor dem 1. Januar 2007 erfolgt sind, ist hier das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 110b IRSG [SR 351.1]).
(...)
4. Das inkriminierte Verhalten ist im Lichte der konkreten Verhältnisse im Zeitpunkt der mutmasslichen Delikte zu beurteilen. Dies gilt besonders für Gewalttaten im Rahmen von Bürgerkriegen und bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er habe im Herbst 1995 als kurdischstämmiges Mitglied der radikalen Widerstandsorganisation DHKP-C Delikte begangen. Davon betroffen sei ein sogenannter "Dorfwächter" (Anklagesachverhalt vom 23. September 1995) sowie ein türkischer Polizist (Sachverhalt vom 2. Oktober 1995).
4.1 In seinem Bericht vom 11. April 2006 an das BJ weist der Dienst für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) darauf hin, dass die DHKP-C Ende 1992/Anfang 1993 aus einer Spaltung der Organisation "Devrimci Sol" ("Revolutionäre Linke") hersei. Ziel der DHKP-C es, mit terroristischen Methoden in der Türkei die geltende Staatsordnung zu beseitigen. Als Beispiele von Gewalt erzeugenden und terroristischen Aktionenvon türkisch-kurdischen Gruppen nennt der DAP Streik, Boykott, Aufstand in Fabriken und Gefängnissen, Anschläge, Attentateund Selbstmordattentate. Von Anschlägen betroffen worden seien hauptsächlich Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz undPolitik. Angaben zu konkreten Aktionen der DHKP-C im fraglichen Deliktszeitraum (1995) enthält der Bericht des DAP nicht.
4.2 Diverse Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie Berichte des Europarates, der EU-Kommission, des Europäischen Folterschutzausschusses und internationaler Menschenrechtsorganisationen dokumentieren, dass besonders in den Jahren 1992 bis 1997 in den von Kurden bewohnten Gebieten der Türkei schwerste Menschenrechtsverletzungen erfolgt sind,für die zum einen militante separatistische Widerstandsorganisationen (namentlich die PKK) verantwortlich waren, zum anderen aber auch die türkischen Sicherheitskräfte. Der Europäische Folterschutzausschuss (CPT) hat zwischen 1990 und 1997 sechs Besuchsreisen in der Türkei unternommen, um die damalige Menschenrechtssituation (insbesondere die Haftbedingungen für Gefangene) zu untersuchen. Mit Ausnahme des Berichtes vom Oktober 1997 wurden die Inspektionsberichte zu Händen der türkischen Regierung nicht öffentlich gemacht. Der CPT hat aber am 15. Dezember 1992 und 6. Dezember 1996 zwei öffentliche Verlautbarungen über die Resultate der ersten fünf Untersuchungen publiziert. Der CPT hielt fest, dass im damaligen Zeitraum namentlich bei der Bekämpfung mutmasslicher Terroristen durch die türkischen Sicherheitskräfte systematisch gefoltert worden sei (vgl. Urteil des EGMR i.S. N.A. gegen die Türkei vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; s. auch BGE 122 II 373 E. 2b S. 377 f. mit Hinweisen).
4.3 Gemäss den vorliegenden Berichten lässt sich die völkerrechtlich-humanitäre Situation zwischen 1994 und 1995 (inkriminierter Tatzeitraum) wie folgt zusammenfassen: Im März 1994 habe das türkische Parlament die strafrechtliche Immunität von mehreren Abgeordneten der kurdischen "Demokratischen Partei" (DEP) aufgehoben. Der türkische Oberste Gerichtshof habe die DEP verboten, und gegen sieben kurdische Abgeordnete sei Anklage wegen Hochverrates und Separatismus erhoben worden. Für 1994 seien zahlreiche Fälle von Folter gegen mutmassliche separatistische Widerstandskämpfer, summarische Exekutionen, Vergewaltigungen, Brandstiftungen gegen kurdische Wohnhäuser und andere Gewaltübergriffe bei Polizeiaktionen gemeldet und dokumentiert worden. Militante kurdische Aktivisten hätten ihrerseits mutmassliche Kollaborateure verfolgt sowie Tötungsdelikte und andere Verbrechen gegen türkische Sicherheitskräfte und politische Gegner (insbesondere sogenannte "Dorfwächter") verübt. Von den ca. 13'000 Menschen, die zwischen 1984 und 1994 im Bürgerkriegskonflikt getötet wurden, sei etwa die Hälfte zwischen 1992 und 1994 gestorben. In der Bürgerkriegszeit seien Hunderttausende Kurden aus ihren Dörfern vertrieben worden. Bis Mitte der 1990er-Jahre sei insgesamt die Zahl von zwei Millionen Flüchtlingen erreicht worden.
Zwar habe es 1995 erste Bemühungen der Regierung gegeben, die Menschenrechtssituation auf gesetzlicher Ebene zu verbessern. Das gewaltsame Vorgehen türkischer Sicherheitskräfte gegen den separatistischen Widerstand habe jedoch 1995 weiter zur Entvölkerung kurdischer Dörfer geführt. Auch die systematische Anwendung von Folter gegen mutmassliche Widerstandskämpfer sei nach wie vor ein grosses Problem gewesen. Zwischen 1992 und 1995 seien zudem mehr als 1'300 Personen den Exekutionen durch "Todesschwadronen" zum Opfer gefallen, 89 solcher Tötungen seien allein im September 1995 erfolgt (vgl. Berichte und Verlautbarungen des Europäischen Folterschutzausschusses 1990-1997, Council of Europe/European Committee for the Prevention of Torture, Reports to the Turkish Government on the Visits to Turkey, Strassburg; Urteil N.A., a.a.O.; Regelmässige Berichte der EU-Kommission 1998-2006 über die Fortschritte der Türkei auf dem Weg zum Beitritt; Human Rights Watch Reports Turkey 1994/1995).
4.4 Zahlreiche dieser Menschenrechtsverletzungen sind durch den EGMR beurteilt worden. Die meisten Urteile betrafen Zivilpersonen, die als Aktivisten und Sympathisanten der PKK verdächtigt worden waren, darunter auch mehrere junge Frauen. In einigen Fällen waren mutmassliche Anhänger der DHKP-C bzw. ihrer Vorgängerorganisation ("Dev Sol") betroffen. Gemäss einem solchen Entscheid des EGMR vom 11. Juli 2000 sei der Geschädigte im Februar 1992 von Beamten einer "Antiterroreinheit" ("Brigade Anti-Dev Sol") der Sicherheitspolizei gefoltert worden (vgl. Urteil des EGMR i.S. M.D. gegen die Türkei vom 11. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VIII S. 181 ff., Ziff. 11 ff.; ähnlich auch Urteil des EGMR i.S. Z.A. gegen die Türkei vom 18. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260 ff., Ziff. 10 ff.). Der EGMR musste für die Zeit zwischen 1992 und Herbst 1995 zahlreiche schwere Verstösse gegen die Menschenrechte feststellen, darunter Vergewaltigungen, Folterungen und Tötungen. Die einschlägigen Urteile sind grösstenteils publiziert. Neben kurdischen Separatisten und türkischen Sicherheitskräften seien auch bewaffnete sogenannte "Dorfwächter" an den Gewalttätigkeiten beteiligt gewesen (in chronologischer Reihenfolge der untersuchten Sachverhalte vgl. z.B. Urteile des EGMR gegen die Türkei i.S. B.S. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 425 ff., Ziff. 6 ff.; i.S. S.T. vom 9. Juni 1998, Recueil CourEDH 1998-IV S. 1504 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. N.I. vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 315 ff., Ziff. 10 ff.; i.S. M.K. vom 28. März 2000, Recueil CourEDH 2000-III S. 195 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. M.T. vom 13. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 349 ff., Ziff. 15 ff.; i.S. K.K. vom 25. Mai 1998, Recueil CourEDH 1998-III S. 1152 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. S.A. vom 25. September 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1866 ff., Ziff. 13 ff.; i.S. I.C. vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-VI S. 657 ff., Ziff. 14 ff.; i.S. K.S. et al. vom 24. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 891 ff., Ziff. 8 ff.; i.S. A., E. und Y. vom 22. Juli 2003; i.S. Y. vom 24. Juli 2003; i.S. N.A. vom 10. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 439 ff., Ziff. 53-58; i.S. G. vom 19. Juni 2003; i.S. A. vom 24. April 2003; i.S. K. et al. vom 24. Oktober 2006).
5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus der Sachdarstellung des ergänzten Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend verlässliche Anhaltspunkte für eine internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige Beteiligung an einem Tötungsdelikt bzw. an terroristischen Straftaten ergeben (vgl. Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Dabei ist namentlich den Umständen Rechnung zu tragen, dass die untersuchten Delikte mehr als 11 Jahre zurückliegen, der Verfolgte im damaligen Zeitpunkt erst 15 bis 16 Jahre alt war, und dass die fraglichen Straftaten in einem engen Kontext zu bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen standen.
Bei Bürgerkriegen gehört die Abgrenzung zwischen Terroristen und Schwerverbrechern einerseits und Konfliktparteien bzw. separatistischen Widerstandskämpfern anderseits zu den schwierigsten Fragen des internationalen Strafrechts (BGE 130 II 337 E. 6 S. 344 f.). In entsprechenden Fällen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes besonders sorgfältige Abklärungen nötig und erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen. Dabei können sich auch Abklärungen zum Bürgerkriegshintergrund der inkriminierten Delikte aufdrängen. Bei Anhängern von separatistischen Widerstandsorganisationen, die sich gegen ethnische Verfolgung und Unterdrückung wehren, kann nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht ohne weiteres auf internationalstrafrechtlich verfolgungswürdige "terroristische" Schwerverbrechen geschlossen werden (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.). Bei der notwendigen Abgrenzung ist den konkreten Aktivitäten der fraglichen Organisation im Zeitpunkt der verfolgten Straftaten Rechnung zu tragen (BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Spezifische Anzeichen für den terroristischen Charakter von Delikten wären schwere Gewaltverbrechen insbesondere gegen Zivilpersonen, mit denen die Bevölkerung systematisch eingeschüchtert bzw. Staaten oder internationale Organisationen genötigt werden sollen (BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.).
5.1 Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 wies das BJ die ersuchende Behörde auf verschiedene auffällige Lücken und Widersprüche in ihrer Sachdarstellung hin und forderte sie auf, das Ersuchen vom 23. April 2003 zu präzisieren. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass die Täterschaft die spätere Tatwaffe erst am 23. September 1995 einem Dritten entwendet, aber schon am 2. Mai 1995 für ein Tötungsdelikt verwendet haben soll.
5.1.1 Im ergänzenden Ersuchen vom 8. August 2003 wird auf die Sachdarstellung des Vorsitzenden des 4. Schwurgerichts für die Staatssicherheitlichen Strafsachen in Istanbul vom 20. Juni 2003 hingewiesen. Danach habe sich der damals 16 Jahre alte Verfolgte zusammen mit A. und B. am 23. September 1995 gegen 22.00 Uhr zu einem Café begeben. Der Dorfwächter Y. sei Stammgast dieses Lokals gewesen. Als der Dorfwächter aus dem Café herausgetreten sei, seien ihm der Verfolgte und seine beiden Begleiter gefolgt. A. habe eine "imitierte Pistole" (Pistolenattrappe) auf den Kopf des Dorfwächters gerichtet, worauf der Verfolgte die Pistole (Marke Kirikkale, Durchmesser: 9 mm) aus dem Gürtel des Bedrohten herausgenommen habe. Nach dieser Tat hätten die Angeschuldigten mit dem (inhaftierten) mutmasslichen Anführer der separatistischen
Gruppe, C., in der Strafanstalt Gespräche geführt und von ihm die Weisung erhalten, "eine Tat" mit dieser Pistole auszuführen. Am 2. Oktober 1995 hätten A. und der Verfolgte einen Polizisten gesucht, um ihn zu töten. Gegen 19.20 Uhr hätten sie einen Polizisten namens Z. gesehen, der in einer Telefonzelle telefoniert habe. A. habe mit der vom Dorfwächter entwendeten Waffe ein erstes Mal von hinten auf den Kopf des Polizisten geschossen. Nachdem der am Kopf getroffene Polizist auf den Boden gestürzt sei, habe der Verfolgte die Pistole des Polizisten weggenommen. Daraufhin habe A. ein zweites Mal auf den Polizisten geschossen. Nachdem die beiden Beteiligten den am Tatort anwesenden Passanten gesagt hätten, dass sie die DHKP-C unterstützten, hätten sie sich entfernt.
5.1.2 Laut ergänzendem Ersuchen seien die zeitlichen Angaben in der Anklageschrift vom 3. Juli 1996 unzutreffend. Die Tötung des Polizisten sei nicht (wie dort angegeben) am 2. Mai 1995 erfolgt, sondern erst am 2. Oktober 1995. Auch zu den in der Türkei bereits freigesprochenen Personen enthielten das ursprüngliche Ersuchen und dessen Beilagen - laut ersuchender Behörde - fehlerhafte Angaben. So sei der Verfolgte weder in dessen Abwesenheit beurteilt noch freigesprochen worden. Dieser Fehler sei aus einer Falschschreibung von Namen entstanden. Entgegen der Auffassung des BJ handle es sich (laut ersuchender Behörde) bei der Gruppierung, welcher der Verfolgte angehört habe, auch nicht um eine "politische Partei oder Anstalt", sondern um eine illegale und terroristische Organisation, welche bewaffnete Aktivitäten "zur Vernichtung und Änderung der Verfassung und des begründeten Staats" ausgeübt habe.
5.1.3 Für ihre neue Sachdarstellung verweist die ersuchende Behörde nun ausdrücklich auf ein Verhörprotokoll vom 9. Mai 1997. Darin werden die Aussagen des mutmasslichen Täters und Kronzeugen A., der die tödlichen zwei Schüsse abgegeben haben soll, vom befragenden Polizeikommissar wie folgt wiedergegeben:
5.1.3.1 A. und der Verfolgte seien im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer "Ausbildung" von fast fünf Monaten habe der Verfolgte die Gruppierung verlassen, da er nicht mehr habe dazugehören wollen. In der Folge habe der Verfolgte an zwei versuchten Straftaten der Gruppe nicht teilgenommen. Nach der Verhaftung von drei Gruppenmitgliedern sei der Verfolgte im Jahre 1995 von einem älteren Gruppenmitglied wieder mitgebracht worden. Beim anschliessenden Versuch, die Polizeistation Cibali zu überfallen, habe der Verfolgte erneut nicht partizipiert. Zum nächsten Treffen (bei einer Likörfabrik) im Sommer 1995 habe er, A., den Verfolgten mitgebracht. Die bewaffnete Einheit "K." habe damals, im Frühsommer 1995, aus fünf Personen bestanden. Ihr Anführer sei D. gewesen. Die "Waffenkraft" der Gruppe habe zwei Pistolen im Durchmesser 7,65 mm umfasst. Nachdem die Gruppe etwas zusammengearbeitet habe, sei sie für kurze Zeit wieder auseinandergebrochen. Als E., der jüngere Bruder von A., bei bewaffneten Auseinandersetzungen mit türkischen Sicherheitskräften im Sommer 1995 in Gazi getötet worden sei, seien die Gruppenmitglieder zwar sehr betroffen gewesen; sie hätten aber zunächst keine Gewalttaten ausgeübt und auch die Beziehungen zu D. abgebrochen.
5.1.3.2 Im August/September 1995 habe ihre neu nach dem getöteten Bruder benannte "bewaffnete Einheit E." noch aus A., dem Verfolgten und (eine kurze Zeit lang) F. bestanden. Damals habe diese Gruppe über keine Waffen verfügt. Sie hätten sich über aktuelle politische Themen unterhalten. A. und der Verfolgte hätten damals den Kontakt zu F. abgebrochen, weil dieser eine intime Beziehung mit einem Mädchen aus dem gleichen Ort gepflegt habe. Anschliessend habe der Verfolgte eine kaputte Waffe bzw. Pistolenattrappe mitgebracht. Der Plan, einem Dorfwächter in einem Café in Küçükköy die Waffe zu rauben, sei zunächst nicht verwirklicht worden. Einige Tage später, am 23. September 1995, sei das Vorhaben jedoch mit der Pistolenattrappe umgesetzt worden. Laut Verhörprotokoll habe A. das Pistolenimitat gegen den Kopf des Dorfwächters gerichtet. Der Verfolgte habe die Waffe des Bedrohten entwendet. Sie hätten diesem gesagt, dass ihm nichts geschehe, wenn er ruhig bleibe. Sie seien Anhänger der DHKP-C und wollten seine Pistole wegnehmen. Der Dorfwächter habe erwidert, dass er auf ihrer Seite sei. Sie hätten ihn dann aufgefordert: "Warte ein bisschen hier; wir gehen weg."
5.1.3.3 Gemäss diesem (mit dem ergänzendem Ersuchen) zur Klärung und Präzisierung des Sachverhaltes eingereichten Protokoll sei dann am "02.10.1997" der Polizist in der Telefonzelle getötet worden. Die Anweisung zu dieser Tat habe der im Gefängnis befindliche C. gegeben. An anderer Stelle des Protokolls wird das fragliche Datum von den türkischen Behörden mit "02.10.1995" bezeichnet. A. habe auf den Kopf des Polizisten geschossen. Der konkrete Beitrag des Verfolgten habe darin bestanden, dass er die Pistole des bereits am Kopf Getroffenen weggenommen habe, nachdem dieser auf den Boden gefallen sei. A. habe dann ein zweites Mal auf dessen Kopf geschossen. Danach seien sie beide geflohen. Die Tatwaffe habe A. etwas später dem Verfolgten übergeben. Als dem damals 16-jährigen Verfolgten nach Gesprächen klar geworden sei, dass solche Gewaltaktivitäten nicht beendet würden, habe er sich bald darauf entschlossen, die "Gruppe E." definitiv zu verlassen.
5.2 Zu prüfen ist, ob sich aus der Sachdarstellung des (ergänzten) Ersuchens und seiner Beilagen ausreichend klare, widerspruchsfreie und verlässliche Anhaltspunkte für eine strafbare Beteiligung an einem Tötungsdelikt ergeben und ob die Auslieferungsvoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist.
5.2.1 Zunächst ist dem Zeitablauf und der aussergewöhnlich langen Verfahrensdauer Rechnung zu tragen: Die untersuchten Delikte aus den Jahren 1994-1995 liegen mehr als 11 Jahre zurück. Das Auslieferungsersuchen wurde erst neun Jahre nach den inkriminierten Ereignissen gestellt. Seither sind wiederum mehr als dreieinhalb Jahre verstrichen. Nach Angaben des BJ sei das Auslieferungsdossier während etwa zwei Jahren "vorläufig unbehandelt" geblieben, was allenfalls auf das parallel laufende Asylverfahren und die damit zusammenhängenden Abklärungen zurückgeführt werden könnte. Sodann fällt auf, dass auch das ergänzte Ersuchen weiterhin Mängel und Widersprüche enthält. Schon am 8. Mai 2003 hatte das BJ die ersuchende Behörde auf offensichtliche Unstimmigkeiten (namentlich in der zeitlichen Darstellung der inkriminierten Vorgänge sowie in prozessualer Hinsicht) aufmerksam gemacht. Auch in den zur Klärung nachgereichten Unterlagen finden sich immer noch Widersprüche und Unklarheiten, die zentrale Fragen betreffen (wie den Zeitpunkt des untersuchten Tötungsdeliktes). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die verfolgten Delikte an einem sogenannten Dorfwächter (Entwendung einer Pistole) und an einem Polizisten (Tötungsdelikt) in einem Zeitpunkt erfolgten, als bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen mit schwersten Menschenrechtsverletzungen stattfanden (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Wie sich den Beilagen zum Ersuchen entnehmen lässt, sei der jüngere Bruder des mutmasslichen Todesschützen kurz vor der Tat von türkischen Sicherheitskräften erschossen worden. Zu diesen Zusammenhängen und Hintergründen des untersuchten Tötungsdeliktes finden sich im ergänzten Ersuchen keine Angaben. Wenig Informationen enthält das Ersuchen auch zur Gruppe "E." (die im fraglichen Zeitpunkt aus dem damals 15- bis 16-jährigen Verfolgten und zwei weiteren Personen bestanden habe) bzw. zu deren Eingliederung in die DHKP-C. Schon im Schreiben des BJ vom 8. Mai 2003 an die ersuchende Behörde war die Frage aufgeworfen worden, ob es sich dabei um eine politische separatistische Widerstandsorganisation bzw. eine entsprechende Splittergruppe gehandelt haben könnte. Diese Frage wird im ergänzenden Ersuchen verneint mit der Behauptung, es handle sich hier um eine illegale und terroristische Organisation. Die ersuchende Behörde legt jedoch keine Sachinformationen vor, aufgrund derer sich juristisch prüfen liesse, ob es sich um eine Gruppierung handelte, die im internationalstrafrechtlichen Sinne als terroristisch bzw. verbrecherisch einzustufen wäre (vgl. dazu unten, E. 5.3).
5.2.2 Sodann setzt Art. 2 Ziff. 1 EAUe voraus, dass dem Verfolgten - sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates - eine Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkende sichernde Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr droht.
Laut Ersuchen sei das Tötungsdelikt Anfang Oktober 1995 erfolgt. Zum Tatzeitpunkt wäre der (unbestrittenermassen am 26. Juni 1979 geborene) Verfolgte somit erst 16 Jahre alt gewesen. Bei einer Beurteilung nach schweizerischem Recht im Sinne der beidseitigen Strafbarkeit ist daher das Jugendstrafrecht anwendbar (Art. 89 aStGB; ebenso Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht [Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1], in Kraft seit 1. Januar 2007). Übergangsrechtlich ist hier das sanktionenrechtlich mildere bisherige Jugendstrafrecht massgeblich, zumal auch der angefochtene Entscheid noch nach altem Recht gefällt wurde (Art. 46 JStG; BGE 129 II 462 E. 4.3 S. 465 mit Hinweisen).
Zunächst erscheint fraglich, ob eine allfällige Jugendstrafe nach schweizerischem Recht überhaupt als auslieferungswürdige Sanktion im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAUe angesehen werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das schweizerische Jugendstrafrecht der urteilenden Behörde die Möglichkeit gibt, von jeder Strafe oder Massnahme abzusehen, wenn seit der Tat ein Jahr verstrichen ist (Art. 98 Abs. 4 aStGB). Damit soll im Einzelfall vermieden werden können, dass eine sich abzeichnende günstige Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen durch strafrechtliche Sanktionen beeinträchtigt würde. Der Jugendrichter hat dabei insbesondere einem Wohlverhalten während einer längeren Zeit Rechnung zu tragen (BGE 100 IV 17 E. 2a S. 20; Urteil 1P.329/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 2.3; s. auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG). Im vorliegenden Fall sind seit den untersuchten Delikten mehr als 11 Jahre verstrichen. Der Verfolgte hat sich - soweit aus den Akten ersichtlich - seither nicht strafbar gemacht.
Das EAUe regelt die Problematik von jugendstrafrechtlichen Fällen nicht. Im internationalen Auslieferungsrecht gilt der Grundsatz, dass bei Jugendlichen, die im Tatzeitpunkt noch nicht 18 Jahre alt waren und welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt im ersuchten Staat haben, zu prüfen ist, ob aus Gründen der besseren Integration und Sozialisierung von einer Auslieferung abzusehen ist (so ausdrücklich Art. I Abs. 2 des Vertrages vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung [SR 0.353.913.61]; vgl. auch STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 2002, S. 102 f.).
Im vorliegenden besonderen Fall drängt sich in diesem Sinne bei der Anwendung des EAUe eine Lückenfüllung auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Auslieferungsentscheid nicht zu einem stossenden und den Sinn und Geist des genannten Übereinkommens verletzenden Ergebnis führen darf. Nach türkischem Strafrecht und Darlegung der ersuchenden Behörde droht dem zur Tatzeit erst 16-jährigen Verfolgten eine lebenslange Freiheitsstrafe. Der Verfolgte ist im Mai 1996 als 17-jähriger Bürgerkriegsflüchtling in die Schweiz emigriert und lebt hier seit mehr als 10 Jahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) hat ihm am 3. November 1999 die vorläufige Aufnahme gewährt und seine Wegweisung als unzumutbar bezeichnet. Am 14. September 2006 trat das Bundesamt für Migration (BFM) zwar auf das Gesuch des Verfolgten, es sei ihm (wiedererwägungsweise) Asyl zu gewähren, nicht ein. Eine vom Verfolgten dagegen erhobene Beschwerde hiess die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 7. Dezember 2006 jedoch gut; die ARK wies das Asylgesuch zur materiellen Prüfung zurück an das BFM. Den vorliegenden Akten lässt sich nicht entnehmen, dass der Verfolgte sich in den mehr als 10 Jahren seines Aufenthaltes in der Schweiz etwas hätte zuschulden kommen lassen. Schliesslich ist auch noch mitzuberücksichtigen, dass er sich schon seit Februar 2006 in Auslieferungshaft befindet; die bisherige Haftdauer rückt damit in grosse Nähe der nach dem massgeblichen bisherigen schweizerischen Jugendstrafrecht maximal zulässigen Einschliessungsstrafe (Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Nach dem Gesagten widerspräche eine Auslieferung des Verfolgten dem Sinn und Geist des EAUe.
5.2.3 Zur Frage, ob der Verfolgte unter dem Vorwurf eines Tötungsdeliktes ausgeliefert werden kann, ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Das ergänzte Ersuchen erscheint weiterhin mangelhaft und enthält für den zeitlich sehr weit zurückliegenden Tatvorwurf keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Anhaltspunkte. Zudem sind in diesem Zusammenhang besondere persönliche Umstände zu beachten, welche eine internationalstrafrechtliche Verfolgung im konkreten Fall als mit dem Sinn und Zweck des EAUe nicht vereinbar erscheinen lassen.
5.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer unter dem Vorwurf des Terrorismus an die Türkei ausgeliefert werden kann. Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei von 1994 bis im Herbst 1995 Mitglied einer terroristischen Organisation gewesen.
5.3.1 Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen. Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f.; BGE 125 II 569 E. 5c S. 574, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die italienischen "Brigate Rosse", die baskische ETA oder das internationale Netzwerk Al-Qaïda terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB dar (BGE 131 II 235 E. 2.12 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d S. 574 f.).
Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Waffen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheim gehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1 S. 241; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (Art. 25 StGB) ist für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 241 f.; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
5.3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die fragliche Organisation (DHKP-C) im Zeitpunkt der untersuchten Beteiligung bzw. Unterstützung als terroristisch einzustufen war (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f.). Dem Verfolgten wird vorgeworfen, er sei im September und Oktober 1995 (als 16-Jähriger kurdischer Abstammung) aktives Mitglied dieser separatistischen Gruppierung gewesen.
Der angefochtene Entscheid enthält keine konkreten Angaben da zu, ob diese Organisation im Herbst 1995 terroristisch tätig war und worin im relevanten Zeitraum die verbrecherischen Aktivitäten bestanden hätten. Auch dem Bericht des DAP lassen sich dazu keine Informationen entnehmen: In zeitlicher Hinsicht wird lediglich ausgeführt, dass die DHKP-C seit Oktober 1997 auf der Liste der terroristischen Organisationen stehe und mit Beschluss vom 2. Mai 2002 in die vom EU-Rat geführte Liste der terroristischen Organisationen aufgenommen worden sei. Dem Verfolgten wird jedoch nicht vorgeworfen, er sei im Oktober 1997 bzw. Mai 2002 noch aktives Mitglied der Organisation gewesen. Gemäss Ersuchen habe er kurz nach den untersuchten Vorfällen vom Herbst 1995 die Gruppe "E." definitiv verlassen (vgl. oben, E. 5.1.3.3). Seit Mai 1996 befindet sich der Verfolgte in der Schweiz. Weder die hiesigen noch die türkischen Behörden machen geltend, er habe ab 1996 an strafbaren Handlungen teilgenommen. Ebenso wenig wird behauptet, die Staatengemeinschaft habe die Widerstandsaktivitäten der DHKP-C schon ab Herbst 1995 als terroristisch eingestuft. Schwere Anschläge im fraglichen Zeitraum werden nicht erwähnt.
Im angefochtenen Entscheid fehlt es sodann an jeglicher Bezugnahme zur bürgerkriegsähnlichen Situation in der fraglichen Region im Zeitpunkt der untersuchten Vorgänge. Der historisch-völkerrechtliche Kontext bzw. der Bürgerkriegshintergrund bleiben völlig ausgeblendet. Bei der Beurteilung von Gewaltaktionen militanter Widerstandsorganisationen wäre auch der Art und Weise Rechnung zu tragen, wie die türkische Armee und Polizei in den 1990er-Jahren gegen die kurdische Zivilbevölkerung und gegen Vertreter radikaler Widerstandsbewegungen vorging. Wie der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmen ist, sind gewaltsame Auseinandersetzungen bzw. Anschläge separatistischer Organisationen auf türkische Sicherheitskräfte zumindest teilweise auch auf ethnische Verfolgung bzw. auf schwere Menschenrechtsverletzungen durch die türkische Armee und Polizei zurückzuführen. Dies gilt besonders für den hier fraglichen Zeitraum von 1994-1995 (vgl. oben, E. 4.2-4.4). Im angefochtenen Entscheid wird weder geprüft, inwiefern die DHKP-C in diesem Sinne als Bürgerkriegspartei im türkisch-kurdischen Konflikt anzusehen war (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.), noch wird dargelegt, gegen wen genau sich die nicht näher spezifizierten Anschläge gerichtet haben bzw. wann und wo diese erfolgten. Im vorliegenden Zusammenhang wäre es von entscheidender Bedeutung, ob einzelne Gewaltakte im Kontext gegenseitiger Menschenrechtsverletzungen bzw. eines akuten Bürgerkrieges begangen wurden, oder ob es sich um schwere Anschläge, namentlich gegen Zivilisten, in Zeiten relativen Friedens oder ausserhalb der Konfliktregion handelte (vgl. BGE 131 II 235 E. 2.13 S. 242 f., E. 3.5 S. 246 f.; MARC FORSTER, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238 [im Folgenden: ZBJV 141/2005]; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" [im Sinne von Art. 260quinquies Abs. 3 StGB] kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 15 f. zu Art. 260ter StGB).
Im Bericht des DAP wird immerhin präzisiert, dass sich die Anschläge der DHKP-C hauptsächlich gegen Repräsentanten von Staat, Armee, Polizei, Justiz und Politik gerichtet hätten. In akuten Bürgerkriegen würde eine klare Fokussierung der Widerstands- und Gewaltaktivitäten auf gegnerische Sicherheitskräfte und staatliche Funktionäre eher gegen eine terroristische Natur der Gewaltaktionen sprechen (vgl. BGE 131 II 235 E. 3.5 S. 246 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 237 f.). Weder im angefochtenen Entscheid noch im Ersuchen wird behauptet, dass die Organisation gegen zivile Ziele Sprengstoff- oder Brandanschläge verübt hätte. Ebenso wenig wird erläutert, welcher Art die politischen Forderungen an die türkische Regierung waren und ob sich diese damals auf das Ziel der politisch-kulturellen Autonomie der kurdischen Bevölkerungsgruppe bzw. der Wahrung ihrer Menschenrechte konzentrierten.
Ohne minimale Angaben zum Kontext des bewaffneten Konflik tes zwischen militanten separatistischen Gruppierungen und türkischen Sicherheitskräften im Herbst 1995 lässt sich die terroristische Natur der beteiligten Organisationen im strafrechtlichen Sinne nicht prüfen. Insbesondere wäre es unzulässig, Konfliktparteien eines Bürgerkrieges ohne jede Differenzierung als terroristisch einzustufen und internationalstrafrechtlich zu verfolgen (BGE 130 II 337 E. 7.1 S. 346 f.; vgl. URSULA CASSANI, Le train de mesures contre le financement du terrorisme: une loi nécessaire?, SZW 75/2003 S. 293 ff., 299 f.; FORSTER, ZBJV 141/2005 S. 236 ff.; VEST, a.a.O., N. 22-26 zu Art. 260quinquies StGB).
5.3.3 Angesichts der mangelnden Tatsachengrundlagen kann vom Bundesgericht nicht beurteilt werden, ob die DHKP-C für den hier massgeblichen Zeitraum (Herbst 1995) als terroristische Organisation einzustufen ist.
5.3.4 Neben einer kriminellen Organisation verlangt Art. 260ter StGB auch noch den Nachweis einer Unterstützung oder Beteiligung an der Organisation. Auch dazu enthält das Ersuchen wenig Angaben. Zwar wird dem Verfolgten eine "Mitgliedschaft" bei der DHKP-C vorgeworfen. Es fehlen jedoch konkrete Hinweise, die auf eine funktionale Eingliederung in die Organisation schliessen liessen. Besonders bei einem damals 16-jährigen Jugendlichen wäre die Mitgliedschaft in einer angeblich terroristischen Organisation näher zu begründen und darzulegen, weshalb der Jugendliche nicht bloss als Mitläufer, als lose assoziierter Gehilfe bei einzelnen Delikten oder als aktiver Sympathisant einzustufen ist.
5.3.5 Auch die Abklärungen des BJ erscheinen in diesem Zusammenhang lückenhaft. So enthält der angefochtene Entscheid keine näheren Angaben zur Person des Verfolgten. Es wird lediglich erwähnt, er sei am 26. Juni 1979 geboren, kurdischer Abstammung und am 19. Mai 1996 in die Schweiz eingereist. Namentlich die Fakten, welche das BFF am 3. November 1999 dazu bewogen, dem Verfolgten die vorläufige Aufnahme zu gewähren und eine Wegweisung als unzumutbar zu bezeichnen, werden nicht erörtert. Ebenso wenig legt das BJ dar, wie sich der Verfolgte in den mehr als 10 Jahren seines bisherigen Aufenthaltes in der Schweiz verhalten hat, ob er beispielsweise straffällig (oder in anderer Weise polizeilich auffällig) geworden ist. Nach eigenen Angaben hat er am 7. August 2006 ein Asylgesuch gestellt, das noch hängig ist (vgl. dazu oben, E. 5.2.2).
5.3.6 Die ersuchende Behörde stützt sich für ihre Sachdarstellung ausdrücklich auf das Verhörprotokoll des Hauptangeklagten vom 9. Mai 1997. Die betreffenden Beweisergebnisse (vgl. ausführlich E. 5.1.3) sprechen allerdings gegen eine terroristische Aktivität des Verfolgten im Sinne von Art. 260ter StGB:
Danach sei der Verfolgte im Jahre 1994 von Verantwortlichen der DHKP-C angeworben worden. Nach einer Ausbildung sei er einer separatistischen Aktivistengruppe zugewiesen worden, die er aber im gleichen Jahr wieder verlassen habe. Dementsprechend habe er an verschiedenen Aktionen dieser Gruppe nicht mehr teilgenommen. Ab 1995 hätten ältere Mitglieder den knapp 16-Jährigen wieder an Treffen der Gruppe mitgebracht. Die Beziehungen zu deren Anführer seien abgebrochen worden. Nachdem der jüngere Bruder eines Gruppenmitgliedes von türkischen Sicherheitskräften in Gazi getötet worden sei, habe sich die (nach dem Erschossenen benannte) Aktivistengruppe im August/September 1995 noch aus dem Bruder des Getöteten, dem Verfolgten und eine kurze Zeit lang aus einem dritten Mitglied zusammengesetzt. Über funktionierende Waffen habe die Gruppe bis zum 23. September 1995 (Entwendung der Pistole eines Dorfwächters) nicht verfügt. Bald nach dem Tötungsfall vom 2. Oktober 1995 habe der Verfolgte die Gruppe (und später auch die Türkei) endgültig verlassen.
5.3.7 Diese Sachdarstellung lässt weder auf eine funktionale Eingliederung in eine straff organisierte terroristische Gruppierung im Sinne von Art. 260ter StGB schliessen noch auf eine systematische Unterstützung von verbrecherischen Aktivitäten einer terroristischen Organisation. Im Zeitraum von 1994 bis Spätsommer 1995 ist der Verfolgte gemäss den Unterlagen der ersuchenden Behörde als eher zögerlicher jugendlicher Mitläufer bzw. aktiver Sympathisant aufgetreten. Die Angaben des Ersuchens zu den beiden Vorfällen vom 23. September und 2. Oktober 1995 lassen sein Verhalten noch nicht als Terrorismus im strafrechtlichen Sinne erscheinen. Der Tatbestand der Unterstützung einer kriminellen Gruppierung würde nicht nur das Vorliegen einer Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB voraussetzen. Der Täter müsste der Organisation zudem gezielt und systematisch bei ihrer verbrecherischen bzw. terroristischen Zweckverfolgung geholfen haben. Insofern ist der Unterstützungstatbestand von der Beihilfe an konkreten Verbrechen, von der entfernten Gehilfenschaft (Beihilfe zur Gehilfenschaft) und vom aktiven Sympathisantentum juristisch abzugrenzen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2 S. 242; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
6. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall bestehen keine ausreichend klaren, widerspruchsfreien und verlässlichen Verdachtsgründe dafür, dass der Verfolgte sich eines Tötungsdeliktes bzw. der Unterstützung oder Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation strafbar gemacht hat. Zudem widerspräche eine Auslieferung des zur Tatzeit 15- bis 16-jährigen Verfolgten, der im Rahmen bürgerkriegsähnlicher Auseinandersetzungen einer separatistischen Widerstandsgruppe lose angehörte, 1996 mit 17 Jahren als Flüchtling in die Schweiz emigrierte, 1999 asylrechtliche vorläufige Aufnahme fand und seit mehr als 10 Jahren hier ohne Beanstandungen lebt, dem Sinn und Zweck des EAUe.
7. Es stellt sich die Frage, ob sich im vorliegenden Fall eine nochmalige Ergänzung des Ersuchens rechtfertigt. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass die untersuchten Vorkommnisse mehr als 11 Jahre zurückliegen und nach derart langer Zeit kaum wesentliche und verlässliche Ergänzungen des Sachverhaltes erwartet werden können. Das Ersuchen wurde ausserdem bereits vor mehreren Jahren ergänzt. Wie dargelegt, enthält es dennoch weiterhin Mängel und Widersprüche. Es kommt hinzu, dass sich hier noch zusätzliche Abklärungen (zur Menschenrechtssituation und zur Frage der politischen Natur des Deliktes) sowie weitere förmliche Zusicherungen der ersuchenden Behörde aufdrängen würden. Aufgrund der Rechtshilfeakten kann nicht erwartet werden, dass die notwendigen zusätzlichen Abklärungen und Garantien innert angemessener Frist erhältlich wären. Das Ersuchen wurde vor mehr als dreieinhalb Jahren eingereicht, und der Verfolgte befindet sich seit fast einem Jahr in Auslieferungshaft.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich keine weitere Verzögerung des Auslieferungsverfahrens und keine Fortdauer der Auslieferungshaft. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Auslieferungsersuchen abzuweisen.
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de
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Art. 2 n. 1 e art. 12 n. 2 lett. b CEEstr; art. 110b AIMP; art. 89, 95 n. 1 cpv. 1 e art. 98 cpv. 4 vCP; art. 260ter n. 1 CP; estradizione; perseguimento da parte della Turchia di un presunto complice dell'organizzazione estremista DHKP-C. Diritto transitorio nella procedura di estradizione (consid. 1.1).
Contesto umanitario e di diritto internazionale pubblico (situazione analoga a guerra civile) all'epoca dei reati perseguiti (consid. 4).
Delimitazione problematica tra terrorismo e resistenza legittima contro persecuzioni e oppressioni etniche. Esigenze poste alla domanda di estradizione. Rimproveri formulati nella domanda nei confronti della persona perseguita (consid. 5 e 5.1).
Lacune e contraddizioni inerenti al contenuto della domanda. Presa in considerazione, sotto il profilo della doppia punibilità e dell'esigenza di una pena minima, del diritto penale minorile. Colmatura di lacune secondo il senso e lo scopo della CEEstr. Obiettivo di una migliore integrazione e socializzazione in casi di reati commessi da minori. Presa in considerazione della particolare situazione personale della persona perseguita (consid. 5.2).
Nozione di organizzazione criminale ai sensi del diritto penale. Questione del carattere terroristico di crimini violenti. Il rimprovero di terrorismo mosso alla persona perseguita non è sufficientemente motivato (consid. 5.3).
Riepilogo; rinuncia a richiedere ulteriori complementi della domanda (consid. 6 e 7).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,732
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Sachverhalt ab Seite 77
Am 22. August 2000 ersuchte Interpol Ankara die Schweiz um Verhaftung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 1. Januar 1966). Das Verhaftungsersuchen stützte sich auf einen gerichtlichen Haftbefehl vom 21. Januar 2000, in welchem dem Verfolgten diverse Tötungsdelikte, die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation und weitere Straftaten vorgeworfen werden. Am 20. Dezember 2005 wurde der Verfolgte bei seiner Einreise in die Schweiz am Flughafen Zürich-Kloten verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt.
Bei seinen Befragungen vom 22. Dezember 2005 und 6. Februar 2006 widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung an die Türkei. Insbesondere machte er geltend, er sei kurdischer Abstammung und werde in der Türkei politisch verfolgt. Zudem reichte er ein Asylgesuch ein, welches vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Entscheid vom 14. November 2006 abgewiesen wurde.
Mit Noten vom 26. und 30. Januar 2006 ersuchte die türkische Bot schaft in Bern das Bundesamt für Justiz (BJ) formell um Auslieferung des Verfolgten. Mit Entscheid vom 29. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung an die Türkei zur Verfolgung der Teilnahme an einem Tötungsdelikt, das laut Ersuchen am 30. April 1994 verübt worden sei. Für eine Verfolgung der übrigen Vorwürfe wies das BJ das Rechtshilfegesuch ab.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des Auslieferungsersuchens und die Entlassung aus der Auslieferungshaft. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Einrede des politischen Delikts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verfolgte macht zunächst geltend, das Ersuchen bzw. dessen Ergänzungen und Beilagen enthielten eine chronologisch völlig chaotische Darstellung des Sachverhaltes. Das Mass der Substantiierung der Vorwürfe sei ungenügend. Die Sachdarstellung enthalte verschiedene Widersprüche und Unklarheiten, was grösste Zweifel an den Vorwürfen der ersuchenden Behörde begründe. Angesichts seiner langjährigen (im Mai 1989 begonnenen) "politischen Arbeit" für die PKK (ab 1995 unter anderem "als Mitglied des Zentralkomitees") würden die Vorwürfe nur vorgeschoben. Er habe mit den im Ersuchen dargelegten Sachverhalten nichts zu tun. Belastende Aussagen eines Mitangeklagten seien ausserdem (laut Einvernahmeprotokoll) unter Zwang erfolgt. Die Mängel des Ersuchens seien selbst nach mehreren Jahren und nach mehreren Gelegenheiten zur Substantiierung nicht behoben worden. Da sich die Vorwürfe nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren liessen, fehle es überdies am Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit.
2.1 Nach Massgabe des Europäischen Auslieferungsüberkeinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.1 S. 360).
Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist (Art. 10 EAUe; Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG).
2.2 Unter dem Gesichtspunkt des hier massgebenden Art. 12 EAUe reicht es in der Regel aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. für welche mutmasslichen Delikte dem Begehren allenfalls zu entsprechen ist. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob ein politisches Delikt vorliegt und ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Er ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.3 Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe bestimmt, dass Zeit, Ort und Umstände der Begehung der fraglichen Delikte so genau wie möglich anzugeben seien. Im vorliegenden Fall weisen die dem Verfolgten vorgeworfenen Delikte eine starke politische Konnotation auf. Nach der einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes sind in solchen Fällen erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 II 81 E. 2.3-2.12 S. 86-93, E. 3.4.4 S. 100 f.).
Dem Verfolgten werden Straftaten im Rahmen terroristischer Aktionen der kurdischen separatistischen Organisation PKK zur Last gelegt. Die Aktionen seien ab 1990 und insbesondere im April 1994 erfolgt, als in der Türkei bürgerkriegsähnliche gewalttätige Auseinandersetzungen stattfanden. Im Rahmen der Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit muss die Sachdarstellung des Ersuchens namentlich die Prüfung ermöglichen, ob sich die Ermittlungen gegen Schwerverbrecher bzw. terroristische Organisationen im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB richten (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f.; s. auch BGE 128 II 355 E. 2.2-2.6 S. 360-363). Entsprechende Abklärungen verlangen regelmässig sachliche Bezugnahmen zum historischen bzw. völkerrechtlich-humanitären Kontext des Konfliktes. Weder darf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch dürfen Hinweise auf den angeblich politischen Charakter einer Strafverfolgung dazu führen, dass Schwerkriminelle oder Terroristen im Rechtssinne von Strafverfolgung verschont bleiben (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). Es ist Aufgabe des für das Auslieferungsverfahren zuständigen BJ, die entsprechenden sorgfältigen Sachabklärungen zu treffen und dem Bundesgericht ausreichende Entscheidungsgrundlagen zu unterbreiten (BGE 130 II 337 E. 7.7 S. 350 mit Hinweis).
2.4 Das Ersuchen stützt sich auf zwei Haftbefehle türkischer Gerichte vom 21. Januar 2000 und 1. Februar 2005 bzw. auf die sachlich zugehörigen Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001, 24. Januar und 9. Mai 2002 (Strafverfahren "Erzurum") sowie vom 4. Februar 2005 (Strafverfahren "Adana").
2.4.1 Im angefochtenen Entscheid werden die inkriminierten Sachverhalte im Strafverfahren "Erzurum" wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte habe zwischen April 1990 und August 2001 als bewaffnetes Mitglied der PKK in der Türkei persönlich an verschiedenen Anschlägen teilgenommen. Unter anderem seien am 10. April 1990 eine Person erschossen und ein Haus angezündet worden. Am 4. Mai 1990 habe die PKK bei bewaffneten Auseinandersetzungen (mit Kampfverwicklung des Verfolgten) einen Polizeibeamten getötet. Am 23. Oktober 1990 sei ein Mordanschlag auf eine Person und ein Brandanschlag auf eine Schule verübt worden. Am 6. August und 1. Oktober 1991 seien Brandanschläge auf eine Rundfunkstation bzw. auf eine Schule erfolgt. Bei einem Hinterhalt gegen einen militärischen Geleitzug habe die PKK am 4. Mai 1992 sieben Soldaten bzw. Beamte getötet. Am 21. Mai 1992 seien bei einem Brandanschlag auf eine Rundfunkstation zwei Personen erschossen worden, am 25. Juli 1992 eine weitere Person entführt und getötet. Im Oktober 1992 sei der Verfolgte als Mitglied der PKK an einem Strassenraub auf einen Reisebus beteiligt gewesen. Zwischen Juni und Juli 1993 habe er sich an folgenden Anschlägen der PKK beteiligt: Legen eines Hinterhalts gegen ein militärisches Fahrzeug und Erschiessen von sechs Soldaten; Entführung von zwei Personen und Erschiessen dieser Personen; Entführung und Tötung einer Person; bewaffneter Überfall auf ein Dorf und Tötung von drei Personen. Anfang September 1993 sei von den Verantwortlichen der PKK eine weitere Schule angezündet worden. Am 28. Oktober 1993 hätten sie einen bewaffneten Überfall auf ein Dorf verübt, sieben Personen erschossen und 14 Häuser verbrannt (vgl. Anklageschriften vom 7. Dezember 2001 und 24. Januar 2002).
Dem Verfolgten wird sodann vorgeworfen, er habe am 30. April 1994 als Mitglied der PKK vier weiteren Mitgliedern dieser Organisation den Auftrag erteilt, einen sogenannten Dorfwächter zu töten (vgl. Anklageschrift vom 9. Mai 2002).
Am 1. Juli 1994 hätten PKK-Aktivisten mit Beteiligung des Verfolgten ein weiteres Dorf überfallen und 240 Nutztiere geraubt. Am 25. August 1995 sei ein Kind entführt und gegen Lösegeld wieder freigelassen worden. Hinzu kämen noch weitere Straftaten (vgl. Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001).
2.4.2 Die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" wird im angefochtenen Entscheid wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte wird verdächtigt, Mitglied der PKK und der PKK-Kongra-Gel gewesen zu sein, wobei er namentlich mit der Führung von bestimmten Aktionen beauftragt gewesen sei (vgl. Anklageschrift vom 4. Februar 2005).
2.5 Das BJ kommt im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass alle inkriminierten Sachverhalte des Strafverfahrens "Erzurum" - mit Ausnahme des Sachverhaltes vom 30. April 1994 (Anklageschrift vom 9. Mai 2002) - entweder bereits verjährt oder von der ersuchenden Behörde nicht ausreichend konkretisiert worden seien. Auch die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" (Anklageschrift vom 4. Februar 2005) sei selbst nach einer entsprechenden Rückfrage zu wenig konkret für eine Prüfung der Auslieferungsvoraussetzung der doppelten Strafbarkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Namentlich fehlten Hinweise auf die konkrete Rolle des Verfolgten im Zusammenhang mit den einzelnen Straftaten.
2.6 Der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 ist folgende Sachdarstellung zu entnehmen:
Am 30. April 1994 hätten vier Angehörige der PKK auf Anweisung des Verfolgten das Dorf Kayalisu (im Gebiet der Kreisstadt Senkaya) aufgesucht und dort den "Dorfshüter" Y. getötet. Die Beteiligten hätten diesem sogenannten Dorfwächter vorgeworfen, er habe Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt. Gemäss der Anweisung des Verfolgten hätten die vier Haupttäter den Dorfwächter in seinem Haus aufgesucht, ihn mitgenommen, zur Einfahrtseite des Dorfes gebracht, seine Hände festgebunden und ihn dann getötet. An den Kragen seines Hemdes hätten sie eine Notiz angebracht, wonach Personen, die die Guerillas anzeigen, der Tod drohe. Neben die Leiche des Opfers sei ausserdem ein Geldschein von 10'000.- türkischen Pfund gelegt worden. Der Verfolgte habe die Anweisung zu dieser Exekution als Gruppenführer der PKK erteilt. Als Beweismittel nennt die Anklageschrift unter anderem den Obduktionsbericht, das polizeiliche Augenscheinsprotokoll, Sachverständigengutachten sowie Beweisaussagen eines weiteren mutmasslichen PKK-Angehörigen.
2.7 Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird nach schweizerischem Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Mittäter ist, wer sogenannte "Tatherrschaft" ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er "nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt" (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88 mit Hinweisen; zum Mittäterschaftsbegriff vgl. auch ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 166 ff.; MARC FORSTER, Basler Kommentar, StGB, Bd. I, Basel 2003, vor Art. 24 StGB N. 7 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 13 Rz. 59 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 200 ff.). Anstiftung begeht, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Der Anstifter wird nach der Strafdrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft (Art. 24 Abs. 1 StGB; vgl. dazu BGE 128 IV 11 E. 2a S. 15; BGE 127 IV 122 E. 1 S. 125, E. 4a S. 130 f., je mit Hinweisen; DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTER, a.a.O., vor Art. 24 StGB N. 36, Art. 24 StGB N. 3 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 Rz. 95 ff.; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 210 ff.).
2.8 Im Falle einer Verurteilung nach schweizerischem Recht fiele der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 grundsätzlich unter den Tatbestand der Anstiftung (allenfalls der intellektuellen Mittäterschaft) zu vorsätzlicher Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB). Was der Verfolgte dagegen einwendet, vermag die dargelegten Verdachtsgründe nicht ohne Weiteres zu entkräften:
Zwar macht er geltend, in den diversen Rechtshilfeunterlagen gebe es widersprüchliche zeitliche und sachliche Angaben. Wie der Verfolgte selbst darlegt, betreffen diese jedoch nicht die Anklageschrift vom 9. Mai 2002 (Tötung eines Dorfwächters am 30. April 1994 in Kayalisu), sondern ein anderes untersuchtes Tötungsdelikt (vom 4. Mai 1992 an einem Polizeibeamten in Yukaridut), zu dessen Verfolgung im angefochtenen Entscheid die Auslieferung verweigert wurde. Analoges gilt für weitere angebliche Ungenauigkeiten. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis, der Mitangeklagte "Mehmet S." (recte: Metin S.) habe zu Protokoll gegeben, seine belastenden Aussagen seien unter Zwang erfolgt. Der Verfolgte weist selbst darauf hin, dass sich der gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 erhobene Vorwurf auf die Aussage eines Zinnar M. stützt.
Der Verfolgte räumt ein, dass ihm in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 der Vorwurf der Anstiftung zur Tötung gemacht wird. Zwar wendet er ein, der betreffende Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren (und die betreffende Strafnorm sei im April 1994 noch gar nicht in Kraft gewesen). Diese Fragen brauchen jedoch nicht zusätzlich geprüft zu werden, da der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 EAUe) nicht verlangt, dass der inkriminierte Sachverhalt unter mehrere Strafnormen des ersuchten Staates fällt (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90 f.; BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243; BGE 128 II 355 E. 2.6 S. 363). Auch die Verfolgungsverjährung (von 15 Jahren) des Tötungsdeliktes vom 30. April 1994 ist noch nicht eingetreten (aArt. 70 Abs. 1 lit. b und nArt. 97 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 111 und Art. 24 Abs. 1 StGB). Die weiteren Einwände des Verfolgten begründen in diesem Zusammenhang kein Auslieferungshindernis.
2.9 Die Sachdarstellung zum untersuchten Tötungsdelikt vom 30. April 1994 genügt den Anforderungen von Art. 12 EAUe. Die übrigen Vorwürfe sind entweder bereits verjährt (Art. 10 EAUe) oder sie wurden im Ersuchen und seinen Ergänzungen im Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 2.2-2.3) nicht ausreichend konkretisiert. Diesbezüglich kann sowohl auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Auslieferungsentscheides verwiesen werden als auch auf die Vorbringen des Verfolgten.
Unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 und Art. 12 EAUe) ist eine Auslieferung für den in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 dargestellten Sachverhalt (Teilnahme am Tötungsdelikt vom 30. April 1994) somit grundsätzlich zulässig. Die Begrenzung des Sachverhaltes, für den die Auslieferung bewilligt werden kann, erfolgt nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe). Dieser soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung ausschliesslich jenen Sachverhalt zur Anklage bringt, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht strafbar wäre. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
3. (...)
3.8 Im Lichte der Praxis des Bundesgerichtes können die gegen den Verfolgten erhobenen Vorwürfe nicht als rein politisch oder rassisch motiviert eingestuft werden. Dem Verfolgten wird die massgebliche Beteiligung (Anstiftung, eventuell Mittäterschaft) an der Tötung eines sogenannten "Dorfwächters" zur Last gelegt. Dieser sei aus Vergeltung erschossen worden, weil er Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt habe. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, ist der politische Charakter des Deliktes in der Regel zu verneinen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine Ausnahme von dieser Praxis. Dabei ist auch der Gesamtkontext des Falles mitzuberücksichtigen. Zwar sind die übrigen untersuchten Delikte (zu deren Verfolgung keine Auslieferung gewährt werden kann) entweder bereits verjährt oder sie wurden von der ersuchenden Behörde zu wenig konkretisiert. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass dem Verfolgten von der Türkei die persönliche Beteiligung an einer Vielzahl von schweren Verbrechen vorgeworfen wird, denen über mehrere Jahre hinweg nicht zuletzt zahlreiche Zivilpersonen zum Opfer gefallen seien (vgl. dazu oben, E. 2.4.1). Selbst in bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen handelt es sich dabei nicht mehr um angemessene oder wenigstens einigermassen verständliche Mittel des gewalttätigen Widerstands gegen die geltend gemachte ethnische Verfolgung und Unterdrückung (BGE 131 II 235 E. 3.2-3.3 S. 245 f.; BGE 130 II 337 E. 3.2-3.3 S. 343 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen; vgl. auch MARC Forster, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 26 und 27 zu Art. 260quinquies StGB).
Angriffe, die unterschiedslos auch Unbeteiligte bzw. Zivilisten tref fen, sind bereits durch Art. 51 Ziff. 4 des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (SR 0.518.521) - auch im sogenannten "Befreiungskampf" - absolut verboten (vgl. STEFAN OETER, Kampfmittel und Kampfmethoden in bewaffneten Konflikten und ihre Vereinbarkeit mit dem humanitären Völkerrecht, in: J. Hasse et al. [Hrsg.], Humanitäres Völkerrecht, Baden-Baden 2001, S. 86 ff.; HANS VEST, Terrorismus als Herausforderung des Rechts, St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 12, Zürich 2005, S. 53). Es kommt hier hinzu, dass der Verfolgte einräumt, seit dem 6. Mai 1989 für die PKK tätig gewesen zu sein. Im Jahre 1995 sei er als Mitglied des Zentralkomitees gewählt worden. Wie sich dem Bericht des für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei vom 8. März 2006 entnehmen lässt, sei die radikale kurdische Widerstandsorganisation PKK schon ab 1993 von Deutschland als terroristische Vereinigung eingestuft und verboten worden; weitere europäische Staaten und die USA hätten ähnliche Verbote erlassen. In der massgeblichen Anklageschrift vom 9. Mai 2002 wird dem Verfolgten substantiiert vorgeworfen, er habe auch noch nach 1993 (nämlich Ende April 1994) tödliche Attentate durch PKK-Kämpfer persönlich angeordnet (vgl. dazu oben, E. 2.6).
3.9 Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen.
4. Schliesslich macht der Verfolgte geltend, er habe als Kurde und PKK-Angehöriger für eine Abspaltung der kurdischen Gebiete von der Türkei gekämpft. Im Falle einer Auslieferung sei er aufgrund seiner "politischen Arbeit" der Gefahr von Folterungen ausgesetzt. Nach einem Türkeibericht von "Amnesty International" aus dem Jahr 2005 würden Folterungen und Misshandlungen im Gewahrsam der Polizei und der Gendarmerie nach wie vor Anlass zu grosser Sorge geben. Ähnliches ergebe sich aus einem Gutachten der "Schweizerischen Flüchtlingshilfe" und einem Bericht der "Human Rights Watch". Ein niederländisches Gericht habe im Januar 2005 die Auslieferung einer hochrangigen PKK-Exponentin an die Türkei verweigert. Im Falle einer Auslieferung müsse er, der Verfolgte, mit Einzelhaft bzw. menschenrechtswidriger Isolationshaft rechnen. Die von der Türkei abgegebenen Garantieerklärungen seien inhaltlich und formal ungenügend. Die betreffenden Erklärungen trügen weder einen amtlichen Stempel noch eine Unterschrift.
4.1 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach internationalem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und 10 Ziff. 1 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; vgl. BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, BGE 123 II 511 E. 5a S. 517, je mit Hinweisen). Auch behält sich die Schweiz die Verweigerung von Rechtshilfe vor, wenn im ersuchenden Staat die Respektierung eines vom internationalen Ordre public anerkannten Minimalstandards an Verfahrensrechten nicht gewährleistet erscheint (vgl. BGE 126 II 324 E. 4 S. 326 ff.).
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Türkei sei ein langjähriges Mitglied des Europarates und habe die EMRK und den UNO-Pakt II ratifiziert. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass die Schweiz, so wie andere Staaten auch, in der Regel ohne Einholung von Garantien verfolgte Personen an die Türkei ausliefere. Das BJ verweist diesbezüglich auf den "BGE 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000". Das Bundesamt habe von der Türkei hier dennoch die Abgabe von Garantien in ausdrücklicher Form verlangt. Die türkische Botschaft habe am 4. Juli 2006 zugesichert, dass der Verfolgte Besuche aus seinem Familien- bzw. Bekanntenkreis empfangen und dass er einen uneingeschränkten bzw. unbewachten Kontakt zu seinem Rechtsanwalt pflegen dürfe. Diese Garantien seien glaubwürdig und reichten aus, um korrekte Haftbedingungen und die Durchführung eines fairen Verfahrens gegen den Verfolgten sicherzustellen. Das BJ begründet diese Auffassung mit dem Argument, der Auslieferungsverkehr zwischen der Türkei und der Schweiz verlaufe "grundsätzlich unproblematisch". In den vergangenen Jahren habe die Schweiz mehrere Personen ohne entsprechende Garantien an die Türkei ausgeliefert. Dass die Türkei zur Abgabe von Garantien im Einzelfall bereit sei, erscheine "hingegen neu". Dieses Entgegenkommen der Türkei gehe einerseits auf verschiedene bilaterale politische und technische Konsultationen zwischen der Schweiz und der Türkei zurück, stelle anderseits aber nach den Wahrnehmungen des BJ auch ein Novum im Verkehr mit anderen Staaten dar. Auch im vorliegenden Fall hätten die türkischen Behörden die von der Schweiz verlangten Garantien erst nur zögerlich abgegeben. "Schon daraus" lasse sich schliessen, dass die Türkei zu deren Einhaltung gewillt sei.
4.3 Aktuelle Berichte des Europäischen Folterschutzausschusses sowie von türkischen, schweizerischen und internationalen Menschenrechtsorganisationen weisen immer noch auf dokumentierte Folterfälle hin, vor allem in den südöstlichen Provinzen der Türkei und gegen mutmassliche kurdische Aktivisten. In einem bei den Rechtshilfeakten befindlichen Bericht an das BJ vom 20. Juni 2006 zur aktuellen Menschenrechtssituation in der Türkei weist das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) zwar auf Fortschritte bei der Implementierung rechtsstaatlicher Grundsätze und Verfahren in der Türkei hin. Es konstatiert aber auch gewisse anhaltende Probleme bei der praktischen Umsetzung des Menschenrechtsschutzes, insbesondere im Bereich der Kurdenfrage. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nach Ansicht des EDA im Fall von mutmasslichen Terroristen nicht ganz ausgeschlossen werden. Zwar gebe es Fortschritte im Menschenrechtsbereich, welche weitgehend auf die EU-Beitrittsverhandlungen zurückzuführen seien und vor allem die Gesetzgebung beträfen. Dadurch sei auch der Kampf gegen Folter und erniedrigende Behandlung grundsätzlich gestärkt worden. Dazu gehörten zum Beispiel das unverzügliche Recht auf einen Anwalt, das Recht zu schweigen und Verbesserungen im Bereich der Rechtshilfe. Was die praktische Umsetzung dieser Neuerungen betrifft, habe die Türkei jedoch längst nicht alles Erforderliche unternommen. Während sich das Bewusstsein der Notwendigkeit rechtsstaatlichen Vorgehens im Justizbereich generell gefestigt habe, sei dies in heiklen Bereichen wie zum Beispiel der Kurdenfrage, des Terrorismus oder des Linksextremismus noch unzureichend der Fall. Folter und erniedrigende Behandlung seien vorwiegend während Demonstrationen, Polizeieinsätzen oder dem Transport von Häftlingen festzustellen, also ausserhalb von Strafanstalten. Die Straflosigkeit bei Folterfällen bleibe ein grosses Problem. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nicht ganz ausgeschlossen werden, insbesondere im Fall von mutmasslichen Terroristen.
4.4 Zwar sind die genannten Berichte über Fälle von Menschenrechtsverletzungen in der Türkei nicht leicht zu nehmen. Sie rechtfertigen jedoch im vorliegenden Fall nicht zum Vornherein den Ausschluss jeglicher Rechtshilfe auch auf dem Wege der Auslieferung. Solches wäre mit dem Sinn und Geist des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und des Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus (EÜBT; SR 0.353.3) nicht vereinbar: Einerseits muss es auch Vertragsstaaten, die eine dramatische Bürgerkriegsgeschichte zu bewältigen haben und die noch nicht auf eine gefestigte und lange rechtsstaatliche Tradition zurückblicken können, grundsätzlich ermöglicht werden, zur Verfolgung von schweren Verbrechen bzw. terroristischen Anschlägen internationale Rechtshilfe zu erhalten. Anderseits darf die Rechtshilfe weder zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch ihrerseits schweren Menschenrechtsverletzungen Vorschub leisten (vgl. BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). In politisch und völkerrechtlich schwierigen Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe grundsätzlich erfüllt erscheinen, ist daher nach der Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf wirksame und überprüfbare Menschenrechtsgarantien zu legen (vgl. BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3-4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
4.5 Bei heiklen Konstellationen wie im vorliegenden Fall bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmlichen Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. In Auslieferungsfällen, auf die das EAUe anwendbar ist, kann der ersuchende Staat im konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 nicht publ. in BGE 131 II 235; Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; s. auch BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.).
4.5.1 Im bereits erwähnten BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 knüpfte das Bundesgericht die Auslieferung an folgende Bedingungen:
(...) de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
4.5.2 In BGE 131 II 235 wurde die Auslieferung eines terrorismusverdächtigen Kosovo-Albaners an Serbien und Montenegro bewilligt. Serbien hatte unter anderem die förmliche Garantie abgegeben, dass Vertreter der eidgenössischen Behörden den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne jegliche Überwachungsmassnahmen besuchen könnten. Der Verfolgte habe auch jederzeit das Recht, sich an diese Personen zu wenden. Die Vertreter der schweizerischen Behörden seien ermächtigt, sich über den Verfahrensstand zu erkundigen und an den Gerichtsverhandlungen teilzunehmen. Das Bundesgericht erwog (in der nicht amtlich publizierten E. 4.6) Folgendes:
Im vorliegenden Fall hat das BJ in enger Zusammenarbeit mit dem EDA sicherzustellen, dass die Haftbedingungen des Beschwerdeführers und der gegen ihn geführte Strafprozess vor Ort durch die schweizerische diplomatische Vertretung in Belgrad aufmerksam beobachtet werden und dass den oben genannten Garantieerklärungen nötigenfalls Nachachtung verschafft wird. Zu diesem Zweck müssen die schweizerischen Vertreter vereinbarungsgemäss jederzeit Zugang zum inhaftierten Verfolgten erhalten und mit diesem unbeaufsichtigt sprechen können. Ein entsprechender Hinweis ist in das Dispositiv des Auslieferungsentscheides aufzunehmen.
4.5.3 Ähnliche Garantien waren (in BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.) auch schon für politisch und menschenrechtlich heikle Auslieferungen an Russland bzw. Kasachstan verlangt worden.
4.5.4 Im Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004 war eine Auslieferung an Albanien zu prüfen. In jenem Fall hatte schon das BJ entschieden, dass die Auslieferung nur unter der Bedingung erfolge, dass die albanische Botschaft eine Garantie abgibt, wonach bei einem Strafverfahren und einem allfälligen Strafvollzug in Albanien die Grundsätze der EMRK bzw. des UNO-Pakts II beachtet werden, der Verfolgte jederzeit mit der schweizerischen Vertretung Kontakt aufnehmen und ein Vertreter der Botschaft oder eine von der Botschaft bezeichnete Person jederzeit den Verfolgten besuchen und sämtlichen Verhandlungen beiwohnen kann.
4.6 Was die Praxis zur Einholung von Menschenrechtsgarantien betrifft, kann somit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid des BJ nicht gefolgt werden. In Fällen wie dem vorliegenden stellen wirksame ausdrückliche Menschenrechtsgarantien keineswegs ein ungewöhnliches Novum dar. Dies gilt weder im Rechtshilfeverkehr mit der Türkei, noch mit anderen Staaten, die eine Bürgerkriegsvergangenheit, dramatische politische Umwälzungen oder eine schwierige Menschenrechtssituation zu bewältigen haben. Der vom BJ in diesem Zusammenhang ausdrücklich zitierte (nicht amtlich publizierte) Entscheid 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000 ist nicht einschlägig. Er betraf einen gemeinstrafrechtlichen Fall, nämlich einen Verfolgten, dem Hehlerei bzw. die illegale Ausfuhr von Kulturgütern zur Last gelegt wurde. In heiklen politisch konnotierten Fällen, wie dem hier zu beurteilenden, legt die publizierte und mehrfach bestätigte Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf die Einholung von wirksamen und überprüfbaren Menschenrechtsgarantien.
4.7 Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, ersuchte das BJ die türkische Botschaft am 27. März 2006 um die Abgabe von Garantien. Ihrer Antwort vom 5. April 2006 legte die türkische Botschaft eine Notiz bei. Diese Notiz ist weder datiert, noch mit einer Unterschrift versehen. Sie trägt die Überschrift "Extraits de la correspondance du Ministère de la Justice de la République de Turquie concernant X." und enthält allgemeine Ausführungen zum türkischen Recht.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 verlangte das BJ die Abgabe von Zusicherungen in ausdrücklicher Form. Am 4. Juli 2006 übermittelte die türkische Botschaft ausdrückliche Garantieerklärungen. Darin sichert die Türkei zu, dass im Strafverfahren gegen den Verfolgten die Grundrechte der EMRK und des UNO-Paktes II eingehalten würden. Während der gesamten Haftdauer habe der Verfolgte (ohne Überwachung und Einschränkung) das Recht, einen Anwalt seiner Wahl zu kontaktieren. Ausserdem erhalte er die Möglichkeit, im Gefängnis Besuche aus seinem Familien- und allenfalls aus seinem Bekanntenkreis zu empfangen. Ferner werde der Verfolgte nicht vor einem Ausnahmegericht angeklagt, und seine physische und psychische Integrität werde respektiert. Seine Haftbedingungen würden nicht aus politischen, religiösen oder rassischen Gründen erschwert und hielten den Anforderungen von Art. 3 EMRK stand. Ausserdem werde der Verfolgte nicht aus politischen Motiven angeklagt oder verurteilt; ebenso wenig erfolge aus solchen Motiven eine Strafschärfung.
4.8 Die vom BJ eingeholten Garantien sind unzureichend und entsprechen nicht der dargelegten einschlägigen Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall ist die Auslieferung praxisgemäss von folgenden zusätzlichen Garantien abhängig zu machen:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara ist das Recht zuzusichern, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden.
Vor einem allfälligen Vollzug der Auslieferung muss das BJ eine entsprechende ausdrückliche Garantieerklärung bei der ersuchenden Behörde einholen. Der angefochtene Entscheid ist im Sinne einer solchen zusätzlichen Auslieferungsbedingung zu ergänzen.
Die Prozessbeobachtung durch schweizerische Behördenvertreter hat im vorliegenden Fall auch sicherzustellen, dass dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) Nachachtung verschafft wird: Der ersuchende Staat darf im Falle der Auslieferung lediglich denjenigen Sachverhalt zur Anklage bringen, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht grundsätzlich strafbar wäre (inkriminiertes Tötungsdelikt vom 30. April 1994). Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
4.9 Der angefochtene Auslieferungsentscheid erfolgte bereits unter dem Vorbehalt eines rechtskräftigen ablehnenden Asylentscheids. Das Asylgesuch des Verfolgten wurde am 14. November 2006 vom Bundesamt für Migration (BFM) erstinstanzlich abgewiesen. Der Auslieferungsentscheid kann demnach nur vollzogen werden, wenn - a) - der ablehnende Asylentscheid des BFM rechtskräftig geworden ist (vgl. auch BGE 132 II 469 E. 2.5 S. 473; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 f.) und - b) - die ersuchende Behörde die oben (E. 4.8) genannte ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben hat.
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Art. 51 Ziff. 4 des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Konventionen; Art. 2 Ziff. 1, Art. 10, 12 Ziff. 2 lit. b und Art. 14 Ziff. 1 EAUe; Art. 7 und 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II; Art. 3 EMRK; Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 24 und 111 StGB. Auslieferung; Verfolgung eines mutmasslichen Führungsmitglieds der PKK durch die Türkei. Anforderungen an das Auslieferungsersuchen; Vorwürfe gegen den Verfolgten laut Ersuchen; beidseitige Strafbarkeit bejaht im Hinblick auf die untersuchte Teilnahme an der Tötung eines sogenannten "Dorfwächters" (E. 2).
Einrede des politischen Deliktes. Mitberücksichtigung der bürgerkriegsähnlichen Situation im Zeitpunkt der verfolgten Straftat. Problematische Abgrenzung zwischen Terrorismus und legitimem Widerstandskampf gegen ethnische Verfolgung und Unterdrückung. Terroristischer Charakter namentlich von schweren Gewalttaten, die unterschiedslos auch Unbeteiligte bzw. Zivilisten treffen (E. 3.8 und 3.9).
Anforderungen an ausreichende Menschenrechtsgarantien des ersuchenden Staates in Auslieferungsfällen wie dem vorliegenden (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 76
Sachverhalt ab Seite 77
Am 22. August 2000 ersuchte Interpol Ankara die Schweiz um Verhaftung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 1. Januar 1966). Das Verhaftungsersuchen stützte sich auf einen gerichtlichen Haftbefehl vom 21. Januar 2000, in welchem dem Verfolgten diverse Tötungsdelikte, die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation und weitere Straftaten vorgeworfen werden. Am 20. Dezember 2005 wurde der Verfolgte bei seiner Einreise in die Schweiz am Flughafen Zürich-Kloten verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt.
Bei seinen Befragungen vom 22. Dezember 2005 und 6. Februar 2006 widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung an die Türkei. Insbesondere machte er geltend, er sei kurdischer Abstammung und werde in der Türkei politisch verfolgt. Zudem reichte er ein Asylgesuch ein, welches vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Entscheid vom 14. November 2006 abgewiesen wurde.
Mit Noten vom 26. und 30. Januar 2006 ersuchte die türkische Bot schaft in Bern das Bundesamt für Justiz (BJ) formell um Auslieferung des Verfolgten. Mit Entscheid vom 29. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung an die Türkei zur Verfolgung der Teilnahme an einem Tötungsdelikt, das laut Ersuchen am 30. April 1994 verübt worden sei. Für eine Verfolgung der übrigen Vorwürfe wies das BJ das Rechtshilfegesuch ab.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des Auslieferungsersuchens und die Entlassung aus der Auslieferungshaft. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Einrede des politischen Delikts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verfolgte macht zunächst geltend, das Ersuchen bzw. dessen Ergänzungen und Beilagen enthielten eine chronologisch völlig chaotische Darstellung des Sachverhaltes. Das Mass der Substantiierung der Vorwürfe sei ungenügend. Die Sachdarstellung enthalte verschiedene Widersprüche und Unklarheiten, was grösste Zweifel an den Vorwürfen der ersuchenden Behörde begründe. Angesichts seiner langjährigen (im Mai 1989 begonnenen) "politischen Arbeit" für die PKK (ab 1995 unter anderem "als Mitglied des Zentralkomitees") würden die Vorwürfe nur vorgeschoben. Er habe mit den im Ersuchen dargelegten Sachverhalten nichts zu tun. Belastende Aussagen eines Mitangeklagten seien ausserdem (laut Einvernahmeprotokoll) unter Zwang erfolgt. Die Mängel des Ersuchens seien selbst nach mehreren Jahren und nach mehreren Gelegenheiten zur Substantiierung nicht behoben worden. Da sich die Vorwürfe nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren liessen, fehle es überdies am Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit.
2.1 Nach Massgabe des Europäischen Auslieferungsüberkeinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.1 S. 360).
Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist (Art. 10 EAUe; Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG).
2.2 Unter dem Gesichtspunkt des hier massgebenden Art. 12 EAUe reicht es in der Regel aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. für welche mutmasslichen Delikte dem Begehren allenfalls zu entsprechen ist. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob ein politisches Delikt vorliegt und ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Er ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.3 Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe bestimmt, dass Zeit, Ort und Umstände der Begehung der fraglichen Delikte so genau wie möglich anzugeben seien. Im vorliegenden Fall weisen die dem Verfolgten vorgeworfenen Delikte eine starke politische Konnotation auf. Nach der einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes sind in solchen Fällen erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 II 81 E. 2.3-2.12 S. 86-93, E. 3.4.4 S. 100 f.).
Dem Verfolgten werden Straftaten im Rahmen terroristischer Aktionen der kurdischen separatistischen Organisation PKK zur Last gelegt. Die Aktionen seien ab 1990 und insbesondere im April 1994 erfolgt, als in der Türkei bürgerkriegsähnliche gewalttätige Auseinandersetzungen stattfanden. Im Rahmen der Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit muss die Sachdarstellung des Ersuchens namentlich die Prüfung ermöglichen, ob sich die Ermittlungen gegen Schwerverbrecher bzw. terroristische Organisationen im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB richten (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f.; s. auch BGE 128 II 355 E. 2.2-2.6 S. 360-363). Entsprechende Abklärungen verlangen regelmässig sachliche Bezugnahmen zum historischen bzw. völkerrechtlich-humanitären Kontext des Konfliktes. Weder darf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch dürfen Hinweise auf den angeblich politischen Charakter einer Strafverfolgung dazu führen, dass Schwerkriminelle oder Terroristen im Rechtssinne von Strafverfolgung verschont bleiben (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). Es ist Aufgabe des für das Auslieferungsverfahren zuständigen BJ, die entsprechenden sorgfältigen Sachabklärungen zu treffen und dem Bundesgericht ausreichende Entscheidungsgrundlagen zu unterbreiten (BGE 130 II 337 E. 7.7 S. 350 mit Hinweis).
2.4 Das Ersuchen stützt sich auf zwei Haftbefehle türkischer Gerichte vom 21. Januar 2000 und 1. Februar 2005 bzw. auf die sachlich zugehörigen Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001, 24. Januar und 9. Mai 2002 (Strafverfahren "Erzurum") sowie vom 4. Februar 2005 (Strafverfahren "Adana").
2.4.1 Im angefochtenen Entscheid werden die inkriminierten Sachverhalte im Strafverfahren "Erzurum" wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte habe zwischen April 1990 und August 2001 als bewaffnetes Mitglied der PKK in der Türkei persönlich an verschiedenen Anschlägen teilgenommen. Unter anderem seien am 10. April 1990 eine Person erschossen und ein Haus angezündet worden. Am 4. Mai 1990 habe die PKK bei bewaffneten Auseinandersetzungen (mit Kampfverwicklung des Verfolgten) einen Polizeibeamten getötet. Am 23. Oktober 1990 sei ein Mordanschlag auf eine Person und ein Brandanschlag auf eine Schule verübt worden. Am 6. August und 1. Oktober 1991 seien Brandanschläge auf eine Rundfunkstation bzw. auf eine Schule erfolgt. Bei einem Hinterhalt gegen einen militärischen Geleitzug habe die PKK am 4. Mai 1992 sieben Soldaten bzw. Beamte getötet. Am 21. Mai 1992 seien bei einem Brandanschlag auf eine Rundfunkstation zwei Personen erschossen worden, am 25. Juli 1992 eine weitere Person entführt und getötet. Im Oktober 1992 sei der Verfolgte als Mitglied der PKK an einem Strassenraub auf einen Reisebus beteiligt gewesen. Zwischen Juni und Juli 1993 habe er sich an folgenden Anschlägen der PKK beteiligt: Legen eines Hinterhalts gegen ein militärisches Fahrzeug und Erschiessen von sechs Soldaten; Entführung von zwei Personen und Erschiessen dieser Personen; Entführung und Tötung einer Person; bewaffneter Überfall auf ein Dorf und Tötung von drei Personen. Anfang September 1993 sei von den Verantwortlichen der PKK eine weitere Schule angezündet worden. Am 28. Oktober 1993 hätten sie einen bewaffneten Überfall auf ein Dorf verübt, sieben Personen erschossen und 14 Häuser verbrannt (vgl. Anklageschriften vom 7. Dezember 2001 und 24. Januar 2002).
Dem Verfolgten wird sodann vorgeworfen, er habe am 30. April 1994 als Mitglied der PKK vier weiteren Mitgliedern dieser Organisation den Auftrag erteilt, einen sogenannten Dorfwächter zu töten (vgl. Anklageschrift vom 9. Mai 2002).
Am 1. Juli 1994 hätten PKK-Aktivisten mit Beteiligung des Verfolgten ein weiteres Dorf überfallen und 240 Nutztiere geraubt. Am 25. August 1995 sei ein Kind entführt und gegen Lösegeld wieder freigelassen worden. Hinzu kämen noch weitere Straftaten (vgl. Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001).
2.4.2 Die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" wird im angefochtenen Entscheid wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte wird verdächtigt, Mitglied der PKK und der PKK-Kongra-Gel gewesen zu sein, wobei er namentlich mit der Führung von bestimmten Aktionen beauftragt gewesen sei (vgl. Anklageschrift vom 4. Februar 2005).
2.5 Das BJ kommt im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass alle inkriminierten Sachverhalte des Strafverfahrens "Erzurum" - mit Ausnahme des Sachverhaltes vom 30. April 1994 (Anklageschrift vom 9. Mai 2002) - entweder bereits verjährt oder von der ersuchenden Behörde nicht ausreichend konkretisiert worden seien. Auch die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" (Anklageschrift vom 4. Februar 2005) sei selbst nach einer entsprechenden Rückfrage zu wenig konkret für eine Prüfung der Auslieferungsvoraussetzung der doppelten Strafbarkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Namentlich fehlten Hinweise auf die konkrete Rolle des Verfolgten im Zusammenhang mit den einzelnen Straftaten.
2.6 Der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 ist folgende Sachdarstellung zu entnehmen:
Am 30. April 1994 hätten vier Angehörige der PKK auf Anweisung des Verfolgten das Dorf Kayalisu (im Gebiet der Kreisstadt Senkaya) aufgesucht und dort den "Dorfshüter" Y. getötet. Die Beteiligten hätten diesem sogenannten Dorfwächter vorgeworfen, er habe Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt. Gemäss der Anweisung des Verfolgten hätten die vier Haupttäter den Dorfwächter in seinem Haus aufgesucht, ihn mitgenommen, zur Einfahrtseite des Dorfes gebracht, seine Hände festgebunden und ihn dann getötet. An den Kragen seines Hemdes hätten sie eine Notiz angebracht, wonach Personen, die die Guerillas anzeigen, der Tod drohe. Neben die Leiche des Opfers sei ausserdem ein Geldschein von 10'000.- türkischen Pfund gelegt worden. Der Verfolgte habe die Anweisung zu dieser Exekution als Gruppenführer der PKK erteilt. Als Beweismittel nennt die Anklageschrift unter anderem den Obduktionsbericht, das polizeiliche Augenscheinsprotokoll, Sachverständigengutachten sowie Beweisaussagen eines weiteren mutmasslichen PKK-Angehörigen.
2.7 Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird nach schweizerischem Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Mittäter ist, wer sogenannte "Tatherrschaft" ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er "nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt" (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88 mit Hinweisen; zum Mittäterschaftsbegriff vgl. auch ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 166 ff.; MARC FORSTER, Basler Kommentar, StGB, Bd. I, Basel 2003, vor Art. 24 StGB N. 7 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 13 Rz. 59 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 200 ff.). Anstiftung begeht, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Der Anstifter wird nach der Strafdrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft (Art. 24 Abs. 1 StGB; vgl. dazu BGE 128 IV 11 E. 2a S. 15; BGE 127 IV 122 E. 1 S. 125, E. 4a S. 130 f., je mit Hinweisen; DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTER, a.a.O., vor Art. 24 StGB N. 36, Art. 24 StGB N. 3 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 Rz. 95 ff.; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 210 ff.).
2.8 Im Falle einer Verurteilung nach schweizerischem Recht fiele der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 grundsätzlich unter den Tatbestand der Anstiftung (allenfalls der intellektuellen Mittäterschaft) zu vorsätzlicher Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB). Was der Verfolgte dagegen einwendet, vermag die dargelegten Verdachtsgründe nicht ohne Weiteres zu entkräften:
Zwar macht er geltend, in den diversen Rechtshilfeunterlagen gebe es widersprüchliche zeitliche und sachliche Angaben. Wie der Verfolgte selbst darlegt, betreffen diese jedoch nicht die Anklageschrift vom 9. Mai 2002 (Tötung eines Dorfwächters am 30. April 1994 in Kayalisu), sondern ein anderes untersuchtes Tötungsdelikt (vom 4. Mai 1992 an einem Polizeibeamten in Yukaridut), zu dessen Verfolgung im angefochtenen Entscheid die Auslieferung verweigert wurde. Analoges gilt für weitere angebliche Ungenauigkeiten. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis, der Mitangeklagte "Mehmet S." (recte: Metin S.) habe zu Protokoll gegeben, seine belastenden Aussagen seien unter Zwang erfolgt. Der Verfolgte weist selbst darauf hin, dass sich der gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 erhobene Vorwurf auf die Aussage eines Zinnar M. stützt.
Der Verfolgte räumt ein, dass ihm in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 der Vorwurf der Anstiftung zur Tötung gemacht wird. Zwar wendet er ein, der betreffende Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren (und die betreffende Strafnorm sei im April 1994 noch gar nicht in Kraft gewesen). Diese Fragen brauchen jedoch nicht zusätzlich geprüft zu werden, da der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 EAUe) nicht verlangt, dass der inkriminierte Sachverhalt unter mehrere Strafnormen des ersuchten Staates fällt (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90 f.; BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243; BGE 128 II 355 E. 2.6 S. 363). Auch die Verfolgungsverjährung (von 15 Jahren) des Tötungsdeliktes vom 30. April 1994 ist noch nicht eingetreten (aArt. 70 Abs. 1 lit. b und nArt. 97 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 111 und Art. 24 Abs. 1 StGB). Die weiteren Einwände des Verfolgten begründen in diesem Zusammenhang kein Auslieferungshindernis.
2.9 Die Sachdarstellung zum untersuchten Tötungsdelikt vom 30. April 1994 genügt den Anforderungen von Art. 12 EAUe. Die übrigen Vorwürfe sind entweder bereits verjährt (Art. 10 EAUe) oder sie wurden im Ersuchen und seinen Ergänzungen im Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 2.2-2.3) nicht ausreichend konkretisiert. Diesbezüglich kann sowohl auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Auslieferungsentscheides verwiesen werden als auch auf die Vorbringen des Verfolgten.
Unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 und Art. 12 EAUe) ist eine Auslieferung für den in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 dargestellten Sachverhalt (Teilnahme am Tötungsdelikt vom 30. April 1994) somit grundsätzlich zulässig. Die Begrenzung des Sachverhaltes, für den die Auslieferung bewilligt werden kann, erfolgt nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe). Dieser soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung ausschliesslich jenen Sachverhalt zur Anklage bringt, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht strafbar wäre. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
3. (...)
3.8 Im Lichte der Praxis des Bundesgerichtes können die gegen den Verfolgten erhobenen Vorwürfe nicht als rein politisch oder rassisch motiviert eingestuft werden. Dem Verfolgten wird die massgebliche Beteiligung (Anstiftung, eventuell Mittäterschaft) an der Tötung eines sogenannten "Dorfwächters" zur Last gelegt. Dieser sei aus Vergeltung erschossen worden, weil er Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt habe. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, ist der politische Charakter des Deliktes in der Regel zu verneinen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine Ausnahme von dieser Praxis. Dabei ist auch der Gesamtkontext des Falles mitzuberücksichtigen. Zwar sind die übrigen untersuchten Delikte (zu deren Verfolgung keine Auslieferung gewährt werden kann) entweder bereits verjährt oder sie wurden von der ersuchenden Behörde zu wenig konkretisiert. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass dem Verfolgten von der Türkei die persönliche Beteiligung an einer Vielzahl von schweren Verbrechen vorgeworfen wird, denen über mehrere Jahre hinweg nicht zuletzt zahlreiche Zivilpersonen zum Opfer gefallen seien (vgl. dazu oben, E. 2.4.1). Selbst in bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen handelt es sich dabei nicht mehr um angemessene oder wenigstens einigermassen verständliche Mittel des gewalttätigen Widerstands gegen die geltend gemachte ethnische Verfolgung und Unterdrückung (BGE 131 II 235 E. 3.2-3.3 S. 245 f.; BGE 130 II 337 E. 3.2-3.3 S. 343 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen; vgl. auch MARC Forster, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 26 und 27 zu Art. 260quinquies StGB).
Angriffe, die unterschiedslos auch Unbeteiligte bzw. Zivilisten tref fen, sind bereits durch Art. 51 Ziff. 4 des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (SR 0.518.521) - auch im sogenannten "Befreiungskampf" - absolut verboten (vgl. STEFAN OETER, Kampfmittel und Kampfmethoden in bewaffneten Konflikten und ihre Vereinbarkeit mit dem humanitären Völkerrecht, in: J. Hasse et al. [Hrsg.], Humanitäres Völkerrecht, Baden-Baden 2001, S. 86 ff.; HANS VEST, Terrorismus als Herausforderung des Rechts, St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 12, Zürich 2005, S. 53). Es kommt hier hinzu, dass der Verfolgte einräumt, seit dem 6. Mai 1989 für die PKK tätig gewesen zu sein. Im Jahre 1995 sei er als Mitglied des Zentralkomitees gewählt worden. Wie sich dem Bericht des für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei vom 8. März 2006 entnehmen lässt, sei die radikale kurdische Widerstandsorganisation PKK schon ab 1993 von Deutschland als terroristische Vereinigung eingestuft und verboten worden; weitere europäische Staaten und die USA hätten ähnliche Verbote erlassen. In der massgeblichen Anklageschrift vom 9. Mai 2002 wird dem Verfolgten substantiiert vorgeworfen, er habe auch noch nach 1993 (nämlich Ende April 1994) tödliche Attentate durch PKK-Kämpfer persönlich angeordnet (vgl. dazu oben, E. 2.6).
3.9 Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen.
4. Schliesslich macht der Verfolgte geltend, er habe als Kurde und PKK-Angehöriger für eine Abspaltung der kurdischen Gebiete von der Türkei gekämpft. Im Falle einer Auslieferung sei er aufgrund seiner "politischen Arbeit" der Gefahr von Folterungen ausgesetzt. Nach einem Türkeibericht von "Amnesty International" aus dem Jahr 2005 würden Folterungen und Misshandlungen im Gewahrsam der Polizei und der Gendarmerie nach wie vor Anlass zu grosser Sorge geben. Ähnliches ergebe sich aus einem Gutachten der "Schweizerischen Flüchtlingshilfe" und einem Bericht der "Human Rights Watch". Ein niederländisches Gericht habe im Januar 2005 die Auslieferung einer hochrangigen PKK-Exponentin an die Türkei verweigert. Im Falle einer Auslieferung müsse er, der Verfolgte, mit Einzelhaft bzw. menschenrechtswidriger Isolationshaft rechnen. Die von der Türkei abgegebenen Garantieerklärungen seien inhaltlich und formal ungenügend. Die betreffenden Erklärungen trügen weder einen amtlichen Stempel noch eine Unterschrift.
4.1 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach internationalem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und 10 Ziff. 1 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; vgl. BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, BGE 123 II 511 E. 5a S. 517, je mit Hinweisen). Auch behält sich die Schweiz die Verweigerung von Rechtshilfe vor, wenn im ersuchenden Staat die Respektierung eines vom internationalen Ordre public anerkannten Minimalstandards an Verfahrensrechten nicht gewährleistet erscheint (vgl. BGE 126 II 324 E. 4 S. 326 ff.).
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Türkei sei ein langjähriges Mitglied des Europarates und habe die EMRK und den UNO-Pakt II ratifiziert. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass die Schweiz, so wie andere Staaten auch, in der Regel ohne Einholung von Garantien verfolgte Personen an die Türkei ausliefere. Das BJ verweist diesbezüglich auf den "BGE 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000". Das Bundesamt habe von der Türkei hier dennoch die Abgabe von Garantien in ausdrücklicher Form verlangt. Die türkische Botschaft habe am 4. Juli 2006 zugesichert, dass der Verfolgte Besuche aus seinem Familien- bzw. Bekanntenkreis empfangen und dass er einen uneingeschränkten bzw. unbewachten Kontakt zu seinem Rechtsanwalt pflegen dürfe. Diese Garantien seien glaubwürdig und reichten aus, um korrekte Haftbedingungen und die Durchführung eines fairen Verfahrens gegen den Verfolgten sicherzustellen. Das BJ begründet diese Auffassung mit dem Argument, der Auslieferungsverkehr zwischen der Türkei und der Schweiz verlaufe "grundsätzlich unproblematisch". In den vergangenen Jahren habe die Schweiz mehrere Personen ohne entsprechende Garantien an die Türkei ausgeliefert. Dass die Türkei zur Abgabe von Garantien im Einzelfall bereit sei, erscheine "hingegen neu". Dieses Entgegenkommen der Türkei gehe einerseits auf verschiedene bilaterale politische und technische Konsultationen zwischen der Schweiz und der Türkei zurück, stelle anderseits aber nach den Wahrnehmungen des BJ auch ein Novum im Verkehr mit anderen Staaten dar. Auch im vorliegenden Fall hätten die türkischen Behörden die von der Schweiz verlangten Garantien erst nur zögerlich abgegeben. "Schon daraus" lasse sich schliessen, dass die Türkei zu deren Einhaltung gewillt sei.
4.3 Aktuelle Berichte des Europäischen Folterschutzausschusses sowie von türkischen, schweizerischen und internationalen Menschenrechtsorganisationen weisen immer noch auf dokumentierte Folterfälle hin, vor allem in den südöstlichen Provinzen der Türkei und gegen mutmassliche kurdische Aktivisten. In einem bei den Rechtshilfeakten befindlichen Bericht an das BJ vom 20. Juni 2006 zur aktuellen Menschenrechtssituation in der Türkei weist das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) zwar auf Fortschritte bei der Implementierung rechtsstaatlicher Grundsätze und Verfahren in der Türkei hin. Es konstatiert aber auch gewisse anhaltende Probleme bei der praktischen Umsetzung des Menschenrechtsschutzes, insbesondere im Bereich der Kurdenfrage. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nach Ansicht des EDA im Fall von mutmasslichen Terroristen nicht ganz ausgeschlossen werden. Zwar gebe es Fortschritte im Menschenrechtsbereich, welche weitgehend auf die EU-Beitrittsverhandlungen zurückzuführen seien und vor allem die Gesetzgebung beträfen. Dadurch sei auch der Kampf gegen Folter und erniedrigende Behandlung grundsätzlich gestärkt worden. Dazu gehörten zum Beispiel das unverzügliche Recht auf einen Anwalt, das Recht zu schweigen und Verbesserungen im Bereich der Rechtshilfe. Was die praktische Umsetzung dieser Neuerungen betrifft, habe die Türkei jedoch längst nicht alles Erforderliche unternommen. Während sich das Bewusstsein der Notwendigkeit rechtsstaatlichen Vorgehens im Justizbereich generell gefestigt habe, sei dies in heiklen Bereichen wie zum Beispiel der Kurdenfrage, des Terrorismus oder des Linksextremismus noch unzureichend der Fall. Folter und erniedrigende Behandlung seien vorwiegend während Demonstrationen, Polizeieinsätzen oder dem Transport von Häftlingen festzustellen, also ausserhalb von Strafanstalten. Die Straflosigkeit bei Folterfällen bleibe ein grosses Problem. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nicht ganz ausgeschlossen werden, insbesondere im Fall von mutmasslichen Terroristen.
4.4 Zwar sind die genannten Berichte über Fälle von Menschenrechtsverletzungen in der Türkei nicht leicht zu nehmen. Sie rechtfertigen jedoch im vorliegenden Fall nicht zum Vornherein den Ausschluss jeglicher Rechtshilfe auch auf dem Wege der Auslieferung. Solches wäre mit dem Sinn und Geist des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und des Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus (EÜBT; SR 0.353.3) nicht vereinbar: Einerseits muss es auch Vertragsstaaten, die eine dramatische Bürgerkriegsgeschichte zu bewältigen haben und die noch nicht auf eine gefestigte und lange rechtsstaatliche Tradition zurückblicken können, grundsätzlich ermöglicht werden, zur Verfolgung von schweren Verbrechen bzw. terroristischen Anschlägen internationale Rechtshilfe zu erhalten. Anderseits darf die Rechtshilfe weder zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch ihrerseits schweren Menschenrechtsverletzungen Vorschub leisten (vgl. BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). In politisch und völkerrechtlich schwierigen Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe grundsätzlich erfüllt erscheinen, ist daher nach der Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf wirksame und überprüfbare Menschenrechtsgarantien zu legen (vgl. BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3-4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
4.5 Bei heiklen Konstellationen wie im vorliegenden Fall bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmlichen Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. In Auslieferungsfällen, auf die das EAUe anwendbar ist, kann der ersuchende Staat im konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 nicht publ. in BGE 131 II 235; Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; s. auch BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.).
4.5.1 Im bereits erwähnten BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 knüpfte das Bundesgericht die Auslieferung an folgende Bedingungen:
(...) de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
4.5.2 In BGE 131 II 235 wurde die Auslieferung eines terrorismusverdächtigen Kosovo-Albaners an Serbien und Montenegro bewilligt. Serbien hatte unter anderem die förmliche Garantie abgegeben, dass Vertreter der eidgenössischen Behörden den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne jegliche Überwachungsmassnahmen besuchen könnten. Der Verfolgte habe auch jederzeit das Recht, sich an diese Personen zu wenden. Die Vertreter der schweizerischen Behörden seien ermächtigt, sich über den Verfahrensstand zu erkundigen und an den Gerichtsverhandlungen teilzunehmen. Das Bundesgericht erwog (in der nicht amtlich publizierten E. 4.6) Folgendes:
Im vorliegenden Fall hat das BJ in enger Zusammenarbeit mit dem EDA sicherzustellen, dass die Haftbedingungen des Beschwerdeführers und der gegen ihn geführte Strafprozess vor Ort durch die schweizerische diplomatische Vertretung in Belgrad aufmerksam beobachtet werden und dass den oben genannten Garantieerklärungen nötigenfalls Nachachtung verschafft wird. Zu diesem Zweck müssen die schweizerischen Vertreter vereinbarungsgemäss jederzeit Zugang zum inhaftierten Verfolgten erhalten und mit diesem unbeaufsichtigt sprechen können. Ein entsprechender Hinweis ist in das Dispositiv des Auslieferungsentscheides aufzunehmen.
4.5.3 Ähnliche Garantien waren (in BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.) auch schon für politisch und menschenrechtlich heikle Auslieferungen an Russland bzw. Kasachstan verlangt worden.
4.5.4 Im Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004 war eine Auslieferung an Albanien zu prüfen. In jenem Fall hatte schon das BJ entschieden, dass die Auslieferung nur unter der Bedingung erfolge, dass die albanische Botschaft eine Garantie abgibt, wonach bei einem Strafverfahren und einem allfälligen Strafvollzug in Albanien die Grundsätze der EMRK bzw. des UNO-Pakts II beachtet werden, der Verfolgte jederzeit mit der schweizerischen Vertretung Kontakt aufnehmen und ein Vertreter der Botschaft oder eine von der Botschaft bezeichnete Person jederzeit den Verfolgten besuchen und sämtlichen Verhandlungen beiwohnen kann.
4.6 Was die Praxis zur Einholung von Menschenrechtsgarantien betrifft, kann somit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid des BJ nicht gefolgt werden. In Fällen wie dem vorliegenden stellen wirksame ausdrückliche Menschenrechtsgarantien keineswegs ein ungewöhnliches Novum dar. Dies gilt weder im Rechtshilfeverkehr mit der Türkei, noch mit anderen Staaten, die eine Bürgerkriegsvergangenheit, dramatische politische Umwälzungen oder eine schwierige Menschenrechtssituation zu bewältigen haben. Der vom BJ in diesem Zusammenhang ausdrücklich zitierte (nicht amtlich publizierte) Entscheid 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000 ist nicht einschlägig. Er betraf einen gemeinstrafrechtlichen Fall, nämlich einen Verfolgten, dem Hehlerei bzw. die illegale Ausfuhr von Kulturgütern zur Last gelegt wurde. In heiklen politisch konnotierten Fällen, wie dem hier zu beurteilenden, legt die publizierte und mehrfach bestätigte Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf die Einholung von wirksamen und überprüfbaren Menschenrechtsgarantien.
4.7 Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, ersuchte das BJ die türkische Botschaft am 27. März 2006 um die Abgabe von Garantien. Ihrer Antwort vom 5. April 2006 legte die türkische Botschaft eine Notiz bei. Diese Notiz ist weder datiert, noch mit einer Unterschrift versehen. Sie trägt die Überschrift "Extraits de la correspondance du Ministère de la Justice de la République de Turquie concernant X." und enthält allgemeine Ausführungen zum türkischen Recht.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 verlangte das BJ die Abgabe von Zusicherungen in ausdrücklicher Form. Am 4. Juli 2006 übermittelte die türkische Botschaft ausdrückliche Garantieerklärungen. Darin sichert die Türkei zu, dass im Strafverfahren gegen den Verfolgten die Grundrechte der EMRK und des UNO-Paktes II eingehalten würden. Während der gesamten Haftdauer habe der Verfolgte (ohne Überwachung und Einschränkung) das Recht, einen Anwalt seiner Wahl zu kontaktieren. Ausserdem erhalte er die Möglichkeit, im Gefängnis Besuche aus seinem Familien- und allenfalls aus seinem Bekanntenkreis zu empfangen. Ferner werde der Verfolgte nicht vor einem Ausnahmegericht angeklagt, und seine physische und psychische Integrität werde respektiert. Seine Haftbedingungen würden nicht aus politischen, religiösen oder rassischen Gründen erschwert und hielten den Anforderungen von Art. 3 EMRK stand. Ausserdem werde der Verfolgte nicht aus politischen Motiven angeklagt oder verurteilt; ebenso wenig erfolge aus solchen Motiven eine Strafschärfung.
4.8 Die vom BJ eingeholten Garantien sind unzureichend und entsprechen nicht der dargelegten einschlägigen Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall ist die Auslieferung praxisgemäss von folgenden zusätzlichen Garantien abhängig zu machen:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara ist das Recht zuzusichern, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden.
Vor einem allfälligen Vollzug der Auslieferung muss das BJ eine entsprechende ausdrückliche Garantieerklärung bei der ersuchenden Behörde einholen. Der angefochtene Entscheid ist im Sinne einer solchen zusätzlichen Auslieferungsbedingung zu ergänzen.
Die Prozessbeobachtung durch schweizerische Behördenvertreter hat im vorliegenden Fall auch sicherzustellen, dass dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) Nachachtung verschafft wird: Der ersuchende Staat darf im Falle der Auslieferung lediglich denjenigen Sachverhalt zur Anklage bringen, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht grundsätzlich strafbar wäre (inkriminiertes Tötungsdelikt vom 30. April 1994). Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
4.9 Der angefochtene Auslieferungsentscheid erfolgte bereits unter dem Vorbehalt eines rechtskräftigen ablehnenden Asylentscheids. Das Asylgesuch des Verfolgten wurde am 14. November 2006 vom Bundesamt für Migration (BFM) erstinstanzlich abgewiesen. Der Auslieferungsentscheid kann demnach nur vollzogen werden, wenn - a) - der ablehnende Asylentscheid des BFM rechtskräftig geworden ist (vgl. auch BGE 132 II 469 E. 2.5 S. 473; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 f.) und - b) - die ersuchende Behörde die oben (E. 4.8) genannte ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben hat.
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de
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Art. 51 ch. 4 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève; art. 2 par. 1, art. 10, 12 par. 2 let. b et art. 14 par. 1 CEExtr; art. 7 et 10 par. 1 Pacte ONU II; art. 3 CEDH; art. 10 al. 3 et art. 25 al. 3 Cst.; art. 24 et 111 CP. Extradition; poursuite par la Turquie d'un membre dirigeant présumé du PKK. Exigences pour une demande d'extradition; reproches formulés contre la personne poursuivie selon la demande; double incrimination admise en ce qui concerne l'acte visé par l'enquête, à savoir la participation au meurtre d'un "gardien de village" (consid. 2).
Objection du délit politique. Prise en considération d'une situation comparable à celle d'une guerre civile au moment de la commission du délit faisant l'objet de la poursuite. Problèmes liés à la délimitation entre le terrorisme et un combat légitime de résistance contre une persécution et une oppression ethniques. Caractère terroriste reconnu notamment à des actes de violence graves qui visent indistinctement aussi des personnes civiles ou non impliquées dans le conflit (consid. 3.8 et 3.9).
Exigences quant aux garanties suffisantes en matière de droits de l'homme à fournir par l'Etat requérant dans de pareils cas d'extradition (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 77
Am 22. August 2000 ersuchte Interpol Ankara die Schweiz um Verhaftung des türkischen Staatsangehörigen X. (geb. 1. Januar 1966). Das Verhaftungsersuchen stützte sich auf einen gerichtlichen Haftbefehl vom 21. Januar 2000, in welchem dem Verfolgten diverse Tötungsdelikte, die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation und weitere Straftaten vorgeworfen werden. Am 20. Dezember 2005 wurde der Verfolgte bei seiner Einreise in die Schweiz am Flughafen Zürich-Kloten verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt.
Bei seinen Befragungen vom 22. Dezember 2005 und 6. Februar 2006 widersetzte sich der Verfolgte einer Auslieferung an die Türkei. Insbesondere machte er geltend, er sei kurdischer Abstammung und werde in der Türkei politisch verfolgt. Zudem reichte er ein Asylgesuch ein, welches vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Entscheid vom 14. November 2006 abgewiesen wurde.
Mit Noten vom 26. und 30. Januar 2006 ersuchte die türkische Bot schaft in Bern das Bundesamt für Justiz (BJ) formell um Auslieferung des Verfolgten. Mit Entscheid vom 29. August 2006 bewilligte das BJ die Auslieferung an die Türkei zur Verfolgung der Teilnahme an einem Tötungsdelikt, das laut Ersuchen am 30. April 1994 verübt worden sei. Für eine Verfolgung der übrigen Vorwürfe wies das BJ das Rechtshilfegesuch ab.
Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des Auslieferungsersuchens und die Entlassung aus der Auslieferungshaft. Mit separater Eingabe an das Bundesgericht beantragte das BJ, die Einrede des politischen Delikts sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Einrede des politischen Delikts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verfolgte macht zunächst geltend, das Ersuchen bzw. dessen Ergänzungen und Beilagen enthielten eine chronologisch völlig chaotische Darstellung des Sachverhaltes. Das Mass der Substantiierung der Vorwürfe sei ungenügend. Die Sachdarstellung enthalte verschiedene Widersprüche und Unklarheiten, was grösste Zweifel an den Vorwürfen der ersuchenden Behörde begründe. Angesichts seiner langjährigen (im Mai 1989 begonnenen) "politischen Arbeit" für die PKK (ab 1995 unter anderem "als Mitglied des Zentralkomitees") würden die Vorwürfe nur vorgeschoben. Er habe mit den im Ersuchen dargelegten Sachverhalten nichts zu tun. Belastende Aussagen eines Mitangeklagten seien ausserdem (laut Einvernahmeprotokoll) unter Zwang erfolgt. Die Mängel des Ersuchens seien selbst nach mehreren Jahren und nach mehreren Gelegenheiten zur Substantiierung nicht behoben worden. Da sich die Vorwürfe nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren liessen, fehle es überdies am Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit.
2.1 Nach Massgabe des Europäischen Auslieferungsüberkeinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.1 S. 360).
Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist (Art. 10 EAUe; Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG).
2.2 Unter dem Gesichtspunkt des hier massgebenden Art. 12 EAUe reicht es in der Regel aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. für welche mutmasslichen Delikte dem Begehren allenfalls zu entsprechen ist. Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob ein politisches Delikt vorliegt und ob die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Er ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche entkräftet wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; BGE 122 II 134 E. 7b S. 137, BGE 122 II 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; BGE 120 Ib 251 E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.3 Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe bestimmt, dass Zeit, Ort und Umstände der Begehung der fraglichen Delikte so genau wie möglich anzugeben seien. Im vorliegenden Fall weisen die dem Verfolgten vorgeworfenen Delikte eine starke politische Konnotation auf. Nach der einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes sind in solchen Fällen erhöhte Anforderungen an die Ausführlichkeit, Widerspruchsfreiheit und Verlässlichkeit des Ersuchens zu verlangen (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 II 81 E. 2.3-2.12 S. 86-93, E. 3.4.4 S. 100 f.).
Dem Verfolgten werden Straftaten im Rahmen terroristischer Aktionen der kurdischen separatistischen Organisation PKK zur Last gelegt. Die Aktionen seien ab 1990 und insbesondere im April 1994 erfolgt, als in der Türkei bürgerkriegsähnliche gewalttätige Auseinandersetzungen stattfanden. Im Rahmen der Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit muss die Sachdarstellung des Ersuchens namentlich die Prüfung ermöglichen, ob sich die Ermittlungen gegen Schwerverbrecher bzw. terroristische Organisationen im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB richten (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345, E. 7.4 S. 348 f.; s. auch BGE 128 II 355 E. 2.2-2.6 S. 360-363). Entsprechende Abklärungen verlangen regelmässig sachliche Bezugnahmen zum historischen bzw. völkerrechtlich-humanitären Kontext des Konfliktes. Weder darf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch dürfen Hinweise auf den angeblich politischen Charakter einer Strafverfolgung dazu führen, dass Schwerkriminelle oder Terroristen im Rechtssinne von Strafverfolgung verschont bleiben (BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). Es ist Aufgabe des für das Auslieferungsverfahren zuständigen BJ, die entsprechenden sorgfältigen Sachabklärungen zu treffen und dem Bundesgericht ausreichende Entscheidungsgrundlagen zu unterbreiten (BGE 130 II 337 E. 7.7 S. 350 mit Hinweis).
2.4 Das Ersuchen stützt sich auf zwei Haftbefehle türkischer Gerichte vom 21. Januar 2000 und 1. Februar 2005 bzw. auf die sachlich zugehörigen Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001, 24. Januar und 9. Mai 2002 (Strafverfahren "Erzurum") sowie vom 4. Februar 2005 (Strafverfahren "Adana").
2.4.1 Im angefochtenen Entscheid werden die inkriminierten Sachverhalte im Strafverfahren "Erzurum" wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte habe zwischen April 1990 und August 2001 als bewaffnetes Mitglied der PKK in der Türkei persönlich an verschiedenen Anschlägen teilgenommen. Unter anderem seien am 10. April 1990 eine Person erschossen und ein Haus angezündet worden. Am 4. Mai 1990 habe die PKK bei bewaffneten Auseinandersetzungen (mit Kampfverwicklung des Verfolgten) einen Polizeibeamten getötet. Am 23. Oktober 1990 sei ein Mordanschlag auf eine Person und ein Brandanschlag auf eine Schule verübt worden. Am 6. August und 1. Oktober 1991 seien Brandanschläge auf eine Rundfunkstation bzw. auf eine Schule erfolgt. Bei einem Hinterhalt gegen einen militärischen Geleitzug habe die PKK am 4. Mai 1992 sieben Soldaten bzw. Beamte getötet. Am 21. Mai 1992 seien bei einem Brandanschlag auf eine Rundfunkstation zwei Personen erschossen worden, am 25. Juli 1992 eine weitere Person entführt und getötet. Im Oktober 1992 sei der Verfolgte als Mitglied der PKK an einem Strassenraub auf einen Reisebus beteiligt gewesen. Zwischen Juni und Juli 1993 habe er sich an folgenden Anschlägen der PKK beteiligt: Legen eines Hinterhalts gegen ein militärisches Fahrzeug und Erschiessen von sechs Soldaten; Entführung von zwei Personen und Erschiessen dieser Personen; Entführung und Tötung einer Person; bewaffneter Überfall auf ein Dorf und Tötung von drei Personen. Anfang September 1993 sei von den Verantwortlichen der PKK eine weitere Schule angezündet worden. Am 28. Oktober 1993 hätten sie einen bewaffneten Überfall auf ein Dorf verübt, sieben Personen erschossen und 14 Häuser verbrannt (vgl. Anklageschriften vom 7. Dezember 2001 und 24. Januar 2002).
Dem Verfolgten wird sodann vorgeworfen, er habe am 30. April 1994 als Mitglied der PKK vier weiteren Mitgliedern dieser Organisation den Auftrag erteilt, einen sogenannten Dorfwächter zu töten (vgl. Anklageschrift vom 9. Mai 2002).
Am 1. Juli 1994 hätten PKK-Aktivisten mit Beteiligung des Verfolgten ein weiteres Dorf überfallen und 240 Nutztiere geraubt. Am 25. August 1995 sei ein Kind entführt und gegen Lösegeld wieder freigelassen worden. Hinzu kämen noch weitere Straftaten (vgl. Anklageschriften vom 7. und 24. Dezember 2001).
2.4.2 Die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" wird im angefochtenen Entscheid wie folgt zusammengefasst:
Der Verfolgte wird verdächtigt, Mitglied der PKK und der PKK-Kongra-Gel gewesen zu sein, wobei er namentlich mit der Führung von bestimmten Aktionen beauftragt gewesen sei (vgl. Anklageschrift vom 4. Februar 2005).
2.5 Das BJ kommt im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass alle inkriminierten Sachverhalte des Strafverfahrens "Erzurum" - mit Ausnahme des Sachverhaltes vom 30. April 1994 (Anklageschrift vom 9. Mai 2002) - entweder bereits verjährt oder von der ersuchenden Behörde nicht ausreichend konkretisiert worden seien. Auch die Sachdarstellung des Ersuchens im Strafverfahren "Adana" (Anklageschrift vom 4. Februar 2005) sei selbst nach einer entsprechenden Rückfrage zu wenig konkret für eine Prüfung der Auslieferungsvoraussetzung der doppelten Strafbarkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Namentlich fehlten Hinweise auf die konkrete Rolle des Verfolgten im Zusammenhang mit den einzelnen Straftaten.
2.6 Der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 ist folgende Sachdarstellung zu entnehmen:
Am 30. April 1994 hätten vier Angehörige der PKK auf Anweisung des Verfolgten das Dorf Kayalisu (im Gebiet der Kreisstadt Senkaya) aufgesucht und dort den "Dorfshüter" Y. getötet. Die Beteiligten hätten diesem sogenannten Dorfwächter vorgeworfen, er habe Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt. Gemäss der Anweisung des Verfolgten hätten die vier Haupttäter den Dorfwächter in seinem Haus aufgesucht, ihn mitgenommen, zur Einfahrtseite des Dorfes gebracht, seine Hände festgebunden und ihn dann getötet. An den Kragen seines Hemdes hätten sie eine Notiz angebracht, wonach Personen, die die Guerillas anzeigen, der Tod drohe. Neben die Leiche des Opfers sei ausserdem ein Geldschein von 10'000.- türkischen Pfund gelegt worden. Der Verfolgte habe die Anweisung zu dieser Exekution als Gruppenführer der PKK erteilt. Als Beweismittel nennt die Anklageschrift unter anderem den Obduktionsbericht, das polizeiliche Augenscheinsprotokoll, Sachverständigengutachten sowie Beweisaussagen eines weiteren mutmasslichen PKK-Angehörigen.
2.7 Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird nach schweizerischem Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Mittäter ist, wer sogenannte "Tatherrschaft" ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er "nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt" (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88 mit Hinweisen; zum Mittäterschaftsbegriff vgl. auch ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 166 ff.; MARC FORSTER, Basler Kommentar, StGB, Bd. I, Basel 2003, vor Art. 24 StGB N. 7 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 13 Rz. 59 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 200 ff.). Anstiftung begeht, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Der Anstifter wird nach der Strafdrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft (Art. 24 Abs. 1 StGB; vgl. dazu BGE 128 IV 11 E. 2a S. 15; BGE 127 IV 122 E. 1 S. 125, E. 4a S. 130 f., je mit Hinweisen; DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 147 ff.; FORSTER, a.a.O., vor Art. 24 StGB N. 36, Art. 24 StGB N. 3 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 Rz. 95 ff.; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 210 ff.).
2.8 Im Falle einer Verurteilung nach schweizerischem Recht fiele der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 grundsätzlich unter den Tatbestand der Anstiftung (allenfalls der intellektuellen Mittäterschaft) zu vorsätzlicher Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB). Was der Verfolgte dagegen einwendet, vermag die dargelegten Verdachtsgründe nicht ohne Weiteres zu entkräften:
Zwar macht er geltend, in den diversen Rechtshilfeunterlagen gebe es widersprüchliche zeitliche und sachliche Angaben. Wie der Verfolgte selbst darlegt, betreffen diese jedoch nicht die Anklageschrift vom 9. Mai 2002 (Tötung eines Dorfwächters am 30. April 1994 in Kayalisu), sondern ein anderes untersuchtes Tötungsdelikt (vom 4. Mai 1992 an einem Polizeibeamten in Yukaridut), zu dessen Verfolgung im angefochtenen Entscheid die Auslieferung verweigert wurde. Analoges gilt für weitere angebliche Ungenauigkeiten. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis, der Mitangeklagte "Mehmet S." (recte: Metin S.) habe zu Protokoll gegeben, seine belastenden Aussagen seien unter Zwang erfolgt. Der Verfolgte weist selbst darauf hin, dass sich der gemäss Anklageschrift vom 9. Mai 2002 erhobene Vorwurf auf die Aussage eines Zinnar M. stützt.
Der Verfolgte räumt ein, dass ihm in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 der Vorwurf der Anstiftung zur Tötung gemacht wird. Zwar wendet er ein, der betreffende Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 260ter StGB subsumieren (und die betreffende Strafnorm sei im April 1994 noch gar nicht in Kraft gewesen). Diese Fragen brauchen jedoch nicht zusätzlich geprüft zu werden, da der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 EAUe) nicht verlangt, dass der inkriminierte Sachverhalt unter mehrere Strafnormen des ersuchten Staates fällt (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90 f.; BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243; BGE 128 II 355 E. 2.6 S. 363). Auch die Verfolgungsverjährung (von 15 Jahren) des Tötungsdeliktes vom 30. April 1994 ist noch nicht eingetreten (aArt. 70 Abs. 1 lit. b und nArt. 97 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 111 und Art. 24 Abs. 1 StGB). Die weiteren Einwände des Verfolgten begründen in diesem Zusammenhang kein Auslieferungshindernis.
2.9 Die Sachdarstellung zum untersuchten Tötungsdelikt vom 30. April 1994 genügt den Anforderungen von Art. 12 EAUe. Die übrigen Vorwürfe sind entweder bereits verjährt (Art. 10 EAUe) oder sie wurden im Ersuchen und seinen Ergänzungen im Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 2.2-2.3) nicht ausreichend konkretisiert. Diesbezüglich kann sowohl auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Auslieferungsentscheides verwiesen werden als auch auf die Vorbringen des Verfolgten.
Unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 und Art. 12 EAUe) ist eine Auslieferung für den in der Anklageschrift vom 9. Mai 2002 dargestellten Sachverhalt (Teilnahme am Tötungsdelikt vom 30. April 1994) somit grundsätzlich zulässig. Die Begrenzung des Sachverhaltes, für den die Auslieferung bewilligt werden kann, erfolgt nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe). Dieser soll sicherstellen, dass der ersuchende Staat im Falle der Auslieferung ausschliesslich jenen Sachverhalt zur Anklage bringt, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht strafbar wäre. Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
3. (...)
3.8 Im Lichte der Praxis des Bundesgerichtes können die gegen den Verfolgten erhobenen Vorwürfe nicht als rein politisch oder rassisch motiviert eingestuft werden. Dem Verfolgten wird die massgebliche Beteiligung (Anstiftung, eventuell Mittäterschaft) an der Tötung eines sogenannten "Dorfwächters" zur Last gelegt. Dieser sei aus Vergeltung erschossen worden, weil er Angehörige der PKK bei den türkischen Sicherheitskräften angezeigt habe. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, ist der politische Charakter des Deliktes in der Regel zu verneinen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine Ausnahme von dieser Praxis. Dabei ist auch der Gesamtkontext des Falles mitzuberücksichtigen. Zwar sind die übrigen untersuchten Delikte (zu deren Verfolgung keine Auslieferung gewährt werden kann) entweder bereits verjährt oder sie wurden von der ersuchenden Behörde zu wenig konkretisiert. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass dem Verfolgten von der Türkei die persönliche Beteiligung an einer Vielzahl von schweren Verbrechen vorgeworfen wird, denen über mehrere Jahre hinweg nicht zuletzt zahlreiche Zivilpersonen zum Opfer gefallen seien (vgl. dazu oben, E. 2.4.1). Selbst in bürgerkriegsähnlichen Auseinandersetzungen handelt es sich dabei nicht mehr um angemessene oder wenigstens einigermassen verständliche Mittel des gewalttätigen Widerstands gegen die geltend gemachte ethnische Verfolgung und Unterdrückung (BGE 131 II 235 E. 3.2-3.3 S. 245 f.; BGE 130 II 337 E. 3.2-3.3 S. 343 f.; BGE 128 II 355 E. 4.2 S. 365, je mit Hinweisen; vgl. auch MARC Forster, Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten "politischen" Widerstandskämpfern im internationalen Strafrecht, ZBJV 141/2005 S. 213 ff., 236-238; derselbe, Terroristischer Massenmord an Zivilisten als "legitimer Freiheitskampf" kraft "Analogieverbot"?, ZStrR 124/2006 S. 331 ff., 333; HANS VEST, Berner Kommentar StGB, Bern 2007, N. 26 und 27 zu Art. 260quinquies StGB).
Angriffe, die unterschiedslos auch Unbeteiligte bzw. Zivilisten tref fen, sind bereits durch Art. 51 Ziff. 4 des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (SR 0.518.521) - auch im sogenannten "Befreiungskampf" - absolut verboten (vgl. STEFAN OETER, Kampfmittel und Kampfmethoden in bewaffneten Konflikten und ihre Vereinbarkeit mit dem humanitären Völkerrecht, in: J. Hasse et al. [Hrsg.], Humanitäres Völkerrecht, Baden-Baden 2001, S. 86 ff.; HANS VEST, Terrorismus als Herausforderung des Rechts, St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 12, Zürich 2005, S. 53). Es kommt hier hinzu, dass der Verfolgte einräumt, seit dem 6. Mai 1989 für die PKK tätig gewesen zu sein. Im Jahre 1995 sei er als Mitglied des Zentralkomitees gewählt worden. Wie sich dem Bericht des für Analyse und Prävention des Bundesamtes für Polizei vom 8. März 2006 entnehmen lässt, sei die radikale kurdische Widerstandsorganisation PKK schon ab 1993 von Deutschland als terroristische Vereinigung eingestuft und verboten worden; weitere europäische Staaten und die USA hätten ähnliche Verbote erlassen. In der massgeblichen Anklageschrift vom 9. Mai 2002 wird dem Verfolgten substantiiert vorgeworfen, er habe auch noch nach 1993 (nämlich Ende April 1994) tödliche Attentate durch PKK-Kämpfer persönlich angeordnet (vgl. dazu oben, E. 2.6).
3.9 Nach dem Gesagten ist die Einrede des politischen Deliktes abzuweisen.
4. Schliesslich macht der Verfolgte geltend, er habe als Kurde und PKK-Angehöriger für eine Abspaltung der kurdischen Gebiete von der Türkei gekämpft. Im Falle einer Auslieferung sei er aufgrund seiner "politischen Arbeit" der Gefahr von Folterungen ausgesetzt. Nach einem Türkeibericht von "Amnesty International" aus dem Jahr 2005 würden Folterungen und Misshandlungen im Gewahrsam der Polizei und der Gendarmerie nach wie vor Anlass zu grosser Sorge geben. Ähnliches ergebe sich aus einem Gutachten der "Schweizerischen Flüchtlingshilfe" und einem Bericht der "Human Rights Watch". Ein niederländisches Gericht habe im Januar 2005 die Auslieferung einer hochrangigen PKK-Exponentin an die Türkei verweigert. Im Falle einer Auslieferung müsse er, der Verfolgte, mit Einzelhaft bzw. menschenrechtswidriger Isolationshaft rechnen. Die von der Türkei abgegebenen Garantieerklärungen seien inhaltlich und formal ungenügend. Die betreffenden Erklärungen trügen weder einen amtlichen Stempel noch eine Unterschrift.
4.1 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach internationalem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und 10 Ziff. 1 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; vgl. BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, BGE 123 II 511 E. 5a S. 517, je mit Hinweisen). Auch behält sich die Schweiz die Verweigerung von Rechtshilfe vor, wenn im ersuchenden Staat die Respektierung eines vom internationalen Ordre public anerkannten Minimalstandards an Verfahrensrechten nicht gewährleistet erscheint (vgl. BGE 126 II 324 E. 4 S. 326 ff.).
4.2 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Türkei sei ein langjähriges Mitglied des Europarates und habe die EMRK und den UNO-Pakt II ratifiziert. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass die Schweiz, so wie andere Staaten auch, in der Regel ohne Einholung von Garantien verfolgte Personen an die Türkei ausliefere. Das BJ verweist diesbezüglich auf den "BGE 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000". Das Bundesamt habe von der Türkei hier dennoch die Abgabe von Garantien in ausdrücklicher Form verlangt. Die türkische Botschaft habe am 4. Juli 2006 zugesichert, dass der Verfolgte Besuche aus seinem Familien- bzw. Bekanntenkreis empfangen und dass er einen uneingeschränkten bzw. unbewachten Kontakt zu seinem Rechtsanwalt pflegen dürfe. Diese Garantien seien glaubwürdig und reichten aus, um korrekte Haftbedingungen und die Durchführung eines fairen Verfahrens gegen den Verfolgten sicherzustellen. Das BJ begründet diese Auffassung mit dem Argument, der Auslieferungsverkehr zwischen der Türkei und der Schweiz verlaufe "grundsätzlich unproblematisch". In den vergangenen Jahren habe die Schweiz mehrere Personen ohne entsprechende Garantien an die Türkei ausgeliefert. Dass die Türkei zur Abgabe von Garantien im Einzelfall bereit sei, erscheine "hingegen neu". Dieses Entgegenkommen der Türkei gehe einerseits auf verschiedene bilaterale politische und technische Konsultationen zwischen der Schweiz und der Türkei zurück, stelle anderseits aber nach den Wahrnehmungen des BJ auch ein Novum im Verkehr mit anderen Staaten dar. Auch im vorliegenden Fall hätten die türkischen Behörden die von der Schweiz verlangten Garantien erst nur zögerlich abgegeben. "Schon daraus" lasse sich schliessen, dass die Türkei zu deren Einhaltung gewillt sei.
4.3 Aktuelle Berichte des Europäischen Folterschutzausschusses sowie von türkischen, schweizerischen und internationalen Menschenrechtsorganisationen weisen immer noch auf dokumentierte Folterfälle hin, vor allem in den südöstlichen Provinzen der Türkei und gegen mutmassliche kurdische Aktivisten. In einem bei den Rechtshilfeakten befindlichen Bericht an das BJ vom 20. Juni 2006 zur aktuellen Menschenrechtssituation in der Türkei weist das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) zwar auf Fortschritte bei der Implementierung rechtsstaatlicher Grundsätze und Verfahren in der Türkei hin. Es konstatiert aber auch gewisse anhaltende Probleme bei der praktischen Umsetzung des Menschenrechtsschutzes, insbesondere im Bereich der Kurdenfrage. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nach Ansicht des EDA im Fall von mutmasslichen Terroristen nicht ganz ausgeschlossen werden. Zwar gebe es Fortschritte im Menschenrechtsbereich, welche weitgehend auf die EU-Beitrittsverhandlungen zurückzuführen seien und vor allem die Gesetzgebung beträfen. Dadurch sei auch der Kampf gegen Folter und erniedrigende Behandlung grundsätzlich gestärkt worden. Dazu gehörten zum Beispiel das unverzügliche Recht auf einen Anwalt, das Recht zu schweigen und Verbesserungen im Bereich der Rechtshilfe. Was die praktische Umsetzung dieser Neuerungen betrifft, habe die Türkei jedoch längst nicht alles Erforderliche unternommen. Während sich das Bewusstsein der Notwendigkeit rechtsstaatlichen Vorgehens im Justizbereich generell gefestigt habe, sei dies in heiklen Bereichen wie zum Beispiel der Kurdenfrage, des Terrorismus oder des Linksextremismus noch unzureichend der Fall. Folter und erniedrigende Behandlung seien vorwiegend während Demonstrationen, Polizeieinsätzen oder dem Transport von Häftlingen festzustellen, also ausserhalb von Strafanstalten. Die Straflosigkeit bei Folterfällen bleibe ein grosses Problem. Das Risiko von Folterungen oder erniedrigender Behandlung könne nicht ganz ausgeschlossen werden, insbesondere im Fall von mutmasslichen Terroristen.
4.4 Zwar sind die genannten Berichte über Fälle von Menschenrechtsverletzungen in der Türkei nicht leicht zu nehmen. Sie rechtfertigen jedoch im vorliegenden Fall nicht zum Vornherein den Ausschluss jeglicher Rechtshilfe auch auf dem Wege der Auslieferung. Solches wäre mit dem Sinn und Geist des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und des Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus (EÜBT; SR 0.353.3) nicht vereinbar: Einerseits muss es auch Vertragsstaaten, die eine dramatische Bürgerkriegsgeschichte zu bewältigen haben und die noch nicht auf eine gefestigte und lange rechtsstaatliche Tradition zurückblicken können, grundsätzlich ermöglicht werden, zur Verfolgung von schweren Verbrechen bzw. terroristischen Anschlägen internationale Rechtshilfe zu erhalten. Anderseits darf die Rechtshilfe weder zu politischen Zwecken missbraucht werden, noch ihrerseits schweren Menschenrechtsverletzungen Vorschub leisten (vgl. BGE 130 II 337 E. 6.1 S. 345). In politisch und völkerrechtlich schwierigen Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe grundsätzlich erfüllt erscheinen, ist daher nach der Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf wirksame und überprüfbare Menschenrechtsgarantien zu legen (vgl. BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3-4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
4.5 Bei heiklen Konstellationen wie im vorliegenden Fall bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmlichen Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. In Auslieferungsfällen, auf die das EAUe anwendbar ist, kann der ersuchende Staat im konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 nicht publ. in BGE 131 II 235; Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; s. auch BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.).
4.5.1 Im bereits erwähnten BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 knüpfte das Bundesgericht die Auslieferung an folgende Bedingungen:
(...) de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
4.5.2 In BGE 131 II 235 wurde die Auslieferung eines terrorismusverdächtigen Kosovo-Albaners an Serbien und Montenegro bewilligt. Serbien hatte unter anderem die förmliche Garantie abgegeben, dass Vertreter der eidgenössischen Behörden den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne jegliche Überwachungsmassnahmen besuchen könnten. Der Verfolgte habe auch jederzeit das Recht, sich an diese Personen zu wenden. Die Vertreter der schweizerischen Behörden seien ermächtigt, sich über den Verfahrensstand zu erkundigen und an den Gerichtsverhandlungen teilzunehmen. Das Bundesgericht erwog (in der nicht amtlich publizierten E. 4.6) Folgendes:
Im vorliegenden Fall hat das BJ in enger Zusammenarbeit mit dem EDA sicherzustellen, dass die Haftbedingungen des Beschwerdeführers und der gegen ihn geführte Strafprozess vor Ort durch die schweizerische diplomatische Vertretung in Belgrad aufmerksam beobachtet werden und dass den oben genannten Garantieerklärungen nötigenfalls Nachachtung verschafft wird. Zu diesem Zweck müssen die schweizerischen Vertreter vereinbarungsgemäss jederzeit Zugang zum inhaftierten Verfolgten erhalten und mit diesem unbeaufsichtigt sprechen können. Ein entsprechender Hinweis ist in das Dispositiv des Auslieferungsentscheides aufzunehmen.
4.5.3 Ähnliche Garantien waren (in BGE 123 II 161 E. 6 S. 172 f., BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.) auch schon für politisch und menschenrechtlich heikle Auslieferungen an Russland bzw. Kasachstan verlangt worden.
4.5.4 Im Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004 war eine Auslieferung an Albanien zu prüfen. In jenem Fall hatte schon das BJ entschieden, dass die Auslieferung nur unter der Bedingung erfolge, dass die albanische Botschaft eine Garantie abgibt, wonach bei einem Strafverfahren und einem allfälligen Strafvollzug in Albanien die Grundsätze der EMRK bzw. des UNO-Pakts II beachtet werden, der Verfolgte jederzeit mit der schweizerischen Vertretung Kontakt aufnehmen und ein Vertreter der Botschaft oder eine von der Botschaft bezeichnete Person jederzeit den Verfolgten besuchen und sämtlichen Verhandlungen beiwohnen kann.
4.6 Was die Praxis zur Einholung von Menschenrechtsgarantien betrifft, kann somit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid des BJ nicht gefolgt werden. In Fällen wie dem vorliegenden stellen wirksame ausdrückliche Menschenrechtsgarantien keineswegs ein ungewöhnliches Novum dar. Dies gilt weder im Rechtshilfeverkehr mit der Türkei, noch mit anderen Staaten, die eine Bürgerkriegsvergangenheit, dramatische politische Umwälzungen oder eine schwierige Menschenrechtssituation zu bewältigen haben. Der vom BJ in diesem Zusammenhang ausdrücklich zitierte (nicht amtlich publizierte) Entscheid 1A.215/2000 vom 16. Oktober 2000 ist nicht einschlägig. Er betraf einen gemeinstrafrechtlichen Fall, nämlich einen Verfolgten, dem Hehlerei bzw. die illegale Ausfuhr von Kulturgütern zur Last gelegt wurde. In heiklen politisch konnotierten Fällen, wie dem hier zu beurteilenden, legt die publizierte und mehrfach bestätigte Praxis des Bundesgerichtes ein grosses Gewicht auf die Einholung von wirksamen und überprüfbaren Menschenrechtsgarantien.
4.7 Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, ersuchte das BJ die türkische Botschaft am 27. März 2006 um die Abgabe von Garantien. Ihrer Antwort vom 5. April 2006 legte die türkische Botschaft eine Notiz bei. Diese Notiz ist weder datiert, noch mit einer Unterschrift versehen. Sie trägt die Überschrift "Extraits de la correspondance du Ministère de la Justice de la République de Turquie concernant X." und enthält allgemeine Ausführungen zum türkischen Recht.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 verlangte das BJ die Abgabe von Zusicherungen in ausdrücklicher Form. Am 4. Juli 2006 übermittelte die türkische Botschaft ausdrückliche Garantieerklärungen. Darin sichert die Türkei zu, dass im Strafverfahren gegen den Verfolgten die Grundrechte der EMRK und des UNO-Paktes II eingehalten würden. Während der gesamten Haftdauer habe der Verfolgte (ohne Überwachung und Einschränkung) das Recht, einen Anwalt seiner Wahl zu kontaktieren. Ausserdem erhalte er die Möglichkeit, im Gefängnis Besuche aus seinem Familien- und allenfalls aus seinem Bekanntenkreis zu empfangen. Ferner werde der Verfolgte nicht vor einem Ausnahmegericht angeklagt, und seine physische und psychische Integrität werde respektiert. Seine Haftbedingungen würden nicht aus politischen, religiösen oder rassischen Gründen erschwert und hielten den Anforderungen von Art. 3 EMRK stand. Ausserdem werde der Verfolgte nicht aus politischen Motiven angeklagt oder verurteilt; ebenso wenig erfolge aus solchen Motiven eine Strafschärfung.
4.8 Die vom BJ eingeholten Garantien sind unzureichend und entsprechen nicht der dargelegten einschlägigen Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall ist die Auslieferung praxisgemäss von folgenden zusätzlichen Garantien abhängig zu machen:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara ist das Recht zuzusichern, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden.
Vor einem allfälligen Vollzug der Auslieferung muss das BJ eine entsprechende ausdrückliche Garantieerklärung bei der ersuchenden Behörde einholen. Der angefochtene Entscheid ist im Sinne einer solchen zusätzlichen Auslieferungsbedingung zu ergänzen.
Die Prozessbeobachtung durch schweizerische Behördenvertreter hat im vorliegenden Fall auch sicherzustellen, dass dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 Ziff. 1 EAUe) Nachachtung verschafft wird: Der ersuchende Staat darf im Falle der Auslieferung lediglich denjenigen Sachverhalt zur Anklage bringen, der gemäss Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch nach schweizerischem Strafrecht grundsätzlich strafbar wäre (inkriminiertes Tötungsdelikt vom 30. April 1994). Eine allfällige Ausdehnung des Anklagesachverhaltes wäre nur mit ausdrücklicher Zustimmung der schweizerischen Behörden zulässig (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe; vgl. BGE 131 II 235 E. 2.14 S. 243 f.).
4.9 Der angefochtene Auslieferungsentscheid erfolgte bereits unter dem Vorbehalt eines rechtskräftigen ablehnenden Asylentscheids. Das Asylgesuch des Verfolgten wurde am 14. November 2006 vom Bundesamt für Migration (BFM) erstinstanzlich abgewiesen. Der Auslieferungsentscheid kann demnach nur vollzogen werden, wenn - a) - der ablehnende Asylentscheid des BFM rechtskräftig geworden ist (vgl. auch BGE 132 II 469 E. 2.5 S. 473; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380 f.) und - b) - die ersuchende Behörde die oben (E. 4.8) genannte ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben hat.
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Art. 51 n. 4 del Protocollo aggiuntivo I alle Convenzioni di Ginevra; art. 2 n. 1, art. 10, 12 n. 2 lett. b e art. 14 n. 1 CEEstr; art. 7 e 10 n. 1 Patto ONU II; art. 3 CEDU; art. 10 cpv. 3 e art. 25 cpv. 3 Cost.; art. 24 e 111 CP. Estradizione; perseguimento da parte della Turchia di un presunto membro dirigente del PKK. Esigenze della domanda di estradizione; rimproveri contro il perseguito secondo la domanda; doppia punibilità ammessa riguardo all'indagata partecipazione all'omicidio di un "guardiano del villaggio" (consid. 2).
Obiezione di reato politico. Presa in considerazione di una situazione simile a una guerra civile al momento della commissione del reato perseguito. Delimitazione problematica tra terrorismo e resistenza legittima contro persecuzioni e oppressioni etniche. Carattere terroristico segnatamente di gravi atti di violenza che colpiscono indistintamente anche persone civili o non implicate (consid. 3.8 e 3.9).
Esigenze riguardo alle garanzie sufficienti in materia di diritti dell'uomo da parte dello Stato richiedente in simili casi di estradizione (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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133 IV 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.
A.a Am 8. November 2003, um zirka 19.00 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse zwischen Muri/AG und Wohlen/AG ausserorts zu einem Verkehrsunfall, an dem drei Personenwagen beteiligt waren. X. fuhr in seinem Personenwagen VW Vento auf der rechten Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. F. war im Begriff, in seinem Personenwagen Mercedes 280 E X. zu überholen, und fuhr daher auf der linken Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. Aus der Gegenrichtung nahte G. in einem Personenwagen Toyota Starlet. Zwischen den Fahrzeugen von F. und G. kam es zu einer Frontalkollision. Die beiden Fahrzeugführer starben noch auf der Unfallstelle beziehungsweise gleichentags im Spital. Die fünf Passagiere im Wagen von F. (die Ehefrau und vier Kinder) sowie die beiden Passagiere im Wagen von G. wurden verletzt. X. blieb unverletzt.
A.b X., der die theoretische Fahrprüfung drei Mal nicht bestanden hatte, besass keinen Führerausweis. Der Lernfahrausweis für die Kategorie B war ihm auf unbestimmte Zeit entzogen worden, nachdem ein verkehrspsychologisches Gutachten ihm die Mindestanforderungen zum Führen von Motorfahrzeugen abgesprochen hatte.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob mit Anklageschrift vom 15. April 2005 gegen X. Anklage wegen mehrfacher eventualvorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB, mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG), Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). Die Staatsanwaltschaft beantragte, X. sei mit sieben Jahren Zuchthaus zu bestrafen.
B.b X. stellte im Verfahren vor dem Bezirksgericht Muri/AG die Anträge, er sei wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis zu zwanzig Tagen Gefängnis und zu 1'000 Franken Busse zu verurteilen. In allen übrigen Anklagepunkten sei er freizusprechen.
C.
C.a Mit Urteil vom 8. Juli 2005 sprach das Bezirksgericht Muri X. von den Vorwürfen der vorsätzlichen Tötung und des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs frei. Es sprach ihn der mehrfachen fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis und des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig. Es verurteilte ihn zu drei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 108 Tagen. Zudem verwies es ihn für 5 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz. Der sichergestellte Personenwagen VW Vento wurde gestützt auf Art. 58 StGB eingezogen. Die Zivilforderungen gegen X. wurden auf den Zivilweg verwiesen.
C.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, X. sei im Sinne der Anklage, mithin unter anderem wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung, zu sieben Jahren Zuchthaus zu verurteilen.
C.c X. erklärte seinerseits Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, er sei von den Vorwürfen der mehrfachen fahrlässigen Tötung und der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie von allen übrigen Vorwürfen ausser im Anklagepunkt des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis freizusprechen; eventualiter sei er wegen mehrfacher fahrlässiger Tötung und mehrfacher fahrlässiger einfacher Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von höchstens 15 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verurteilen.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. am 27. April 2006 schuldig
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB);
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB);
- des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG);
- des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- der Missachtung von Überholvorschriften (Art. 35 Abs. 7 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG).
Es bestrafte ihn mit 5 ½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der inzwischen ausgestandenen Haft von insgesamt 401 Tagen. Es verurteilte ihn ausserdem zu fünf Jahren Landesverweisung unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
E. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es die Verurteilung wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und mehrfacher vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) betrifft, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz geht im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer fuhr in seinem Personenwagen VW Vento mit einer zulässigen Geschwindigkeit auf der Aarauerstrasse durch Muri/AG. Ihm folgte F., welchen der Beschwerdeführer von Wirtshausbesuchen kannte, in einem Personenwagen Mercedes 280 E. Nach dem Signal "Ende 50" blieb F. noch über eine Strecke von zirka 250 Metern hinter dem Beschwerdeführer. In der Folge leitete F. - rund 350 Meter von der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug entfernt - ein Überholmanöver ein. Bereits zu diesem Zeitpunkt waren auf der gerade verlaufenden Strecke bei Dunkelheit die Lichter eines entgegenkommenden Fahrzeugs erkennbar. Die Fahrzeuge des Beschwerdeführers und von F. fuhren mit geringem seitlichen Abstand beschleunigend parallel nebeneinander. Im Verlauf dieses Fahrens nebeneinander kam es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einer seitlichen Streifkollision, weil F. wegen des Gegenverkehrs versuchte, auf die rechte Fahrbahnhälfte zu gelangen. Diese Streifkollision ereignete sich zirka 82-62 Meter vor der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug. Im Zeitpunkt der Streifkollision fuhren F. und der Beschwerdeführer - bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h - mit einer Geschwindigkeit von 104-116 km/h bzw. 102-114 km/h. F. zog als Folge der Streifkollision sein Fahrzeug nach links und leitete eine Vollbremsung ein. Er konnte aber auf der in diesem Bereich 6,3 Meter breiten Strasse eine Frontalkollision mit dem entgegenkommenden Personenwagen Toyota Starlet von G. nicht mehr verhindern. Der Beschwerdeführer seinerseits, der infolge der Streifkollision gegen den rechten Strassenrand geraten war, zog sein Fahrzeug zunächst ebenfalls nach links gegen die Sicherheitslinie, danach, um nicht in die drohende Frontalkollision zwischen F. und G. verwickelt zu werden, nach rechts, wobei er eine Teilbremsung einleitete. Er geriet in der Folge auf die rechts an die Strasse angrenzende Wiese, auf der sich sein Fahrzeug mehrmals überschlug und schliesslich, rund 70 Meter von der Strasse entfernt, auf dem Dach liegend zum Stillstand kam. F. und der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs wurden getötet. Die fünf Passagiere im Wagen von F. und die beiden Passagiere im entgegenkommenden Fahrzeug wurden verletzt. Der Beschwerdeführer blieb unverletzt.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten den eingetretenen Erfolg (zwei Tote und mehrere Verletzte) in Kauf genommen und daher mit Eventualvorsatz gehandelt. Der Beschwerdeführer macht geltend, Eventualvorsatz sei nicht gegeben.
3.
3.1 Die Vorinstanz wirft mit der ersten Instanz dem Beschwerdeführer vor, dass er beschleunigte, als F. ihn zu überholen begann, und dass er trotz des herannahenden Gegenverkehrs nicht abbremste, um F. den Abschluss des Überholmanövers durch Einschwenken nach rechts vor seinem Fahrzeug zu ermöglichen. Durch sein Verhalten habe er das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug geschaffen. Dieses Risiko sei ihm bewusst gewesen.
Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug auch in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer müsse schnell bemerkt haben, dass F. das Überholmanöver nicht abbrechen, sondern abschliessen und somit vor ihm (dem Beschwerdeführer) nach rechts schwenken wollte, was durchaus nachvollziehbar sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf eine frühere Verurteilung des Beschwerdeführers durch Strafbefehl des Bezirksamtes Muri/AG vom 11. September 2003 unter anderem wegen einfacher und grober Verkehrsregelverletzung beim Überholen. Der Beschwerdeführer habe im Mai 2003 in einer Rechtskurve trotz Gegenverkehrs mehrere Fahrzeuge überholt. Eine Frontalkollision sei damals nur dadurch verhindert worden, dass ein überholter Fahrzeuglenker stark abgebremst habe, um dem Beschwerdeführer das Einschwenken nach rechts zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer sei aufgrund jenes Vorfalls die Situation bewusst gewesen, in welcher sich F. im vorliegenden Fall befunden habe. Es sei ihm klar gewesen, dass F. - wie er selbst einige Monate zuvor - das Überholmanöver beenden wollte. Die Auffassung der ersten Instanz, der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass F. abbremsen und wieder hinter ihm auf die rechte Fahrbahnhälfte schwenken würde, treffe höchstens für die Anfangsphase zu. Der Beschwerdeführer habe aber schnell bemerkt, dass F., der trotz des nahenden Gegenverkehrs weiter beschleunigt habe, das Überholmanöver habe beenden wollen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer nicht gebremst, sondern im Gegenteil ebenfalls beschleunigt. Durch dieses Verhalten sei die Gefahr einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug derart gross geworden, dass der Beschwerdeführer diese Kollision und deren Folgen in Kauf genommen habe. Der Beschwerdeführer habe unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft darauf vertrauen können, dass F. - quasi im letzten Moment - doch noch abbremsen, das Überholmanöver abbrechen und hinter ihm nach rechts schwenken werde. Dem Beschwerdeführer sei es darum gegangen, um jeden Preis zu verhindern, dass F. das Überholmanöver abschliessen konnte. Er habe dieses Ziel höher bewertet als die drohenden Folgen und sich damit gegen das Rechtsgut entschieden. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs sei derart wahrscheinlich gewesen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden könne.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf die naheliegende Frage eingegangen, ob es nicht in erster Linie Pflicht von F. gewesen wäre, durch Abbremsen und Wiedereinbiegen hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers die linke Fahrbahnhälfte für den nahenden Gegenverkehr freizugeben. Mehrere Umstände, mit denen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt habe, sprächen gegen die Annahme von Eventualvorsatz. Das Überholmanöver von F. sei von Anfang an unzulässig gewesen, da der Beschwerdeführer ausserorts mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h gefahren und auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt der nahende Gegenverkehr erkennbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe nicht damit rechnen müssen, dass F., in dessen Fahrzeug sich die ganze Familie (Ehefrau und vier Kinder) befunden habe, längere Zeit auf der linken Fahrbahnhälfte bleiben werde. Unter den gegebenen Umständen hätte F. das Überholmanöver durch Abbremsen abbrechen müssen. Dieses naheliegende Manöver wäre erheblich erschwert worden, wenn der Beschwerdeführer seinerseits ebenfalls gebremst hätte. Gegen die Annahme von Eventualvorsatz spreche, dass der Beschwerdeführer in der Endphase des Geschehens die Warnblinker eingeschaltet habe, um F. auf die Gefahr aufmerksam zu machen. F. hätte das Überholmanöver spätestens in dem Streckenabschnitt abbrechen müssen, in dem die beiden Fahrbahnhälften durch eine Sicherheitslinie getrennt sind. F. sei stattdessen unzulässigerweise links von der Sicherheitslinie geblieben und habe unzulässigerweise auch eine Einspurstrecke und eine Sperrfläche überfahren. Die Hauptverantwortung für das Überholmanöver habe bei F. gelegen. Dieser allein habe bis zuletzt die Tatherrschaft über das Geschehen gehabt, die für die Annahme des Vorsatzes erforderlich sei. F. habe sich eigenverantwortlich selbst gefährdet und getötet. Der Beschwerdeführer habe sich daran höchstens in untergeordneter Weise beteiligt und sei daher, wie sich aus BGE 125 IV 189 ergebe, für den eingetretenen Erfolg nicht mitverantwortlich. Der vorliegende Fall sei entgegen der Meinung der Vorinstanz aus mehreren Gründen nicht mit dem in BGE 130 IV 58 beurteilten Sachverhalt vergleichbar. Wenn die Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Tötungsvorsatz gehandelt habe, richtig wäre, hätte er konsequenterweise insofern, als Fahrzeuginsassen lediglich verletzt wurden, nicht bloss wegen einfacher Körperverletzung, sondern wegen versuchter Tötung angeklagt und verurteilt werden müssen. Dass dies unterblieben sei, deute darauf hin, dass die zuständigen Behörden im Grunde selber nicht an die Vorsatz-These glaubten.
3.3 Die Beschwerdegegner machen geltend, der Beschwerdeführer habe F. unter allen Umständen nicht passieren lassen wollen. Er habe trotz des nahenden Gegenverkehrs beschleunigt, statt zu bremsen. Die allfälligen Folgen seines Verhaltens seien ihm egal gewesen. Die Vorinstanz habe daher Eventualvorsatz mit Recht bejaht.
4. Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das neue Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt." Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.).
4.1 Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 aStGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 130 IV 58 E. 8.5; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Verhalten des Beschwerdeführers führte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden und dem entgegenkommenden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg, falls der überholende Fahrzeuglenker sein Überholmanöver nicht im letzten Moment abbrach. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie bringt in ihren Erwägungen zum Ausdruck, dem Beschwerdeführer sei das Risiko einer Frontalkollision bewusst gewesen und er habe die Verwirklichung dieses Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Fahrzeuglenker den Abschluss des Überholmanövers zu ermöglichen.
4.2.2 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe "schnell bemerken" müssen, dass F. trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht hinter, sondern vor ihm wieder einbiegen und somit das Überholmanöver beenden wollte. Dem Beschwerdeführer sei "klar" gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden wollte. Dies habe dem Beschwerdeführer "umso bewusster" sein müssen, je näher der Gegenverkehr gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe "festgestellt", dass F. das Überholmanöver beenden wollte.
Die Vorinstanz scheint diese Annahme auf zwei Umstände zu stützen, nämlich zum einen darauf, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer beschleunigte, sondern im Gegenteil seine Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, und zum andern auf einen Vorfall im Mai 2003, als der Beschwerdeführer seinerseits ein Überholmanöver trotz Gegenverkehrs beendet hatte.
4.2.3 Der Kassationshof kann die Bewertung der Umstände, aus denen der kantonale Sachrichter auf Eventualvorsatz geschlossen hat, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfen. Er kann in diesem Verfahren auch prüfen, ob der Sachrichter alle Umstände mit berücksichtigt hat, die für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wesentlich sind.
4.2.4 Dass der Beschwerdeführer selber einige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall, im Mai 2003, trotz nahenden Gegenverkehrs einen Überholvorgang durchgezogen hatte, wobei offenbar eine Frontalkollision nur dank eines brüsken Bremsmanövers des Überholten verhindert werden konnte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei im vorliegenden Fall klar gewesen, dass F. - wie damals er selber - das Überholmanöver beenden werde. Ein solcher Schluss vom Verhalten des einen auf das zu erwartende Verhalten eines andern ist an sich schon fragwürdig. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall F. nicht allein im Wagen sass, sondern seine ganze Familie - Ehefrau und vier Kinder - mitführte, und der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, als F. ihn überholen wollte.
Auch der Umstand, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, sondern seinerseits die Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden werde. F. konnte das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase des Geschehens durch Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers abbrechen. Gemäss dem verkehrstechnischen Gutachten, auf welches die Vorinstanz in einem anderen Zusammenhang hinweist, hätte die Strecke für ein solches Einbiegemanöver rund 80-92 Meter betragen. Beim sog. "Kräftemessen" zwischen den Beteiligten ging es gerade auch darum, wer angesichts des nahenden Gegenverkehrs als Erster "aufgeben" werde.
Die von der Vorinstanz genannten Umstände lassen mithin nicht den Schluss auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in Bezug auf den eingetretenen Tötungs- und Verletzungserfolg zu.
4.2.5 Im Gegenteil sprechen einige Umstände dafür, dass der Beschwerdeführer - allenfalls pflichtwidrig unvorsichtig - davon ausging und darauf vertraute, dass F. das Überholmanöver schon noch rechtzeitig abbrechen und dadurch die drohende Frontalkollision vermeiden werde.
Der Beschwerdeführer gefährdete durch das inkriminierte Verhalten auch sich selbst. Eventualvorsatz ist daher nicht leichthin anzunehmen (siehe BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 63/64 mit Hinweisen). F. konnte auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt den nahenden Gegenverkehr ebenso gut erkennen wie der Beschwerdeführer. F. konnte grundsätzlich selber am besten abschätzen, wann der Moment gekommen sei, an dem er spätestens durch Abbremsen das Überholmanöver abbrechen musste, um eine Kollision mit dem entgegenkommenden Fahrzeug zu verhindern. Ein solcher Abbruch des Überholmanövers war jederzeit möglich, da keine Fahrzeuge folgten. F. hatte insoweit die Herrschaft über das Geschehen. Der Abbruch des Überholmanövers erscheint als die natürliche Reaktion des Überholenden, wenn bei nahendem Gegenverkehr aus irgendwelchen Gründen eine Frontalkollision droht, zumal von einem solchen Zusammenstoss neben den Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs in erster Linie die Insassen des überholenden und nicht diejenigen des überholten Fahrzeugs betroffen sind.
4.3 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von den Sachverhalten, die in BGE 130 IV 58 und im Urteil 6S.114/2005 vom 28. März 2006 zu beurteilen waren. Jene Entscheide betreffen Fahrzeugführer, die sich über eine längere Strecke unter massiver Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein Rennen geliefert hatten. Aus dem gesamten Geschehen, welches in den genannten Entscheiden nicht ohne Grund ausführlich geschildert wird, ergab sich, dass die Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hatten, was den Vorwurf des Eventualvorsatzes in Bezug auf die letztlich eingetretenen Todes- und Verletzungsfolgen begründete.
Demgegenüber besteht das Geschehen im vorliegenden Fall im Wesentlichen darin, dass der Beschwerdeführer auf einem geraden Streckenabschnitt sich nicht überholen lassen wollte und daher seine Geschwindigkeit beschleunigte, während der überholende Fahrzeuglenker trotz des nahenden Gegenverkehrs das Überholmanöver durchziehen wollte. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers kann unter den gegebenen Umständen nicht der Schluss gezogen werden, dass er sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat.
4.4 Im Übrigen kann bei Unfällen im Strassenverkehr nicht ohne weiteres aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Erfahrungsgemäss neigen Fahrzeuglenker dazu, einerseits die Gefahren zu unterschätzen und andererseits ihre Fähigkeiten zu überschätzen, weshalb ihnen unter Umständen das Ausmass des Risikos der Tatbestandsverwirklichung nicht bewusst ist. Einen unbewussten Eventualdolus aber gibt es nicht (siehe GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Strafgesetz versus Kriminalpolitik, dargestellt am Beispiel des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, des Strassenverkehrsgesetzes [SVG] und des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG], Diss. Freiburg 2006, S. 723 ff.; FRANZ RIKLIN, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2006, S. 257 ff.).
Eventualvorsatz in Bezug auf Verletzungs- und Todesfolgen ist bei Unfällen im Strassenverkehr daher nur mit Zurückhaltung in krassen Fällen anzunehmen, in denen sich aus dem gesamten Geschehen ergibt, dass der Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
4.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) verstösst somit gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kassationshof hat sich im vorliegenden Verfahren nicht mit der Frage zu befassen, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den eingetretenen Erfolg Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer hatte dies im Berufungsverfahren bestritten, und die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren prüfen, ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat und ob die übrigen Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung erfüllt sind.
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Eventualvorsatz (Art. 18 Abs. 2 StGB) bei Strassenverkehrsunfall mit Verletzungs- und Todesfolgen. Eventualvorsatz hinsichtlich der Todes- und Verletzungsfolgen unter den gegebenen konkreten Umständen verneint im Fall eines Fahrzeuglenkers, der auf einem gerade verlaufenden und übersichtlichen Streckenabschnitt ausserorts seine Geschwindigkeit beschleunigte, als ihn ein anderer Fahrzeuglenker überholen wollte, welcher seinerseits trotz des nahenden Gegenverkehrs sein Überholmanöver nicht abbrach, sondern seine Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, so dass es schliesslich zur Frontalkollision zwischen dem überholenden und dem entgegenkommenden Fahrzeug mit Todes- und Verletzungsfolgen kam (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,736
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133 IV 9
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133 IV 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.
A.a Am 8. November 2003, um zirka 19.00 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse zwischen Muri/AG und Wohlen/AG ausserorts zu einem Verkehrsunfall, an dem drei Personenwagen beteiligt waren. X. fuhr in seinem Personenwagen VW Vento auf der rechten Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. F. war im Begriff, in seinem Personenwagen Mercedes 280 E X. zu überholen, und fuhr daher auf der linken Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. Aus der Gegenrichtung nahte G. in einem Personenwagen Toyota Starlet. Zwischen den Fahrzeugen von F. und G. kam es zu einer Frontalkollision. Die beiden Fahrzeugführer starben noch auf der Unfallstelle beziehungsweise gleichentags im Spital. Die fünf Passagiere im Wagen von F. (die Ehefrau und vier Kinder) sowie die beiden Passagiere im Wagen von G. wurden verletzt. X. blieb unverletzt.
A.b X., der die theoretische Fahrprüfung drei Mal nicht bestanden hatte, besass keinen Führerausweis. Der Lernfahrausweis für die Kategorie B war ihm auf unbestimmte Zeit entzogen worden, nachdem ein verkehrspsychologisches Gutachten ihm die Mindestanforderungen zum Führen von Motorfahrzeugen abgesprochen hatte.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob mit Anklageschrift vom 15. April 2005 gegen X. Anklage wegen mehrfacher eventualvorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB, mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG), Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). Die Staatsanwaltschaft beantragte, X. sei mit sieben Jahren Zuchthaus zu bestrafen.
B.b X. stellte im Verfahren vor dem Bezirksgericht Muri/AG die Anträge, er sei wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis zu zwanzig Tagen Gefängnis und zu 1'000 Franken Busse zu verurteilen. In allen übrigen Anklagepunkten sei er freizusprechen.
C.
C.a Mit Urteil vom 8. Juli 2005 sprach das Bezirksgericht Muri X. von den Vorwürfen der vorsätzlichen Tötung und des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs frei. Es sprach ihn der mehrfachen fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis und des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig. Es verurteilte ihn zu drei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 108 Tagen. Zudem verwies es ihn für 5 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz. Der sichergestellte Personenwagen VW Vento wurde gestützt auf Art. 58 StGB eingezogen. Die Zivilforderungen gegen X. wurden auf den Zivilweg verwiesen.
C.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, X. sei im Sinne der Anklage, mithin unter anderem wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung, zu sieben Jahren Zuchthaus zu verurteilen.
C.c X. erklärte seinerseits Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, er sei von den Vorwürfen der mehrfachen fahrlässigen Tötung und der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie von allen übrigen Vorwürfen ausser im Anklagepunkt des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis freizusprechen; eventualiter sei er wegen mehrfacher fahrlässiger Tötung und mehrfacher fahrlässiger einfacher Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von höchstens 15 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verurteilen.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. am 27. April 2006 schuldig
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB);
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB);
- des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG);
- des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- der Missachtung von Überholvorschriften (Art. 35 Abs. 7 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG).
Es bestrafte ihn mit 5 ½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der inzwischen ausgestandenen Haft von insgesamt 401 Tagen. Es verurteilte ihn ausserdem zu fünf Jahren Landesverweisung unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
E. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es die Verurteilung wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und mehrfacher vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) betrifft, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz geht im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer fuhr in seinem Personenwagen VW Vento mit einer zulässigen Geschwindigkeit auf der Aarauerstrasse durch Muri/AG. Ihm folgte F., welchen der Beschwerdeführer von Wirtshausbesuchen kannte, in einem Personenwagen Mercedes 280 E. Nach dem Signal "Ende 50" blieb F. noch über eine Strecke von zirka 250 Metern hinter dem Beschwerdeführer. In der Folge leitete F. - rund 350 Meter von der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug entfernt - ein Überholmanöver ein. Bereits zu diesem Zeitpunkt waren auf der gerade verlaufenden Strecke bei Dunkelheit die Lichter eines entgegenkommenden Fahrzeugs erkennbar. Die Fahrzeuge des Beschwerdeführers und von F. fuhren mit geringem seitlichen Abstand beschleunigend parallel nebeneinander. Im Verlauf dieses Fahrens nebeneinander kam es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einer seitlichen Streifkollision, weil F. wegen des Gegenverkehrs versuchte, auf die rechte Fahrbahnhälfte zu gelangen. Diese Streifkollision ereignete sich zirka 82-62 Meter vor der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug. Im Zeitpunkt der Streifkollision fuhren F. und der Beschwerdeführer - bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h - mit einer Geschwindigkeit von 104-116 km/h bzw. 102-114 km/h. F. zog als Folge der Streifkollision sein Fahrzeug nach links und leitete eine Vollbremsung ein. Er konnte aber auf der in diesem Bereich 6,3 Meter breiten Strasse eine Frontalkollision mit dem entgegenkommenden Personenwagen Toyota Starlet von G. nicht mehr verhindern. Der Beschwerdeführer seinerseits, der infolge der Streifkollision gegen den rechten Strassenrand geraten war, zog sein Fahrzeug zunächst ebenfalls nach links gegen die Sicherheitslinie, danach, um nicht in die drohende Frontalkollision zwischen F. und G. verwickelt zu werden, nach rechts, wobei er eine Teilbremsung einleitete. Er geriet in der Folge auf die rechts an die Strasse angrenzende Wiese, auf der sich sein Fahrzeug mehrmals überschlug und schliesslich, rund 70 Meter von der Strasse entfernt, auf dem Dach liegend zum Stillstand kam. F. und der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs wurden getötet. Die fünf Passagiere im Wagen von F. und die beiden Passagiere im entgegenkommenden Fahrzeug wurden verletzt. Der Beschwerdeführer blieb unverletzt.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten den eingetretenen Erfolg (zwei Tote und mehrere Verletzte) in Kauf genommen und daher mit Eventualvorsatz gehandelt. Der Beschwerdeführer macht geltend, Eventualvorsatz sei nicht gegeben.
3.
3.1 Die Vorinstanz wirft mit der ersten Instanz dem Beschwerdeführer vor, dass er beschleunigte, als F. ihn zu überholen begann, und dass er trotz des herannahenden Gegenverkehrs nicht abbremste, um F. den Abschluss des Überholmanövers durch Einschwenken nach rechts vor seinem Fahrzeug zu ermöglichen. Durch sein Verhalten habe er das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug geschaffen. Dieses Risiko sei ihm bewusst gewesen.
Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug auch in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer müsse schnell bemerkt haben, dass F. das Überholmanöver nicht abbrechen, sondern abschliessen und somit vor ihm (dem Beschwerdeführer) nach rechts schwenken wollte, was durchaus nachvollziehbar sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf eine frühere Verurteilung des Beschwerdeführers durch Strafbefehl des Bezirksamtes Muri/AG vom 11. September 2003 unter anderem wegen einfacher und grober Verkehrsregelverletzung beim Überholen. Der Beschwerdeführer habe im Mai 2003 in einer Rechtskurve trotz Gegenverkehrs mehrere Fahrzeuge überholt. Eine Frontalkollision sei damals nur dadurch verhindert worden, dass ein überholter Fahrzeuglenker stark abgebremst habe, um dem Beschwerdeführer das Einschwenken nach rechts zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer sei aufgrund jenes Vorfalls die Situation bewusst gewesen, in welcher sich F. im vorliegenden Fall befunden habe. Es sei ihm klar gewesen, dass F. - wie er selbst einige Monate zuvor - das Überholmanöver beenden wollte. Die Auffassung der ersten Instanz, der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass F. abbremsen und wieder hinter ihm auf die rechte Fahrbahnhälfte schwenken würde, treffe höchstens für die Anfangsphase zu. Der Beschwerdeführer habe aber schnell bemerkt, dass F., der trotz des nahenden Gegenverkehrs weiter beschleunigt habe, das Überholmanöver habe beenden wollen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer nicht gebremst, sondern im Gegenteil ebenfalls beschleunigt. Durch dieses Verhalten sei die Gefahr einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug derart gross geworden, dass der Beschwerdeführer diese Kollision und deren Folgen in Kauf genommen habe. Der Beschwerdeführer habe unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft darauf vertrauen können, dass F. - quasi im letzten Moment - doch noch abbremsen, das Überholmanöver abbrechen und hinter ihm nach rechts schwenken werde. Dem Beschwerdeführer sei es darum gegangen, um jeden Preis zu verhindern, dass F. das Überholmanöver abschliessen konnte. Er habe dieses Ziel höher bewertet als die drohenden Folgen und sich damit gegen das Rechtsgut entschieden. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs sei derart wahrscheinlich gewesen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden könne.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf die naheliegende Frage eingegangen, ob es nicht in erster Linie Pflicht von F. gewesen wäre, durch Abbremsen und Wiedereinbiegen hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers die linke Fahrbahnhälfte für den nahenden Gegenverkehr freizugeben. Mehrere Umstände, mit denen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt habe, sprächen gegen die Annahme von Eventualvorsatz. Das Überholmanöver von F. sei von Anfang an unzulässig gewesen, da der Beschwerdeführer ausserorts mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h gefahren und auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt der nahende Gegenverkehr erkennbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe nicht damit rechnen müssen, dass F., in dessen Fahrzeug sich die ganze Familie (Ehefrau und vier Kinder) befunden habe, längere Zeit auf der linken Fahrbahnhälfte bleiben werde. Unter den gegebenen Umständen hätte F. das Überholmanöver durch Abbremsen abbrechen müssen. Dieses naheliegende Manöver wäre erheblich erschwert worden, wenn der Beschwerdeführer seinerseits ebenfalls gebremst hätte. Gegen die Annahme von Eventualvorsatz spreche, dass der Beschwerdeführer in der Endphase des Geschehens die Warnblinker eingeschaltet habe, um F. auf die Gefahr aufmerksam zu machen. F. hätte das Überholmanöver spätestens in dem Streckenabschnitt abbrechen müssen, in dem die beiden Fahrbahnhälften durch eine Sicherheitslinie getrennt sind. F. sei stattdessen unzulässigerweise links von der Sicherheitslinie geblieben und habe unzulässigerweise auch eine Einspurstrecke und eine Sperrfläche überfahren. Die Hauptverantwortung für das Überholmanöver habe bei F. gelegen. Dieser allein habe bis zuletzt die Tatherrschaft über das Geschehen gehabt, die für die Annahme des Vorsatzes erforderlich sei. F. habe sich eigenverantwortlich selbst gefährdet und getötet. Der Beschwerdeführer habe sich daran höchstens in untergeordneter Weise beteiligt und sei daher, wie sich aus BGE 125 IV 189 ergebe, für den eingetretenen Erfolg nicht mitverantwortlich. Der vorliegende Fall sei entgegen der Meinung der Vorinstanz aus mehreren Gründen nicht mit dem in BGE 130 IV 58 beurteilten Sachverhalt vergleichbar. Wenn die Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Tötungsvorsatz gehandelt habe, richtig wäre, hätte er konsequenterweise insofern, als Fahrzeuginsassen lediglich verletzt wurden, nicht bloss wegen einfacher Körperverletzung, sondern wegen versuchter Tötung angeklagt und verurteilt werden müssen. Dass dies unterblieben sei, deute darauf hin, dass die zuständigen Behörden im Grunde selber nicht an die Vorsatz-These glaubten.
3.3 Die Beschwerdegegner machen geltend, der Beschwerdeführer habe F. unter allen Umständen nicht passieren lassen wollen. Er habe trotz des nahenden Gegenverkehrs beschleunigt, statt zu bremsen. Die allfälligen Folgen seines Verhaltens seien ihm egal gewesen. Die Vorinstanz habe daher Eventualvorsatz mit Recht bejaht.
4. Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das neue Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt." Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.).
4.1 Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 aStGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 130 IV 58 E. 8.5; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Verhalten des Beschwerdeführers führte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden und dem entgegenkommenden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg, falls der überholende Fahrzeuglenker sein Überholmanöver nicht im letzten Moment abbrach. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie bringt in ihren Erwägungen zum Ausdruck, dem Beschwerdeführer sei das Risiko einer Frontalkollision bewusst gewesen und er habe die Verwirklichung dieses Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Fahrzeuglenker den Abschluss des Überholmanövers zu ermöglichen.
4.2.2 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe "schnell bemerken" müssen, dass F. trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht hinter, sondern vor ihm wieder einbiegen und somit das Überholmanöver beenden wollte. Dem Beschwerdeführer sei "klar" gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden wollte. Dies habe dem Beschwerdeführer "umso bewusster" sein müssen, je näher der Gegenverkehr gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe "festgestellt", dass F. das Überholmanöver beenden wollte.
Die Vorinstanz scheint diese Annahme auf zwei Umstände zu stützen, nämlich zum einen darauf, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer beschleunigte, sondern im Gegenteil seine Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, und zum andern auf einen Vorfall im Mai 2003, als der Beschwerdeführer seinerseits ein Überholmanöver trotz Gegenverkehrs beendet hatte.
4.2.3 Der Kassationshof kann die Bewertung der Umstände, aus denen der kantonale Sachrichter auf Eventualvorsatz geschlossen hat, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfen. Er kann in diesem Verfahren auch prüfen, ob der Sachrichter alle Umstände mit berücksichtigt hat, die für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wesentlich sind.
4.2.4 Dass der Beschwerdeführer selber einige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall, im Mai 2003, trotz nahenden Gegenverkehrs einen Überholvorgang durchgezogen hatte, wobei offenbar eine Frontalkollision nur dank eines brüsken Bremsmanövers des Überholten verhindert werden konnte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei im vorliegenden Fall klar gewesen, dass F. - wie damals er selber - das Überholmanöver beenden werde. Ein solcher Schluss vom Verhalten des einen auf das zu erwartende Verhalten eines andern ist an sich schon fragwürdig. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall F. nicht allein im Wagen sass, sondern seine ganze Familie - Ehefrau und vier Kinder - mitführte, und der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, als F. ihn überholen wollte.
Auch der Umstand, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, sondern seinerseits die Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden werde. F. konnte das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase des Geschehens durch Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers abbrechen. Gemäss dem verkehrstechnischen Gutachten, auf welches die Vorinstanz in einem anderen Zusammenhang hinweist, hätte die Strecke für ein solches Einbiegemanöver rund 80-92 Meter betragen. Beim sog. "Kräftemessen" zwischen den Beteiligten ging es gerade auch darum, wer angesichts des nahenden Gegenverkehrs als Erster "aufgeben" werde.
Die von der Vorinstanz genannten Umstände lassen mithin nicht den Schluss auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in Bezug auf den eingetretenen Tötungs- und Verletzungserfolg zu.
4.2.5 Im Gegenteil sprechen einige Umstände dafür, dass der Beschwerdeführer - allenfalls pflichtwidrig unvorsichtig - davon ausging und darauf vertraute, dass F. das Überholmanöver schon noch rechtzeitig abbrechen und dadurch die drohende Frontalkollision vermeiden werde.
Der Beschwerdeführer gefährdete durch das inkriminierte Verhalten auch sich selbst. Eventualvorsatz ist daher nicht leichthin anzunehmen (siehe BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 63/64 mit Hinweisen). F. konnte auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt den nahenden Gegenverkehr ebenso gut erkennen wie der Beschwerdeführer. F. konnte grundsätzlich selber am besten abschätzen, wann der Moment gekommen sei, an dem er spätestens durch Abbremsen das Überholmanöver abbrechen musste, um eine Kollision mit dem entgegenkommenden Fahrzeug zu verhindern. Ein solcher Abbruch des Überholmanövers war jederzeit möglich, da keine Fahrzeuge folgten. F. hatte insoweit die Herrschaft über das Geschehen. Der Abbruch des Überholmanövers erscheint als die natürliche Reaktion des Überholenden, wenn bei nahendem Gegenverkehr aus irgendwelchen Gründen eine Frontalkollision droht, zumal von einem solchen Zusammenstoss neben den Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs in erster Linie die Insassen des überholenden und nicht diejenigen des überholten Fahrzeugs betroffen sind.
4.3 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von den Sachverhalten, die in BGE 130 IV 58 und im Urteil 6S.114/2005 vom 28. März 2006 zu beurteilen waren. Jene Entscheide betreffen Fahrzeugführer, die sich über eine längere Strecke unter massiver Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein Rennen geliefert hatten. Aus dem gesamten Geschehen, welches in den genannten Entscheiden nicht ohne Grund ausführlich geschildert wird, ergab sich, dass die Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hatten, was den Vorwurf des Eventualvorsatzes in Bezug auf die letztlich eingetretenen Todes- und Verletzungsfolgen begründete.
Demgegenüber besteht das Geschehen im vorliegenden Fall im Wesentlichen darin, dass der Beschwerdeführer auf einem geraden Streckenabschnitt sich nicht überholen lassen wollte und daher seine Geschwindigkeit beschleunigte, während der überholende Fahrzeuglenker trotz des nahenden Gegenverkehrs das Überholmanöver durchziehen wollte. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers kann unter den gegebenen Umständen nicht der Schluss gezogen werden, dass er sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat.
4.4 Im Übrigen kann bei Unfällen im Strassenverkehr nicht ohne weiteres aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Erfahrungsgemäss neigen Fahrzeuglenker dazu, einerseits die Gefahren zu unterschätzen und andererseits ihre Fähigkeiten zu überschätzen, weshalb ihnen unter Umständen das Ausmass des Risikos der Tatbestandsverwirklichung nicht bewusst ist. Einen unbewussten Eventualdolus aber gibt es nicht (siehe GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Strafgesetz versus Kriminalpolitik, dargestellt am Beispiel des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, des Strassenverkehrsgesetzes [SVG] und des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG], Diss. Freiburg 2006, S. 723 ff.; FRANZ RIKLIN, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2006, S. 257 ff.).
Eventualvorsatz in Bezug auf Verletzungs- und Todesfolgen ist bei Unfällen im Strassenverkehr daher nur mit Zurückhaltung in krassen Fällen anzunehmen, in denen sich aus dem gesamten Geschehen ergibt, dass der Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
4.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) verstösst somit gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kassationshof hat sich im vorliegenden Verfahren nicht mit der Frage zu befassen, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den eingetretenen Erfolg Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer hatte dies im Berufungsverfahren bestritten, und die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren prüfen, ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat und ob die übrigen Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung erfüllt sind.
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de
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Dol éventuel (art. 18 al. 2 CP) dans un cas d'accident de la circulation routière ayant causé des lésions corporelles et des décès. Dol éventuel portant sur les décès et les blessures non retenu à la charge d'un conducteur, vu les circonstances concrètes. L'accusé circulait en dehors d'une localité sur un tronçon rectiligne, la visibilité était bonne. Il a accéléré lorsqu'un autre conducteur a voulu le dépasser. Celui-ci n'a pas interrompu son dépassement, malgré une voiture s'approchant en sens inverse, mais il a également accéléré, ce qui a entraîné finalement une collision frontale entre le véhicule qui dépassait et celui qui venait en sens inverse. Les deux conducteurs des voitures entrées en collision sont décédés et il y a eu des blessés (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 IV 9
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133 IV 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.
A.a Am 8. November 2003, um zirka 19.00 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse zwischen Muri/AG und Wohlen/AG ausserorts zu einem Verkehrsunfall, an dem drei Personenwagen beteiligt waren. X. fuhr in seinem Personenwagen VW Vento auf der rechten Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. F. war im Begriff, in seinem Personenwagen Mercedes 280 E X. zu überholen, und fuhr daher auf der linken Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. Aus der Gegenrichtung nahte G. in einem Personenwagen Toyota Starlet. Zwischen den Fahrzeugen von F. und G. kam es zu einer Frontalkollision. Die beiden Fahrzeugführer starben noch auf der Unfallstelle beziehungsweise gleichentags im Spital. Die fünf Passagiere im Wagen von F. (die Ehefrau und vier Kinder) sowie die beiden Passagiere im Wagen von G. wurden verletzt. X. blieb unverletzt.
A.b X., der die theoretische Fahrprüfung drei Mal nicht bestanden hatte, besass keinen Führerausweis. Der Lernfahrausweis für die Kategorie B war ihm auf unbestimmte Zeit entzogen worden, nachdem ein verkehrspsychologisches Gutachten ihm die Mindestanforderungen zum Führen von Motorfahrzeugen abgesprochen hatte.
B.
B.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob mit Anklageschrift vom 15. April 2005 gegen X. Anklage wegen mehrfacher eventualvorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB, mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG), Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). Die Staatsanwaltschaft beantragte, X. sei mit sieben Jahren Zuchthaus zu bestrafen.
B.b X. stellte im Verfahren vor dem Bezirksgericht Muri/AG die Anträge, er sei wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis zu zwanzig Tagen Gefängnis und zu 1'000 Franken Busse zu verurteilen. In allen übrigen Anklagepunkten sei er freizusprechen.
C.
C.a Mit Urteil vom 8. Juli 2005 sprach das Bezirksgericht Muri X. von den Vorwürfen der vorsätzlichen Tötung und des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs frei. Es sprach ihn der mehrfachen fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis und des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig. Es verurteilte ihn zu drei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 108 Tagen. Zudem verwies es ihn für 5 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz. Der sichergestellte Personenwagen VW Vento wurde gestützt auf Art. 58 StGB eingezogen. Die Zivilforderungen gegen X. wurden auf den Zivilweg verwiesen.
C.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, X. sei im Sinne der Anklage, mithin unter anderem wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung, zu sieben Jahren Zuchthaus zu verurteilen.
C.c X. erklärte seinerseits Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, er sei von den Vorwürfen der mehrfachen fahrlässigen Tötung und der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie von allen übrigen Vorwürfen ausser im Anklagepunkt des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis freizusprechen; eventualiter sei er wegen mehrfacher fahrlässiger Tötung und mehrfacher fahrlässiger einfacher Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von höchstens 15 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verurteilen.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. am 27. April 2006 schuldig
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB);
- der mehrfachen eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB);
- des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG);
- des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- der Missachtung von Überholvorschriften (Art. 35 Abs. 7 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG);
- des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG).
Es bestrafte ihn mit 5 ½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der inzwischen ausgestandenen Haft von insgesamt 401 Tagen. Es verurteilte ihn ausserdem zu fünf Jahren Landesverweisung unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren.
E. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es die Verurteilung wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und mehrfacher vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) betrifft, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz geht im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer fuhr in seinem Personenwagen VW Vento mit einer zulässigen Geschwindigkeit auf der Aarauerstrasse durch Muri/AG. Ihm folgte F., welchen der Beschwerdeführer von Wirtshausbesuchen kannte, in einem Personenwagen Mercedes 280 E. Nach dem Signal "Ende 50" blieb F. noch über eine Strecke von zirka 250 Metern hinter dem Beschwerdeführer. In der Folge leitete F. - rund 350 Meter von der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug entfernt - ein Überholmanöver ein. Bereits zu diesem Zeitpunkt waren auf der gerade verlaufenden Strecke bei Dunkelheit die Lichter eines entgegenkommenden Fahrzeugs erkennbar. Die Fahrzeuge des Beschwerdeführers und von F. fuhren mit geringem seitlichen Abstand beschleunigend parallel nebeneinander. Im Verlauf dieses Fahrens nebeneinander kam es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einer seitlichen Streifkollision, weil F. wegen des Gegenverkehrs versuchte, auf die rechte Fahrbahnhälfte zu gelangen. Diese Streifkollision ereignete sich zirka 82-62 Meter vor der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug. Im Zeitpunkt der Streifkollision fuhren F. und der Beschwerdeführer - bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h - mit einer Geschwindigkeit von 104-116 km/h bzw. 102-114 km/h. F. zog als Folge der Streifkollision sein Fahrzeug nach links und leitete eine Vollbremsung ein. Er konnte aber auf der in diesem Bereich 6,3 Meter breiten Strasse eine Frontalkollision mit dem entgegenkommenden Personenwagen Toyota Starlet von G. nicht mehr verhindern. Der Beschwerdeführer seinerseits, der infolge der Streifkollision gegen den rechten Strassenrand geraten war, zog sein Fahrzeug zunächst ebenfalls nach links gegen die Sicherheitslinie, danach, um nicht in die drohende Frontalkollision zwischen F. und G. verwickelt zu werden, nach rechts, wobei er eine Teilbremsung einleitete. Er geriet in der Folge auf die rechts an die Strasse angrenzende Wiese, auf der sich sein Fahrzeug mehrmals überschlug und schliesslich, rund 70 Meter von der Strasse entfernt, auf dem Dach liegend zum Stillstand kam. F. und der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs wurden getötet. Die fünf Passagiere im Wagen von F. und die beiden Passagiere im entgegenkommenden Fahrzeug wurden verletzt. Der Beschwerdeführer blieb unverletzt.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten den eingetretenen Erfolg (zwei Tote und mehrere Verletzte) in Kauf genommen und daher mit Eventualvorsatz gehandelt. Der Beschwerdeführer macht geltend, Eventualvorsatz sei nicht gegeben.
3.
3.1 Die Vorinstanz wirft mit der ersten Instanz dem Beschwerdeführer vor, dass er beschleunigte, als F. ihn zu überholen begann, und dass er trotz des herannahenden Gegenverkehrs nicht abbremste, um F. den Abschluss des Überholmanövers durch Einschwenken nach rechts vor seinem Fahrzeug zu ermöglichen. Durch sein Verhalten habe er das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug geschaffen. Dieses Risiko sei ihm bewusst gewesen.
Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug auch in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer müsse schnell bemerkt haben, dass F. das Überholmanöver nicht abbrechen, sondern abschliessen und somit vor ihm (dem Beschwerdeführer) nach rechts schwenken wollte, was durchaus nachvollziehbar sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf eine frühere Verurteilung des Beschwerdeführers durch Strafbefehl des Bezirksamtes Muri/AG vom 11. September 2003 unter anderem wegen einfacher und grober Verkehrsregelverletzung beim Überholen. Der Beschwerdeführer habe im Mai 2003 in einer Rechtskurve trotz Gegenverkehrs mehrere Fahrzeuge überholt. Eine Frontalkollision sei damals nur dadurch verhindert worden, dass ein überholter Fahrzeuglenker stark abgebremst habe, um dem Beschwerdeführer das Einschwenken nach rechts zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer sei aufgrund jenes Vorfalls die Situation bewusst gewesen, in welcher sich F. im vorliegenden Fall befunden habe. Es sei ihm klar gewesen, dass F. - wie er selbst einige Monate zuvor - das Überholmanöver beenden wollte. Die Auffassung der ersten Instanz, der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass F. abbremsen und wieder hinter ihm auf die rechte Fahrbahnhälfte schwenken würde, treffe höchstens für die Anfangsphase zu. Der Beschwerdeführer habe aber schnell bemerkt, dass F., der trotz des nahenden Gegenverkehrs weiter beschleunigt habe, das Überholmanöver habe beenden wollen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer nicht gebremst, sondern im Gegenteil ebenfalls beschleunigt. Durch dieses Verhalten sei die Gefahr einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug derart gross geworden, dass der Beschwerdeführer diese Kollision und deren Folgen in Kauf genommen habe. Der Beschwerdeführer habe unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft darauf vertrauen können, dass F. - quasi im letzten Moment - doch noch abbremsen, das Überholmanöver abbrechen und hinter ihm nach rechts schwenken werde. Dem Beschwerdeführer sei es darum gegangen, um jeden Preis zu verhindern, dass F. das Überholmanöver abschliessen konnte. Er habe dieses Ziel höher bewertet als die drohenden Folgen und sich damit gegen das Rechtsgut entschieden. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs sei derart wahrscheinlich gewesen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden könne.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf die naheliegende Frage eingegangen, ob es nicht in erster Linie Pflicht von F. gewesen wäre, durch Abbremsen und Wiedereinbiegen hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers die linke Fahrbahnhälfte für den nahenden Gegenverkehr freizugeben. Mehrere Umstände, mit denen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt habe, sprächen gegen die Annahme von Eventualvorsatz. Das Überholmanöver von F. sei von Anfang an unzulässig gewesen, da der Beschwerdeführer ausserorts mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h gefahren und auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt der nahende Gegenverkehr erkennbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe nicht damit rechnen müssen, dass F., in dessen Fahrzeug sich die ganze Familie (Ehefrau und vier Kinder) befunden habe, längere Zeit auf der linken Fahrbahnhälfte bleiben werde. Unter den gegebenen Umständen hätte F. das Überholmanöver durch Abbremsen abbrechen müssen. Dieses naheliegende Manöver wäre erheblich erschwert worden, wenn der Beschwerdeführer seinerseits ebenfalls gebremst hätte. Gegen die Annahme von Eventualvorsatz spreche, dass der Beschwerdeführer in der Endphase des Geschehens die Warnblinker eingeschaltet habe, um F. auf die Gefahr aufmerksam zu machen. F. hätte das Überholmanöver spätestens in dem Streckenabschnitt abbrechen müssen, in dem die beiden Fahrbahnhälften durch eine Sicherheitslinie getrennt sind. F. sei stattdessen unzulässigerweise links von der Sicherheitslinie geblieben und habe unzulässigerweise auch eine Einspurstrecke und eine Sperrfläche überfahren. Die Hauptverantwortung für das Überholmanöver habe bei F. gelegen. Dieser allein habe bis zuletzt die Tatherrschaft über das Geschehen gehabt, die für die Annahme des Vorsatzes erforderlich sei. F. habe sich eigenverantwortlich selbst gefährdet und getötet. Der Beschwerdeführer habe sich daran höchstens in untergeordneter Weise beteiligt und sei daher, wie sich aus BGE 125 IV 189 ergebe, für den eingetretenen Erfolg nicht mitverantwortlich. Der vorliegende Fall sei entgegen der Meinung der Vorinstanz aus mehreren Gründen nicht mit dem in BGE 130 IV 58 beurteilten Sachverhalt vergleichbar. Wenn die Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Tötungsvorsatz gehandelt habe, richtig wäre, hätte er konsequenterweise insofern, als Fahrzeuginsassen lediglich verletzt wurden, nicht bloss wegen einfacher Körperverletzung, sondern wegen versuchter Tötung angeklagt und verurteilt werden müssen. Dass dies unterblieben sei, deute darauf hin, dass die zuständigen Behörden im Grunde selber nicht an die Vorsatz-These glaubten.
3.3 Die Beschwerdegegner machen geltend, der Beschwerdeführer habe F. unter allen Umständen nicht passieren lassen wollen. Er habe trotz des nahenden Gegenverkehrs beschleunigt, statt zu bremsen. Die allfälligen Folgen seines Verhaltens seien ihm egal gewesen. Die Vorinstanz habe daher Eventualvorsatz mit Recht bejaht.
4. Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das neue Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt." Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.).
4.1 Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 aStGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 130 IV 58 E. 8.5; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Verhalten des Beschwerdeführers führte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden und dem entgegenkommenden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg, falls der überholende Fahrzeuglenker sein Überholmanöver nicht im letzten Moment abbrach. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie bringt in ihren Erwägungen zum Ausdruck, dem Beschwerdeführer sei das Risiko einer Frontalkollision bewusst gewesen und er habe die Verwirklichung dieses Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Fahrzeuglenker den Abschluss des Überholmanövers zu ermöglichen.
4.2.2 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe "schnell bemerken" müssen, dass F. trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht hinter, sondern vor ihm wieder einbiegen und somit das Überholmanöver beenden wollte. Dem Beschwerdeführer sei "klar" gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden wollte. Dies habe dem Beschwerdeführer "umso bewusster" sein müssen, je näher der Gegenverkehr gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe "festgestellt", dass F. das Überholmanöver beenden wollte.
Die Vorinstanz scheint diese Annahme auf zwei Umstände zu stützen, nämlich zum einen darauf, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer beschleunigte, sondern im Gegenteil seine Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, und zum andern auf einen Vorfall im Mai 2003, als der Beschwerdeführer seinerseits ein Überholmanöver trotz Gegenverkehrs beendet hatte.
4.2.3 Der Kassationshof kann die Bewertung der Umstände, aus denen der kantonale Sachrichter auf Eventualvorsatz geschlossen hat, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfen. Er kann in diesem Verfahren auch prüfen, ob der Sachrichter alle Umstände mit berücksichtigt hat, die für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wesentlich sind.
4.2.4 Dass der Beschwerdeführer selber einige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall, im Mai 2003, trotz nahenden Gegenverkehrs einen Überholvorgang durchgezogen hatte, wobei offenbar eine Frontalkollision nur dank eines brüsken Bremsmanövers des Überholten verhindert werden konnte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei im vorliegenden Fall klar gewesen, dass F. - wie damals er selber - das Überholmanöver beenden werde. Ein solcher Schluss vom Verhalten des einen auf das zu erwartende Verhalten eines andern ist an sich schon fragwürdig. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall F. nicht allein im Wagen sass, sondern seine ganze Familie - Ehefrau und vier Kinder - mitführte, und der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, als F. ihn überholen wollte.
Auch der Umstand, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, sondern seinerseits die Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden werde. F. konnte das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase des Geschehens durch Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers abbrechen. Gemäss dem verkehrstechnischen Gutachten, auf welches die Vorinstanz in einem anderen Zusammenhang hinweist, hätte die Strecke für ein solches Einbiegemanöver rund 80-92 Meter betragen. Beim sog. "Kräftemessen" zwischen den Beteiligten ging es gerade auch darum, wer angesichts des nahenden Gegenverkehrs als Erster "aufgeben" werde.
Die von der Vorinstanz genannten Umstände lassen mithin nicht den Schluss auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in Bezug auf den eingetretenen Tötungs- und Verletzungserfolg zu.
4.2.5 Im Gegenteil sprechen einige Umstände dafür, dass der Beschwerdeführer - allenfalls pflichtwidrig unvorsichtig - davon ausging und darauf vertraute, dass F. das Überholmanöver schon noch rechtzeitig abbrechen und dadurch die drohende Frontalkollision vermeiden werde.
Der Beschwerdeführer gefährdete durch das inkriminierte Verhalten auch sich selbst. Eventualvorsatz ist daher nicht leichthin anzunehmen (siehe BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 63/64 mit Hinweisen). F. konnte auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt den nahenden Gegenverkehr ebenso gut erkennen wie der Beschwerdeführer. F. konnte grundsätzlich selber am besten abschätzen, wann der Moment gekommen sei, an dem er spätestens durch Abbremsen das Überholmanöver abbrechen musste, um eine Kollision mit dem entgegenkommenden Fahrzeug zu verhindern. Ein solcher Abbruch des Überholmanövers war jederzeit möglich, da keine Fahrzeuge folgten. F. hatte insoweit die Herrschaft über das Geschehen. Der Abbruch des Überholmanövers erscheint als die natürliche Reaktion des Überholenden, wenn bei nahendem Gegenverkehr aus irgendwelchen Gründen eine Frontalkollision droht, zumal von einem solchen Zusammenstoss neben den Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs in erster Linie die Insassen des überholenden und nicht diejenigen des überholten Fahrzeugs betroffen sind.
4.3 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von den Sachverhalten, die in BGE 130 IV 58 und im Urteil 6S.114/2005 vom 28. März 2006 zu beurteilen waren. Jene Entscheide betreffen Fahrzeugführer, die sich über eine längere Strecke unter massiver Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein Rennen geliefert hatten. Aus dem gesamten Geschehen, welches in den genannten Entscheiden nicht ohne Grund ausführlich geschildert wird, ergab sich, dass die Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hatten, was den Vorwurf des Eventualvorsatzes in Bezug auf die letztlich eingetretenen Todes- und Verletzungsfolgen begründete.
Demgegenüber besteht das Geschehen im vorliegenden Fall im Wesentlichen darin, dass der Beschwerdeführer auf einem geraden Streckenabschnitt sich nicht überholen lassen wollte und daher seine Geschwindigkeit beschleunigte, während der überholende Fahrzeuglenker trotz des nahenden Gegenverkehrs das Überholmanöver durchziehen wollte. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers kann unter den gegebenen Umständen nicht der Schluss gezogen werden, dass er sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat.
4.4 Im Übrigen kann bei Unfällen im Strassenverkehr nicht ohne weiteres aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Erfahrungsgemäss neigen Fahrzeuglenker dazu, einerseits die Gefahren zu unterschätzen und andererseits ihre Fähigkeiten zu überschätzen, weshalb ihnen unter Umständen das Ausmass des Risikos der Tatbestandsverwirklichung nicht bewusst ist. Einen unbewussten Eventualdolus aber gibt es nicht (siehe GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Strafgesetz versus Kriminalpolitik, dargestellt am Beispiel des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, des Strassenverkehrsgesetzes [SVG] und des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG], Diss. Freiburg 2006, S. 723 ff.; FRANZ RIKLIN, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2006, S. 257 ff.).
Eventualvorsatz in Bezug auf Verletzungs- und Todesfolgen ist bei Unfällen im Strassenverkehr daher nur mit Zurückhaltung in krassen Fällen anzunehmen, in denen sich aus dem gesamten Geschehen ergibt, dass der Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
4.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) verstösst somit gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kassationshof hat sich im vorliegenden Verfahren nicht mit der Frage zu befassen, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den eingetretenen Erfolg Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer hatte dies im Berufungsverfahren bestritten, und die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren prüfen, ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat und ob die übrigen Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung erfüllt sind.
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Dolo eventuale (art. 18 cpv. 2 CP) in caso di incidente stradale con morti e feriti. Considerate le circostanze concrete, assenza di dolo eventuale, in riferimento alle conseguenze mortali e lesioni personali, nel caso di un conducente che, su un rettilineo fuori delle località e con buona visibilità, ha accelerato nel momento in cui un altro conducente voleva sorpassarlo. Quest'ultimo, da parte sua, malgrado l'avvicinarsi del traffico in senso inverso, non ha interrotto la manovra di sorpasso, ma ha accelerato a sua volta. Si è verificata così una collisione frontale tra il veicolo in fase di sorpasso e quello che viaggiava in senso contrario, collisione che ha causato morti e feriti (consid. 4).
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A. X. erteilte als stellvertretender Honorarkonsul in Maskat (Oman) im Zeitraum von September 1999 bis Oktober 2003 134 bangladeschischen Staatsangehörigen ein Visum für die Einreise in die Schweiz. Dabei täuschte er durch Anfertigung fiktiver Anträge und weiterer Dokumente vor, die Visa seien für 134 omanische Staatsbürger, für die keine Visumsbeschränkungen bestanden, ausgestellt worden. Die echten Visaanträge der 134 bangladeschischen Staatsangehörigen sowie allfällige Beilagen vernichtete er, nachdem er von der erfolgten Einreise der fraglichen Personen in die Schweiz erfahren hatte. Für die Erteilung der Visa nahm er insgesamt 60'300 omanische Rial (entspricht 211'050 Schweizer Franken) entgegen.
B. Im Wesentlichen gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Bundesstrafgericht X. am 28. November 2005 der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt und der Vorteilsannahme schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt hinsichtlich der Einträge in das Visumsregister in 134 Fällen, der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden, des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich zweier 1998 erteilter Visa sowie 27 weiterer Visa und der mehrfachen Widerhandlung gegen das ANAG sprach es ihn frei. Auf die Anklage des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich der Erteilung von 134 Visa trat es nicht ein.
C. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhebt gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz tritt auf die Anklage des Sich-Bestechen-Lassens im Zusammenhang mit der Erteilung von 134 Visa an bangladeschische Staatsangehörige nicht ein, weil in der Anklageschrift die Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, nicht genügend umschrieben werde. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, diese Auffassung beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung von Art. 126 BStP, insbesondere von Abs. 1 Ziff. 2.
2.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes kann sich nur gegen letztinstanzliche Urteile richten (Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 268 BStP). Mit dem Nichteintreten ist über den Vorwurf der passiven Bestechung in 134 Fällen für das vorliegende Verfahren endgültig entschieden. Entgegen der vorinstanzlichen Vernehmlassung liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 268 BStP vor, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.2
2.2.1 Die Anklageschrift bezeichnet das strafbare Verhalten, dessen der Angeklagte beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen (Art. 126 Abs. 1 Ziff. 2 BStP). Im Zuge des Erlasses des Strafgerichtsgesetzes wurden Art. 126 BStP zum notwendigen Anklageinhalt und Art. 127 BStP zur Zustellung der Anklage angepasst beibehalten, die übrigen Bestimmungen zum Anklagezulassungsverfahren indessen gestrichen (Art. 128-134 BStP; vgl. Anhang Ziff. 9 SGG). Begründet wurde diese Streichung mit der Umständlichkeit des zweistufigen Verfahrens. Zudem stelle der Entscheid der Anklagekammer über die Anklagezulassung eine Art "Vor-Urteil" dar (Botschaft, BBl 2001 S. 4255). Unter altem Recht hatte die Anklagekammer im Rahmen der ihr obliegenden formellen Prüfung insbesondere darüber zu befinden, ob die Anklageschrift den aufgrund des Akkusationsprinzips an sie zu stellenden Anforderungen entsprach (BGE 120 IV 348 E. 1 b). Gemäss diesem Entscheid kam der Anklagekammer ferner die Kompetenz zu, eine fehlerhafte Anklageschrift an den Bundesanwalt zurückzuweisen (BGE 120 IV 348 E. 1c/dd). Auch der Entwurf zu einer vereinheitlichten eidgenössischen Strafprozessordnung sieht vor, dass die Verfahrensleitung die Anklageschrift überprüft. Ergibt sich auf Grund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil einstweilen nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 330 E-StPO, BBl 2006 S. 1389, 1491; dazu Botschaft, BBl 2006 S. 1275 ff.).
2.2.2 Es stellt sich die Frage, wie unter geltendem Recht bis zum Inkrafttreten der vereinheitlichten Strafprozessordnung bei mangelhaften Anklagen zu verfahren ist. Aus dem Umstand, dass nach dem Wegfall des Anklagezulassungsverfahrens keine separate Behörde mehr über die Anklagezulassung befindet, folgt nicht, dass bei mangelhaften Anklagen lediglich die Möglichkeit bleibt, im Endentscheid nicht darauf einzutreten. Vielmehr sind Anklagemängel wie bisher während des Verfahrens zu beheben. Nach ARMAND Meyer (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 165 f.) verliert der Ankläger ab einem gewissen Zeitpunkt die Herrschaft über die Anklage. Das Gericht hat dann nur noch die Möglichkeit entweder zu verurteilen oder freizusprechen (Art. 168 Abs. 2 BStP). Genügt die Anklage nicht, so muss grundsätzlich freigesprochen werden. Ein solcher Freispruch ist sehr unbefriedigend, wenn sich der Angeklagte nach dem Untersuchungsergebnis eindeutig schuldig gemacht hat. Um dem Dilemma zwischen Verletzung des Anklageprinzips und ungerechtfertigtem Freispruch zu entgehen, bietet sich - zumindest dort wo ein Anklagezulassungsverfahren fehlt - die Rückweisung der Anklageschrift zur Berichtigung an (vgl. auch EDGAR FREY, Die Anklage im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1946, S. 76 ff.; M. GULDENER, Klage- und Anklageänderung im zürcherischen Recht, in: Festschrift Pfenninger, Zürich 1956, S. 84 ff.; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 182 N. 18). Auch der Bundesanwalt hat Möglichkeiten zur Anklageberichtigung während des Verfahrens (Art. 166 BStP). Mangelhafte Anklagen sind deshalb an die Bundesanwaltschaft zur Verbesserung zurückzuweisen.
2.2.3 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Anklageschrift sei hinsichtlich der Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, ungenügend, was eine materielle Beurteilung des Vorwurfs ausschliesse. Im Endurteil tritt sie deshalb in diesem Punkt nicht auf die Anklage ein und verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung. Dieses Vorgehen erweist sich als nicht bundesrechtskonform. Beinhaltet die Anklage nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale des angeklagten Delikts, so ist die Anklageschrift nach dem Gesagten zur Ergänzung an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Es geht nicht an, im Endentscheid auf die Anklage nicht einzutreten unter Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung, da der Angeklagte für den Fall, dass keine erneute Anklage erhoben wird, über die mit der ursprünglichen Anklage öffentlich gegen ihn erhobenen Anschuldigungen im Ungewissen gelassen würde. Wie erwähnt hat er jedoch einen grundsätzlichen Anspruch darauf, vom Gericht freigesprochen oder verurteilt zu werden (Art. 168 Abs. 2 BStP; s. auch ARTHUR BAUHOFER, Wer vor Gericht gestellt wird, muss freigesprochen oder verurteilt werden, in: Festschrift Pfenninger, a.a.O., S. 15 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., § 50 N. 8a; SCHMID, a.a.O., § 182 N. 1). Ferner gebieten auch der Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung (Art. 146 Abs. 2 BStP; s. auch Obergericht Zürich, I. Strafkammer, Urteil vom 10. Mai 1984, ZR 84/1985 Nr. 22 S. 66), das Prinzip der Verfahrenseinheit sowie die Prozessökonomie, den Anklagesachverhalt nach Möglichkeit in einem Verfahren zu beurteilen. Anklagemängel sind darum umgehend zu beheben, um über die berichtigte Anklage im selben Verfahren definitiv entscheiden zu können. Aus diesen Gründen ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben. Vor der neuerlichen Beurteilung wird die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Anklageergänzung einzuräumen haben. Es braucht an dieser Stelle deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob die Anklage im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 126 BStP entsprach.
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Art. 126 BStP; Verfahren bei Anklagemängeln. Beurteilt die Strafkammer des Bundesstrafgerichts eine Anklage als mangelhaft, so hat sie diese an die Bundesanwaltschaft zur Verbesserung zurückzuweisen (E. 2).
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A. X. erteilte als stellvertretender Honorarkonsul in Maskat (Oman) im Zeitraum von September 1999 bis Oktober 2003 134 bangladeschischen Staatsangehörigen ein Visum für die Einreise in die Schweiz. Dabei täuschte er durch Anfertigung fiktiver Anträge und weiterer Dokumente vor, die Visa seien für 134 omanische Staatsbürger, für die keine Visumsbeschränkungen bestanden, ausgestellt worden. Die echten Visaanträge der 134 bangladeschischen Staatsangehörigen sowie allfällige Beilagen vernichtete er, nachdem er von der erfolgten Einreise der fraglichen Personen in die Schweiz erfahren hatte. Für die Erteilung der Visa nahm er insgesamt 60'300 omanische Rial (entspricht 211'050 Schweizer Franken) entgegen.
B. Im Wesentlichen gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Bundesstrafgericht X. am 28. November 2005 der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt und der Vorteilsannahme schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt hinsichtlich der Einträge in das Visumsregister in 134 Fällen, der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden, des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich zweier 1998 erteilter Visa sowie 27 weiterer Visa und der mehrfachen Widerhandlung gegen das ANAG sprach es ihn frei. Auf die Anklage des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich der Erteilung von 134 Visa trat es nicht ein.
C. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhebt gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz tritt auf die Anklage des Sich-Bestechen-Lassens im Zusammenhang mit der Erteilung von 134 Visa an bangladeschische Staatsangehörige nicht ein, weil in der Anklageschrift die Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, nicht genügend umschrieben werde. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, diese Auffassung beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung von Art. 126 BStP, insbesondere von Abs. 1 Ziff. 2.
2.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes kann sich nur gegen letztinstanzliche Urteile richten (Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 268 BStP). Mit dem Nichteintreten ist über den Vorwurf der passiven Bestechung in 134 Fällen für das vorliegende Verfahren endgültig entschieden. Entgegen der vorinstanzlichen Vernehmlassung liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 268 BStP vor, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.2
2.2.1 Die Anklageschrift bezeichnet das strafbare Verhalten, dessen der Angeklagte beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen (Art. 126 Abs. 1 Ziff. 2 BStP). Im Zuge des Erlasses des Strafgerichtsgesetzes wurden Art. 126 BStP zum notwendigen Anklageinhalt und Art. 127 BStP zur Zustellung der Anklage angepasst beibehalten, die übrigen Bestimmungen zum Anklagezulassungsverfahren indessen gestrichen (Art. 128-134 BStP; vgl. Anhang Ziff. 9 SGG). Begründet wurde diese Streichung mit der Umständlichkeit des zweistufigen Verfahrens. Zudem stelle der Entscheid der Anklagekammer über die Anklagezulassung eine Art "Vor-Urteil" dar (Botschaft, BBl 2001 S. 4255). Unter altem Recht hatte die Anklagekammer im Rahmen der ihr obliegenden formellen Prüfung insbesondere darüber zu befinden, ob die Anklageschrift den aufgrund des Akkusationsprinzips an sie zu stellenden Anforderungen entsprach (BGE 120 IV 348 E. 1 b). Gemäss diesem Entscheid kam der Anklagekammer ferner die Kompetenz zu, eine fehlerhafte Anklageschrift an den Bundesanwalt zurückzuweisen (BGE 120 IV 348 E. 1c/dd). Auch der Entwurf zu einer vereinheitlichten eidgenössischen Strafprozessordnung sieht vor, dass die Verfahrensleitung die Anklageschrift überprüft. Ergibt sich auf Grund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil einstweilen nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 330 E-StPO, BBl 2006 S. 1389, 1491; dazu Botschaft, BBl 2006 S. 1275 ff.).
2.2.2 Es stellt sich die Frage, wie unter geltendem Recht bis zum Inkrafttreten der vereinheitlichten Strafprozessordnung bei mangelhaften Anklagen zu verfahren ist. Aus dem Umstand, dass nach dem Wegfall des Anklagezulassungsverfahrens keine separate Behörde mehr über die Anklagezulassung befindet, folgt nicht, dass bei mangelhaften Anklagen lediglich die Möglichkeit bleibt, im Endentscheid nicht darauf einzutreten. Vielmehr sind Anklagemängel wie bisher während des Verfahrens zu beheben. Nach ARMAND Meyer (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 165 f.) verliert der Ankläger ab einem gewissen Zeitpunkt die Herrschaft über die Anklage. Das Gericht hat dann nur noch die Möglichkeit entweder zu verurteilen oder freizusprechen (Art. 168 Abs. 2 BStP). Genügt die Anklage nicht, so muss grundsätzlich freigesprochen werden. Ein solcher Freispruch ist sehr unbefriedigend, wenn sich der Angeklagte nach dem Untersuchungsergebnis eindeutig schuldig gemacht hat. Um dem Dilemma zwischen Verletzung des Anklageprinzips und ungerechtfertigtem Freispruch zu entgehen, bietet sich - zumindest dort wo ein Anklagezulassungsverfahren fehlt - die Rückweisung der Anklageschrift zur Berichtigung an (vgl. auch EDGAR FREY, Die Anklage im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1946, S. 76 ff.; M. GULDENER, Klage- und Anklageänderung im zürcherischen Recht, in: Festschrift Pfenninger, Zürich 1956, S. 84 ff.; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 182 N. 18). Auch der Bundesanwalt hat Möglichkeiten zur Anklageberichtigung während des Verfahrens (Art. 166 BStP). Mangelhafte Anklagen sind deshalb an die Bundesanwaltschaft zur Verbesserung zurückzuweisen.
2.2.3 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Anklageschrift sei hinsichtlich der Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, ungenügend, was eine materielle Beurteilung des Vorwurfs ausschliesse. Im Endurteil tritt sie deshalb in diesem Punkt nicht auf die Anklage ein und verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung. Dieses Vorgehen erweist sich als nicht bundesrechtskonform. Beinhaltet die Anklage nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale des angeklagten Delikts, so ist die Anklageschrift nach dem Gesagten zur Ergänzung an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Es geht nicht an, im Endentscheid auf die Anklage nicht einzutreten unter Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung, da der Angeklagte für den Fall, dass keine erneute Anklage erhoben wird, über die mit der ursprünglichen Anklage öffentlich gegen ihn erhobenen Anschuldigungen im Ungewissen gelassen würde. Wie erwähnt hat er jedoch einen grundsätzlichen Anspruch darauf, vom Gericht freigesprochen oder verurteilt zu werden (Art. 168 Abs. 2 BStP; s. auch ARTHUR BAUHOFER, Wer vor Gericht gestellt wird, muss freigesprochen oder verurteilt werden, in: Festschrift Pfenninger, a.a.O., S. 15 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., § 50 N. 8a; SCHMID, a.a.O., § 182 N. 1). Ferner gebieten auch der Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung (Art. 146 Abs. 2 BStP; s. auch Obergericht Zürich, I. Strafkammer, Urteil vom 10. Mai 1984, ZR 84/1985 Nr. 22 S. 66), das Prinzip der Verfahrenseinheit sowie die Prozessökonomie, den Anklagesachverhalt nach Möglichkeit in einem Verfahren zu beurteilen. Anklagemängel sind darum umgehend zu beheben, um über die berichtigte Anklage im selben Verfahren definitiv entscheiden zu können. Aus diesen Gründen ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben. Vor der neuerlichen Beurteilung wird die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Anklageergänzung einzuräumen haben. Es braucht an dieser Stelle deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob die Anklage im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 126 BStP entsprach.
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Art. 126 PPF; procédure en cas d'acte d'accusation insuffisant. Lorsque la cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral considère qu'un acte d'accusation est insuffisant, elle doit le retourner au Ministère public de la Confédération pour qu'il soit complété (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 93
A. X. erteilte als stellvertretender Honorarkonsul in Maskat (Oman) im Zeitraum von September 1999 bis Oktober 2003 134 bangladeschischen Staatsangehörigen ein Visum für die Einreise in die Schweiz. Dabei täuschte er durch Anfertigung fiktiver Anträge und weiterer Dokumente vor, die Visa seien für 134 omanische Staatsbürger, für die keine Visumsbeschränkungen bestanden, ausgestellt worden. Die echten Visaanträge der 134 bangladeschischen Staatsangehörigen sowie allfällige Beilagen vernichtete er, nachdem er von der erfolgten Einreise der fraglichen Personen in die Schweiz erfahren hatte. Für die Erteilung der Visa nahm er insgesamt 60'300 omanische Rial (entspricht 211'050 Schweizer Franken) entgegen.
B. Im Wesentlichen gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Bundesstrafgericht X. am 28. November 2005 der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt und der Vorteilsannahme schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt hinsichtlich der Einträge in das Visumsregister in 134 Fällen, der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden, des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich zweier 1998 erteilter Visa sowie 27 weiterer Visa und der mehrfachen Widerhandlung gegen das ANAG sprach es ihn frei. Auf die Anklage des mehrfachen Sich-Bestechen-Lassens hinsichtlich der Erteilung von 134 Visa trat es nicht ein.
C. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhebt gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz tritt auf die Anklage des Sich-Bestechen-Lassens im Zusammenhang mit der Erteilung von 134 Visa an bangladeschische Staatsangehörige nicht ein, weil in der Anklageschrift die Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, nicht genügend umschrieben werde. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, diese Auffassung beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung von Art. 126 BStP, insbesondere von Abs. 1 Ziff. 2.
2.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes kann sich nur gegen letztinstanzliche Urteile richten (Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71] i.V.m. Art. 268 BStP). Mit dem Nichteintreten ist über den Vorwurf der passiven Bestechung in 134 Fällen für das vorliegende Verfahren endgültig entschieden. Entgegen der vorinstanzlichen Vernehmlassung liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 268 BStP vor, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.2
2.2.1 Die Anklageschrift bezeichnet das strafbare Verhalten, dessen der Angeklagte beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen (Art. 126 Abs. 1 Ziff. 2 BStP). Im Zuge des Erlasses des Strafgerichtsgesetzes wurden Art. 126 BStP zum notwendigen Anklageinhalt und Art. 127 BStP zur Zustellung der Anklage angepasst beibehalten, die übrigen Bestimmungen zum Anklagezulassungsverfahren indessen gestrichen (Art. 128-134 BStP; vgl. Anhang Ziff. 9 SGG). Begründet wurde diese Streichung mit der Umständlichkeit des zweistufigen Verfahrens. Zudem stelle der Entscheid der Anklagekammer über die Anklagezulassung eine Art "Vor-Urteil" dar (Botschaft, BBl 2001 S. 4255). Unter altem Recht hatte die Anklagekammer im Rahmen der ihr obliegenden formellen Prüfung insbesondere darüber zu befinden, ob die Anklageschrift den aufgrund des Akkusationsprinzips an sie zu stellenden Anforderungen entsprach (BGE 120 IV 348 E. 1 b). Gemäss diesem Entscheid kam der Anklagekammer ferner die Kompetenz zu, eine fehlerhafte Anklageschrift an den Bundesanwalt zurückzuweisen (BGE 120 IV 348 E. 1c/dd). Auch der Entwurf zu einer vereinheitlichten eidgenössischen Strafprozessordnung sieht vor, dass die Verfahrensleitung die Anklageschrift überprüft. Ergibt sich auf Grund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil einstweilen nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 330 E-StPO, BBl 2006 S. 1389, 1491; dazu Botschaft, BBl 2006 S. 1275 ff.).
2.2.2 Es stellt sich die Frage, wie unter geltendem Recht bis zum Inkrafttreten der vereinheitlichten Strafprozessordnung bei mangelhaften Anklagen zu verfahren ist. Aus dem Umstand, dass nach dem Wegfall des Anklagezulassungsverfahrens keine separate Behörde mehr über die Anklagezulassung befindet, folgt nicht, dass bei mangelhaften Anklagen lediglich die Möglichkeit bleibt, im Endentscheid nicht darauf einzutreten. Vielmehr sind Anklagemängel wie bisher während des Verfahrens zu beheben. Nach ARMAND Meyer (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 165 f.) verliert der Ankläger ab einem gewissen Zeitpunkt die Herrschaft über die Anklage. Das Gericht hat dann nur noch die Möglichkeit entweder zu verurteilen oder freizusprechen (Art. 168 Abs. 2 BStP). Genügt die Anklage nicht, so muss grundsätzlich freigesprochen werden. Ein solcher Freispruch ist sehr unbefriedigend, wenn sich der Angeklagte nach dem Untersuchungsergebnis eindeutig schuldig gemacht hat. Um dem Dilemma zwischen Verletzung des Anklageprinzips und ungerechtfertigtem Freispruch zu entgehen, bietet sich - zumindest dort wo ein Anklagezulassungsverfahren fehlt - die Rückweisung der Anklageschrift zur Berichtigung an (vgl. auch EDGAR FREY, Die Anklage im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1946, S. 76 ff.; M. GULDENER, Klage- und Anklageänderung im zürcherischen Recht, in: Festschrift Pfenninger, Zürich 1956, S. 84 ff.; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 182 N. 18). Auch der Bundesanwalt hat Möglichkeiten zur Anklageberichtigung während des Verfahrens (Art. 166 BStP). Mangelhafte Anklagen sind deshalb an die Bundesanwaltschaft zur Verbesserung zurückzuweisen.
2.2.3 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Anklageschrift sei hinsichtlich der Amtshandlung, auf die sich der Vorteil beziehen müsse, ungenügend, was eine materielle Beurteilung des Vorwurfs ausschliesse. Im Endurteil tritt sie deshalb in diesem Punkt nicht auf die Anklage ein und verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung. Dieses Vorgehen erweist sich als nicht bundesrechtskonform. Beinhaltet die Anklage nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale des angeklagten Delikts, so ist die Anklageschrift nach dem Gesagten zur Ergänzung an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Es geht nicht an, im Endentscheid auf die Anklage nicht einzutreten unter Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedereinbringung, da der Angeklagte für den Fall, dass keine erneute Anklage erhoben wird, über die mit der ursprünglichen Anklage öffentlich gegen ihn erhobenen Anschuldigungen im Ungewissen gelassen würde. Wie erwähnt hat er jedoch einen grundsätzlichen Anspruch darauf, vom Gericht freigesprochen oder verurteilt zu werden (Art. 168 Abs. 2 BStP; s. auch ARTHUR BAUHOFER, Wer vor Gericht gestellt wird, muss freigesprochen oder verurteilt werden, in: Festschrift Pfenninger, a.a.O., S. 15 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., § 50 N. 8a; SCHMID, a.a.O., § 182 N. 1). Ferner gebieten auch der Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung (Art. 146 Abs. 2 BStP; s. auch Obergericht Zürich, I. Strafkammer, Urteil vom 10. Mai 1984, ZR 84/1985 Nr. 22 S. 66), das Prinzip der Verfahrenseinheit sowie die Prozessökonomie, den Anklagesachverhalt nach Möglichkeit in einem Verfahren zu beurteilen. Anklagemängel sind darum umgehend zu beheben, um über die berichtigte Anklage im selben Verfahren definitiv entscheiden zu können. Aus diesen Gründen ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben. Vor der neuerlichen Beurteilung wird die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Anklageergänzung einzuräumen haben. Es braucht an dieser Stelle deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob die Anklage im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 126 BStP entsprach.
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Art. 126 PP; procedura in caso di atto d'accusa incompleto. Qualora la Corte penale del Tribunale penale federale giudichi insufficiente l'atto d'accusa, deve rinviarlo al Ministero pubblico della Confederazione affinché lo completi (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
A. Am 7. März 2006 erliess das Bezirksamt Zurzach gegen X. einen Strafbefehl wegen Hinderung einer Amtshandlung und Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand mit folgendem Wortlaut:
"Durch zwei Beamte der Mobilen Einsatzpolizei wurde festgestellt, dass am Personenwagen des Beschuldigten die Fahrer- und die Beifahrerscheibe stark abgedunkelt waren. Als der Beschuldigte in der Folge angehalten wurde, senkte er die zuvor hochgefahrene Fahrer- und Beifahrerscheibe. Anlässlich der Kontrolle verhielt sich der Beschuldigte äusserst unkooperativ, jähzornig und erbost. Er weigerte sich zudem die Fensterscheibe hochzufahren, damit durch die Polizei eine Fotografie hätte erstellt werden können. Mit einer Mängelkarte wurde der Beschuldigte aufgefordert, sein Fahrzeug in vorschriftsgemässen Zustand zu versetzen. Die Mängelkarte wurde bei der Weiterfahrt aus dem Fenster geworfen. Der Beschuldigte war bereits mit Strafbefehl vom 4. Juli 2005 wegen mit Folie getönter Seitenscheiben, vorne links und rechts, mit Busse bestraft worden."
Gegen diesen Strafbefehl erhob X. Einsprache.
B. Das Bezirksgericht Zurzach erklärte X. mit Urteil vom 8. Juni 2006 wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) sowie Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand (Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 1 VRV [SR 741.11] und Art. 71 Abs. 4 VTS [SR 741.41] i.V.m. Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 1'000 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
C. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. - in teilweiser Gutheissung einer von ihm erhobenen Berufung - vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeuges in einem nicht vorschriftsgemässem Zustand frei, verurteilte ihn hingegen nach Art. 286 StGB wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer Busse von 800 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 20. Oktober 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht führt die Vorinstanz Folgendes aus: Am 4. Oktober 2005 liess der Beschwerdeführer die abgedunkelten Fahrer- und Beifahrerscheiben seines Personenwagens herunter, nachdem er eine Polizeipatrouille erblickt hatte. Den beiden Polizeibeamten im Dienst war die Abdunklung der Fensterscheiben (vorerst noch oben) aufgefallen, weshalb sie dem Fahrzeug des Beschwerdeführers folgten und ihn zum Anhalten aufforderten, was er auch tat. Als die Beamten zur Kontrolle schritten, waren die beiden vorderen Fensterscheiben unten. Der Aufforderung, die Scheiben wieder hochzukurbeln, um das Fahrzeug auf seinen vorschriftsgemässen Zustand hin zu überprüfen und mittels Fotografie eine Beweisaufnahme durchzuführen, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Aus dieser Weigerung und dem Umstand, dass er bereits vor drei Monaten wegen abgedunkelter Fahrer- und Beifahrerscheiben gebüsst worden war, zieht die Vorinstanz den tatsächlichen Schluss, dass er die Fensterscheiben nicht - wie von ihm behauptet - zum Lüften, sondern einzig zur Verhinderung der Beweiserstellung herunterliess und einer erneuten Verzeigung unbedingt entgehen wollte.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten eine Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB gehindert. Unter Verweis auf das Urteil der ersten kantonalen Instanz führt sie zur Begründung aus, seine Weigerung anlässlich der konkreten Kontrolle sei als passiver Widerstand zu qualifizieren, dem ein Tätigwerden - namentlich das Herunterlassen der Fensterscheiben - vorausgegangen sei. Da feststehe, dass er einzig zum Zwecke der Verhinderung bzw. Erschwerung der Beweisaufnahme tätig geworden sei, habe er den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung vermöge weitere, mit der Selbstbegünstigung einhergehende Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Polizeibeamten durch sein Verhalten nicht gehindert. Die Weigerung (bei der konkreten Kontrolle), die Scheiben auf Geheiss wieder hochzufahren, stelle eine Unterlassung dar, die mangels Garantenstellung gegenüber dem Staat nicht strafbar sein könne. Demgegenüber sei das Herunterlassen der Fensterscheiben (vor der Kontrolle) eine "straflose Vorbereitungshandlung", weil die Beamten im Zeitpunkt seines Handelns noch gar nicht den Entschluss gefasst hätten, eine Fotografie zu erstellen. Die Widersetzung sei gerechtfertigt. Das staatliche Interesse der Strafverfolgung habe vor seinem Selbstbegünstigungsinteresse zurückzutreten, was sich aus der bundesgerichtlichen Praxis und Art. 6 EMRK bzw. dem allgemeinen Rechtsgrundsatz "nemo tenetur se ipse accusare" ergebe.
4.
4.1 Gemäss Art. 286 StGB wird wegen Hinderung einer Amtshandlung mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt.
4.2 Der Täter hindert im Sinne von Art. 286 StGB, wenn er eine Amtshandlung ohne Gewalt beeinträchtigt, so dass diese nicht reibungslos durchgeführt werden kann (BGE 103 IV 186 E. 2). Dabei ist nicht erforderlich, dass er die Handlung einer Amtsperson gänzlich verhindert. Vielmehr genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert (BGE 127 IV 115 E. 2 mit Hinweisen). In Bezug auf die Art der bereiteten Hindernisse oder die verwendeten Tatmittel enthält der Gesetzestext keinerlei Einschränkung (BGE 85 IV 142 E. 2 S. 143 mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien).
Ob und inwieweit eine Amtshandlung auch durch Unterlassen gehindert werden kann, ist umstritten. Die Lehre nimmt überwiegend an, dass grundsätzlich nur ein aktives Störverhalten den Tatbestand erfüllt. Eine Ausnahme dürfte nur dort gelten, wo eine Garantenpflicht bestehe, die Amtshandlung zu fördern und ein zuvor geschaffenes Hindernis zu beseitigen (siehe GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 50 N. 10; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 309 f. und 318; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 286 N. 4).
Das Bundesgericht hat in seiner älteren Praxis ein tatbestandsmässiges Verhalten etwa erkannt in der Weigerung des Täters, den die Radarkontrolle störenden Wagen wegzustellen (BGE 95 IV 172). Jüngere Entscheide heben hervor, der Tatbestand erfordere eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrücke. Der blosse Ungehorsam scheide aus. Wer sich darauf beschränke, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne in dieselbe einzugreifen, werde nicht nach Art. 286 StGB bestraft (BGE 127 IV 115 E. 2; BGE 124 IV 127 E. 3a; BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen). Im zuletzt genannten Entscheid prüfte das Bundesgericht, ob eine Amtshandlung auch durch rein passives Verhalten, also ein Unterlassen, gehindert werden kann, und hat dies mangels Rechtspflicht zum Handeln verneint für den untätig gebliebenen Passagier eines Fahrzeuges, dessen Lenker eine Polizeisperre durchbrach (E. 2b).
4.3 Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Polizeikontrolle eine Handlung vorgenommen, indem er die Fensterscheiben senkte, und verhielt sich alsdann passiv, indem er der Aufforderung zum Hochkurbeln der Scheiben nicht Folge leistete. Das zweite Verhalten in Form des Unterlassens war letztlich der Grund dafür, dass die beabsichtigte Beweisaufnahme durch die Polizei nicht durchgeführt werden konnte. Da deren Anweisung, die Fensterscheiben wieder hochzukurbeln, der Kontrolle der Betriebssicherheit des Fahrzeuges und damit der Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung von Ordnung und Sicherheit im Strassenverkehr diente, stellt sie eine polizeiliche Weisung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SVG dar (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2c S. 158). Aus der genannten Rechtsnorm und deren Zweck liesse sich aber wohl kaum ableiten, dass der Verkehrsteilnehmer allgemein verpflichtet ist, die Polizei bei der Fahrzeugkontrolle zu unterstützen und zuvor geschaffene Hindernisse zu beseitigen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 4), doch kommt der Frage hier keine entscheidende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer bewusst im Hinblick auf die bevorstehende Kontrolle tätig geworden ist, um die Beweisaufnahme zu verhindern, und sich mit der Aufrechterhaltung des dadurch geschaffenen Zustandes begnügen konnte. Liegt ein solch gezieltes Tätigwerden vor, ist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung von Handlung und Unterlassung (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.) von einem aktiven Tun auszugehen (im gleichen Sinn ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 88 ff.). Dem Beschwerdeführer ist somit nicht ein passives Verhalten vorzuwerfen, sondern ein Aktivwerden, nämlich das vorgängige Senken der Fensterscheiben, und nur daran knüpft der strafrechtliche Vorwurf an, der nachfolgend zu prüfen ist.
5. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, eine Hinderung der Beweisaufnahme könnte nur angenommen werden, wenn er nach dem Entschluss der Polizei, die Fensterscheiben zu fotografieren, gehandelt hätte. Das vorgängige Herunterlassen der Scheiben sei eine "straflose Vorbereitungshandlung", da es ihm möglich gewesen wäre, diese wieder hochzufahren. Mit diesem Vorbringen macht er geltend, die Deliktsausführung sei nicht einmal bis in das Stadium des Versuchs gediehen.
5.1 Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (Art. 21 StGB), oder wenn der zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt (Art. 22 StGB).
5.2 Der Tatbestand von Art. 286 StGB ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet. Der tatbestandsmässige Erfolg liegt darin, dass die Amtshandlung unterbleibt oder ihre Durchführung erschwert, verzögert oder behindert wird. Insoweit genügt, dass sich das (vorgängige) Verhalten des Täters auf die Ausführung der amtlichen Handlung bzw. die Amtsperson tatsächlich auswirkt (vgl. BGE 127 IV 115 E. 2). Ein weitergehender Erfolg wird nicht vorausgesetzt. Der Täter ist deshalb auch wegen vollendeter und nicht nur versuchter Hinderung strafbar, wenn er den Beamten erfolglos gehindert hat (BGE 103 IV 186 E. 4 mit Hinweisen). Für eine versuchte Tatbegehung bleibt praktisch kaum Raum (vgl. BGE 105 IV 48 E. 3; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, S. 713).
Umgekehrt wird nach Art. 286 StGB nicht bestraft, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Zweck vereitelt, ohne die amtliche Handlung als solche zu behindern (BGE 103 IV 186 E. 4). Denn bei der blossen Zweckvereitelung zielen weder die Absicht noch das Verhalten des Täters auf eine Hinderung der Amtshandlung hin, so dass auch von Versuch keine Rede sein kann (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5; SCHNETZER, a.a.O., S. 37).
5.3 Der Beschwerdeführer senkte die Fensterscheiben einzig zur Verhinderung der Beweisaufnahme, was ihm auch gelang, da eine Begutachtung durch die Polizei in der Folge unterblieb. Das Verhalten war objektiv somit gerade auf die Hinderung der Polizeikontrolle gerichtet und wirkte sich tatsächlich aus, weshalb weder eine versuchte Hinderung einer Amtshandlung noch eine Vorbereitungshandlung dazu angenommen werden kann. Dass er vorsätzlich handelte und überdies in der Absicht, eine erneute Verzeigung wegen abgedunkelter Fahrzeugscheiben abzuwenden, stellt der Beschwerdeführer angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht in Abrede.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne die Praxis zum Verhältnis zwischen strafloser Selbstbegünstigung und Hinderung einer Amtshandlung. Die generelle Annahme der Strafbarkeit gemäss Art. 286 StGB widerspreche dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Verbot der Selbstbelastung (nemo-tenetur-Grundsatz). Es müsse eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen werden. Bei wertender Abwägung ergebe sich unzweifelhaft, dass sein eigenes Selbstbegünstigungsinteresse den mit der Beschlagnahme verbundenen Mehraufwand der Polizei aufwiege.
6.1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer gesetzlich vorgesehenen Massnahme entzieht, macht sich wegen Begünstigung strafbar (Art. 305 Abs. 1 StGB). Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen ande ren als sich selbst begünstigen muss. Selbstbegünstigung ist nach Art. 305 Abs. 1 StGB nicht strafbar, was einhelliger Rechtsauffassung entspricht. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass das blosse Motiv der Selbstbegünstigung nicht strafbefreiend wirken kann und der Täter der Strafe nicht entgeht, wenn die Selbstbegünstigung in einer anderen strafbaren Handlung besteht (so bereits BGE 73 IV 237 E. 1; 74 IV 54 S. 56; BGE 96 IV 155 E. 6 S. 168 mit weiteren Hinweisen; zuletzt BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 132 mit Hinweis auf die Literatur).
6.2
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet die straflose Selbstbegünstigung ihre Grenze auch am Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung. So bildet seit BGE 85 IV 142 der Umstand, dass der Täter versucht, durch Flucht sich selber einer Strafverfolgung zu entziehen, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
Diese Rechtsprechung ist von der Lehre teilweise kritisiert worden im Wesentlichen mit dem Argument, das Verbot der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) erfasse kein deutlich unterscheidbares Rechtsgut im Vergleich zum Begünstigungsverbot (Art. 305 StGB). Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug, der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren oder einer der Strafverfolgung dienenden Ausweiskontrolle, durch den Betroffenen gerade nicht Anwendung finden (so namentlich STRATENWERTH, a.a.O., § 50 N. 12; TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Das Bundesgericht hat sich unlängst mit der Kritik der Lehre ausführlich auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung bestätigt (BGE 124 IV 127 E. 3b). Es hat in wertender Abwägung geklärt, ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet. Dabei wurde insbesondere berücksichtigt, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter - nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege - schützen, zwischen den Tatbeständen echte Idealkonkurrenz angenommen werden kann, die Begünstigung den Unrechtsgehalt der Widersetzung nicht abdeckt und Art. 305 StGB nicht als Schutznorm des Selbstbegünstigers missverstanden werden darf (BGE 124 IV 127 E. 3b/dd unter Bezugnahme auf ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 163 ff.).
6.2.2 Wenn im genannten Entscheid ausgeführt wird, die Grenze der straflosen Selbstbegünstigung sei "in wertender Abwägung" (S. 132) zu klären, so heisst das nicht, dass eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen im konkreten Einzelfall vorzunehmen wäre. Das Gesetz ist vielmehr als generell-abstrakte Regel auszulegen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann es deshalb für die Frage der Strafbarkeit nach Art. 286 StGB nicht darauf ankommen, wie stark das jeweilige Selbstbegünstigungsinteresse des Täters im Einzelfall zu gewichten wäre. Unbehelflich ist der Hinweis auf den strafprozessualen Grundsatz "nemo tenetur" sowie Art. 6 EMRK, wonach der Beschuldigte das Recht hat, zu schweigen und sich nicht belasten muss (BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen). Das nemo-tenetur-Prinzip berührt den Straftatbestand von Art. 286 StGB nicht. Dem Beschuldigten werden dadurch keine Mitwirkungspflichten auferlegt, deren Missachtung sanktioniert würde, sondern es wird die Hinderung rechtmässiger Amtshandlungen unter Strafe gestellt. Was der Beschwerdeführer daher unter dem Titel einer verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung und Anwendung vorbringt, geht fehl.
6.2.3 Gleichwohl ist richtig, dass die Abgrenzung zwischen strafloser Selbstbegünstigung und strafbarer Hinderung einer Amtshandlung nicht immer leicht vorzunehmen ist. Das gilt vorab für die Frage, ab wann der Täter eine amtliche Handlung im Sinne von Art. 286 StGB tatbestandsmässig hindern kann, was es anhand des geschützten Rechtsgutes zu verdeutlichen gilt.
Der Schutz von Art. 286 StGB bezieht sich auf die staatliche Autorität, die sich auf Verfassung und Gesetz stützt, und die zur Ausübung des Staatswillens berufenen Organe (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 305; HANS WIPRÄCHTIGER, Gewalt und Drohung gegenüber Beamten oder Angestellten im öffentlichen Verkehr unter besonderer Berücksichtigung des Bahnpersonals, SJZ 93/1997 S. 210). Wird die rechtmässige Konkretisierung des Staatswillens geschützt, so folgt daraus, dass die Amtsperson zunächst einmal physisch anwesend sein und bestimmte Anordnung getroffen haben muss, damit der Täter sich strafbar machen kann (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 162 f.). Nicht erfasst werden demnach Verhaltensweisen, die keine hinreichend konkrete Amtshandlung behindern, mögen sie auch geeignet sein, sich auf die Amtsführung im Allgemeinen auszuwirken. So bleibt der Täter nach Art. 286 StGB straflos, wenn er die Flucht ergreift, bevor sich ihm die Polizei mit ihren Absichten entgegenstellt. Der Flüchtige kommt der Amtsgewalt lediglich zuvor, ohne in den Ablauf einer amtlichen Handlung einzugreifen (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 310). Ebenso verhält es sich, wenn der Täter vor dem Erscheinen der Polizei Deliktsspuren vernichtet, Beweismittel zur Seite schafft oder anderweitig die Tat verheimlicht. Schliesslich muss es auch gelten, wenn der Täter im Hinblick auf eine unmittelbar bevorstehende Polizeikontrolle tätig wird, um diese zu vereiteln, ihm aber die Kontrollabsichten noch nicht angezeigt worden sind. Denn der Umstand, dass er wegen der Präsenz der Polizei mit einer Kontrolle ernsthaft rechnen muss, fügt dem selbstbegünstigenden Verhalten für sich allein noch kein wesentliches Element hinzu.
Wenn der Täter hingegen in eine Amtshandlung eingreift, die sich bereits in Gang befindet und sich in klar erkennbarer Weise gegen ihn richtet, erschöpft sich sein Verhalten nicht mehr in blosser Selbstbegünstigung und vermag ihn die entsprechende Absicht nicht von Strafe nach Art. 286 StGB zu befreien. Das war in BGE 124 IV 127 der Fall, als der Fahrzeuglenker sich weigerte, der Aufforderung zur Vorlegung von Ausweispapieren nachzukommen und davonfuhr , und es traf auch zu auf den Lenker in BGE 85 IV 142, der angehalten wurde und sich durch Flucht entzog, nachdem er von der Absicht der Polizei erfahren hatte, den Inhalt des Kofferraumes zu durchsuchen. In solchen Konstellationen verübt der Täter in Selbstbegünstigung einen zusätzlichen Rechtsbruch, indem er sich einer konkreten amtlichen Anordnung widersetzt und die Durchführung der Amtshandlung hindert.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abgrenzung zwischen strafbarer Hinderung einer Amtshandlung und strafloser Selbstbegünstigung mit Rücksicht auf die Schutzrichtung von Art. 286 StGB danach vorzunehmen ist, ob der Täter in eine hinreichend konkretisierte Amtshandlung eingreift oder aber einer solchen nur zuvorkommt.
6.3 Im hier zu beurteilenden Fall bestand die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, in der Überprüfung des Fahrzeuges auf seinen vorschriftsgemässen bzw. betriebssicheren Zustand. Nachdem den Polizeibeamten die Abdunklung der Fensterscheiben aufgefallen war, fuhren sie ihm nach, veranlassten ihn zum Anhalten, schritten zur konkreten Kontrolle und forderten ihn auf, die Fensterscheiben hochzukurbeln. Alle diese Teilakte zur Vorbereitung der Fahrzeugkontrolle fallen unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB und sind notwendige Begleithandlungen für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen hat oder nicht (BGE 90 IV 137 S. 139; BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 133).
Zum Verhalten des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, er habe beabsichtigt, die Polizeikontrolle zu verhindern, um einer weiteren Verzeigung wegen abgedunkelter Fensterscheiben zu entgehen. Einzig zu diesem Zwecke habe er die Scheiben gesenkt, als er die Polizeipatrouille wahrgenommen habe. Wann genau und unter welchen Umständen er dazu tätig geworden ist, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Vorinstanz trifft insbesondere keinerlei Feststellungen dazu, ob sein Handeln zeitlich vor die polizeiliche Aufforderung zum Anhalten fiel oder erst danach erfolgte. Diesem Zeitpunkt kommt indes rechtserhebliche Bedeutung zu. Die Verurteilung gemäss Art. 286 StGB setzt nach dem Gesagten voraus, dass der Beschwerdeführer in eine konkret in Gang befindliche und gegen ihn gerichtete Amtshandlung eingegriffen hat, was hier nur angenommen werden kann, wenn ihm bereits befohlen war, das Fahrzeug anzuhalten. Daher ist entscheidend, ob er die Fensterscheiben vor oder nach dem Anhaltebefehl gesenkt hat. Die Sache ist deshalb im Verfahren nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 286 und 305 Abs. 1 StGB; Hinderung einer Amtshandlung; Selbstbegünstigung. Wer in der Absicht, sich der Strafverfolgung zu entziehen, eine Polizeikontrolle vereitelt, ohne in den Gang einer hinreichend konkreten Amtshandlung einzugreifen, macht sich nicht nach Art. 286 StGB strafbar (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 97
A. Am 7. März 2006 erliess das Bezirksamt Zurzach gegen X. einen Strafbefehl wegen Hinderung einer Amtshandlung und Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand mit folgendem Wortlaut:
"Durch zwei Beamte der Mobilen Einsatzpolizei wurde festgestellt, dass am Personenwagen des Beschuldigten die Fahrer- und die Beifahrerscheibe stark abgedunkelt waren. Als der Beschuldigte in der Folge angehalten wurde, senkte er die zuvor hochgefahrene Fahrer- und Beifahrerscheibe. Anlässlich der Kontrolle verhielt sich der Beschuldigte äusserst unkooperativ, jähzornig und erbost. Er weigerte sich zudem die Fensterscheibe hochzufahren, damit durch die Polizei eine Fotografie hätte erstellt werden können. Mit einer Mängelkarte wurde der Beschuldigte aufgefordert, sein Fahrzeug in vorschriftsgemässen Zustand zu versetzen. Die Mängelkarte wurde bei der Weiterfahrt aus dem Fenster geworfen. Der Beschuldigte war bereits mit Strafbefehl vom 4. Juli 2005 wegen mit Folie getönter Seitenscheiben, vorne links und rechts, mit Busse bestraft worden."
Gegen diesen Strafbefehl erhob X. Einsprache.
B. Das Bezirksgericht Zurzach erklärte X. mit Urteil vom 8. Juni 2006 wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) sowie Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand (Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 1 VRV [SR 741.11] und Art. 71 Abs. 4 VTS [SR 741.41] i.V.m. Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 1'000 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
C. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. - in teilweiser Gutheissung einer von ihm erhobenen Berufung - vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeuges in einem nicht vorschriftsgemässem Zustand frei, verurteilte ihn hingegen nach Art. 286 StGB wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer Busse von 800 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 20. Oktober 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht führt die Vorinstanz Folgendes aus: Am 4. Oktober 2005 liess der Beschwerdeführer die abgedunkelten Fahrer- und Beifahrerscheiben seines Personenwagens herunter, nachdem er eine Polizeipatrouille erblickt hatte. Den beiden Polizeibeamten im Dienst war die Abdunklung der Fensterscheiben (vorerst noch oben) aufgefallen, weshalb sie dem Fahrzeug des Beschwerdeführers folgten und ihn zum Anhalten aufforderten, was er auch tat. Als die Beamten zur Kontrolle schritten, waren die beiden vorderen Fensterscheiben unten. Der Aufforderung, die Scheiben wieder hochzukurbeln, um das Fahrzeug auf seinen vorschriftsgemässen Zustand hin zu überprüfen und mittels Fotografie eine Beweisaufnahme durchzuführen, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Aus dieser Weigerung und dem Umstand, dass er bereits vor drei Monaten wegen abgedunkelter Fahrer- und Beifahrerscheiben gebüsst worden war, zieht die Vorinstanz den tatsächlichen Schluss, dass er die Fensterscheiben nicht - wie von ihm behauptet - zum Lüften, sondern einzig zur Verhinderung der Beweiserstellung herunterliess und einer erneuten Verzeigung unbedingt entgehen wollte.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten eine Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB gehindert. Unter Verweis auf das Urteil der ersten kantonalen Instanz führt sie zur Begründung aus, seine Weigerung anlässlich der konkreten Kontrolle sei als passiver Widerstand zu qualifizieren, dem ein Tätigwerden - namentlich das Herunterlassen der Fensterscheiben - vorausgegangen sei. Da feststehe, dass er einzig zum Zwecke der Verhinderung bzw. Erschwerung der Beweisaufnahme tätig geworden sei, habe er den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung vermöge weitere, mit der Selbstbegünstigung einhergehende Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Polizeibeamten durch sein Verhalten nicht gehindert. Die Weigerung (bei der konkreten Kontrolle), die Scheiben auf Geheiss wieder hochzufahren, stelle eine Unterlassung dar, die mangels Garantenstellung gegenüber dem Staat nicht strafbar sein könne. Demgegenüber sei das Herunterlassen der Fensterscheiben (vor der Kontrolle) eine "straflose Vorbereitungshandlung", weil die Beamten im Zeitpunkt seines Handelns noch gar nicht den Entschluss gefasst hätten, eine Fotografie zu erstellen. Die Widersetzung sei gerechtfertigt. Das staatliche Interesse der Strafverfolgung habe vor seinem Selbstbegünstigungsinteresse zurückzutreten, was sich aus der bundesgerichtlichen Praxis und Art. 6 EMRK bzw. dem allgemeinen Rechtsgrundsatz "nemo tenetur se ipse accusare" ergebe.
4.
4.1 Gemäss Art. 286 StGB wird wegen Hinderung einer Amtshandlung mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt.
4.2 Der Täter hindert im Sinne von Art. 286 StGB, wenn er eine Amtshandlung ohne Gewalt beeinträchtigt, so dass diese nicht reibungslos durchgeführt werden kann (BGE 103 IV 186 E. 2). Dabei ist nicht erforderlich, dass er die Handlung einer Amtsperson gänzlich verhindert. Vielmehr genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert (BGE 127 IV 115 E. 2 mit Hinweisen). In Bezug auf die Art der bereiteten Hindernisse oder die verwendeten Tatmittel enthält der Gesetzestext keinerlei Einschränkung (BGE 85 IV 142 E. 2 S. 143 mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien).
Ob und inwieweit eine Amtshandlung auch durch Unterlassen gehindert werden kann, ist umstritten. Die Lehre nimmt überwiegend an, dass grundsätzlich nur ein aktives Störverhalten den Tatbestand erfüllt. Eine Ausnahme dürfte nur dort gelten, wo eine Garantenpflicht bestehe, die Amtshandlung zu fördern und ein zuvor geschaffenes Hindernis zu beseitigen (siehe GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 50 N. 10; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 309 f. und 318; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 286 N. 4).
Das Bundesgericht hat in seiner älteren Praxis ein tatbestandsmässiges Verhalten etwa erkannt in der Weigerung des Täters, den die Radarkontrolle störenden Wagen wegzustellen (BGE 95 IV 172). Jüngere Entscheide heben hervor, der Tatbestand erfordere eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrücke. Der blosse Ungehorsam scheide aus. Wer sich darauf beschränke, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne in dieselbe einzugreifen, werde nicht nach Art. 286 StGB bestraft (BGE 127 IV 115 E. 2; BGE 124 IV 127 E. 3a; BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen). Im zuletzt genannten Entscheid prüfte das Bundesgericht, ob eine Amtshandlung auch durch rein passives Verhalten, also ein Unterlassen, gehindert werden kann, und hat dies mangels Rechtspflicht zum Handeln verneint für den untätig gebliebenen Passagier eines Fahrzeuges, dessen Lenker eine Polizeisperre durchbrach (E. 2b).
4.3 Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Polizeikontrolle eine Handlung vorgenommen, indem er die Fensterscheiben senkte, und verhielt sich alsdann passiv, indem er der Aufforderung zum Hochkurbeln der Scheiben nicht Folge leistete. Das zweite Verhalten in Form des Unterlassens war letztlich der Grund dafür, dass die beabsichtigte Beweisaufnahme durch die Polizei nicht durchgeführt werden konnte. Da deren Anweisung, die Fensterscheiben wieder hochzukurbeln, der Kontrolle der Betriebssicherheit des Fahrzeuges und damit der Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung von Ordnung und Sicherheit im Strassenverkehr diente, stellt sie eine polizeiliche Weisung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SVG dar (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2c S. 158). Aus der genannten Rechtsnorm und deren Zweck liesse sich aber wohl kaum ableiten, dass der Verkehrsteilnehmer allgemein verpflichtet ist, die Polizei bei der Fahrzeugkontrolle zu unterstützen und zuvor geschaffene Hindernisse zu beseitigen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 4), doch kommt der Frage hier keine entscheidende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer bewusst im Hinblick auf die bevorstehende Kontrolle tätig geworden ist, um die Beweisaufnahme zu verhindern, und sich mit der Aufrechterhaltung des dadurch geschaffenen Zustandes begnügen konnte. Liegt ein solch gezieltes Tätigwerden vor, ist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung von Handlung und Unterlassung (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.) von einem aktiven Tun auszugehen (im gleichen Sinn ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 88 ff.). Dem Beschwerdeführer ist somit nicht ein passives Verhalten vorzuwerfen, sondern ein Aktivwerden, nämlich das vorgängige Senken der Fensterscheiben, und nur daran knüpft der strafrechtliche Vorwurf an, der nachfolgend zu prüfen ist.
5. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, eine Hinderung der Beweisaufnahme könnte nur angenommen werden, wenn er nach dem Entschluss der Polizei, die Fensterscheiben zu fotografieren, gehandelt hätte. Das vorgängige Herunterlassen der Scheiben sei eine "straflose Vorbereitungshandlung", da es ihm möglich gewesen wäre, diese wieder hochzufahren. Mit diesem Vorbringen macht er geltend, die Deliktsausführung sei nicht einmal bis in das Stadium des Versuchs gediehen.
5.1 Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (Art. 21 StGB), oder wenn der zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt (Art. 22 StGB).
5.2 Der Tatbestand von Art. 286 StGB ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet. Der tatbestandsmässige Erfolg liegt darin, dass die Amtshandlung unterbleibt oder ihre Durchführung erschwert, verzögert oder behindert wird. Insoweit genügt, dass sich das (vorgängige) Verhalten des Täters auf die Ausführung der amtlichen Handlung bzw. die Amtsperson tatsächlich auswirkt (vgl. BGE 127 IV 115 E. 2). Ein weitergehender Erfolg wird nicht vorausgesetzt. Der Täter ist deshalb auch wegen vollendeter und nicht nur versuchter Hinderung strafbar, wenn er den Beamten erfolglos gehindert hat (BGE 103 IV 186 E. 4 mit Hinweisen). Für eine versuchte Tatbegehung bleibt praktisch kaum Raum (vgl. BGE 105 IV 48 E. 3; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, S. 713).
Umgekehrt wird nach Art. 286 StGB nicht bestraft, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Zweck vereitelt, ohne die amtliche Handlung als solche zu behindern (BGE 103 IV 186 E. 4). Denn bei der blossen Zweckvereitelung zielen weder die Absicht noch das Verhalten des Täters auf eine Hinderung der Amtshandlung hin, so dass auch von Versuch keine Rede sein kann (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5; SCHNETZER, a.a.O., S. 37).
5.3 Der Beschwerdeführer senkte die Fensterscheiben einzig zur Verhinderung der Beweisaufnahme, was ihm auch gelang, da eine Begutachtung durch die Polizei in der Folge unterblieb. Das Verhalten war objektiv somit gerade auf die Hinderung der Polizeikontrolle gerichtet und wirkte sich tatsächlich aus, weshalb weder eine versuchte Hinderung einer Amtshandlung noch eine Vorbereitungshandlung dazu angenommen werden kann. Dass er vorsätzlich handelte und überdies in der Absicht, eine erneute Verzeigung wegen abgedunkelter Fahrzeugscheiben abzuwenden, stellt der Beschwerdeführer angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht in Abrede.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne die Praxis zum Verhältnis zwischen strafloser Selbstbegünstigung und Hinderung einer Amtshandlung. Die generelle Annahme der Strafbarkeit gemäss Art. 286 StGB widerspreche dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Verbot der Selbstbelastung (nemo-tenetur-Grundsatz). Es müsse eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen werden. Bei wertender Abwägung ergebe sich unzweifelhaft, dass sein eigenes Selbstbegünstigungsinteresse den mit der Beschlagnahme verbundenen Mehraufwand der Polizei aufwiege.
6.1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer gesetzlich vorgesehenen Massnahme entzieht, macht sich wegen Begünstigung strafbar (Art. 305 Abs. 1 StGB). Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen ande ren als sich selbst begünstigen muss. Selbstbegünstigung ist nach Art. 305 Abs. 1 StGB nicht strafbar, was einhelliger Rechtsauffassung entspricht. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass das blosse Motiv der Selbstbegünstigung nicht strafbefreiend wirken kann und der Täter der Strafe nicht entgeht, wenn die Selbstbegünstigung in einer anderen strafbaren Handlung besteht (so bereits BGE 73 IV 237 E. 1; 74 IV 54 S. 56; BGE 96 IV 155 E. 6 S. 168 mit weiteren Hinweisen; zuletzt BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 132 mit Hinweis auf die Literatur).
6.2
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet die straflose Selbstbegünstigung ihre Grenze auch am Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung. So bildet seit BGE 85 IV 142 der Umstand, dass der Täter versucht, durch Flucht sich selber einer Strafverfolgung zu entziehen, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
Diese Rechtsprechung ist von der Lehre teilweise kritisiert worden im Wesentlichen mit dem Argument, das Verbot der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) erfasse kein deutlich unterscheidbares Rechtsgut im Vergleich zum Begünstigungsverbot (Art. 305 StGB). Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug, der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren oder einer der Strafverfolgung dienenden Ausweiskontrolle, durch den Betroffenen gerade nicht Anwendung finden (so namentlich STRATENWERTH, a.a.O., § 50 N. 12; TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Das Bundesgericht hat sich unlängst mit der Kritik der Lehre ausführlich auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung bestätigt (BGE 124 IV 127 E. 3b). Es hat in wertender Abwägung geklärt, ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet. Dabei wurde insbesondere berücksichtigt, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter - nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege - schützen, zwischen den Tatbeständen echte Idealkonkurrenz angenommen werden kann, die Begünstigung den Unrechtsgehalt der Widersetzung nicht abdeckt und Art. 305 StGB nicht als Schutznorm des Selbstbegünstigers missverstanden werden darf (BGE 124 IV 127 E. 3b/dd unter Bezugnahme auf ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 163 ff.).
6.2.2 Wenn im genannten Entscheid ausgeführt wird, die Grenze der straflosen Selbstbegünstigung sei "in wertender Abwägung" (S. 132) zu klären, so heisst das nicht, dass eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen im konkreten Einzelfall vorzunehmen wäre. Das Gesetz ist vielmehr als generell-abstrakte Regel auszulegen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann es deshalb für die Frage der Strafbarkeit nach Art. 286 StGB nicht darauf ankommen, wie stark das jeweilige Selbstbegünstigungsinteresse des Täters im Einzelfall zu gewichten wäre. Unbehelflich ist der Hinweis auf den strafprozessualen Grundsatz "nemo tenetur" sowie Art. 6 EMRK, wonach der Beschuldigte das Recht hat, zu schweigen und sich nicht belasten muss (BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen). Das nemo-tenetur-Prinzip berührt den Straftatbestand von Art. 286 StGB nicht. Dem Beschuldigten werden dadurch keine Mitwirkungspflichten auferlegt, deren Missachtung sanktioniert würde, sondern es wird die Hinderung rechtmässiger Amtshandlungen unter Strafe gestellt. Was der Beschwerdeführer daher unter dem Titel einer verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung und Anwendung vorbringt, geht fehl.
6.2.3 Gleichwohl ist richtig, dass die Abgrenzung zwischen strafloser Selbstbegünstigung und strafbarer Hinderung einer Amtshandlung nicht immer leicht vorzunehmen ist. Das gilt vorab für die Frage, ab wann der Täter eine amtliche Handlung im Sinne von Art. 286 StGB tatbestandsmässig hindern kann, was es anhand des geschützten Rechtsgutes zu verdeutlichen gilt.
Der Schutz von Art. 286 StGB bezieht sich auf die staatliche Autorität, die sich auf Verfassung und Gesetz stützt, und die zur Ausübung des Staatswillens berufenen Organe (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 305; HANS WIPRÄCHTIGER, Gewalt und Drohung gegenüber Beamten oder Angestellten im öffentlichen Verkehr unter besonderer Berücksichtigung des Bahnpersonals, SJZ 93/1997 S. 210). Wird die rechtmässige Konkretisierung des Staatswillens geschützt, so folgt daraus, dass die Amtsperson zunächst einmal physisch anwesend sein und bestimmte Anordnung getroffen haben muss, damit der Täter sich strafbar machen kann (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 162 f.). Nicht erfasst werden demnach Verhaltensweisen, die keine hinreichend konkrete Amtshandlung behindern, mögen sie auch geeignet sein, sich auf die Amtsführung im Allgemeinen auszuwirken. So bleibt der Täter nach Art. 286 StGB straflos, wenn er die Flucht ergreift, bevor sich ihm die Polizei mit ihren Absichten entgegenstellt. Der Flüchtige kommt der Amtsgewalt lediglich zuvor, ohne in den Ablauf einer amtlichen Handlung einzugreifen (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 310). Ebenso verhält es sich, wenn der Täter vor dem Erscheinen der Polizei Deliktsspuren vernichtet, Beweismittel zur Seite schafft oder anderweitig die Tat verheimlicht. Schliesslich muss es auch gelten, wenn der Täter im Hinblick auf eine unmittelbar bevorstehende Polizeikontrolle tätig wird, um diese zu vereiteln, ihm aber die Kontrollabsichten noch nicht angezeigt worden sind. Denn der Umstand, dass er wegen der Präsenz der Polizei mit einer Kontrolle ernsthaft rechnen muss, fügt dem selbstbegünstigenden Verhalten für sich allein noch kein wesentliches Element hinzu.
Wenn der Täter hingegen in eine Amtshandlung eingreift, die sich bereits in Gang befindet und sich in klar erkennbarer Weise gegen ihn richtet, erschöpft sich sein Verhalten nicht mehr in blosser Selbstbegünstigung und vermag ihn die entsprechende Absicht nicht von Strafe nach Art. 286 StGB zu befreien. Das war in BGE 124 IV 127 der Fall, als der Fahrzeuglenker sich weigerte, der Aufforderung zur Vorlegung von Ausweispapieren nachzukommen und davonfuhr , und es traf auch zu auf den Lenker in BGE 85 IV 142, der angehalten wurde und sich durch Flucht entzog, nachdem er von der Absicht der Polizei erfahren hatte, den Inhalt des Kofferraumes zu durchsuchen. In solchen Konstellationen verübt der Täter in Selbstbegünstigung einen zusätzlichen Rechtsbruch, indem er sich einer konkreten amtlichen Anordnung widersetzt und die Durchführung der Amtshandlung hindert.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abgrenzung zwischen strafbarer Hinderung einer Amtshandlung und strafloser Selbstbegünstigung mit Rücksicht auf die Schutzrichtung von Art. 286 StGB danach vorzunehmen ist, ob der Täter in eine hinreichend konkretisierte Amtshandlung eingreift oder aber einer solchen nur zuvorkommt.
6.3 Im hier zu beurteilenden Fall bestand die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, in der Überprüfung des Fahrzeuges auf seinen vorschriftsgemässen bzw. betriebssicheren Zustand. Nachdem den Polizeibeamten die Abdunklung der Fensterscheiben aufgefallen war, fuhren sie ihm nach, veranlassten ihn zum Anhalten, schritten zur konkreten Kontrolle und forderten ihn auf, die Fensterscheiben hochzukurbeln. Alle diese Teilakte zur Vorbereitung der Fahrzeugkontrolle fallen unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB und sind notwendige Begleithandlungen für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen hat oder nicht (BGE 90 IV 137 S. 139; BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 133).
Zum Verhalten des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, er habe beabsichtigt, die Polizeikontrolle zu verhindern, um einer weiteren Verzeigung wegen abgedunkelter Fensterscheiben zu entgehen. Einzig zu diesem Zwecke habe er die Scheiben gesenkt, als er die Polizeipatrouille wahrgenommen habe. Wann genau und unter welchen Umständen er dazu tätig geworden ist, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Vorinstanz trifft insbesondere keinerlei Feststellungen dazu, ob sein Handeln zeitlich vor die polizeiliche Aufforderung zum Anhalten fiel oder erst danach erfolgte. Diesem Zeitpunkt kommt indes rechtserhebliche Bedeutung zu. Die Verurteilung gemäss Art. 286 StGB setzt nach dem Gesagten voraus, dass der Beschwerdeführer in eine konkret in Gang befindliche und gegen ihn gerichtete Amtshandlung eingegriffen hat, was hier nur angenommen werden kann, wenn ihm bereits befohlen war, das Fahrzeug anzuhalten. Daher ist entscheidend, ob er die Fensterscheiben vor oder nach dem Anhaltebefehl gesenkt hat. Die Sache ist deshalb im Verfahren nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Art. 286 et 305 al. 1 CP; opposition aux actes de l'autorité; autofavorisation. Celui qui, dans le dessein d'échapper à une poursuite pénale, fait échouer un contrôle de police, sans que son action se situe dans le cours d'un acte de l'autorité suffisamment concret, ne se rend pas coupable de l'infraction prévue à l'art. 286 CP (précision de la jurisprudence; consid. 6).
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fr
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criminal law and criminal procedure
| 2,007
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,743
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133 IV 97
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133 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A. Am 7. März 2006 erliess das Bezirksamt Zurzach gegen X. einen Strafbefehl wegen Hinderung einer Amtshandlung und Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand mit folgendem Wortlaut:
"Durch zwei Beamte der Mobilen Einsatzpolizei wurde festgestellt, dass am Personenwagen des Beschuldigten die Fahrer- und die Beifahrerscheibe stark abgedunkelt waren. Als der Beschuldigte in der Folge angehalten wurde, senkte er die zuvor hochgefahrene Fahrer- und Beifahrerscheibe. Anlässlich der Kontrolle verhielt sich der Beschuldigte äusserst unkooperativ, jähzornig und erbost. Er weigerte sich zudem die Fensterscheibe hochzufahren, damit durch die Polizei eine Fotografie hätte erstellt werden können. Mit einer Mängelkarte wurde der Beschuldigte aufgefordert, sein Fahrzeug in vorschriftsgemässen Zustand zu versetzen. Die Mängelkarte wurde bei der Weiterfahrt aus dem Fenster geworfen. Der Beschuldigte war bereits mit Strafbefehl vom 4. Juli 2005 wegen mit Folie getönter Seitenscheiben, vorne links und rechts, mit Busse bestraft worden."
Gegen diesen Strafbefehl erhob X. Einsprache.
B. Das Bezirksgericht Zurzach erklärte X. mit Urteil vom 8. Juni 2006 wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) sowie Führens eines Fahrzeuges in nicht vorschriftsgemässem Zustand (Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 1 VRV [SR 741.11] und Art. 71 Abs. 4 VTS [SR 741.41] i.V.m. Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 1'000 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
C. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. - in teilweiser Gutheissung einer von ihm erhobenen Berufung - vom Vorwurf des Führens eines Fahrzeuges in einem nicht vorschriftsgemässem Zustand frei, verurteilte ihn hingegen nach Art. 286 StGB wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer Busse von 800 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksamtes Zurzach vom 15. November 2005.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 20. Oktober 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht führt die Vorinstanz Folgendes aus: Am 4. Oktober 2005 liess der Beschwerdeführer die abgedunkelten Fahrer- und Beifahrerscheiben seines Personenwagens herunter, nachdem er eine Polizeipatrouille erblickt hatte. Den beiden Polizeibeamten im Dienst war die Abdunklung der Fensterscheiben (vorerst noch oben) aufgefallen, weshalb sie dem Fahrzeug des Beschwerdeführers folgten und ihn zum Anhalten aufforderten, was er auch tat. Als die Beamten zur Kontrolle schritten, waren die beiden vorderen Fensterscheiben unten. Der Aufforderung, die Scheiben wieder hochzukurbeln, um das Fahrzeug auf seinen vorschriftsgemässen Zustand hin zu überprüfen und mittels Fotografie eine Beweisaufnahme durchzuführen, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Aus dieser Weigerung und dem Umstand, dass er bereits vor drei Monaten wegen abgedunkelter Fahrer- und Beifahrerscheiben gebüsst worden war, zieht die Vorinstanz den tatsächlichen Schluss, dass er die Fensterscheiben nicht - wie von ihm behauptet - zum Lüften, sondern einzig zur Verhinderung der Beweiserstellung herunterliess und einer erneuten Verzeigung unbedingt entgehen wollte.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten eine Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB gehindert. Unter Verweis auf das Urteil der ersten kantonalen Instanz führt sie zur Begründung aus, seine Weigerung anlässlich der konkreten Kontrolle sei als passiver Widerstand zu qualifizieren, dem ein Tätigwerden - namentlich das Herunterlassen der Fensterscheiben - vorausgegangen sei. Da feststehe, dass er einzig zum Zwecke der Verhinderung bzw. Erschwerung der Beweisaufnahme tätig geworden sei, habe er den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung vermöge weitere, mit der Selbstbegünstigung einhergehende Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Polizeibeamten durch sein Verhalten nicht gehindert. Die Weigerung (bei der konkreten Kontrolle), die Scheiben auf Geheiss wieder hochzufahren, stelle eine Unterlassung dar, die mangels Garantenstellung gegenüber dem Staat nicht strafbar sein könne. Demgegenüber sei das Herunterlassen der Fensterscheiben (vor der Kontrolle) eine "straflose Vorbereitungshandlung", weil die Beamten im Zeitpunkt seines Handelns noch gar nicht den Entschluss gefasst hätten, eine Fotografie zu erstellen. Die Widersetzung sei gerechtfertigt. Das staatliche Interesse der Strafverfolgung habe vor seinem Selbstbegünstigungsinteresse zurückzutreten, was sich aus der bundesgerichtlichen Praxis und Art. 6 EMRK bzw. dem allgemeinen Rechtsgrundsatz "nemo tenetur se ipse accusare" ergebe.
4.
4.1 Gemäss Art. 286 StGB wird wegen Hinderung einer Amtshandlung mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt.
4.2 Der Täter hindert im Sinne von Art. 286 StGB, wenn er eine Amtshandlung ohne Gewalt beeinträchtigt, so dass diese nicht reibungslos durchgeführt werden kann (BGE 103 IV 186 E. 2). Dabei ist nicht erforderlich, dass er die Handlung einer Amtsperson gänzlich verhindert. Vielmehr genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert (BGE 127 IV 115 E. 2 mit Hinweisen). In Bezug auf die Art der bereiteten Hindernisse oder die verwendeten Tatmittel enthält der Gesetzestext keinerlei Einschränkung (BGE 85 IV 142 E. 2 S. 143 mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien).
Ob und inwieweit eine Amtshandlung auch durch Unterlassen gehindert werden kann, ist umstritten. Die Lehre nimmt überwiegend an, dass grundsätzlich nur ein aktives Störverhalten den Tatbestand erfüllt. Eine Ausnahme dürfte nur dort gelten, wo eine Garantenpflicht bestehe, die Amtshandlung zu fördern und ein zuvor geschaffenes Hindernis zu beseitigen (siehe GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 50 N. 10; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 309 f. und 318; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 286 N. 4).
Das Bundesgericht hat in seiner älteren Praxis ein tatbestandsmässiges Verhalten etwa erkannt in der Weigerung des Täters, den die Radarkontrolle störenden Wagen wegzustellen (BGE 95 IV 172). Jüngere Entscheide heben hervor, der Tatbestand erfordere eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrücke. Der blosse Ungehorsam scheide aus. Wer sich darauf beschränke, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne in dieselbe einzugreifen, werde nicht nach Art. 286 StGB bestraft (BGE 127 IV 115 E. 2; BGE 124 IV 127 E. 3a; BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen). Im zuletzt genannten Entscheid prüfte das Bundesgericht, ob eine Amtshandlung auch durch rein passives Verhalten, also ein Unterlassen, gehindert werden kann, und hat dies mangels Rechtspflicht zum Handeln verneint für den untätig gebliebenen Passagier eines Fahrzeuges, dessen Lenker eine Polizeisperre durchbrach (E. 2b).
4.3 Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Polizeikontrolle eine Handlung vorgenommen, indem er die Fensterscheiben senkte, und verhielt sich alsdann passiv, indem er der Aufforderung zum Hochkurbeln der Scheiben nicht Folge leistete. Das zweite Verhalten in Form des Unterlassens war letztlich der Grund dafür, dass die beabsichtigte Beweisaufnahme durch die Polizei nicht durchgeführt werden konnte. Da deren Anweisung, die Fensterscheiben wieder hochzukurbeln, der Kontrolle der Betriebssicherheit des Fahrzeuges und damit der Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung von Ordnung und Sicherheit im Strassenverkehr diente, stellt sie eine polizeiliche Weisung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SVG dar (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2c S. 158). Aus der genannten Rechtsnorm und deren Zweck liesse sich aber wohl kaum ableiten, dass der Verkehrsteilnehmer allgemein verpflichtet ist, die Polizei bei der Fahrzeugkontrolle zu unterstützen und zuvor geschaffene Hindernisse zu beseitigen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 4), doch kommt der Frage hier keine entscheidende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer bewusst im Hinblick auf die bevorstehende Kontrolle tätig geworden ist, um die Beweisaufnahme zu verhindern, und sich mit der Aufrechterhaltung des dadurch geschaffenen Zustandes begnügen konnte. Liegt ein solch gezieltes Tätigwerden vor, ist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung von Handlung und Unterlassung (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.) von einem aktiven Tun auszugehen (im gleichen Sinn ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 88 ff.). Dem Beschwerdeführer ist somit nicht ein passives Verhalten vorzuwerfen, sondern ein Aktivwerden, nämlich das vorgängige Senken der Fensterscheiben, und nur daran knüpft der strafrechtliche Vorwurf an, der nachfolgend zu prüfen ist.
5. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, eine Hinderung der Beweisaufnahme könnte nur angenommen werden, wenn er nach dem Entschluss der Polizei, die Fensterscheiben zu fotografieren, gehandelt hätte. Das vorgängige Herunterlassen der Scheiben sei eine "straflose Vorbereitungshandlung", da es ihm möglich gewesen wäre, diese wieder hochzufahren. Mit diesem Vorbringen macht er geltend, die Deliktsausführung sei nicht einmal bis in das Stadium des Versuchs gediehen.
5.1 Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (Art. 21 StGB), oder wenn der zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt (Art. 22 StGB).
5.2 Der Tatbestand von Art. 286 StGB ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet. Der tatbestandsmässige Erfolg liegt darin, dass die Amtshandlung unterbleibt oder ihre Durchführung erschwert, verzögert oder behindert wird. Insoweit genügt, dass sich das (vorgängige) Verhalten des Täters auf die Ausführung der amtlichen Handlung bzw. die Amtsperson tatsächlich auswirkt (vgl. BGE 127 IV 115 E. 2). Ein weitergehender Erfolg wird nicht vorausgesetzt. Der Täter ist deshalb auch wegen vollendeter und nicht nur versuchter Hinderung strafbar, wenn er den Beamten erfolglos gehindert hat (BGE 103 IV 186 E. 4 mit Hinweisen). Für eine versuchte Tatbegehung bleibt praktisch kaum Raum (vgl. BGE 105 IV 48 E. 3; ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, S. 713).
Umgekehrt wird nach Art. 286 StGB nicht bestraft, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Zweck vereitelt, ohne die amtliche Handlung als solche zu behindern (BGE 103 IV 186 E. 4). Denn bei der blossen Zweckvereitelung zielen weder die Absicht noch das Verhalten des Täters auf eine Hinderung der Amtshandlung hin, so dass auch von Versuch keine Rede sein kann (vgl. BGE 103 IV 186 E. 5; SCHNETZER, a.a.O., S. 37).
5.3 Der Beschwerdeführer senkte die Fensterscheiben einzig zur Verhinderung der Beweisaufnahme, was ihm auch gelang, da eine Begutachtung durch die Polizei in der Folge unterblieb. Das Verhalten war objektiv somit gerade auf die Hinderung der Polizeikontrolle gerichtet und wirkte sich tatsächlich aus, weshalb weder eine versuchte Hinderung einer Amtshandlung noch eine Vorbereitungshandlung dazu angenommen werden kann. Dass er vorsätzlich handelte und überdies in der Absicht, eine erneute Verzeigung wegen abgedunkelter Fahrzeugscheiben abzuwenden, stellt der Beschwerdeführer angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht in Abrede.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne die Praxis zum Verhältnis zwischen strafloser Selbstbegünstigung und Hinderung einer Amtshandlung. Die generelle Annahme der Strafbarkeit gemäss Art. 286 StGB widerspreche dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Verbot der Selbstbelastung (nemo-tenetur-Grundsatz). Es müsse eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen werden. Bei wertender Abwägung ergebe sich unzweifelhaft, dass sein eigenes Selbstbegünstigungsinteresse den mit der Beschlagnahme verbundenen Mehraufwand der Polizei aufwiege.
6.1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer gesetzlich vorgesehenen Massnahme entzieht, macht sich wegen Begünstigung strafbar (Art. 305 Abs. 1 StGB). Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen ande ren als sich selbst begünstigen muss. Selbstbegünstigung ist nach Art. 305 Abs. 1 StGB nicht strafbar, was einhelliger Rechtsauffassung entspricht. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass das blosse Motiv der Selbstbegünstigung nicht strafbefreiend wirken kann und der Täter der Strafe nicht entgeht, wenn die Selbstbegünstigung in einer anderen strafbaren Handlung besteht (so bereits BGE 73 IV 237 E. 1; 74 IV 54 S. 56; BGE 96 IV 155 E. 6 S. 168 mit weiteren Hinweisen; zuletzt BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 132 mit Hinweis auf die Literatur).
6.2
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet die straflose Selbstbegünstigung ihre Grenze auch am Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung. So bildet seit BGE 85 IV 142 der Umstand, dass der Täter versucht, durch Flucht sich selber einer Strafverfolgung zu entziehen, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
Diese Rechtsprechung ist von der Lehre teilweise kritisiert worden im Wesentlichen mit dem Argument, das Verbot der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) erfasse kein deutlich unterscheidbares Rechtsgut im Vergleich zum Begünstigungsverbot (Art. 305 StGB). Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug, der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren oder einer der Strafverfolgung dienenden Ausweiskontrolle, durch den Betroffenen gerade nicht Anwendung finden (so namentlich STRATENWERTH, a.a.O., § 50 N. 12; TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Das Bundesgericht hat sich unlängst mit der Kritik der Lehre ausführlich auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung bestätigt (BGE 124 IV 127 E. 3b). Es hat in wertender Abwägung geklärt, ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet. Dabei wurde insbesondere berücksichtigt, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter - nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege - schützen, zwischen den Tatbeständen echte Idealkonkurrenz angenommen werden kann, die Begünstigung den Unrechtsgehalt der Widersetzung nicht abdeckt und Art. 305 StGB nicht als Schutznorm des Selbstbegünstigers missverstanden werden darf (BGE 124 IV 127 E. 3b/dd unter Bezugnahme auf ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 163 ff.).
6.2.2 Wenn im genannten Entscheid ausgeführt wird, die Grenze der straflosen Selbstbegünstigung sei "in wertender Abwägung" (S. 132) zu klären, so heisst das nicht, dass eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen im konkreten Einzelfall vorzunehmen wäre. Das Gesetz ist vielmehr als generell-abstrakte Regel auszulegen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann es deshalb für die Frage der Strafbarkeit nach Art. 286 StGB nicht darauf ankommen, wie stark das jeweilige Selbstbegünstigungsinteresse des Täters im Einzelfall zu gewichten wäre. Unbehelflich ist der Hinweis auf den strafprozessualen Grundsatz "nemo tenetur" sowie Art. 6 EMRK, wonach der Beschuldigte das Recht hat, zu schweigen und sich nicht belasten muss (BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen). Das nemo-tenetur-Prinzip berührt den Straftatbestand von Art. 286 StGB nicht. Dem Beschuldigten werden dadurch keine Mitwirkungspflichten auferlegt, deren Missachtung sanktioniert würde, sondern es wird die Hinderung rechtmässiger Amtshandlungen unter Strafe gestellt. Was der Beschwerdeführer daher unter dem Titel einer verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung und Anwendung vorbringt, geht fehl.
6.2.3 Gleichwohl ist richtig, dass die Abgrenzung zwischen strafloser Selbstbegünstigung und strafbarer Hinderung einer Amtshandlung nicht immer leicht vorzunehmen ist. Das gilt vorab für die Frage, ab wann der Täter eine amtliche Handlung im Sinne von Art. 286 StGB tatbestandsmässig hindern kann, was es anhand des geschützten Rechtsgutes zu verdeutlichen gilt.
Der Schutz von Art. 286 StGB bezieht sich auf die staatliche Autorität, die sich auf Verfassung und Gesetz stützt, und die zur Ausübung des Staatswillens berufenen Organe (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 305; HANS WIPRÄCHTIGER, Gewalt und Drohung gegenüber Beamten oder Angestellten im öffentlichen Verkehr unter besonderer Berücksichtigung des Bahnpersonals, SJZ 93/1997 S. 210). Wird die rechtmässige Konkretisierung des Staatswillens geschützt, so folgt daraus, dass die Amtsperson zunächst einmal physisch anwesend sein und bestimmte Anordnung getroffen haben muss, damit der Täter sich strafbar machen kann (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 162 f.). Nicht erfasst werden demnach Verhaltensweisen, die keine hinreichend konkrete Amtshandlung behindern, mögen sie auch geeignet sein, sich auf die Amtsführung im Allgemeinen auszuwirken. So bleibt der Täter nach Art. 286 StGB straflos, wenn er die Flucht ergreift, bevor sich ihm die Polizei mit ihren Absichten entgegenstellt. Der Flüchtige kommt der Amtsgewalt lediglich zuvor, ohne in den Ablauf einer amtlichen Handlung einzugreifen (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163; vgl. auch DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 310). Ebenso verhält es sich, wenn der Täter vor dem Erscheinen der Polizei Deliktsspuren vernichtet, Beweismittel zur Seite schafft oder anderweitig die Tat verheimlicht. Schliesslich muss es auch gelten, wenn der Täter im Hinblick auf eine unmittelbar bevorstehende Polizeikontrolle tätig wird, um diese zu vereiteln, ihm aber die Kontrollabsichten noch nicht angezeigt worden sind. Denn der Umstand, dass er wegen der Präsenz der Polizei mit einer Kontrolle ernsthaft rechnen muss, fügt dem selbstbegünstigenden Verhalten für sich allein noch kein wesentliches Element hinzu.
Wenn der Täter hingegen in eine Amtshandlung eingreift, die sich bereits in Gang befindet und sich in klar erkennbarer Weise gegen ihn richtet, erschöpft sich sein Verhalten nicht mehr in blosser Selbstbegünstigung und vermag ihn die entsprechende Absicht nicht von Strafe nach Art. 286 StGB zu befreien. Das war in BGE 124 IV 127 der Fall, als der Fahrzeuglenker sich weigerte, der Aufforderung zur Vorlegung von Ausweispapieren nachzukommen und davonfuhr , und es traf auch zu auf den Lenker in BGE 85 IV 142, der angehalten wurde und sich durch Flucht entzog, nachdem er von der Absicht der Polizei erfahren hatte, den Inhalt des Kofferraumes zu durchsuchen. In solchen Konstellationen verübt der Täter in Selbstbegünstigung einen zusätzlichen Rechtsbruch, indem er sich einer konkreten amtlichen Anordnung widersetzt und die Durchführung der Amtshandlung hindert.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abgrenzung zwischen strafbarer Hinderung einer Amtshandlung und strafloser Selbstbegünstigung mit Rücksicht auf die Schutzrichtung von Art. 286 StGB danach vorzunehmen ist, ob der Täter in eine hinreichend konkretisierte Amtshandlung eingreift oder aber einer solchen nur zuvorkommt.
6.3 Im hier zu beurteilenden Fall bestand die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, in der Überprüfung des Fahrzeuges auf seinen vorschriftsgemässen bzw. betriebssicheren Zustand. Nachdem den Polizeibeamten die Abdunklung der Fensterscheiben aufgefallen war, fuhren sie ihm nach, veranlassten ihn zum Anhalten, schritten zur konkreten Kontrolle und forderten ihn auf, die Fensterscheiben hochzukurbeln. Alle diese Teilakte zur Vorbereitung der Fahrzeugkontrolle fallen unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB und sind notwendige Begleithandlungen für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen hat oder nicht (BGE 90 IV 137 S. 139; BGE 124 IV 127 E. 3b/dd S. 133).
Zum Verhalten des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, er habe beabsichtigt, die Polizeikontrolle zu verhindern, um einer weiteren Verzeigung wegen abgedunkelter Fensterscheiben zu entgehen. Einzig zu diesem Zwecke habe er die Scheiben gesenkt, als er die Polizeipatrouille wahrgenommen habe. Wann genau und unter welchen Umständen er dazu tätig geworden ist, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Vorinstanz trifft insbesondere keinerlei Feststellungen dazu, ob sein Handeln zeitlich vor die polizeiliche Aufforderung zum Anhalten fiel oder erst danach erfolgte. Diesem Zeitpunkt kommt indes rechtserhebliche Bedeutung zu. Die Verurteilung gemäss Art. 286 StGB setzt nach dem Gesagten voraus, dass der Beschwerdeführer in eine konkret in Gang befindliche und gegen ihn gerichtete Amtshandlung eingegriffen hat, was hier nur angenommen werden kann, wenn ihm bereits befohlen war, das Fahrzeug anzuhalten. Daher ist entscheidend, ob er die Fensterscheiben vor oder nach dem Anhaltebefehl gesenkt hat. Die Sache ist deshalb im Verfahren nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Art. 286 e 305 cpv. 1 CP; impedimento di atti dell'autorità; autofavoreggiamento. Chi, con l'intenzione di sottrarsi a un procedimento penale, elude un controllo di polizia senza intralciare lo svolgimento di un atto sufficientemente concreto dell'autorità non si rende colpevole dell'infrazione prevista dall'art. 286 CP (precisazione della giurisprudenza; consid. 6).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 1
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133 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. M., geboren am 6. November 1983, welche wegen den Folgen einer schon früh einsetzenden psychischen Fehlentwicklung mit Wirkung ab 1. Dezember 2001 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente gelangt war, wurde am 4. Dezember 2004 in Untersuchungshaft gesetzt. Auf entsprechende Mitteilung ihres Beistandes vom 21. März 2005 verfügte die IV-Stelle des Kantons Aargau am 31. März 2005 die Sistierung der Invalidenrente ab 1. Januar 2005 und am 13. April 2005 die Rückforderung der von Januar bis März 2005 bereits bezogenen Rentenleistungen im Betrag von Fr. 4'299.-. Die gegen die Sistierung erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 29. April 2005 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. April 2005 und mit der Feststellung gut, dass der Versicherten auch während der Untersuchungshaft ein Anspruch auf Invalidenrente zustehe (Entscheid vom 21. Oktober 2005).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt M., verbeiständet durch R. von der Amtsvormundschaft des Bezirks X., vertreten durch Advokat Dr. Roulet, den Antrag auf Abweisung stellen; für den Unterliegensfall wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nachgesucht.
D. Am 28. Juni 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 21 Abs. 5 ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003 und auf die hier als Sistierungsgrund in Betracht fallende Untersuchungshaft ab 4. Dezember 2004 intertemporalrechtlich anwendbar, lautet:
"Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3."
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneins über die materiellrechtliche Bedeutung dieser Bestimmung. Es stellt sich die Frage, ob die Untersuchungshaft seit 4. Dezember 2004, welche gemäss Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 an die ausgesprochene Strafe von sieben Monaten und 16 Tagen Gefängnis angerechnet wurde, unter den gesetzlichen Sistierungsgrund des "Straf- oder Massnahmenvollzugs" fällt. Während IV-Stelle und beschwerdeführendes BSV dies bejahen, ziehen kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin insbesondere aus dem Gesetzeswortlaut den Schluss (e contrario), Untersuchungshaft berühre - da keinen Straf- oder Massnahmevollzug darstellend - im Gegensatz zu diesem den laufenden IV-Rentenanspruch nicht.
3.
3.1 Bis zum Inkrafttreten des ATSG verhielt es sich mit dem Rentenanspruch während strafrechtlich motivierten Inhaftierungen im Allgemeinen wie folgt: Während die ältere Rechtsprechung von einem Revisionsgrund analog alt Art. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) ausging (BGE 110 V 286 E. 1b; BGE 107 V 219; ZAK 1981 S. 91), qualifizierte das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 113 V 273 die Inhaftierung als blossen Sistierungsgrund, was die Weiterausrichtung der Zusatzrenten erlaubt (BGE 114 V 143 [entsprechend dem zweiten, hier nicht zur Diskussion stehenden Teil der Satzverbindung von Art. 21 Abs. 5 ATSG], in der Folge bestätigt durch AHI 1998 S. 182; SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Februar 1988, I 373/86; vgl. auch BGE 129 V 216 E. 1.1). Der Strafverbüssung gleichgestellt hat die Rechtsprechung die Untersuchungshaft von gewisser Dauer ("d'une certaine durée"). Stellt sich die Untersuchungshaft im Nachhinein als ungerechtfertigt heraus, sind die sistierten Rentenbetreffnisse nicht nachzuzahlen; vielmehr stellen sie Teil des Schadens dar, welchen der zu Unrecht Verhaftete allenfalls auf dem Weg der Staatshaftung geltend machen kann (BGE 116 V 323). Ob der Rentenanspruch zu sistieren ist, beurteilt sich nach der Vollzugsart, und nicht etwa danach, wer für die Kosten des Unterhalts aufkommt (BGE 116 V 20).
3.2 Das Militärversicherungsgesetz war bis zum Inkrafttreten des ATSG der einzige sozialversicherungsrechtliche Erlass, welcher das rechtliche Schicksal der Geldleistungen bei Freiheitsentzug ordnete. Nach alt Art. 13 Abs. 1 MVG, in der vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung, inhaltlich übereinstimmend mit der Vorgängernorm des alt Art. 43 MVG (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 4 zu Art. 13), konnte die Auszahlung des Taggeldes oder der Invalidenrente ganz oder teilweise eingestellt werden, wenn die versicherte Person eine Freiheitsstrafe oder eine Massnahme nach den Art. 42 bis 44 oder 100bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) verbüsst. Im Gegensatz zur Praxis in der Invalidenversicherung (erwähnter BGE 116 V 323) gaben Untersuchungs- und Sicherheitshaft keinen Anlass zur Sistierung der Leistungen nach alt Art. 13 MVG, auch wenn sie an eine spätere Freiheitsstrafe angerechnet werden (MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13 [unter Hinweis auf SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 215]).
3.2.1 Weil nun alt Art. 13 MVG nahezu wörtlich in den Entwurf zum ATSG in der Fassung des Bundesrates vom 17. August 1994 übernommen wurde (MAESCHI, a.a.O., N. 6 zu Art. 13), zieht KIESER (ATSG-Kommentar, N. 79 zu Art. 21) den Schluss, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht zum Straf- oder Massnahmevollzug zählen, was bisher bezüglich der IV-Leistungen, wie bereits dargelegt, anders betrachtet (vgl. BGE 116 V 323 ff.), hingegen durch alt Art. 13 Abs. 1 MVG (welcher Gesetzesbestimmung Art. 21 Abs. 5 ATSG entspricht; vgl. BBl 1999 S. 4567) für die Militärversicherung so entschieden wurde (vgl. MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13). Während das kantonale Gericht und ihm folgend die Beschwerdegegnerin sich diese Sichtweise zu eigen machen, präzisiert das BSV seine im IV-Rundschreiben Nr. 225 vom 19. September 2005 dargelegte Haltung unter Hinweis auf einen Passus in der Vertieften bundesrätlichen Stellungnahme vom 17. August 1994 zum Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990, der lautet (BBl 1994 V 937):
"Die Frage nach dem Schicksal von Geldleistungen stellt sich bei Freiheitsentzug immer wieder und verdient von daher eine Regelung in einem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts. Der von uns vorgeschlagene Wortlaut hat seine Grundlage in Einklang mit der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143) in Art. 13 des neuen MVG vom 19. Juni 1992."
3.2.2 Soweit das BSV in diesem Passus, welchem die Kommission des Nationalrates im Bericht vom 26. März 1999 inhaltlich zugestimmt hat (BBl 1999 S. 4567), eine klare Meinungsäusserung der gesetzgebenden Organe erblickt, die im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen und daher für die rechtsanwendenden Stellen praxisgemäss weitgehend verbindlich wäre, kann ihm von vornherein nicht beigepflichtet werden. Offensichtlich werden in der erwähnten Textstelle durch den Bundesrat zwei Dinge vermischt: Dass Art. 27 Abs. 5 ATSG-Entwurf (nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG) alt Art. 13 MVG entspricht, ist das eine; dass die vorgeschlagene ATSG-Regelung die Kontinuität zur bisherigen Rechtsprechung wahre, das andere. In Tat und Wahrheit verbergen sich darin zwei verschiedene Rechtsgedanken: Dass gemäss geänderter Rechtsprechung (E. 3.1) der Straf- oder Massnahmevollzug nicht mehr einen Revisions- sondern einen blossen Sistierungsgrund bildet und dass andererseits alt Art. 13 MVG eine Sistierungsregelung (inhaltlich beschränkt auf den Straf- und Massnahmevollzug) enthält. Damit ist in keiner Weise präjudiziert, dass Untersuchungshaft vom Sistierungsgrund des Straf- oder Massnahmevollzuges im Sinne von alt Art. 13 Abs. 1 MVG oder nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG erfasst oder nicht erfasst wird. Dementsprechend ziehen denn auch die Verfahrensbeteiligten höchst unterschiedliche Schlüsse aus der bestehenden Materialienlage.
4.
4.1 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 E. 3.2; BGE 131 II 368 E. 4.2 und 703 E. 4.1; BGE 131 V 93 E. 4.1, BGE 131 V 176 E. 3.1, 292 E. 5.2 und 439 E. 6.1; BGE 130 II 211 E. 5.1; BGE 128 I 292 E. 2.4; BGE 124 II 376 E. 5 und 377 E. 6, mit Hinweisen)
4.2
4.2.1 Vom Wortlaut her (vgl. auch die französische ["Si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté, ... ."] und die italienische Fassung ["Se l'assicurato subisce una pena o una mesura, ... ."]; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) verdient die vorinstanzliche Rechtsauffassung klar den Vorzug: Untersuchungshaft ist keine Form von Straf- oder Massnahmevollzug. Im Hinblick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip - es geht um die Suspendierung eines formellgesetzlich ausgewiesenen und mit rechtsbeständiger Verfügung zugesprochenen Leistungsanspruches - ist der wortlautgetreuen Auslegung auch der Rechtssinn zuzumessen, dies unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Auslegungselemente nicht triftige Gesichtspunkte zu Tage fördern, welche ein Abgehen vom Wortlaut gebieten.
4.2.2 Wie dargelegt (E. 3.2.2), ergibt sich aus den Materialien lediglich, dass der Gesetzgeber an alt Art. 13 MVG und die Rechtsprechung zum IVG anknüpfen wollte, sich dabei aber offenbar nicht bewusst war, dass der Gesetzeswortlaut der Militärversicherungsbestimmung bezüglich Untersuchungshaft mit der IVG-Praxis nicht übereinstimmte. Eine bewusste Haltung des historischen Gesetzgebers ist weder für die eine noch die andere Position erkennbar.
4.2.3 Das systematische Auslegungselement zeigt lediglich, dass in der Militärversicherung eine - zwar nicht von der Rechtsprechung, aber doch von der Doktrin bestätigte (vgl. E. 3.2 hievor) - abweichende Regelung bestand, deren Wortlaut (von redaktionellen Unterschieden abgesehen) in das ATSG Eingang fand. Wenn der Gesetzgeber ferner die Sistierung als Rechtsfolge bei Strafverbüssung und Massnahmevollzug in Art. 21 Abs. 5 ATSG, soweit es um Leistungen mit Erwerbsersatzcharakter geht, verallgemeinert hat, steht damit lediglich ausser Frage, wieder auf die ursprüngliche revisionsrechtliche Betrachtungsweise nach der alten IVG-Rechtsprechung zurückzukommen. Ob aber auch die Rente der in Untersuchungshaft befindlichen versicherten Person zu sistieren sei, wird damit nicht präjudiziert.
4.2.4
4.2.4.1 Unter einem teleologischen Blickwinkel (Sinn und Zweck) - verbunden mit der Forderung nach rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV; zur Bedeutung der Rechtsgleichheit im Rahmen der Auslegung vgl. BGE 126 V 97 E. 4b mit Hinweisen; SVR 2006 IV Nr. 47 S. 172 E. 3.1 und 3.2 [Urteil vom 18. August 2005, I 68/02]) - rechtfertigt sich indessen, mit dem BSV, eine vom Wortlaut der Norm abweichende Betrachtungsweise. Als ratio legis von Art. 21 Abs. 5 ATSG ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert, anzusehen. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Nur wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit bietet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet es sich, den Rentenanspruch zu sistieren. Massgebend für eine Sistierung der Rentenleistungen eines Invaliden ist somit, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde. Bei Untersuchungshaft eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR, da es sich in der Regel um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung handelt. Erweist sich die Inhaftierung jedoch auf Grund eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung als ungerechtfertigt, so gilt die Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR als nicht verschuldet, ausser wenn falsche oder widersprüchliche Angaben des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin vor dem Untersuchungsrichter zu der Anklage oder Inhaftierung geführt haben. Beruht die Festnahme dagegen allein auf den Aussagen anderer Personen, kann die Verhinderung an der Arbeitsleistung nicht als selbstverschuldet erachtet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2001, 4C.74/2000; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 2005, S. 92; STREIFF/ VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 19 zu Art. 324a/b).
Hinzu kommt folgende Überlegung: In den meisten Fällen, in denen eine Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer angeordnet wurde, erfolgt nachmals eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, wobei die Untersuchungshaft in aller Regel an die Freiheitsstrafe angerechnet wird (alt Art. 69 StGB [in Kraft bis 31. Dezember 2006] bzw. Art. 51 StGB [in Kraft ab 1. Januar 2007]). Die Untersuchungshaft ist damit im Ergebnis in den meisten Fällen zugleich ein Teil der Freiheitsstrafe, während welcher die Rente zu sistieren ist. Würde die Rente während der Untersuchungshaft nicht sistiert, würde sie im Ergebnis entgegen Art. 21 Abs. 5 ATSG auch während eines Teils der Freiheitsstrafe ausbezahlt.
4.2.4.2 Nach dem Gesagten ist der Rentenanspruch einer Person, die sich in Untersuchungshaft befindet, grundsätzlich zu sistieren, da auch eine gesundheitlich unbeeinträchtigte Person während dieser Zeit in der Regel einen Erwerbsausfall zu gewärtigen hat. Dies kann jedoch, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung erkannt hat (vgl. u.a. BGE 116 V 326 mit Hinweis), aus Praktikabilitätsgründen lediglich für Untersuchungshaft gelten, welche eine gewisse Zeit angedauert hat ("d'une certaine durée"). Diese "gewisse Dauer" der Untersuchungshaft, während der die Rente noch auszurichten ist, dürfte - in Anlehnung an die gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV rentenrevisionsrechtlich massgebliche Zeitspanne der anspruchsbeeinflussenden Änderung der Verhältnisse - bis zu drei Monate betragen. Anders als im Falle eines erwerbstätigen Inhaftierten spielt sodann bei einem invaliden Untersuchungshäftling die Verschuldensfrage im Hinblick auf die Weiterausrichtung der Rente keine Rolle. Erweist sich die Inhaftierung im Nachhinein als zu Unrecht angeordnet, so bildet der Rentenverlust nach wie vor Teil des Schadens, den er bei der Behörde geltend machen kann, die ihn ungerechtfertigt inhaftiert hat (BGE 116 V 323; vgl. in diesem Sinne auch zu Art. 324a OR: STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 19 zu Art. 324a/b OR).
4.3 Die teleologische und die Rechtsgleichheit miteinbeziehende Betrachtungsweise zeigt somit den Rechtssinn des Art. 21 Abs. 5 ATSG auf, weshalb vom Wortlaut der Norm abzuweichen ist. Der Umstand, dass die Bestimmung als Grund für eine Rentensistierung lediglich den Straf- oder Massnahmevollzug nennt, kann bei diesem Auslegungsergebnis kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers im Sinne einer bewusst negativen Antwort darstellen. Vielmehr ist eine auf dem Auslegungsweg ermittelte stillschweigende Anordnung desselben (BGE 125 V 11 E. 3) anzunehmen. Eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke (BGE 130 V 233 E. 2.3; BGE 127 V 41 E. 4b/cc; vgl. BGE 131 II 567 E. 3.5; BGE 130 III 245 E. 3.3), sei dies im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (echte Lücke) oder einer sachlich unbefriedigenden Antwort (unechte oder Wertungslücke), scheidet in dieser Interpretationslage ebenfalls aus.
4.4 Die Beschwerdegegnerin befand sich laut Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 seit 4. Dezember 2004 - und damit seit beinahe fünf Monaten - in Untersuchungshaft. Diese Zeitspanne entspricht ohne weiteres der nach dem Gesagten einen Rentensistierungsgrund darstellenden Untersuchungshaft von gewisser Dauer, weshalb die IV-Stelle den Rentenanspruch der Beschwerdegegnerin zu Recht ab 1. Januar 2005 eingestellt hat.
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Art. 21 Abs. 5 ATSG; Art. 13 Abs. 1 MVG (in der vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung); Art. 43 MVG (in der bis 31. Dezember 1993 gültig gewesenen Fassung): Sistierung des IV-Rentenanspruchs bei Untersuchungshaft. Art. 21 Abs. 5 ATSG hat an der bisherigen Rechtsprechung (BGE 116 V 323), wonach Untersuchungshaft von gewisser Dauer in gleicher Weise Anlass zur Rentensistierung gibt wie jede andere Form des von einer Strafbehörde angeordneten Freiheitsentzugs, nichts geändert (E. 2-4.4).
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social security law
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133 V 1
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133 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. M., geboren am 6. November 1983, welche wegen den Folgen einer schon früh einsetzenden psychischen Fehlentwicklung mit Wirkung ab 1. Dezember 2001 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente gelangt war, wurde am 4. Dezember 2004 in Untersuchungshaft gesetzt. Auf entsprechende Mitteilung ihres Beistandes vom 21. März 2005 verfügte die IV-Stelle des Kantons Aargau am 31. März 2005 die Sistierung der Invalidenrente ab 1. Januar 2005 und am 13. April 2005 die Rückforderung der von Januar bis März 2005 bereits bezogenen Rentenleistungen im Betrag von Fr. 4'299.-. Die gegen die Sistierung erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 29. April 2005 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. April 2005 und mit der Feststellung gut, dass der Versicherten auch während der Untersuchungshaft ein Anspruch auf Invalidenrente zustehe (Entscheid vom 21. Oktober 2005).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt M., verbeiständet durch R. von der Amtsvormundschaft des Bezirks X., vertreten durch Advokat Dr. Roulet, den Antrag auf Abweisung stellen; für den Unterliegensfall wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nachgesucht.
D. Am 28. Juni 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 21 Abs. 5 ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003 und auf die hier als Sistierungsgrund in Betracht fallende Untersuchungshaft ab 4. Dezember 2004 intertemporalrechtlich anwendbar, lautet:
"Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3."
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneins über die materiellrechtliche Bedeutung dieser Bestimmung. Es stellt sich die Frage, ob die Untersuchungshaft seit 4. Dezember 2004, welche gemäss Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 an die ausgesprochene Strafe von sieben Monaten und 16 Tagen Gefängnis angerechnet wurde, unter den gesetzlichen Sistierungsgrund des "Straf- oder Massnahmenvollzugs" fällt. Während IV-Stelle und beschwerdeführendes BSV dies bejahen, ziehen kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin insbesondere aus dem Gesetzeswortlaut den Schluss (e contrario), Untersuchungshaft berühre - da keinen Straf- oder Massnahmevollzug darstellend - im Gegensatz zu diesem den laufenden IV-Rentenanspruch nicht.
3.
3.1 Bis zum Inkrafttreten des ATSG verhielt es sich mit dem Rentenanspruch während strafrechtlich motivierten Inhaftierungen im Allgemeinen wie folgt: Während die ältere Rechtsprechung von einem Revisionsgrund analog alt Art. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) ausging (BGE 110 V 286 E. 1b; BGE 107 V 219; ZAK 1981 S. 91), qualifizierte das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 113 V 273 die Inhaftierung als blossen Sistierungsgrund, was die Weiterausrichtung der Zusatzrenten erlaubt (BGE 114 V 143 [entsprechend dem zweiten, hier nicht zur Diskussion stehenden Teil der Satzverbindung von Art. 21 Abs. 5 ATSG], in der Folge bestätigt durch AHI 1998 S. 182; SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Februar 1988, I 373/86; vgl. auch BGE 129 V 216 E. 1.1). Der Strafverbüssung gleichgestellt hat die Rechtsprechung die Untersuchungshaft von gewisser Dauer ("d'une certaine durée"). Stellt sich die Untersuchungshaft im Nachhinein als ungerechtfertigt heraus, sind die sistierten Rentenbetreffnisse nicht nachzuzahlen; vielmehr stellen sie Teil des Schadens dar, welchen der zu Unrecht Verhaftete allenfalls auf dem Weg der Staatshaftung geltend machen kann (BGE 116 V 323). Ob der Rentenanspruch zu sistieren ist, beurteilt sich nach der Vollzugsart, und nicht etwa danach, wer für die Kosten des Unterhalts aufkommt (BGE 116 V 20).
3.2 Das Militärversicherungsgesetz war bis zum Inkrafttreten des ATSG der einzige sozialversicherungsrechtliche Erlass, welcher das rechtliche Schicksal der Geldleistungen bei Freiheitsentzug ordnete. Nach alt Art. 13 Abs. 1 MVG, in der vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung, inhaltlich übereinstimmend mit der Vorgängernorm des alt Art. 43 MVG (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 4 zu Art. 13), konnte die Auszahlung des Taggeldes oder der Invalidenrente ganz oder teilweise eingestellt werden, wenn die versicherte Person eine Freiheitsstrafe oder eine Massnahme nach den Art. 42 bis 44 oder 100bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) verbüsst. Im Gegensatz zur Praxis in der Invalidenversicherung (erwähnter BGE 116 V 323) gaben Untersuchungs- und Sicherheitshaft keinen Anlass zur Sistierung der Leistungen nach alt Art. 13 MVG, auch wenn sie an eine spätere Freiheitsstrafe angerechnet werden (MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13 [unter Hinweis auf SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 215]).
3.2.1 Weil nun alt Art. 13 MVG nahezu wörtlich in den Entwurf zum ATSG in der Fassung des Bundesrates vom 17. August 1994 übernommen wurde (MAESCHI, a.a.O., N. 6 zu Art. 13), zieht KIESER (ATSG-Kommentar, N. 79 zu Art. 21) den Schluss, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht zum Straf- oder Massnahmevollzug zählen, was bisher bezüglich der IV-Leistungen, wie bereits dargelegt, anders betrachtet (vgl. BGE 116 V 323 ff.), hingegen durch alt Art. 13 Abs. 1 MVG (welcher Gesetzesbestimmung Art. 21 Abs. 5 ATSG entspricht; vgl. BBl 1999 S. 4567) für die Militärversicherung so entschieden wurde (vgl. MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13). Während das kantonale Gericht und ihm folgend die Beschwerdegegnerin sich diese Sichtweise zu eigen machen, präzisiert das BSV seine im IV-Rundschreiben Nr. 225 vom 19. September 2005 dargelegte Haltung unter Hinweis auf einen Passus in der Vertieften bundesrätlichen Stellungnahme vom 17. August 1994 zum Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990, der lautet (BBl 1994 V 937):
"Die Frage nach dem Schicksal von Geldleistungen stellt sich bei Freiheitsentzug immer wieder und verdient von daher eine Regelung in einem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts. Der von uns vorgeschlagene Wortlaut hat seine Grundlage in Einklang mit der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143) in Art. 13 des neuen MVG vom 19. Juni 1992."
3.2.2 Soweit das BSV in diesem Passus, welchem die Kommission des Nationalrates im Bericht vom 26. März 1999 inhaltlich zugestimmt hat (BBl 1999 S. 4567), eine klare Meinungsäusserung der gesetzgebenden Organe erblickt, die im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen und daher für die rechtsanwendenden Stellen praxisgemäss weitgehend verbindlich wäre, kann ihm von vornherein nicht beigepflichtet werden. Offensichtlich werden in der erwähnten Textstelle durch den Bundesrat zwei Dinge vermischt: Dass Art. 27 Abs. 5 ATSG-Entwurf (nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG) alt Art. 13 MVG entspricht, ist das eine; dass die vorgeschlagene ATSG-Regelung die Kontinuität zur bisherigen Rechtsprechung wahre, das andere. In Tat und Wahrheit verbergen sich darin zwei verschiedene Rechtsgedanken: Dass gemäss geänderter Rechtsprechung (E. 3.1) der Straf- oder Massnahmevollzug nicht mehr einen Revisions- sondern einen blossen Sistierungsgrund bildet und dass andererseits alt Art. 13 MVG eine Sistierungsregelung (inhaltlich beschränkt auf den Straf- und Massnahmevollzug) enthält. Damit ist in keiner Weise präjudiziert, dass Untersuchungshaft vom Sistierungsgrund des Straf- oder Massnahmevollzuges im Sinne von alt Art. 13 Abs. 1 MVG oder nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG erfasst oder nicht erfasst wird. Dementsprechend ziehen denn auch die Verfahrensbeteiligten höchst unterschiedliche Schlüsse aus der bestehenden Materialienlage.
4.
4.1 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 E. 3.2; BGE 131 II 368 E. 4.2 und 703 E. 4.1; BGE 131 V 93 E. 4.1, BGE 131 V 176 E. 3.1, 292 E. 5.2 und 439 E. 6.1; BGE 130 II 211 E. 5.1; BGE 128 I 292 E. 2.4; BGE 124 II 376 E. 5 und 377 E. 6, mit Hinweisen)
4.2
4.2.1 Vom Wortlaut her (vgl. auch die französische ["Si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté, ... ."] und die italienische Fassung ["Se l'assicurato subisce una pena o una mesura, ... ."]; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) verdient die vorinstanzliche Rechtsauffassung klar den Vorzug: Untersuchungshaft ist keine Form von Straf- oder Massnahmevollzug. Im Hinblick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip - es geht um die Suspendierung eines formellgesetzlich ausgewiesenen und mit rechtsbeständiger Verfügung zugesprochenen Leistungsanspruches - ist der wortlautgetreuen Auslegung auch der Rechtssinn zuzumessen, dies unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Auslegungselemente nicht triftige Gesichtspunkte zu Tage fördern, welche ein Abgehen vom Wortlaut gebieten.
4.2.2 Wie dargelegt (E. 3.2.2), ergibt sich aus den Materialien lediglich, dass der Gesetzgeber an alt Art. 13 MVG und die Rechtsprechung zum IVG anknüpfen wollte, sich dabei aber offenbar nicht bewusst war, dass der Gesetzeswortlaut der Militärversicherungsbestimmung bezüglich Untersuchungshaft mit der IVG-Praxis nicht übereinstimmte. Eine bewusste Haltung des historischen Gesetzgebers ist weder für die eine noch die andere Position erkennbar.
4.2.3 Das systematische Auslegungselement zeigt lediglich, dass in der Militärversicherung eine - zwar nicht von der Rechtsprechung, aber doch von der Doktrin bestätigte (vgl. E. 3.2 hievor) - abweichende Regelung bestand, deren Wortlaut (von redaktionellen Unterschieden abgesehen) in das ATSG Eingang fand. Wenn der Gesetzgeber ferner die Sistierung als Rechtsfolge bei Strafverbüssung und Massnahmevollzug in Art. 21 Abs. 5 ATSG, soweit es um Leistungen mit Erwerbsersatzcharakter geht, verallgemeinert hat, steht damit lediglich ausser Frage, wieder auf die ursprüngliche revisionsrechtliche Betrachtungsweise nach der alten IVG-Rechtsprechung zurückzukommen. Ob aber auch die Rente der in Untersuchungshaft befindlichen versicherten Person zu sistieren sei, wird damit nicht präjudiziert.
4.2.4
4.2.4.1 Unter einem teleologischen Blickwinkel (Sinn und Zweck) - verbunden mit der Forderung nach rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV; zur Bedeutung der Rechtsgleichheit im Rahmen der Auslegung vgl. BGE 126 V 97 E. 4b mit Hinweisen; SVR 2006 IV Nr. 47 S. 172 E. 3.1 und 3.2 [Urteil vom 18. August 2005, I 68/02]) - rechtfertigt sich indessen, mit dem BSV, eine vom Wortlaut der Norm abweichende Betrachtungsweise. Als ratio legis von Art. 21 Abs. 5 ATSG ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert, anzusehen. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Nur wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit bietet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet es sich, den Rentenanspruch zu sistieren. Massgebend für eine Sistierung der Rentenleistungen eines Invaliden ist somit, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde. Bei Untersuchungshaft eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR, da es sich in der Regel um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung handelt. Erweist sich die Inhaftierung jedoch auf Grund eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung als ungerechtfertigt, so gilt die Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR als nicht verschuldet, ausser wenn falsche oder widersprüchliche Angaben des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin vor dem Untersuchungsrichter zu der Anklage oder Inhaftierung geführt haben. Beruht die Festnahme dagegen allein auf den Aussagen anderer Personen, kann die Verhinderung an der Arbeitsleistung nicht als selbstverschuldet erachtet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2001, 4C.74/2000; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 2005, S. 92; STREIFF/ VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 19 zu Art. 324a/b).
Hinzu kommt folgende Überlegung: In den meisten Fällen, in denen eine Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer angeordnet wurde, erfolgt nachmals eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, wobei die Untersuchungshaft in aller Regel an die Freiheitsstrafe angerechnet wird (alt Art. 69 StGB [in Kraft bis 31. Dezember 2006] bzw. Art. 51 StGB [in Kraft ab 1. Januar 2007]). Die Untersuchungshaft ist damit im Ergebnis in den meisten Fällen zugleich ein Teil der Freiheitsstrafe, während welcher die Rente zu sistieren ist. Würde die Rente während der Untersuchungshaft nicht sistiert, würde sie im Ergebnis entgegen Art. 21 Abs. 5 ATSG auch während eines Teils der Freiheitsstrafe ausbezahlt.
4.2.4.2 Nach dem Gesagten ist der Rentenanspruch einer Person, die sich in Untersuchungshaft befindet, grundsätzlich zu sistieren, da auch eine gesundheitlich unbeeinträchtigte Person während dieser Zeit in der Regel einen Erwerbsausfall zu gewärtigen hat. Dies kann jedoch, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung erkannt hat (vgl. u.a. BGE 116 V 326 mit Hinweis), aus Praktikabilitätsgründen lediglich für Untersuchungshaft gelten, welche eine gewisse Zeit angedauert hat ("d'une certaine durée"). Diese "gewisse Dauer" der Untersuchungshaft, während der die Rente noch auszurichten ist, dürfte - in Anlehnung an die gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV rentenrevisionsrechtlich massgebliche Zeitspanne der anspruchsbeeinflussenden Änderung der Verhältnisse - bis zu drei Monate betragen. Anders als im Falle eines erwerbstätigen Inhaftierten spielt sodann bei einem invaliden Untersuchungshäftling die Verschuldensfrage im Hinblick auf die Weiterausrichtung der Rente keine Rolle. Erweist sich die Inhaftierung im Nachhinein als zu Unrecht angeordnet, so bildet der Rentenverlust nach wie vor Teil des Schadens, den er bei der Behörde geltend machen kann, die ihn ungerechtfertigt inhaftiert hat (BGE 116 V 323; vgl. in diesem Sinne auch zu Art. 324a OR: STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 19 zu Art. 324a/b OR).
4.3 Die teleologische und die Rechtsgleichheit miteinbeziehende Betrachtungsweise zeigt somit den Rechtssinn des Art. 21 Abs. 5 ATSG auf, weshalb vom Wortlaut der Norm abzuweichen ist. Der Umstand, dass die Bestimmung als Grund für eine Rentensistierung lediglich den Straf- oder Massnahmevollzug nennt, kann bei diesem Auslegungsergebnis kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers im Sinne einer bewusst negativen Antwort darstellen. Vielmehr ist eine auf dem Auslegungsweg ermittelte stillschweigende Anordnung desselben (BGE 125 V 11 E. 3) anzunehmen. Eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke (BGE 130 V 233 E. 2.3; BGE 127 V 41 E. 4b/cc; vgl. BGE 131 II 567 E. 3.5; BGE 130 III 245 E. 3.3), sei dies im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (echte Lücke) oder einer sachlich unbefriedigenden Antwort (unechte oder Wertungslücke), scheidet in dieser Interpretationslage ebenfalls aus.
4.4 Die Beschwerdegegnerin befand sich laut Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 seit 4. Dezember 2004 - und damit seit beinahe fünf Monaten - in Untersuchungshaft. Diese Zeitspanne entspricht ohne weiteres der nach dem Gesagten einen Rentensistierungsgrund darstellenden Untersuchungshaft von gewisser Dauer, weshalb die IV-Stelle den Rentenanspruch der Beschwerdegegnerin zu Recht ab 1. Januar 2005 eingestellt hat.
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Art. 21 al. 5 LPGA; art. 13 al. 1 LAM (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1994 au 31 décembre 2002); art. 43 LAM (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1993): Suspension du droit à la rente AI en cas de détention préventive. L'art. 21 al. 5 LPGA n'a rien changé à la jurisprudence valable jusqu'ici (ATF 116 V 323), selon laquelle une détention préventive d'une certaine durée donne lieu à une suspension de la rente, de la même manière que tout autre forme de privation de liberté ordonnée par une autorité pénale (consid. 2-4.4).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. M., geboren am 6. November 1983, welche wegen den Folgen einer schon früh einsetzenden psychischen Fehlentwicklung mit Wirkung ab 1. Dezember 2001 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente gelangt war, wurde am 4. Dezember 2004 in Untersuchungshaft gesetzt. Auf entsprechende Mitteilung ihres Beistandes vom 21. März 2005 verfügte die IV-Stelle des Kantons Aargau am 31. März 2005 die Sistierung der Invalidenrente ab 1. Januar 2005 und am 13. April 2005 die Rückforderung der von Januar bis März 2005 bereits bezogenen Rentenleistungen im Betrag von Fr. 4'299.-. Die gegen die Sistierung erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 29. April 2005 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. April 2005 und mit der Feststellung gut, dass der Versicherten auch während der Untersuchungshaft ein Anspruch auf Invalidenrente zustehe (Entscheid vom 21. Oktober 2005).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt M., verbeiständet durch R. von der Amtsvormundschaft des Bezirks X., vertreten durch Advokat Dr. Roulet, den Antrag auf Abweisung stellen; für den Unterliegensfall wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nachgesucht.
D. Am 28. Juni 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 21 Abs. 5 ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003 und auf die hier als Sistierungsgrund in Betracht fallende Untersuchungshaft ab 4. Dezember 2004 intertemporalrechtlich anwendbar, lautet:
"Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3."
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneins über die materiellrechtliche Bedeutung dieser Bestimmung. Es stellt sich die Frage, ob die Untersuchungshaft seit 4. Dezember 2004, welche gemäss Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 an die ausgesprochene Strafe von sieben Monaten und 16 Tagen Gefängnis angerechnet wurde, unter den gesetzlichen Sistierungsgrund des "Straf- oder Massnahmenvollzugs" fällt. Während IV-Stelle und beschwerdeführendes BSV dies bejahen, ziehen kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin insbesondere aus dem Gesetzeswortlaut den Schluss (e contrario), Untersuchungshaft berühre - da keinen Straf- oder Massnahmevollzug darstellend - im Gegensatz zu diesem den laufenden IV-Rentenanspruch nicht.
3.
3.1 Bis zum Inkrafttreten des ATSG verhielt es sich mit dem Rentenanspruch während strafrechtlich motivierten Inhaftierungen im Allgemeinen wie folgt: Während die ältere Rechtsprechung von einem Revisionsgrund analog alt Art. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) ausging (BGE 110 V 286 E. 1b; BGE 107 V 219; ZAK 1981 S. 91), qualifizierte das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 113 V 273 die Inhaftierung als blossen Sistierungsgrund, was die Weiterausrichtung der Zusatzrenten erlaubt (BGE 114 V 143 [entsprechend dem zweiten, hier nicht zur Diskussion stehenden Teil der Satzverbindung von Art. 21 Abs. 5 ATSG], in der Folge bestätigt durch AHI 1998 S. 182; SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Februar 1988, I 373/86; vgl. auch BGE 129 V 216 E. 1.1). Der Strafverbüssung gleichgestellt hat die Rechtsprechung die Untersuchungshaft von gewisser Dauer ("d'une certaine durée"). Stellt sich die Untersuchungshaft im Nachhinein als ungerechtfertigt heraus, sind die sistierten Rentenbetreffnisse nicht nachzuzahlen; vielmehr stellen sie Teil des Schadens dar, welchen der zu Unrecht Verhaftete allenfalls auf dem Weg der Staatshaftung geltend machen kann (BGE 116 V 323). Ob der Rentenanspruch zu sistieren ist, beurteilt sich nach der Vollzugsart, und nicht etwa danach, wer für die Kosten des Unterhalts aufkommt (BGE 116 V 20).
3.2 Das Militärversicherungsgesetz war bis zum Inkrafttreten des ATSG der einzige sozialversicherungsrechtliche Erlass, welcher das rechtliche Schicksal der Geldleistungen bei Freiheitsentzug ordnete. Nach alt Art. 13 Abs. 1 MVG, in der vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung, inhaltlich übereinstimmend mit der Vorgängernorm des alt Art. 43 MVG (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 4 zu Art. 13), konnte die Auszahlung des Taggeldes oder der Invalidenrente ganz oder teilweise eingestellt werden, wenn die versicherte Person eine Freiheitsstrafe oder eine Massnahme nach den Art. 42 bis 44 oder 100bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) verbüsst. Im Gegensatz zur Praxis in der Invalidenversicherung (erwähnter BGE 116 V 323) gaben Untersuchungs- und Sicherheitshaft keinen Anlass zur Sistierung der Leistungen nach alt Art. 13 MVG, auch wenn sie an eine spätere Freiheitsstrafe angerechnet werden (MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13 [unter Hinweis auf SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 215]).
3.2.1 Weil nun alt Art. 13 MVG nahezu wörtlich in den Entwurf zum ATSG in der Fassung des Bundesrates vom 17. August 1994 übernommen wurde (MAESCHI, a.a.O., N. 6 zu Art. 13), zieht KIESER (ATSG-Kommentar, N. 79 zu Art. 21) den Schluss, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht zum Straf- oder Massnahmevollzug zählen, was bisher bezüglich der IV-Leistungen, wie bereits dargelegt, anders betrachtet (vgl. BGE 116 V 323 ff.), hingegen durch alt Art. 13 Abs. 1 MVG (welcher Gesetzesbestimmung Art. 21 Abs. 5 ATSG entspricht; vgl. BBl 1999 S. 4567) für die Militärversicherung so entschieden wurde (vgl. MAESCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 13). Während das kantonale Gericht und ihm folgend die Beschwerdegegnerin sich diese Sichtweise zu eigen machen, präzisiert das BSV seine im IV-Rundschreiben Nr. 225 vom 19. September 2005 dargelegte Haltung unter Hinweis auf einen Passus in der Vertieften bundesrätlichen Stellungnahme vom 17. August 1994 zum Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990, der lautet (BBl 1994 V 937):
"Die Frage nach dem Schicksal von Geldleistungen stellt sich bei Freiheitsentzug immer wieder und verdient von daher eine Regelung in einem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts. Der von uns vorgeschlagene Wortlaut hat seine Grundlage in Einklang mit der Rechtsprechung (BGE 113 V 273, BGE 114 V 143) in Art. 13 des neuen MVG vom 19. Juni 1992."
3.2.2 Soweit das BSV in diesem Passus, welchem die Kommission des Nationalrates im Bericht vom 26. März 1999 inhaltlich zugestimmt hat (BBl 1999 S. 4567), eine klare Meinungsäusserung der gesetzgebenden Organe erblickt, die im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen und daher für die rechtsanwendenden Stellen praxisgemäss weitgehend verbindlich wäre, kann ihm von vornherein nicht beigepflichtet werden. Offensichtlich werden in der erwähnten Textstelle durch den Bundesrat zwei Dinge vermischt: Dass Art. 27 Abs. 5 ATSG-Entwurf (nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG) alt Art. 13 MVG entspricht, ist das eine; dass die vorgeschlagene ATSG-Regelung die Kontinuität zur bisherigen Rechtsprechung wahre, das andere. In Tat und Wahrheit verbergen sich darin zwei verschiedene Rechtsgedanken: Dass gemäss geänderter Rechtsprechung (E. 3.1) der Straf- oder Massnahmevollzug nicht mehr einen Revisions- sondern einen blossen Sistierungsgrund bildet und dass andererseits alt Art. 13 MVG eine Sistierungsregelung (inhaltlich beschränkt auf den Straf- und Massnahmevollzug) enthält. Damit ist in keiner Weise präjudiziert, dass Untersuchungshaft vom Sistierungsgrund des Straf- oder Massnahmevollzuges im Sinne von alt Art. 13 Abs. 1 MVG oder nunmehr Art. 21 Abs. 5 ATSG erfasst oder nicht erfasst wird. Dementsprechend ziehen denn auch die Verfahrensbeteiligten höchst unterschiedliche Schlüsse aus der bestehenden Materialienlage.
4.
4.1 (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 E. 3.2; BGE 131 II 368 E. 4.2 und 703 E. 4.1; BGE 131 V 93 E. 4.1, BGE 131 V 176 E. 3.1, 292 E. 5.2 und 439 E. 6.1; BGE 130 II 211 E. 5.1; BGE 128 I 292 E. 2.4; BGE 124 II 376 E. 5 und 377 E. 6, mit Hinweisen)
4.2
4.2.1 Vom Wortlaut her (vgl. auch die französische ["Si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté, ... ."] und die italienische Fassung ["Se l'assicurato subisce una pena o una mesura, ... ."]; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) verdient die vorinstanzliche Rechtsauffassung klar den Vorzug: Untersuchungshaft ist keine Form von Straf- oder Massnahmevollzug. Im Hinblick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip - es geht um die Suspendierung eines formellgesetzlich ausgewiesenen und mit rechtsbeständiger Verfügung zugesprochenen Leistungsanspruches - ist der wortlautgetreuen Auslegung auch der Rechtssinn zuzumessen, dies unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Auslegungselemente nicht triftige Gesichtspunkte zu Tage fördern, welche ein Abgehen vom Wortlaut gebieten.
4.2.2 Wie dargelegt (E. 3.2.2), ergibt sich aus den Materialien lediglich, dass der Gesetzgeber an alt Art. 13 MVG und die Rechtsprechung zum IVG anknüpfen wollte, sich dabei aber offenbar nicht bewusst war, dass der Gesetzeswortlaut der Militärversicherungsbestimmung bezüglich Untersuchungshaft mit der IVG-Praxis nicht übereinstimmte. Eine bewusste Haltung des historischen Gesetzgebers ist weder für die eine noch die andere Position erkennbar.
4.2.3 Das systematische Auslegungselement zeigt lediglich, dass in der Militärversicherung eine - zwar nicht von der Rechtsprechung, aber doch von der Doktrin bestätigte (vgl. E. 3.2 hievor) - abweichende Regelung bestand, deren Wortlaut (von redaktionellen Unterschieden abgesehen) in das ATSG Eingang fand. Wenn der Gesetzgeber ferner die Sistierung als Rechtsfolge bei Strafverbüssung und Massnahmevollzug in Art. 21 Abs. 5 ATSG, soweit es um Leistungen mit Erwerbsersatzcharakter geht, verallgemeinert hat, steht damit lediglich ausser Frage, wieder auf die ursprüngliche revisionsrechtliche Betrachtungsweise nach der alten IVG-Rechtsprechung zurückzukommen. Ob aber auch die Rente der in Untersuchungshaft befindlichen versicherten Person zu sistieren sei, wird damit nicht präjudiziert.
4.2.4
4.2.4.1 Unter einem teleologischen Blickwinkel (Sinn und Zweck) - verbunden mit der Forderung nach rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV; zur Bedeutung der Rechtsgleichheit im Rahmen der Auslegung vgl. BGE 126 V 97 E. 4b mit Hinweisen; SVR 2006 IV Nr. 47 S. 172 E. 3.1 und 3.2 [Urteil vom 18. August 2005, I 68/02]) - rechtfertigt sich indessen, mit dem BSV, eine vom Wortlaut der Norm abweichende Betrachtungsweise. Als ratio legis von Art. 21 Abs. 5 ATSG ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert, anzusehen. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Nur wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit bietet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet es sich, den Rentenanspruch zu sistieren. Massgebend für eine Sistierung der Rentenleistungen eines Invaliden ist somit, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde. Bei Untersuchungshaft eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR, da es sich in der Regel um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung handelt. Erweist sich die Inhaftierung jedoch auf Grund eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung als ungerechtfertigt, so gilt die Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR als nicht verschuldet, ausser wenn falsche oder widersprüchliche Angaben des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin vor dem Untersuchungsrichter zu der Anklage oder Inhaftierung geführt haben. Beruht die Festnahme dagegen allein auf den Aussagen anderer Personen, kann die Verhinderung an der Arbeitsleistung nicht als selbstverschuldet erachtet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2001, 4C.74/2000; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 2005, S. 92; STREIFF/ VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 19 zu Art. 324a/b).
Hinzu kommt folgende Überlegung: In den meisten Fällen, in denen eine Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer angeordnet wurde, erfolgt nachmals eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, wobei die Untersuchungshaft in aller Regel an die Freiheitsstrafe angerechnet wird (alt Art. 69 StGB [in Kraft bis 31. Dezember 2006] bzw. Art. 51 StGB [in Kraft ab 1. Januar 2007]). Die Untersuchungshaft ist damit im Ergebnis in den meisten Fällen zugleich ein Teil der Freiheitsstrafe, während welcher die Rente zu sistieren ist. Würde die Rente während der Untersuchungshaft nicht sistiert, würde sie im Ergebnis entgegen Art. 21 Abs. 5 ATSG auch während eines Teils der Freiheitsstrafe ausbezahlt.
4.2.4.2 Nach dem Gesagten ist der Rentenanspruch einer Person, die sich in Untersuchungshaft befindet, grundsätzlich zu sistieren, da auch eine gesundheitlich unbeeinträchtigte Person während dieser Zeit in der Regel einen Erwerbsausfall zu gewärtigen hat. Dies kann jedoch, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung erkannt hat (vgl. u.a. BGE 116 V 326 mit Hinweis), aus Praktikabilitätsgründen lediglich für Untersuchungshaft gelten, welche eine gewisse Zeit angedauert hat ("d'une certaine durée"). Diese "gewisse Dauer" der Untersuchungshaft, während der die Rente noch auszurichten ist, dürfte - in Anlehnung an die gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV rentenrevisionsrechtlich massgebliche Zeitspanne der anspruchsbeeinflussenden Änderung der Verhältnisse - bis zu drei Monate betragen. Anders als im Falle eines erwerbstätigen Inhaftierten spielt sodann bei einem invaliden Untersuchungshäftling die Verschuldensfrage im Hinblick auf die Weiterausrichtung der Rente keine Rolle. Erweist sich die Inhaftierung im Nachhinein als zu Unrecht angeordnet, so bildet der Rentenverlust nach wie vor Teil des Schadens, den er bei der Behörde geltend machen kann, die ihn ungerechtfertigt inhaftiert hat (BGE 116 V 323; vgl. in diesem Sinne auch zu Art. 324a OR: STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 19 zu Art. 324a/b OR).
4.3 Die teleologische und die Rechtsgleichheit miteinbeziehende Betrachtungsweise zeigt somit den Rechtssinn des Art. 21 Abs. 5 ATSG auf, weshalb vom Wortlaut der Norm abzuweichen ist. Der Umstand, dass die Bestimmung als Grund für eine Rentensistierung lediglich den Straf- oder Massnahmevollzug nennt, kann bei diesem Auslegungsergebnis kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers im Sinne einer bewusst negativen Antwort darstellen. Vielmehr ist eine auf dem Auslegungsweg ermittelte stillschweigende Anordnung desselben (BGE 125 V 11 E. 3) anzunehmen. Eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke (BGE 130 V 233 E. 2.3; BGE 127 V 41 E. 4b/cc; vgl. BGE 131 II 567 E. 3.5; BGE 130 III 245 E. 3.3), sei dies im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (echte Lücke) oder einer sachlich unbefriedigenden Antwort (unechte oder Wertungslücke), scheidet in dieser Interpretationslage ebenfalls aus.
4.4 Die Beschwerdegegnerin befand sich laut Urteil des Strafgerichts Y. vom 27. April 2005 seit 4. Dezember 2004 - und damit seit beinahe fünf Monaten - in Untersuchungshaft. Diese Zeitspanne entspricht ohne weiteres der nach dem Gesagten einen Rentensistierungsgrund darstellenden Untersuchungshaft von gewisser Dauer, weshalb die IV-Stelle den Rentenanspruch der Beschwerdegegnerin zu Recht ab 1. Januar 2005 eingestellt hat.
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Art. 21 cpv. 5 LPGA; art. 13 cpv. 1 LAM (nella versione in vigore dal 1° gennaio 1994 al 31 dicembre 2002); art. 43 LAM (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 1993): Sospensione del diritto alla rendita in caso di detenzione preventiva. L'art. 21 cpv. 5 LPGA non ha portato nessun cambiamento alla giurisprudenza sin qui valida (DTF 116 V 323) per la quale una detenzione preventiva di una certa durata origina una sospensione della rendita al pari di ogni altra forma di privazione della libertà ordinata da un'autorità penale (consid. 2-4.4).
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133 V 105
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Erwägungen ab Seite 106
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Mit Urteil H 46/05 vom 8. Mai 2006 bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen nicht zulässig sind (EVGE 1960 S. 29; vgl. auch ZAK 1951 S. 461 und 1988 S. 452 sowie Urteil H 222/96 vom 27. Januar 1997 und Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004 [publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53]; vgl. zudem PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1950, S. 70 f.). Es stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung, welche zu einem Fall mit Beitragserhebung im Rahmen der Vergangenheitsbemessung (zweijährige Beitrags- und Bemessungsperiode) erging, unter dem seit 1. Januar 2001 geltenden System der Gegenwartsbemessung (einjährige Beitrags- und Bemessungsperiode) noch festgehalten werden kann.
4.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 12. Dezember 2006 hat das Gesamtgericht entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Periode aus folgenden Gründen nicht festzuhalten ist. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG können zur Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste vom rohen Einkommen abgezogen werden. Der Bundesrat hat die Kompetenz, über diese Abzüge nähere Bestimmungen zu erlassen (Art. 182 BV; Art. 154 Abs. 2 AHVG). Nach Art. 18 Abs. 1 AHVV sind für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge die Vorschriften der direkten Bundessteuer massgebend. Von diesem Verweis werden auch die Art. 31 bzw. 211 DBG (SR 642.11) erfasst. Der Verordnungsgeber hat Art. 18 Abs. 1 AHVV anlässlich des Wechsels von der zwei- zur einjährigen Periode durch Revision der Art. 22 ff. AHVV (Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 [AS 2000 S. 1441]) unverändert belassen. Während unter dem bis 31. Dezember 2000 geltenden System die Verrechnung innerhalb der zweijährigen Periode zulässig war, verliert Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG bei Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der seit 1. Januar 2001 geltenden einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode sein Anwendungsgebiet, kann doch von Verlustverrechnung mit Gewinnen sinnvollerweise nur bei Vorliegen mehr als eines Geschäftsabschlusses gesprochen werden, was in einem Kalenderjahr nur ausnahmsweise der Fall ist. Der Systemwechsel von der zwei- zur einjährigen Periode ist deshalb zum Anlass zu nehmen, diese Rechtsprechung zu ändern (ablehnend KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 119). Auf Grund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von AHV- und Steuerrecht ist es zwar nicht zwingend, sämtliche Fragen im Kontext des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in beiden Rechtsgebieten gleich zu behandeln. Vielmehr ist der Bundesrat als Verordnungsgeber befugt, im Rahmen des Gesetzes bei den Abzügen vom beitragspflichtigen Einkommen eine vom Steuerrecht abweichende Regelung vorzusehen. Solange er dies jedoch nicht tut, bleibt es bei der durch Art. 18 Abs. 1 AHVV klar angeordneten Parallelität mit dem Steuerrecht, auch bezüglich der Verlustverrechnung. Es sind keine durchschlagenden Auslegungselemente ersichtlich, welche eine vom Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 AHVV abweichende Ausnahme von der Massgeblichkeit des Steuerrechts gebieten würden.
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Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG; Art. 18 Abs. 1 AHVV: Beitragspflichtiges Erwerbseinkommen. An der Rechtsprechung, wonach die periodenübergreifende Verlustverrechnung unzulässig ist, ist nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Beitragsperiode auf den 1. Januar 2001 nicht mehr festzuhalten (E. 4).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Mit Urteil H 46/05 vom 8. Mai 2006 bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen nicht zulässig sind (EVGE 1960 S. 29; vgl. auch ZAK 1951 S. 461 und 1988 S. 452 sowie Urteil H 222/96 vom 27. Januar 1997 und Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004 [publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53]; vgl. zudem PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1950, S. 70 f.). Es stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung, welche zu einem Fall mit Beitragserhebung im Rahmen der Vergangenheitsbemessung (zweijährige Beitrags- und Bemessungsperiode) erging, unter dem seit 1. Januar 2001 geltenden System der Gegenwartsbemessung (einjährige Beitrags- und Bemessungsperiode) noch festgehalten werden kann.
4.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 12. Dezember 2006 hat das Gesamtgericht entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Periode aus folgenden Gründen nicht festzuhalten ist. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG können zur Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste vom rohen Einkommen abgezogen werden. Der Bundesrat hat die Kompetenz, über diese Abzüge nähere Bestimmungen zu erlassen (Art. 182 BV; Art. 154 Abs. 2 AHVG). Nach Art. 18 Abs. 1 AHVV sind für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge die Vorschriften der direkten Bundessteuer massgebend. Von diesem Verweis werden auch die Art. 31 bzw. 211 DBG (SR 642.11) erfasst. Der Verordnungsgeber hat Art. 18 Abs. 1 AHVV anlässlich des Wechsels von der zwei- zur einjährigen Periode durch Revision der Art. 22 ff. AHVV (Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 [AS 2000 S. 1441]) unverändert belassen. Während unter dem bis 31. Dezember 2000 geltenden System die Verrechnung innerhalb der zweijährigen Periode zulässig war, verliert Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG bei Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der seit 1. Januar 2001 geltenden einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode sein Anwendungsgebiet, kann doch von Verlustverrechnung mit Gewinnen sinnvollerweise nur bei Vorliegen mehr als eines Geschäftsabschlusses gesprochen werden, was in einem Kalenderjahr nur ausnahmsweise der Fall ist. Der Systemwechsel von der zwei- zur einjährigen Periode ist deshalb zum Anlass zu nehmen, diese Rechtsprechung zu ändern (ablehnend KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 119). Auf Grund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von AHV- und Steuerrecht ist es zwar nicht zwingend, sämtliche Fragen im Kontext des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in beiden Rechtsgebieten gleich zu behandeln. Vielmehr ist der Bundesrat als Verordnungsgeber befugt, im Rahmen des Gesetzes bei den Abzügen vom beitragspflichtigen Einkommen eine vom Steuerrecht abweichende Regelung vorzusehen. Solange er dies jedoch nicht tut, bleibt es bei der durch Art. 18 Abs. 1 AHVV klar angeordneten Parallelität mit dem Steuerrecht, auch bezüglich der Verlustverrechnung. Es sind keine durchschlagenden Auslegungselemente ersichtlich, welche eine vom Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 AHVV abweichende Ausnahme von der Massgeblichkeit des Steuerrechts gebieten würden.
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Art. 9 al. 2 let. c LAVS; art. 18 al. 1 RAVS: Revenu d'une activité soumis à cotisation. Depuis que la période de cotisation est passée de deux ans à une année au 1er janvier 2001, il n'y a plus lieu de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle la compensation des pertes en dehors des limites de la période déterminante n'est pas admissible (consid. 4).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Mit Urteil H 46/05 vom 8. Mai 2006 bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen nicht zulässig sind (EVGE 1960 S. 29; vgl. auch ZAK 1951 S. 461 und 1988 S. 452 sowie Urteil H 222/96 vom 27. Januar 1997 und Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004 [publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53]; vgl. zudem PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1950, S. 70 f.). Es stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung, welche zu einem Fall mit Beitragserhebung im Rahmen der Vergangenheitsbemessung (zweijährige Beitrags- und Bemessungsperiode) erging, unter dem seit 1. Januar 2001 geltenden System der Gegenwartsbemessung (einjährige Beitrags- und Bemessungsperiode) noch festgehalten werden kann.
4.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 12. Dezember 2006 hat das Gesamtgericht entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Periode aus folgenden Gründen nicht festzuhalten ist. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG können zur Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste vom rohen Einkommen abgezogen werden. Der Bundesrat hat die Kompetenz, über diese Abzüge nähere Bestimmungen zu erlassen (Art. 182 BV; Art. 154 Abs. 2 AHVG). Nach Art. 18 Abs. 1 AHVV sind für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge die Vorschriften der direkten Bundessteuer massgebend. Von diesem Verweis werden auch die Art. 31 bzw. 211 DBG (SR 642.11) erfasst. Der Verordnungsgeber hat Art. 18 Abs. 1 AHVV anlässlich des Wechsels von der zwei- zur einjährigen Periode durch Revision der Art. 22 ff. AHVV (Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 [AS 2000 S. 1441]) unverändert belassen. Während unter dem bis 31. Dezember 2000 geltenden System die Verrechnung innerhalb der zweijährigen Periode zulässig war, verliert Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG bei Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der seit 1. Januar 2001 geltenden einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode sein Anwendungsgebiet, kann doch von Verlustverrechnung mit Gewinnen sinnvollerweise nur bei Vorliegen mehr als eines Geschäftsabschlusses gesprochen werden, was in einem Kalenderjahr nur ausnahmsweise der Fall ist. Der Systemwechsel von der zwei- zur einjährigen Periode ist deshalb zum Anlass zu nehmen, diese Rechtsprechung zu ändern (ablehnend KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 119). Auf Grund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von AHV- und Steuerrecht ist es zwar nicht zwingend, sämtliche Fragen im Kontext des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in beiden Rechtsgebieten gleich zu behandeln. Vielmehr ist der Bundesrat als Verordnungsgeber befugt, im Rahmen des Gesetzes bei den Abzügen vom beitragspflichtigen Einkommen eine vom Steuerrecht abweichende Regelung vorzusehen. Solange er dies jedoch nicht tut, bleibt es bei der durch Art. 18 Abs. 1 AHVV klar angeordneten Parallelität mit dem Steuerrecht, auch bezüglich der Verlustverrechnung. Es sind keine durchschlagenden Auslegungselemente ersichtlich, welche eine vom Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 AHVV abweichende Ausnahme von der Massgeblichkeit des Steuerrechts gebieten würden.
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Art. 9 cpv. 2 lett. c LAVS; art. 18 cpv. 1 OAVS: Reddito sottoposto all'obbligo contributivo. Dopo essere passati, a partire dal 1° gennaio 2001, dal periodo di contribuzione biennale a quello annuale, non può essere mantenuta la giurisprudenza secondo la quale la compensazione delle perdite al di fuori del periodo determinante è inammissibile (consid. 4).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss vorinstanzlich erwähntem BGE 109 V 265 E. 4a ist im Rahmen einer Rentenrevision zeitliche Vergleichsbasis für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung nach Art. 87 Abs. 3 IVV stets die letzte anspruchs ändernde Verfügung; Verfügungen, welche eine laufende Rente bloss bestätigen, sind demgegenüber revisionsrechtlich unbeachtlich (vgl. auch BGE 125 V 369 E. 2, RKUV 1989 Nr. U 65 S. 71 E. 1c, mit Hinweisen; ebenso bereits ZAK 1969 S. 130 E. 1). Soweit im späteren BGE 130 V 351 E. 3.5.2 ausgeführt wurde, im Revisionsverfahren sei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt "bzw. materiell bestätigt worden ist", mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung zu vergleichen, war damit - wie das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, erwogen hat - keine Abkehr von der Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a beabsichtigt.
4.2 Im vom kantonalen Gericht ebenfalls zitierten BGE 130 V 71 war das Nichteintreten der Verwaltung auf eine Neuanmeldung gemäss Art. 87 Abs. 4 IVV zu beurteilen. Dabei bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht - konstanter Rechtsprechung entsprechend - die grundsätzliche Analogie zwischen Rentenrevision und Neuanmeldung. Es nahm jedoch hinsichtlich des für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung massgebenden Vergleichszeitraums insoweit eine Differenzierung vor, als es den gemäss BGE 109 V 265 E. 4a für die Rentenrevision geltenden Grundsatz, wonach materiell bloss "bestätigende" im Unterschied zu anspruchsändernden Verfügungen unbeachtlich sind, für das Neuanmeldungsverfahren nicht gelten liess. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass hier - anders bei der Rentenrevision, welche einen Rentenanspruch voraussetzt - eine staatliche Leistungspflicht erst behauptet wird; die in BGE 109 V 265 E. 4a getroffene Unterscheidung von materiell den Rentenanspruch "bloss bestätigenden" und "anspruchsändernden" Verfügungen fällt daher bei der Neuanmeldung (vorbehältlich einer zuletzt verfügten Rentenaufhebung) sachlogisch ausser Betracht. Würde im Neuanmeldungsverfahren nach BGE 109 V 265 E. 4a verfahren, müssten mit andern Worten sämtliche vorangehenden, erneut leistungsverweigernden Verfügungen als bloss "bestätigend" eingestuft werden und wäre daher stets auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverweigerung abzustellen. Dies liefe dem Grundgedanken von Art. 87 Abs. 4 IVV zuwider, wonach sich die Verwaltung nicht immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen soll befassen müssen (BGE 130 V 75 ff. E. 3.2.3). Vor diesem Hintergrund entschied das Gericht mit Bezug auf Neuanmeldungen:
"Erfolgte (...) nach einer ersten Leistungsverweigerung eine erneute materielle Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs und wurde dieser nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) abermals rechtskräftig verneint, muss sich die leistungsansprechende Person dieses Ergebnis - vorbehältlich der Rechtsprechung zur Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen) - bei einer weiteren Neuanmeldung entgegenhalten lassen." (BGE 130 V 77 E. 3.2.3)
Bisheriger Rechtsprechung entsprechend sind gemäss 130 V 77 E. 3.2.3 einem Leistungsgesuch vorangehende Nichteintretensverfügungen der Verwaltung sowohl bei der Rentenrevision wie auch der Neuanmeldung für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich.
4.3 Das Urteil BGE 130 V 71 betrifft die Tragweite und Anwendbarkeit der in BGE 109 V 265 E. 4a dargelegten Grundsätze zur revisionsrechtlich massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis im Neuanmeldungsverfahren; hingegen bestand dort keine Notwendigkeit, die Praxis gemäss BGE 109 V 265 E. 4a mit Bezug auf die Rentenrevision nach Art. 41 IVG grundsätzlich zu überdenken. Die Erwägungen des kantonalen Gerichts geben nunmehr hierzu Anlass.
5.
5.1 Die Frage nach der für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis stellt sich im Neuanmeldungs- ebenso wie im Rentenrevisionsverfahren, und zwar sowohl unter eintretensrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV), wie sie hier im Vordergrund stehen, als auch bei der - von der Eintretensfrage zu unterscheidenden - materiellrechtlichen Prüfung einer von der versicherten Person glaubhaft gemachten (Neuanmeldung und Revision auf Gesuch hin) oder einer von der Verwaltung nach Massgabe von Art. 87 Abs. 2 IVV (in der bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung) für möglich gehaltenen anspruchsbeeinflussenden Änderung des Invaliditätsgrades (Revision von Amtes wegen; Art. 41 IVG und Art. 87 Abs. 1 IVV [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] bzw. - seit 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG). Aus nachfolgend dargelegten Gründen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der relevante Vergleichszeitraum im Revisionsverfahren im Rahmen der Eintretensfrage wie auch der materiellen Anspruchsprüfung, erfolge sie auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, analog zur Neuanmeldung zu bestimmen ist.
5.2 Bei der Neuanmeldung und der Rentenrevision handelt es sich zwar nicht um identische, wohl aber um ähnliche Rechtsinstitute, insoweit beide auf eine erneute Prüfung eines Leistungsanspruchs aufgrund veränderter Verhältnisse zielen. Dementsprechend knüpft das Gesetz das Eintreten auf eine Neuanmeldung an dieselben Voraussetzungen, wie sie im Falle eines Revisionsgesuchs gelten (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 3 IVV; zur Prüfung der Eintretensfrage vgl. auch BGE 117 V 198 E. 3a; BGE 109 V 114 E. 2b, BGE 109 V 264 f. E. 3). Für die neuanmeldungs- wie revisionsrechtlich erforderliche Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades gelten dabei dieselben Beweisanforderungen (vgl. BGE 130 V 64; siehe auch Urteile vom 10. Februar 2005 [I 619/04] E. 2, vom 9. Januar 2004 [I 571/03] E. 3.1; ferner SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 E. 2.2 und 2.3 (= Urteil I 238/02 vom 20. März 2003). Auch im Rahmen der materiellrechtlichen Anspruchsprüfung besteht eine grundsätzliche Analogie zwischen Neuanmeldung und Revision; hier wie dort hat die Verwaltung im Wesentlichen gleich vorzugehen und treffen sie im Wesentlichen dieselben materiellen Abklärungs- und Prüfungspflichten (BGE 109 V 115 E. 2b; BGE 117 V 198 E. 3a). Letzteres gilt im Übrigen auch für ein gestützt auf Art. 87 Abs. 2 IVV von Amtes wegen eingeleitetes Revisionsverfahren (vgl. E. 5.1 hievor), hat die Verwaltung doch auch hier gleichermassen zu prüfen, ob die (von ihr für möglich und daher für näher abklärungsbedürftig gehaltene) Änderung des Invaliditätsgrades tatsächlich eingetreten ist und, bejahendenfalls, ob die festgestellte Änderung den Rentenanspruch tatsächlich erheblich beeinflusst. Diese in der Sache bestehenden Gemeinsamkeiten der Neuanmeldung und der Rentenrevision legen es nahe, die entscheidende Frage nach der anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades in sämtlichen Konstellationen - sei es im Rahmen der Eintretensfrage nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, sei es im Rahmen der materiellen Anspruchsbeurteilung - (auch) in zeitlicher Hinsicht nach denselben Grundsätzen zu prüfen.
5.3 Was die zeitliche Vergleichsbasis bei der Prüfung der allein eintretensrechtlich relevanten, hier umstrittenen Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) im Besonderen betrifft, fallen folgende Gesichtspunkte ins Gewicht:
5.3.1 Die in Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV genannte Eintretensvoraussetzung soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss (BGE 130 V 76 f. E. 3.2.3; BGE 125 V 412 E. 2b; BGE 117 V 200 E. 4b; BGE 109 V 264 E. 3.2.3). Diesem Zweck kann im Revisionsverfahren ebenso wie im Neuanmeldungsverfahren nur wirksam Rechnung getragen werden, wenn sich die versicherte Person das Ergebnis der letztmaligen materiellen Überprüfung des Rentenanspruchs - mit rechtsgenüglicher Abklärung des Gesundheitszustands und gesetzeskonformer Ermittlung des Invaliditätsgrades - im Rahmen eines erneuten Leistungsgesuchs entgegenhalten lassen muss. Andernfalls nämlich entfällt nach einem Eintreten mit anschliessender Bestätigung des Rentenanspruchs die Möglichkeit eines Nichteintretensentscheids für alle weiteren Revisionsgesuche, zumal der eintretensrechtlich massgebende Referenzzeitpunkt die ursprüngliche Rentenverfügung bliebe und sich die versicherte Person immer wieder auf die einmal bejahte Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung berufen könnte (vgl. auch E. 5.3.4).
5.3.2 Soweit die Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a bisher dahin verstanden wurde, dass "bestätigende" Verfügungen auch dann für den revisionsrechtlich erheblichen Vergleichszeitraum unbeachtlich bleiben, wenn ihnen - im Unterschied zu Nichteintretensentscheiden oder Mitteilungen laufender Rentenzahlungen in Verfügungsform - eine eigentliche, materielle Anspruchsprüfung voranging, kann daran auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht festgehalten werden: Der genannte Ansatz führt zum unbefriedigenden Ergebnis, dass sich eine leistungsansprechende Person eine Verfügung, in welcher nach materieller Prüfung eine nicht anspruchserhebliche Erhöhung des Invaliditätsgrades von 40 auf 42 % festgestellt wird, nie entgegenhalten lassen muss, während im Neuanmeldungsverfahren eine verfügungsweise festgestellte Änderung von 37 % auf 39 % gestützt auf BGE 130 V 71 stets (neuer) zeitlicher Ausgangspunkt für die Glaubhaftmachung einer Änderung im Sinne von Art. 87 Abs. 4 IVV in Verbindung mit Abs. 3 der Bestimmung bildet. Des Weiteren werden Versicherte, deren letzte materielle Beurteilung des Leistungsanspruchs zufolge einer Erhöhung des Invaliditätsgrades von beispielsweise 41 % auf 49 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten, abzurundenden Prozentsatz von 49.4 % zu keiner Rentenanpassung geführt hat, bei einem erneuten Revisionsgesuch eintretensrechtlich anders behandelt als jene, bei welchen aufgrund einer ermittelten Steigerung des Invaliditätsgrades von 41 % auf 50 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten und praxisgemäss aufzurundenden Prozentsatz von 49.6 % (BGE 130 V 122 ff. E. 3.2) eine Anspruchsänderung verfügt worden ist. Es besteht mithin, wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, nicht nur eine Ungleichbehandlung von Versicherten mit und solchen ohne laufende Rente; auch innerhalb der Gruppe der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger wird eine Unterscheidung getroffen, für welche keine stichhaltigen Gründe ersichtlich sind.
5.3.3 Werden ferner "materiell bestätigende" Verfügungen bei der Bestimmung des massgebenden Beurteilungszeitraums generell als unbeachtlich eingestuft, kommt ihnen in diesem Punkt durchwegs derselbe Stellenwert zu wie vorangegangenen Nichteintretensverfügungen, was eintretensrechtlich - wie auch unter dem Gesichtspunkt der materiellrechtlichen Prüfung eines Revisionsgrundes (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) - nicht überzeugt. Bei der Rentenrevision im Allgemeinen gilt ebenso wie bei der Neuanmeldung, dass eine Verfügung, welcher nur geringer Abklärungsaufwand der Verwaltung vorangeht und die bloss summarisch und in erster Linie formal begründet ist (Nichteintretensverfügung), unter dem Blickwinkel der Rechtsbeständigkeit anders zu gewichten ist als eine solche, die auf einer - nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes - umfassenden materiellen Anspruchsprüfung beruht.
5.3.4 Schliesslich befriedigt es, wie das kantonale Gericht richtig festgehalten hat, auch in prozessualer Hinsicht nicht, dass ein Rentenbezüger die Rechtsmittelfrist nach einer materiell bloss bestätigenden Rentenverfügung (im Unterschied zum Versicherten mit negativem Leistungsentscheid nach Neuanmeldung) ohne grösseren Nachteil verstreichen lassen kann, weil er das Versäumnis relativ kurze Zeit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist durch erneutes Revisionsgesuch kompensieren kann (vgl. auch E. 5.3.1 in fine) und lediglich in Kauf zu nehmen hat, dass eine allfällige Erhöhung der Rente gestützt auf Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV frühestens ab dem Monat erfolgen würde, in welchem das erneute Revisionsbegehren gestellt wurde.
5.4 Nach dem Gesagten hat die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 71 auch für die Rentenrevision, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, zu gelten. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet somit auch hier die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 77 E. 3.2.3).
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de
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Art. 17 ATSG; Art. 41 IVG (in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2002); Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV: Massgebende zeitliche Vergleichsbasis. Wie bei der Neuanmeldung (BGE 130 V 71) ist auch bei der Rentenrevision (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (Änderung der Rechtsprechung; E. 5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,751
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133 V 108
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133 V 108
Erwägungen ab Seite 109
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss vorinstanzlich erwähntem BGE 109 V 265 E. 4a ist im Rahmen einer Rentenrevision zeitliche Vergleichsbasis für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung nach Art. 87 Abs. 3 IVV stets die letzte anspruchs ändernde Verfügung; Verfügungen, welche eine laufende Rente bloss bestätigen, sind demgegenüber revisionsrechtlich unbeachtlich (vgl. auch BGE 125 V 369 E. 2, RKUV 1989 Nr. U 65 S. 71 E. 1c, mit Hinweisen; ebenso bereits ZAK 1969 S. 130 E. 1). Soweit im späteren BGE 130 V 351 E. 3.5.2 ausgeführt wurde, im Revisionsverfahren sei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt "bzw. materiell bestätigt worden ist", mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung zu vergleichen, war damit - wie das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, erwogen hat - keine Abkehr von der Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a beabsichtigt.
4.2 Im vom kantonalen Gericht ebenfalls zitierten BGE 130 V 71 war das Nichteintreten der Verwaltung auf eine Neuanmeldung gemäss Art. 87 Abs. 4 IVV zu beurteilen. Dabei bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht - konstanter Rechtsprechung entsprechend - die grundsätzliche Analogie zwischen Rentenrevision und Neuanmeldung. Es nahm jedoch hinsichtlich des für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung massgebenden Vergleichszeitraums insoweit eine Differenzierung vor, als es den gemäss BGE 109 V 265 E. 4a für die Rentenrevision geltenden Grundsatz, wonach materiell bloss "bestätigende" im Unterschied zu anspruchsändernden Verfügungen unbeachtlich sind, für das Neuanmeldungsverfahren nicht gelten liess. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass hier - anders bei der Rentenrevision, welche einen Rentenanspruch voraussetzt - eine staatliche Leistungspflicht erst behauptet wird; die in BGE 109 V 265 E. 4a getroffene Unterscheidung von materiell den Rentenanspruch "bloss bestätigenden" und "anspruchsändernden" Verfügungen fällt daher bei der Neuanmeldung (vorbehältlich einer zuletzt verfügten Rentenaufhebung) sachlogisch ausser Betracht. Würde im Neuanmeldungsverfahren nach BGE 109 V 265 E. 4a verfahren, müssten mit andern Worten sämtliche vorangehenden, erneut leistungsverweigernden Verfügungen als bloss "bestätigend" eingestuft werden und wäre daher stets auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverweigerung abzustellen. Dies liefe dem Grundgedanken von Art. 87 Abs. 4 IVV zuwider, wonach sich die Verwaltung nicht immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen soll befassen müssen (BGE 130 V 75 ff. E. 3.2.3). Vor diesem Hintergrund entschied das Gericht mit Bezug auf Neuanmeldungen:
"Erfolgte (...) nach einer ersten Leistungsverweigerung eine erneute materielle Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs und wurde dieser nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) abermals rechtskräftig verneint, muss sich die leistungsansprechende Person dieses Ergebnis - vorbehältlich der Rechtsprechung zur Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen) - bei einer weiteren Neuanmeldung entgegenhalten lassen." (BGE 130 V 77 E. 3.2.3)
Bisheriger Rechtsprechung entsprechend sind gemäss 130 V 77 E. 3.2.3 einem Leistungsgesuch vorangehende Nichteintretensverfügungen der Verwaltung sowohl bei der Rentenrevision wie auch der Neuanmeldung für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich.
4.3 Das Urteil BGE 130 V 71 betrifft die Tragweite und Anwendbarkeit der in BGE 109 V 265 E. 4a dargelegten Grundsätze zur revisionsrechtlich massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis im Neuanmeldungsverfahren; hingegen bestand dort keine Notwendigkeit, die Praxis gemäss BGE 109 V 265 E. 4a mit Bezug auf die Rentenrevision nach Art. 41 IVG grundsätzlich zu überdenken. Die Erwägungen des kantonalen Gerichts geben nunmehr hierzu Anlass.
5.
5.1 Die Frage nach der für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis stellt sich im Neuanmeldungs- ebenso wie im Rentenrevisionsverfahren, und zwar sowohl unter eintretensrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV), wie sie hier im Vordergrund stehen, als auch bei der - von der Eintretensfrage zu unterscheidenden - materiellrechtlichen Prüfung einer von der versicherten Person glaubhaft gemachten (Neuanmeldung und Revision auf Gesuch hin) oder einer von der Verwaltung nach Massgabe von Art. 87 Abs. 2 IVV (in der bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung) für möglich gehaltenen anspruchsbeeinflussenden Änderung des Invaliditätsgrades (Revision von Amtes wegen; Art. 41 IVG und Art. 87 Abs. 1 IVV [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] bzw. - seit 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG). Aus nachfolgend dargelegten Gründen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der relevante Vergleichszeitraum im Revisionsverfahren im Rahmen der Eintretensfrage wie auch der materiellen Anspruchsprüfung, erfolge sie auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, analog zur Neuanmeldung zu bestimmen ist.
5.2 Bei der Neuanmeldung und der Rentenrevision handelt es sich zwar nicht um identische, wohl aber um ähnliche Rechtsinstitute, insoweit beide auf eine erneute Prüfung eines Leistungsanspruchs aufgrund veränderter Verhältnisse zielen. Dementsprechend knüpft das Gesetz das Eintreten auf eine Neuanmeldung an dieselben Voraussetzungen, wie sie im Falle eines Revisionsgesuchs gelten (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 3 IVV; zur Prüfung der Eintretensfrage vgl. auch BGE 117 V 198 E. 3a; BGE 109 V 114 E. 2b, BGE 109 V 264 f. E. 3). Für die neuanmeldungs- wie revisionsrechtlich erforderliche Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades gelten dabei dieselben Beweisanforderungen (vgl. BGE 130 V 64; siehe auch Urteile vom 10. Februar 2005 [I 619/04] E. 2, vom 9. Januar 2004 [I 571/03] E. 3.1; ferner SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 E. 2.2 und 2.3 (= Urteil I 238/02 vom 20. März 2003). Auch im Rahmen der materiellrechtlichen Anspruchsprüfung besteht eine grundsätzliche Analogie zwischen Neuanmeldung und Revision; hier wie dort hat die Verwaltung im Wesentlichen gleich vorzugehen und treffen sie im Wesentlichen dieselben materiellen Abklärungs- und Prüfungspflichten (BGE 109 V 115 E. 2b; BGE 117 V 198 E. 3a). Letzteres gilt im Übrigen auch für ein gestützt auf Art. 87 Abs. 2 IVV von Amtes wegen eingeleitetes Revisionsverfahren (vgl. E. 5.1 hievor), hat die Verwaltung doch auch hier gleichermassen zu prüfen, ob die (von ihr für möglich und daher für näher abklärungsbedürftig gehaltene) Änderung des Invaliditätsgrades tatsächlich eingetreten ist und, bejahendenfalls, ob die festgestellte Änderung den Rentenanspruch tatsächlich erheblich beeinflusst. Diese in der Sache bestehenden Gemeinsamkeiten der Neuanmeldung und der Rentenrevision legen es nahe, die entscheidende Frage nach der anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades in sämtlichen Konstellationen - sei es im Rahmen der Eintretensfrage nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, sei es im Rahmen der materiellen Anspruchsbeurteilung - (auch) in zeitlicher Hinsicht nach denselben Grundsätzen zu prüfen.
5.3 Was die zeitliche Vergleichsbasis bei der Prüfung der allein eintretensrechtlich relevanten, hier umstrittenen Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) im Besonderen betrifft, fallen folgende Gesichtspunkte ins Gewicht:
5.3.1 Die in Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV genannte Eintretensvoraussetzung soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss (BGE 130 V 76 f. E. 3.2.3; BGE 125 V 412 E. 2b; BGE 117 V 200 E. 4b; BGE 109 V 264 E. 3.2.3). Diesem Zweck kann im Revisionsverfahren ebenso wie im Neuanmeldungsverfahren nur wirksam Rechnung getragen werden, wenn sich die versicherte Person das Ergebnis der letztmaligen materiellen Überprüfung des Rentenanspruchs - mit rechtsgenüglicher Abklärung des Gesundheitszustands und gesetzeskonformer Ermittlung des Invaliditätsgrades - im Rahmen eines erneuten Leistungsgesuchs entgegenhalten lassen muss. Andernfalls nämlich entfällt nach einem Eintreten mit anschliessender Bestätigung des Rentenanspruchs die Möglichkeit eines Nichteintretensentscheids für alle weiteren Revisionsgesuche, zumal der eintretensrechtlich massgebende Referenzzeitpunkt die ursprüngliche Rentenverfügung bliebe und sich die versicherte Person immer wieder auf die einmal bejahte Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung berufen könnte (vgl. auch E. 5.3.4).
5.3.2 Soweit die Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a bisher dahin verstanden wurde, dass "bestätigende" Verfügungen auch dann für den revisionsrechtlich erheblichen Vergleichszeitraum unbeachtlich bleiben, wenn ihnen - im Unterschied zu Nichteintretensentscheiden oder Mitteilungen laufender Rentenzahlungen in Verfügungsform - eine eigentliche, materielle Anspruchsprüfung voranging, kann daran auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht festgehalten werden: Der genannte Ansatz führt zum unbefriedigenden Ergebnis, dass sich eine leistungsansprechende Person eine Verfügung, in welcher nach materieller Prüfung eine nicht anspruchserhebliche Erhöhung des Invaliditätsgrades von 40 auf 42 % festgestellt wird, nie entgegenhalten lassen muss, während im Neuanmeldungsverfahren eine verfügungsweise festgestellte Änderung von 37 % auf 39 % gestützt auf BGE 130 V 71 stets (neuer) zeitlicher Ausgangspunkt für die Glaubhaftmachung einer Änderung im Sinne von Art. 87 Abs. 4 IVV in Verbindung mit Abs. 3 der Bestimmung bildet. Des Weiteren werden Versicherte, deren letzte materielle Beurteilung des Leistungsanspruchs zufolge einer Erhöhung des Invaliditätsgrades von beispielsweise 41 % auf 49 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten, abzurundenden Prozentsatz von 49.4 % zu keiner Rentenanpassung geführt hat, bei einem erneuten Revisionsgesuch eintretensrechtlich anders behandelt als jene, bei welchen aufgrund einer ermittelten Steigerung des Invaliditätsgrades von 41 % auf 50 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten und praxisgemäss aufzurundenden Prozentsatz von 49.6 % (BGE 130 V 122 ff. E. 3.2) eine Anspruchsänderung verfügt worden ist. Es besteht mithin, wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, nicht nur eine Ungleichbehandlung von Versicherten mit und solchen ohne laufende Rente; auch innerhalb der Gruppe der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger wird eine Unterscheidung getroffen, für welche keine stichhaltigen Gründe ersichtlich sind.
5.3.3 Werden ferner "materiell bestätigende" Verfügungen bei der Bestimmung des massgebenden Beurteilungszeitraums generell als unbeachtlich eingestuft, kommt ihnen in diesem Punkt durchwegs derselbe Stellenwert zu wie vorangegangenen Nichteintretensverfügungen, was eintretensrechtlich - wie auch unter dem Gesichtspunkt der materiellrechtlichen Prüfung eines Revisionsgrundes (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) - nicht überzeugt. Bei der Rentenrevision im Allgemeinen gilt ebenso wie bei der Neuanmeldung, dass eine Verfügung, welcher nur geringer Abklärungsaufwand der Verwaltung vorangeht und die bloss summarisch und in erster Linie formal begründet ist (Nichteintretensverfügung), unter dem Blickwinkel der Rechtsbeständigkeit anders zu gewichten ist als eine solche, die auf einer - nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes - umfassenden materiellen Anspruchsprüfung beruht.
5.3.4 Schliesslich befriedigt es, wie das kantonale Gericht richtig festgehalten hat, auch in prozessualer Hinsicht nicht, dass ein Rentenbezüger die Rechtsmittelfrist nach einer materiell bloss bestätigenden Rentenverfügung (im Unterschied zum Versicherten mit negativem Leistungsentscheid nach Neuanmeldung) ohne grösseren Nachteil verstreichen lassen kann, weil er das Versäumnis relativ kurze Zeit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist durch erneutes Revisionsgesuch kompensieren kann (vgl. auch E. 5.3.1 in fine) und lediglich in Kauf zu nehmen hat, dass eine allfällige Erhöhung der Rente gestützt auf Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV frühestens ab dem Monat erfolgen würde, in welchem das erneute Revisionsbegehren gestellt wurde.
5.4 Nach dem Gesagten hat die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 71 auch für die Rentenrevision, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, zu gelten. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet somit auch hier die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 77 E. 3.2.3).
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Art. 17 LPGA; art. 41 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 87 al. 2 et 3 RAI: Base de comparaison déterminante dans le temps. A l'instar de ce qui prévaut pour une nouvelle demande (ATF 130 V 71), c'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (sur demande ou d'office; changement de jurisprudence; consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 108
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133 V 108
Erwägungen ab Seite 109
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss vorinstanzlich erwähntem BGE 109 V 265 E. 4a ist im Rahmen einer Rentenrevision zeitliche Vergleichsbasis für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung nach Art. 87 Abs. 3 IVV stets die letzte anspruchs ändernde Verfügung; Verfügungen, welche eine laufende Rente bloss bestätigen, sind demgegenüber revisionsrechtlich unbeachtlich (vgl. auch BGE 125 V 369 E. 2, RKUV 1989 Nr. U 65 S. 71 E. 1c, mit Hinweisen; ebenso bereits ZAK 1969 S. 130 E. 1). Soweit im späteren BGE 130 V 351 E. 3.5.2 ausgeführt wurde, im Revisionsverfahren sei der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt "bzw. materiell bestätigt worden ist", mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung zu vergleichen, war damit - wie das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, erwogen hat - keine Abkehr von der Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a beabsichtigt.
4.2 Im vom kantonalen Gericht ebenfalls zitierten BGE 130 V 71 war das Nichteintreten der Verwaltung auf eine Neuanmeldung gemäss Art. 87 Abs. 4 IVV zu beurteilen. Dabei bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht - konstanter Rechtsprechung entsprechend - die grundsätzliche Analogie zwischen Rentenrevision und Neuanmeldung. Es nahm jedoch hinsichtlich des für die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung massgebenden Vergleichszeitraums insoweit eine Differenzierung vor, als es den gemäss BGE 109 V 265 E. 4a für die Rentenrevision geltenden Grundsatz, wonach materiell bloss "bestätigende" im Unterschied zu anspruchsändernden Verfügungen unbeachtlich sind, für das Neuanmeldungsverfahren nicht gelten liess. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass hier - anders bei der Rentenrevision, welche einen Rentenanspruch voraussetzt - eine staatliche Leistungspflicht erst behauptet wird; die in BGE 109 V 265 E. 4a getroffene Unterscheidung von materiell den Rentenanspruch "bloss bestätigenden" und "anspruchsändernden" Verfügungen fällt daher bei der Neuanmeldung (vorbehältlich einer zuletzt verfügten Rentenaufhebung) sachlogisch ausser Betracht. Würde im Neuanmeldungsverfahren nach BGE 109 V 265 E. 4a verfahren, müssten mit andern Worten sämtliche vorangehenden, erneut leistungsverweigernden Verfügungen als bloss "bestätigend" eingestuft werden und wäre daher stets auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverweigerung abzustellen. Dies liefe dem Grundgedanken von Art. 87 Abs. 4 IVV zuwider, wonach sich die Verwaltung nicht immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen soll befassen müssen (BGE 130 V 75 ff. E. 3.2.3). Vor diesem Hintergrund entschied das Gericht mit Bezug auf Neuanmeldungen:
"Erfolgte (...) nach einer ersten Leistungsverweigerung eine erneute materielle Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs und wurde dieser nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) abermals rechtskräftig verneint, muss sich die leistungsansprechende Person dieses Ergebnis - vorbehältlich der Rechtsprechung zur Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen) - bei einer weiteren Neuanmeldung entgegenhalten lassen." (BGE 130 V 77 E. 3.2.3)
Bisheriger Rechtsprechung entsprechend sind gemäss 130 V 77 E. 3.2.3 einem Leistungsgesuch vorangehende Nichteintretensverfügungen der Verwaltung sowohl bei der Rentenrevision wie auch der Neuanmeldung für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich.
4.3 Das Urteil BGE 130 V 71 betrifft die Tragweite und Anwendbarkeit der in BGE 109 V 265 E. 4a dargelegten Grundsätze zur revisionsrechtlich massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis im Neuanmeldungsverfahren; hingegen bestand dort keine Notwendigkeit, die Praxis gemäss BGE 109 V 265 E. 4a mit Bezug auf die Rentenrevision nach Art. 41 IVG grundsätzlich zu überdenken. Die Erwägungen des kantonalen Gerichts geben nunmehr hierzu Anlass.
5.
5.1 Die Frage nach der für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades massgebenden zeitlichen Vergleichsbasis stellt sich im Neuanmeldungs- ebenso wie im Rentenrevisionsverfahren, und zwar sowohl unter eintretensrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV), wie sie hier im Vordergrund stehen, als auch bei der - von der Eintretensfrage zu unterscheidenden - materiellrechtlichen Prüfung einer von der versicherten Person glaubhaft gemachten (Neuanmeldung und Revision auf Gesuch hin) oder einer von der Verwaltung nach Massgabe von Art. 87 Abs. 2 IVV (in der bis Ende Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung) für möglich gehaltenen anspruchsbeeinflussenden Änderung des Invaliditätsgrades (Revision von Amtes wegen; Art. 41 IVG und Art. 87 Abs. 1 IVV [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] bzw. - seit 1. Januar 2003 - Art. 17 ATSG). Aus nachfolgend dargelegten Gründen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der relevante Vergleichszeitraum im Revisionsverfahren im Rahmen der Eintretensfrage wie auch der materiellen Anspruchsprüfung, erfolge sie auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, analog zur Neuanmeldung zu bestimmen ist.
5.2 Bei der Neuanmeldung und der Rentenrevision handelt es sich zwar nicht um identische, wohl aber um ähnliche Rechtsinstitute, insoweit beide auf eine erneute Prüfung eines Leistungsanspruchs aufgrund veränderter Verhältnisse zielen. Dementsprechend knüpft das Gesetz das Eintreten auf eine Neuanmeldung an dieselben Voraussetzungen, wie sie im Falle eines Revisionsgesuchs gelten (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 3 IVV; zur Prüfung der Eintretensfrage vgl. auch BGE 117 V 198 E. 3a; BGE 109 V 114 E. 2b, BGE 109 V 264 f. E. 3). Für die neuanmeldungs- wie revisionsrechtlich erforderliche Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades gelten dabei dieselben Beweisanforderungen (vgl. BGE 130 V 64; siehe auch Urteile vom 10. Februar 2005 [I 619/04] E. 2, vom 9. Januar 2004 [I 571/03] E. 3.1; ferner SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 E. 2.2 und 2.3 (= Urteil I 238/02 vom 20. März 2003). Auch im Rahmen der materiellrechtlichen Anspruchsprüfung besteht eine grundsätzliche Analogie zwischen Neuanmeldung und Revision; hier wie dort hat die Verwaltung im Wesentlichen gleich vorzugehen und treffen sie im Wesentlichen dieselben materiellen Abklärungs- und Prüfungspflichten (BGE 109 V 115 E. 2b; BGE 117 V 198 E. 3a). Letzteres gilt im Übrigen auch für ein gestützt auf Art. 87 Abs. 2 IVV von Amtes wegen eingeleitetes Revisionsverfahren (vgl. E. 5.1 hievor), hat die Verwaltung doch auch hier gleichermassen zu prüfen, ob die (von ihr für möglich und daher für näher abklärungsbedürftig gehaltene) Änderung des Invaliditätsgrades tatsächlich eingetreten ist und, bejahendenfalls, ob die festgestellte Änderung den Rentenanspruch tatsächlich erheblich beeinflusst. Diese in der Sache bestehenden Gemeinsamkeiten der Neuanmeldung und der Rentenrevision legen es nahe, die entscheidende Frage nach der anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades in sämtlichen Konstellationen - sei es im Rahmen der Eintretensfrage nach Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, sei es im Rahmen der materiellen Anspruchsbeurteilung - (auch) in zeitlicher Hinsicht nach denselben Grundsätzen zu prüfen.
5.3 Was die zeitliche Vergleichsbasis bei der Prüfung der allein eintretensrechtlich relevanten, hier umstrittenen Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) im Besonderen betrifft, fallen folgende Gesichtspunkte ins Gewicht:
5.3.1 Die in Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV genannte Eintretensvoraussetzung soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss (BGE 130 V 76 f. E. 3.2.3; BGE 125 V 412 E. 2b; BGE 117 V 200 E. 4b; BGE 109 V 264 E. 3.2.3). Diesem Zweck kann im Revisionsverfahren ebenso wie im Neuanmeldungsverfahren nur wirksam Rechnung getragen werden, wenn sich die versicherte Person das Ergebnis der letztmaligen materiellen Überprüfung des Rentenanspruchs - mit rechtsgenüglicher Abklärung des Gesundheitszustands und gesetzeskonformer Ermittlung des Invaliditätsgrades - im Rahmen eines erneuten Leistungsgesuchs entgegenhalten lassen muss. Andernfalls nämlich entfällt nach einem Eintreten mit anschliessender Bestätigung des Rentenanspruchs die Möglichkeit eines Nichteintretensentscheids für alle weiteren Revisionsgesuche, zumal der eintretensrechtlich massgebende Referenzzeitpunkt die ursprüngliche Rentenverfügung bliebe und sich die versicherte Person immer wieder auf die einmal bejahte Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung berufen könnte (vgl. auch E. 5.3.4).
5.3.2 Soweit die Rechtsprechung gemäss BGE 109 V 265 E. 4a bisher dahin verstanden wurde, dass "bestätigende" Verfügungen auch dann für den revisionsrechtlich erheblichen Vergleichszeitraum unbeachtlich bleiben, wenn ihnen - im Unterschied zu Nichteintretensentscheiden oder Mitteilungen laufender Rentenzahlungen in Verfügungsform - eine eigentliche, materielle Anspruchsprüfung voranging, kann daran auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht festgehalten werden: Der genannte Ansatz führt zum unbefriedigenden Ergebnis, dass sich eine leistungsansprechende Person eine Verfügung, in welcher nach materieller Prüfung eine nicht anspruchserhebliche Erhöhung des Invaliditätsgrades von 40 auf 42 % festgestellt wird, nie entgegenhalten lassen muss, während im Neuanmeldungsverfahren eine verfügungsweise festgestellte Änderung von 37 % auf 39 % gestützt auf BGE 130 V 71 stets (neuer) zeitlicher Ausgangspunkt für die Glaubhaftmachung einer Änderung im Sinne von Art. 87 Abs. 4 IVV in Verbindung mit Abs. 3 der Bestimmung bildet. Des Weiteren werden Versicherte, deren letzte materielle Beurteilung des Leistungsanspruchs zufolge einer Erhöhung des Invaliditätsgrades von beispielsweise 41 % auf 49 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten, abzurundenden Prozentsatz von 49.4 % zu keiner Rentenanpassung geführt hat, bei einem erneuten Revisionsgesuch eintretensrechtlich anders behandelt als jene, bei welchen aufgrund einer ermittelten Steigerung des Invaliditätsgrades von 41 % auf 50 % bei einem im Rahmen des Einkommensvergleichs errechneten und praxisgemäss aufzurundenden Prozentsatz von 49.6 % (BGE 130 V 122 ff. E. 3.2) eine Anspruchsänderung verfügt worden ist. Es besteht mithin, wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, nicht nur eine Ungleichbehandlung von Versicherten mit und solchen ohne laufende Rente; auch innerhalb der Gruppe der Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger wird eine Unterscheidung getroffen, für welche keine stichhaltigen Gründe ersichtlich sind.
5.3.3 Werden ferner "materiell bestätigende" Verfügungen bei der Bestimmung des massgebenden Beurteilungszeitraums generell als unbeachtlich eingestuft, kommt ihnen in diesem Punkt durchwegs derselbe Stellenwert zu wie vorangegangenen Nichteintretensverfügungen, was eintretensrechtlich - wie auch unter dem Gesichtspunkt der materiellrechtlichen Prüfung eines Revisionsgrundes (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) - nicht überzeugt. Bei der Rentenrevision im Allgemeinen gilt ebenso wie bei der Neuanmeldung, dass eine Verfügung, welcher nur geringer Abklärungsaufwand der Verwaltung vorangeht und die bloss summarisch und in erster Linie formal begründet ist (Nichteintretensverfügung), unter dem Blickwinkel der Rechtsbeständigkeit anders zu gewichten ist als eine solche, die auf einer - nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes - umfassenden materiellen Anspruchsprüfung beruht.
5.3.4 Schliesslich befriedigt es, wie das kantonale Gericht richtig festgehalten hat, auch in prozessualer Hinsicht nicht, dass ein Rentenbezüger die Rechtsmittelfrist nach einer materiell bloss bestätigenden Rentenverfügung (im Unterschied zum Versicherten mit negativem Leistungsentscheid nach Neuanmeldung) ohne grösseren Nachteil verstreichen lassen kann, weil er das Versäumnis relativ kurze Zeit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist durch erneutes Revisionsgesuch kompensieren kann (vgl. auch E. 5.3.1 in fine) und lediglich in Kauf zu nehmen hat, dass eine allfällige Erhöhung der Rente gestützt auf Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV frühestens ab dem Monat erfolgen würde, in welchem das erneute Revisionsbegehren gestellt wurde.
5.4 Nach dem Gesagten hat die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 71 auch für die Rentenrevision, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, zu gelten. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet somit auch hier die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 77 E. 3.2.3).
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Art. 17 LPGA; art. 41 LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 87 cpv. 2 e 3 OAI: Criterio determinante di paragone temporale. Come nel caso di nuova domanda (DTF 130 V 71), anche nell'ambito di una revisione della rendita (su richiesta o d'ufficio), il punto di partenza per la valutazione di una modifica del grado di invalidità suscettivo di incidere notevolmente sul diritto alla prestazione costituisce, dal profilo temporale, l'ultima decisione cresciuta in giudicato che è stata oggetto di un esame materiale del diritto alla rendita dopo contestuale accertamento pertinente dei fatti, apprezzamento delle prove e confronto dei redditi (modifica della giurisprudenza; consid. 5).
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social security law
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133 V 115
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133 V 115
Erwägungen ab Seite 115
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Kosten der vom 2. bis 10. Mai 2001 in der Zahnärztlichen Klinik X. mittels Teilversorgung des Unterkiefers durch basal osseointegrierte Implantate (BOI) durchgeführten zahnmedizinischen Behandlung zu übernehmen hat.
1.2 Im angefochtenen Entscheid wurden sowohl die für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden (mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] am 1. Januar 2003 unverändert gebliebenen) Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen (Art. 31-33 KVG, Art. 33 lit. d KVV, Art. 17-19a KLV) wie auch die Rechtsprechung zur Übernahme der Kosten von zahnärztlichen Behandlungen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (BGE 127 V 332 E. 3a und 343 E. 3b; BGE 124 V 185), namentlich zum hierzu u.a. erforderlichen Kriterium der Wirksamkeit der medizinischen Leistung (BGE 130 V 304 E. 6.1 und 305 E. 6.2.1.1; RKUV 2004 Nr. KV 272 S. 118 E. 4.3.2.1 mit Hinweis [Urteil K 156/01 vom 30. Oktober 2003], BGE 130 V 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Auf Grund der Akten ist belegt, dass die Beschwerdeführerin an einer - unter Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG (durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingte zahnärztliche Massnahme) in Verbindung mit Art. 17 ("Erkrankungen des Kiefergelenkes und des Bewegungsapparates") lit. d Ziff. 1 KLV zu subsumierenden - Kiefergelenksarthrose leidet. Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin ist folglich grundsätzlich zu bejahen, sofern die beanspruchte dentalmedizinische Behandlung als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG) einzustufen ist.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Übernahme der angefallenen Kosten in Höhe von Fr. 11'333.65 insbesondere mit dem Argument der fehlenden Wirksamkeit der Behandlung verneint, während die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit als zu Recht unbestritten geblieben beurteilt wurden. Dies erweist sich in Bezug auf die Zweckmässigkeit insofern als unzutreffend, als diese wiederum die Wirksamkeit (und damit die Wissenschaftlichkeit) der Behandlung voraussetzt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 185).
3.
3.1 Unter Hinweis auf die massgebende Rechtsprechung (vgl. E. 1.2 hievor) wurde im vorinstanzlichen Entscheid richtig erkannt, dass eine medizinische Leistung als wirksam zu bezeichnen ist, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer Erfolg). Sie lässt sich im Allgemeinen in verschiedene Grade abstufen, meint aber in Art. 32 Abs. 1 KVG die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung (EUGSTER, a.a.O., Rz. 185). Die Wirksamkeit muss gemäss Art. 32 Abs. 1 Satz 2 KVG nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein, was für den Fall gilt, dass die in Frage stehende Behandlung von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, wobei das Ergebnis und die Erfahrungen sowie der Erfolg einer bestimmten Therapie entscheidend sind; diesbezüglich sind in der Regel nach international anerkannten Richtlinien verfasste wissenschaftliche (Langzeit-)Studien erforderlich.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, insbesondere die in BGE 130 V 305 E. 6.2.1.1 enthaltene Formulierung verdeutliche, dass sich der Begriff der Wirksamkeit in erster Linie durch das einzelfallbezogene Behandlungsziel (Ziel- und Erfolgsorientierung) definiere, wodurch deren Nachweis anhand wissenschaftlicher Studien an Bedeutung verliere, kann ihr nicht gefolgt werden.
3.2.1 Im seit 1. Januar 1996 geltenden KVG ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung durch dasjenige der Wirksamkeit ersetzt worden. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 führte hiezu aus, dass der Begriff der wissenschaftlichen Anerkennung in den letzten Jahren stark in Zweifel gezogen worden sei und heute als ungeeignet und zu ungenau angesehen werde, weshalb er durch denjenigen der Wirksamkeit ersetzt werde (BBl 1992 I 158). Dieser Vorschlag löste in den Eidgenössischen Räten ausführliche Diskussionen aus und führte zur Aufnahme des Zusatzes, dass "die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss". Damit sollte den Errungenschaften der Komplementärmedizin Rechnung getragen werden (vgl. BGE 123 V 62 f. E. 2c/bb mit Hinweisen). Für den Bereich der klassischen Medizin muss die Wirksamkeit einer therapeutischen Vorkehr hingegen weiterhin nach den Kriterien und Methoden der wissenschaftlichen Schulmedizin nachgewiesen sein, weshalb hier der Begriff der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit nach wie vor demjenigen der wissenschaftlichen Anerkennung entspricht (BGE 125 V 28 E. 5a in fine; EUGSTER, a.a.O., Rz. 194). Massgebend ist somit, ob eine therapeutische oder diagnostische Massnahme von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, das angestrebte therapeutische oder diagnostische Ziel zu erreichen. Namentlich darf aus der Ablösung des Begriffs der wissenschaftlichen Anerkennung nicht der Schluss gezogen werden, die Beurteilung der Wirksamkeit habe einzelfallbezogen und retrospektiv auf Grund der konkreten Behandlungsergebnisse zu erfolgen. Vielmehr geht es dabei ebenfalls um eine vom einzelnen Anwendungsfall losgelöste und retrospektive allgemeine Bewertung der mit einer diagnostischen oder therapeutischen Massnahme erzielten Ergebnisse (BGE 123 V 66 E. 4a; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]; EUGSTER, a.a.O., Rz. 186). Neben streng naturwissenschaftlichen sind auch andere wissenschaftliche Methoden (beispielsweise die Statistik) möglich und zulässig (BGE 123 V 63 E. 2c/bb mit Hinweisen). Der Beweis der Wirksamkeit lässt sich am zuverlässigsten mit dem klinischen Versuch führen, wobei die Wirkung einer Therapie nach naturwissenschaftlichen Kriterien objektiv feststellbar, der Erfolg reproduzierbar und der Kausalzusammenhang zwischen dem therapeutischen Agens und seiner Wirkung ausgewiesen sein muss. Für eine wissenschaftlich begründete Heilmethode ist ferner wichtig, dass sie auf soliden experimentellen Unterlagen beruht, die den Wirkungsmechanismus bezeugen (EUGSTER, a.a.O., Rz. 187 und Fn. 392).
3.2.2 Daraus wird deutlich, dass das Erfordernis der wissenschaftlichen Studien, um das Kriterium der Wirksamkeit einer medizinischen Massnahme beurteilen zu können, weiterhin seine Gültigkeit besitzt. Der Nachweis der Wirksamkeit, dem eine objektivierbare Sicht zugrunde zu liegen hat, ist auf der Basis wissenschaftlicher Methoden, am ehesten mit Hilfe von statistischen Vergleichswerten (vgl. BGE 123 V 67 E. 4c), zu belegen, welche ihrerseits mittels entsprechender Studien zu dokumentieren sind. Entgegen der Darlegung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht eine individualisierte Betrachtungsweise in dem Sinne ausschlaggebend, dass einige Zeit nach der vorgenommenen Behandlung eine Erfolgskontrolle stattfindet, deren Ergebnis darüber entscheidet, ob die jeweilige medizinische Vorkehr als wirksam zu betrachten ist oder aber eben nicht. Vielmehr gilt es, anhand eines allgemeineren Massstabs die - objektivierte - Wirksamkeit einer bestimmten Behandlungsweise zu ermitteln. Ein derartiges Vorgehen erfordert indessen breit abgestützte, im Regelfall auf internationaler Ebene erhobene wissenschaftliche Daten. Es ist nicht einsehbar, weshalb dieser Grundsatz nicht auch auf so genannte Nischenmethoden oder -produkte Anwendung finden sollte. Diese gelangen zwar nur in besonders gelagerten gesundheitlichen Situationen zum Einsatz, können - und müssen, um als generell anerkannt und damit als wirksam zu gelten - sich aber gerade innerhalb dieses engen Spektrums bewähren und als gemeinhin erfolgversprechende Massnahme im betreffenden engen Segment etablieren. Dem Umstand, dass es bei neu auf den Medizinalmarkt gelangenden Methoden und Produkten, gerade mit Blick auf die erwähnte, oftmals nicht durch die finanziellen Kräfte grosser Unternehmungen getragene Nischensparte, zuweilen an aufwändigen, wissenschaftlich fundierten (Vorab-)Langzeitstudien fehlen dürfte, ist sodann sicherlich Rechnung zu tragen; er ändert aber nichts daran, dass die in Frage stehende Behandlung, um als wirksam im krankenversicherungsrechtlichen Sinne gelten zu können, im betroffenen medizinischen Wissenschaftsbereich doch grossmehrheitlich als grundsätzlich geeignet eingestuft werden muss.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt des Weitern, insbesondere gestützt auf die mit Eingabe vom 28. September 2006 eingereichten gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. med. O. und des Dr. med. N. zuhanden des Landgerichts X. vom 1. August 2006, vor, bereits aus dem auf Grund des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, [HMG; SR 812.21]) samt dazugehöriger Ausführungserlasse ergangenen Zulassungsentscheid ergebe sich die wissenschaftliche Anerkennung - und damit die Wirksamkeit - eines Produktes. Diese Zulassung, deren es namentlich für die Inverkehrbringung bedürfe, sei für die vorliegend zu beurteilenden BOI-Implantate mittels CE-Zertifizierung (anerkanntes ausländisches Konformitätskennzeichen gemäss Art. 8 Abs. 4 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 [MepV; SR 812.213] in Verbindung mit Anhang 2 zur MepV) erfolgt, weshalb sich weitere Abklärungen zur Frage der Wirksamkeit erübrigten. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass weder die Tatsache des Patentschutzes der - in der Schweiz durch die Firma I. vertriebenen - BOI-Implantate noch der Umstand allein, dass es sich dabei um in der Schweiz gemäss HMG zugelassene Medizinprodukte handelt, die im obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich für die Leistungserbringung erforderliche Wirksamkeit der Behandlung nach Art. 32 Abs. 1 KVG zu begründen vermag. Wie die Vorinstanz in allen Teilen zutreffend erkannt hat - auf die entsprechende E. 4.4 im angefochtenen Entscheid wird vollumfänglich verwiesen -, ist insbesondere die Zwecksetzung der beiden Gesetze eine andere. So deckt sich der Rechtsbegriff der krankenversicherungsrechtlich massgeblichen Wirksamkeit beispielsweise nicht mit den ökonomischen Begriffen der Effektivität oder Effizienz (EUGSTER, a.a.O., Fn. 385 mit Hinweisen). Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass die Zulassung eines Medizinproduktes gemäss HMG Voraussetzung dafür bildet, dass die damit in Zusammenhang stehende Behandlung überhaupt krankenversicherungsrechtlich als vergütungsfähig in Betracht fallen kann. Der Umstand, dass ein Produkt medizinalrechtlich zugelassen ist (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen: Art. 45 Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 MepV), führt indessen nicht dazu, dass auch das Kriterium der Wirksamkeit im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG ohne weiteres als erfüllt anzusehen ist.
4.
4.1 Im Folgenden ist nach dem Gesagten zu prüfen, ob die fragliche Zahnbehandlung dem Gebot der Wirksamkeit nach den von der Rechtsprechung definierten Grundsätzen (vgl. E. 3.1, 3.2.1 und 3.2.2 hievor) entspricht.
4.1.1 Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen zur Wissenschaftlichkeit der Behandlungsmethode, sie zog u.a. - im vorinstanzlichen Entscheid detailliert wiedergegebene - Stellungnahmen des Prof. Dr. med. dent. L. vom 19. Juni 2003, des Dr. med. dent. G. vom 8. September 2003 und des Prof. Dr. med. dent. B. vom 10. Dezember 2003 bei (vgl. auch den Bericht des Prof. Dr. med. C. vom 16. August 1999), ergeben diesbezüglich ein klares Bild. Daraus erhellt, dass die bei der Beschwerdeführerin angewandte zahnmedizinische Behandlung mit BOI-Implantaten - respektive generell mit Diskimplantaten - in der Schweiz kaum praktiziert wird. Dem opponiert die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis darauf, dass Dr. med. dent. I. wohl einer der einzigen Zahnärzte schweizweit sei, der über die Fähigkeiten verfüge, das Basalosseanintegrationsverfahren anzuwenden, bzw. es auch anwenden dürfe (vgl. zu letzterem Punkt namentlich den Handelsregisterauszug zur Firma I.), prinzipiell nicht. Dieser Umstand allein spräche indessen, gerade bei allenfalls erst neu auf den Zahnmedizinalmarkt gebrachten Produkten und Verfahren, noch nicht gegen eine wissenschaftlich fundierte und dentalmedizinisch grundsätzlich anerkannte Behandlungsform. Ausschlaggebend ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, dass sich die um Auskunft angefragten Fachspezialisten, insbesondere auch die Vertreter der Schweizerischen Gesellschaft für orale Implantologie, ohne Ausnahme mangels wissenschaftlicher Anerkennung ausdrücklich gegen eine Anwendung von BOI-Implantaten aussprechen. Es kann daher nicht gesagt werden, diese seien, was die Schweiz betrifft, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet bezeichnet worden. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Einwand, bei den von der Beschwerdegegnerin angeschriebenen Ärzten und Zahnärzten handle es sich um Anhänger der herkömmlichen Schraubenimplantate, welche nicht zuletzt auch in ihrer Position als direkte oder indirekte finanzielle Nutzniesser des traditionellen Verfahrens kein Interesse an einer Abkehr bzw. Konkurrenzierung desselben hätten, erweist sich alsdann, wie bereits das kantonale Gericht einlässlich dargelegt hat, als nicht stichhaltig. Weiterungen hierzu erübrigen sich, zumal dem behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. I. auf Grund der im Handelsregister eingetragenen hauptsächlichen Zwecksetzung der Firma I. ("Import, Export und Vertrieb von medizinischen, dental-medizinischen und pharmazeutischen Präparaten und Geräten") ein nicht unerhebliches pekuniäres Interesse an der Implementierung seiner neuen Behandlungsform wohl kaum abzusprechen ist.
4.1.2 Die von der Beschwerdeführerin aufgelegten ausländischen Unterlagen vermögen das Bild eines gestützt auf internationale wissenschaftliche Erkenntnisse verankerten Verfahrens ferner ebenfalls nicht zu vermitteln. Das kantonale Gericht - wie auch die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2005 - hat die diesbezüglichen, im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Berichte und Gutachten einzeln aufgeführt und überzeugend dargelegt, weshalb diese keine Handhabe zur Untermauerung des beschwerdeführerischen Standpunktes bieten. Das dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereichte Gutachten des Prof. Dr. med. H. vom 20. Juli 2006 wurde sodann offenbar im Rahmen eines in Deutschland von der Firma I. gegen einen Arzt bzw. Zahnarzt erhobenen Feststellungsprozesses gerichtlich eingeholt. Darin wird zusammenfassend ausgeführt, dass die Verwendung von BOI- bzw. Diskimplantaten nicht riskanter sei als die Benutzung anderer Implantate und dass erstere "zumindest theoretisch Vorteile bei speziellen Indikationen" hätten. Aus diesen Angaben allein kann jedoch noch nicht auf eine für den Wirksamkeitsnachweis nach Art. 32 Abs. 1 KVG erforderliche, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtete Behandlungsweise geschlossen werden.
4.2 Es ist folglich nicht dargetan, dass die hier zu beurteilende Implantatversorgung - jedenfalls im massgeblichen Behandlungszeitraum (vgl. dazu auch Art. 32 Abs. 2 KVG) - als nach internationalen wissenschaftlichen Richtlinien anerkannt und damit als im krankenversicherungsrechtlichen Sinne wirksam zu gelten hat. Der vorliegende Fall gibt ferner auch keinen Anlass, vom Erfordernis, dass ein Behandlungskonzept von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet definiert wird, abzusehen. Die für eine Leistungspflicht des obligatorischen Krankenpflegeversicherers notwendigen Kriterien der Wirksamkeit und Wissenschaftlichkeit einer - hier dentalmedizinischen - Methode sind nicht nur Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Behandlung, sondern, in erster Linie, für die Kostenübernahme durch den sozialen Krankenversicherer. Derartige Kosten können nicht schon dann abgegolten werden, wenn ein Verfahren im Einzelfall Erfolg verspricht (vgl. E. 3.2.1 und 3.2.2 hievor). Vielmehr erweist sich eine Vergütung der Kosten erst dann als sachgerecht, wenn zusätzlich gefestigte Erkenntnisse über die - objektive - Eignung einer Behandlung für den medizinischen Erfolg vorliegen. Dieser Grundsatz gilt insbesondere für den Fall, dass bewährte therapeutische Methoden zur Behandlung von Krankheiten bereits existieren, deren Kosten von der Krankenpflegeversicherung auch getragen werden. Dies ist im Bereich von Zahnimplantaten zu bejahen, weshalb gerade im vorliegenden Zusammenhang keine Veranlassung besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzuweichen. An diesem Ergebnis ändert im Übrigen auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGE 129 V 80, welchem Verfahren gemäss letztinstanzlich eingereichter, unterschriftlicher Bestätigung der damaligen Beschwerdeführerin vom 13./26. Juni 2006 ebenfalls die Behandlung mittels eines BOI-Implantates zugrunde lag, nichts. Im damaligen Prozess wurden die Voraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Behandlung zwar, da von keiner Seite bestritten, nicht angezweifelt (BGE 129 V 88 f. E. 6.2.1 und 6.2.2), dies jedoch bezogen auf eine durch ein Geburtsgebrechen notwendige zahnärztliche Versorgung des Oberkiefers und ohne dass eingehend geprüft worden war, ob die angewandte Methode nach den hierfür relevanten Grundsätzen als wirksam und zweckmässig einzustufen sei. Zu beurteilen hatte das Gericht auf Grund der Parteivorbringen primär die Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen (BGE 129 V 89 E. 6.2.3), weshalb daraus mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellende Frage nichts Entscheidwesentliches abgeleitet werden kann.
5. Der Beschwerdeführerin steht des Weitern auch kein kompensationsweise zu erbringendes Kostenäquivalent einer Behandlung mit herkömmlichen Schraubenimplantaten zu. Da es sich bei dem von ihr gewählten Verfahren nicht um eine wirksame Massnahme nach Art. 32 Abs. 1 KVG - und daher um eine Nichtpflichtleistung - handelt, entfällt vorliegend, auch auf dem Wege der Austauschbefugnis (vgl. hiezu BGE 126 V 332 E. 1b mit Hinweisen; Urteil K 95/03 vom 11. Mai 2004, E. 4; EUGSTER, a.a.O., Rz. 218), eine Kostenbeteiligung durch die Beschwerdegegnerin.
Es hat demnach beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 32 Abs. 1 und 2 KVG: Nachweis der Wirksamkeit einer medizinischen Behandlung. Anforderungen an das für die Kostenübernahmepflicht des obligatorischen Krankenpflegeversicherers erforderliche Kriterium der Wirksamkeit einer medizinischen Massnahme (in casu einer zahnärztlichen Implantatversorgung; E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 115
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133 V 115
Erwägungen ab Seite 115
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Kosten der vom 2. bis 10. Mai 2001 in der Zahnärztlichen Klinik X. mittels Teilversorgung des Unterkiefers durch basal osseointegrierte Implantate (BOI) durchgeführten zahnmedizinischen Behandlung zu übernehmen hat.
1.2 Im angefochtenen Entscheid wurden sowohl die für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden (mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] am 1. Januar 2003 unverändert gebliebenen) Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen (Art. 31-33 KVG, Art. 33 lit. d KVV, Art. 17-19a KLV) wie auch die Rechtsprechung zur Übernahme der Kosten von zahnärztlichen Behandlungen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (BGE 127 V 332 E. 3a und 343 E. 3b; BGE 124 V 185), namentlich zum hierzu u.a. erforderlichen Kriterium der Wirksamkeit der medizinischen Leistung (BGE 130 V 304 E. 6.1 und 305 E. 6.2.1.1; RKUV 2004 Nr. KV 272 S. 118 E. 4.3.2.1 mit Hinweis [Urteil K 156/01 vom 30. Oktober 2003], BGE 130 V 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Auf Grund der Akten ist belegt, dass die Beschwerdeführerin an einer - unter Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG (durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingte zahnärztliche Massnahme) in Verbindung mit Art. 17 ("Erkrankungen des Kiefergelenkes und des Bewegungsapparates") lit. d Ziff. 1 KLV zu subsumierenden - Kiefergelenksarthrose leidet. Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin ist folglich grundsätzlich zu bejahen, sofern die beanspruchte dentalmedizinische Behandlung als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG) einzustufen ist.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Übernahme der angefallenen Kosten in Höhe von Fr. 11'333.65 insbesondere mit dem Argument der fehlenden Wirksamkeit der Behandlung verneint, während die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit als zu Recht unbestritten geblieben beurteilt wurden. Dies erweist sich in Bezug auf die Zweckmässigkeit insofern als unzutreffend, als diese wiederum die Wirksamkeit (und damit die Wissenschaftlichkeit) der Behandlung voraussetzt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 185).
3.
3.1 Unter Hinweis auf die massgebende Rechtsprechung (vgl. E. 1.2 hievor) wurde im vorinstanzlichen Entscheid richtig erkannt, dass eine medizinische Leistung als wirksam zu bezeichnen ist, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer Erfolg). Sie lässt sich im Allgemeinen in verschiedene Grade abstufen, meint aber in Art. 32 Abs. 1 KVG die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung (EUGSTER, a.a.O., Rz. 185). Die Wirksamkeit muss gemäss Art. 32 Abs. 1 Satz 2 KVG nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein, was für den Fall gilt, dass die in Frage stehende Behandlung von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, wobei das Ergebnis und die Erfahrungen sowie der Erfolg einer bestimmten Therapie entscheidend sind; diesbezüglich sind in der Regel nach international anerkannten Richtlinien verfasste wissenschaftliche (Langzeit-)Studien erforderlich.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, insbesondere die in BGE 130 V 305 E. 6.2.1.1 enthaltene Formulierung verdeutliche, dass sich der Begriff der Wirksamkeit in erster Linie durch das einzelfallbezogene Behandlungsziel (Ziel- und Erfolgsorientierung) definiere, wodurch deren Nachweis anhand wissenschaftlicher Studien an Bedeutung verliere, kann ihr nicht gefolgt werden.
3.2.1 Im seit 1. Januar 1996 geltenden KVG ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung durch dasjenige der Wirksamkeit ersetzt worden. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 führte hiezu aus, dass der Begriff der wissenschaftlichen Anerkennung in den letzten Jahren stark in Zweifel gezogen worden sei und heute als ungeeignet und zu ungenau angesehen werde, weshalb er durch denjenigen der Wirksamkeit ersetzt werde (BBl 1992 I 158). Dieser Vorschlag löste in den Eidgenössischen Räten ausführliche Diskussionen aus und führte zur Aufnahme des Zusatzes, dass "die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss". Damit sollte den Errungenschaften der Komplementärmedizin Rechnung getragen werden (vgl. BGE 123 V 62 f. E. 2c/bb mit Hinweisen). Für den Bereich der klassischen Medizin muss die Wirksamkeit einer therapeutischen Vorkehr hingegen weiterhin nach den Kriterien und Methoden der wissenschaftlichen Schulmedizin nachgewiesen sein, weshalb hier der Begriff der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit nach wie vor demjenigen der wissenschaftlichen Anerkennung entspricht (BGE 125 V 28 E. 5a in fine; EUGSTER, a.a.O., Rz. 194). Massgebend ist somit, ob eine therapeutische oder diagnostische Massnahme von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, das angestrebte therapeutische oder diagnostische Ziel zu erreichen. Namentlich darf aus der Ablösung des Begriffs der wissenschaftlichen Anerkennung nicht der Schluss gezogen werden, die Beurteilung der Wirksamkeit habe einzelfallbezogen und retrospektiv auf Grund der konkreten Behandlungsergebnisse zu erfolgen. Vielmehr geht es dabei ebenfalls um eine vom einzelnen Anwendungsfall losgelöste und retrospektive allgemeine Bewertung der mit einer diagnostischen oder therapeutischen Massnahme erzielten Ergebnisse (BGE 123 V 66 E. 4a; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]; EUGSTER, a.a.O., Rz. 186). Neben streng naturwissenschaftlichen sind auch andere wissenschaftliche Methoden (beispielsweise die Statistik) möglich und zulässig (BGE 123 V 63 E. 2c/bb mit Hinweisen). Der Beweis der Wirksamkeit lässt sich am zuverlässigsten mit dem klinischen Versuch führen, wobei die Wirkung einer Therapie nach naturwissenschaftlichen Kriterien objektiv feststellbar, der Erfolg reproduzierbar und der Kausalzusammenhang zwischen dem therapeutischen Agens und seiner Wirkung ausgewiesen sein muss. Für eine wissenschaftlich begründete Heilmethode ist ferner wichtig, dass sie auf soliden experimentellen Unterlagen beruht, die den Wirkungsmechanismus bezeugen (EUGSTER, a.a.O., Rz. 187 und Fn. 392).
3.2.2 Daraus wird deutlich, dass das Erfordernis der wissenschaftlichen Studien, um das Kriterium der Wirksamkeit einer medizinischen Massnahme beurteilen zu können, weiterhin seine Gültigkeit besitzt. Der Nachweis der Wirksamkeit, dem eine objektivierbare Sicht zugrunde zu liegen hat, ist auf der Basis wissenschaftlicher Methoden, am ehesten mit Hilfe von statistischen Vergleichswerten (vgl. BGE 123 V 67 E. 4c), zu belegen, welche ihrerseits mittels entsprechender Studien zu dokumentieren sind. Entgegen der Darlegung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht eine individualisierte Betrachtungsweise in dem Sinne ausschlaggebend, dass einige Zeit nach der vorgenommenen Behandlung eine Erfolgskontrolle stattfindet, deren Ergebnis darüber entscheidet, ob die jeweilige medizinische Vorkehr als wirksam zu betrachten ist oder aber eben nicht. Vielmehr gilt es, anhand eines allgemeineren Massstabs die - objektivierte - Wirksamkeit einer bestimmten Behandlungsweise zu ermitteln. Ein derartiges Vorgehen erfordert indessen breit abgestützte, im Regelfall auf internationaler Ebene erhobene wissenschaftliche Daten. Es ist nicht einsehbar, weshalb dieser Grundsatz nicht auch auf so genannte Nischenmethoden oder -produkte Anwendung finden sollte. Diese gelangen zwar nur in besonders gelagerten gesundheitlichen Situationen zum Einsatz, können - und müssen, um als generell anerkannt und damit als wirksam zu gelten - sich aber gerade innerhalb dieses engen Spektrums bewähren und als gemeinhin erfolgversprechende Massnahme im betreffenden engen Segment etablieren. Dem Umstand, dass es bei neu auf den Medizinalmarkt gelangenden Methoden und Produkten, gerade mit Blick auf die erwähnte, oftmals nicht durch die finanziellen Kräfte grosser Unternehmungen getragene Nischensparte, zuweilen an aufwändigen, wissenschaftlich fundierten (Vorab-)Langzeitstudien fehlen dürfte, ist sodann sicherlich Rechnung zu tragen; er ändert aber nichts daran, dass die in Frage stehende Behandlung, um als wirksam im krankenversicherungsrechtlichen Sinne gelten zu können, im betroffenen medizinischen Wissenschaftsbereich doch grossmehrheitlich als grundsätzlich geeignet eingestuft werden muss.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt des Weitern, insbesondere gestützt auf die mit Eingabe vom 28. September 2006 eingereichten gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. med. O. und des Dr. med. N. zuhanden des Landgerichts X. vom 1. August 2006, vor, bereits aus dem auf Grund des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, [HMG; SR 812.21]) samt dazugehöriger Ausführungserlasse ergangenen Zulassungsentscheid ergebe sich die wissenschaftliche Anerkennung - und damit die Wirksamkeit - eines Produktes. Diese Zulassung, deren es namentlich für die Inverkehrbringung bedürfe, sei für die vorliegend zu beurteilenden BOI-Implantate mittels CE-Zertifizierung (anerkanntes ausländisches Konformitätskennzeichen gemäss Art. 8 Abs. 4 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 [MepV; SR 812.213] in Verbindung mit Anhang 2 zur MepV) erfolgt, weshalb sich weitere Abklärungen zur Frage der Wirksamkeit erübrigten. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass weder die Tatsache des Patentschutzes der - in der Schweiz durch die Firma I. vertriebenen - BOI-Implantate noch der Umstand allein, dass es sich dabei um in der Schweiz gemäss HMG zugelassene Medizinprodukte handelt, die im obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich für die Leistungserbringung erforderliche Wirksamkeit der Behandlung nach Art. 32 Abs. 1 KVG zu begründen vermag. Wie die Vorinstanz in allen Teilen zutreffend erkannt hat - auf die entsprechende E. 4.4 im angefochtenen Entscheid wird vollumfänglich verwiesen -, ist insbesondere die Zwecksetzung der beiden Gesetze eine andere. So deckt sich der Rechtsbegriff der krankenversicherungsrechtlich massgeblichen Wirksamkeit beispielsweise nicht mit den ökonomischen Begriffen der Effektivität oder Effizienz (EUGSTER, a.a.O., Fn. 385 mit Hinweisen). Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass die Zulassung eines Medizinproduktes gemäss HMG Voraussetzung dafür bildet, dass die damit in Zusammenhang stehende Behandlung überhaupt krankenversicherungsrechtlich als vergütungsfähig in Betracht fallen kann. Der Umstand, dass ein Produkt medizinalrechtlich zugelassen ist (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen: Art. 45 Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 MepV), führt indessen nicht dazu, dass auch das Kriterium der Wirksamkeit im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG ohne weiteres als erfüllt anzusehen ist.
4.
4.1 Im Folgenden ist nach dem Gesagten zu prüfen, ob die fragliche Zahnbehandlung dem Gebot der Wirksamkeit nach den von der Rechtsprechung definierten Grundsätzen (vgl. E. 3.1, 3.2.1 und 3.2.2 hievor) entspricht.
4.1.1 Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen zur Wissenschaftlichkeit der Behandlungsmethode, sie zog u.a. - im vorinstanzlichen Entscheid detailliert wiedergegebene - Stellungnahmen des Prof. Dr. med. dent. L. vom 19. Juni 2003, des Dr. med. dent. G. vom 8. September 2003 und des Prof. Dr. med. dent. B. vom 10. Dezember 2003 bei (vgl. auch den Bericht des Prof. Dr. med. C. vom 16. August 1999), ergeben diesbezüglich ein klares Bild. Daraus erhellt, dass die bei der Beschwerdeführerin angewandte zahnmedizinische Behandlung mit BOI-Implantaten - respektive generell mit Diskimplantaten - in der Schweiz kaum praktiziert wird. Dem opponiert die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis darauf, dass Dr. med. dent. I. wohl einer der einzigen Zahnärzte schweizweit sei, der über die Fähigkeiten verfüge, das Basalosseanintegrationsverfahren anzuwenden, bzw. es auch anwenden dürfe (vgl. zu letzterem Punkt namentlich den Handelsregisterauszug zur Firma I.), prinzipiell nicht. Dieser Umstand allein spräche indessen, gerade bei allenfalls erst neu auf den Zahnmedizinalmarkt gebrachten Produkten und Verfahren, noch nicht gegen eine wissenschaftlich fundierte und dentalmedizinisch grundsätzlich anerkannte Behandlungsform. Ausschlaggebend ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, dass sich die um Auskunft angefragten Fachspezialisten, insbesondere auch die Vertreter der Schweizerischen Gesellschaft für orale Implantologie, ohne Ausnahme mangels wissenschaftlicher Anerkennung ausdrücklich gegen eine Anwendung von BOI-Implantaten aussprechen. Es kann daher nicht gesagt werden, diese seien, was die Schweiz betrifft, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet bezeichnet worden. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Einwand, bei den von der Beschwerdegegnerin angeschriebenen Ärzten und Zahnärzten handle es sich um Anhänger der herkömmlichen Schraubenimplantate, welche nicht zuletzt auch in ihrer Position als direkte oder indirekte finanzielle Nutzniesser des traditionellen Verfahrens kein Interesse an einer Abkehr bzw. Konkurrenzierung desselben hätten, erweist sich alsdann, wie bereits das kantonale Gericht einlässlich dargelegt hat, als nicht stichhaltig. Weiterungen hierzu erübrigen sich, zumal dem behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. I. auf Grund der im Handelsregister eingetragenen hauptsächlichen Zwecksetzung der Firma I. ("Import, Export und Vertrieb von medizinischen, dental-medizinischen und pharmazeutischen Präparaten und Geräten") ein nicht unerhebliches pekuniäres Interesse an der Implementierung seiner neuen Behandlungsform wohl kaum abzusprechen ist.
4.1.2 Die von der Beschwerdeführerin aufgelegten ausländischen Unterlagen vermögen das Bild eines gestützt auf internationale wissenschaftliche Erkenntnisse verankerten Verfahrens ferner ebenfalls nicht zu vermitteln. Das kantonale Gericht - wie auch die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2005 - hat die diesbezüglichen, im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Berichte und Gutachten einzeln aufgeführt und überzeugend dargelegt, weshalb diese keine Handhabe zur Untermauerung des beschwerdeführerischen Standpunktes bieten. Das dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereichte Gutachten des Prof. Dr. med. H. vom 20. Juli 2006 wurde sodann offenbar im Rahmen eines in Deutschland von der Firma I. gegen einen Arzt bzw. Zahnarzt erhobenen Feststellungsprozesses gerichtlich eingeholt. Darin wird zusammenfassend ausgeführt, dass die Verwendung von BOI- bzw. Diskimplantaten nicht riskanter sei als die Benutzung anderer Implantate und dass erstere "zumindest theoretisch Vorteile bei speziellen Indikationen" hätten. Aus diesen Angaben allein kann jedoch noch nicht auf eine für den Wirksamkeitsnachweis nach Art. 32 Abs. 1 KVG erforderliche, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtete Behandlungsweise geschlossen werden.
4.2 Es ist folglich nicht dargetan, dass die hier zu beurteilende Implantatversorgung - jedenfalls im massgeblichen Behandlungszeitraum (vgl. dazu auch Art. 32 Abs. 2 KVG) - als nach internationalen wissenschaftlichen Richtlinien anerkannt und damit als im krankenversicherungsrechtlichen Sinne wirksam zu gelten hat. Der vorliegende Fall gibt ferner auch keinen Anlass, vom Erfordernis, dass ein Behandlungskonzept von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet definiert wird, abzusehen. Die für eine Leistungspflicht des obligatorischen Krankenpflegeversicherers notwendigen Kriterien der Wirksamkeit und Wissenschaftlichkeit einer - hier dentalmedizinischen - Methode sind nicht nur Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Behandlung, sondern, in erster Linie, für die Kostenübernahme durch den sozialen Krankenversicherer. Derartige Kosten können nicht schon dann abgegolten werden, wenn ein Verfahren im Einzelfall Erfolg verspricht (vgl. E. 3.2.1 und 3.2.2 hievor). Vielmehr erweist sich eine Vergütung der Kosten erst dann als sachgerecht, wenn zusätzlich gefestigte Erkenntnisse über die - objektive - Eignung einer Behandlung für den medizinischen Erfolg vorliegen. Dieser Grundsatz gilt insbesondere für den Fall, dass bewährte therapeutische Methoden zur Behandlung von Krankheiten bereits existieren, deren Kosten von der Krankenpflegeversicherung auch getragen werden. Dies ist im Bereich von Zahnimplantaten zu bejahen, weshalb gerade im vorliegenden Zusammenhang keine Veranlassung besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzuweichen. An diesem Ergebnis ändert im Übrigen auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGE 129 V 80, welchem Verfahren gemäss letztinstanzlich eingereichter, unterschriftlicher Bestätigung der damaligen Beschwerdeführerin vom 13./26. Juni 2006 ebenfalls die Behandlung mittels eines BOI-Implantates zugrunde lag, nichts. Im damaligen Prozess wurden die Voraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Behandlung zwar, da von keiner Seite bestritten, nicht angezweifelt (BGE 129 V 88 f. E. 6.2.1 und 6.2.2), dies jedoch bezogen auf eine durch ein Geburtsgebrechen notwendige zahnärztliche Versorgung des Oberkiefers und ohne dass eingehend geprüft worden war, ob die angewandte Methode nach den hierfür relevanten Grundsätzen als wirksam und zweckmässig einzustufen sei. Zu beurteilen hatte das Gericht auf Grund der Parteivorbringen primär die Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen (BGE 129 V 89 E. 6.2.3), weshalb daraus mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellende Frage nichts Entscheidwesentliches abgeleitet werden kann.
5. Der Beschwerdeführerin steht des Weitern auch kein kompensationsweise zu erbringendes Kostenäquivalent einer Behandlung mit herkömmlichen Schraubenimplantaten zu. Da es sich bei dem von ihr gewählten Verfahren nicht um eine wirksame Massnahme nach Art. 32 Abs. 1 KVG - und daher um eine Nichtpflichtleistung - handelt, entfällt vorliegend, auch auf dem Wege der Austauschbefugnis (vgl. hiezu BGE 126 V 332 E. 1b mit Hinweisen; Urteil K 95/03 vom 11. Mai 2004, E. 4; EUGSTER, a.a.O., Rz. 218), eine Kostenbeteiligung durch die Beschwerdegegnerin.
Es hat demnach beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 32 al. 1 et 2 LAMal: Preuve de l'efficacité d'un traitement médical. Exigences requises en ce qui concerne le critère de l'efficacité pour fonder l'obligation de l'assureur-maladie obligatoire des soins de prendre en charge les frais d'une mesure médicale (in casu pose d'implants dentaires; consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 115
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Kosten der vom 2. bis 10. Mai 2001 in der Zahnärztlichen Klinik X. mittels Teilversorgung des Unterkiefers durch basal osseointegrierte Implantate (BOI) durchgeführten zahnmedizinischen Behandlung zu übernehmen hat.
1.2 Im angefochtenen Entscheid wurden sowohl die für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden (mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] am 1. Januar 2003 unverändert gebliebenen) Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen (Art. 31-33 KVG, Art. 33 lit. d KVV, Art. 17-19a KLV) wie auch die Rechtsprechung zur Übernahme der Kosten von zahnärztlichen Behandlungen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (BGE 127 V 332 E. 3a und 343 E. 3b; BGE 124 V 185), namentlich zum hierzu u.a. erforderlichen Kriterium der Wirksamkeit der medizinischen Leistung (BGE 130 V 304 E. 6.1 und 305 E. 6.2.1.1; RKUV 2004 Nr. KV 272 S. 118 E. 4.3.2.1 mit Hinweis [Urteil K 156/01 vom 30. Oktober 2003], BGE 130 V 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Auf Grund der Akten ist belegt, dass die Beschwerdeführerin an einer - unter Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG (durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingte zahnärztliche Massnahme) in Verbindung mit Art. 17 ("Erkrankungen des Kiefergelenkes und des Bewegungsapparates") lit. d Ziff. 1 KLV zu subsumierenden - Kiefergelenksarthrose leidet. Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin ist folglich grundsätzlich zu bejahen, sofern die beanspruchte dentalmedizinische Behandlung als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG) einzustufen ist.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Übernahme der angefallenen Kosten in Höhe von Fr. 11'333.65 insbesondere mit dem Argument der fehlenden Wirksamkeit der Behandlung verneint, während die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit als zu Recht unbestritten geblieben beurteilt wurden. Dies erweist sich in Bezug auf die Zweckmässigkeit insofern als unzutreffend, als diese wiederum die Wirksamkeit (und damit die Wissenschaftlichkeit) der Behandlung voraussetzt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 185).
3.
3.1 Unter Hinweis auf die massgebende Rechtsprechung (vgl. E. 1.2 hievor) wurde im vorinstanzlichen Entscheid richtig erkannt, dass eine medizinische Leistung als wirksam zu bezeichnen ist, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer Erfolg). Sie lässt sich im Allgemeinen in verschiedene Grade abstufen, meint aber in Art. 32 Abs. 1 KVG die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung (EUGSTER, a.a.O., Rz. 185). Die Wirksamkeit muss gemäss Art. 32 Abs. 1 Satz 2 KVG nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein, was für den Fall gilt, dass die in Frage stehende Behandlung von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, wobei das Ergebnis und die Erfahrungen sowie der Erfolg einer bestimmten Therapie entscheidend sind; diesbezüglich sind in der Regel nach international anerkannten Richtlinien verfasste wissenschaftliche (Langzeit-)Studien erforderlich.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, insbesondere die in BGE 130 V 305 E. 6.2.1.1 enthaltene Formulierung verdeutliche, dass sich der Begriff der Wirksamkeit in erster Linie durch das einzelfallbezogene Behandlungsziel (Ziel- und Erfolgsorientierung) definiere, wodurch deren Nachweis anhand wissenschaftlicher Studien an Bedeutung verliere, kann ihr nicht gefolgt werden.
3.2.1 Im seit 1. Januar 1996 geltenden KVG ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung durch dasjenige der Wirksamkeit ersetzt worden. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 führte hiezu aus, dass der Begriff der wissenschaftlichen Anerkennung in den letzten Jahren stark in Zweifel gezogen worden sei und heute als ungeeignet und zu ungenau angesehen werde, weshalb er durch denjenigen der Wirksamkeit ersetzt werde (BBl 1992 I 158). Dieser Vorschlag löste in den Eidgenössischen Räten ausführliche Diskussionen aus und führte zur Aufnahme des Zusatzes, dass "die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss". Damit sollte den Errungenschaften der Komplementärmedizin Rechnung getragen werden (vgl. BGE 123 V 62 f. E. 2c/bb mit Hinweisen). Für den Bereich der klassischen Medizin muss die Wirksamkeit einer therapeutischen Vorkehr hingegen weiterhin nach den Kriterien und Methoden der wissenschaftlichen Schulmedizin nachgewiesen sein, weshalb hier der Begriff der wissenschaftlich nachgewiesenen Wirksamkeit nach wie vor demjenigen der wissenschaftlichen Anerkennung entspricht (BGE 125 V 28 E. 5a in fine; EUGSTER, a.a.O., Rz. 194). Massgebend ist somit, ob eine therapeutische oder diagnostische Massnahme von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtet wird, das angestrebte therapeutische oder diagnostische Ziel zu erreichen. Namentlich darf aus der Ablösung des Begriffs der wissenschaftlichen Anerkennung nicht der Schluss gezogen werden, die Beurteilung der Wirksamkeit habe einzelfallbezogen und retrospektiv auf Grund der konkreten Behandlungsergebnisse zu erfolgen. Vielmehr geht es dabei ebenfalls um eine vom einzelnen Anwendungsfall losgelöste und retrospektive allgemeine Bewertung der mit einer diagnostischen oder therapeutischen Massnahme erzielten Ergebnisse (BGE 123 V 66 E. 4a; RKUV 2000 Nr. KV 132 S. 281 f. E. 2b [Urteil K 151/99 vom 7. Juli 2000]; EUGSTER, a.a.O., Rz. 186). Neben streng naturwissenschaftlichen sind auch andere wissenschaftliche Methoden (beispielsweise die Statistik) möglich und zulässig (BGE 123 V 63 E. 2c/bb mit Hinweisen). Der Beweis der Wirksamkeit lässt sich am zuverlässigsten mit dem klinischen Versuch führen, wobei die Wirkung einer Therapie nach naturwissenschaftlichen Kriterien objektiv feststellbar, der Erfolg reproduzierbar und der Kausalzusammenhang zwischen dem therapeutischen Agens und seiner Wirkung ausgewiesen sein muss. Für eine wissenschaftlich begründete Heilmethode ist ferner wichtig, dass sie auf soliden experimentellen Unterlagen beruht, die den Wirkungsmechanismus bezeugen (EUGSTER, a.a.O., Rz. 187 und Fn. 392).
3.2.2 Daraus wird deutlich, dass das Erfordernis der wissenschaftlichen Studien, um das Kriterium der Wirksamkeit einer medizinischen Massnahme beurteilen zu können, weiterhin seine Gültigkeit besitzt. Der Nachweis der Wirksamkeit, dem eine objektivierbare Sicht zugrunde zu liegen hat, ist auf der Basis wissenschaftlicher Methoden, am ehesten mit Hilfe von statistischen Vergleichswerten (vgl. BGE 123 V 67 E. 4c), zu belegen, welche ihrerseits mittels entsprechender Studien zu dokumentieren sind. Entgegen der Darlegung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht eine individualisierte Betrachtungsweise in dem Sinne ausschlaggebend, dass einige Zeit nach der vorgenommenen Behandlung eine Erfolgskontrolle stattfindet, deren Ergebnis darüber entscheidet, ob die jeweilige medizinische Vorkehr als wirksam zu betrachten ist oder aber eben nicht. Vielmehr gilt es, anhand eines allgemeineren Massstabs die - objektivierte - Wirksamkeit einer bestimmten Behandlungsweise zu ermitteln. Ein derartiges Vorgehen erfordert indessen breit abgestützte, im Regelfall auf internationaler Ebene erhobene wissenschaftliche Daten. Es ist nicht einsehbar, weshalb dieser Grundsatz nicht auch auf so genannte Nischenmethoden oder -produkte Anwendung finden sollte. Diese gelangen zwar nur in besonders gelagerten gesundheitlichen Situationen zum Einsatz, können - und müssen, um als generell anerkannt und damit als wirksam zu gelten - sich aber gerade innerhalb dieses engen Spektrums bewähren und als gemeinhin erfolgversprechende Massnahme im betreffenden engen Segment etablieren. Dem Umstand, dass es bei neu auf den Medizinalmarkt gelangenden Methoden und Produkten, gerade mit Blick auf die erwähnte, oftmals nicht durch die finanziellen Kräfte grosser Unternehmungen getragene Nischensparte, zuweilen an aufwändigen, wissenschaftlich fundierten (Vorab-)Langzeitstudien fehlen dürfte, ist sodann sicherlich Rechnung zu tragen; er ändert aber nichts daran, dass die in Frage stehende Behandlung, um als wirksam im krankenversicherungsrechtlichen Sinne gelten zu können, im betroffenen medizinischen Wissenschaftsbereich doch grossmehrheitlich als grundsätzlich geeignet eingestuft werden muss.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt des Weitern, insbesondere gestützt auf die mit Eingabe vom 28. September 2006 eingereichten gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. med. O. und des Dr. med. N. zuhanden des Landgerichts X. vom 1. August 2006, vor, bereits aus dem auf Grund des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, [HMG; SR 812.21]) samt dazugehöriger Ausführungserlasse ergangenen Zulassungsentscheid ergebe sich die wissenschaftliche Anerkennung - und damit die Wirksamkeit - eines Produktes. Diese Zulassung, deren es namentlich für die Inverkehrbringung bedürfe, sei für die vorliegend zu beurteilenden BOI-Implantate mittels CE-Zertifizierung (anerkanntes ausländisches Konformitätskennzeichen gemäss Art. 8 Abs. 4 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 [MepV; SR 812.213] in Verbindung mit Anhang 2 zur MepV) erfolgt, weshalb sich weitere Abklärungen zur Frage der Wirksamkeit erübrigten. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass weder die Tatsache des Patentschutzes der - in der Schweiz durch die Firma I. vertriebenen - BOI-Implantate noch der Umstand allein, dass es sich dabei um in der Schweiz gemäss HMG zugelassene Medizinprodukte handelt, die im obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich für die Leistungserbringung erforderliche Wirksamkeit der Behandlung nach Art. 32 Abs. 1 KVG zu begründen vermag. Wie die Vorinstanz in allen Teilen zutreffend erkannt hat - auf die entsprechende E. 4.4 im angefochtenen Entscheid wird vollumfänglich verwiesen -, ist insbesondere die Zwecksetzung der beiden Gesetze eine andere. So deckt sich der Rechtsbegriff der krankenversicherungsrechtlich massgeblichen Wirksamkeit beispielsweise nicht mit den ökonomischen Begriffen der Effektivität oder Effizienz (EUGSTER, a.a.O., Fn. 385 mit Hinweisen). Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass die Zulassung eines Medizinproduktes gemäss HMG Voraussetzung dafür bildet, dass die damit in Zusammenhang stehende Behandlung überhaupt krankenversicherungsrechtlich als vergütungsfähig in Betracht fallen kann. Der Umstand, dass ein Produkt medizinalrechtlich zugelassen ist (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen: Art. 45 Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 MepV), führt indessen nicht dazu, dass auch das Kriterium der Wirksamkeit im Sinne des Art. 32 Abs. 1 KVG ohne weiteres als erfüllt anzusehen ist.
4.
4.1 Im Folgenden ist nach dem Gesagten zu prüfen, ob die fragliche Zahnbehandlung dem Gebot der Wirksamkeit nach den von der Rechtsprechung definierten Grundsätzen (vgl. E. 3.1, 3.2.1 und 3.2.2 hievor) entspricht.
4.1.1 Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen zur Wissenschaftlichkeit der Behandlungsmethode, sie zog u.a. - im vorinstanzlichen Entscheid detailliert wiedergegebene - Stellungnahmen des Prof. Dr. med. dent. L. vom 19. Juni 2003, des Dr. med. dent. G. vom 8. September 2003 und des Prof. Dr. med. dent. B. vom 10. Dezember 2003 bei (vgl. auch den Bericht des Prof. Dr. med. C. vom 16. August 1999), ergeben diesbezüglich ein klares Bild. Daraus erhellt, dass die bei der Beschwerdeführerin angewandte zahnmedizinische Behandlung mit BOI-Implantaten - respektive generell mit Diskimplantaten - in der Schweiz kaum praktiziert wird. Dem opponiert die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis darauf, dass Dr. med. dent. I. wohl einer der einzigen Zahnärzte schweizweit sei, der über die Fähigkeiten verfüge, das Basalosseanintegrationsverfahren anzuwenden, bzw. es auch anwenden dürfe (vgl. zu letzterem Punkt namentlich den Handelsregisterauszug zur Firma I.), prinzipiell nicht. Dieser Umstand allein spräche indessen, gerade bei allenfalls erst neu auf den Zahnmedizinalmarkt gebrachten Produkten und Verfahren, noch nicht gegen eine wissenschaftlich fundierte und dentalmedizinisch grundsätzlich anerkannte Behandlungsform. Ausschlaggebend ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, dass sich die um Auskunft angefragten Fachspezialisten, insbesondere auch die Vertreter der Schweizerischen Gesellschaft für orale Implantologie, ohne Ausnahme mangels wissenschaftlicher Anerkennung ausdrücklich gegen eine Anwendung von BOI-Implantaten aussprechen. Es kann daher nicht gesagt werden, diese seien, was die Schweiz betrifft, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet bezeichnet worden. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Einwand, bei den von der Beschwerdegegnerin angeschriebenen Ärzten und Zahnärzten handle es sich um Anhänger der herkömmlichen Schraubenimplantate, welche nicht zuletzt auch in ihrer Position als direkte oder indirekte finanzielle Nutzniesser des traditionellen Verfahrens kein Interesse an einer Abkehr bzw. Konkurrenzierung desselben hätten, erweist sich alsdann, wie bereits das kantonale Gericht einlässlich dargelegt hat, als nicht stichhaltig. Weiterungen hierzu erübrigen sich, zumal dem behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. I. auf Grund der im Handelsregister eingetragenen hauptsächlichen Zwecksetzung der Firma I. ("Import, Export und Vertrieb von medizinischen, dental-medizinischen und pharmazeutischen Präparaten und Geräten") ein nicht unerhebliches pekuniäres Interesse an der Implementierung seiner neuen Behandlungsform wohl kaum abzusprechen ist.
4.1.2 Die von der Beschwerdeführerin aufgelegten ausländischen Unterlagen vermögen das Bild eines gestützt auf internationale wissenschaftliche Erkenntnisse verankerten Verfahrens ferner ebenfalls nicht zu vermitteln. Das kantonale Gericht - wie auch die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2005 - hat die diesbezüglichen, im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Berichte und Gutachten einzeln aufgeführt und überzeugend dargelegt, weshalb diese keine Handhabe zur Untermauerung des beschwerdeführerischen Standpunktes bieten. Das dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereichte Gutachten des Prof. Dr. med. H. vom 20. Juli 2006 wurde sodann offenbar im Rahmen eines in Deutschland von der Firma I. gegen einen Arzt bzw. Zahnarzt erhobenen Feststellungsprozesses gerichtlich eingeholt. Darin wird zusammenfassend ausgeführt, dass die Verwendung von BOI- bzw. Diskimplantaten nicht riskanter sei als die Benutzung anderer Implantate und dass erstere "zumindest theoretisch Vorteile bei speziellen Indikationen" hätten. Aus diesen Angaben allein kann jedoch noch nicht auf eine für den Wirksamkeitsnachweis nach Art. 32 Abs. 1 KVG erforderliche, von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet erachtete Behandlungsweise geschlossen werden.
4.2 Es ist folglich nicht dargetan, dass die hier zu beurteilende Implantatversorgung - jedenfalls im massgeblichen Behandlungszeitraum (vgl. dazu auch Art. 32 Abs. 2 KVG) - als nach internationalen wissenschaftlichen Richtlinien anerkannt und damit als im krankenversicherungsrechtlichen Sinne wirksam zu gelten hat. Der vorliegende Fall gibt ferner auch keinen Anlass, vom Erfordernis, dass ein Behandlungskonzept von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis als geeignet definiert wird, abzusehen. Die für eine Leistungspflicht des obligatorischen Krankenpflegeversicherers notwendigen Kriterien der Wirksamkeit und Wissenschaftlichkeit einer - hier dentalmedizinischen - Methode sind nicht nur Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Behandlung, sondern, in erster Linie, für die Kostenübernahme durch den sozialen Krankenversicherer. Derartige Kosten können nicht schon dann abgegolten werden, wenn ein Verfahren im Einzelfall Erfolg verspricht (vgl. E. 3.2.1 und 3.2.2 hievor). Vielmehr erweist sich eine Vergütung der Kosten erst dann als sachgerecht, wenn zusätzlich gefestigte Erkenntnisse über die - objektive - Eignung einer Behandlung für den medizinischen Erfolg vorliegen. Dieser Grundsatz gilt insbesondere für den Fall, dass bewährte therapeutische Methoden zur Behandlung von Krankheiten bereits existieren, deren Kosten von der Krankenpflegeversicherung auch getragen werden. Dies ist im Bereich von Zahnimplantaten zu bejahen, weshalb gerade im vorliegenden Zusammenhang keine Veranlassung besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzuweichen. An diesem Ergebnis ändert im Übrigen auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGE 129 V 80, welchem Verfahren gemäss letztinstanzlich eingereichter, unterschriftlicher Bestätigung der damaligen Beschwerdeführerin vom 13./26. Juni 2006 ebenfalls die Behandlung mittels eines BOI-Implantates zugrunde lag, nichts. Im damaligen Prozess wurden die Voraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Behandlung zwar, da von keiner Seite bestritten, nicht angezweifelt (BGE 129 V 88 f. E. 6.2.1 und 6.2.2), dies jedoch bezogen auf eine durch ein Geburtsgebrechen notwendige zahnärztliche Versorgung des Oberkiefers und ohne dass eingehend geprüft worden war, ob die angewandte Methode nach den hierfür relevanten Grundsätzen als wirksam und zweckmässig einzustufen sei. Zu beurteilen hatte das Gericht auf Grund der Parteivorbringen primär die Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen (BGE 129 V 89 E. 6.2.3), weshalb daraus mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellende Frage nichts Entscheidwesentliches abgeleitet werden kann.
5. Der Beschwerdeführerin steht des Weitern auch kein kompensationsweise zu erbringendes Kostenäquivalent einer Behandlung mit herkömmlichen Schraubenimplantaten zu. Da es sich bei dem von ihr gewählten Verfahren nicht um eine wirksame Massnahme nach Art. 32 Abs. 1 KVG - und daher um eine Nichtpflichtleistung - handelt, entfällt vorliegend, auch auf dem Wege der Austauschbefugnis (vgl. hiezu BGE 126 V 332 E. 1b mit Hinweisen; Urteil K 95/03 vom 11. Mai 2004, E. 4; EUGSTER, a.a.O., Rz. 218), eine Kostenbeteiligung durch die Beschwerdegegnerin.
Es hat demnach beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
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de
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Art. 32 cpv. 1 e 2 LAMal: Prova dell'efficacia di un trattamento medico. Esigenze poste al criterio - necessario per determinare l'obbligo di assunzione da parte dell'assicuratore malattia delle cure medico-sanitarie - dell'efficacia di un provvedimento sanitario (in casu di un impianto dentario; consid. 3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,756
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133 V 123
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133 V 123
Sachverhalt ab Seite 124
A. B., wohnhaft im Kanton St. Gallen, war bei der Visana gesetzlich für Krankenpflege versichert. Vom 15. Dezember 2003 bis 28. Februar 2004 hielt sie sich nach einem Gehirnschlag mit halbseitiger Lähmung zu einer stationären Neuro-Rehabilitationsbehandlung in der allgemeinen Abteilung der in Appenzell Ausserrhoden gelegenen Rheinburg-Klinik Walzenhausen auf. Die Visana erteilte der Klinik Kostengutsprache über Fr. 220.- pro Tag mit dem Vermerk "analog dem Tarif der Rehabilitationsklinik Walenstadtberg". Die Klinik stellte B. einen Tagesansatz von Fr. 580.- in Rechnung. Diese teilte der Visana mit, sie sei nicht bereit, eine Vergütung von lediglich Fr. 220.- pro Tag zu akzeptieren, und ersuchte um die Übernahme der gesamten fakturierten Kosten. Mit Verfügung vom 26. Mai 2004 beschränkte die Visana ihre Vergütung, da die Behandlung ohne weiteres auch in der st. gallischen Rehabilitationsklinik Walenstadtberg hätte durchgeführt werden können, auf die betreffende Tagespauschale von Fr. 220.- abzüglich der Kostenbeteiligung. Sie bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 18. November 2004.
B. B. liess Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 580.- zu vergüten; eventualiter sei wenigstens der Tarif zu übernehmen, der beim Aufenthalt im st. gallischen Rheuma- und Rehabilitationszentrum Klinik Valens zu bezahlen gewesen wäre. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde teilweise gut; es verpflichtete die Visana, der Versicherten für den stationären Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik die Tagespauschale der Klinik Valens von Fr. 499.- (resp. Fr. 541.- ab 1. Januar 2004) zu vergüten.
C. Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, die Leistungen für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik nach der tarifvertraglich vereinbarten Tagespauschale der Klinik Valens zu vergüten, und nicht nach derjenigen der Klinik Walenstadtberg.
B. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 602.- zu vergüten, eventualiter aber mindestens das, was sie bei einem stationären Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Valens zu bezahlen gehabt hätte. Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung.
D. Am 20. Dezember 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 130 V 218; BGE 123 V 290 und 310).
3.2 Nach BGE 127 V 145 f. E. 4d zeigen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers "Spital" bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (ausführlich zum früheren Recht: BGE 127 V 143 E. 4c/aa-bb; vgl. auch BGE 125 V 452 f. E. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. E. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 E. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (BGE 127 V 143 f. E. 4c/ bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
3.3 Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 132 V 12 E. 2.4.1 in fine mit Hinweisen auf BGE 126 V 182 E. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 E. 2.1]; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Basel 1998, S. 127 f.; MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 130). Was hier vorab in Bezug auf die Spitalliste des Standortkantons ausgeführt worden ist (STAFFELBACH, Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung, in: AJP 3/2006 S. 269), hat ebenso für die Aufnahme eines ausserkantonal gelegenen Spitals zu gelten.
4. Die Hospitalisation der Beschwerdegegnerin ist nicht aus medizinischen Gründen ausserhalb des Wohnkantons erfolgt, denn die erforderliche Leistung wird im Kanton St. Gallen angeboten (Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG e contrario). Ein solcher Grund ist nach dem eben Gesagten insbesondere nicht darin zu sehen, dass die ausserrhodische Rheinburg-Klinik eine im Vergleich zu den st. gallischen Kliniken Walenstadtberg und Valens hohe Zahl von Pflegetagen für Neuro-Rehabilitationspatienten aus dem Kanton St. Gallen aufweisen soll. Streitfrage hier ist nicht die Aufnahme der Rheinburg-Klinik auf die Spitalliste des Kantons St. Gallen, sondern, welcher Referenztarif bei einer nicht im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG medizinisch indizierten Behandlung einer Person aus dem Kanton St. Gallen in der genannten Klinik heranzuziehen ist, um die Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu bestimmen. Die Vorinstanz hat richtig ausgeführt, dass es nicht Sache des Krankenversicherers bzw. der angerufenen Gerichte sein kann, Leistungen zuzusprechen, auf die nach den gesetzlichen Vorschriften kein Anspruch besteht, selbst wenn der Kanton St. Gallen für die Durchführung von neurologischen Rehabilitationen auf die Kapazitäten der Rheinburg-Klinik angewiesen sein sollte (vorinstanzliche E. 3b in fine). Da der Kanton St. Gallen im Zeitraum der Behandlung in der Rheinburg-Klinik über keine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verfügte, konnte dieses Spital auch nicht als ausserkantonaler Leistungserbringer darauf aufgeführt sein (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG). Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, es seien sämtliche ihr durch den Aufenthalt in der betreffenden Klinik entstandenen Kosten zu ersetzen, vermag auch nicht zu stützen, dass, solange der Kanton die in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG vorgesehene Liste der Spitäler und Pflegeheime noch nicht erstellt hat, gemäss Art. 101 Abs. 2 KVG vorerst früheres Recht des KUVG weiter gilt, und Anstalten oder deren Abteilungen, die nach bisherigem Recht als Heilanstalten galten, als Leistungserbringer nach neuem Recht zugelassen sind. Denn die Leistungspflicht der Versicherer und die Höhe der Vergütung richten sich gemäss Art. 101 Abs. 2 Satz 2 KVG (nur) bis zu einem vom Bundesrat zu bestimmenden Zeitpunkt nach den bisherigen Verträgen oder Tarifen. Die dafür gesetzte Frist - bis 31. Dezember 1997 gemäss Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG (SR 832.101) - ist verstrichen. Zudem ist unbestritten, dass für die Kliniken Walenstadtberg und Valens im Kanton St. Gallen und für die Rheinburg-Klinik im Kanton Appenzell Ausserrhoden unter dem neuen Krankenversicherungsrecht Verträge und Tarife vereinbart und genehmigt worden sind. Diese sind anzuwenden, auch wenn noch keine gültige Spitalliste verfügbar ist. Der Umstand, dass ein Spital auf die Spitalliste gesetzt wird, bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt. Über die Frage des anwendbaren Tarifs ist damit noch nichts gesagt (vgl. BGE 127 V 404 f. E. 2b/dd).
5. Da alle drei Rehabilitationskliniken als Leistungserbringer zugelassen und für die Behandlung der Krankheit der Beschwerdegegnerin geeignet sind, konnte sie unter ihnen frei wählen. Weil keine medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG für den Aufenthalt in der ausserkantonalen Rheinburg-Klinik bestanden, muss die Beschwerdeführerin die Kosten aber höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Offen ist damit noch die Frage, welcher Referenztarif zur Anwendung zu gelangen hat. Gemäss der Zusammenstellung der Vereinigung Privatkliniken Schweiz über die bei ihr zusammengeschlossenen Spitäler (abrufbar unter www.privatehospitals.ch) handelt es sich bei allen drei Kliniken um Spitäler mit privater Trägerschaft. Nach der "Liste der nach Art. 39 Abs. 1 oder 101 Abs. 2 KVG zur Krankenversicherung zugelassenen Spitäler" der Schweizerischen Gesundheitsdirektorenkonferenz GDK (Stand 1. Januar 2006; abrufbar unter www.gdk-cds.ch) ist die Klinik Walenstadtberg öffentlich subventioniert, die Institutionen in Valens und Walzenhausen sind es nicht. Alle drei Einrichtungen sind auf Neuro-Rehabilitation spezialisiert.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat als Referenztarif die von der Kantonsregierung genehmigten tarifvertraglichen Tagespauschalen der Kliniken Walenstadtberg (Fr. 220.-) und Valens (Fr. 499.-/resp. 541.- ab 1. Januar 2004) in Betracht gezogen. Dass sich die Vorinstanz für den Pauschaltarif der Klinik Valens als Referenztarif entschieden hat, begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin zur Kostendeckung nach diesem Tarif verpflichtet gewesen wäre, falls die Beschwerdegegnerin sich in der Klinik hätte behandeln lassen. Da jener die Wahl dieser Klinik gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG offen gestanden hätte, habe sie Anspruch auf Kostenersatz in der entsprechenden Höhe.
6.2 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdegegnerin das Wahlrecht unter den zugelassenen stationären Leistungserbringern zustand. Indessen hat sie in einer Weise davon Gebrauch gemacht, bei der das Gesetz zum Vornherein keine volle Kostendeckung aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorsieht, denn sie hat es vorgezogen, sich ohne medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG ausserkantonal behandeln zu lassen. Ihr hier in jedem Fall die Rückvergütung der dabei entstanden Kosten im Umfang des höchsten Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten innerkantonalen Spitals zu garantieren, ist nicht im Sinne der in Erwägung 3.2 geschilderten Neuordnung des KVG, anders als früher nicht nur das Spital, das dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag, als Referenzspital zu bezeichnen, sondern neu den Wohnkanton als räumlichen Bereich mit voller Kostenübernahme (vgl. dazu BGE 127 V 145 f. E. 4d). Denn dies hätte zur Folge, dass in Kantonen mit hohen Tarifen - allenfalls nur einer einzigen Privatklinik - wohnende Versicherte bei fehlendem medizinischen Grund ihr Wahlrecht ohne Kostenrisiko auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen könnten, obwohl dies vom Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG grundsätzlich nur bei medizinischer Begründetheit gewollt ist.
6.3 Zwar besteht hier nicht - wie bei dem in RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 208 f. (Urteil K 34/02 vom 12. Dezember 2004) beurteilten Sachverhalt bejaht und in dem in BGE 131 V 133 f. (insbesondere 144 f. E. 12.2) erörterten verneint - die Gefahr einer Umgehung der Spitalplanung, da die betreffenden Spitäler ja im Standortkanton eingeplant sind. Aber dem Wohnkanton verbleibt keine Möglichkeit, solchen Entwicklungen Gegensteuer zu geben, da er nur die Befugnis hat, ausserkantonale Kliniken auf seine Spitalliste zu setzen (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG), nicht aber, sie auszugrenzen. Zwar verbliebe ihm theoretisch die Möglichkeit, zur Verhinderung hoher Referenztarife gar keine nicht subventionierten Privatkliniken auf seine Spitalliste aufzunehmen. Dies widerspräche aber dem klar geäusserten gesetzgeberischen Willen, private Trägerschaften seien angemessen in die Spitalplanung einzubeziehen (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG). Nach dem Gesagten entspricht die von der Vorinstanz gefundene Lösung, die versicherte Person habe auf jeden Fall Anspruch auf Vergütung der Kosten im Umfang des höchsten in ihrem Wohnkanton gültigen Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten Spitals, nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn sowohl der Grundsatz "volle Kostendeckung bei medizinisch begründeter ausserkantonaler Hospitalisation" sowie die mit der Pflicht der Kantone zu einer "bedarfsgerechten" Spitalplanung verfolgten Absichten würden zum Teil vereitelt.
7. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Wirtschaftlichkeitsgebot habe im Einzelfall Anwendung zu finden und gemäss Rechtsprechung (BGE 127 V 143) sei es bei medizinisch gleichwertigen, aber unterschiedlich preiswerten innerkantonalen Behandlungsangeboten zu berücksichtigen. Deshalb sei auf den tieferen Tarif der Klinik Walenstadtberg abzustellen.
7.1 Auch diese Lösung ist nicht geeignet. Das Wirtschaftlichkeitsgebot greift in diesem Zusammenhang nicht, da nicht gesagt werden kann, die Behandlung in der Rheinburg-Klinik (oder der Klinik Valens) sei nicht wirtschaftlich: Für beide Kliniken liegen von der Kantonsregierung oder vom Bundesrat bewilligte Tarife vor; diese sind nach Art. 46 Abs. 4 KVG von der Genehmigungsbehörde darauf überprüft worden, ob sie mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen. Zudem ist unbestritten, dass die bei der Neuro-Rehabilitation erbrachten Leistungen der Rheinburg-Klinik sich auf ein Mass beschränkten, das im Interesse der Versicherten lag und für den Behandlungszweck erforderlich war (Art. 56 Abs. 1 KVG), und dass die spitalbedürftige Beschwerdegegnerin eine Spitalabteilung wählte, in die sie vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Im Übrigen bezieht sich die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung BGE 127 V 143 auf die ausserkantonale stationäre Behandlung aus medizinischen Gründen und damit auf eine grundlegend andere Fragestellung als hier.
7.2 Im Weitern ist zu beachten, dass die innerkantonal grosse Tarifdifferenz zwischen den Kliniken Walenstadtberg und Valens dadurch bedingt ist, dass erstere öffentlich subventioniert ist und die im Kanton St. Gallen wohnenden Versicherten sie über ihre Steuern mitfinanzieren. Die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu vergütende Pauschale der Privatklinik Walenstadtberg hat darum höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung zu decken. Zudem werden Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung nicht angerechnet (Art. 49 Abs. 1 Sätze 2 und 4 KVG). Der Tarif der nicht subventionierten Privatklinik Valens hingegen hat die gesamten anrechenbaren Kosten und zusätzlichen Betriebskostenanteile abzudecken, denn auch er hat der gesetzlichen Vorgabe in Art. 43 Abs. 4 KVG zu genügen, betriebswirtschaftlich bemessen und sachgerecht strukturiert zu sein. Wenn nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung die St. Galler Versicherten ihren nicht medizinisch bedingten ausserkantonalen Spitalaufenthalt ausschliesslich nach der niedrigsten innerkantonalen Referenztaxe vergütet erhalten sollen, wird nicht berücksichtigt, dass sie als Steuerzahlende den (effektiv um mehr als das Doppelte höheren) Tarif bereits mitfinanziert haben. Anderseits würden die gleichen Versicherten - nun als Prämienzahlende - bei der von der Vorinstanz entschiedenen "Maximalvariante" zusätzlich belastet, wenn für die Vergütung ausserkantonaler Spitalaufenthalte immer der höchste innerkantonale Tarif die Referenztaxe abgeben würde. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung würde in vielen Fällen sogar stärker beansprucht als bei Vorliegen medizinischer Gründe für die ausserkantonale Behandlung; denn dann hätte der Wohnkanton bei der Behandlung im öffentlichen oder öffentlich subventionierten ausserkantonalen Spital die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen und damit mindestens die Hälfte der Kosten zu tragen (vgl. oben E. 3.1).
8. Bei der geschilderten Konstellation gegenläufiger Interessen der Kantone, Spitäler, Versicherer und Versicherten sowie unter den genannten gesetzlichen (Ziel-)Vorgaben kann der Referenztarif nicht tunlichst tief oder hoch festgesetzt werden, sondern es ist ein möglichst zweckmässiger Ausgleich zu schaffen. Zunächst ist die durch die öffentliche Subventionierung der Klinik Walenstadtberg geschaffene "Unvergleichbarkeit der Tarife" der beiden einzigen innerkantonalen Referenzspitäler zu beseitigen. Dazu sind im Pauschaltarif der Klinik Walenstadtberg die in Art. 49 Abs. 1 KVG genannten Kosten aufzurechnen. Dann ist zu ermitteln, in welchem Verhältnis im Jahre 2003 - die Beschwerdegegnerin traf ihre Spitalwahl auf Mitte Dezember 2003 - die in ihrem Wohnkanton gebliebenen St. Galler Rehabilitationspatienten ihr Wahlrecht zwischen den beiden Referenzkliniken ausgeübt haben. Mit dem so berücksichtigten "typischen Wahlverhalten" der St. Galler Versicherten wird einerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass anders als früher unter dem KUVG nicht nur das Spital, das dem Wohnort des einzelnen Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten liegt, als Referenzspital zu bezeichnen ist, sondern neu der Wohnkanton als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme gilt (vgl. oben E. 3.2 und 6.2). Anderseits wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG nur bei medizinischer Begründetheit das Wahlrecht ohne grundsätzliches Kostenrisiko (vgl. auch BGE 127 V 143) auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen wollte. Das "typische Wahlverhalten" bemisst sich nach der Anzahl Pflegetage, welche sämtliche im Kanton St. Gallen tätigen Krankenversicherer für die im betreffenden Kanton wohnhaften Patienten den Kliniken Walenstadtberg und Valens zu vergüten hatten. Der aufgerechnete und angepasste Tarif der Klinik Walenstadtberg des Jahres 2003 und der Tarif der Klinik Valens sind dann bei der Festsetzung des Referenztarifes entsprechend den erhobenen Pflegetagen zu gewichten.
Die Vorinstanz wird die massgeblichen Faktoren für den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum erheben und den Referenztarif berechnen, um dann im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
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Art. 25 Abs. 2, Art. 32, Art. 35 Abs. 2 lit. h, Art. 39 Abs. 1, Art. 41, Art. 43, Art. 44 Abs. 1, Art. 49, Art. 101 Abs. 2 KVG: Kostenübernahme bei ausserkantonaler Hospitalisation. Vorgehen zur Festlegung eines Referenztarifs bei einer nicht aus medizinischen Gründen ausserhalb des Wohnkantons stationär durchgeführten Spitalbehandlung (E. 8).
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133 V 123
Sachverhalt ab Seite 124
A. B., wohnhaft im Kanton St. Gallen, war bei der Visana gesetzlich für Krankenpflege versichert. Vom 15. Dezember 2003 bis 28. Februar 2004 hielt sie sich nach einem Gehirnschlag mit halbseitiger Lähmung zu einer stationären Neuro-Rehabilitationsbehandlung in der allgemeinen Abteilung der in Appenzell Ausserrhoden gelegenen Rheinburg-Klinik Walzenhausen auf. Die Visana erteilte der Klinik Kostengutsprache über Fr. 220.- pro Tag mit dem Vermerk "analog dem Tarif der Rehabilitationsklinik Walenstadtberg". Die Klinik stellte B. einen Tagesansatz von Fr. 580.- in Rechnung. Diese teilte der Visana mit, sie sei nicht bereit, eine Vergütung von lediglich Fr. 220.- pro Tag zu akzeptieren, und ersuchte um die Übernahme der gesamten fakturierten Kosten. Mit Verfügung vom 26. Mai 2004 beschränkte die Visana ihre Vergütung, da die Behandlung ohne weiteres auch in der st. gallischen Rehabilitationsklinik Walenstadtberg hätte durchgeführt werden können, auf die betreffende Tagespauschale von Fr. 220.- abzüglich der Kostenbeteiligung. Sie bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 18. November 2004.
B. B. liess Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 580.- zu vergüten; eventualiter sei wenigstens der Tarif zu übernehmen, der beim Aufenthalt im st. gallischen Rheuma- und Rehabilitationszentrum Klinik Valens zu bezahlen gewesen wäre. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde teilweise gut; es verpflichtete die Visana, der Versicherten für den stationären Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik die Tagespauschale der Klinik Valens von Fr. 499.- (resp. Fr. 541.- ab 1. Januar 2004) zu vergüten.
C. Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, die Leistungen für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik nach der tarifvertraglich vereinbarten Tagespauschale der Klinik Valens zu vergüten, und nicht nach derjenigen der Klinik Walenstadtberg.
B. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 602.- zu vergüten, eventualiter aber mindestens das, was sie bei einem stationären Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Valens zu bezahlen gehabt hätte. Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung.
D. Am 20. Dezember 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 130 V 218; BGE 123 V 290 und 310).
3.2 Nach BGE 127 V 145 f. E. 4d zeigen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers "Spital" bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (ausführlich zum früheren Recht: BGE 127 V 143 E. 4c/aa-bb; vgl. auch BGE 125 V 452 f. E. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. E. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 E. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (BGE 127 V 143 f. E. 4c/ bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
3.3 Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 132 V 12 E. 2.4.1 in fine mit Hinweisen auf BGE 126 V 182 E. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 E. 2.1]; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Basel 1998, S. 127 f.; MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 130). Was hier vorab in Bezug auf die Spitalliste des Standortkantons ausgeführt worden ist (STAFFELBACH, Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung, in: AJP 3/2006 S. 269), hat ebenso für die Aufnahme eines ausserkantonal gelegenen Spitals zu gelten.
4. Die Hospitalisation der Beschwerdegegnerin ist nicht aus medizinischen Gründen ausserhalb des Wohnkantons erfolgt, denn die erforderliche Leistung wird im Kanton St. Gallen angeboten (Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG e contrario). Ein solcher Grund ist nach dem eben Gesagten insbesondere nicht darin zu sehen, dass die ausserrhodische Rheinburg-Klinik eine im Vergleich zu den st. gallischen Kliniken Walenstadtberg und Valens hohe Zahl von Pflegetagen für Neuro-Rehabilitationspatienten aus dem Kanton St. Gallen aufweisen soll. Streitfrage hier ist nicht die Aufnahme der Rheinburg-Klinik auf die Spitalliste des Kantons St. Gallen, sondern, welcher Referenztarif bei einer nicht im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG medizinisch indizierten Behandlung einer Person aus dem Kanton St. Gallen in der genannten Klinik heranzuziehen ist, um die Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu bestimmen. Die Vorinstanz hat richtig ausgeführt, dass es nicht Sache des Krankenversicherers bzw. der angerufenen Gerichte sein kann, Leistungen zuzusprechen, auf die nach den gesetzlichen Vorschriften kein Anspruch besteht, selbst wenn der Kanton St. Gallen für die Durchführung von neurologischen Rehabilitationen auf die Kapazitäten der Rheinburg-Klinik angewiesen sein sollte (vorinstanzliche E. 3b in fine). Da der Kanton St. Gallen im Zeitraum der Behandlung in der Rheinburg-Klinik über keine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verfügte, konnte dieses Spital auch nicht als ausserkantonaler Leistungserbringer darauf aufgeführt sein (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG). Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, es seien sämtliche ihr durch den Aufenthalt in der betreffenden Klinik entstandenen Kosten zu ersetzen, vermag auch nicht zu stützen, dass, solange der Kanton die in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG vorgesehene Liste der Spitäler und Pflegeheime noch nicht erstellt hat, gemäss Art. 101 Abs. 2 KVG vorerst früheres Recht des KUVG weiter gilt, und Anstalten oder deren Abteilungen, die nach bisherigem Recht als Heilanstalten galten, als Leistungserbringer nach neuem Recht zugelassen sind. Denn die Leistungspflicht der Versicherer und die Höhe der Vergütung richten sich gemäss Art. 101 Abs. 2 Satz 2 KVG (nur) bis zu einem vom Bundesrat zu bestimmenden Zeitpunkt nach den bisherigen Verträgen oder Tarifen. Die dafür gesetzte Frist - bis 31. Dezember 1997 gemäss Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG (SR 832.101) - ist verstrichen. Zudem ist unbestritten, dass für die Kliniken Walenstadtberg und Valens im Kanton St. Gallen und für die Rheinburg-Klinik im Kanton Appenzell Ausserrhoden unter dem neuen Krankenversicherungsrecht Verträge und Tarife vereinbart und genehmigt worden sind. Diese sind anzuwenden, auch wenn noch keine gültige Spitalliste verfügbar ist. Der Umstand, dass ein Spital auf die Spitalliste gesetzt wird, bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt. Über die Frage des anwendbaren Tarifs ist damit noch nichts gesagt (vgl. BGE 127 V 404 f. E. 2b/dd).
5. Da alle drei Rehabilitationskliniken als Leistungserbringer zugelassen und für die Behandlung der Krankheit der Beschwerdegegnerin geeignet sind, konnte sie unter ihnen frei wählen. Weil keine medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG für den Aufenthalt in der ausserkantonalen Rheinburg-Klinik bestanden, muss die Beschwerdeführerin die Kosten aber höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Offen ist damit noch die Frage, welcher Referenztarif zur Anwendung zu gelangen hat. Gemäss der Zusammenstellung der Vereinigung Privatkliniken Schweiz über die bei ihr zusammengeschlossenen Spitäler (abrufbar unter www.privatehospitals.ch) handelt es sich bei allen drei Kliniken um Spitäler mit privater Trägerschaft. Nach der "Liste der nach Art. 39 Abs. 1 oder 101 Abs. 2 KVG zur Krankenversicherung zugelassenen Spitäler" der Schweizerischen Gesundheitsdirektorenkonferenz GDK (Stand 1. Januar 2006; abrufbar unter www.gdk-cds.ch) ist die Klinik Walenstadtberg öffentlich subventioniert, die Institutionen in Valens und Walzenhausen sind es nicht. Alle drei Einrichtungen sind auf Neuro-Rehabilitation spezialisiert.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat als Referenztarif die von der Kantonsregierung genehmigten tarifvertraglichen Tagespauschalen der Kliniken Walenstadtberg (Fr. 220.-) und Valens (Fr. 499.-/resp. 541.- ab 1. Januar 2004) in Betracht gezogen. Dass sich die Vorinstanz für den Pauschaltarif der Klinik Valens als Referenztarif entschieden hat, begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin zur Kostendeckung nach diesem Tarif verpflichtet gewesen wäre, falls die Beschwerdegegnerin sich in der Klinik hätte behandeln lassen. Da jener die Wahl dieser Klinik gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG offen gestanden hätte, habe sie Anspruch auf Kostenersatz in der entsprechenden Höhe.
6.2 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdegegnerin das Wahlrecht unter den zugelassenen stationären Leistungserbringern zustand. Indessen hat sie in einer Weise davon Gebrauch gemacht, bei der das Gesetz zum Vornherein keine volle Kostendeckung aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorsieht, denn sie hat es vorgezogen, sich ohne medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG ausserkantonal behandeln zu lassen. Ihr hier in jedem Fall die Rückvergütung der dabei entstanden Kosten im Umfang des höchsten Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten innerkantonalen Spitals zu garantieren, ist nicht im Sinne der in Erwägung 3.2 geschilderten Neuordnung des KVG, anders als früher nicht nur das Spital, das dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag, als Referenzspital zu bezeichnen, sondern neu den Wohnkanton als räumlichen Bereich mit voller Kostenübernahme (vgl. dazu BGE 127 V 145 f. E. 4d). Denn dies hätte zur Folge, dass in Kantonen mit hohen Tarifen - allenfalls nur einer einzigen Privatklinik - wohnende Versicherte bei fehlendem medizinischen Grund ihr Wahlrecht ohne Kostenrisiko auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen könnten, obwohl dies vom Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG grundsätzlich nur bei medizinischer Begründetheit gewollt ist.
6.3 Zwar besteht hier nicht - wie bei dem in RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 208 f. (Urteil K 34/02 vom 12. Dezember 2004) beurteilten Sachverhalt bejaht und in dem in BGE 131 V 133 f. (insbesondere 144 f. E. 12.2) erörterten verneint - die Gefahr einer Umgehung der Spitalplanung, da die betreffenden Spitäler ja im Standortkanton eingeplant sind. Aber dem Wohnkanton verbleibt keine Möglichkeit, solchen Entwicklungen Gegensteuer zu geben, da er nur die Befugnis hat, ausserkantonale Kliniken auf seine Spitalliste zu setzen (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG), nicht aber, sie auszugrenzen. Zwar verbliebe ihm theoretisch die Möglichkeit, zur Verhinderung hoher Referenztarife gar keine nicht subventionierten Privatkliniken auf seine Spitalliste aufzunehmen. Dies widerspräche aber dem klar geäusserten gesetzgeberischen Willen, private Trägerschaften seien angemessen in die Spitalplanung einzubeziehen (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG). Nach dem Gesagten entspricht die von der Vorinstanz gefundene Lösung, die versicherte Person habe auf jeden Fall Anspruch auf Vergütung der Kosten im Umfang des höchsten in ihrem Wohnkanton gültigen Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten Spitals, nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn sowohl der Grundsatz "volle Kostendeckung bei medizinisch begründeter ausserkantonaler Hospitalisation" sowie die mit der Pflicht der Kantone zu einer "bedarfsgerechten" Spitalplanung verfolgten Absichten würden zum Teil vereitelt.
7. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Wirtschaftlichkeitsgebot habe im Einzelfall Anwendung zu finden und gemäss Rechtsprechung (BGE 127 V 143) sei es bei medizinisch gleichwertigen, aber unterschiedlich preiswerten innerkantonalen Behandlungsangeboten zu berücksichtigen. Deshalb sei auf den tieferen Tarif der Klinik Walenstadtberg abzustellen.
7.1 Auch diese Lösung ist nicht geeignet. Das Wirtschaftlichkeitsgebot greift in diesem Zusammenhang nicht, da nicht gesagt werden kann, die Behandlung in der Rheinburg-Klinik (oder der Klinik Valens) sei nicht wirtschaftlich: Für beide Kliniken liegen von der Kantonsregierung oder vom Bundesrat bewilligte Tarife vor; diese sind nach Art. 46 Abs. 4 KVG von der Genehmigungsbehörde darauf überprüft worden, ob sie mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen. Zudem ist unbestritten, dass die bei der Neuro-Rehabilitation erbrachten Leistungen der Rheinburg-Klinik sich auf ein Mass beschränkten, das im Interesse der Versicherten lag und für den Behandlungszweck erforderlich war (Art. 56 Abs. 1 KVG), und dass die spitalbedürftige Beschwerdegegnerin eine Spitalabteilung wählte, in die sie vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Im Übrigen bezieht sich die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung BGE 127 V 143 auf die ausserkantonale stationäre Behandlung aus medizinischen Gründen und damit auf eine grundlegend andere Fragestellung als hier.
7.2 Im Weitern ist zu beachten, dass die innerkantonal grosse Tarifdifferenz zwischen den Kliniken Walenstadtberg und Valens dadurch bedingt ist, dass erstere öffentlich subventioniert ist und die im Kanton St. Gallen wohnenden Versicherten sie über ihre Steuern mitfinanzieren. Die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu vergütende Pauschale der Privatklinik Walenstadtberg hat darum höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung zu decken. Zudem werden Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung nicht angerechnet (Art. 49 Abs. 1 Sätze 2 und 4 KVG). Der Tarif der nicht subventionierten Privatklinik Valens hingegen hat die gesamten anrechenbaren Kosten und zusätzlichen Betriebskostenanteile abzudecken, denn auch er hat der gesetzlichen Vorgabe in Art. 43 Abs. 4 KVG zu genügen, betriebswirtschaftlich bemessen und sachgerecht strukturiert zu sein. Wenn nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung die St. Galler Versicherten ihren nicht medizinisch bedingten ausserkantonalen Spitalaufenthalt ausschliesslich nach der niedrigsten innerkantonalen Referenztaxe vergütet erhalten sollen, wird nicht berücksichtigt, dass sie als Steuerzahlende den (effektiv um mehr als das Doppelte höheren) Tarif bereits mitfinanziert haben. Anderseits würden die gleichen Versicherten - nun als Prämienzahlende - bei der von der Vorinstanz entschiedenen "Maximalvariante" zusätzlich belastet, wenn für die Vergütung ausserkantonaler Spitalaufenthalte immer der höchste innerkantonale Tarif die Referenztaxe abgeben würde. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung würde in vielen Fällen sogar stärker beansprucht als bei Vorliegen medizinischer Gründe für die ausserkantonale Behandlung; denn dann hätte der Wohnkanton bei der Behandlung im öffentlichen oder öffentlich subventionierten ausserkantonalen Spital die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen und damit mindestens die Hälfte der Kosten zu tragen (vgl. oben E. 3.1).
8. Bei der geschilderten Konstellation gegenläufiger Interessen der Kantone, Spitäler, Versicherer und Versicherten sowie unter den genannten gesetzlichen (Ziel-)Vorgaben kann der Referenztarif nicht tunlichst tief oder hoch festgesetzt werden, sondern es ist ein möglichst zweckmässiger Ausgleich zu schaffen. Zunächst ist die durch die öffentliche Subventionierung der Klinik Walenstadtberg geschaffene "Unvergleichbarkeit der Tarife" der beiden einzigen innerkantonalen Referenzspitäler zu beseitigen. Dazu sind im Pauschaltarif der Klinik Walenstadtberg die in Art. 49 Abs. 1 KVG genannten Kosten aufzurechnen. Dann ist zu ermitteln, in welchem Verhältnis im Jahre 2003 - die Beschwerdegegnerin traf ihre Spitalwahl auf Mitte Dezember 2003 - die in ihrem Wohnkanton gebliebenen St. Galler Rehabilitationspatienten ihr Wahlrecht zwischen den beiden Referenzkliniken ausgeübt haben. Mit dem so berücksichtigten "typischen Wahlverhalten" der St. Galler Versicherten wird einerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass anders als früher unter dem KUVG nicht nur das Spital, das dem Wohnort des einzelnen Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten liegt, als Referenzspital zu bezeichnen ist, sondern neu der Wohnkanton als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme gilt (vgl. oben E. 3.2 und 6.2). Anderseits wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG nur bei medizinischer Begründetheit das Wahlrecht ohne grundsätzliches Kostenrisiko (vgl. auch BGE 127 V 143) auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen wollte. Das "typische Wahlverhalten" bemisst sich nach der Anzahl Pflegetage, welche sämtliche im Kanton St. Gallen tätigen Krankenversicherer für die im betreffenden Kanton wohnhaften Patienten den Kliniken Walenstadtberg und Valens zu vergüten hatten. Der aufgerechnete und angepasste Tarif der Klinik Walenstadtberg des Jahres 2003 und der Tarif der Klinik Valens sind dann bei der Festsetzung des Referenztarifes entsprechend den erhobenen Pflegetagen zu gewichten.
Die Vorinstanz wird die massgeblichen Faktoren für den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum erheben und den Referenztarif berechnen, um dann im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
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Art. 25 al. 2, art. 32, art. 35 al. 2 let. h, art. 39 al. 1, art. 41, art. 43, art. 44 al. 1, art. 49, art. 101 al. 2 LAMal: Prise en charge des frais en cas d'hospitalisation extra-cantonale. Procédé pour l'établissement d'un tarif de référence en cas de traitement stationnaire effectué sans raisons médicales dans un hôpital situé hors du canton de domicile (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 124
A. B., wohnhaft im Kanton St. Gallen, war bei der Visana gesetzlich für Krankenpflege versichert. Vom 15. Dezember 2003 bis 28. Februar 2004 hielt sie sich nach einem Gehirnschlag mit halbseitiger Lähmung zu einer stationären Neuro-Rehabilitationsbehandlung in der allgemeinen Abteilung der in Appenzell Ausserrhoden gelegenen Rheinburg-Klinik Walzenhausen auf. Die Visana erteilte der Klinik Kostengutsprache über Fr. 220.- pro Tag mit dem Vermerk "analog dem Tarif der Rehabilitationsklinik Walenstadtberg". Die Klinik stellte B. einen Tagesansatz von Fr. 580.- in Rechnung. Diese teilte der Visana mit, sie sei nicht bereit, eine Vergütung von lediglich Fr. 220.- pro Tag zu akzeptieren, und ersuchte um die Übernahme der gesamten fakturierten Kosten. Mit Verfügung vom 26. Mai 2004 beschränkte die Visana ihre Vergütung, da die Behandlung ohne weiteres auch in der st. gallischen Rehabilitationsklinik Walenstadtberg hätte durchgeführt werden können, auf die betreffende Tagespauschale von Fr. 220.- abzüglich der Kostenbeteiligung. Sie bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 18. November 2004.
B. B. liess Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 580.- zu vergüten; eventualiter sei wenigstens der Tarif zu übernehmen, der beim Aufenthalt im st. gallischen Rheuma- und Rehabilitationszentrum Klinik Valens zu bezahlen gewesen wäre. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde teilweise gut; es verpflichtete die Visana, der Versicherten für den stationären Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik die Tagespauschale der Klinik Valens von Fr. 499.- (resp. Fr. 541.- ab 1. Januar 2004) zu vergüten.
C. Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, die Leistungen für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik nach der tarifvertraglich vereinbarten Tagespauschale der Klinik Valens zu vergüten, und nicht nach derjenigen der Klinik Walenstadtberg.
B. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; die Visana sei zu verpflichten, ihr für den Aufenthalt in der Rheinburg-Klinik pro Tag Fr. 602.- zu vergüten, eventualiter aber mindestens das, was sie bei einem stationären Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Valens zu bezahlen gehabt hätte. Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung.
D. Am 20. Dezember 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in Art. 41 KVG geregelt. Danach können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: BGE 130 V 218; BGE 123 V 290 und 310).
3.2 Nach BGE 127 V 145 f. E. 4d zeigen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers "Spital" bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (ausführlich zum früheren Recht: BGE 127 V 143 E. 4c/aa-bb; vgl. auch BGE 125 V 452 f. E. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. E. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 E. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (BGE 127 V 143 f. E. 4c/ bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
3.3 Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 132 V 12 E. 2.4.1 in fine mit Hinweisen auf BGE 126 V 182 E. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 E. 2.1]; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Basel 1998, S. 127 f.; MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 130). Was hier vorab in Bezug auf die Spitalliste des Standortkantons ausgeführt worden ist (STAFFELBACH, Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung, in: AJP 3/2006 S. 269), hat ebenso für die Aufnahme eines ausserkantonal gelegenen Spitals zu gelten.
4. Die Hospitalisation der Beschwerdegegnerin ist nicht aus medizinischen Gründen ausserhalb des Wohnkantons erfolgt, denn die erforderliche Leistung wird im Kanton St. Gallen angeboten (Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG e contrario). Ein solcher Grund ist nach dem eben Gesagten insbesondere nicht darin zu sehen, dass die ausserrhodische Rheinburg-Klinik eine im Vergleich zu den st. gallischen Kliniken Walenstadtberg und Valens hohe Zahl von Pflegetagen für Neuro-Rehabilitationspatienten aus dem Kanton St. Gallen aufweisen soll. Streitfrage hier ist nicht die Aufnahme der Rheinburg-Klinik auf die Spitalliste des Kantons St. Gallen, sondern, welcher Referenztarif bei einer nicht im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG medizinisch indizierten Behandlung einer Person aus dem Kanton St. Gallen in der genannten Klinik heranzuziehen ist, um die Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu bestimmen. Die Vorinstanz hat richtig ausgeführt, dass es nicht Sache des Krankenversicherers bzw. der angerufenen Gerichte sein kann, Leistungen zuzusprechen, auf die nach den gesetzlichen Vorschriften kein Anspruch besteht, selbst wenn der Kanton St. Gallen für die Durchführung von neurologischen Rehabilitationen auf die Kapazitäten der Rheinburg-Klinik angewiesen sein sollte (vorinstanzliche E. 3b in fine). Da der Kanton St. Gallen im Zeitraum der Behandlung in der Rheinburg-Klinik über keine Spitalliste nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG verfügte, konnte dieses Spital auch nicht als ausserkantonaler Leistungserbringer darauf aufgeführt sein (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG). Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, es seien sämtliche ihr durch den Aufenthalt in der betreffenden Klinik entstandenen Kosten zu ersetzen, vermag auch nicht zu stützen, dass, solange der Kanton die in Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG vorgesehene Liste der Spitäler und Pflegeheime noch nicht erstellt hat, gemäss Art. 101 Abs. 2 KVG vorerst früheres Recht des KUVG weiter gilt, und Anstalten oder deren Abteilungen, die nach bisherigem Recht als Heilanstalten galten, als Leistungserbringer nach neuem Recht zugelassen sind. Denn die Leistungspflicht der Versicherer und die Höhe der Vergütung richten sich gemäss Art. 101 Abs. 2 Satz 2 KVG (nur) bis zu einem vom Bundesrat zu bestimmenden Zeitpunkt nach den bisherigen Verträgen oder Tarifen. Die dafür gesetzte Frist - bis 31. Dezember 1997 gemäss Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG (SR 832.101) - ist verstrichen. Zudem ist unbestritten, dass für die Kliniken Walenstadtberg und Valens im Kanton St. Gallen und für die Rheinburg-Klinik im Kanton Appenzell Ausserrhoden unter dem neuen Krankenversicherungsrecht Verträge und Tarife vereinbart und genehmigt worden sind. Diese sind anzuwenden, auch wenn noch keine gültige Spitalliste verfügbar ist. Der Umstand, dass ein Spital auf die Spitalliste gesetzt wird, bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt. Über die Frage des anwendbaren Tarifs ist damit noch nichts gesagt (vgl. BGE 127 V 404 f. E. 2b/dd).
5. Da alle drei Rehabilitationskliniken als Leistungserbringer zugelassen und für die Behandlung der Krankheit der Beschwerdegegnerin geeignet sind, konnte sie unter ihnen frei wählen. Weil keine medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG für den Aufenthalt in der ausserkantonalen Rheinburg-Klinik bestanden, muss die Beschwerdeführerin die Kosten aber höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Offen ist damit noch die Frage, welcher Referenztarif zur Anwendung zu gelangen hat. Gemäss der Zusammenstellung der Vereinigung Privatkliniken Schweiz über die bei ihr zusammengeschlossenen Spitäler (abrufbar unter www.privatehospitals.ch) handelt es sich bei allen drei Kliniken um Spitäler mit privater Trägerschaft. Nach der "Liste der nach Art. 39 Abs. 1 oder 101 Abs. 2 KVG zur Krankenversicherung zugelassenen Spitäler" der Schweizerischen Gesundheitsdirektorenkonferenz GDK (Stand 1. Januar 2006; abrufbar unter www.gdk-cds.ch) ist die Klinik Walenstadtberg öffentlich subventioniert, die Institutionen in Valens und Walzenhausen sind es nicht. Alle drei Einrichtungen sind auf Neuro-Rehabilitation spezialisiert.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat als Referenztarif die von der Kantonsregierung genehmigten tarifvertraglichen Tagespauschalen der Kliniken Walenstadtberg (Fr. 220.-) und Valens (Fr. 499.-/resp. 541.- ab 1. Januar 2004) in Betracht gezogen. Dass sich die Vorinstanz für den Pauschaltarif der Klinik Valens als Referenztarif entschieden hat, begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin zur Kostendeckung nach diesem Tarif verpflichtet gewesen wäre, falls die Beschwerdegegnerin sich in der Klinik hätte behandeln lassen. Da jener die Wahl dieser Klinik gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG offen gestanden hätte, habe sie Anspruch auf Kostenersatz in der entsprechenden Höhe.
6.2 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdegegnerin das Wahlrecht unter den zugelassenen stationären Leistungserbringern zustand. Indessen hat sie in einer Weise davon Gebrauch gemacht, bei der das Gesetz zum Vornherein keine volle Kostendeckung aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorsieht, denn sie hat es vorgezogen, sich ohne medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG ausserkantonal behandeln zu lassen. Ihr hier in jedem Fall die Rückvergütung der dabei entstanden Kosten im Umfang des höchsten Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten innerkantonalen Spitals zu garantieren, ist nicht im Sinne der in Erwägung 3.2 geschilderten Neuordnung des KVG, anders als früher nicht nur das Spital, das dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag, als Referenzspital zu bezeichnen, sondern neu den Wohnkanton als räumlichen Bereich mit voller Kostenübernahme (vgl. dazu BGE 127 V 145 f. E. 4d). Denn dies hätte zur Folge, dass in Kantonen mit hohen Tarifen - allenfalls nur einer einzigen Privatklinik - wohnende Versicherte bei fehlendem medizinischen Grund ihr Wahlrecht ohne Kostenrisiko auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen könnten, obwohl dies vom Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG grundsätzlich nur bei medizinischer Begründetheit gewollt ist.
6.3 Zwar besteht hier nicht - wie bei dem in RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 208 f. (Urteil K 34/02 vom 12. Dezember 2004) beurteilten Sachverhalt bejaht und in dem in BGE 131 V 133 f. (insbesondere 144 f. E. 12.2) erörterten verneint - die Gefahr einer Umgehung der Spitalplanung, da die betreffenden Spitäler ja im Standortkanton eingeplant sind. Aber dem Wohnkanton verbleibt keine Möglichkeit, solchen Entwicklungen Gegensteuer zu geben, da er nur die Befugnis hat, ausserkantonale Kliniken auf seine Spitalliste zu setzen (Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG), nicht aber, sie auszugrenzen. Zwar verbliebe ihm theoretisch die Möglichkeit, zur Verhinderung hoher Referenztarife gar keine nicht subventionierten Privatkliniken auf seine Spitalliste aufzunehmen. Dies widerspräche aber dem klar geäusserten gesetzgeberischen Willen, private Trägerschaften seien angemessen in die Spitalplanung einzubeziehen (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG). Nach dem Gesagten entspricht die von der Vorinstanz gefundene Lösung, die versicherte Person habe auf jeden Fall Anspruch auf Vergütung der Kosten im Umfang des höchsten in ihrem Wohnkanton gültigen Tarifs eines zur Behandlung ihrer Krankheit geeigneten Spitals, nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn sowohl der Grundsatz "volle Kostendeckung bei medizinisch begründeter ausserkantonaler Hospitalisation" sowie die mit der Pflicht der Kantone zu einer "bedarfsgerechten" Spitalplanung verfolgten Absichten würden zum Teil vereitelt.
7. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Wirtschaftlichkeitsgebot habe im Einzelfall Anwendung zu finden und gemäss Rechtsprechung (BGE 127 V 143) sei es bei medizinisch gleichwertigen, aber unterschiedlich preiswerten innerkantonalen Behandlungsangeboten zu berücksichtigen. Deshalb sei auf den tieferen Tarif der Klinik Walenstadtberg abzustellen.
7.1 Auch diese Lösung ist nicht geeignet. Das Wirtschaftlichkeitsgebot greift in diesem Zusammenhang nicht, da nicht gesagt werden kann, die Behandlung in der Rheinburg-Klinik (oder der Klinik Valens) sei nicht wirtschaftlich: Für beide Kliniken liegen von der Kantonsregierung oder vom Bundesrat bewilligte Tarife vor; diese sind nach Art. 46 Abs. 4 KVG von der Genehmigungsbehörde darauf überprüft worden, ob sie mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen. Zudem ist unbestritten, dass die bei der Neuro-Rehabilitation erbrachten Leistungen der Rheinburg-Klinik sich auf ein Mass beschränkten, das im Interesse der Versicherten lag und für den Behandlungszweck erforderlich war (Art. 56 Abs. 1 KVG), und dass die spitalbedürftige Beschwerdegegnerin eine Spitalabteilung wählte, in die sie vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Im Übrigen bezieht sich die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung BGE 127 V 143 auf die ausserkantonale stationäre Behandlung aus medizinischen Gründen und damit auf eine grundlegend andere Fragestellung als hier.
7.2 Im Weitern ist zu beachten, dass die innerkantonal grosse Tarifdifferenz zwischen den Kliniken Walenstadtberg und Valens dadurch bedingt ist, dass erstere öffentlich subventioniert ist und die im Kanton St. Gallen wohnenden Versicherten sie über ihre Steuern mitfinanzieren. Die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu vergütende Pauschale der Privatklinik Walenstadtberg hat darum höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung zu decken. Zudem werden Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung nicht angerechnet (Art. 49 Abs. 1 Sätze 2 und 4 KVG). Der Tarif der nicht subventionierten Privatklinik Valens hingegen hat die gesamten anrechenbaren Kosten und zusätzlichen Betriebskostenanteile abzudecken, denn auch er hat der gesetzlichen Vorgabe in Art. 43 Abs. 4 KVG zu genügen, betriebswirtschaftlich bemessen und sachgerecht strukturiert zu sein. Wenn nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung die St. Galler Versicherten ihren nicht medizinisch bedingten ausserkantonalen Spitalaufenthalt ausschliesslich nach der niedrigsten innerkantonalen Referenztaxe vergütet erhalten sollen, wird nicht berücksichtigt, dass sie als Steuerzahlende den (effektiv um mehr als das Doppelte höheren) Tarif bereits mitfinanziert haben. Anderseits würden die gleichen Versicherten - nun als Prämienzahlende - bei der von der Vorinstanz entschiedenen "Maximalvariante" zusätzlich belastet, wenn für die Vergütung ausserkantonaler Spitalaufenthalte immer der höchste innerkantonale Tarif die Referenztaxe abgeben würde. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung würde in vielen Fällen sogar stärker beansprucht als bei Vorliegen medizinischer Gründe für die ausserkantonale Behandlung; denn dann hätte der Wohnkanton bei der Behandlung im öffentlichen oder öffentlich subventionierten ausserkantonalen Spital die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen und damit mindestens die Hälfte der Kosten zu tragen (vgl. oben E. 3.1).
8. Bei der geschilderten Konstellation gegenläufiger Interessen der Kantone, Spitäler, Versicherer und Versicherten sowie unter den genannten gesetzlichen (Ziel-)Vorgaben kann der Referenztarif nicht tunlichst tief oder hoch festgesetzt werden, sondern es ist ein möglichst zweckmässiger Ausgleich zu schaffen. Zunächst ist die durch die öffentliche Subventionierung der Klinik Walenstadtberg geschaffene "Unvergleichbarkeit der Tarife" der beiden einzigen innerkantonalen Referenzspitäler zu beseitigen. Dazu sind im Pauschaltarif der Klinik Walenstadtberg die in Art. 49 Abs. 1 KVG genannten Kosten aufzurechnen. Dann ist zu ermitteln, in welchem Verhältnis im Jahre 2003 - die Beschwerdegegnerin traf ihre Spitalwahl auf Mitte Dezember 2003 - die in ihrem Wohnkanton gebliebenen St. Galler Rehabilitationspatienten ihr Wahlrecht zwischen den beiden Referenzkliniken ausgeübt haben. Mit dem so berücksichtigten "typischen Wahlverhalten" der St. Galler Versicherten wird einerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass anders als früher unter dem KUVG nicht nur das Spital, das dem Wohnort des einzelnen Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten liegt, als Referenzspital zu bezeichnen ist, sondern neu der Wohnkanton als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme gilt (vgl. oben E. 3.2 und 6.2). Anderseits wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber nach der Regelung in Art. 41 Abs. 1-3 KVG nur bei medizinischer Begründetheit das Wahlrecht ohne grundsätzliches Kostenrisiko (vgl. auch BGE 127 V 143) auf viele oder sämtliche ausserkantonale Spitäler ausdehnen wollte. Das "typische Wahlverhalten" bemisst sich nach der Anzahl Pflegetage, welche sämtliche im Kanton St. Gallen tätigen Krankenversicherer für die im betreffenden Kanton wohnhaften Patienten den Kliniken Walenstadtberg und Valens zu vergüten hatten. Der aufgerechnete und angepasste Tarif der Klinik Walenstadtberg des Jahres 2003 und der Tarif der Klinik Valens sind dann bei der Festsetzung des Referenztarifes entsprechend den erhobenen Pflegetagen zu gewichten.
Die Vorinstanz wird die massgeblichen Faktoren für den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum erheben und den Referenztarif berechnen, um dann im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
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de
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Art. 25 cpv. 2, art. 32, art. 35 cpv. 2 lett. h, art. 39 cpv. 1, art. 41, art. 43, art. 44 cpv. 1, art. 49, art. 101 cpv. 2 LAMal: Assunzione dei costi in caso di ospedalizzazione extra-cantonale. Procedura da seguire per stabilire una tariffa di riferimento in caso di trattamento ospedaliero stazionario effettuato, non per ragioni mediche, fuori dal cantone di domicilio (consid. 8).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 133
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133 V 133
Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Dies trifft auf den Beschwerdegegner zu: Er erhielt besondere Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Damit gründete er eine GmbH, in welcher er Gesellschafter war und sich selbst als Geschäftsführer anstellte. In dieser Funktion war er arbeitgeberähnliche Person und bezog AHV-rechtlich Lohn, von welchem er die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abrechnete, übte also eine beitragswirksame Tätigkeit aus. In der Folge scheiterte er mit seinem Projekt und wollte erneut Arbeitslosentaggelder zum versicherten Verdienst der alten Rahmenfrist beziehen. Gestützt auf Art. 95e Abs. 2 AVIV ist ihm die Erstreckung dieser Rahmenfrist verwehrt worden.
2.4 Zu prüfen ist die Gesetzmässigkeit von Art. 95e Abs. 2 AVIV. Es geht mit anderen Worten um die Frage, ob nur "echte" Selbstständigerwerbende von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren können, ober ob auch arbeitgeberähnliche Personen, ungeachtet der Tatsache, dass sie eine beitragswirksame Beschäftigung ausübten, in diesen Genuss kommen sollen.
2.4.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. 131 V 266 E. 5.1 mit Hinweisen)
2.4.2 Gesetzliche Grundlage für den umstrittenen Art. 95e Abs. 2 AVIV sind die Vorschriften über die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71 ff. AVIG. Aus der Botschaft zu diesen Bestimmungen (BBl 1994 I 363) lässt sich zur hier streitigen Problematik nichts gewinnen. In BGE 126 V 213 f. E. 2b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch festgehalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, nicht allein das AHV-beitragsrechtliche Statut massgebend sein kann. Sonst würde es letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob diese Person als selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der Leistungen zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung, und in bestimmten Fallkonstellationen auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 ff. E. 7b/bb). Somit steht fest, dass die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowohl Arbeitgebern als auch arbeitgeberähnlichen Personen zu Gute kommen können (vgl. ferner AGNES LEU, Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 2005, S. 157).
2.4.3 Dürfen neben Arbeitgebern auch arbeitgeberähnliche Personen Taggelder nach Art. 71 ff. AVIG beziehen, erscheint es widersprüchlich, wenn anschliessend nur noch Arbeitgeber, nicht aber arbeitgeberähnliche Personen im Falle eines Scheiterns mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist kommen könnten. Die Unterstützung sowohl der Arbeitgeber als auch der arbeitgeberähnlichen Personen mit besonderen Taggeldern bezweckt, diesen zur definitiven Beendigung der Arbeitslosigkeit zu verhelfen. Beide nehmen dasselbe Risiko auf sich, bei ihrem Vorhaben zu scheitern. Ebenso nehmen beide in Kauf, dass anfänglich keine oder nur bescheidene Einnahmen resultieren.
Das Ziel der Beendigung der Arbeitslosigkeit lässt sich auf verschiedene Weise erreichen. So kann eine Einzelfirma gegründet werden, in welcher die versicherte Person selbstständig erwerbstätig wird. Es kommt aber auch die Möglichkeit in Frage, eine Kapitalgesellschaft zu gründen, in welcher die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig wird. Die Entscheidung, ob eine Einzelfirma oder eine Kapitalgesellschaft gewählt wird, hängt von verschiedenen Gesichtspunkten ab, etwa von haftpflichtrechtlichen, betriebsökonomischen oder steuerlichen Aspekten. Dies sind alles dem Arbeitslosenversicherungsrecht sachfremde Kriterien. AHV-rechtlich betrachtet, hat die Wahl jedoch entscheidende Auswirkungen: bei einer Kapitalgesellschaft wird die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig und nimmt somit eine beitragswirksame Arbeit auf, in einer Einzelfirma hingegen wird sie selbstständig und entrichtet daher keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.
2.5 Indem Art. 95e Abs. 2 AVIV die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf vier Jahre nur bei nicht beitragswirksamer Erwerbstätigkeit zulässt, werden arbeitgeberähnliche Personen, die eine Kapitalgesellschaft gegründet haben, gegenüber den in einer Einzelfirma selbstständig Erwerbstätigen benachteiligt. Die Selbstständigerwerbenden können, obwohl sie keinerlei Beiträge an die Arbeitslosenversicherung mehr entrichten, im Falle des Scheiterns von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren und den Maximalanspruch an Taggeldern zum letzten, in der Regel höheren versicherten Verdienst beziehen. Demgegenüber soll arbeitgeberähnlichen Personen, obwohl sie über ihre Kapitalgesellschaft weiterhin Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abliefern, keine Verlängerung der Rahmenfrist eingeräumt werden. Auf diese Weise werden Personen, welche Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zahlen, schlechter gestellt als Personen, die gar nichts (mehr) abliefern. Ein derartiges Ergebnis widerspricht dem Sinn der gesetzlichen Grundlage, welche sowohl selbstständigerwerbende als auch arbeitgeberähnliche Personen gleichermassen fördern und für das auf sich genommene Risiko des Scheiterns absichern wollte.
2.6 Es ist zwar denkbar, dass arbeitgeberähnliche Personen dadurch, dass sie eine neue Rahmenfrist eröffnen können, im Unterschied zu Selbstständigerwerbenden insgesamt über eine längere Zeitspanne Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn die Höchstzahl an Taggeldern in der alten Rahmenfrist schon fast erschöpft wurde. Denn auch bei einer vierjährigen Rahmenfrist darf nach Art. 71d Abs. 2 Satz 2 AVIG die Höchstzahl der Taggelder nach Art. 27 AVIG nicht überschritten werden. War diese Höchstzahl vor Aufnahme der selbstständigen bzw. arbeitgeberähnlichen Tätigkeit schon beinahe erreicht, können mit der Verlängerung nur noch wenige zusätzliche Taggelder nachbezogen werden. Indessen ist zu beachten, dass der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist in den meisten Fällen deutlich unter demjenigen der ursprünglichen Rahmenfrist zu liegen kommt. Wer eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, kann anfänglich nicht mit hohen Einnahmen rechnen, und wer mit dieser Tätigkeit innerhalb relativ kurzer Zeit scheitert, dürfte in der Regel nur wenige Einkünfte verdient haben, so dass der neue versicherte Verdienst entsprechend klein ausfällt. Der vorliegende Fall zeigt dies exemplarisch auf, kam doch der neue versicherte Verdienst weit unter der Hälfte des ursprünglichen zu liegen. Die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist dürfte daher für arbeitgeberähnliche Personen auch finanziell in der Mehrheit der Fälle eine schlechtere Lösung darstellen als die Verlängerung der alten Rahmenfrist.
2.7 Soweit Art. 95e Abs. 2 AVIV den arbeitgeberähnlichen Personen die Gunst der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug verwehrt, ist er nach dem Gesagten gesetzwidrig. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Verlängerung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Beitragsbezug und auf die entsprechende Anzahl Taggelder mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'550.-.
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Art. 71a Abs. 1 und Art. 71d Abs. 2 AVIG; Art. 95e Abs. 2 AVIV: Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nicht nur Selbstständigerwerbende, sondern auch arbeitgeberähnliche Personen können in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 71d Abs. 2 AVIG kommen. Art. 95e Abs. 2 AVIV, der diese Möglichkeit auf nicht beitragswirksame Beschäftigungen einschränkt, ist gesetzwidrig (E. 2.4-2.7).
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133 V 133
Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Dies trifft auf den Beschwerdegegner zu: Er erhielt besondere Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Damit gründete er eine GmbH, in welcher er Gesellschafter war und sich selbst als Geschäftsführer anstellte. In dieser Funktion war er arbeitgeberähnliche Person und bezog AHV-rechtlich Lohn, von welchem er die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abrechnete, übte also eine beitragswirksame Tätigkeit aus. In der Folge scheiterte er mit seinem Projekt und wollte erneut Arbeitslosentaggelder zum versicherten Verdienst der alten Rahmenfrist beziehen. Gestützt auf Art. 95e Abs. 2 AVIV ist ihm die Erstreckung dieser Rahmenfrist verwehrt worden.
2.4 Zu prüfen ist die Gesetzmässigkeit von Art. 95e Abs. 2 AVIV. Es geht mit anderen Worten um die Frage, ob nur "echte" Selbstständigerwerbende von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren können, ober ob auch arbeitgeberähnliche Personen, ungeachtet der Tatsache, dass sie eine beitragswirksame Beschäftigung ausübten, in diesen Genuss kommen sollen.
2.4.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. 131 V 266 E. 5.1 mit Hinweisen)
2.4.2 Gesetzliche Grundlage für den umstrittenen Art. 95e Abs. 2 AVIV sind die Vorschriften über die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71 ff. AVIG. Aus der Botschaft zu diesen Bestimmungen (BBl 1994 I 363) lässt sich zur hier streitigen Problematik nichts gewinnen. In BGE 126 V 213 f. E. 2b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch festgehalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, nicht allein das AHV-beitragsrechtliche Statut massgebend sein kann. Sonst würde es letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob diese Person als selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der Leistungen zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung, und in bestimmten Fallkonstellationen auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 ff. E. 7b/bb). Somit steht fest, dass die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowohl Arbeitgebern als auch arbeitgeberähnlichen Personen zu Gute kommen können (vgl. ferner AGNES LEU, Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 2005, S. 157).
2.4.3 Dürfen neben Arbeitgebern auch arbeitgeberähnliche Personen Taggelder nach Art. 71 ff. AVIG beziehen, erscheint es widersprüchlich, wenn anschliessend nur noch Arbeitgeber, nicht aber arbeitgeberähnliche Personen im Falle eines Scheiterns mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist kommen könnten. Die Unterstützung sowohl der Arbeitgeber als auch der arbeitgeberähnlichen Personen mit besonderen Taggeldern bezweckt, diesen zur definitiven Beendigung der Arbeitslosigkeit zu verhelfen. Beide nehmen dasselbe Risiko auf sich, bei ihrem Vorhaben zu scheitern. Ebenso nehmen beide in Kauf, dass anfänglich keine oder nur bescheidene Einnahmen resultieren.
Das Ziel der Beendigung der Arbeitslosigkeit lässt sich auf verschiedene Weise erreichen. So kann eine Einzelfirma gegründet werden, in welcher die versicherte Person selbstständig erwerbstätig wird. Es kommt aber auch die Möglichkeit in Frage, eine Kapitalgesellschaft zu gründen, in welcher die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig wird. Die Entscheidung, ob eine Einzelfirma oder eine Kapitalgesellschaft gewählt wird, hängt von verschiedenen Gesichtspunkten ab, etwa von haftpflichtrechtlichen, betriebsökonomischen oder steuerlichen Aspekten. Dies sind alles dem Arbeitslosenversicherungsrecht sachfremde Kriterien. AHV-rechtlich betrachtet, hat die Wahl jedoch entscheidende Auswirkungen: bei einer Kapitalgesellschaft wird die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig und nimmt somit eine beitragswirksame Arbeit auf, in einer Einzelfirma hingegen wird sie selbstständig und entrichtet daher keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.
2.5 Indem Art. 95e Abs. 2 AVIV die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf vier Jahre nur bei nicht beitragswirksamer Erwerbstätigkeit zulässt, werden arbeitgeberähnliche Personen, die eine Kapitalgesellschaft gegründet haben, gegenüber den in einer Einzelfirma selbstständig Erwerbstätigen benachteiligt. Die Selbstständigerwerbenden können, obwohl sie keinerlei Beiträge an die Arbeitslosenversicherung mehr entrichten, im Falle des Scheiterns von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren und den Maximalanspruch an Taggeldern zum letzten, in der Regel höheren versicherten Verdienst beziehen. Demgegenüber soll arbeitgeberähnlichen Personen, obwohl sie über ihre Kapitalgesellschaft weiterhin Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abliefern, keine Verlängerung der Rahmenfrist eingeräumt werden. Auf diese Weise werden Personen, welche Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zahlen, schlechter gestellt als Personen, die gar nichts (mehr) abliefern. Ein derartiges Ergebnis widerspricht dem Sinn der gesetzlichen Grundlage, welche sowohl selbstständigerwerbende als auch arbeitgeberähnliche Personen gleichermassen fördern und für das auf sich genommene Risiko des Scheiterns absichern wollte.
2.6 Es ist zwar denkbar, dass arbeitgeberähnliche Personen dadurch, dass sie eine neue Rahmenfrist eröffnen können, im Unterschied zu Selbstständigerwerbenden insgesamt über eine längere Zeitspanne Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn die Höchstzahl an Taggeldern in der alten Rahmenfrist schon fast erschöpft wurde. Denn auch bei einer vierjährigen Rahmenfrist darf nach Art. 71d Abs. 2 Satz 2 AVIG die Höchstzahl der Taggelder nach Art. 27 AVIG nicht überschritten werden. War diese Höchstzahl vor Aufnahme der selbstständigen bzw. arbeitgeberähnlichen Tätigkeit schon beinahe erreicht, können mit der Verlängerung nur noch wenige zusätzliche Taggelder nachbezogen werden. Indessen ist zu beachten, dass der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist in den meisten Fällen deutlich unter demjenigen der ursprünglichen Rahmenfrist zu liegen kommt. Wer eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, kann anfänglich nicht mit hohen Einnahmen rechnen, und wer mit dieser Tätigkeit innerhalb relativ kurzer Zeit scheitert, dürfte in der Regel nur wenige Einkünfte verdient haben, so dass der neue versicherte Verdienst entsprechend klein ausfällt. Der vorliegende Fall zeigt dies exemplarisch auf, kam doch der neue versicherte Verdienst weit unter der Hälfte des ursprünglichen zu liegen. Die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist dürfte daher für arbeitgeberähnliche Personen auch finanziell in der Mehrheit der Fälle eine schlechtere Lösung darstellen als die Verlängerung der alten Rahmenfrist.
2.7 Soweit Art. 95e Abs. 2 AVIV den arbeitgeberähnlichen Personen die Gunst der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug verwehrt, ist er nach dem Gesagten gesetzwidrig. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Verlängerung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Beitragsbezug und auf die entsprechende Anzahl Taggelder mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'550.-.
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de
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Art. 71a al. 1 et art. 71d al. 2 LACI; art. 95e al. 2 OACI: Prolongation du délai-cadre d'indemnisation. Non seulement les personnes indépendantes mais aussi celles assimilables à un employeur peuvent bénéficier du délai-cadre d'indemnisation prolongé selon l'art. 71d al. 2 LACI. L'art. 95e al. 2 OACI, qui limite cette possibilité aux activités exercées qui n'ont pas été soumises à cotisation, est contraire à la loi (consid. 2.4-2.7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 133
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133 V 133
Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Dies trifft auf den Beschwerdegegner zu: Er erhielt besondere Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Damit gründete er eine GmbH, in welcher er Gesellschafter war und sich selbst als Geschäftsführer anstellte. In dieser Funktion war er arbeitgeberähnliche Person und bezog AHV-rechtlich Lohn, von welchem er die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abrechnete, übte also eine beitragswirksame Tätigkeit aus. In der Folge scheiterte er mit seinem Projekt und wollte erneut Arbeitslosentaggelder zum versicherten Verdienst der alten Rahmenfrist beziehen. Gestützt auf Art. 95e Abs. 2 AVIV ist ihm die Erstreckung dieser Rahmenfrist verwehrt worden.
2.4 Zu prüfen ist die Gesetzmässigkeit von Art. 95e Abs. 2 AVIV. Es geht mit anderen Worten um die Frage, ob nur "echte" Selbstständigerwerbende von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren können, ober ob auch arbeitgeberähnliche Personen, ungeachtet der Tatsache, dass sie eine beitragswirksame Beschäftigung ausübten, in diesen Genuss kommen sollen.
2.4.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. 131 V 266 E. 5.1 mit Hinweisen)
2.4.2 Gesetzliche Grundlage für den umstrittenen Art. 95e Abs. 2 AVIV sind die Vorschriften über die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71 ff. AVIG. Aus der Botschaft zu diesen Bestimmungen (BBl 1994 I 363) lässt sich zur hier streitigen Problematik nichts gewinnen. In BGE 126 V 213 f. E. 2b hat das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch festgehalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, nicht allein das AHV-beitragsrechtliche Statut massgebend sein kann. Sonst würde es letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob diese Person als selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der Leistungen zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung, und in bestimmten Fallkonstellationen auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 ff. E. 7b/bb). Somit steht fest, dass die besonderen Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowohl Arbeitgebern als auch arbeitgeberähnlichen Personen zu Gute kommen können (vgl. ferner AGNES LEU, Die arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 2005, S. 157).
2.4.3 Dürfen neben Arbeitgebern auch arbeitgeberähnliche Personen Taggelder nach Art. 71 ff. AVIG beziehen, erscheint es widersprüchlich, wenn anschliessend nur noch Arbeitgeber, nicht aber arbeitgeberähnliche Personen im Falle eines Scheiterns mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit in den Genuss der verlängerten Rahmenfrist kommen könnten. Die Unterstützung sowohl der Arbeitgeber als auch der arbeitgeberähnlichen Personen mit besonderen Taggeldern bezweckt, diesen zur definitiven Beendigung der Arbeitslosigkeit zu verhelfen. Beide nehmen dasselbe Risiko auf sich, bei ihrem Vorhaben zu scheitern. Ebenso nehmen beide in Kauf, dass anfänglich keine oder nur bescheidene Einnahmen resultieren.
Das Ziel der Beendigung der Arbeitslosigkeit lässt sich auf verschiedene Weise erreichen. So kann eine Einzelfirma gegründet werden, in welcher die versicherte Person selbstständig erwerbstätig wird. Es kommt aber auch die Möglichkeit in Frage, eine Kapitalgesellschaft zu gründen, in welcher die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig wird. Die Entscheidung, ob eine Einzelfirma oder eine Kapitalgesellschaft gewählt wird, hängt von verschiedenen Gesichtspunkten ab, etwa von haftpflichtrechtlichen, betriebsökonomischen oder steuerlichen Aspekten. Dies sind alles dem Arbeitslosenversicherungsrecht sachfremde Kriterien. AHV-rechtlich betrachtet, hat die Wahl jedoch entscheidende Auswirkungen: bei einer Kapitalgesellschaft wird die versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig und nimmt somit eine beitragswirksame Arbeit auf, in einer Einzelfirma hingegen wird sie selbstständig und entrichtet daher keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung.
2.5 Indem Art. 95e Abs. 2 AVIV die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf vier Jahre nur bei nicht beitragswirksamer Erwerbstätigkeit zulässt, werden arbeitgeberähnliche Personen, die eine Kapitalgesellschaft gegründet haben, gegenüber den in einer Einzelfirma selbstständig Erwerbstätigen benachteiligt. Die Selbstständigerwerbenden können, obwohl sie keinerlei Beiträge an die Arbeitslosenversicherung mehr entrichten, im Falle des Scheiterns von der Verlängerung der Rahmenfrist profitieren und den Maximalanspruch an Taggeldern zum letzten, in der Regel höheren versicherten Verdienst beziehen. Demgegenüber soll arbeitgeberähnlichen Personen, obwohl sie über ihre Kapitalgesellschaft weiterhin Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abliefern, keine Verlängerung der Rahmenfrist eingeräumt werden. Auf diese Weise werden Personen, welche Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zahlen, schlechter gestellt als Personen, die gar nichts (mehr) abliefern. Ein derartiges Ergebnis widerspricht dem Sinn der gesetzlichen Grundlage, welche sowohl selbstständigerwerbende als auch arbeitgeberähnliche Personen gleichermassen fördern und für das auf sich genommene Risiko des Scheiterns absichern wollte.
2.6 Es ist zwar denkbar, dass arbeitgeberähnliche Personen dadurch, dass sie eine neue Rahmenfrist eröffnen können, im Unterschied zu Selbstständigerwerbenden insgesamt über eine längere Zeitspanne Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn die Höchstzahl an Taggeldern in der alten Rahmenfrist schon fast erschöpft wurde. Denn auch bei einer vierjährigen Rahmenfrist darf nach Art. 71d Abs. 2 Satz 2 AVIG die Höchstzahl der Taggelder nach Art. 27 AVIG nicht überschritten werden. War diese Höchstzahl vor Aufnahme der selbstständigen bzw. arbeitgeberähnlichen Tätigkeit schon beinahe erreicht, können mit der Verlängerung nur noch wenige zusätzliche Taggelder nachbezogen werden. Indessen ist zu beachten, dass der versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist in den meisten Fällen deutlich unter demjenigen der ursprünglichen Rahmenfrist zu liegen kommt. Wer eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, kann anfänglich nicht mit hohen Einnahmen rechnen, und wer mit dieser Tätigkeit innerhalb relativ kurzer Zeit scheitert, dürfte in der Regel nur wenige Einkünfte verdient haben, so dass der neue versicherte Verdienst entsprechend klein ausfällt. Der vorliegende Fall zeigt dies exemplarisch auf, kam doch der neue versicherte Verdienst weit unter der Hälfte des ursprünglichen zu liegen. Die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist dürfte daher für arbeitgeberähnliche Personen auch finanziell in der Mehrheit der Fälle eine schlechtere Lösung darstellen als die Verlängerung der alten Rahmenfrist.
2.7 Soweit Art. 95e Abs. 2 AVIV den arbeitgeberähnlichen Personen die Gunst der verlängerten Rahmenfrist für den Leistungsbezug verwehrt, ist er nach dem Gesagten gesetzwidrig. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Verlängerung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Beitragsbezug und auf die entsprechende Anzahl Taggelder mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'550.-.
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Art. 71a cpv. 1 e art. 71d cpv. 2 LADI; art. 95e cpv. 2 OADI: Proroga del termine quadro per la riscossione della prestazione. Possono beneficiare di una proroga del termine quadro per la riscossione della prestazione secondo l'art. 71d cpv. 2 LADI non soltanto le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente, ma anche quelle assimilabili a un datore di lavoro. L'art. 95e cpv. 2 OADI, che limita tale possibilità alle occupazioni non soggette a contribuzione, è contrario alla legge (consid. 2.4-2.7).
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133 V 137
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133 V 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die 1958 geborene schweizerisch-liechtensteinische Doppelbürgerin G. war in den Jahren 2001 und 2002 jeweils befristet mit einem Teilpensum in der Gemeinde A. (FL) als Aushilfe angestellt. Vom 2. April 2002 bis September 2002 bezog sie im Fürstentum Liechtenstein Arbeitslosenentschädigung. Alsdann war sie vom 1. Oktober 2002 bis zur sofortigen Freistellung Ende April 2003 als Grenzgängerin in der X. AG in C. (CH) tätig. Daraufhin meldete sie sich beim Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein zum Leistungsbezug an, welches ihr vom 2. Juni 2003 bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 16. Januar 2004 Arbeitslosentaggelder ausrichtete.
A.b Am 10. Februar 2004 meldete sich G. beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z. (CH) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, seit 1. Februar 2004 an einzelnen Tagen in der V. AG mit Kundendienstsitz in M. (CH) als kaufmännische Angestellte zu arbeiten, suche jedoch eine Vollzeitstelle. Ab 1. März 2004 bezog sie vom Amt für Soziale Dienste des Fürstentums Liechtenstein wirtschaftliche Sozialhilfe. Sodann meldete sie sich am 2. April 2004 rückwirkend ab 1. Februar 2004 in der Gemeinde C. (CH) an, ohne sich jedoch im Fürstentum Liechtenstein abzumelden. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2004 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Februar 2004 mit der Begründung, die Versicherte habe ihren Lebensmittelpunkt im Fürstentum Liechtenstein, weshalb die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch in der Schweiz nicht erfüllt seien. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. Juni 2005 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen an die Kantonale Arbeitslosenkasse zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids mit der Feststellung, dass ab 10. Februar 2004 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben sei.
G. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) äussert sich in zustimmendem Sinne zum Rechtsmittel.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wird richtig festgehalten, dass am 1. Juni 2002 das Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; im Folgenden: EFTA-Übereinkommen) in Kraft getreten ist. Nach dessen Art. 21 regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Anlage 2 zu Anhang K trägt den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit". Dort werden die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und (EWG) Nr. 574/72 als anwendbar erklärt (Art. 1 Abs. 1 Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf das EFTA-Übereinkommen und die erwähnten Koordinierungsverordnungen.
1.2 Die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, welche nationale Rechtsordnung anzuwenden ist. Unter Vorbehalt der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (vgl. BGE 131 V 214 E. 5.3; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82, C 290/03).
1.3 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 über die bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich zuständige Rechtsordnung des letzten Beschäftigungsstaates (Art. 13 Abs. 2 lit. a) und die Sonderregeln für Arbeitslose mit Wohnsitz ausserhalb des Beschäftigungsstaates (Art. 71), insbesondere für Grenzgänger (vgl. Art. 1 lit. b; Art. 71 Abs. 1 lit. a) bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehendem Arbeitsausfall in dem Unternehmen, das sie beschäftigt (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i), und bei Vollarbeitslosigkeit (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zutreffend ist auch, dass die darin enthaltenen Kriterien gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind (EBERHARD Eichenhofer, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 4 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229).
1.4 Im Rahmen des die Zuständigkeit für den Fall regelnden Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, dass während der letzten Erwerbstätigkeit Beschäftigungs- und Wohnortstaat verschieden sind, ist zwischen so genannten echten und unechten Grenzgängern zu unterscheiden. Nach Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 sind (echte) Grenzgänger Personen, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitglied- oder Abkommensstaates ausüben und im Gebiet eines andern Mitglied- oder Abkommensstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren. Sie fallen unter Art. 71 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71. Die in Art. 71 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 normierten "nicht Grenzgänger" ("unechte Grenzgänger") sind demgegenüber Personen, deren Wohn- und Beschäftigungsort zwar ebenfalls in zwei verschiedenen Staaten liegen, die aber nicht mindestens einmal wöchentlich an ihren Wohnort zurückkehren. Dazu zählen beispielsweise Saisonarbeitnehmende, Arbeitnehmende im internationalen Verkehrswesen, Arbeitnehmende, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten ausüben und Arbeitnehmende, die in einem Grenzbetrieb beschäftigt sind (vgl. Beschluss Nr. 160 vom 28. November 1995 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer zur Auslegung des Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71, im Amtsblatt Nr. L 49 vom 28. Februar 1996, S. 31-33; vgl. auch Kreisschreiben des seco über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr sowie des geänderten EFTA-Abkommens auf die Arbeitslosenversicherung [KS-ALE-FPV], B 46; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 85 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 57; vgl. zudem BGE 131 V 228 E. 6.2).
2.
2.1 Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sind in Art. 8 AVIG aufgezählt. Danach muss die versicherte Person unter anderem in der Schweiz wohnen (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG) und die Beitragszeit erfüllen (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Beitragspflicht und setzt daher eine beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz voraus (BGE 128 V 186 E. 3b).
2.2 Im Zeitpunkt, als sich die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 2004 bei der Arbeitslosenversicherung meldete, konnte sie für die zwei Jahre davor beginnende Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) keine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz ausweisen. Die Anstellung in der X. AG in C. (CH) dauerte vom 1. Oktober 2002 bis zur Freistellung Ende April 2003, allenfalls bis Ende Mai 2003. Anschliessend nahm sie erst am 1. Februar 2004 wieder eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf. Weitere Beschäftigungszeiten in der Schweiz sind - entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint - aufgrund der Akten nicht ausgewiesen.
3.
3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG sei staatsvertragskonform auszulegen. Dabei genüge es, dass sich die versicherte Person regelmässig in der Schweiz aufhalte, sich den hiesigen Kontrollvorschriften unterziehe und sich dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stelle. Die strittige Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihren Lebensmittelpunkt im Februar 2004 effektiv vom Fürstentum Liechtenstein in die Schweiz verlegt hat, kann nach Auffassung der Vorinstanz offen bleiben. Als vollarbeitslose Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 habe sie ein Wahlrecht zwischen Leistungen des Wohnstaates und solchen des Beschäftigungsstaates. Indem sie sich am 10. Februar 2004 beim RAV Z. zur Arbeitsvermittlung angemeldet habe, habe sie sich im Sinne von Fussnote 1 zu Ziffer 1 in Abschnitt A zu Art. 3 zu Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt. Zudem habe sie in der Schweiz eine Teilzeitstelle gefunden. Sodann bestünden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass sie als gebürtige Schweizerin in diesem Land persönliche und berufliche Bindungen aufrechterhalte und hier somit über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfüge. Da das Gemeinschaftsrecht eine Diskriminierung von Wanderarbeitnehmenden verhindern und das Recht auf Freizügigkeit im europäischen Raum fördern wolle, erscheine es nicht stossend, wenn die Beschwerdegegnerin unabhängig vom Wohnsitz in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne. Die Vorinstanz wies die Sache daher zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Verwaltung zurück.
3.2 Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu verneinen, weil die Beschwerdegegnerin ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz, sondern im Fürstentum Liechtenstein habe und damit die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht erfülle.
Das seco bezweifelt ebenfalls, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz wohnt. Sie habe hier erst einen zusätzlichen Wohnort geltend gemacht, nachdem die Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung im Fürstentum Liechtenstein erschöpft gewesen seien. Unter diesen Umständen könne sie nicht als unechte Grenzgängerin betrachtet werden. Echte Grenzgänger im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 hätten kein Wahlrecht und müssten ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Wohnstaat geltend machen.
4. (...)
4.5 Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch ab dem 10. Februar 2004 ihren tatsächlichen Aufenthalt weiterhin in Y. (FL) verzeichnete, wo auch ihre Tochter wohnte und wo sie gemäss eigenen Angaben einen Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen aufrechterhielt. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass sie in der Schweiz Freunde und Bekannte hat, einen grossen Teil ihrer Freizeit hier verbringt und den arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontrollvorschriften nachgekommen ist. Obwohl ein Aufenthalt während einer gewissen Dauer genügt, kann nicht gesagt werden, sie habe den gewöhnlichen Aufenthalt ab 10. Februar 2004 in die Schweiz verlegt, zumal sie zuvor während über 10 Jahren in Y. wohnte.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen EFTA-Übereinkommen und den gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regeln, insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, einen Leistungsanspruch abzuleiten vermag. In zeitlicher Hinsicht ist dieses Abkommen anwendbar, da ein Leistungsanspruch für die Zeit nach dessen Inkrafttreten geltend gemacht wird und der Einspracheentscheid nach diesem Datum ergangen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass allenfalls Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten zu berücksichtigen sind, die in einem anderen Abkommensstaat vor dem 1. Juni 2002 zurückgelegt worden sind (Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 225 E. 2.3). Auch in persönlicher Hinsicht ist die Verordnung Nr. 1408/71 anwendbar, da die Beschwerdegegnerin als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates zu betrachten ist, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gelten oder galten. Ebenfalls gegeben ist die sachliche Anwendbarkeit, da sich der Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit bezieht (Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71).
6.
6.1 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines andern Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 132 V 57 E. 4.1).
6.2 Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 enthält besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten. Leistungen bei Arbeitslosigkeit erbringt nach Art. 67 Abs. 3 grundsätzlich der Staat, nach dessen Rechtsvorschriften die betroffene Person unmittelbar zuvor Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, somit der letzte Beschäftigungsstaat (Art. 68 Abs. 1). Art. 71 regelt die Zuständigkeit für Arbeitslose, die während der letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten.
6.3 Für die Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung hat, ist zunächst festzustellen, welche Rechtsvorschriften nach den allgemeinen Anknüpfungsregeln von Titel II der Verordnung anzuwenden sind, und anschliessend zu prüfen, ob die besonderen Anknüpfungsregeln dieser Verordnung als Sondervorschriften die Anwendung anderer Rechtsvorschriften vorsehen (BGE 132 V 58 E. 5).
6.4 Nach der allgemeinen Grundregel von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 wäre an und für sich das Recht des Beschäftigungsstaates massgebend. Diese Regel gilt jedoch nur soweit, als nicht die besonderen Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten, die den Titel III bilden, etwas anderes bestimmen. Diese greifen, wenn Beschäftigungs- und Wohnstaat - wie dies bei der Beschwerdegegnerin der Fall ist - nicht identisch sind.
7.
7.1 Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii und lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohnstaates erhalten (BGE 132 V 61 E. 6.4). Diese Regelung beruht auf der Annahme, dass die Vermittlungschancen für die arbeitslose Person an ihrem Wohnort am grössten sind (EICHENHOFER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Der unechte Grenzgänger hat die Wahl zwischen Leistungen des Beschäftigungs- oder des Wohnstaates. Dieses Wahlrecht übt er dadurch aus, dass er sich entweder der Arbeitsverwaltung des Staates der letzten Beschäftigung (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. i) oder der Arbeitsverwaltung des Wohnortstaates (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii) zu rVerfügung stellt (BGE 132 V 61 E. 6.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH; BGE 131 V 228 E. 6.2). Der EuGH hat die strikte Verweisung des vollarbeitslosen echten Grenzgängers auf den Arbeitsmarkt des Wohnstaates in Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 für den Fall aufgehoben, dass dieser zum Beschäftigungsstaat persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, das s er dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat (Urteil des EuGH vom 12. Juni 1986 in der Rechtssache 1/85, Miethe, Slg. I-1986 S. 1837). Dabei handelt es sich jedoch insofern nicht um ein echtes Wahlrecht, als es Sache des Beschäftigungsstaats ist zu entscheiden, ob eine besonders enge Bindung besteht (vgl. USINGER-EGGER, a.a.O., S. 85; dieselbe, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das Europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 37 Fn. 23; vgl. zudem BGE 132 V 53). Leistungen bei Teilarbeitslosigkeit sind ausschliesslich nach dem Recht des Beschäftigungsstaates zu erbringen (Art. 67 Abs. 3, Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i und lit. b Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. EICHENHOFER, a.a.O., N. 3 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71).
7.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin als vollarbeitslose echte Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sei. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wäre somit der Wohnortstaat zur Leistungsausrichtung zuständig. Gemäss Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71 wird "Wohnort" als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts definiert. Massgebend für das Vorliegen des Wohnortes sind die Dauer und Kontinuität des Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der Abwesenheit, die Art der im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung zurückzukehren (EICHENHOFER, a.a.O., N. 7 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 230 E. 7.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Nach dem in E. 4 Gesagten befindet sich der Wohnort der Beschwerdegegnerin in diesem Sinne in Y. (FL). Ein Recht auf Leistungen vom Beschäftigungsstaat hätte sie daher nur, wenn ihr die Stellung einer unechten Grenzgängerin zuzuerkennen wäre, weil sie zur Schweiz persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dasssie dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat. Diese Voraussetzung ist entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdegegnerin bis zur Aufnahme der Teilzeitstelle in C. (CH) im Februar 2004 der Arbeitsvermittlung in Y. unterstellt war und mit dem dortigen Amt für Volkswirtschaft weiterhin in Kontakt blieb, kann nicht gesagt werden, sie habe in der Schweiz über die besseren beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten verfügt.
7.3 Des Weitern hat das kantonale Gericht erwogen, die Beschwerdegegnerin sei teilarbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG (Person, die eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht), nicht aber im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71. Nach Gemeinschaftsrecht bedeutet Vollarbeitslosigkeit einen Erwerbsausfall infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Teilarbeitslosigkeit einen vorübergehenden Arbeitsausfall bei andauerndem Arbeitsverhältnis, insbesondere bei Kurzarbeit (IMHOF, a.a.O., S. 53; EICHENHOFER, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Teilweise Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Teilarbeitslosigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sein (USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, a.a.O., S. 49 Fn. 110). Eine Teilzeitbeschäftigung ist nach Gemeinschaftsrecht anzunehmen, wenn ein bisher vollzeitig beschäftigter Arbeitnehmer in einem Unternehmen teilzeitbeschäftigt ist und Anwärter auf eine vollzeitige Arbeit ist (EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., S. 167 Rz. 284; derselbe in: Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen koordinierenden Sozialrecht, Juristen Zeitung (D) 2005 S. 264). Begründet wird dies damit, dass das mit Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 verfolgte Ziel des Schutzes des Arbeitnehmers nicht erreicht werde, wenn ein Arbeitnehmer, der bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat, auf dessen Gebiet er wohnt, in Teilzeitbeschäftigung beschäftigt bleibt, jedoch Anwärter auf eine Vollzeitbeschäftigung bleibt, sich an einen Träger seines Wohnortes wenden müsste, um dort Unterstützung bei der Suche nach einer zusätzlichen Beschäftigung neben der bereits ausgeübten zu finden (Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229). Die Beschwerdegegnerin hat nun aber nicht im Unternehmen, das sie beschäftigt, einen "vorübergehenden Arbeitsausfall" erlitten (vgl.Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71), sondern am 1. Februar 2004 bei der V. AG eine Teilzeitstelle angetreten. Sie hat daher als vollarbeitslos im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu gelten und untersteht somit der Rechtsordnung des Wohnstaates, also des Fürstentums Liechtenstein.
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de
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Art. 8 Abs. 1 lit. c und e, Art. 121 lit. b AVIG; Art. 21 EFTA-Übereinkommen; Art. 1 lit. b und h, Art. 13 Abs. 2 lit. a, Art. 71 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung Nr. 1408/71: Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Grenzgängern bei Beschäftigung in der Schweiz und Wohnort im Fürstentum Liechtenstein; anwendbares Recht.
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de
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social security law
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133 V 137
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133 V 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die 1958 geborene schweizerisch-liechtensteinische Doppelbürgerin G. war in den Jahren 2001 und 2002 jeweils befristet mit einem Teilpensum in der Gemeinde A. (FL) als Aushilfe angestellt. Vom 2. April 2002 bis September 2002 bezog sie im Fürstentum Liechtenstein Arbeitslosenentschädigung. Alsdann war sie vom 1. Oktober 2002 bis zur sofortigen Freistellung Ende April 2003 als Grenzgängerin in der X. AG in C. (CH) tätig. Daraufhin meldete sie sich beim Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein zum Leistungsbezug an, welches ihr vom 2. Juni 2003 bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 16. Januar 2004 Arbeitslosentaggelder ausrichtete.
A.b Am 10. Februar 2004 meldete sich G. beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z. (CH) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, seit 1. Februar 2004 an einzelnen Tagen in der V. AG mit Kundendienstsitz in M. (CH) als kaufmännische Angestellte zu arbeiten, suche jedoch eine Vollzeitstelle. Ab 1. März 2004 bezog sie vom Amt für Soziale Dienste des Fürstentums Liechtenstein wirtschaftliche Sozialhilfe. Sodann meldete sie sich am 2. April 2004 rückwirkend ab 1. Februar 2004 in der Gemeinde C. (CH) an, ohne sich jedoch im Fürstentum Liechtenstein abzumelden. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2004 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Februar 2004 mit der Begründung, die Versicherte habe ihren Lebensmittelpunkt im Fürstentum Liechtenstein, weshalb die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch in der Schweiz nicht erfüllt seien. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. Juni 2005 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen an die Kantonale Arbeitslosenkasse zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids mit der Feststellung, dass ab 10. Februar 2004 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben sei.
G. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) äussert sich in zustimmendem Sinne zum Rechtsmittel.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wird richtig festgehalten, dass am 1. Juni 2002 das Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; im Folgenden: EFTA-Übereinkommen) in Kraft getreten ist. Nach dessen Art. 21 regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Anlage 2 zu Anhang K trägt den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit". Dort werden die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und (EWG) Nr. 574/72 als anwendbar erklärt (Art. 1 Abs. 1 Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf das EFTA-Übereinkommen und die erwähnten Koordinierungsverordnungen.
1.2 Die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, welche nationale Rechtsordnung anzuwenden ist. Unter Vorbehalt der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (vgl. BGE 131 V 214 E. 5.3; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82, C 290/03).
1.3 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 über die bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich zuständige Rechtsordnung des letzten Beschäftigungsstaates (Art. 13 Abs. 2 lit. a) und die Sonderregeln für Arbeitslose mit Wohnsitz ausserhalb des Beschäftigungsstaates (Art. 71), insbesondere für Grenzgänger (vgl. Art. 1 lit. b; Art. 71 Abs. 1 lit. a) bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehendem Arbeitsausfall in dem Unternehmen, das sie beschäftigt (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i), und bei Vollarbeitslosigkeit (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zutreffend ist auch, dass die darin enthaltenen Kriterien gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind (EBERHARD Eichenhofer, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 4 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229).
1.4 Im Rahmen des die Zuständigkeit für den Fall regelnden Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, dass während der letzten Erwerbstätigkeit Beschäftigungs- und Wohnortstaat verschieden sind, ist zwischen so genannten echten und unechten Grenzgängern zu unterscheiden. Nach Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 sind (echte) Grenzgänger Personen, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitglied- oder Abkommensstaates ausüben und im Gebiet eines andern Mitglied- oder Abkommensstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren. Sie fallen unter Art. 71 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71. Die in Art. 71 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 normierten "nicht Grenzgänger" ("unechte Grenzgänger") sind demgegenüber Personen, deren Wohn- und Beschäftigungsort zwar ebenfalls in zwei verschiedenen Staaten liegen, die aber nicht mindestens einmal wöchentlich an ihren Wohnort zurückkehren. Dazu zählen beispielsweise Saisonarbeitnehmende, Arbeitnehmende im internationalen Verkehrswesen, Arbeitnehmende, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten ausüben und Arbeitnehmende, die in einem Grenzbetrieb beschäftigt sind (vgl. Beschluss Nr. 160 vom 28. November 1995 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer zur Auslegung des Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71, im Amtsblatt Nr. L 49 vom 28. Februar 1996, S. 31-33; vgl. auch Kreisschreiben des seco über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr sowie des geänderten EFTA-Abkommens auf die Arbeitslosenversicherung [KS-ALE-FPV], B 46; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 85 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 57; vgl. zudem BGE 131 V 228 E. 6.2).
2.
2.1 Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sind in Art. 8 AVIG aufgezählt. Danach muss die versicherte Person unter anderem in der Schweiz wohnen (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG) und die Beitragszeit erfüllen (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Beitragspflicht und setzt daher eine beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz voraus (BGE 128 V 186 E. 3b).
2.2 Im Zeitpunkt, als sich die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 2004 bei der Arbeitslosenversicherung meldete, konnte sie für die zwei Jahre davor beginnende Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) keine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz ausweisen. Die Anstellung in der X. AG in C. (CH) dauerte vom 1. Oktober 2002 bis zur Freistellung Ende April 2003, allenfalls bis Ende Mai 2003. Anschliessend nahm sie erst am 1. Februar 2004 wieder eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf. Weitere Beschäftigungszeiten in der Schweiz sind - entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint - aufgrund der Akten nicht ausgewiesen.
3.
3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG sei staatsvertragskonform auszulegen. Dabei genüge es, dass sich die versicherte Person regelmässig in der Schweiz aufhalte, sich den hiesigen Kontrollvorschriften unterziehe und sich dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stelle. Die strittige Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihren Lebensmittelpunkt im Februar 2004 effektiv vom Fürstentum Liechtenstein in die Schweiz verlegt hat, kann nach Auffassung der Vorinstanz offen bleiben. Als vollarbeitslose Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 habe sie ein Wahlrecht zwischen Leistungen des Wohnstaates und solchen des Beschäftigungsstaates. Indem sie sich am 10. Februar 2004 beim RAV Z. zur Arbeitsvermittlung angemeldet habe, habe sie sich im Sinne von Fussnote 1 zu Ziffer 1 in Abschnitt A zu Art. 3 zu Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt. Zudem habe sie in der Schweiz eine Teilzeitstelle gefunden. Sodann bestünden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass sie als gebürtige Schweizerin in diesem Land persönliche und berufliche Bindungen aufrechterhalte und hier somit über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfüge. Da das Gemeinschaftsrecht eine Diskriminierung von Wanderarbeitnehmenden verhindern und das Recht auf Freizügigkeit im europäischen Raum fördern wolle, erscheine es nicht stossend, wenn die Beschwerdegegnerin unabhängig vom Wohnsitz in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne. Die Vorinstanz wies die Sache daher zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Verwaltung zurück.
3.2 Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu verneinen, weil die Beschwerdegegnerin ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz, sondern im Fürstentum Liechtenstein habe und damit die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht erfülle.
Das seco bezweifelt ebenfalls, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz wohnt. Sie habe hier erst einen zusätzlichen Wohnort geltend gemacht, nachdem die Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung im Fürstentum Liechtenstein erschöpft gewesen seien. Unter diesen Umständen könne sie nicht als unechte Grenzgängerin betrachtet werden. Echte Grenzgänger im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 hätten kein Wahlrecht und müssten ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Wohnstaat geltend machen.
4. (...)
4.5 Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch ab dem 10. Februar 2004 ihren tatsächlichen Aufenthalt weiterhin in Y. (FL) verzeichnete, wo auch ihre Tochter wohnte und wo sie gemäss eigenen Angaben einen Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen aufrechterhielt. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass sie in der Schweiz Freunde und Bekannte hat, einen grossen Teil ihrer Freizeit hier verbringt und den arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontrollvorschriften nachgekommen ist. Obwohl ein Aufenthalt während einer gewissen Dauer genügt, kann nicht gesagt werden, sie habe den gewöhnlichen Aufenthalt ab 10. Februar 2004 in die Schweiz verlegt, zumal sie zuvor während über 10 Jahren in Y. wohnte.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen EFTA-Übereinkommen und den gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regeln, insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, einen Leistungsanspruch abzuleiten vermag. In zeitlicher Hinsicht ist dieses Abkommen anwendbar, da ein Leistungsanspruch für die Zeit nach dessen Inkrafttreten geltend gemacht wird und der Einspracheentscheid nach diesem Datum ergangen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass allenfalls Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten zu berücksichtigen sind, die in einem anderen Abkommensstaat vor dem 1. Juni 2002 zurückgelegt worden sind (Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 225 E. 2.3). Auch in persönlicher Hinsicht ist die Verordnung Nr. 1408/71 anwendbar, da die Beschwerdegegnerin als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates zu betrachten ist, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gelten oder galten. Ebenfalls gegeben ist die sachliche Anwendbarkeit, da sich der Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit bezieht (Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71).
6.
6.1 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines andern Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 132 V 57 E. 4.1).
6.2 Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 enthält besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten. Leistungen bei Arbeitslosigkeit erbringt nach Art. 67 Abs. 3 grundsätzlich der Staat, nach dessen Rechtsvorschriften die betroffene Person unmittelbar zuvor Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, somit der letzte Beschäftigungsstaat (Art. 68 Abs. 1). Art. 71 regelt die Zuständigkeit für Arbeitslose, die während der letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten.
6.3 Für die Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung hat, ist zunächst festzustellen, welche Rechtsvorschriften nach den allgemeinen Anknüpfungsregeln von Titel II der Verordnung anzuwenden sind, und anschliessend zu prüfen, ob die besonderen Anknüpfungsregeln dieser Verordnung als Sondervorschriften die Anwendung anderer Rechtsvorschriften vorsehen (BGE 132 V 58 E. 5).
6.4 Nach der allgemeinen Grundregel von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 wäre an und für sich das Recht des Beschäftigungsstaates massgebend. Diese Regel gilt jedoch nur soweit, als nicht die besonderen Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten, die den Titel III bilden, etwas anderes bestimmen. Diese greifen, wenn Beschäftigungs- und Wohnstaat - wie dies bei der Beschwerdegegnerin der Fall ist - nicht identisch sind.
7.
7.1 Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii und lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohnstaates erhalten (BGE 132 V 61 E. 6.4). Diese Regelung beruht auf der Annahme, dass die Vermittlungschancen für die arbeitslose Person an ihrem Wohnort am grössten sind (EICHENHOFER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Der unechte Grenzgänger hat die Wahl zwischen Leistungen des Beschäftigungs- oder des Wohnstaates. Dieses Wahlrecht übt er dadurch aus, dass er sich entweder der Arbeitsverwaltung des Staates der letzten Beschäftigung (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. i) oder der Arbeitsverwaltung des Wohnortstaates (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii) zu rVerfügung stellt (BGE 132 V 61 E. 6.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH; BGE 131 V 228 E. 6.2). Der EuGH hat die strikte Verweisung des vollarbeitslosen echten Grenzgängers auf den Arbeitsmarkt des Wohnstaates in Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 für den Fall aufgehoben, dass dieser zum Beschäftigungsstaat persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, das s er dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat (Urteil des EuGH vom 12. Juni 1986 in der Rechtssache 1/85, Miethe, Slg. I-1986 S. 1837). Dabei handelt es sich jedoch insofern nicht um ein echtes Wahlrecht, als es Sache des Beschäftigungsstaats ist zu entscheiden, ob eine besonders enge Bindung besteht (vgl. USINGER-EGGER, a.a.O., S. 85; dieselbe, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das Europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 37 Fn. 23; vgl. zudem BGE 132 V 53). Leistungen bei Teilarbeitslosigkeit sind ausschliesslich nach dem Recht des Beschäftigungsstaates zu erbringen (Art. 67 Abs. 3, Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i und lit. b Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. EICHENHOFER, a.a.O., N. 3 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71).
7.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin als vollarbeitslose echte Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sei. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wäre somit der Wohnortstaat zur Leistungsausrichtung zuständig. Gemäss Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71 wird "Wohnort" als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts definiert. Massgebend für das Vorliegen des Wohnortes sind die Dauer und Kontinuität des Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der Abwesenheit, die Art der im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung zurückzukehren (EICHENHOFER, a.a.O., N. 7 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 230 E. 7.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Nach dem in E. 4 Gesagten befindet sich der Wohnort der Beschwerdegegnerin in diesem Sinne in Y. (FL). Ein Recht auf Leistungen vom Beschäftigungsstaat hätte sie daher nur, wenn ihr die Stellung einer unechten Grenzgängerin zuzuerkennen wäre, weil sie zur Schweiz persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dasssie dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat. Diese Voraussetzung ist entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdegegnerin bis zur Aufnahme der Teilzeitstelle in C. (CH) im Februar 2004 der Arbeitsvermittlung in Y. unterstellt war und mit dem dortigen Amt für Volkswirtschaft weiterhin in Kontakt blieb, kann nicht gesagt werden, sie habe in der Schweiz über die besseren beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten verfügt.
7.3 Des Weitern hat das kantonale Gericht erwogen, die Beschwerdegegnerin sei teilarbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG (Person, die eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht), nicht aber im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71. Nach Gemeinschaftsrecht bedeutet Vollarbeitslosigkeit einen Erwerbsausfall infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Teilarbeitslosigkeit einen vorübergehenden Arbeitsausfall bei andauerndem Arbeitsverhältnis, insbesondere bei Kurzarbeit (IMHOF, a.a.O., S. 53; EICHENHOFER, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Teilweise Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Teilarbeitslosigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sein (USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, a.a.O., S. 49 Fn. 110). Eine Teilzeitbeschäftigung ist nach Gemeinschaftsrecht anzunehmen, wenn ein bisher vollzeitig beschäftigter Arbeitnehmer in einem Unternehmen teilzeitbeschäftigt ist und Anwärter auf eine vollzeitige Arbeit ist (EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., S. 167 Rz. 284; derselbe in: Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen koordinierenden Sozialrecht, Juristen Zeitung (D) 2005 S. 264). Begründet wird dies damit, dass das mit Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 verfolgte Ziel des Schutzes des Arbeitnehmers nicht erreicht werde, wenn ein Arbeitnehmer, der bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat, auf dessen Gebiet er wohnt, in Teilzeitbeschäftigung beschäftigt bleibt, jedoch Anwärter auf eine Vollzeitbeschäftigung bleibt, sich an einen Träger seines Wohnortes wenden müsste, um dort Unterstützung bei der Suche nach einer zusätzlichen Beschäftigung neben der bereits ausgeübten zu finden (Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229). Die Beschwerdegegnerin hat nun aber nicht im Unternehmen, das sie beschäftigt, einen "vorübergehenden Arbeitsausfall" erlitten (vgl.Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71), sondern am 1. Februar 2004 bei der V. AG eine Teilzeitstelle angetreten. Sie hat daher als vollarbeitslos im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu gelten und untersteht somit der Rechtsordnung des Wohnstaates, also des Fürstentums Liechtenstein.
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de
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Art. 8 al. 1 let. c et e, art. 121 let. b LACI; art. 21 de la Convention AELE; art. 1 let. b et h, art. 13 al. 2 let. a, art. 71 al. 1 let. a et b du règlement n° 1408/71: Coordination des systèmes de sécurité sociale. Droit des frontaliers à des indemnités de chômage en cas d'emploi en Suisse et de domicile dans la Principauté du Liechtenstein; droit applicable.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,764
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133 V 137
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133 V 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.
A.a Die 1958 geborene schweizerisch-liechtensteinische Doppelbürgerin G. war in den Jahren 2001 und 2002 jeweils befristet mit einem Teilpensum in der Gemeinde A. (FL) als Aushilfe angestellt. Vom 2. April 2002 bis September 2002 bezog sie im Fürstentum Liechtenstein Arbeitslosenentschädigung. Alsdann war sie vom 1. Oktober 2002 bis zur sofortigen Freistellung Ende April 2003 als Grenzgängerin in der X. AG in C. (CH) tätig. Daraufhin meldete sie sich beim Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein zum Leistungsbezug an, welches ihr vom 2. Juni 2003 bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 16. Januar 2004 Arbeitslosentaggelder ausrichtete.
A.b Am 10. Februar 2004 meldete sich G. beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z. (CH) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, seit 1. Februar 2004 an einzelnen Tagen in der V. AG mit Kundendienstsitz in M. (CH) als kaufmännische Angestellte zu arbeiten, suche jedoch eine Vollzeitstelle. Ab 1. März 2004 bezog sie vom Amt für Soziale Dienste des Fürstentums Liechtenstein wirtschaftliche Sozialhilfe. Sodann meldete sie sich am 2. April 2004 rückwirkend ab 1. Februar 2004 in der Gemeinde C. (CH) an, ohne sich jedoch im Fürstentum Liechtenstein abzumelden. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2004 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Februar 2004 mit der Begründung, die Versicherte habe ihren Lebensmittelpunkt im Fürstentum Liechtenstein, weshalb die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch in der Schweiz nicht erfüllt seien. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. Juni 2005 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen an die Kantonale Arbeitslosenkasse zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids mit der Feststellung, dass ab 10. Februar 2004 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben sei.
G. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) äussert sich in zustimmendem Sinne zum Rechtsmittel.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wird richtig festgehalten, dass am 1. Juni 2002 das Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (SR 0.632.31; im Folgenden: EFTA-Übereinkommen) in Kraft getreten ist. Nach dessen Art. 21 regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Anlage 2 zu Anhang K trägt den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit". Dort werden die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und (EWG) Nr. 574/72 als anwendbar erklärt (Art. 1 Abs. 1 Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf das EFTA-Übereinkommen und die erwähnten Koordinierungsverordnungen.
1.2 Die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, welche nationale Rechtsordnung anzuwenden ist. Unter Vorbehalt der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (vgl. BGE 131 V 214 E. 5.3; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82, C 290/03).
1.3 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 über die bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich zuständige Rechtsordnung des letzten Beschäftigungsstaates (Art. 13 Abs. 2 lit. a) und die Sonderregeln für Arbeitslose mit Wohnsitz ausserhalb des Beschäftigungsstaates (Art. 71), insbesondere für Grenzgänger (vgl. Art. 1 lit. b; Art. 71 Abs. 1 lit. a) bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehendem Arbeitsausfall in dem Unternehmen, das sie beschäftigt (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i), und bei Vollarbeitslosigkeit (Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zutreffend ist auch, dass die darin enthaltenen Kriterien gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind (EBERHARD Eichenhofer, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 4 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229).
1.4 Im Rahmen des die Zuständigkeit für den Fall regelnden Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, dass während der letzten Erwerbstätigkeit Beschäftigungs- und Wohnortstaat verschieden sind, ist zwischen so genannten echten und unechten Grenzgängern zu unterscheiden. Nach Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 sind (echte) Grenzgänger Personen, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitglied- oder Abkommensstaates ausüben und im Gebiet eines andern Mitglied- oder Abkommensstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren. Sie fallen unter Art. 71 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71. Die in Art. 71 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 normierten "nicht Grenzgänger" ("unechte Grenzgänger") sind demgegenüber Personen, deren Wohn- und Beschäftigungsort zwar ebenfalls in zwei verschiedenen Staaten liegen, die aber nicht mindestens einmal wöchentlich an ihren Wohnort zurückkehren. Dazu zählen beispielsweise Saisonarbeitnehmende, Arbeitnehmende im internationalen Verkehrswesen, Arbeitnehmende, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten ausüben und Arbeitnehmende, die in einem Grenzbetrieb beschäftigt sind (vgl. Beschluss Nr. 160 vom 28. November 1995 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer zur Auslegung des Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71, im Amtsblatt Nr. L 49 vom 28. Februar 1996, S. 31-33; vgl. auch Kreisschreiben des seco über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr sowie des geänderten EFTA-Abkommens auf die Arbeitslosenversicherung [KS-ALE-FPV], B 46; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 85 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 57; vgl. zudem BGE 131 V 228 E. 6.2).
2.
2.1 Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sind in Art. 8 AVIG aufgezählt. Danach muss die versicherte Person unter anderem in der Schweiz wohnen (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG) und die Beitragszeit erfüllen (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Beitragspflicht und setzt daher eine beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz voraus (BGE 128 V 186 E. 3b).
2.2 Im Zeitpunkt, als sich die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 2004 bei der Arbeitslosenversicherung meldete, konnte sie für die zwei Jahre davor beginnende Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) keine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz ausweisen. Die Anstellung in der X. AG in C. (CH) dauerte vom 1. Oktober 2002 bis zur Freistellung Ende April 2003, allenfalls bis Ende Mai 2003. Anschliessend nahm sie erst am 1. Februar 2004 wieder eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf. Weitere Beschäftigungszeiten in der Schweiz sind - entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint - aufgrund der Akten nicht ausgewiesen.
3.
3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG sei staatsvertragskonform auszulegen. Dabei genüge es, dass sich die versicherte Person regelmässig in der Schweiz aufhalte, sich den hiesigen Kontrollvorschriften unterziehe und sich dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stelle. Die strittige Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihren Lebensmittelpunkt im Februar 2004 effektiv vom Fürstentum Liechtenstein in die Schweiz verlegt hat, kann nach Auffassung der Vorinstanz offen bleiben. Als vollarbeitslose Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 habe sie ein Wahlrecht zwischen Leistungen des Wohnstaates und solchen des Beschäftigungsstaates. Indem sie sich am 10. Februar 2004 beim RAV Z. zur Arbeitsvermittlung angemeldet habe, habe sie sich im Sinne von Fussnote 1 zu Ziffer 1 in Abschnitt A zu Art. 3 zu Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt. Zudem habe sie in der Schweiz eine Teilzeitstelle gefunden. Sodann bestünden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass sie als gebürtige Schweizerin in diesem Land persönliche und berufliche Bindungen aufrechterhalte und hier somit über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfüge. Da das Gemeinschaftsrecht eine Diskriminierung von Wanderarbeitnehmenden verhindern und das Recht auf Freizügigkeit im europäischen Raum fördern wolle, erscheine es nicht stossend, wenn die Beschwerdegegnerin unabhängig vom Wohnsitz in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne. Die Vorinstanz wies die Sache daher zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Verwaltung zurück.
3.2 Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu verneinen, weil die Beschwerdegegnerin ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz, sondern im Fürstentum Liechtenstein habe und damit die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht erfülle.
Das seco bezweifelt ebenfalls, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz wohnt. Sie habe hier erst einen zusätzlichen Wohnort geltend gemacht, nachdem die Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung im Fürstentum Liechtenstein erschöpft gewesen seien. Unter diesen Umständen könne sie nicht als unechte Grenzgängerin betrachtet werden. Echte Grenzgänger im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 hätten kein Wahlrecht und müssten ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Wohnstaat geltend machen.
4. (...)
4.5 Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch ab dem 10. Februar 2004 ihren tatsächlichen Aufenthalt weiterhin in Y. (FL) verzeichnete, wo auch ihre Tochter wohnte und wo sie gemäss eigenen Angaben einen Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen aufrechterhielt. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass sie in der Schweiz Freunde und Bekannte hat, einen grossen Teil ihrer Freizeit hier verbringt und den arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontrollvorschriften nachgekommen ist. Obwohl ein Aufenthalt während einer gewissen Dauer genügt, kann nicht gesagt werden, sie habe den gewöhnlichen Aufenthalt ab 10. Februar 2004 in die Schweiz verlegt, zumal sie zuvor während über 10 Jahren in Y. wohnte.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen EFTA-Übereinkommen und den gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regeln, insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71, einen Leistungsanspruch abzuleiten vermag. In zeitlicher Hinsicht ist dieses Abkommen anwendbar, da ein Leistungsanspruch für die Zeit nach dessen Inkrafttreten geltend gemacht wird und der Einspracheentscheid nach diesem Datum ergangen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass allenfalls Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten zu berücksichtigen sind, die in einem anderen Abkommensstaat vor dem 1. Juni 2002 zurückgelegt worden sind (Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 225 E. 2.3). Auch in persönlicher Hinsicht ist die Verordnung Nr. 1408/71 anwendbar, da die Beschwerdegegnerin als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates zu betrachten ist, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gelten oder galten. Ebenfalls gegeben ist die sachliche Anwendbarkeit, da sich der Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unter anderem auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit bezieht (Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71).
6.
6.1 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines andern Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 132 V 57 E. 4.1).
6.2 Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 enthält besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten. Leistungen bei Arbeitslosigkeit erbringt nach Art. 67 Abs. 3 grundsätzlich der Staat, nach dessen Rechtsvorschriften die betroffene Person unmittelbar zuvor Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, somit der letzte Beschäftigungsstaat (Art. 68 Abs. 1). Art. 71 regelt die Zuständigkeit für Arbeitslose, die während der letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten.
6.3 Für die Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung hat, ist zunächst festzustellen, welche Rechtsvorschriften nach den allgemeinen Anknüpfungsregeln von Titel II der Verordnung anzuwenden sind, und anschliessend zu prüfen, ob die besonderen Anknüpfungsregeln dieser Verordnung als Sondervorschriften die Anwendung anderer Rechtsvorschriften vorsehen (BGE 132 V 58 E. 5).
6.4 Nach der allgemeinen Grundregel von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 wäre an und für sich das Recht des Beschäftigungsstaates massgebend. Diese Regel gilt jedoch nur soweit, als nicht die besonderen Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten, die den Titel III bilden, etwas anderes bestimmen. Diese greifen, wenn Beschäftigungs- und Wohnstaat - wie dies bei der Beschwerdegegnerin der Fall ist - nicht identisch sind.
7.
7.1 Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii und lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohnstaates erhalten (BGE 132 V 61 E. 6.4). Diese Regelung beruht auf der Annahme, dass die Vermittlungschancen für die arbeitslose Person an ihrem Wohnort am grössten sind (EICHENHOFER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Der unechte Grenzgänger hat die Wahl zwischen Leistungen des Beschäftigungs- oder des Wohnstaates. Dieses Wahlrecht übt er dadurch aus, dass er sich entweder der Arbeitsverwaltung des Staates der letzten Beschäftigung (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. i) oder der Arbeitsverwaltung des Wohnortstaates (Art. 71 Abs. 1 lit. b Ziff. ii) zu rVerfügung stellt (BGE 132 V 61 E. 6.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH; BGE 131 V 228 E. 6.2). Der EuGH hat die strikte Verweisung des vollarbeitslosen echten Grenzgängers auf den Arbeitsmarkt des Wohnstaates in Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 für den Fall aufgehoben, dass dieser zum Beschäftigungsstaat persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, das s er dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat (Urteil des EuGH vom 12. Juni 1986 in der Rechtssache 1/85, Miethe, Slg. I-1986 S. 1837). Dabei handelt es sich jedoch insofern nicht um ein echtes Wahlrecht, als es Sache des Beschäftigungsstaats ist zu entscheiden, ob eine besonders enge Bindung besteht (vgl. USINGER-EGGER, a.a.O., S. 85; dieselbe, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Das Europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Zürich 2006, S. 37 Fn. 23; vgl. zudem BGE 132 V 53). Leistungen bei Teilarbeitslosigkeit sind ausschliesslich nach dem Recht des Beschäftigungsstaates zu erbringen (Art. 67 Abs. 3, Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i und lit. b Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. EICHENHOFER, a.a.O., N. 3 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71).
7.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin als vollarbeitslose echte Grenzgängerin im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sei. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wäre somit der Wohnortstaat zur Leistungsausrichtung zuständig. Gemäss Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71 wird "Wohnort" als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts definiert. Massgebend für das Vorliegen des Wohnortes sind die Dauer und Kontinuität des Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der Abwesenheit, die Art der im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung zurückzukehren (EICHENHOFER, a.a.O., N. 7 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 230 E. 7.4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Nach dem in E. 4 Gesagten befindet sich der Wohnort der Beschwerdegegnerin in diesem Sinne in Y. (FL). Ein Recht auf Leistungen vom Beschäftigungsstaat hätte sie daher nur, wenn ihr die Stellung einer unechten Grenzgängerin zuzuerkennen wäre, weil sie zur Schweiz persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dasssie dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat. Diese Voraussetzung ist entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdegegnerin bis zur Aufnahme der Teilzeitstelle in C. (CH) im Februar 2004 der Arbeitsvermittlung in Y. unterstellt war und mit dem dortigen Amt für Volkswirtschaft weiterhin in Kontakt blieb, kann nicht gesagt werden, sie habe in der Schweiz über die besseren beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten verfügt.
7.3 Des Weitern hat das kantonale Gericht erwogen, die Beschwerdegegnerin sei teilarbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG (Person, die eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht), nicht aber im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71. Nach Gemeinschaftsrecht bedeutet Vollarbeitslosigkeit einen Erwerbsausfall infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Teilarbeitslosigkeit einen vorübergehenden Arbeitsausfall bei andauerndem Arbeitsverhältnis, insbesondere bei Kurzarbeit (IMHOF, a.a.O., S. 53; EICHENHOFER, a.a.O., N. 5 zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71). Teilweise Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Teilarbeitslosigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sein (USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, a.a.O., S. 49 Fn. 110). Eine Teilzeitbeschäftigung ist nach Gemeinschaftsrecht anzunehmen, wenn ein bisher vollzeitig beschäftigter Arbeitnehmer in einem Unternehmen teilzeitbeschäftigt ist und Anwärter auf eine vollzeitige Arbeit ist (EICHENHOFER, Sozialrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., S. 167 Rz. 284; derselbe in: Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen koordinierenden Sozialrecht, Juristen Zeitung (D) 2005 S. 264). Begründet wird dies damit, dass das mit Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 verfolgte Ziel des Schutzes des Arbeitnehmers nicht erreicht werde, wenn ein Arbeitnehmer, der bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat, auf dessen Gebiet er wohnt, in Teilzeitbeschäftigung beschäftigt bleibt, jedoch Anwärter auf eine Vollzeitbeschäftigung bleibt, sich an einen Träger seines Wohnortes wenden müsste, um dort Unterstützung bei der Suche nach einer zusätzlichen Beschäftigung neben der bereits ausgeübten zu finden (Urteil des EuGH vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-444/98, de Laat, Slg. 2001, I-2229). Die Beschwerdegegnerin hat nun aber nicht im Unternehmen, das sie beschäftigt, einen "vorübergehenden Arbeitsausfall" erlitten (vgl.Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71), sondern am 1. Februar 2004 bei der V. AG eine Teilzeitstelle angetreten. Sie hat daher als vollarbeitslos im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu gelten und untersteht somit der Rechtsordnung des Wohnstaates, also des Fürstentums Liechtenstein.
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Art. 8 cpv. 1 lett. c ed e, art. 121 lett. b LADI; art. 21 della Convenzione AELS; art. 1 lett. b e h, art. 13 n. 2 lett. a, art. 71 n. 1 lett. a e b del regolamento n. 1408/71: Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale. Diritto di un frontaliere a indennità di disoccupazione in caso di impiego in Svizzera e residenza nel Principato del Liechtenstein; diritto applicabile.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 14
A.
A.a A. travaillait comme ouvrier de voirie au service de la Commune de X. (ci-après: la commune). Dès le 14 octobre 2002, il a présenté une incapacité totale et définitive de travail pour raison de santé. Le 12 décembre suivant, il a déposé une demande de rente de l'assurance-invalidité. Les rapports de travail ont été résiliés pour la fin du mois de juillet 2003.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a invité la commune à remplir le questionnaire usuel pour l'employeur (formule 318.546). Celle-ci a rempli les diverses rubriques de ce questionnaire le 15 janvier 2003 et l'a retourné à l'office AI. Sous chiffre 13 du questionnaire, elle a coché d'une croix la mention "oui" à la question: "Versez-vous, ou votre institution de prévoyance professionnelle verse-t-elle des avances à l'assuré, et désirez-vous une formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rentes (voir remarque 4)?". La remarque 4, à laquelle il était fait renvoi, figurait au bas du questionnaire et était ainsi libellée:
"Souvent des enquêtes assez longues sont nécessaires pour pouvoir se prononcer sur le degré de l'invalidité, ce qui peut donner lieu à des paiements rétroactifs de rente. Lorsqu'un employeur (ou son institution de prévoyance professionnelle) a versé, à titre d'avance, des montants remplaçant provisoirement la rente dans l'attente de la décision AI, la rente accordée ensuite avec effet rétroactif peut être versée directement en ses mains (ou entre celles de son institution de prévoyance professionnelle), jusqu'à concurrence des montants payés par lui s'il en fait la demande avant le premier versement rétroactif et pour autant que l'assuré ait donné son accord par écrit. Ces avances peuvent consister en espèces versées à bien plaire. Elles peuvent aussi découler d'une obligation contractuelle de l'employeur ou d'une règle de droit public réservant une compensation avec la rente AI pour éviter une surindemnisation. Si vous répondez affirmativement à la question 13, nous vous adresserons une formule de demande de versement des prestations AI rétroactives après avoir pris connaissance de votre rapport."
Par décision du 20 janvier 2004, l'office AI a alloué une rente entière à l'assuré dès le 1er février 2004, en précisant qu'une nouvelle décision serait rendue pour la période de juillet 2002 à janvier 2004. Le 31 mars 2004, il a fixé le montant des prestations pour cette période. Les arriérés de rente s'élevaient à 31'515 fr. Après déduction de montants versés à l'assureur-maladie (7'618 fr.) et à l'institution de prévoyance (3'800 fr. 95), le solde, par 20'096 fr. 05, a été versé en mains de l'assuré.
A.b Le 24 mai 2004, la Commune de X. a écrit à la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) qu'elle avait appris que son ex-employé avait été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle rappelait qu'elle avait versé des avances à l'assuré et demandé, dans le questionnaire qu'elle avait rempli à l'intention de l'office AI, qu'une formule d'obtention des paiements rétroactifs lui fût adressée. Elle invitait la caisse à procéder à un nouveau calcul des prestations rétroactives en tenant compte des montants qui lui étaient dus, soit des salaires versés pour la période de juillet 2002 (début du droit à la rente) à juillet 2003 (fin du droit au salaire). Une copie de cette lettre a été envoyée à l'office AI.
Le 9 juin 2004, l'office AI a fait part à l'assuré de son omission de signaler à la caisse que la commune avait requis le remboursement de ses avances. Il l'a prié de ne pas utiliser la somme qui lui avait été versée avant qu'un nouveau décompte soit établi. Le même jour, l'office AI a adressé à la commune une formule de demande de compensation à compléter et à faire signer par A. A réception de cette formule, l'office AI procéderait à une nouvelle répartition et indiquerait à l'assuré le montant qu'il devrait rétrocéder à la commune. L'assuré a refusé de signer cette formule.
Le 11 octobre 2004, la commune a requis l'office AI de lui rembourser directement les avances qu'elle avait faites. Faisant suite à une demande en réparation du dommage de la commune du 16 novembre 2004, l'office AI a rendu le 11 janvier 2005 une décision, fondée sur l'art. 78 LPGA, par laquelle il a rejeté cette demande.
B. La Commune de X. a recouru contre cette décision en concluant à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 40'028 fr. 60 avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2003 sur 38'866 fr. 60 et dès le 1er février 2005 sur le solde. En cours de procédure, elle a réduit ses prétentions à 25'530 fr., plus intérêts dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. La Commune de X. interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ce jugement et à l'admission de ses prétentions en réparation. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'instance cantonale, pour nouveau jugement au sens des considérants.
L'office AI conclut au rejet du recours. La caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ne se sont pas déterminés. Quant à A., il n'a pas pris de conclusions formelles sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La prétention en responsabilité de la recourante se fonde sur l'art. 78 LPGA, qui est ainsi rédigé:
1 Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent, en leur qualité de garants de l'activité des organes d'exécution des assurances sociales, des dommages causés illicitement à un assuré ou à des tiers par leurs organes d'exécution ou par leur personnel.
2 L'autorité compétente rend une décision sur les demandes en réparation.
3 La responsabilité subsidiaire de la Confédération pour les institutions indépendantes de l'administration ordinaire de la Confédération est régie par l'art. 19 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité.
4 Les dispositions de la présente loi s'appliquent à la procédure prévue aux al. 1 et 3. Il n'y a pas de procédure d'opposition. Les art. 3 à 9, 11, 12, 20, al. 1, 21 et 23 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité sont applicables par analogie.
5 (...).
2. L'omission en raison de laquelle l'office AI est recherché est intervenue après l'entrée en vigueur (le 1er janvier 2003) de la LPGA, de sorte que la disposition citée de cette loi est applicable (cf. ATF 122 III 490 consid. 3a et la jurisprudence citée).
3. Les jugements des tribunaux cantonaux des assurances fondés sur l'art. 78 LPGA sont sujets à recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (voir l'art. 62 LPGA en corrélation avec l'art. 128 OJ). Par ailleurs, la commune recourante a qualité pour interjeter un recours de droit administratif, car elle est touchée dans ses intérêts financiers à l'instar d'une personne privée (voir ATF 123 V 115 consid. 5a).
4. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
5. La responsabilité instituée par l'art. 78 LPGA est subsidiaire en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par voie de décision.
6. Selon l'art. 20 al. 1 LRCF, auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA (voir aussi l'art. 70 al. 3 let. b LAVS auquel renvoie pour l'assurance-invalidité l'art. 66 LAI), la responsabilité de la Confédération (en l'espèce l'assureur) s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation du tort moral dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage. Il s'agit d'un délai de péremption, et non de prescription, lequel ne peut être interrompu, mais uniquement sauvegardé par le dépôt en temps utile de la demande. Par "connaissance du dommage", il faut entendre une connaissance telle que le demandeur puisse agir utilement, ce qui implique qu'il connaisse non seulement le dommage au sens strict, mais encore les autres conditions permettant de mettre en cause la responsabilité de la Confédération (ATF 108 Ib 98 consid. 1b; consid. 2a de l'arrêt 5A.3/1999 du 18 janvier 2000 non publié aux ATF 126 II 63).
En l'espèce, la recourante pouvait au plus tôt avoir connaissance du dommage allégué au moment où elle a été informée du fait que A. avait été mis au bénéfice d'une rente, par la décision du 20 janvier 2004, éventuellement au plus tard en prenant connaissance de la décision du 31 mars 2004 portant sur le décompte des rentes arriérées. En invitant, le 16 novembre 2004, l'office AI à rendre une décision en vertu de l'art. 78 LPGA, elle a introduit sa demande en temps utile.
7. L'art. 78 al. 1 LPGA institue une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de l'institution d'assurance (KIESER, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF 1991 II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.
8.
8.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid. 4d/ff; ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 374 consid. 4c; PETER HÄNNI, Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 175 ss). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1; ATF 123 II 582 consid. 4d/dd ).
8.2 L'omission reprochée par la recourante aux organes de l'assurance-invalidité réside dans le fait que ceux-ci ne lui ont pas envoyé une formule de remboursement, bien qu'elle eût informé l'office AI qu'elle versait des avances et qu'elle eût clairement manifesté sa volonté de recevoir un tel document. La recourante soutient avoir subi un dommage de ce fait, car elle n'a pas été en mesure de récupérer sur les arriérés de rente versés à l'assuré tout ou partie des avances de salaire qu'elle a consenties à ce dernier avant que l'office AI rende sa décision de rente.
L'intimé ne conteste pas ces manquements et admet avoir commis une erreur. Les premiers juges considèrent toutefois à ce propos qu'aucune disposition ne prescrit l'envoi à l'employeur d'une formule spéciale de remboursement des avances, ni la transmission d'une demande de versement de rente de l'employeur à la caisse de compensation compétente. Pour le reste, on peut douter qu'un simple oubli de l'office AI de faire suite à une demande de l'employeur constitue une violation d'un devoir essentiel de service. Il s'agit, selon les premiers juges, d'une simple inadvertance, qu'on ne saurait guère qualifier d'acte illicite.
8.3 Sous le titre "Versement de l'arriéré d'une rente au tiers ayant fait une avance", l'art. 85bis RAI prévoit ceci:
1 Les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci. Est cependant réservée la compensation prévue à l'art. 20 LAVS. Les organismes ayant consenti une avance doivent faire valoir leurs droits au moyen d'un formulaire spécial, au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l'office AI.
2 Sont considérées comme une avance, les prestations
a. librement consenties, que l'assuré s'est engagé à rembourser, pour autant qu'il ait convenu par écrit que l'arriéré serait versé au tiers ayant effectué l'avance;
b. versées contractuellement ou légalement, pour autant que le droit au remboursement, en cas de paiement d'une rente, puisse être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi.
3 Les arrérages de rente peuvent être versés à l'organisme ayant consenti une avance jusqu'à concurrence, au plus, du montant de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes.
Les avances librement consenties selon l'art. 85bis al. 2 let. a RAI supposent le consentement écrit de la personne intéressée pour que le créancier puisse en exiger le remboursement. Dans l'éventualité de l'art. 85bis al. 2 let. b RAI, le consentement n'est pas nécessaire; celui-ci est remplacé par l'exigence d'un droit au remboursement "sans équivoque". Pour que l'on puisse parler d'un droit non équivoque au remboursement à l'égard de l'AI, il faut que le droit direct au remboursement découle expressément d'une norme légale ou contractuelle (voir par exemple VSI 2003 p. 265, I 31/00; cf. aussi ATF 131 V 249 consid. 6.2).
8.4 L'art. 85bis RAI n'est pas simplement destiné à protéger les intérêts publics en général. Il vise certes à favoriser une bonne coordination des assurances sociales, notamment par la prévention d'une surindemnisation pour une période pendant laquelle l'assuré reçoit rétroactivement une rente. Mais il vise aussi à sauvegarder les intérêts de tiers qui ont versé des avances à l'assuré en attendant qu'il soit statué sur ses droits. Les tiers lésés peuvent se prévaloir des règles sur le versement de l'arriéré dont la violation peut engager la responsabilité de l'assureur. C'est le cas quand celui-ci néglige de donner suite à une demande de remboursement en versant à l'assuré des arriérés qui auraient dû être rétrocédés à un tiers créancier.
Le chiffre 13 du questionnaire rempli par l'employeur (en l'espèce la Commune de X.) vise à mettre en oeuvre l'application de l'art. 85bis RAI de manière à permettre à l'employeur d'exercer son droit au remboursement. Il fixe des modalités qui tendent à protéger de manière efficace les droits du créancier. A partir du moment où l'office AI est en possession d'une demande de remboursement de l'employeur, il est tenu d'en garantir la bonne exécution par l'envoi de la formule spéciale ou par un autre moyen approprié. Même si la loi ne sanctionne pas, formellement, l'omission de l'envoi de la formule spéciale, on doit assimiler ce manquement à l'inexécution par l'office AI d'une demande de remboursement présentée en bonne et due forme. Au demeurant, le principe de la bonne foi commande également que l'administration respecte la procédure qu'elle a elle-même instituée à l'égard de l'employeur créancier (cf. art. 5 al. 3 Cst.). Peu importe par ailleurs que l'acte omis ne constitue pas une violation essentielle d'un devoir de fonction (supra consid. 8.1 in fine).
On doit ainsi admettre, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, que l'omission de l'office AI constitue en l'espèce un acte illicite.
9.
9.1 Les premiers juges considèrent en outre qu'il n'y a pas de lien de causalité entre l'omission de l'office AI et le dommage. En effet, A. n'a pas donné, après coup, son accord écrit au versement de l'arriéré directement en mains de la commune. Si l'office AI avait envoyé en temps opportun la formule de demande de versement du paiement rétroactif, cela n'aurait pas empêché la survenance du dommage allégué, car l'intéressé n'aurait de toute façon pas consenti au paiement d'arriérés éventuels en faveur de la commune.
9.2 Dès lors que le manquement retenu consiste en une omission, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat dommageable (causalité hypothétique). En cette matière, la jurisprudence n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours des événements (ATF 132 III 311 consid. 3.5; ATF 115 II 449 consid. 6a).
9.3 En l'espèce, le refus de A. a été signifié après la décision de rente et après que l'intéressé a reçu les paiements arriérés. Or, la commune a versé un salaire jusqu'au 31 juillet 2003. Si l'office AI avait retourné la formule de cession après réception du questionnaire de l'employeur (janvier 2003), on peut penser que l'assuré aurait cédé d'éventuels arriérés de rente afin d'éviter que la commune ne mît fin au versement du salaire. En outre, comme le relève la recourante, l'art. 45 du statut du personnel de l'administration communale prévoit qu'en cas d'absence due à une maladie ou un accident professionnel, le traitement est payé en entier pendant toute la durée de l'incapacité de travail et au plus tard jusqu'à l'obtention d'une rente AI. Cette même disposition prévoit que pendant les périodes d'absence (pour cause d'incapacité de travail), les prestations d'assurances sociales sont acquises à l'employeur jusqu'à concurrence du traitement versé par lui. On peut considérer que cette norme de droit public confère, sans équivoque, un droit au remboursement des arriérés de rente, conformément à l'art. 85bis al. 2 let. b RAI (voir à propos d'une norme analogue de droit public VSI 2002 p. 167 sv. consid. 5b/bb, I 282/99; voir aussi les arrêts publiés dans VSI 2003 p. 265, I 31/00 et 2002 p. 163, I 282/99 dans lesquels le Tribunal fédéral des assurances n'a pas admis un droit au remboursement s'agissant d'une clause de restitution qui s'adressait à l'assuré et insérée dans des conditions générales d'assurance). On peut donc en inférer que le consentement de l'assuré n'était certainement pas nécessaire en l'espèce. En cas de refus de l'assuré de céder ses droits aux arrérages de rente, la commune aurait encore eu la possibilité d'en obtenir le remboursement en invoquant un droit découlant d'une norme de droit public.
10.
10.1 Selon les premiers juges, on pouvait, en tout état de cause, attendre de la commune qu'elle interpelle l'office AI avant la fin de l'année 2003, ce qui aurait fait apparaître le défaut de communication de la formule spéciale avant la notification de la décision de rente. Cela se justifiait d'autant plus que le contrat de travail avait été résilié au cours de l'année 2003, ce qui devait inciter l'employeur à plus de diligence pour contrôler le déroulement de la procédure en matière d'assurance-invalidité. En outre, en répondant, le 15 octobre 2003, à une lettre que lui avait adressée l'office AI le 13 octobre 2003 (relative au rendement de l'assuré), la commune aurait dû constater, en faisant preuve d'attention, qu'elle n'avait toujours pas reçu la formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rente, ce qui aurait dû l'amener à s'enquérir au sujet de ce manquement auprès de l'office AI. Les premiers juges soulèvent - sans toutefois la trancher - la question d'une faute propre du lésé de nature à interrompre le lien de causalité entre l'omission reprochée et le préjudice allégué.
10.2 La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (ATF 130 III 188 consid. 5.4; consid. 5 de l'arrêt du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux ATF 132 III 122).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. On pouvait certes s'attendre à ce que la commune relance l'administration afin d'obtenir la formule demandée. D'un autre côté, on peut comprendre que la commune n'ait pas entrepris de démarches particulières en partant de l'idée qu'elle avait fait le nécessaire pour obtenir le remboursement de ses avances, d'autant qu'elle pouvait s'attendre à ce que la décision de rente de l'assurance-invalidité n'intervînt pas dans l'immédiat (voir la remarque 4 à laquelle renvoie le ch. 13 du questionnaire à l'employeur). En négligeant de s'inquiéter sur la suite qui avait été faite à sa demande de remboursement, elle n'a pas commis une faute lourde au point de rendre inadéquate l'omission des organes de l'assurance-invalidité.
10.3 Quant à la question de savoir si l'on est en présence d'une faute propre, susceptible d'entraîner une réduction du dommage (art. 4 LRCF en corrélation avec l'art. 78 al. 4 LPGA), il appartiendra au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à qui la cause sera renvoyée, de la trancher (infra consid. 11).
11. En conclusion, les conditions de la responsabilité prévues par l'art. 78 al. 1 LPGA - en particulier un acte illicite et un lien de causalité entre l'omission et le dommage subi - sont réalisées. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse le montant du dommage, qui correspond au montant rétroactif auquel aurait pu prétendre la recourante, compte tenu, par ailleurs, des prétentions au remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance.
12. (Frais)
13. (Depens)
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Art. 78 ATSG: Verantwortlichkeit des Versicherers. Versäumnis einer IV-Stelle, dem Ersuchen eines Arbeitgebers um Abgabe des besonderen Formulars zur Geltendmachung einer Drittauszahlung von Leistungsnachzahlungen stattzugeben. Schaden auf Grund der Tatsache, dass die Rentennachzahlungen bereits dem Versicherten und nicht dem Arbeitgeber, der diesem Vorschusszahlungen gewährt hatte, ausbezahlt wurden. Verantwortlichkeit bejaht.
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A.a A. travaillait comme ouvrier de voirie au service de la Commune de X. (ci-après: la commune). Dès le 14 octobre 2002, il a présenté une incapacité totale et définitive de travail pour raison de santé. Le 12 décembre suivant, il a déposé une demande de rente de l'assurance-invalidité. Les rapports de travail ont été résiliés pour la fin du mois de juillet 2003.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a invité la commune à remplir le questionnaire usuel pour l'employeur (formule 318.546). Celle-ci a rempli les diverses rubriques de ce questionnaire le 15 janvier 2003 et l'a retourné à l'office AI. Sous chiffre 13 du questionnaire, elle a coché d'une croix la mention "oui" à la question: "Versez-vous, ou votre institution de prévoyance professionnelle verse-t-elle des avances à l'assuré, et désirez-vous une formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rentes (voir remarque 4)?". La remarque 4, à laquelle il était fait renvoi, figurait au bas du questionnaire et était ainsi libellée:
"Souvent des enquêtes assez longues sont nécessaires pour pouvoir se prononcer sur le degré de l'invalidité, ce qui peut donner lieu à des paiements rétroactifs de rente. Lorsqu'un employeur (ou son institution de prévoyance professionnelle) a versé, à titre d'avance, des montants remplaçant provisoirement la rente dans l'attente de la décision AI, la rente accordée ensuite avec effet rétroactif peut être versée directement en ses mains (ou entre celles de son institution de prévoyance professionnelle), jusqu'à concurrence des montants payés par lui s'il en fait la demande avant le premier versement rétroactif et pour autant que l'assuré ait donné son accord par écrit. Ces avances peuvent consister en espèces versées à bien plaire. Elles peuvent aussi découler d'une obligation contractuelle de l'employeur ou d'une règle de droit public réservant une compensation avec la rente AI pour éviter une surindemnisation. Si vous répondez affirmativement à la question 13, nous vous adresserons une formule de demande de versement des prestations AI rétroactives après avoir pris connaissance de votre rapport."
Par décision du 20 janvier 2004, l'office AI a alloué une rente entière à l'assuré dès le 1er février 2004, en précisant qu'une nouvelle décision serait rendue pour la période de juillet 2002 à janvier 2004. Le 31 mars 2004, il a fixé le montant des prestations pour cette période. Les arriérés de rente s'élevaient à 31'515 fr. Après déduction de montants versés à l'assureur-maladie (7'618 fr.) et à l'institution de prévoyance (3'800 fr. 95), le solde, par 20'096 fr. 05, a été versé en mains de l'assuré.
A.b Le 24 mai 2004, la Commune de X. a écrit à la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) qu'elle avait appris que son ex-employé avait été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle rappelait qu'elle avait versé des avances à l'assuré et demandé, dans le questionnaire qu'elle avait rempli à l'intention de l'office AI, qu'une formule d'obtention des paiements rétroactifs lui fût adressée. Elle invitait la caisse à procéder à un nouveau calcul des prestations rétroactives en tenant compte des montants qui lui étaient dus, soit des salaires versés pour la période de juillet 2002 (début du droit à la rente) à juillet 2003 (fin du droit au salaire). Une copie de cette lettre a été envoyée à l'office AI.
Le 9 juin 2004, l'office AI a fait part à l'assuré de son omission de signaler à la caisse que la commune avait requis le remboursement de ses avances. Il l'a prié de ne pas utiliser la somme qui lui avait été versée avant qu'un nouveau décompte soit établi. Le même jour, l'office AI a adressé à la commune une formule de demande de compensation à compléter et à faire signer par A. A réception de cette formule, l'office AI procéderait à une nouvelle répartition et indiquerait à l'assuré le montant qu'il devrait rétrocéder à la commune. L'assuré a refusé de signer cette formule.
Le 11 octobre 2004, la commune a requis l'office AI de lui rembourser directement les avances qu'elle avait faites. Faisant suite à une demande en réparation du dommage de la commune du 16 novembre 2004, l'office AI a rendu le 11 janvier 2005 une décision, fondée sur l'art. 78 LPGA, par laquelle il a rejeté cette demande.
B. La Commune de X. a recouru contre cette décision en concluant à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 40'028 fr. 60 avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2003 sur 38'866 fr. 60 et dès le 1er février 2005 sur le solde. En cours de procédure, elle a réduit ses prétentions à 25'530 fr., plus intérêts dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. La Commune de X. interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ce jugement et à l'admission de ses prétentions en réparation. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'instance cantonale, pour nouveau jugement au sens des considérants.
L'office AI conclut au rejet du recours. La caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ne se sont pas déterminés. Quant à A., il n'a pas pris de conclusions formelles sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La prétention en responsabilité de la recourante se fonde sur l'art. 78 LPGA, qui est ainsi rédigé:
1 Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent, en leur qualité de garants de l'activité des organes d'exécution des assurances sociales, des dommages causés illicitement à un assuré ou à des tiers par leurs organes d'exécution ou par leur personnel.
2 L'autorité compétente rend une décision sur les demandes en réparation.
3 La responsabilité subsidiaire de la Confédération pour les institutions indépendantes de l'administration ordinaire de la Confédération est régie par l'art. 19 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité.
4 Les dispositions de la présente loi s'appliquent à la procédure prévue aux al. 1 et 3. Il n'y a pas de procédure d'opposition. Les art. 3 à 9, 11, 12, 20, al. 1, 21 et 23 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité sont applicables par analogie.
5 (...).
2. L'omission en raison de laquelle l'office AI est recherché est intervenue après l'entrée en vigueur (le 1er janvier 2003) de la LPGA, de sorte que la disposition citée de cette loi est applicable (cf. ATF 122 III 490 consid. 3a et la jurisprudence citée).
3. Les jugements des tribunaux cantonaux des assurances fondés sur l'art. 78 LPGA sont sujets à recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (voir l'art. 62 LPGA en corrélation avec l'art. 128 OJ). Par ailleurs, la commune recourante a qualité pour interjeter un recours de droit administratif, car elle est touchée dans ses intérêts financiers à l'instar d'une personne privée (voir ATF 123 V 115 consid. 5a).
4. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
5. La responsabilité instituée par l'art. 78 LPGA est subsidiaire en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par voie de décision.
6. Selon l'art. 20 al. 1 LRCF, auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA (voir aussi l'art. 70 al. 3 let. b LAVS auquel renvoie pour l'assurance-invalidité l'art. 66 LAI), la responsabilité de la Confédération (en l'espèce l'assureur) s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation du tort moral dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage. Il s'agit d'un délai de péremption, et non de prescription, lequel ne peut être interrompu, mais uniquement sauvegardé par le dépôt en temps utile de la demande. Par "connaissance du dommage", il faut entendre une connaissance telle que le demandeur puisse agir utilement, ce qui implique qu'il connaisse non seulement le dommage au sens strict, mais encore les autres conditions permettant de mettre en cause la responsabilité de la Confédération (ATF 108 Ib 98 consid. 1b; consid. 2a de l'arrêt 5A.3/1999 du 18 janvier 2000 non publié aux ATF 126 II 63).
En l'espèce, la recourante pouvait au plus tôt avoir connaissance du dommage allégué au moment où elle a été informée du fait que A. avait été mis au bénéfice d'une rente, par la décision du 20 janvier 2004, éventuellement au plus tard en prenant connaissance de la décision du 31 mars 2004 portant sur le décompte des rentes arriérées. En invitant, le 16 novembre 2004, l'office AI à rendre une décision en vertu de l'art. 78 LPGA, elle a introduit sa demande en temps utile.
7. L'art. 78 al. 1 LPGA institue une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de l'institution d'assurance (KIESER, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF 1991 II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.
8.
8.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid. 4d/ff; ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 374 consid. 4c; PETER HÄNNI, Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 175 ss). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1; ATF 123 II 582 consid. 4d/dd ).
8.2 L'omission reprochée par la recourante aux organes de l'assurance-invalidité réside dans le fait que ceux-ci ne lui ont pas envoyé une formule de remboursement, bien qu'elle eût informé l'office AI qu'elle versait des avances et qu'elle eût clairement manifesté sa volonté de recevoir un tel document. La recourante soutient avoir subi un dommage de ce fait, car elle n'a pas été en mesure de récupérer sur les arriérés de rente versés à l'assuré tout ou partie des avances de salaire qu'elle a consenties à ce dernier avant que l'office AI rende sa décision de rente.
L'intimé ne conteste pas ces manquements et admet avoir commis une erreur. Les premiers juges considèrent toutefois à ce propos qu'aucune disposition ne prescrit l'envoi à l'employeur d'une formule spéciale de remboursement des avances, ni la transmission d'une demande de versement de rente de l'employeur à la caisse de compensation compétente. Pour le reste, on peut douter qu'un simple oubli de l'office AI de faire suite à une demande de l'employeur constitue une violation d'un devoir essentiel de service. Il s'agit, selon les premiers juges, d'une simple inadvertance, qu'on ne saurait guère qualifier d'acte illicite.
8.3 Sous le titre "Versement de l'arriéré d'une rente au tiers ayant fait une avance", l'art. 85bis RAI prévoit ceci:
1 Les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci. Est cependant réservée la compensation prévue à l'art. 20 LAVS. Les organismes ayant consenti une avance doivent faire valoir leurs droits au moyen d'un formulaire spécial, au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l'office AI.
2 Sont considérées comme une avance, les prestations
a. librement consenties, que l'assuré s'est engagé à rembourser, pour autant qu'il ait convenu par écrit que l'arriéré serait versé au tiers ayant effectué l'avance;
b. versées contractuellement ou légalement, pour autant que le droit au remboursement, en cas de paiement d'une rente, puisse être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi.
3 Les arrérages de rente peuvent être versés à l'organisme ayant consenti une avance jusqu'à concurrence, au plus, du montant de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes.
Les avances librement consenties selon l'art. 85bis al. 2 let. a RAI supposent le consentement écrit de la personne intéressée pour que le créancier puisse en exiger le remboursement. Dans l'éventualité de l'art. 85bis al. 2 let. b RAI, le consentement n'est pas nécessaire; celui-ci est remplacé par l'exigence d'un droit au remboursement "sans équivoque". Pour que l'on puisse parler d'un droit non équivoque au remboursement à l'égard de l'AI, il faut que le droit direct au remboursement découle expressément d'une norme légale ou contractuelle (voir par exemple VSI 2003 p. 265, I 31/00; cf. aussi ATF 131 V 249 consid. 6.2).
8.4 L'art. 85bis RAI n'est pas simplement destiné à protéger les intérêts publics en général. Il vise certes à favoriser une bonne coordination des assurances sociales, notamment par la prévention d'une surindemnisation pour une période pendant laquelle l'assuré reçoit rétroactivement une rente. Mais il vise aussi à sauvegarder les intérêts de tiers qui ont versé des avances à l'assuré en attendant qu'il soit statué sur ses droits. Les tiers lésés peuvent se prévaloir des règles sur le versement de l'arriéré dont la violation peut engager la responsabilité de l'assureur. C'est le cas quand celui-ci néglige de donner suite à une demande de remboursement en versant à l'assuré des arriérés qui auraient dû être rétrocédés à un tiers créancier.
Le chiffre 13 du questionnaire rempli par l'employeur (en l'espèce la Commune de X.) vise à mettre en oeuvre l'application de l'art. 85bis RAI de manière à permettre à l'employeur d'exercer son droit au remboursement. Il fixe des modalités qui tendent à protéger de manière efficace les droits du créancier. A partir du moment où l'office AI est en possession d'une demande de remboursement de l'employeur, il est tenu d'en garantir la bonne exécution par l'envoi de la formule spéciale ou par un autre moyen approprié. Même si la loi ne sanctionne pas, formellement, l'omission de l'envoi de la formule spéciale, on doit assimiler ce manquement à l'inexécution par l'office AI d'une demande de remboursement présentée en bonne et due forme. Au demeurant, le principe de la bonne foi commande également que l'administration respecte la procédure qu'elle a elle-même instituée à l'égard de l'employeur créancier (cf. art. 5 al. 3 Cst.). Peu importe par ailleurs que l'acte omis ne constitue pas une violation essentielle d'un devoir de fonction (supra consid. 8.1 in fine).
On doit ainsi admettre, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, que l'omission de l'office AI constitue en l'espèce un acte illicite.
9.
9.1 Les premiers juges considèrent en outre qu'il n'y a pas de lien de causalité entre l'omission de l'office AI et le dommage. En effet, A. n'a pas donné, après coup, son accord écrit au versement de l'arriéré directement en mains de la commune. Si l'office AI avait envoyé en temps opportun la formule de demande de versement du paiement rétroactif, cela n'aurait pas empêché la survenance du dommage allégué, car l'intéressé n'aurait de toute façon pas consenti au paiement d'arriérés éventuels en faveur de la commune.
9.2 Dès lors que le manquement retenu consiste en une omission, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat dommageable (causalité hypothétique). En cette matière, la jurisprudence n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours des événements (ATF 132 III 311 consid. 3.5; ATF 115 II 449 consid. 6a).
9.3 En l'espèce, le refus de A. a été signifié après la décision de rente et après que l'intéressé a reçu les paiements arriérés. Or, la commune a versé un salaire jusqu'au 31 juillet 2003. Si l'office AI avait retourné la formule de cession après réception du questionnaire de l'employeur (janvier 2003), on peut penser que l'assuré aurait cédé d'éventuels arriérés de rente afin d'éviter que la commune ne mît fin au versement du salaire. En outre, comme le relève la recourante, l'art. 45 du statut du personnel de l'administration communale prévoit qu'en cas d'absence due à une maladie ou un accident professionnel, le traitement est payé en entier pendant toute la durée de l'incapacité de travail et au plus tard jusqu'à l'obtention d'une rente AI. Cette même disposition prévoit que pendant les périodes d'absence (pour cause d'incapacité de travail), les prestations d'assurances sociales sont acquises à l'employeur jusqu'à concurrence du traitement versé par lui. On peut considérer que cette norme de droit public confère, sans équivoque, un droit au remboursement des arriérés de rente, conformément à l'art. 85bis al. 2 let. b RAI (voir à propos d'une norme analogue de droit public VSI 2002 p. 167 sv. consid. 5b/bb, I 282/99; voir aussi les arrêts publiés dans VSI 2003 p. 265, I 31/00 et 2002 p. 163, I 282/99 dans lesquels le Tribunal fédéral des assurances n'a pas admis un droit au remboursement s'agissant d'une clause de restitution qui s'adressait à l'assuré et insérée dans des conditions générales d'assurance). On peut donc en inférer que le consentement de l'assuré n'était certainement pas nécessaire en l'espèce. En cas de refus de l'assuré de céder ses droits aux arrérages de rente, la commune aurait encore eu la possibilité d'en obtenir le remboursement en invoquant un droit découlant d'une norme de droit public.
10.
10.1 Selon les premiers juges, on pouvait, en tout état de cause, attendre de la commune qu'elle interpelle l'office AI avant la fin de l'année 2003, ce qui aurait fait apparaître le défaut de communication de la formule spéciale avant la notification de la décision de rente. Cela se justifiait d'autant plus que le contrat de travail avait été résilié au cours de l'année 2003, ce qui devait inciter l'employeur à plus de diligence pour contrôler le déroulement de la procédure en matière d'assurance-invalidité. En outre, en répondant, le 15 octobre 2003, à une lettre que lui avait adressée l'office AI le 13 octobre 2003 (relative au rendement de l'assuré), la commune aurait dû constater, en faisant preuve d'attention, qu'elle n'avait toujours pas reçu la formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rente, ce qui aurait dû l'amener à s'enquérir au sujet de ce manquement auprès de l'office AI. Les premiers juges soulèvent - sans toutefois la trancher - la question d'une faute propre du lésé de nature à interrompre le lien de causalité entre l'omission reprochée et le préjudice allégué.
10.2 La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (ATF 130 III 188 consid. 5.4; consid. 5 de l'arrêt du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux ATF 132 III 122).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. On pouvait certes s'attendre à ce que la commune relance l'administration afin d'obtenir la formule demandée. D'un autre côté, on peut comprendre que la commune n'ait pas entrepris de démarches particulières en partant de l'idée qu'elle avait fait le nécessaire pour obtenir le remboursement de ses avances, d'autant qu'elle pouvait s'attendre à ce que la décision de rente de l'assurance-invalidité n'intervînt pas dans l'immédiat (voir la remarque 4 à laquelle renvoie le ch. 13 du questionnaire à l'employeur). En négligeant de s'inquiéter sur la suite qui avait été faite à sa demande de remboursement, elle n'a pas commis une faute lourde au point de rendre inadéquate l'omission des organes de l'assurance-invalidité.
10.3 Quant à la question de savoir si l'on est en présence d'une faute propre, susceptible d'entraîner une réduction du dommage (art. 4 LRCF en corrélation avec l'art. 78 al. 4 LPGA), il appartiendra au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à qui la cause sera renvoyée, de la trancher (infra consid. 11).
11. En conclusion, les conditions de la responsabilité prévues par l'art. 78 al. 1 LPGA - en particulier un acte illicite et un lien de causalité entre l'omission et le dommage subi - sont réalisées. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse le montant du dommage, qui correspond au montant rétroactif auquel aurait pu prétendre la recourante, compte tenu, par ailleurs, des prétentions au remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance.
12. (Frais)
13. (Depens)
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fr
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Art. 78 LPGA: Responsabilité de l'assureur. Omission d'un office AI de donner suite à une demande de l'employeur de remise de la formule spéciale en vue d'obtenir le remboursement des prestations arriérées. Dommage provenant du fait que les arriérés de rente ont été versés à l'assuré et non à l'employeur qui a fourni des avances à l'assuré. In casu, responsabilité admise.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 14
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133 V 14
Sachverhalt ab Seite 14
A.
A.a A. travaillait comme ouvrier de voirie au service de la Commune de X. (ci-après: la commune). Dès le 14 octobre 2002, il a présenté une incapacité totale et définitive de travail pour raison de santé. Le 12 décembre suivant, il a déposé une demande de rente de l'assurance-invalidité. Les rapports de travail ont été résiliés pour la fin du mois de juillet 2003.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a invité la commune à remplir le questionnaire usuel pour l'employeur (formule 318.546). Celle-ci a rempli les diverses rubriques de ce questionnaire le 15 janvier 2003 et l'a retourné à l'office AI. Sous chiffre 13 du questionnaire, elle a coché d'une croix la mention "oui" à la question: "Versez-vous, ou votre institution de prévoyance professionnelle verse-t-elle des avances à l'assuré, et désirez-vous une formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rentes (voir remarque 4)?". La remarque 4, à laquelle il était fait renvoi, figurait au bas du questionnaire et était ainsi libellée:
"Souvent des enquêtes assez longues sont nécessaires pour pouvoir se prononcer sur le degré de l'invalidité, ce qui peut donner lieu à des paiements rétroactifs de rente. Lorsqu'un employeur (ou son institution de prévoyance professionnelle) a versé, à titre d'avance, des montants remplaçant provisoirement la rente dans l'attente de la décision AI, la rente accordée ensuite avec effet rétroactif peut être versée directement en ses mains (ou entre celles de son institution de prévoyance professionnelle), jusqu'à concurrence des montants payés par lui s'il en fait la demande avant le premier versement rétroactif et pour autant que l'assuré ait donné son accord par écrit. Ces avances peuvent consister en espèces versées à bien plaire. Elles peuvent aussi découler d'une obligation contractuelle de l'employeur ou d'une règle de droit public réservant une compensation avec la rente AI pour éviter une surindemnisation. Si vous répondez affirmativement à la question 13, nous vous adresserons une formule de demande de versement des prestations AI rétroactives après avoir pris connaissance de votre rapport."
Par décision du 20 janvier 2004, l'office AI a alloué une rente entière à l'assuré dès le 1er février 2004, en précisant qu'une nouvelle décision serait rendue pour la période de juillet 2002 à janvier 2004. Le 31 mars 2004, il a fixé le montant des prestations pour cette période. Les arriérés de rente s'élevaient à 31'515 fr. Après déduction de montants versés à l'assureur-maladie (7'618 fr.) et à l'institution de prévoyance (3'800 fr. 95), le solde, par 20'096 fr. 05, a été versé en mains de l'assuré.
A.b Le 24 mai 2004, la Commune de X. a écrit à la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la caisse) qu'elle avait appris que son ex-employé avait été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle rappelait qu'elle avait versé des avances à l'assuré et demandé, dans le questionnaire qu'elle avait rempli à l'intention de l'office AI, qu'une formule d'obtention des paiements rétroactifs lui fût adressée. Elle invitait la caisse à procéder à un nouveau calcul des prestations rétroactives en tenant compte des montants qui lui étaient dus, soit des salaires versés pour la période de juillet 2002 (début du droit à la rente) à juillet 2003 (fin du droit au salaire). Une copie de cette lettre a été envoyée à l'office AI.
Le 9 juin 2004, l'office AI a fait part à l'assuré de son omission de signaler à la caisse que la commune avait requis le remboursement de ses avances. Il l'a prié de ne pas utiliser la somme qui lui avait été versée avant qu'un nouveau décompte soit établi. Le même jour, l'office AI a adressé à la commune une formule de demande de compensation à compléter et à faire signer par A. A réception de cette formule, l'office AI procéderait à une nouvelle répartition et indiquerait à l'assuré le montant qu'il devrait rétrocéder à la commune. L'assuré a refusé de signer cette formule.
Le 11 octobre 2004, la commune a requis l'office AI de lui rembourser directement les avances qu'elle avait faites. Faisant suite à une demande en réparation du dommage de la commune du 16 novembre 2004, l'office AI a rendu le 11 janvier 2005 une décision, fondée sur l'art. 78 LPGA, par laquelle il a rejeté cette demande.
B. La Commune de X. a recouru contre cette décision en concluant à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 40'028 fr. 60 avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2003 sur 38'866 fr. 60 et dès le 1er février 2005 sur le solde. En cours de procédure, elle a réduit ses prétentions à 25'530 fr., plus intérêts dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C. La Commune de X. interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ce jugement et à l'admission de ses prétentions en réparation. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'instance cantonale, pour nouveau jugement au sens des considérants.
L'office AI conclut au rejet du recours. La caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ne se sont pas déterminés. Quant à A., il n'a pas pris de conclusions formelles sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La prétention en responsabilité de la recourante se fonde sur l'art. 78 LPGA, qui est ainsi rédigé:
1 Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent, en leur qualité de garants de l'activité des organes d'exécution des assurances sociales, des dommages causés illicitement à un assuré ou à des tiers par leurs organes d'exécution ou par leur personnel.
2 L'autorité compétente rend une décision sur les demandes en réparation.
3 La responsabilité subsidiaire de la Confédération pour les institutions indépendantes de l'administration ordinaire de la Confédération est régie par l'art. 19 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité.
4 Les dispositions de la présente loi s'appliquent à la procédure prévue aux al. 1 et 3. Il n'y a pas de procédure d'opposition. Les art. 3 à 9, 11, 12, 20, al. 1, 21 et 23 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité sont applicables par analogie.
5 (...).
2. L'omission en raison de laquelle l'office AI est recherché est intervenue après l'entrée en vigueur (le 1er janvier 2003) de la LPGA, de sorte que la disposition citée de cette loi est applicable (cf. ATF 122 III 490 consid. 3a et la jurisprudence citée).
3. Les jugements des tribunaux cantonaux des assurances fondés sur l'art. 78 LPGA sont sujets à recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (voir l'art. 62 LPGA en corrélation avec l'art. 128 OJ). Par ailleurs, la commune recourante a qualité pour interjeter un recours de droit administratif, car elle est touchée dans ses intérêts financiers à l'instar d'une personne privée (voir ATF 123 V 115 consid. 5a).
4. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
5. La responsabilité instituée par l'art. 78 LPGA est subsidiaire en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par voie de décision.
6. Selon l'art. 20 al. 1 LRCF, auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA (voir aussi l'art. 70 al. 3 let. b LAVS auquel renvoie pour l'assurance-invalidité l'art. 66 LAI), la responsabilité de la Confédération (en l'espèce l'assureur) s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation du tort moral dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage. Il s'agit d'un délai de péremption, et non de prescription, lequel ne peut être interrompu, mais uniquement sauvegardé par le dépôt en temps utile de la demande. Par "connaissance du dommage", il faut entendre une connaissance telle que le demandeur puisse agir utilement, ce qui implique qu'il connaisse non seulement le dommage au sens strict, mais encore les autres conditions permettant de mettre en cause la responsabilité de la Confédération (ATF 108 Ib 98 consid. 1b; consid. 2a de l'arrêt 5A.3/1999 du 18 janvier 2000 non publié aux ATF 126 II 63).
En l'espèce, la recourante pouvait au plus tôt avoir connaissance du dommage allégué au moment où elle a été informée du fait que A. avait été mis au bénéfice d'une rente, par la décision du 20 janvier 2004, éventuellement au plus tard en prenant connaissance de la décision du 31 mars 2004 portant sur le décompte des rentes arriérées. En invitant, le 16 novembre 2004, l'office AI à rendre une décision en vertu de l'art. 78 LPGA, elle a introduit sa demande en temps utile.
7. L'art. 78 al. 1 LPGA institue une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de l'institution d'assurance (KIESER, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF 1991 II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.
8.
8.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid. 4d/ff; ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 374 consid. 4c; PETER HÄNNI, Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 175 ss). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; ATF 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1; ATF 123 II 582 consid. 4d/dd ).
8.2 L'omission reprochée par la recourante aux organes de l'assurance-invalidité réside dans le fait que ceux-ci ne lui ont pas envoyé une formule de remboursement, bien qu'elle eût informé l'office AI qu'elle versait des avances et qu'elle eût clairement manifesté sa volonté de recevoir un tel document. La recourante soutient avoir subi un dommage de ce fait, car elle n'a pas été en mesure de récupérer sur les arriérés de rente versés à l'assuré tout ou partie des avances de salaire qu'elle a consenties à ce dernier avant que l'office AI rende sa décision de rente.
L'intimé ne conteste pas ces manquements et admet avoir commis une erreur. Les premiers juges considèrent toutefois à ce propos qu'aucune disposition ne prescrit l'envoi à l'employeur d'une formule spéciale de remboursement des avances, ni la transmission d'une demande de versement de rente de l'employeur à la caisse de compensation compétente. Pour le reste, on peut douter qu'un simple oubli de l'office AI de faire suite à une demande de l'employeur constitue une violation d'un devoir essentiel de service. Il s'agit, selon les premiers juges, d'une simple inadvertance, qu'on ne saurait guère qualifier d'acte illicite.
8.3 Sous le titre "Versement de l'arriéré d'une rente au tiers ayant fait une avance", l'art. 85bis RAI prévoit ceci:
1 Les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci. Est cependant réservée la compensation prévue à l'art. 20 LAVS. Les organismes ayant consenti une avance doivent faire valoir leurs droits au moyen d'un formulaire spécial, au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l'office AI.
2 Sont considérées comme une avance, les prestations
a. librement consenties, que l'assuré s'est engagé à rembourser, pour autant qu'il ait convenu par écrit que l'arriéré serait versé au tiers ayant effectué l'avance;
b. versées contractuellement ou légalement, pour autant que le droit au remboursement, en cas de paiement d'une rente, puisse être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi.
3 Les arrérages de rente peuvent être versés à l'organisme ayant consenti une avance jusqu'à concurrence, au plus, du montant de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes.
Les avances librement consenties selon l'art. 85bis al. 2 let. a RAI supposent le consentement écrit de la personne intéressée pour que le créancier puisse en exiger le remboursement. Dans l'éventualité de l'art. 85bis al. 2 let. b RAI, le consentement n'est pas nécessaire; celui-ci est remplacé par l'exigence d'un droit au remboursement "sans équivoque". Pour que l'on puisse parler d'un droit non équivoque au remboursement à l'égard de l'AI, il faut que le droit direct au remboursement découle expressément d'une norme légale ou contractuelle (voir par exemple VSI 2003 p. 265, I 31/00; cf. aussi ATF 131 V 249 consid. 6.2).
8.4 L'art. 85bis RAI n'est pas simplement destiné à protéger les intérêts publics en général. Il vise certes à favoriser une bonne coordination des assurances sociales, notamment par la prévention d'une surindemnisation pour une période pendant laquelle l'assuré reçoit rétroactivement une rente. Mais il vise aussi à sauvegarder les intérêts de tiers qui ont versé des avances à l'assuré en attendant qu'il soit statué sur ses droits. Les tiers lésés peuvent se prévaloir des règles sur le versement de l'arriéré dont la violation peut engager la responsabilité de l'assureur. C'est le cas quand celui-ci néglige de donner suite à une demande de remboursement en versant à l'assuré des arriérés qui auraient dû être rétrocédés à un tiers créancier.
Le chiffre 13 du questionnaire rempli par l'employeur (en l'espèce la Commune de X.) vise à mettre en oeuvre l'application de l'art. 85bis RAI de manière à permettre à l'employeur d'exercer son droit au remboursement. Il fixe des modalités qui tendent à protéger de manière efficace les droits du créancier. A partir du moment où l'office AI est en possession d'une demande de remboursement de l'employeur, il est tenu d'en garantir la bonne exécution par l'envoi de la formule spéciale ou par un autre moyen approprié. Même si la loi ne sanctionne pas, formellement, l'omission de l'envoi de la formule spéciale, on doit assimiler ce manquement à l'inexécution par l'office AI d'une demande de remboursement présentée en bonne et due forme. Au demeurant, le principe de la bonne foi commande également que l'administration respecte la procédure qu'elle a elle-même instituée à l'égard de l'employeur créancier (cf. art. 5 al. 3 Cst.). Peu importe par ailleurs que l'acte omis ne constitue pas une violation essentielle d'un devoir de fonction (supra consid. 8.1 in fine).
On doit ainsi admettre, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, que l'omission de l'office AI constitue en l'espèce un acte illicite.
9.
9.1 Les premiers juges considèrent en outre qu'il n'y a pas de lien de causalité entre l'omission de l'office AI et le dommage. En effet, A. n'a pas donné, après coup, son accord écrit au versement de l'arriéré directement en mains de la commune. Si l'office AI avait envoyé en temps opportun la formule de demande de versement du paiement rétroactif, cela n'aurait pas empêché la survenance du dommage allégué, car l'intéressé n'aurait de toute façon pas consenti au paiement d'arriérés éventuels en faveur de la commune.
9.2 Dès lors que le manquement retenu consiste en une omission, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat dommageable (causalité hypothétique). En cette matière, la jurisprudence n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours des événements (ATF 132 III 311 consid. 3.5; ATF 115 II 449 consid. 6a).
9.3 En l'espèce, le refus de A. a été signifié après la décision de rente et après que l'intéressé a reçu les paiements arriérés. Or, la commune a versé un salaire jusqu'au 31 juillet 2003. Si l'office AI avait retourné la formule de cession après réception du questionnaire de l'employeur (janvier 2003), on peut penser que l'assuré aurait cédé d'éventuels arriérés de rente afin d'éviter que la commune ne mît fin au versement du salaire. En outre, comme le relève la recourante, l'art. 45 du statut du personnel de l'administration communale prévoit qu'en cas d'absence due à une maladie ou un accident professionnel, le traitement est payé en entier pendant toute la durée de l'incapacité de travail et au plus tard jusqu'à l'obtention d'une rente AI. Cette même disposition prévoit que pendant les périodes d'absence (pour cause d'incapacité de travail), les prestations d'assurances sociales sont acquises à l'employeur jusqu'à concurrence du traitement versé par lui. On peut considérer que cette norme de droit public confère, sans équivoque, un droit au remboursement des arriérés de rente, conformément à l'art. 85bis al. 2 let. b RAI (voir à propos d'une norme analogue de droit public VSI 2002 p. 167 sv. consid. 5b/bb, I 282/99; voir aussi les arrêts publiés dans VSI 2003 p. 265, I 31/00 et 2002 p. 163, I 282/99 dans lesquels le Tribunal fédéral des assurances n'a pas admis un droit au remboursement s'agissant d'une clause de restitution qui s'adressait à l'assuré et insérée dans des conditions générales d'assurance). On peut donc en inférer que le consentement de l'assuré n'était certainement pas nécessaire en l'espèce. En cas de refus de l'assuré de céder ses droits aux arrérages de rente, la commune aurait encore eu la possibilité d'en obtenir le remboursement en invoquant un droit découlant d'une norme de droit public.
10.
10.1 Selon les premiers juges, on pouvait, en tout état de cause, attendre de la commune qu'elle interpelle l'office AI avant la fin de l'année 2003, ce qui aurait fait apparaître le défaut de communication de la formule spéciale avant la notification de la décision de rente. Cela se justifiait d'autant plus que le contrat de travail avait été résilié au cours de l'année 2003, ce qui devait inciter l'employeur à plus de diligence pour contrôler le déroulement de la procédure en matière d'assurance-invalidité. En outre, en répondant, le 15 octobre 2003, à une lettre que lui avait adressée l'office AI le 13 octobre 2003 (relative au rendement de l'assuré), la commune aurait dû constater, en faisant preuve d'attention, qu'elle n'avait toujours pas reçu la formule de demande de versement des paiements rétroactifs de rente, ce qui aurait dû l'amener à s'enquérir au sujet de ce manquement auprès de l'office AI. Les premiers juges soulèvent - sans toutefois la trancher - la question d'une faute propre du lésé de nature à interrompre le lien de causalité entre l'omission reprochée et le préjudice allégué.
10.2 La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (ATF 130 III 188 consid. 5.4; consid. 5 de l'arrêt du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux ATF 132 III 122).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. On pouvait certes s'attendre à ce que la commune relance l'administration afin d'obtenir la formule demandée. D'un autre côté, on peut comprendre que la commune n'ait pas entrepris de démarches particulières en partant de l'idée qu'elle avait fait le nécessaire pour obtenir le remboursement de ses avances, d'autant qu'elle pouvait s'attendre à ce que la décision de rente de l'assurance-invalidité n'intervînt pas dans l'immédiat (voir la remarque 4 à laquelle renvoie le ch. 13 du questionnaire à l'employeur). En négligeant de s'inquiéter sur la suite qui avait été faite à sa demande de remboursement, elle n'a pas commis une faute lourde au point de rendre inadéquate l'omission des organes de l'assurance-invalidité.
10.3 Quant à la question de savoir si l'on est en présence d'une faute propre, susceptible d'entraîner une réduction du dommage (art. 4 LRCF en corrélation avec l'art. 78 al. 4 LPGA), il appartiendra au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à qui la cause sera renvoyée, de la trancher (infra consid. 11).
11. En conclusion, les conditions de la responsabilité prévues par l'art. 78 al. 1 LPGA - en particulier un acte illicite et un lien de causalité entre l'omission et le dommage subi - sont réalisées. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse le montant du dommage, qui correspond au montant rétroactif auquel aurait pu prétendre la recourante, compte tenu, par ailleurs, des prétentions au remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance.
12. (Frais)
13. (Depens)
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fr
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Art. 78 LPGA: Responsabilità dell'assicurato. Inosservanza, da parte di un ufficio AI, di una domanda del datore di lavoro volta alla consegna del modulo speciale per l'ottenimento del rimborso di prestazioni arretrate. Danno derivante dal fatto che gli arretrati di rendita sono stati versati all'assicurato e non al datore di lavoro che ha concesso degli anticipi all'assicurato. In casu, responsabilità ammessa.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,768
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133 V 147
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133 V 147
Erwägungen ab Seite 148
Extrait des considérants:
4. Sur le fond, le litige porte sur le droit de la recourante à une partie de la prestation de sortie acquise par son ex-époux pendant leur mariage.
4.1 L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42).
4.2 Aux termes de l'art. 22 LFLP (applicable en l'espèce dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).
5.
5.1 La recourante reproche aux premiers juges une violation de l'art. 142 al. 2 CC, en ce qu'ils auraient manqué de déterminer d'office le montant précis des avoirs de prévoyance revenant à chacun des époux. Elle soutient que pendant le mariage son ex-conjoint était affilié pour la prévoyance professionnelle plus étendue auprès d'une autre institution que la Caisse de retraite X. et que la juridiction cantonale aurait dû instruire ce point, puis tenir compte dans son calcul de la prestation de sortie accumulée auprès de cette seconde institution de prévoyance.
5.2 Sous chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 25 septembre 2003, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié entre B. et A. de leurs prestations de sortie LPP accumulées pendant la durée de leur mariage, respectivement déposées auprès de Prasa Hewitt (reprise par Hewitt SA) et auprès de La Bâloise.
En exécution du partage prévu dans le jugement de divorce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a pris des renseignements auprès de Hewitt SA et La Bâloise pour établir le montant respectif des prestations de sortie à partager. Il a par ailleurs interpellé les parties sur l'existence éventuelle d'un lien d'affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance que celles mentionnées dans le jugement de divorce. Tandis que A. a répondu qu'elle n'avait cotisé qu'auprès de La Bâloise, B. a indiqué qu'il n'entendait pas répondre, selon ses propres termes, "pour la simple raison qu'après avoir pris contact avec le service du personnel de mon employeur, il m'a été conseillé de ne rien faire puisque vous semblez avoir les informations nécessaires pour le partage ordonné par le jugement de divorce" (courrier du 16 septembre 2005). Se fondant sur les renseignements recueillis, le Tribunal a invité Hewitt SA (recte la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe) à transférer, du compte de l'intimé, la somme de 104'091 fr. 60 à La Bâloise, en faveur de la recourante, ainsi que les intérêts compensatoires déterminés au sens des considérants, calculés dès le 29 novembre 2003.
5.3 Le grief tiré de la violation de l'art. 142 al. 2 CC invoqué par la recourante soulève la question de savoir qui, du juge du divorce ou des assurances sociales, est compétent pour examiner auprès de quelle(s) institution(s) de prévoyance les conjoints se sont constitués des avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés en vertu de l'art. 122 al. 1 CC, une fois le jugement de divorce entré en force.
5.3.1 Dans un arrêt B 108/04 du 3 avril 2006, le Tribunal fédéral des assurances a retenu qu'il n'appartenait pas au juge des assurances sociales de modifier un jugement de divorce (entré en force) sur les points visés par l'art. 142 al. 2 CC. Lorsque l'un des époux, constatant après coup qu'il n'y avait pas eu transfert d'une prestation de sortie acquise pendant le mariage par son ex-conjoint auprès d'une précédente institution de prévoyance (non mentionnée dans le dispositif du jugement de divorce) et déposée sur un compte bloqué, demandait que le partage (par moitié) porte également sur cette prestation, il devait s'adresser au juge du divorce en requérant un complètement ou une modification de son jugement.
Dans un arrêt subséquent B 118/05 du 9 mai 2006, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche considéré que dans le cas où il existait de sérieux indices que l'ex-conjoint avait bénéficié d'une prestation de libre passage qui n'avait pas été prise en compte dans le partage ordonné dans le jugement de divorce - dont le dispositif ordonnait le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle que les époux avaient accumulés pendant le mariage -, le juge des assurances sociales était tenu, dans la procédure de partage dont il était saisi d'office, d'instruire ce point.
5.3.2 Conformément à l'art. 142 al. 1 CC, en l'absence de convention, le juge (du divorce) fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'al. 2 de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Aux termes de l'art. 142 al. 3 CC, il doit en particulier lui communiquer la décision relative au partage (ch. 1), la date du mariage et celle du divorce (ch. 2), les institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont probablement des avoirs (ch. 3), le montant des avoirs déclarés par ces institutions (ch. 4).
5.3.3 A défaut d'accord entre les conjoints (ou de ratification de leur convention par le juge), le système prévu par le législateur pour le partage des prestations de sortie en cas de divorce au sens des art. 122 al. 1 et 142 CC implique l'intervention et la compétence successives du juge de divorce et du juge des assurances sociales.
Il appartient tout d'abord au juge du divorce de régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux. Il lui incombe d'examiner si les conjoints disposent d'un droit à une prestation de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance, l'application de l'art. 122 al. 1 CC présupposant qu'un époux (au moins) dispose d'un tel droit (ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 299). Si tel est le cas, il doit fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 CC). Il n'a en revanche pas le pouvoir de déterminer quel montant exact doit être transféré par l'institution de prévoyance de l'un des conjoints puisque le jugement de divorce ne peut pas définir de manière obligatoire la situation juridique entre les conjoints et l'institution de prévoyance, celle-ci n'étant pas partie à la procédure de divorce (ATF 128 V 41 consid. 2c p. 46).
Une fois le jugement de divorce (ou la décision relative au partage) entré en force, le juge civil transmet d'office l'affaire au juge des assurances sociales et lui communique, outre sa décision sur la clé de répartition des prestations de prévoyance, les dates de la conclusion et de la dissolution du mariage, les documents qui permettent de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les conjoints ont, apparemment, des avoirs et quel en est leur montant présumé. L'exécution du partage des prestations de sortie est ensuite du ressort du juge des assurances sociales (art. 25a al. 1 LFLP). Celui-ci doit examiner les aspects nécessaires pour le partage des prestations de sortie, telle l'étendue des prestations de sortie dont peuvent se prévaloir les conjoints à l'égard des institutions de prévoyance professionnelle, calculer le montant à partager et décider quelle institution de prévoyance devra verser celui-ci. Tandis que les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 et al. 3 ch. 1 CC) lient le juge des assurances sociales (voir aussi l'art. 25a al. 1 LFLP), les informations sur les institutions de prévoyance susceptibles de détenir des avoirs de prévoyance et les montants approximatifs de ceux-ci n'ont en revanche pas de caractère contraignant pour le juge (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, p. 114; cf. aussi SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 76 ad art. 122/141-142 CC, p. 225; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 251; BAUMANN/LAUTERBURG, in: Schwenzer [édit.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, n. 21 ad art. 142 CC). Dans la mesure où l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 - qui se réfère à cet égard à un arrêt portant sur la situation dans laquelle le juge du divorce (suisse ou étranger) ne s'était pas prononcé sur le partage des prestations (arrêt B 45/00 du 2 février 2004, résumé dans RSAS 2004 p. 464) - pourrait laisser croire le contraire, il ne peut être suivi.
5.3.4 Il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance. S'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point. Il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce. La solution retenue dans l'arrêt B 118/05 du 9 mai 2006 précité, qui s'écarte de celle prévue dans l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 précité, doit donc être confirmée.
5.4 En l'espèce, la juridiction cantonale a certes interpellé les ex-conjoints sur l'existence d'autres rapports de prévoyance que ceux pris en compte par le juge du divorce. L'ex-époux n'a cependant pas répondu de manière claire à cette question, évitant de confirmer ou nier être affilié à une autre institution de prévoyance que la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe. Compte tenu de cette réponse évasive et de la position professionnelle de B. - dont l'employeur affilie apparemment une certaine catégorie de ses employés également auprès de la Fondation de prévoyance complémentaire de X. et des sociétés du groupe -, il incombait aux premiers juges de se renseigner plus précisément auprès de l'intimé ou de son employeur sur ce point.
Il convient dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau.
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Art. 122 und 142 ZGB; Art. 22 und 25a FZG; Zuständigkeiten des Scheidungsgerichts und des Sozialversicherungsgerichts hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistung bei Scheidung. Die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts für die Beurteilung des Anspruchs der ehemaligen Ehegatten auf Austrittsleistungen gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung schränkt die Befugnis des Sozialversicherungsgerichts nicht ein, ausgehend von ernsthaften Anhaltspunkten zu prüfen, ob weitere der Teilung unterliegende Vorsorgeguthaben existieren, die vom Zivilgericht nicht berücksichtigt worden sind (E. 5.3.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 147
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133 V 147
Erwägungen ab Seite 148
Extrait des considérants:
4. Sur le fond, le litige porte sur le droit de la recourante à une partie de la prestation de sortie acquise par son ex-époux pendant leur mariage.
4.1 L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42).
4.2 Aux termes de l'art. 22 LFLP (applicable en l'espèce dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).
5.
5.1 La recourante reproche aux premiers juges une violation de l'art. 142 al. 2 CC, en ce qu'ils auraient manqué de déterminer d'office le montant précis des avoirs de prévoyance revenant à chacun des époux. Elle soutient que pendant le mariage son ex-conjoint était affilié pour la prévoyance professionnelle plus étendue auprès d'une autre institution que la Caisse de retraite X. et que la juridiction cantonale aurait dû instruire ce point, puis tenir compte dans son calcul de la prestation de sortie accumulée auprès de cette seconde institution de prévoyance.
5.2 Sous chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 25 septembre 2003, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié entre B. et A. de leurs prestations de sortie LPP accumulées pendant la durée de leur mariage, respectivement déposées auprès de Prasa Hewitt (reprise par Hewitt SA) et auprès de La Bâloise.
En exécution du partage prévu dans le jugement de divorce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a pris des renseignements auprès de Hewitt SA et La Bâloise pour établir le montant respectif des prestations de sortie à partager. Il a par ailleurs interpellé les parties sur l'existence éventuelle d'un lien d'affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance que celles mentionnées dans le jugement de divorce. Tandis que A. a répondu qu'elle n'avait cotisé qu'auprès de La Bâloise, B. a indiqué qu'il n'entendait pas répondre, selon ses propres termes, "pour la simple raison qu'après avoir pris contact avec le service du personnel de mon employeur, il m'a été conseillé de ne rien faire puisque vous semblez avoir les informations nécessaires pour le partage ordonné par le jugement de divorce" (courrier du 16 septembre 2005). Se fondant sur les renseignements recueillis, le Tribunal a invité Hewitt SA (recte la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe) à transférer, du compte de l'intimé, la somme de 104'091 fr. 60 à La Bâloise, en faveur de la recourante, ainsi que les intérêts compensatoires déterminés au sens des considérants, calculés dès le 29 novembre 2003.
5.3 Le grief tiré de la violation de l'art. 142 al. 2 CC invoqué par la recourante soulève la question de savoir qui, du juge du divorce ou des assurances sociales, est compétent pour examiner auprès de quelle(s) institution(s) de prévoyance les conjoints se sont constitués des avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés en vertu de l'art. 122 al. 1 CC, une fois le jugement de divorce entré en force.
5.3.1 Dans un arrêt B 108/04 du 3 avril 2006, le Tribunal fédéral des assurances a retenu qu'il n'appartenait pas au juge des assurances sociales de modifier un jugement de divorce (entré en force) sur les points visés par l'art. 142 al. 2 CC. Lorsque l'un des époux, constatant après coup qu'il n'y avait pas eu transfert d'une prestation de sortie acquise pendant le mariage par son ex-conjoint auprès d'une précédente institution de prévoyance (non mentionnée dans le dispositif du jugement de divorce) et déposée sur un compte bloqué, demandait que le partage (par moitié) porte également sur cette prestation, il devait s'adresser au juge du divorce en requérant un complètement ou une modification de son jugement.
Dans un arrêt subséquent B 118/05 du 9 mai 2006, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche considéré que dans le cas où il existait de sérieux indices que l'ex-conjoint avait bénéficié d'une prestation de libre passage qui n'avait pas été prise en compte dans le partage ordonné dans le jugement de divorce - dont le dispositif ordonnait le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle que les époux avaient accumulés pendant le mariage -, le juge des assurances sociales était tenu, dans la procédure de partage dont il était saisi d'office, d'instruire ce point.
5.3.2 Conformément à l'art. 142 al. 1 CC, en l'absence de convention, le juge (du divorce) fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'al. 2 de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Aux termes de l'art. 142 al. 3 CC, il doit en particulier lui communiquer la décision relative au partage (ch. 1), la date du mariage et celle du divorce (ch. 2), les institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont probablement des avoirs (ch. 3), le montant des avoirs déclarés par ces institutions (ch. 4).
5.3.3 A défaut d'accord entre les conjoints (ou de ratification de leur convention par le juge), le système prévu par le législateur pour le partage des prestations de sortie en cas de divorce au sens des art. 122 al. 1 et 142 CC implique l'intervention et la compétence successives du juge de divorce et du juge des assurances sociales.
Il appartient tout d'abord au juge du divorce de régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux. Il lui incombe d'examiner si les conjoints disposent d'un droit à une prestation de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance, l'application de l'art. 122 al. 1 CC présupposant qu'un époux (au moins) dispose d'un tel droit (ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 299). Si tel est le cas, il doit fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 CC). Il n'a en revanche pas le pouvoir de déterminer quel montant exact doit être transféré par l'institution de prévoyance de l'un des conjoints puisque le jugement de divorce ne peut pas définir de manière obligatoire la situation juridique entre les conjoints et l'institution de prévoyance, celle-ci n'étant pas partie à la procédure de divorce (ATF 128 V 41 consid. 2c p. 46).
Une fois le jugement de divorce (ou la décision relative au partage) entré en force, le juge civil transmet d'office l'affaire au juge des assurances sociales et lui communique, outre sa décision sur la clé de répartition des prestations de prévoyance, les dates de la conclusion et de la dissolution du mariage, les documents qui permettent de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les conjoints ont, apparemment, des avoirs et quel en est leur montant présumé. L'exécution du partage des prestations de sortie est ensuite du ressort du juge des assurances sociales (art. 25a al. 1 LFLP). Celui-ci doit examiner les aspects nécessaires pour le partage des prestations de sortie, telle l'étendue des prestations de sortie dont peuvent se prévaloir les conjoints à l'égard des institutions de prévoyance professionnelle, calculer le montant à partager et décider quelle institution de prévoyance devra verser celui-ci. Tandis que les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 et al. 3 ch. 1 CC) lient le juge des assurances sociales (voir aussi l'art. 25a al. 1 LFLP), les informations sur les institutions de prévoyance susceptibles de détenir des avoirs de prévoyance et les montants approximatifs de ceux-ci n'ont en revanche pas de caractère contraignant pour le juge (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, p. 114; cf. aussi SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 76 ad art. 122/141-142 CC, p. 225; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 251; BAUMANN/LAUTERBURG, in: Schwenzer [édit.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, n. 21 ad art. 142 CC). Dans la mesure où l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 - qui se réfère à cet égard à un arrêt portant sur la situation dans laquelle le juge du divorce (suisse ou étranger) ne s'était pas prononcé sur le partage des prestations (arrêt B 45/00 du 2 février 2004, résumé dans RSAS 2004 p. 464) - pourrait laisser croire le contraire, il ne peut être suivi.
5.3.4 Il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance. S'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point. Il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce. La solution retenue dans l'arrêt B 118/05 du 9 mai 2006 précité, qui s'écarte de celle prévue dans l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 précité, doit donc être confirmée.
5.4 En l'espèce, la juridiction cantonale a certes interpellé les ex-conjoints sur l'existence d'autres rapports de prévoyance que ceux pris en compte par le juge du divorce. L'ex-époux n'a cependant pas répondu de manière claire à cette question, évitant de confirmer ou nier être affilié à une autre institution de prévoyance que la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe. Compte tenu de cette réponse évasive et de la position professionnelle de B. - dont l'employeur affilie apparemment une certaine catégorie de ses employés également auprès de la Fondation de prévoyance complémentaire de X. et des sociétés du groupe -, il incombait aux premiers juges de se renseigner plus précisément auprès de l'intimé ou de son employeur sur ce point.
Il convient dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau.
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Art. 122 et 142 CC; art. 22 et 25a LFLP; compétences respectives du juge du divorce et du juge des assurances sociales pour le partage des prestations de sortie en cas de divorce. La compétence du juge du divorce d'examiner le droit des ex-conjoints à des prestations de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance dans la procédure de divorce ne limite pas celle du juge des assurances sociales d'examiner, en présence d'indices sérieux, s'il existe d'autres avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés dont le juge civil n'aurait pas tenu compte (consid. 5.3.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Extrait des considérants:
4. Sur le fond, le litige porte sur le droit de la recourante à une partie de la prestation de sortie acquise par son ex-époux pendant leur mariage.
4.1 L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42).
4.2 Aux termes de l'art. 22 LFLP (applicable en l'espèce dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).
5.
5.1 La recourante reproche aux premiers juges une violation de l'art. 142 al. 2 CC, en ce qu'ils auraient manqué de déterminer d'office le montant précis des avoirs de prévoyance revenant à chacun des époux. Elle soutient que pendant le mariage son ex-conjoint était affilié pour la prévoyance professionnelle plus étendue auprès d'une autre institution que la Caisse de retraite X. et que la juridiction cantonale aurait dû instruire ce point, puis tenir compte dans son calcul de la prestation de sortie accumulée auprès de cette seconde institution de prévoyance.
5.2 Sous chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 25 septembre 2003, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié entre B. et A. de leurs prestations de sortie LPP accumulées pendant la durée de leur mariage, respectivement déposées auprès de Prasa Hewitt (reprise par Hewitt SA) et auprès de La Bâloise.
En exécution du partage prévu dans le jugement de divorce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a pris des renseignements auprès de Hewitt SA et La Bâloise pour établir le montant respectif des prestations de sortie à partager. Il a par ailleurs interpellé les parties sur l'existence éventuelle d'un lien d'affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance que celles mentionnées dans le jugement de divorce. Tandis que A. a répondu qu'elle n'avait cotisé qu'auprès de La Bâloise, B. a indiqué qu'il n'entendait pas répondre, selon ses propres termes, "pour la simple raison qu'après avoir pris contact avec le service du personnel de mon employeur, il m'a été conseillé de ne rien faire puisque vous semblez avoir les informations nécessaires pour le partage ordonné par le jugement de divorce" (courrier du 16 septembre 2005). Se fondant sur les renseignements recueillis, le Tribunal a invité Hewitt SA (recte la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe) à transférer, du compte de l'intimé, la somme de 104'091 fr. 60 à La Bâloise, en faveur de la recourante, ainsi que les intérêts compensatoires déterminés au sens des considérants, calculés dès le 29 novembre 2003.
5.3 Le grief tiré de la violation de l'art. 142 al. 2 CC invoqué par la recourante soulève la question de savoir qui, du juge du divorce ou des assurances sociales, est compétent pour examiner auprès de quelle(s) institution(s) de prévoyance les conjoints se sont constitués des avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés en vertu de l'art. 122 al. 1 CC, une fois le jugement de divorce entré en force.
5.3.1 Dans un arrêt B 108/04 du 3 avril 2006, le Tribunal fédéral des assurances a retenu qu'il n'appartenait pas au juge des assurances sociales de modifier un jugement de divorce (entré en force) sur les points visés par l'art. 142 al. 2 CC. Lorsque l'un des époux, constatant après coup qu'il n'y avait pas eu transfert d'une prestation de sortie acquise pendant le mariage par son ex-conjoint auprès d'une précédente institution de prévoyance (non mentionnée dans le dispositif du jugement de divorce) et déposée sur un compte bloqué, demandait que le partage (par moitié) porte également sur cette prestation, il devait s'adresser au juge du divorce en requérant un complètement ou une modification de son jugement.
Dans un arrêt subséquent B 118/05 du 9 mai 2006, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche considéré que dans le cas où il existait de sérieux indices que l'ex-conjoint avait bénéficié d'une prestation de libre passage qui n'avait pas été prise en compte dans le partage ordonné dans le jugement de divorce - dont le dispositif ordonnait le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle que les époux avaient accumulés pendant le mariage -, le juge des assurances sociales était tenu, dans la procédure de partage dont il était saisi d'office, d'instruire ce point.
5.3.2 Conformément à l'art. 142 al. 1 CC, en l'absence de convention, le juge (du divorce) fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'al. 2 de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Aux termes de l'art. 142 al. 3 CC, il doit en particulier lui communiquer la décision relative au partage (ch. 1), la date du mariage et celle du divorce (ch. 2), les institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont probablement des avoirs (ch. 3), le montant des avoirs déclarés par ces institutions (ch. 4).
5.3.3 A défaut d'accord entre les conjoints (ou de ratification de leur convention par le juge), le système prévu par le législateur pour le partage des prestations de sortie en cas de divorce au sens des art. 122 al. 1 et 142 CC implique l'intervention et la compétence successives du juge de divorce et du juge des assurances sociales.
Il appartient tout d'abord au juge du divorce de régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux. Il lui incombe d'examiner si les conjoints disposent d'un droit à une prestation de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance, l'application de l'art. 122 al. 1 CC présupposant qu'un époux (au moins) dispose d'un tel droit (ATF 130 III 297 consid. 3.3 p. 299). Si tel est le cas, il doit fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 CC). Il n'a en revanche pas le pouvoir de déterminer quel montant exact doit être transféré par l'institution de prévoyance de l'un des conjoints puisque le jugement de divorce ne peut pas définir de manière obligatoire la situation juridique entre les conjoints et l'institution de prévoyance, celle-ci n'étant pas partie à la procédure de divorce (ATF 128 V 41 consid. 2c p. 46).
Une fois le jugement de divorce (ou la décision relative au partage) entré en force, le juge civil transmet d'office l'affaire au juge des assurances sociales et lui communique, outre sa décision sur la clé de répartition des prestations de prévoyance, les dates de la conclusion et de la dissolution du mariage, les documents qui permettent de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les conjoints ont, apparemment, des avoirs et quel en est leur montant présumé. L'exécution du partage des prestations de sortie est ensuite du ressort du juge des assurances sociales (art. 25a al. 1 LFLP). Celui-ci doit examiner les aspects nécessaires pour le partage des prestations de sortie, telle l'étendue des prestations de sortie dont peuvent se prévaloir les conjoints à l'égard des institutions de prévoyance professionnelle, calculer le montant à partager et décider quelle institution de prévoyance devra verser celui-ci. Tandis que les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées (art. 142 al. 1 et al. 3 ch. 1 CC) lient le juge des assurances sociales (voir aussi l'art. 25a al. 1 LFLP), les informations sur les institutions de prévoyance susceptibles de détenir des avoirs de prévoyance et les montants approximatifs de ceux-ci n'ont en revanche pas de caractère contraignant pour le juge (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, p. 114; cf. aussi SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 76 ad art. 122/141-142 CC, p. 225; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 251; BAUMANN/LAUTERBURG, in: Schwenzer [édit.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, n. 21 ad art. 142 CC). Dans la mesure où l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 - qui se réfère à cet égard à un arrêt portant sur la situation dans laquelle le juge du divorce (suisse ou étranger) ne s'était pas prononcé sur le partage des prestations (arrêt B 45/00 du 2 février 2004, résumé dans RSAS 2004 p. 464) - pourrait laisser croire le contraire, il ne peut être suivi.
5.3.4 Il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance. S'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point. Il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce. La solution retenue dans l'arrêt B 118/05 du 9 mai 2006 précité, qui s'écarte de celle prévue dans l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 précité, doit donc être confirmée.
5.4 En l'espèce, la juridiction cantonale a certes interpellé les ex-conjoints sur l'existence d'autres rapports de prévoyance que ceux pris en compte par le juge du divorce. L'ex-époux n'a cependant pas répondu de manière claire à cette question, évitant de confirmer ou nier être affilié à une autre institution de prévoyance que la Caisse de retraite des employés de X. et des sociétés du Groupe. Compte tenu de cette réponse évasive et de la position professionnelle de B. - dont l'employeur affilie apparemment une certaine catégorie de ses employés également auprès de la Fondation de prévoyance complémentaire de X. et des sociétés du groupe -, il incombait aux premiers juges de se renseigner plus précisément auprès de l'intimé ou de son employeur sur ce point.
Il convient dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau.
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Art. 122 e 142 CC; art. 22 e 25a LFLP; competenze rispettive del giudice del divorzio e del giudice delle assicurazioni sociali riguardo alla ripartizione della prestazione di uscita in caso di divorzio. La competenza del giudice del divorzio di esaminare, nell'ambito della procedura di divorzio, il diritto degli ex coniugi a prestazioni d'uscita nei confronti di un istituto di previdenza non limita la facoltà del giudice delle assicurazioni sociali di esaminare, in presenza di seri indizi, l'eventuale esistenza di ulteriori averi previdenziali suscettibili d'essere ripartiti, di cui il giudice civile non avrebbe tenuto conto (consid. 5.3.4).
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133 V 153
Sachverhalt ab Seite 154
A. Die Firma H. AG vereinbarte am 2. Oktober 1996 mit den Arbeitnehmervertretungen der Werke X. und Y. einen Sozialplan für die Vermeidung oder Milderung von menschlichen und wirtschaftlichen Härten bei Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen. Der Sozialplan wurde periodisch, letztmals am 10. März 1999, verlängert und am 20. November 2001 sowie 14. Juni 2002 ergänzt. Der Sozialplan ist anwendbar auf alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einem festen, unbefristeten Anstellungsverhältnis, deren Arbeitsvertrag infolge wirtschaftlicher oder struktureller Anpassungen vom Arbeitgeber gekündigt wird oder die im Zusammenhang mit solchen Massnahmen in ein anderes Werk innerhalb des Unternehmens versetzt werden (Ziff. 4). Er ist - nach gleicher Ziffer - nicht anwendbar auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die freiwillig kündigen sowie aus weiteren Gründen (Kündigung wegen ungenügenden Leistungen, Nichtannahme einer anderen zumutbaren Stelle innerhalb des gleichen Werks, disziplinarische Auflösung oder fristlose Kündigung).
Art. 11 des Sozialplanes regelt die vorzeitigen Pensionierungen. Gemäss Ergänzungen vom 1. Mai 2001 und 1. Mai 2002 können Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Falle notwendiger Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen frühestens 24 Monate vor Erreichen des ordentlichen AHV-Alters, in Ausnahmefällen ab erfülltem 60. Altersjahr, von der Firma vorzeitig pensioniert werden. Die vorzeitig Pensionierten erhalten nebst den reglementarischen Leistungen der PVK (Altersrente und Überbrückungsrente) von der Firma folgende Zusatzleistungen: eine AHV-Überbrückungsrente bis längstens zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters in der Höhe der mutmasslichen AHV-Altersrente und eine Einkaufssumme des Deckungskapitals der durch die vorzeitige Pensionierung resultierenden Leistungskürzungen der PK und EK.
Diese Zusatzleistungen wurden bei der Arbeitgeberkontrolle als beitragspflichtiges Einkommen erfasst, womit die H. AG nicht einverstanden war. Mit Nachtragsverfügung vom 28. Januar 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die Firma H. AG gestützt auf den Kontrollbericht der Revisionsstelle der Ausgleichskasse vom 5. November 2004 zur Bezahlung von paritätischen AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträgen für die Jahre 2001 bis 2003 in der Höhe von Fr. 244'726.10 sowie Verzugszinsen von Fr. 23'962.40. Diese wurden auf Vorsorgeleistungen in Form von AHV-Überbrückungsrenten und Einkaufssummen ins Deckungskapital der Pensionskasse berechnet, welche die Arbeitgeberin gemäss Sozialplan zugunsten verschiedener vorzeitig in den Ruhestand getretener Arbeitnehmer ausgerichtet hatte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 11. März 2005 ab mit der Begründung, bei den fraglichen Leistungen handle es sich um solche des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die massgebenden Lohn darstellten, und nicht um Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers, die ausnahmsweise beitragsbefreit seien.
B. Mit Entscheid vom 23. November 2005 hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden die von der Firma H. AG eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückwies; die Ausgleichskasse habe von den gemäss Sozialplan für vorzeitige Pensionierungen erbrachten Vorsorgeleistungen lediglich den im Einzelfall acht Monatslöhne übersteigenden Betrag als massgebenden Lohn anzurechnen und darauf Beiträge und Verzugszinsen zu erheben.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen, während die Firma H. AG auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; BGE 128 V 176 E. 3c S. 180; BGE 126 V 221 E. 4a S. 222; BGE 124 V 100 E. 2 S. 101, je mit Hinweisen).
Bestandteil des massgebenden Lohnes sind nach Art. 7 lit. q AHVV auch Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht im Sinne von Art. 8ter AHVV davon ausgenommen sind.
3.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Delegationsbefugnis Gebrauch gemacht und am 18. September 2000 mit Inkrafttreten am 1. Januar 2001 Art. 8ter AHVV mit dem Titel "Sozialleistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses" erlassen, der wie folgt lautet:
1 Nicht zum massgebenden Lohn gehören die nachfolgenden Leistungen, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen:
a. Abgangsentschädigungen für langjährige Dienstverhältnisse nach Art. 339b des Obligationenrechts (OR) nach Abzug der Ersatzleistungen nach Artikel 339d OR;
b. Abfindungen des Arbeitgebers an jene Arbeitnehmer, die nicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert waren;
c. Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers;
d. Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung.
2 Als Lohn gilt der während des letzten ganzen Kalenderjahres erzielte Lohn.
3 Renten werden nach den Tabellen des Bundesamtes in Kapital umgerechnet.
(...)
8.
8.1 Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nimmt Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers von der Beitragspflicht aus, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. Weitere Einschränkungen lässt der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung nicht erkennen. Der in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV verwendete Begriff "Vorruhestandsregelung" ist im schweizerischen Recht nicht definiert. Die vom BSV gewünschte Auslegung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass nur Leistungen bei freiwilligem vorzeitigem Rücktritt der Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben beitragsbefreit sind, findet somit im Wortlaut keine Stütze, was auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingeräumt wird.
8.2 Was die ratio legis betrifft, beruft sich das BSV auf seine Ausführungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2001 (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 51/98 vom 2. Juni 2000, publ. in: AHI 2000 S. 252, insbesondere S. 255). Diesbezüglich ist ihm jedoch entgegenzuhalten, dass solchen Erläuterungen nicht die Bedeutung einer authentischen Interpretation des Verordnungsgebers zukommt, sondern dass sie nur die eigene Rechtsauffassung des Bundesamtes wiedergeben (BGE 113 V 161 E. 3d S. 164 mit Hinweis). Erst recht kann nicht auf den vom BSV behaupteten entstehungsgeschichtlichen Hintergrund von Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV abgestellt werden, wonach Frühpensionierungen mit Blick auf die damalige schlechte Wirtschaftslage gefördert werden sollten, um der Zunahme der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Denn in den bundesamtlichen Erörterungen finden sich keine entsprechenden konjunkturpolitischen Absichtserklärungen. Abgesehen davon erscheint es fraglich, ob ein solches Ziel nicht auch mit der Beitragsprivilegierung von Leistungen des Arbeitgebers im Falle erzwungener vorzeitiger Rücktritte erreicht werden könnte, dem Kriterium der Freiwilligkeit somit nur untergeordnete Bedeutung zukäme.
8.3 In Rz. 2102 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2001, hat das BSV den Begriff Vorruhestandsregelungen in dem von ihm erläuterten Sinn umschrieben. Es handelt sich um "Regelungen des Arbeitgebers, die den freiwilligen Abgang des Arbeitnehmers vor dem ordentlichen Rentenalter fördern. Voraussetzungen sind, dass sie für die ganze Belegschaft oder klar bestimmbare Teile der Belegschaft gelten und die betroffenen Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen haben. Die Austretenden müssen mindestens das 55. Altersjahr vollendet haben und dürfen in keine andere gleichgestellte Stellung wechseln. Nicht als Vorruhestandsregelungen gelten individuell getroffene Massnahmen." Nach Rz. 2103 WML schliesslich müssen die Leistungen die Zeit vom Austritt bis zum ordentlichen Rentenalter lückenlos und vollständig abdecken. In den folgenden Jahren erfuhr die WML in diesen Punkten keine Änderung.
Die zitierte Wegleitung enthält offensichtlich zahlreiche Einschränkungen für die Beitragsbefreiung von Leistungen des Arbeitgebers, die in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nicht enthalten sind, was nach der Rechtsprechung nicht zulässig ist. Rz. 2102 und 2103 WML sind daher verordnungswidrig, soweit sie für die Beitragsbefreiung von Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers im Vergleich zu Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV zusätzliche einschränkende Erfordernisse aufstellen.
8.4 Das BSV hält schliesslich dafür, dass die Regelung für Sozialpläne in Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV getroffen worden sei. Nach dieser Bestimmung gehören Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung nicht zum massgebenden Lohn, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist Art. 335f OR, welcher den Arbeitgeber verpflichtet, bei beabsichtigter Massenentlassung die Arbeitnehmer-Vertretung oder falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Ziel der Konsultation ist es, durch eine Einigung mit den Arbeitnehmern eine Kündigung zu vermeiden oder deren Folgen zu mildern. Die Ergebnisse dieser Konsultationen werden in der Regel in einem Dokument niedergelegt, welches in der Praxis seit langem als "Sozialplan" bezeichnet wird (MATTHIAS RICKENBACH, Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich 2000, S. 102 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb Entschädigungen, die im Falle einer Betriebsschliessung oder -zusammenlegung ausgerichtet werden, bis zu einer bestimmten Höhe nicht der Beitragspflicht unterliegen sollen, Zahlungen bei erzwungenem vorzeitigem Rücktritt des Arbeitnehmers im Falle von Restrukturierungen, wie teilweisen Verlagerungen oder Auslagerungen der Produktion, hingegen schon. Der Auffassung des Bundesamtes kann umso weniger beigepflichtet werden, als Sozialpläne nicht nur bei Betriebsschliessungen und -zusammenlegungen, sondern ebenso bei sogenannten Restrukturierungen vereinbart werden (RICKENBACH, a.a.O., S. 101 und 104). Die Betrachtungsweise des BSV, einzig Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV sei auf Sozialpläne anwendbar, ist deshalb verfehlt.
Eine beitragsrechtliche Privilegierung von Zahlungen an Arbeitnehmer, deren Stelle von einem Tatbestand nach Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV betroffen, d.h. infolge Betriebsschliessung/-zusammenlegung im Rahmen eines Sozialplans aufgehoben wird, im Vergleich zu Leistungen an Arbeitnehmer, deren Stelle aufgrund betrieblicher Restrukturierungsmassnahmen und ebenfalls im Rahmen eines Sozialplans wegfällt, findet in Gesetz und Verordnung keine Stütze und entbehrt einer sachlichen Grundlage. Das BSV begründet denn auch die von ihm befürwortete unterschiedliche Behandlung dieser beiden Arten von Betroffenen und der diesen erbrachten finanziellen Leistungen des Arbeitgebers in beitragsrechtlicher Hinsicht lediglich damit, dass der Begriff der Betriebsumstrukturierung kaum einzugrenzen sei. Namentlich bei Arbeitgebern mit sehr wenigen Angestellten liesse sich eine behauptete Restrukturierung kaum feststellen. Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Allfällige Durchführungsprobleme der Verwaltung bilden keinen hinreichenden Grund für eine unterschiedliche Behandlung der erwähnten gleich gelagerten Tatbestände.
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Art. 5 Abs. 2 und Abs. 4 AHVG; Art. 8ter Abs. 1 lit. c und d AHVV: Beitragsbefreiung von Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung. Die Beitragsbefreiung von Leistungen im Rahmen der Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers nach Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer freiwillig vorzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheidet (E. 8.1 und 8.2).
Rz. 2102 und 2103 WML sind verordnungswidrig (E. 8.3).
Eine beitragsrechtliche Privilegierung von Zahlungen an Arbeitnehmer, deren Stelle im Sinne von Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV infolge Betriebsschliessung/-zusammenlegung im Rahmen eines Sozialplans aufgehoben wird, im Vergleich zu Leistungen an Arbeitnehmer, deren Stelle aufgrund betrieblicher Restrukturierungsmassnahmen und ebenfalls im Rahmen eines Sozialplans wegfällt, entbehrt einer sachlichen Grundlage (E. 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 154
A. Die Firma H. AG vereinbarte am 2. Oktober 1996 mit den Arbeitnehmervertretungen der Werke X. und Y. einen Sozialplan für die Vermeidung oder Milderung von menschlichen und wirtschaftlichen Härten bei Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen. Der Sozialplan wurde periodisch, letztmals am 10. März 1999, verlängert und am 20. November 2001 sowie 14. Juni 2002 ergänzt. Der Sozialplan ist anwendbar auf alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einem festen, unbefristeten Anstellungsverhältnis, deren Arbeitsvertrag infolge wirtschaftlicher oder struktureller Anpassungen vom Arbeitgeber gekündigt wird oder die im Zusammenhang mit solchen Massnahmen in ein anderes Werk innerhalb des Unternehmens versetzt werden (Ziff. 4). Er ist - nach gleicher Ziffer - nicht anwendbar auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die freiwillig kündigen sowie aus weiteren Gründen (Kündigung wegen ungenügenden Leistungen, Nichtannahme einer anderen zumutbaren Stelle innerhalb des gleichen Werks, disziplinarische Auflösung oder fristlose Kündigung).
Art. 11 des Sozialplanes regelt die vorzeitigen Pensionierungen. Gemäss Ergänzungen vom 1. Mai 2001 und 1. Mai 2002 können Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Falle notwendiger Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen frühestens 24 Monate vor Erreichen des ordentlichen AHV-Alters, in Ausnahmefällen ab erfülltem 60. Altersjahr, von der Firma vorzeitig pensioniert werden. Die vorzeitig Pensionierten erhalten nebst den reglementarischen Leistungen der PVK (Altersrente und Überbrückungsrente) von der Firma folgende Zusatzleistungen: eine AHV-Überbrückungsrente bis längstens zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters in der Höhe der mutmasslichen AHV-Altersrente und eine Einkaufssumme des Deckungskapitals der durch die vorzeitige Pensionierung resultierenden Leistungskürzungen der PK und EK.
Diese Zusatzleistungen wurden bei der Arbeitgeberkontrolle als beitragspflichtiges Einkommen erfasst, womit die H. AG nicht einverstanden war. Mit Nachtragsverfügung vom 28. Januar 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die Firma H. AG gestützt auf den Kontrollbericht der Revisionsstelle der Ausgleichskasse vom 5. November 2004 zur Bezahlung von paritätischen AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträgen für die Jahre 2001 bis 2003 in der Höhe von Fr. 244'726.10 sowie Verzugszinsen von Fr. 23'962.40. Diese wurden auf Vorsorgeleistungen in Form von AHV-Überbrückungsrenten und Einkaufssummen ins Deckungskapital der Pensionskasse berechnet, welche die Arbeitgeberin gemäss Sozialplan zugunsten verschiedener vorzeitig in den Ruhestand getretener Arbeitnehmer ausgerichtet hatte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 11. März 2005 ab mit der Begründung, bei den fraglichen Leistungen handle es sich um solche des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die massgebenden Lohn darstellten, und nicht um Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers, die ausnahmsweise beitragsbefreit seien.
B. Mit Entscheid vom 23. November 2005 hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden die von der Firma H. AG eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückwies; die Ausgleichskasse habe von den gemäss Sozialplan für vorzeitige Pensionierungen erbrachten Vorsorgeleistungen lediglich den im Einzelfall acht Monatslöhne übersteigenden Betrag als massgebenden Lohn anzurechnen und darauf Beiträge und Verzugszinsen zu erheben.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen, während die Firma H. AG auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; BGE 128 V 176 E. 3c S. 180; BGE 126 V 221 E. 4a S. 222; BGE 124 V 100 E. 2 S. 101, je mit Hinweisen).
Bestandteil des massgebenden Lohnes sind nach Art. 7 lit. q AHVV auch Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht im Sinne von Art. 8ter AHVV davon ausgenommen sind.
3.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Delegationsbefugnis Gebrauch gemacht und am 18. September 2000 mit Inkrafttreten am 1. Januar 2001 Art. 8ter AHVV mit dem Titel "Sozialleistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses" erlassen, der wie folgt lautet:
1 Nicht zum massgebenden Lohn gehören die nachfolgenden Leistungen, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen:
a. Abgangsentschädigungen für langjährige Dienstverhältnisse nach Art. 339b des Obligationenrechts (OR) nach Abzug der Ersatzleistungen nach Artikel 339d OR;
b. Abfindungen des Arbeitgebers an jene Arbeitnehmer, die nicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert waren;
c. Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers;
d. Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung.
2 Als Lohn gilt der während des letzten ganzen Kalenderjahres erzielte Lohn.
3 Renten werden nach den Tabellen des Bundesamtes in Kapital umgerechnet.
(...)
8.
8.1 Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nimmt Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers von der Beitragspflicht aus, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. Weitere Einschränkungen lässt der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung nicht erkennen. Der in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV verwendete Begriff "Vorruhestandsregelung" ist im schweizerischen Recht nicht definiert. Die vom BSV gewünschte Auslegung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass nur Leistungen bei freiwilligem vorzeitigem Rücktritt der Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben beitragsbefreit sind, findet somit im Wortlaut keine Stütze, was auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingeräumt wird.
8.2 Was die ratio legis betrifft, beruft sich das BSV auf seine Ausführungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2001 (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 51/98 vom 2. Juni 2000, publ. in: AHI 2000 S. 252, insbesondere S. 255). Diesbezüglich ist ihm jedoch entgegenzuhalten, dass solchen Erläuterungen nicht die Bedeutung einer authentischen Interpretation des Verordnungsgebers zukommt, sondern dass sie nur die eigene Rechtsauffassung des Bundesamtes wiedergeben (BGE 113 V 161 E. 3d S. 164 mit Hinweis). Erst recht kann nicht auf den vom BSV behaupteten entstehungsgeschichtlichen Hintergrund von Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV abgestellt werden, wonach Frühpensionierungen mit Blick auf die damalige schlechte Wirtschaftslage gefördert werden sollten, um der Zunahme der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Denn in den bundesamtlichen Erörterungen finden sich keine entsprechenden konjunkturpolitischen Absichtserklärungen. Abgesehen davon erscheint es fraglich, ob ein solches Ziel nicht auch mit der Beitragsprivilegierung von Leistungen des Arbeitgebers im Falle erzwungener vorzeitiger Rücktritte erreicht werden könnte, dem Kriterium der Freiwilligkeit somit nur untergeordnete Bedeutung zukäme.
8.3 In Rz. 2102 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2001, hat das BSV den Begriff Vorruhestandsregelungen in dem von ihm erläuterten Sinn umschrieben. Es handelt sich um "Regelungen des Arbeitgebers, die den freiwilligen Abgang des Arbeitnehmers vor dem ordentlichen Rentenalter fördern. Voraussetzungen sind, dass sie für die ganze Belegschaft oder klar bestimmbare Teile der Belegschaft gelten und die betroffenen Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen haben. Die Austretenden müssen mindestens das 55. Altersjahr vollendet haben und dürfen in keine andere gleichgestellte Stellung wechseln. Nicht als Vorruhestandsregelungen gelten individuell getroffene Massnahmen." Nach Rz. 2103 WML schliesslich müssen die Leistungen die Zeit vom Austritt bis zum ordentlichen Rentenalter lückenlos und vollständig abdecken. In den folgenden Jahren erfuhr die WML in diesen Punkten keine Änderung.
Die zitierte Wegleitung enthält offensichtlich zahlreiche Einschränkungen für die Beitragsbefreiung von Leistungen des Arbeitgebers, die in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nicht enthalten sind, was nach der Rechtsprechung nicht zulässig ist. Rz. 2102 und 2103 WML sind daher verordnungswidrig, soweit sie für die Beitragsbefreiung von Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers im Vergleich zu Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV zusätzliche einschränkende Erfordernisse aufstellen.
8.4 Das BSV hält schliesslich dafür, dass die Regelung für Sozialpläne in Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV getroffen worden sei. Nach dieser Bestimmung gehören Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung nicht zum massgebenden Lohn, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist Art. 335f OR, welcher den Arbeitgeber verpflichtet, bei beabsichtigter Massenentlassung die Arbeitnehmer-Vertretung oder falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Ziel der Konsultation ist es, durch eine Einigung mit den Arbeitnehmern eine Kündigung zu vermeiden oder deren Folgen zu mildern. Die Ergebnisse dieser Konsultationen werden in der Regel in einem Dokument niedergelegt, welches in der Praxis seit langem als "Sozialplan" bezeichnet wird (MATTHIAS RICKENBACH, Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich 2000, S. 102 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb Entschädigungen, die im Falle einer Betriebsschliessung oder -zusammenlegung ausgerichtet werden, bis zu einer bestimmten Höhe nicht der Beitragspflicht unterliegen sollen, Zahlungen bei erzwungenem vorzeitigem Rücktritt des Arbeitnehmers im Falle von Restrukturierungen, wie teilweisen Verlagerungen oder Auslagerungen der Produktion, hingegen schon. Der Auffassung des Bundesamtes kann umso weniger beigepflichtet werden, als Sozialpläne nicht nur bei Betriebsschliessungen und -zusammenlegungen, sondern ebenso bei sogenannten Restrukturierungen vereinbart werden (RICKENBACH, a.a.O., S. 101 und 104). Die Betrachtungsweise des BSV, einzig Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV sei auf Sozialpläne anwendbar, ist deshalb verfehlt.
Eine beitragsrechtliche Privilegierung von Zahlungen an Arbeitnehmer, deren Stelle von einem Tatbestand nach Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV betroffen, d.h. infolge Betriebsschliessung/-zusammenlegung im Rahmen eines Sozialplans aufgehoben wird, im Vergleich zu Leistungen an Arbeitnehmer, deren Stelle aufgrund betrieblicher Restrukturierungsmassnahmen und ebenfalls im Rahmen eines Sozialplans wegfällt, findet in Gesetz und Verordnung keine Stütze und entbehrt einer sachlichen Grundlage. Das BSV begründet denn auch die von ihm befürwortete unterschiedliche Behandlung dieser beiden Arten von Betroffenen und der diesen erbrachten finanziellen Leistungen des Arbeitgebers in beitragsrechtlicher Hinsicht lediglich damit, dass der Begriff der Betriebsumstrukturierung kaum einzugrenzen sei. Namentlich bei Arbeitgebern mit sehr wenigen Angestellten liesse sich eine behauptete Restrukturierung kaum feststellen. Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Allfällige Durchführungsprobleme der Verwaltung bilden keinen hinreichenden Grund für eine unterschiedliche Behandlung der erwähnten gleich gelagerten Tatbestände.
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Art. 5 al. 2 et al. 4 LAVS; art. 8ter al. 1 let. c et d RAVS: Libération de l'obligation de payer des cotisations sur les prestations versées en vertu d'un plan de retraite anticipée. La libération de l'obligation de payer des cotisations sur les indemnités versées en vertu d'un plan de retraite anticipée prévu par l'employeur au sens de l'art. 8ter al. 1 let. c RAVS ne suppose pas que l'employé ait décidé de son plein gré son départ en retraite anticipée (consid. 8.1 et 8.2).
Les ch. 2102 et 2103 DSD ne sont pas conformes au règlement (consid. 8.3).
Du point de vue de l'obligation de payer des cotisations, il n'y a pas de motif justifiant de privilégier les indemnités versées aux employés en cas de résiliation des rapports de service lors de la fermeture ou de la fusion d'entreprises au sens de l'art. 8ter al. 1 let. d RAVS, par rapport aux prestations allouées en vertu d'un plan social, aux employés dont les postes sont supprimés dans le cadre d'une restructuration d'entreprises (consid. 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 154
A. Die Firma H. AG vereinbarte am 2. Oktober 1996 mit den Arbeitnehmervertretungen der Werke X. und Y. einen Sozialplan für die Vermeidung oder Milderung von menschlichen und wirtschaftlichen Härten bei Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen. Der Sozialplan wurde periodisch, letztmals am 10. März 1999, verlängert und am 20. November 2001 sowie 14. Juni 2002 ergänzt. Der Sozialplan ist anwendbar auf alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einem festen, unbefristeten Anstellungsverhältnis, deren Arbeitsvertrag infolge wirtschaftlicher oder struktureller Anpassungen vom Arbeitgeber gekündigt wird oder die im Zusammenhang mit solchen Massnahmen in ein anderes Werk innerhalb des Unternehmens versetzt werden (Ziff. 4). Er ist - nach gleicher Ziffer - nicht anwendbar auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die freiwillig kündigen sowie aus weiteren Gründen (Kündigung wegen ungenügenden Leistungen, Nichtannahme einer anderen zumutbaren Stelle innerhalb des gleichen Werks, disziplinarische Auflösung oder fristlose Kündigung).
Art. 11 des Sozialplanes regelt die vorzeitigen Pensionierungen. Gemäss Ergänzungen vom 1. Mai 2001 und 1. Mai 2002 können Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Falle notwendiger Abbau- oder Umstrukturierungsmassnahmen frühestens 24 Monate vor Erreichen des ordentlichen AHV-Alters, in Ausnahmefällen ab erfülltem 60. Altersjahr, von der Firma vorzeitig pensioniert werden. Die vorzeitig Pensionierten erhalten nebst den reglementarischen Leistungen der PVK (Altersrente und Überbrückungsrente) von der Firma folgende Zusatzleistungen: eine AHV-Überbrückungsrente bis längstens zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters in der Höhe der mutmasslichen AHV-Altersrente und eine Einkaufssumme des Deckungskapitals der durch die vorzeitige Pensionierung resultierenden Leistungskürzungen der PK und EK.
Diese Zusatzleistungen wurden bei der Arbeitgeberkontrolle als beitragspflichtiges Einkommen erfasst, womit die H. AG nicht einverstanden war. Mit Nachtragsverfügung vom 28. Januar 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die Firma H. AG gestützt auf den Kontrollbericht der Revisionsstelle der Ausgleichskasse vom 5. November 2004 zur Bezahlung von paritätischen AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträgen für die Jahre 2001 bis 2003 in der Höhe von Fr. 244'726.10 sowie Verzugszinsen von Fr. 23'962.40. Diese wurden auf Vorsorgeleistungen in Form von AHV-Überbrückungsrenten und Einkaufssummen ins Deckungskapital der Pensionskasse berechnet, welche die Arbeitgeberin gemäss Sozialplan zugunsten verschiedener vorzeitig in den Ruhestand getretener Arbeitnehmer ausgerichtet hatte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 11. März 2005 ab mit der Begründung, bei den fraglichen Leistungen handle es sich um solche des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die massgebenden Lohn darstellten, und nicht um Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers, die ausnahmsweise beitragsbefreit seien.
B. Mit Entscheid vom 23. November 2005 hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden die von der Firma H. AG eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückwies; die Ausgleichskasse habe von den gemäss Sozialplan für vorzeitige Pensionierungen erbrachten Vorsorgeleistungen lediglich den im Einzelfall acht Monatslöhne übersteigenden Betrag als massgebenden Lohn anzurechnen und darauf Beiträge und Verzugszinsen zu erheben.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen, während die Firma H. AG auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; BGE 128 V 176 E. 3c S. 180; BGE 126 V 221 E. 4a S. 222; BGE 124 V 100 E. 2 S. 101, je mit Hinweisen).
Bestandteil des massgebenden Lohnes sind nach Art. 7 lit. q AHVV auch Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht im Sinne von Art. 8ter AHVV davon ausgenommen sind.
3.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Delegationsbefugnis Gebrauch gemacht und am 18. September 2000 mit Inkrafttreten am 1. Januar 2001 Art. 8ter AHVV mit dem Titel "Sozialleistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses" erlassen, der wie folgt lautet:
1 Nicht zum massgebenden Lohn gehören die nachfolgenden Leistungen, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen:
a. Abgangsentschädigungen für langjährige Dienstverhältnisse nach Art. 339b des Obligationenrechts (OR) nach Abzug der Ersatzleistungen nach Artikel 339d OR;
b. Abfindungen des Arbeitgebers an jene Arbeitnehmer, die nicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert waren;
c. Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers;
d. Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung.
2 Als Lohn gilt der während des letzten ganzen Kalenderjahres erzielte Lohn.
3 Renten werden nach den Tabellen des Bundesamtes in Kapital umgerechnet.
(...)
8.
8.1 Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nimmt Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers von der Beitragspflicht aus, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. Weitere Einschränkungen lässt der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung nicht erkennen. Der in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV verwendete Begriff "Vorruhestandsregelung" ist im schweizerischen Recht nicht definiert. Die vom BSV gewünschte Auslegung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass nur Leistungen bei freiwilligem vorzeitigem Rücktritt der Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben beitragsbefreit sind, findet somit im Wortlaut keine Stütze, was auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingeräumt wird.
8.2 Was die ratio legis betrifft, beruft sich das BSV auf seine Ausführungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2001 (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 51/98 vom 2. Juni 2000, publ. in: AHI 2000 S. 252, insbesondere S. 255). Diesbezüglich ist ihm jedoch entgegenzuhalten, dass solchen Erläuterungen nicht die Bedeutung einer authentischen Interpretation des Verordnungsgebers zukommt, sondern dass sie nur die eigene Rechtsauffassung des Bundesamtes wiedergeben (BGE 113 V 161 E. 3d S. 164 mit Hinweis). Erst recht kann nicht auf den vom BSV behaupteten entstehungsgeschichtlichen Hintergrund von Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV abgestellt werden, wonach Frühpensionierungen mit Blick auf die damalige schlechte Wirtschaftslage gefördert werden sollten, um der Zunahme der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Denn in den bundesamtlichen Erörterungen finden sich keine entsprechenden konjunkturpolitischen Absichtserklärungen. Abgesehen davon erscheint es fraglich, ob ein solches Ziel nicht auch mit der Beitragsprivilegierung von Leistungen des Arbeitgebers im Falle erzwungener vorzeitiger Rücktritte erreicht werden könnte, dem Kriterium der Freiwilligkeit somit nur untergeordnete Bedeutung zukäme.
8.3 In Rz. 2102 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2001, hat das BSV den Begriff Vorruhestandsregelungen in dem von ihm erläuterten Sinn umschrieben. Es handelt sich um "Regelungen des Arbeitgebers, die den freiwilligen Abgang des Arbeitnehmers vor dem ordentlichen Rentenalter fördern. Voraussetzungen sind, dass sie für die ganze Belegschaft oder klar bestimmbare Teile der Belegschaft gelten und die betroffenen Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen haben. Die Austretenden müssen mindestens das 55. Altersjahr vollendet haben und dürfen in keine andere gleichgestellte Stellung wechseln. Nicht als Vorruhestandsregelungen gelten individuell getroffene Massnahmen." Nach Rz. 2103 WML schliesslich müssen die Leistungen die Zeit vom Austritt bis zum ordentlichen Rentenalter lückenlos und vollständig abdecken. In den folgenden Jahren erfuhr die WML in diesen Punkten keine Änderung.
Die zitierte Wegleitung enthält offensichtlich zahlreiche Einschränkungen für die Beitragsbefreiung von Leistungen des Arbeitgebers, die in Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV nicht enthalten sind, was nach der Rechtsprechung nicht zulässig ist. Rz. 2102 und 2103 WML sind daher verordnungswidrig, soweit sie für die Beitragsbefreiung von Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers im Vergleich zu Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV zusätzliche einschränkende Erfordernisse aufstellen.
8.4 Das BSV hält schliesslich dafür, dass die Regelung für Sozialpläne in Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV getroffen worden sei. Nach dieser Bestimmung gehören Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung nicht zum massgebenden Lohn, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist Art. 335f OR, welcher den Arbeitgeber verpflichtet, bei beabsichtigter Massenentlassung die Arbeitnehmer-Vertretung oder falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Ziel der Konsultation ist es, durch eine Einigung mit den Arbeitnehmern eine Kündigung zu vermeiden oder deren Folgen zu mildern. Die Ergebnisse dieser Konsultationen werden in der Regel in einem Dokument niedergelegt, welches in der Praxis seit langem als "Sozialplan" bezeichnet wird (MATTHIAS RICKENBACH, Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich 2000, S. 102 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb Entschädigungen, die im Falle einer Betriebsschliessung oder -zusammenlegung ausgerichtet werden, bis zu einer bestimmten Höhe nicht der Beitragspflicht unterliegen sollen, Zahlungen bei erzwungenem vorzeitigem Rücktritt des Arbeitnehmers im Falle von Restrukturierungen, wie teilweisen Verlagerungen oder Auslagerungen der Produktion, hingegen schon. Der Auffassung des Bundesamtes kann umso weniger beigepflichtet werden, als Sozialpläne nicht nur bei Betriebsschliessungen und -zusammenlegungen, sondern ebenso bei sogenannten Restrukturierungen vereinbart werden (RICKENBACH, a.a.O., S. 101 und 104). Die Betrachtungsweise des BSV, einzig Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV sei auf Sozialpläne anwendbar, ist deshalb verfehlt.
Eine beitragsrechtliche Privilegierung von Zahlungen an Arbeitnehmer, deren Stelle von einem Tatbestand nach Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV betroffen, d.h. infolge Betriebsschliessung/-zusammenlegung im Rahmen eines Sozialplans aufgehoben wird, im Vergleich zu Leistungen an Arbeitnehmer, deren Stelle aufgrund betrieblicher Restrukturierungsmassnahmen und ebenfalls im Rahmen eines Sozialplans wegfällt, findet in Gesetz und Verordnung keine Stütze und entbehrt einer sachlichen Grundlage. Das BSV begründet denn auch die von ihm befürwortete unterschiedliche Behandlung dieser beiden Arten von Betroffenen und der diesen erbrachten finanziellen Leistungen des Arbeitgebers in beitragsrechtlicher Hinsicht lediglich damit, dass der Begriff der Betriebsumstrukturierung kaum einzugrenzen sei. Namentlich bei Arbeitgebern mit sehr wenigen Angestellten liesse sich eine behauptete Restrukturierung kaum feststellen. Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Allfällige Durchführungsprobleme der Verwaltung bilden keinen hinreichenden Grund für eine unterschiedliche Behandlung der erwähnten gleich gelagerten Tatbestände.
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Art. 5 cpv. 2 e cpv. 4 LAVS; art 8ter cpv. 1 lett. c e d OAVS: Esonero dall'obbligo contributivo sulle prestazioni versate nell'ambito di un piano di pensionamento anticipato. L'esonero dall'obbligo contributivo sulle prestazioni versate nell'ambito di un piano di pensionamento anticipato previsto dal datore di lavoro secondo l'art. 8ter cpv. 1 lett. c OAVS non presuppone un ritiro volontario e prematuro del lavoratore dalla vita professionale. (consid. 8.1 e 8.2).
Le cifre marg. 2102 e 2103 della DSD sono contrarie all'ordinanza (consid. 8.3).
Non sussistono motivi che possano giustificare il trattamento privilegiato, per quel che concerne l'obbligo contributivo, di indennità versate nell'ambito di un piano sociale a lavoratori in caso di scioglimento del rapporto di servizio ai sensi dell'art. 8ter cpv. 1 lett. d OAVS in seguito alla chiusura o alla fusione dell'azienda rispetto a prestazioni versate a lavoratori, il cui posto di lavoro è soppresso, pure nell'ambito di un piano sociale, a dipendenza di provvedimenti di ristrutturazione aziendale (consid. 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 161
A. Der 1976 geborene H. bezog ab 18. April 2001 (Beginn der Leistungsrahmenfrist) Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 18. Mai 2001 meldete die Firma X. der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), welcher sie für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung angeschlossen war, H. sei am Vortag bei der mit "Schnuppertage" bezeichneten Tätigkeit beim Abladen eines Lieferwagens auf einer Baustelle von der Ladefläche gefallen und habe sich am Rücken verletzt. Auf entsprechende Anfrage teilte die Firma mit Schreiben vom 5. Juni 2001 mit, der Verunfallte habe vom 14. bis 17. Mai 2001 im Betrieb geschnuppert. Für diese Tage habe er keinen Lohn erhalten. Die Winterthur kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Nach Korrespondenz mit der zuständigen Arbeitslosenkasse überwies die Winterthur am 29. November 2001 die Unterlagen zur Weiterbehandlung an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Gleichzeitig ersuchte sie um Rückerstattung der bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) von insgesamt Fr. 34'345.20. Zur Begründung führte sie aus, H. habe die Schnuppertage bei der Firma X. selbst organisiert. Er habe keinen entsprechenden Lohn erhalten und somit keinen Zwischenverdienst erzielt. Er sei zum Zeitpunkt des Unfalles jedoch noch arbeitslos gemeldet und somit bei der SUVA versichert gewesen.
Mit Verfügung vom 18. April 2003 stellte die Winterthur die Taggeldleistungen zum 1. März 2003 ein und sprach H. eine Integritätsentschädigung von 20 % zu.
Da die SUVA die Übernahme des Falles ablehnte, ersuchte die Winterthur am 6. Juni 2003 das Bundesamt für Sozialversicherungen, die Zuständigkeit abzuklären und allenfalls eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Die Aufsichtsbehörde führte am 19. September 2003 ein Vermittlungsgespräch durch und gab den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 16. Juli 2004 erliess das mittlerweile zuständige Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, folgende Verfügung:
"1. Die SUVA ist für den Unfall für H. vom 17. Mai 2001 zuständig und wird verpflichtet, für die UVG-Leistungen aus dem Ereignis aufzukommen und der Winterthur die bereits geleisteten Aufwendungen zurückzuerstatten.
2. - 4. (...)."
B. Die Verwaltungsbeschwerde der SUVA wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) mit Entscheid vom 9. November 2005 im Sinne der Erwägungen ab.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeentscheid vom 9. November 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Winterthur weiterhin und ausschliesslich Leistungen aus UVG für den Unfall vom 17. Mai 2001 zu gewähren hat.
Das EDI und die Winterthur beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In gleichem Sinne lässt sich H. vernehmen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme.
Die als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladene Firma X. hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Gesundheit und des EDI sowie letztinstanzlich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Entscheid über den negativen Kompetenzkonflikt zwischen der Winterthur und der SUVA betreffend den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 ist gegeben (Art. 78a UVG und Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 128 OG; BGE 127 V 176, insbesondere S. 182 E. 4d und RKUV 2003 Nr. U 472 [U 187/02] S. 42 E. 1.1, 1998 Nr. U 312 S. 470; vgl. zur Aufhebung von Art. 78 UVG auf 1. Januar 2003 BBl 1999 S. 4587 f. und 4700).
2.
2.1 Nach Art. 1 (seit 1. Januar 2003: 1a) Abs. 1 UVG sind obligatorisch nach diesem Gesetz versichert die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen. Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung gilt laut Art. 1 UVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
Gemäss Art. 1a Abs. 1 UVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 1 Abs. 2 UVG, sind auch Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, obligatorisch versichert.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen (UVAL; SR 837.171), erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 5 UVG und Art 2a Abs. 4 AVIG, sind arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert. Vorbehalten bleiben die Artikel 6-8 UVAL.
Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist eine Nichtberufsunfallversicherung (vgl. Art. 22a Abs. 4 AVIG sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 UVAL; ferner BGE 127 V 462 unten sowie AB 1994 N 1587 f., BGE 127 V 1995 S 106).
2.2.2 Art. 6 Abs. 1 UVAL bestimmt Folgendes: Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst (nach Art. 24 AVIG) aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, so erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen.
Der Arbeitslose im Zwischenverdienst hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlechter entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 125 V 490 E. 4c/cc).
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der viertägige Einsatz in der Firma X. vom 14. bis 17. Mai 2001 auf eigene Initiative des H. zustande gekommen war. Je nach Verlauf war offenbar eine Festanstellung beabsichtigt oder zumindest in Aussicht gestellt. Dabei ging es nicht nur darum, Einblick in den Betrieb und die betrieblichen Abläufe zu gewinnen. Vielmehr wollte der Arbeitgeber während der in der Unfallmeldung UVG vom 18. Mai 2001 als "Schnuppertage" bezeichneten Art der Tätigkeit Leistungsbereitschaft und Eignung des H. im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung testen. In diesem Sinne äusserte sich der Firmeninhaber beim Beratungsgespräch vom 20. Februar 2002 mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Winterthur (Protokoll vom 25. Februar 2002). Zu diesem Zweck hatte H. regelmässig im Betrieb anfallende Arbeiten zu verrichten. So war er mit Abladen von 10-20 kg schweren Steinen von einem Lieferwagen auf einer Baustelle beschäftigt, als sich der Unfall (Sturz rücklings von der Ladefläche) ereignete. Für die vom 14. bis 17. Mai 2001 geleistete Arbeit wurde vereinbarungsgemäss kein Lohn ausbezahlt. Hingegen wurden H. für die vier Tage vom 14. bis 17. Mai 2001 (volle) Taggelder ausgerichtet. Unbestrittenermassen erfüllte er die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit im Zeitpunkt des Unfalles nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert.
4.
4.1 Das Departement hat die vom Bundesamt verfügte Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 bestätigt. Es hat erwogen, der rechtserhebliche Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 1a Abs. 1 UVG subsumieren. Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin nach Art. 1 UVV und Art. 10 ATSG setze den Bezug von Lohn für geleistete Arbeit voraus. Für den probeweise geleisteten Einsatz des H. sei jedoch keine Entschädigung entrichtet worden. Eine allfällige zukünftige und somit hypothetische Anstellung könne nicht bereits als Entgelt gewertet werden. Sodann regle Art. 1a Abs. 1 UVV die arbeitsvertragsähnlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 1a Abs. 2 UVG abschliessend. Die zu beurteilende Situation falle nicht darunter. Der fragliche Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 könne auch nicht als Arbeitsantritt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UVG aufgefasst werden. Er sei zwar im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung erfolgt. Ob es effektiv zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gekommen wäre und H. die Stelle tatsächlich auch angetreten hätte, sei indessen im Zeitpunkt des Unfalles offen gewesen. Aufgrund von Art. 2 UVAL habe jedoch Versicherungsschutz bestanden. H. habe die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG erfüllt und während des viertägigen probeweisen Arbeitseinsatzes in der Firma X. entsprechende Taggelder bezogen. Zuständiger Unfallversicherer sei somit die SUVA. Die Bestimmungen über den Zwischenverdienst und die Teilarbeitslosigkeit (Art. 6-8 UVAL) seien vorliegend nicht massgebend. H. habe während des befristeten und probeweisen Arbeitseinsatzes in der Gärtnerei unbestrittenermassen keinen Lohn und auch sonst keine Entschädigung erhalten, noch sei er für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen. Die auch hier zum Zuge kommende Regelung, wonach bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich die SUVA für den Versicherungsschutz zuständig sei, sei im Übrigen sinnvoll und zweckmässig. Sie garantiere eine eindeutige, klare und transparente Situation im Hinblick auf die Versicherungsverhältnisse und die Rechtssicherheit. Sie trage dem Grundsatz Rechnung, dass bestehende Verhältnisse möglichst konstant und effizient sein sollen. Dem widerspräche ein Versicherungswechsel für die Dauer des viertägigen Arbeitseinsatzes. Somit seien die Voraussetzungen für die Versicherungsdeckung der SUVA nach Art. 2 UVAL gegeben.
Die Winterthur und das verfügende Bundesamt bejahen aus den im Wesentlichen gleichen Gründen wie die Vorinstanz die Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001.
4.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende SUVA bringt vor, die Voraussetzungen des Art. 2 UVAL seien zwar an sich erfüllt. Es entspreche indessen der rechtspolitischen Zielsetzung des Unfallversicherungsgesetzes, Personen, die um des Erwerbs willen in unselbstständiger Stellung Arbeit leisteten, einen umfassenden Versicherungsschutz bei Unfall zukommen zu lassen. Die Zugehörigkeit zur obligatorischen Unfallversicherung sei nicht von einer Lohnabrede abhängig. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern - wie bei Volontären oder Stagiaires - auf Ausbildung oder Berufswahl gerichtet sei, könne eine solche Vereinbarung kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Nach Intention des Gesetzgebers gelte grundsätzlich jede auf Erwerb gerichtete Aktivität, welche nicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstelle oder als Freizeitbeschäftigung, blosse kurzfristige Handreichung und Tätigkeit aus Gefälligkeit zu betrachten sei, als unfallversichert. Es entbehre daher jeder sachlichen Begründung, einer Person, die ihren Arbeitswillen vorbildlich demonstriere und aus eigener Initiative eine Erwerbsmöglichkeit suche, wie H., in der - nicht entlöhnten - Probephase den obligatorischen Versicherungsschutz zu verweigern. Es sei daher in geltungszeitlicher Auslegung der Art. 1a Abs. 1 UVG und Art. 1a Abs. 1 UVV vorliegend von einem von der obligatorischen Unfallversicherung erfassten arbeitsvertragsähnlichen Arbeitsverhältnis auszugehen mit der Folge, dass die Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 zuständig sei.
5.
5.1 H. erfüllte im Zeitpunkt des Unfalles vom 17. Mai 2001 die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert, und zwar bei der SUVA. Als Arbeitsloser konnte er nicht gleichzeitig zu dem im Unfallversicherungsgesetz und in der Unfallversicherungsverordnung genannten Kreis obligatorisch Versicherter gehören. Die allfällige Zuständigkeit der Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 kann sich somit nur aus der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen selber, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 UVAL ergeben, nicht hingegen - zumindest nicht direkt - aus Art. 1a Abs. 1 UVG, Art. 1 UVV und Art. 1a Abs. 1 UVV (vgl. auch Art. 1 UVAL). In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz übersehen, dass Art. 10 ATSG, welcher den Arbeitnehmerbegriff umschreibt, vorliegend ohnehin nicht anwendbar ist. Der Unfall vom 17. Mai 2001 ereignete sich vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 (BGE 130 V 261 E. 3.9; BGE 127 V 467 E. 1).
5.2
5.2.1 In Bezug auf den viertägigen Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 in der Firma X. sind mit Ausnahme des Erzielens eines (Zwischen-)Verdienstes alle Tatbestandselemente des Art. 6 Abs. 1 UVAL gegeben. H. verrichtete Arbeiten, welche sonst von unselbstständigen Angestellten der Firma hätten erbracht werden müssen. Ebenfalls bestand eine Erwerbsabsicht (BGE 125 V 384 E. 2a mit Hinweisen). Es ging darum, Leistungsbereitschaft, Eignung und Arbeitsfähigkeit unter Tatbeweis zu stellen, dies im Hinblick auf eine feste Anstellung. Darin ist - gleich wie bei einem Selbstständigerwerbenden, der (zuerst) Aufträge akquirieren muss - das Erwerbsmotiv zu erblicken.
5.2.2 Das Tatbestandsmerkmal des Erzielens eines Zwischenverdienstes ist insofern von untergeordneter Bedeutung, als dieser noch so gering sein kann. Art. 6 Abs. 1 UVAL schreibt keinen Mindestbetrag des Zwischenverdienstes vor. Die Bestimmung ist auch bei noch so schlechter Entlöhnung anwendbar. Von daher fragt sich, ob es nicht - Erwerbsabsicht und unselbstständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt - genügt, wenn es sich um eine üblicherweise entlöhnte Tätigkeit handelt und aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR und nach Massgabe der Art. 322 ff. OR Anspruch auf Lohn besteht oder bestünde, was vorliegend unzweifelhaft zutrifft. Die Frage kann jedoch offen bleiben.
Dass H. mit seinem Einverständnis für seine Arbeit in der Firma X. nicht entschädigt wurde, stellt einen Lohnverzicht dar. Arbeitslosenversicherungsrechtlich hat die fehlende Entlöhnung zur Folge, dass H. für die geleistete Arbeit ein Zwischenverdienst nach berufs- und ortsüblichen Ansätzen anzurechnen ist (vgl. zu Sinn und Zweck dieser Regelung BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 120 V 245 E. 3c) und er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in Höhe des vollen Taggeldes, sondern lediglich der mit dem Entschädigungssatz gekürzten Differenz zum versicherten Verdienst hat (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG sowie Art. 22 AVIG). Er wird somit so gestellt, wie wenn er tatsächlich (berufs- und ortsüblich) entlöhnt worden wäre. Damit ist aber auch das Tatbestandselement des Erzielens eines Zwischenverdienstes nach Art. 6 Abs. 1 UVAL gleichsam kraft Gesetz gegeben und diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar.
5.2.3 Für die Zuständigkeit der Winterthur als Versicherer des Betriebs der Firma X. spricht auch, dass sich beim Sturz rücklings von der Ladefläche des Lieferwagens während des Abladens von 10-20 kg schweren Steinen am 17. Mai 2001 das typische betriebsspezifische Unfallrisiko verwirklichte. Der Vorfall stellt einen Berufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG dar. Dafür ist die Berufsunfallversicherung zuständig. Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist hingegen eine Nichtberufsunfallversicherung (E. 2.2.1). Unter diesen Umständen wäre kaum verständlich und es käme einem Missbrauch zu Lasten des Arbeitslosen gleich, Prämien von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen (Art. 22a Abs. 4 AVIG und Art. 10 Abs. 1 UVAL) und keine Prämien bei der Firma zu erheben (Art. 91 Abs. 1 UVG).
5.3 Somit hat die Winterthur im Rahmen von Gesetz und Verordnung für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen des Unfalles des H. vom 17. Mai 2001 aufzukommen. Der die Zuständigkeit der SUVA bejahende Beschwerdeentscheid des Departementes verletzt somit Bundesrecht.
Wie es sich verhielte, wenn H. nicht arbeitslos im Sinne von Art. 2 UVAL gewesen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden.
6. (Kosten)
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Art. 2 und 6 Abs. 1 UVAL; Art. 22a Abs. 4 und Art. 24 Abs. 3 AVIG; Art. 1a Abs. 1 und 2 UVG; Art. 1 und 1a Abs. 1 UVV: Zuständiger Unfallversicherer. Für Unfälle, welche sich bei der Arbeit im Betrieb ereignen, ist der Unfallversicherer der Unternehmung und nicht die SUVA zuständig, wenn ein Arbeitsloser auf eigene Initiative in einem Unternehmen einen Einsatz leistet, um Leistungsbereitschaft, Eignung und Arbeitsfähigkeit im Hinblick auf eine Festanstellung zu testen, und Lohn weder vereinbart ist noch bezahlt wird (E. 5).
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133 V 161
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133 V 161
Sachverhalt ab Seite 161
A. Der 1976 geborene H. bezog ab 18. April 2001 (Beginn der Leistungsrahmenfrist) Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 18. Mai 2001 meldete die Firma X. der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), welcher sie für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung angeschlossen war, H. sei am Vortag bei der mit "Schnuppertage" bezeichneten Tätigkeit beim Abladen eines Lieferwagens auf einer Baustelle von der Ladefläche gefallen und habe sich am Rücken verletzt. Auf entsprechende Anfrage teilte die Firma mit Schreiben vom 5. Juni 2001 mit, der Verunfallte habe vom 14. bis 17. Mai 2001 im Betrieb geschnuppert. Für diese Tage habe er keinen Lohn erhalten. Die Winterthur kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Nach Korrespondenz mit der zuständigen Arbeitslosenkasse überwies die Winterthur am 29. November 2001 die Unterlagen zur Weiterbehandlung an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Gleichzeitig ersuchte sie um Rückerstattung der bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) von insgesamt Fr. 34'345.20. Zur Begründung führte sie aus, H. habe die Schnuppertage bei der Firma X. selbst organisiert. Er habe keinen entsprechenden Lohn erhalten und somit keinen Zwischenverdienst erzielt. Er sei zum Zeitpunkt des Unfalles jedoch noch arbeitslos gemeldet und somit bei der SUVA versichert gewesen.
Mit Verfügung vom 18. April 2003 stellte die Winterthur die Taggeldleistungen zum 1. März 2003 ein und sprach H. eine Integritätsentschädigung von 20 % zu.
Da die SUVA die Übernahme des Falles ablehnte, ersuchte die Winterthur am 6. Juni 2003 das Bundesamt für Sozialversicherungen, die Zuständigkeit abzuklären und allenfalls eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Die Aufsichtsbehörde führte am 19. September 2003 ein Vermittlungsgespräch durch und gab den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 16. Juli 2004 erliess das mittlerweile zuständige Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, folgende Verfügung:
"1. Die SUVA ist für den Unfall für H. vom 17. Mai 2001 zuständig und wird verpflichtet, für die UVG-Leistungen aus dem Ereignis aufzukommen und der Winterthur die bereits geleisteten Aufwendungen zurückzuerstatten.
2. - 4. (...)."
B. Die Verwaltungsbeschwerde der SUVA wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) mit Entscheid vom 9. November 2005 im Sinne der Erwägungen ab.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeentscheid vom 9. November 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Winterthur weiterhin und ausschliesslich Leistungen aus UVG für den Unfall vom 17. Mai 2001 zu gewähren hat.
Das EDI und die Winterthur beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In gleichem Sinne lässt sich H. vernehmen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme.
Die als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladene Firma X. hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Gesundheit und des EDI sowie letztinstanzlich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Entscheid über den negativen Kompetenzkonflikt zwischen der Winterthur und der SUVA betreffend den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 ist gegeben (Art. 78a UVG und Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 128 OG; BGE 127 V 176, insbesondere S. 182 E. 4d und RKUV 2003 Nr. U 472 [U 187/02] S. 42 E. 1.1, 1998 Nr. U 312 S. 470; vgl. zur Aufhebung von Art. 78 UVG auf 1. Januar 2003 BBl 1999 S. 4587 f. und 4700).
2.
2.1 Nach Art. 1 (seit 1. Januar 2003: 1a) Abs. 1 UVG sind obligatorisch nach diesem Gesetz versichert die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen. Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung gilt laut Art. 1 UVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
Gemäss Art. 1a Abs. 1 UVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 1 Abs. 2 UVG, sind auch Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, obligatorisch versichert.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen (UVAL; SR 837.171), erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 5 UVG und Art 2a Abs. 4 AVIG, sind arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert. Vorbehalten bleiben die Artikel 6-8 UVAL.
Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist eine Nichtberufsunfallversicherung (vgl. Art. 22a Abs. 4 AVIG sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 UVAL; ferner BGE 127 V 462 unten sowie AB 1994 N 1587 f., BGE 127 V 1995 S 106).
2.2.2 Art. 6 Abs. 1 UVAL bestimmt Folgendes: Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst (nach Art. 24 AVIG) aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, so erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen.
Der Arbeitslose im Zwischenverdienst hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlechter entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 125 V 490 E. 4c/cc).
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der viertägige Einsatz in der Firma X. vom 14. bis 17. Mai 2001 auf eigene Initiative des H. zustande gekommen war. Je nach Verlauf war offenbar eine Festanstellung beabsichtigt oder zumindest in Aussicht gestellt. Dabei ging es nicht nur darum, Einblick in den Betrieb und die betrieblichen Abläufe zu gewinnen. Vielmehr wollte der Arbeitgeber während der in der Unfallmeldung UVG vom 18. Mai 2001 als "Schnuppertage" bezeichneten Art der Tätigkeit Leistungsbereitschaft und Eignung des H. im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung testen. In diesem Sinne äusserte sich der Firmeninhaber beim Beratungsgespräch vom 20. Februar 2002 mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Winterthur (Protokoll vom 25. Februar 2002). Zu diesem Zweck hatte H. regelmässig im Betrieb anfallende Arbeiten zu verrichten. So war er mit Abladen von 10-20 kg schweren Steinen von einem Lieferwagen auf einer Baustelle beschäftigt, als sich der Unfall (Sturz rücklings von der Ladefläche) ereignete. Für die vom 14. bis 17. Mai 2001 geleistete Arbeit wurde vereinbarungsgemäss kein Lohn ausbezahlt. Hingegen wurden H. für die vier Tage vom 14. bis 17. Mai 2001 (volle) Taggelder ausgerichtet. Unbestrittenermassen erfüllte er die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit im Zeitpunkt des Unfalles nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert.
4.
4.1 Das Departement hat die vom Bundesamt verfügte Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 bestätigt. Es hat erwogen, der rechtserhebliche Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 1a Abs. 1 UVG subsumieren. Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin nach Art. 1 UVV und Art. 10 ATSG setze den Bezug von Lohn für geleistete Arbeit voraus. Für den probeweise geleisteten Einsatz des H. sei jedoch keine Entschädigung entrichtet worden. Eine allfällige zukünftige und somit hypothetische Anstellung könne nicht bereits als Entgelt gewertet werden. Sodann regle Art. 1a Abs. 1 UVV die arbeitsvertragsähnlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 1a Abs. 2 UVG abschliessend. Die zu beurteilende Situation falle nicht darunter. Der fragliche Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 könne auch nicht als Arbeitsantritt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UVG aufgefasst werden. Er sei zwar im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung erfolgt. Ob es effektiv zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gekommen wäre und H. die Stelle tatsächlich auch angetreten hätte, sei indessen im Zeitpunkt des Unfalles offen gewesen. Aufgrund von Art. 2 UVAL habe jedoch Versicherungsschutz bestanden. H. habe die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG erfüllt und während des viertägigen probeweisen Arbeitseinsatzes in der Firma X. entsprechende Taggelder bezogen. Zuständiger Unfallversicherer sei somit die SUVA. Die Bestimmungen über den Zwischenverdienst und die Teilarbeitslosigkeit (Art. 6-8 UVAL) seien vorliegend nicht massgebend. H. habe während des befristeten und probeweisen Arbeitseinsatzes in der Gärtnerei unbestrittenermassen keinen Lohn und auch sonst keine Entschädigung erhalten, noch sei er für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen. Die auch hier zum Zuge kommende Regelung, wonach bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich die SUVA für den Versicherungsschutz zuständig sei, sei im Übrigen sinnvoll und zweckmässig. Sie garantiere eine eindeutige, klare und transparente Situation im Hinblick auf die Versicherungsverhältnisse und die Rechtssicherheit. Sie trage dem Grundsatz Rechnung, dass bestehende Verhältnisse möglichst konstant und effizient sein sollen. Dem widerspräche ein Versicherungswechsel für die Dauer des viertägigen Arbeitseinsatzes. Somit seien die Voraussetzungen für die Versicherungsdeckung der SUVA nach Art. 2 UVAL gegeben.
Die Winterthur und das verfügende Bundesamt bejahen aus den im Wesentlichen gleichen Gründen wie die Vorinstanz die Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001.
4.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende SUVA bringt vor, die Voraussetzungen des Art. 2 UVAL seien zwar an sich erfüllt. Es entspreche indessen der rechtspolitischen Zielsetzung des Unfallversicherungsgesetzes, Personen, die um des Erwerbs willen in unselbstständiger Stellung Arbeit leisteten, einen umfassenden Versicherungsschutz bei Unfall zukommen zu lassen. Die Zugehörigkeit zur obligatorischen Unfallversicherung sei nicht von einer Lohnabrede abhängig. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern - wie bei Volontären oder Stagiaires - auf Ausbildung oder Berufswahl gerichtet sei, könne eine solche Vereinbarung kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Nach Intention des Gesetzgebers gelte grundsätzlich jede auf Erwerb gerichtete Aktivität, welche nicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstelle oder als Freizeitbeschäftigung, blosse kurzfristige Handreichung und Tätigkeit aus Gefälligkeit zu betrachten sei, als unfallversichert. Es entbehre daher jeder sachlichen Begründung, einer Person, die ihren Arbeitswillen vorbildlich demonstriere und aus eigener Initiative eine Erwerbsmöglichkeit suche, wie H., in der - nicht entlöhnten - Probephase den obligatorischen Versicherungsschutz zu verweigern. Es sei daher in geltungszeitlicher Auslegung der Art. 1a Abs. 1 UVG und Art. 1a Abs. 1 UVV vorliegend von einem von der obligatorischen Unfallversicherung erfassten arbeitsvertragsähnlichen Arbeitsverhältnis auszugehen mit der Folge, dass die Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 zuständig sei.
5.
5.1 H. erfüllte im Zeitpunkt des Unfalles vom 17. Mai 2001 die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert, und zwar bei der SUVA. Als Arbeitsloser konnte er nicht gleichzeitig zu dem im Unfallversicherungsgesetz und in der Unfallversicherungsverordnung genannten Kreis obligatorisch Versicherter gehören. Die allfällige Zuständigkeit der Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 kann sich somit nur aus der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen selber, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 UVAL ergeben, nicht hingegen - zumindest nicht direkt - aus Art. 1a Abs. 1 UVG, Art. 1 UVV und Art. 1a Abs. 1 UVV (vgl. auch Art. 1 UVAL). In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz übersehen, dass Art. 10 ATSG, welcher den Arbeitnehmerbegriff umschreibt, vorliegend ohnehin nicht anwendbar ist. Der Unfall vom 17. Mai 2001 ereignete sich vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 (BGE 130 V 261 E. 3.9; BGE 127 V 467 E. 1).
5.2
5.2.1 In Bezug auf den viertägigen Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 in der Firma X. sind mit Ausnahme des Erzielens eines (Zwischen-)Verdienstes alle Tatbestandselemente des Art. 6 Abs. 1 UVAL gegeben. H. verrichtete Arbeiten, welche sonst von unselbstständigen Angestellten der Firma hätten erbracht werden müssen. Ebenfalls bestand eine Erwerbsabsicht (BGE 125 V 384 E. 2a mit Hinweisen). Es ging darum, Leistungsbereitschaft, Eignung und Arbeitsfähigkeit unter Tatbeweis zu stellen, dies im Hinblick auf eine feste Anstellung. Darin ist - gleich wie bei einem Selbstständigerwerbenden, der (zuerst) Aufträge akquirieren muss - das Erwerbsmotiv zu erblicken.
5.2.2 Das Tatbestandsmerkmal des Erzielens eines Zwischenverdienstes ist insofern von untergeordneter Bedeutung, als dieser noch so gering sein kann. Art. 6 Abs. 1 UVAL schreibt keinen Mindestbetrag des Zwischenverdienstes vor. Die Bestimmung ist auch bei noch so schlechter Entlöhnung anwendbar. Von daher fragt sich, ob es nicht - Erwerbsabsicht und unselbstständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt - genügt, wenn es sich um eine üblicherweise entlöhnte Tätigkeit handelt und aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR und nach Massgabe der Art. 322 ff. OR Anspruch auf Lohn besteht oder bestünde, was vorliegend unzweifelhaft zutrifft. Die Frage kann jedoch offen bleiben.
Dass H. mit seinem Einverständnis für seine Arbeit in der Firma X. nicht entschädigt wurde, stellt einen Lohnverzicht dar. Arbeitslosenversicherungsrechtlich hat die fehlende Entlöhnung zur Folge, dass H. für die geleistete Arbeit ein Zwischenverdienst nach berufs- und ortsüblichen Ansätzen anzurechnen ist (vgl. zu Sinn und Zweck dieser Regelung BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 120 V 245 E. 3c) und er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in Höhe des vollen Taggeldes, sondern lediglich der mit dem Entschädigungssatz gekürzten Differenz zum versicherten Verdienst hat (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG sowie Art. 22 AVIG). Er wird somit so gestellt, wie wenn er tatsächlich (berufs- und ortsüblich) entlöhnt worden wäre. Damit ist aber auch das Tatbestandselement des Erzielens eines Zwischenverdienstes nach Art. 6 Abs. 1 UVAL gleichsam kraft Gesetz gegeben und diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar.
5.2.3 Für die Zuständigkeit der Winterthur als Versicherer des Betriebs der Firma X. spricht auch, dass sich beim Sturz rücklings von der Ladefläche des Lieferwagens während des Abladens von 10-20 kg schweren Steinen am 17. Mai 2001 das typische betriebsspezifische Unfallrisiko verwirklichte. Der Vorfall stellt einen Berufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG dar. Dafür ist die Berufsunfallversicherung zuständig. Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist hingegen eine Nichtberufsunfallversicherung (E. 2.2.1). Unter diesen Umständen wäre kaum verständlich und es käme einem Missbrauch zu Lasten des Arbeitslosen gleich, Prämien von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen (Art. 22a Abs. 4 AVIG und Art. 10 Abs. 1 UVAL) und keine Prämien bei der Firma zu erheben (Art. 91 Abs. 1 UVG).
5.3 Somit hat die Winterthur im Rahmen von Gesetz und Verordnung für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen des Unfalles des H. vom 17. Mai 2001 aufzukommen. Der die Zuständigkeit der SUVA bejahende Beschwerdeentscheid des Departementes verletzt somit Bundesrecht.
Wie es sich verhielte, wenn H. nicht arbeitslos im Sinne von Art. 2 UVAL gewesen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden.
6. (Kosten)
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Art. 2 et 6 al. 1 OAAC; art. 22a al. 4 et art. 24 al. 3 LACI; art. 1a al. 1 et 2 LAA; art. 1 et 1a al. 1 OLAA: Assureur-accidents compétent. Le chômeur qui, de sa propre initiative, s'engage au service d'une entreprise afin d'éprouver sa capacité d'engagement, son aptitude et sa capacité de travail dans la perspective d'obtenir un emploi durable et sans qu'un salaire n'ait été convenu ni payé, est assuré non pas auprès de la CNA, mais auprès de l'assureur-accidents de l'entreprise pour les accidents survenus au cours de cette activité (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 161
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133 V 161
Sachverhalt ab Seite 161
A. Der 1976 geborene H. bezog ab 18. April 2001 (Beginn der Leistungsrahmenfrist) Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 18. Mai 2001 meldete die Firma X. der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), welcher sie für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung angeschlossen war, H. sei am Vortag bei der mit "Schnuppertage" bezeichneten Tätigkeit beim Abladen eines Lieferwagens auf einer Baustelle von der Ladefläche gefallen und habe sich am Rücken verletzt. Auf entsprechende Anfrage teilte die Firma mit Schreiben vom 5. Juni 2001 mit, der Verunfallte habe vom 14. bis 17. Mai 2001 im Betrieb geschnuppert. Für diese Tage habe er keinen Lohn erhalten. Die Winterthur kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Nach Korrespondenz mit der zuständigen Arbeitslosenkasse überwies die Winterthur am 29. November 2001 die Unterlagen zur Weiterbehandlung an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Gleichzeitig ersuchte sie um Rückerstattung der bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) von insgesamt Fr. 34'345.20. Zur Begründung führte sie aus, H. habe die Schnuppertage bei der Firma X. selbst organisiert. Er habe keinen entsprechenden Lohn erhalten und somit keinen Zwischenverdienst erzielt. Er sei zum Zeitpunkt des Unfalles jedoch noch arbeitslos gemeldet und somit bei der SUVA versichert gewesen.
Mit Verfügung vom 18. April 2003 stellte die Winterthur die Taggeldleistungen zum 1. März 2003 ein und sprach H. eine Integritätsentschädigung von 20 % zu.
Da die SUVA die Übernahme des Falles ablehnte, ersuchte die Winterthur am 6. Juni 2003 das Bundesamt für Sozialversicherungen, die Zuständigkeit abzuklären und allenfalls eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Die Aufsichtsbehörde führte am 19. September 2003 ein Vermittlungsgespräch durch und gab den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 16. Juli 2004 erliess das mittlerweile zuständige Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, folgende Verfügung:
"1. Die SUVA ist für den Unfall für H. vom 17. Mai 2001 zuständig und wird verpflichtet, für die UVG-Leistungen aus dem Ereignis aufzukommen und der Winterthur die bereits geleisteten Aufwendungen zurückzuerstatten.
2. - 4. (...)."
B. Die Verwaltungsbeschwerde der SUVA wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) mit Entscheid vom 9. November 2005 im Sinne der Erwägungen ab.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeentscheid vom 9. November 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Winterthur weiterhin und ausschliesslich Leistungen aus UVG für den Unfall vom 17. Mai 2001 zu gewähren hat.
Das EDI und die Winterthur beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In gleichem Sinne lässt sich H. vernehmen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme.
Die als Mitinteressierte zum Verfahren beigeladene Firma X. hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Gesundheit und des EDI sowie letztinstanzlich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Entscheid über den negativen Kompetenzkonflikt zwischen der Winterthur und der SUVA betreffend den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 ist gegeben (Art. 78a UVG und Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 128 OG; BGE 127 V 176, insbesondere S. 182 E. 4d und RKUV 2003 Nr. U 472 [U 187/02] S. 42 E. 1.1, 1998 Nr. U 312 S. 470; vgl. zur Aufhebung von Art. 78 UVG auf 1. Januar 2003 BBl 1999 S. 4587 f. und 4700).
2.
2.1 Nach Art. 1 (seit 1. Januar 2003: 1a) Abs. 1 UVG sind obligatorisch nach diesem Gesetz versichert die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen. Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung gilt laut Art. 1 UVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
Gemäss Art. 1a Abs. 1 UVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 1 Abs. 2 UVG, sind auch Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, obligatorisch versichert.
2.2
2.2.1 Nach Art. 2 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen (UVAL; SR 837.171), erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 5 UVG und Art 2a Abs. 4 AVIG, sind arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert. Vorbehalten bleiben die Artikel 6-8 UVAL.
Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist eine Nichtberufsunfallversicherung (vgl. Art. 22a Abs. 4 AVIG sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 UVAL; ferner BGE 127 V 462 unten sowie AB 1994 N 1587 f., BGE 127 V 1995 S 106).
2.2.2 Art. 6 Abs. 1 UVAL bestimmt Folgendes: Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst (nach Art. 24 AVIG) aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, so erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen.
Der Arbeitslose im Zwischenverdienst hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlechter entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 125 V 490 E. 4c/cc).
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der viertägige Einsatz in der Firma X. vom 14. bis 17. Mai 2001 auf eigene Initiative des H. zustande gekommen war. Je nach Verlauf war offenbar eine Festanstellung beabsichtigt oder zumindest in Aussicht gestellt. Dabei ging es nicht nur darum, Einblick in den Betrieb und die betrieblichen Abläufe zu gewinnen. Vielmehr wollte der Arbeitgeber während der in der Unfallmeldung UVG vom 18. Mai 2001 als "Schnuppertage" bezeichneten Art der Tätigkeit Leistungsbereitschaft und Eignung des H. im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung testen. In diesem Sinne äusserte sich der Firmeninhaber beim Beratungsgespräch vom 20. Februar 2002 mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Winterthur (Protokoll vom 25. Februar 2002). Zu diesem Zweck hatte H. regelmässig im Betrieb anfallende Arbeiten zu verrichten. So war er mit Abladen von 10-20 kg schweren Steinen von einem Lieferwagen auf einer Baustelle beschäftigt, als sich der Unfall (Sturz rücklings von der Ladefläche) ereignete. Für die vom 14. bis 17. Mai 2001 geleistete Arbeit wurde vereinbarungsgemäss kein Lohn ausbezahlt. Hingegen wurden H. für die vier Tage vom 14. bis 17. Mai 2001 (volle) Taggelder ausgerichtet. Unbestrittenermassen erfüllte er die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit im Zeitpunkt des Unfalles nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert.
4.
4.1 Das Departement hat die vom Bundesamt verfügte Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001 bestätigt. Es hat erwogen, der rechtserhebliche Sachverhalt lasse sich nicht unter Art. 1a Abs. 1 UVG subsumieren. Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin nach Art. 1 UVV und Art. 10 ATSG setze den Bezug von Lohn für geleistete Arbeit voraus. Für den probeweise geleisteten Einsatz des H. sei jedoch keine Entschädigung entrichtet worden. Eine allfällige zukünftige und somit hypothetische Anstellung könne nicht bereits als Entgelt gewertet werden. Sodann regle Art. 1a Abs. 1 UVV die arbeitsvertragsähnlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 1a Abs. 2 UVG abschliessend. Die zu beurteilende Situation falle nicht darunter. Der fragliche Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 könne auch nicht als Arbeitsantritt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UVG aufgefasst werden. Er sei zwar im Hinblick auf eine allfällige feste Anstellung erfolgt. Ob es effektiv zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gekommen wäre und H. die Stelle tatsächlich auch angetreten hätte, sei indessen im Zeitpunkt des Unfalles offen gewesen. Aufgrund von Art. 2 UVAL habe jedoch Versicherungsschutz bestanden. H. habe die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG erfüllt und während des viertägigen probeweisen Arbeitseinsatzes in der Firma X. entsprechende Taggelder bezogen. Zuständiger Unfallversicherer sei somit die SUVA. Die Bestimmungen über den Zwischenverdienst und die Teilarbeitslosigkeit (Art. 6-8 UVAL) seien vorliegend nicht massgebend. H. habe während des befristeten und probeweisen Arbeitseinsatzes in der Gärtnerei unbestrittenermassen keinen Lohn und auch sonst keine Entschädigung erhalten, noch sei er für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen. Die auch hier zum Zuge kommende Regelung, wonach bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich die SUVA für den Versicherungsschutz zuständig sei, sei im Übrigen sinnvoll und zweckmässig. Sie garantiere eine eindeutige, klare und transparente Situation im Hinblick auf die Versicherungsverhältnisse und die Rechtssicherheit. Sie trage dem Grundsatz Rechnung, dass bestehende Verhältnisse möglichst konstant und effizient sein sollen. Dem widerspräche ein Versicherungswechsel für die Dauer des viertägigen Arbeitseinsatzes. Somit seien die Voraussetzungen für die Versicherungsdeckung der SUVA nach Art. 2 UVAL gegeben.
Die Winterthur und das verfügende Bundesamt bejahen aus den im Wesentlichen gleichen Gründen wie die Vorinstanz die Zuständigkeit der SUVA für den Unfall des H. vom 17. Mai 2001.
4.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende SUVA bringt vor, die Voraussetzungen des Art. 2 UVAL seien zwar an sich erfüllt. Es entspreche indessen der rechtspolitischen Zielsetzung des Unfallversicherungsgesetzes, Personen, die um des Erwerbs willen in unselbstständiger Stellung Arbeit leisteten, einen umfassenden Versicherungsschutz bei Unfall zukommen zu lassen. Die Zugehörigkeit zur obligatorischen Unfallversicherung sei nicht von einer Lohnabrede abhängig. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern - wie bei Volontären oder Stagiaires - auf Ausbildung oder Berufswahl gerichtet sei, könne eine solche Vereinbarung kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Nach Intention des Gesetzgebers gelte grundsätzlich jede auf Erwerb gerichtete Aktivität, welche nicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstelle oder als Freizeitbeschäftigung, blosse kurzfristige Handreichung und Tätigkeit aus Gefälligkeit zu betrachten sei, als unfallversichert. Es entbehre daher jeder sachlichen Begründung, einer Person, die ihren Arbeitswillen vorbildlich demonstriere und aus eigener Initiative eine Erwerbsmöglichkeit suche, wie H., in der - nicht entlöhnten - Probephase den obligatorischen Versicherungsschutz zu verweigern. Es sei daher in geltungszeitlicher Auslegung der Art. 1a Abs. 1 UVG und Art. 1a Abs. 1 UVV vorliegend von einem von der obligatorischen Unfallversicherung erfassten arbeitsvertragsähnlichen Arbeitsverhältnis auszugehen mit der Folge, dass die Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 zuständig sei.
5.
5.1 H. erfüllte im Zeitpunkt des Unfalles vom 17. Mai 2001 die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG. Er war somit nach Art. 2 UVAL obligatorisch versichert, und zwar bei der SUVA. Als Arbeitsloser konnte er nicht gleichzeitig zu dem im Unfallversicherungsgesetz und in der Unfallversicherungsverordnung genannten Kreis obligatorisch Versicherter gehören. Die allfällige Zuständigkeit der Winterthur für den Unfall vom 17. Mai 2001 kann sich somit nur aus der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen selber, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 UVAL ergeben, nicht hingegen - zumindest nicht direkt - aus Art. 1a Abs. 1 UVG, Art. 1 UVV und Art. 1a Abs. 1 UVV (vgl. auch Art. 1 UVAL). In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz übersehen, dass Art. 10 ATSG, welcher den Arbeitnehmerbegriff umschreibt, vorliegend ohnehin nicht anwendbar ist. Der Unfall vom 17. Mai 2001 ereignete sich vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 (BGE 130 V 261 E. 3.9; BGE 127 V 467 E. 1).
5.2
5.2.1 In Bezug auf den viertägigen Einsatz vom 14. bis 17. Mai 2001 in der Firma X. sind mit Ausnahme des Erzielens eines (Zwischen-)Verdienstes alle Tatbestandselemente des Art. 6 Abs. 1 UVAL gegeben. H. verrichtete Arbeiten, welche sonst von unselbstständigen Angestellten der Firma hätten erbracht werden müssen. Ebenfalls bestand eine Erwerbsabsicht (BGE 125 V 384 E. 2a mit Hinweisen). Es ging darum, Leistungsbereitschaft, Eignung und Arbeitsfähigkeit unter Tatbeweis zu stellen, dies im Hinblick auf eine feste Anstellung. Darin ist - gleich wie bei einem Selbstständigerwerbenden, der (zuerst) Aufträge akquirieren muss - das Erwerbsmotiv zu erblicken.
5.2.2 Das Tatbestandsmerkmal des Erzielens eines Zwischenverdienstes ist insofern von untergeordneter Bedeutung, als dieser noch so gering sein kann. Art. 6 Abs. 1 UVAL schreibt keinen Mindestbetrag des Zwischenverdienstes vor. Die Bestimmung ist auch bei noch so schlechter Entlöhnung anwendbar. Von daher fragt sich, ob es nicht - Erwerbsabsicht und unselbstständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt - genügt, wenn es sich um eine üblicherweise entlöhnte Tätigkeit handelt und aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR und nach Massgabe der Art. 322 ff. OR Anspruch auf Lohn besteht oder bestünde, was vorliegend unzweifelhaft zutrifft. Die Frage kann jedoch offen bleiben.
Dass H. mit seinem Einverständnis für seine Arbeit in der Firma X. nicht entschädigt wurde, stellt einen Lohnverzicht dar. Arbeitslosenversicherungsrechtlich hat die fehlende Entlöhnung zur Folge, dass H. für die geleistete Arbeit ein Zwischenverdienst nach berufs- und ortsüblichen Ansätzen anzurechnen ist (vgl. zu Sinn und Zweck dieser Regelung BGE 129 V 103 E. 3.3; BGE 120 V 245 E. 3c) und er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in Höhe des vollen Taggeldes, sondern lediglich der mit dem Entschädigungssatz gekürzten Differenz zum versicherten Verdienst hat (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG sowie Art. 22 AVIG). Er wird somit so gestellt, wie wenn er tatsächlich (berufs- und ortsüblich) entlöhnt worden wäre. Damit ist aber auch das Tatbestandselement des Erzielens eines Zwischenverdienstes nach Art. 6 Abs. 1 UVAL gleichsam kraft Gesetz gegeben und diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar.
5.2.3 Für die Zuständigkeit der Winterthur als Versicherer des Betriebs der Firma X. spricht auch, dass sich beim Sturz rücklings von der Ladefläche des Lieferwagens während des Abladens von 10-20 kg schweren Steinen am 17. Mai 2001 das typische betriebsspezifische Unfallrisiko verwirklichte. Der Vorfall stellt einen Berufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG dar. Dafür ist die Berufsunfallversicherung zuständig. Die Versicherung nach Art. 2 UVAL ist hingegen eine Nichtberufsunfallversicherung (E. 2.2.1). Unter diesen Umständen wäre kaum verständlich und es käme einem Missbrauch zu Lasten des Arbeitslosen gleich, Prämien von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen (Art. 22a Abs. 4 AVIG und Art. 10 Abs. 1 UVAL) und keine Prämien bei der Firma zu erheben (Art. 91 Abs. 1 UVG).
5.3 Somit hat die Winterthur im Rahmen von Gesetz und Verordnung für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen des Unfalles des H. vom 17. Mai 2001 aufzukommen. Der die Zuständigkeit der SUVA bejahende Beschwerdeentscheid des Departementes verletzt somit Bundesrecht.
Wie es sich verhielte, wenn H. nicht arbeitslos im Sinne von Art. 2 UVAL gewesen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden.
6. (Kosten)
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de
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Art. 2 e 6 cpv. 1 OAID; art. 22a cpv. 4 e art. 24 cpv. 3 LADI; art. 1a cpv. 1 e 2 LAINF; art. 1 e 1a cpv. 1 OAINF: Assicuratore infortuni competente. Un disoccupato che, di propria iniziativa, fornisce una prestazione in un'azienda allo scopo di mettere alla prova le proprie attitudini e capacità lavorative in vista di un impiego fisso senza che un salario sia stato pattuito e pagato, è assicurato presso l'assicuratore infortuni dell'azienda e non presso l'INSAI per gli infortuni che si verificano durante questa attività (consid. 5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,777
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133 V 169
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133 V 169
Sachverhalt ab Seite 170
A. H., di nazionalità elvetica, è nato (...) e cresciuto in Svizzera, dove ha conseguito il diploma di impiegato di commercio. Eccezion fatta per il periodo aprile 1966 - dicembre 1969 in cui è stato alle dipendenze della ditta B., egli ha sempre lavorato in Svizzera, dapprima a Z. e in seguito, a partire dal 1999 e fino al 2004, in Ticino presso la Banca X. SA in qualità di responsabile reparto lettere di credito e garanzie. Proveniente da Z., l'interessato ha abitato in Ticino dal 1999 al mese di giugno 2001, quando si è trasferito a P. (Italia), paese sito in prossimità della frontiera, dove ha acquistato un'abitazione. A causa della fusione con un altro istituto di credito, l'interessato si è visto disdire il rapporto di lavoro che lo legava alla sua banca con effetto al 29 febbraio 2004.
A margine di un momento informativo organizzato dall'Ufficio regionale di collocamento di Lugano (URC) per i dipendenti della banca toccati dalla misura, H. ha domandato al caposede dell'URC, O., e a C. dell'O. alcune informazioni in merito alla sua posizione di svizzero residente in Italia, ricevendo in risposta l'indicazione che, in qualità di frontaliere, poteva richiedere le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione soltanto in Italia, eccezione fatta per la possibilità di inoltrare una domanda di esportazione delle prestazioni in Svizzera per al massimo tre mesi impegnandosi a ricercare attivamente un nuovo impiego in Ticino. In seguito a tali e ad altre informazioni, l'interessato si è rivolto alle autorità italiane, più precisamente all'Istituto nazionale italiano di previdenza sociale (INPS), ottenendo - per nove mesi - indennità di disoccupazione ordinarie (EUR 840 al mese); la richiesta di poter beneficiare del sostegno speciale previsto in favore dei lavoratori frontalieri gli è per contro stata respinta dalle medesime autorità per il motivo che non era - e nemmeno poteva esserlo, essendo di cittadinanza svizzera - in possesso di una carta di frontaliere emessa dalle autorità elvetiche.
In seguito alla pubblicazione di una pronuncia in materia emessa dal Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo, di cui l'interessato sarebbe (casualmente) venuto a conoscenza, e in particolare dopo un'interrogazione presso il Segretariato di Stato dell'economia (seco), H. ha quindi appreso, nel giugno 2005, della possibilità potenziale di beneficiare dell'indennità di disoccupazione in Svizzera qualora avesse adempito i presupposti per essere considerato un "falso" frontaliere. Sulla base di tali indicazioni e dopo avere consultato uno studio legale specializzato in diritto europeo d'oltre Gottardo, egli si è di conseguenza, il 1° luglio 2005, annunciato all'URC di Lugano e ha rivendicato il diritto a indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004 facendo valere la sua posizione di "falso" frontaliere.
Mediante decisione del 28 luglio 2005, sostanzialmente confermata il 1° settembre seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa cantonale di disoccupazione ha respinto la richiesta di prestazioni dal 1° luglio 2005 in quanto, nel termine quadro compreso tra il 1° luglio 2003 e il 30 giugno 2005, l'assicurato aveva esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione unicamente dal 1° luglio 2003 al 29 febbraio 2004 e non poteva per il resto fare valere un motivo di esenzione. Inoltre, ha motivato il rifiuto con il fatto che l'interessato non aveva alcuna residenza in Svizzera.
B. H. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 28 marzo 2006, ha accolto il gravame e retrocesso gli atti all'amministrazione per nuovo esame del diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004. L'autorità giudiziaria cantonale ha dapprima osservato come la Cassa di disoccupazione, rifiutando le prestazioni dal luglio 2005, avesse in realtà anche inteso negarle a titolo retroattivo dal 1° marzo 2004. Constatando poi che l'assicurato non aveva fatto valere il diritto alle indennità entro il termine (perentorio) legale di tre mesi dalla fine del periodo di controllo di riferimento, ha verificato se comunque esistevano ragioni atte a giustificare il ritardo e ad ammettere una eventuale restituzione del termine. I primi giudici hanno in seguito esaminato se l'interessato era effettivamente legittimato a introdurre domanda di indennità di disoccupazione in Svizzera in virtù delle disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Richiamandosi alla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), hanno in particolare accertato che egli aveva mantenuto stretti legami personali e professionali con la Svizzera, paese che gli garantiva le migliori possibilità di reinserimento professionale, e che, in virtù di tale giurisprudenza, andava considerato un "falso" frontaliere, cui doveva essere riservato il diritto di scegliere in quale Stato, tra la Svizzera e l'Italia, richiedere le indennità di disoccupazione. Tutelando la buona fede dell'assicurato nelle informazioni erronee, o quantomeno incomplete, fornitegli dagli organi competenti, la Corte cantonale ha giustificato il tardivo annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione elvetica e ha ammesso una restituzione del termine omesso.
C. Il seco ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007 integrato nel Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio cantonale. Confutando la valutazione dei primi giudici in merito alle asserite migliori possibilità di reinserimento professionale in Svizzera, il Segretariato ricorrente ritiene che l'interessato non soddisfa le condizioni per essere qualificato un "falso" lavoratore frontaliere ai sensi della giurisprudenza della CGCE. Dovendo al contrario essere considerato un "vero" frontaliere, l'assicurato non potrebbe di conseguenza beneficiare di alcun diritto di scelta, bensì dovrebbe unicamente fare valere le sue pretese nello Stato di residenza.
Patrocinato dall'avv. Erwin Jutzet, H. propone la reiezione del gravame, mentre la Cassa cantonale di disoccupazione ne chiede l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, la Corte cantonale ha compiutamente ricordato che, dal profilo del solo diritto interno (art. 8 cpv. 1 lett. c LADI; cfr. pure DTF 125 V 465 consid. 2a pag. 466; DTF 115 V 448; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, C 290/03, con riferimenti), l'assicurato non avrebbe di per sé il diritto di iscriversi in disoccupazione in Svizzera in quanto non vi risiede. Correttamente ha pertanto esaminato se la Svizzera debba comunque essere riconosciuta quale Stato competente ad erogare le prestazioni di disoccupazione - se del caso previa deduzione delle prestazioni già percepite in Italia - in forza degli obblighi che le derivano dal diritto internazionale, ritenuto che, in siffatta ipotesi, la clausola di residenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI perderebbe la propria rilevanza (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., cifra marg. 191; cfr. pure PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [editore], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven [in seguito: USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen], Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 38 segg., per la quale autrice l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI sarebbe addirittura discriminatorio e contrario al diritto convenzionale e comunitario).
4.
4.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC) e in particolare il suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (DTF 130 V 145 consid. 3 pag. 146; DTF 128 V 315, con riferimenti [RS 0.142.112.681]). Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 121 LADI, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, alla lett. a, all'ALC e a questi due regolamenti di coordinamento (SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82 consid. 1.1, C 290/03).
4.2 Ratione temporis sono applicabili sia l'ALC che il regolamento n. 1408/71. Infatti la decisione (del 28 luglio 2005) e la decisione su opposizione (del 1° settembre 2005) concernono il diritto a indennità di disoccupazione dal 1° marzo 2004, vale a dire per un periodo successivo all'entrata in vigore dell'Accordo (cfr. art. 94 n. 1 e art. 95 n. 1 del regolamento n. 1408/71; DTF 132 V 46 consid. 3.2.1 pag. 48).
4.3 L'Accordo e il regolamento n. 1408/71 sono quindi pure applicabili ratione personae. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC). Inoltre, in qualità di lavoratore autonomo o subordinato, egli è stato soggetto alla legislazione svizzera e quindi alla legislazione di uno Stato contraente (art. 2 n. 1 in relazione con l'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71). Quanto al necessario nesso transfrontaliero, esso è senz'altro dato (MANFRED HUSMANN, Koordinierung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit durch EG-Recht, I. Teil, in: Die Sozialgerichtsbarkeit, 45 [1998], Wiesbaden, pag. 249; EBERHARD EICHENHOFER, in: Maximilian Fuchs [editore], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71). Nulla osta peraltro all'invocazione di dette disposizioni anche nei confronti del proprio Stato di origine (cfr. DTF 129 II 249 consid. 4.2 pag. 260 in fine; sentenza della CGCE del 7 luglio 1992 nella causa C-370/90, Singh, Racc. 1992, pag. I-4265, punti 15-24; SILVIA BUCHER, Das Freizügigkeitsabkommen im letztinstanzlichen Sozialversicherungsprozess, in: Gächter [editore], op. cit., pag. 1 segg., pag. 12 segg.).
4.4 Ugualmente data è l'applicabilità ratione materiae, ritenuto che il regolamento n. 1408/71 si applica fra l'altro alle legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale (su tale nozione: DTF 132 V 46 consid. 3.2.3 pag. 50; DTF 131 V 390 consid. 3.2 pag. 395, con riferimenti) riguardanti le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g).
4.5 Per il resto, le norme di collisione del regolamento n. 1408/71 determinano il diritto nazionale applicabile. Nel rispetto delle direttive convenzionali, rispettivamente di diritto comunitario - e in particolare del divieto di discriminazione (v. art. 2 ALC e art. 3 n. 1 regolamento n. 1408/71) - spetta all'ordinamento di ciascuno Stato membro determinare le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni (DTF 131 V 209 consid. 5.3 pag. 214; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, consid. 1.2, C 290/03).
5.
5.1 Il titolo II del regolamento n. 1408/71 (art. 13 a 17bis) contiene delle regole atte a determinare la legislazione applicabile. L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2 a 17bis, dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro. Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro (principio della lex loci laboris; art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71). Il lavoratore frontaliero sarebbe quindi soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (DTF 132 V 53 consid. 4.1 pag. 57 con riferimento).
Per parte sua, il titolo III del regolamento n. 1408/71 contiene disposizioni specifiche alle varie categorie di prestazioni. Per rispondere al quesito se la parte resistente possa fare valere il diritto a prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione elvetica in virtù del regolamento n. 1408/71, occorre pertanto innanzitutto determinare le disposizioni applicabili sulla base delle norme generali di collegamento del titolo II per poi esaminare se quelle speciali prescrivano l'applicazione di altre regole (DTF 132 V 53 consid. 5 pag. 58).
5.2 Secondo la norma generale dell'art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71, determinante, di per sé, sarebbe la legislazione dello Stato di occupazione. Da considerare ci sarebbe inoltre pure l'art. 13 n. 2 lett. f del regolamento, stante il quale la persona cui cessi d'essere applicabile le legislazione di uno Stato membro senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle disposizioni di questa sola legislazione.
Tali regole valgono tuttavia, come detto, unicamente nella misura in cui le disposizioni specifiche del titolo III non prevedano diversamente. Ora, il capitolo 6 ("Disoccupazione") del regolamento prevede, da un lato, che le prestazioni in caso di disoccupazione sono di principio, giusta l'art. 67 n. 3, erogate dallo Stato secondo le cui disposizioni la persona interessata ha compiuto da ultimo periodi di assicurazione o di occupazione, vale a dire dallo Stato dell'ultima occupazione (art. 68 n. 1). Dall'altro, all'art. 71 disciplina la competenza per i disoccupati, che durante l'ultima occupazione risiedevano in uno Stato membro diverso dallo Stato competente. È questa la situazione in particolare dei lavoratori frontalieri.
6.
6.1 In tale contesto, di attualità anche nella fattispecie concreta, l'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 opera una distinzione fra frontalieri "veri" e "non veri".
Giusta l'art. 1 lett. b del regolamento, il termine lavoratore frontaliero designa qualsiasi lavoratore subordinato o autonomo che esercita una attività professionale nel territorio di uno Stato membro e risiede nel territorio di un altro Stato membro dove, di massima, ritorna ogni giorno o almeno una volta alla settimana (a tal proposito il seco ricorda giustamente che il predetto regolamento è applicabile a tutti i lavoratori che riempiono le suddette condizioni di lavoratore frontaliero, indipendentemente dal fatto che abbiano la stessa qualifica ai sensi del diritto della polizia degli stranieri). Queste persone rientrano nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71.
I lavoratori diversi dai frontalieri (frontalieri "non veri"), il cui statuto è disciplinato dall'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71, sono per contro persone, per le quali il luogo di occupazione e di residenza non coincide ugualmente, ma che per1ò, a differenza dei frontalieri "veri", nemmeno rientrano almeno una volta alla settimana al loro luogo di residenza. Fanno parte di questa categoria segnatamente i lavoratori stagionali, i lavoratori operanti nel settore dei trasporti internazionali, i lavoratori che esercitano normalmente la loro attività sul territorio di vari Stati membri e i lavoratori occupati da un'impresa frontaliera (decisione n. 160 del 28 novembre 1995 della Commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti concernente l'applicabilità dell'art. 71 n. 1 lett. b punto ii del regolamento n. 1408/71 [GU 1996 L 49 pag. 31-33]; cfr. pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF C 227/05 dell'8 novembre 2006, consid. 1.4, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, nonché la Circolare del seco relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dell'Accordo di emendamento della Convenzione istitutiva dell'AELS [C-AD-LCP], cifra marg. B46).
6.2 L'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 stabilisce, da un lato, che il lavoratore frontaliero (quello "vero") che è in disoccupazione completa beneficia - esclusivamente - delle prestazioni secondo le disposizioni della legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede come se fosse stato soggetto durante l'ultima occupazione a tale legislazione, ritenuto che tali prestazioni vengono erogate dall'istituzione del luogo di residenza e sono a carico della medesima (lett. a punto ii).
D'altro lato esso prevede pure che un lavoratore subordinato diverso dal lavoratore frontaliero (ossia il frontaliero "non vero"), che è in disoccupazione completa, dispone di un diritto di opzione tra le prestazioni dello Stato d'impiego e quelle dello Stato di residenza. Diritto di opzione che il frontaliero "non vero" esercita mettendosi a disposizione degli uffici del lavoro dello Stato dell'ultima occupazione oppure degli uffici del lavoro del luogo di residenza (lett. b). In tali condizioni, il lavoratore può scegliere tra il regime di prestazioni di disoccupazione dello Stato della sua ultima occupazione e quello dello Stato di residenza. Si tratta in questo modo di fare beneficiare il lavoratore delle migliori possibilità di reinserimento professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; DTF 131 V 222 consid. 6.2 pag. 228).
6.3 Per quanto concerne le prestazioni di disoccupazione, che consistono non soltanto nell'erogazione di somme di denaro, ma anche nell'aiuto alla riqualificazione professionale fornito dagli uffici del lavoro ai lavoratori che si sono messi a loro disposizione, il regolamento n. 1408/71 mira quindi a garantire al lavoratore migrante le prestazioni di disoccupazione nelle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione. Assume di conseguenza importanza decisiva la questione di sapere in quale Stato la persona interessata dispone delle migliori possibilità di reintegrazione professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; sentenza della CGCE del 12 giugno 1986 nella causa 1/85, Miethe, Racc. 1986 pag. 1837, punto 16; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC e la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF I 667/05 del 24 luglio 2006, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
Da questo punto di vista si deve ammettere che l'art. 71 n. 1 lett. a punto ii, stabilendo il principio secondo cui in caso di disoccupazione completa il lavoratore frontaliero (quello "vero") che risponda alla definizione di cui all'art. 1 lett. b del regolamento beneficia esclusivamente delle prestazioni dello Stato di residenza, presuppone implicitamente che detto lavoratore fruisca in questo Stato delle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione (sentenza Miethe, già citata, punto 17; in questo senso pure la sentenza della CGCE del 15 marzo 2001 nella causa C-444/98, de Laat, Racc. 1998 pag. I-2229, punto 32). Come l'ha ben illustrato l'Avvocato generale Lenz nelle sue conclusioni nella causa Miethe, il sistema messo in piedi si spiega con la considerazione che le persone interessate (i "veri" frontalieri) non hanno normalmente un legame particolare con lo Stato di occupazione. Esse vi soggiornano piuttosto per mero scopo lavorativo e una volta terminato il rapporto di lavoro non hanno più motivo di rimanervi, bensì ritornano nel loro luogo di residenza, là dove si trova il centro dei loro interessi. È pertanto nello Stato di residenza che devono più opportunamente essere adottate le misure di accompagnamento essenziali quali il servizio di collocamento (conclusioni nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1842).
7.
7.1 Con la sua giurisprudenza, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto (art. 16 cpv. 2 ALC), la CGCE ha tuttavia attenuato il principio per cui il "vero" frontaliero in disoccupazione completa debba sempre rigorosamente essere rinviato al mercato del lavoro dello Stato di residenza (art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71). Ha infatti stabilito che lo scopo perseguito dall'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 non può essere raggiunto qualora il lavoratore in disoccupazione completa, pur rispondendo alla definizione dettata dall'art. 1 lett. b dello stesso regolamento, abbia eccezionalmente conservato nello Stato dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale. In una siffatta evenienza, ha precisato la Corte di giustizia, tale lavoratore dev'essere considerato "diverso dal lavoratore frontaliero" ai sensi dell'art. 71 e rientrare conseguentemente nella sfera di applicazione del n. 1 lett. b di detto articolo. Tuttavia, hanno concluso i giudici lussemburghesi, spetta esclusivamente al giudice nazionale stabilire se il lavoratore che risieda in uno Stato diverso dallo Stato d'occupazione abbia conservato le migliori possibilità di reinserimento professionale e debba, di conseguenza, rientrare nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71 (sentenza Miethe, citata, punti 18 e 19). Il lavoratore interessato non dispone così in questo caso di un diritto di scelta incondizionato, la decisione essendo demandata alle autorità competenti dello Stato di occupazione (NUSSBAUmer, op. cit., cifra marg. 980; USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37 nota 23; della stessa autrice inoltre: Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, tesi Zurigo 2000, pag. 85 [in seguito: USINGER- EGGER, tesi]; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP/PJA 2003, pag. 283 segg., pag. 290, nota 97; in favore di un diritto di scelta si esprimono invece EICHENHOFER, in: Fuchs, op. cit., n. 3 all'art. 71 del regolamento n. 1408/71, e FRANS PENNINGS, Introduction to European Social Security Law, 4a ed., Anversa/Oxford/New York 2003, pag. 228, 230 e 235).
7.2 Questa giurisprudenza è stata resa nell'ambito di una procedura di decisione pregiudiziale. La CGCE doveva pronunciarsi in merito ad alcune domande d'interpretazione dell'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 sottopostele dal Bundessozialgericht tedesco in relazione alla situazione di un cittadino tedesco (Horst Miethe) che aveva sempre lavorato e vissuto in Germania. Quest'ultimo pur continuando a lavorare come rappresentante di commercio per una ditta tedesca ad Aquisgrana, si era trasferito, insieme alla moglie, in Belgio per permettere ai loro figli, che frequentavano un collegio belga, di tornare a casa ogni sera. Miethe, oltre a essere rimasto iscritto nei registri di polizia tedeschi, aveva conservato in Germania, presso la suocera, un ufficio e una possibilità di pernottamento. Perso il lavoro, si era messo a disposizione dell'ufficio di collocamento tedesco, chiedendo l'erogazione delle prestazioni di disoccupazione, che le autorità tedesche tuttavia gli rifiutarono per la sua posizione di frontaliere e per il fatto che, in quanto tale, doveva rivolgersi alle competenti istituzioni belghe. Donde la vertenza giudiziaria e la susseguente domanda pregiudiziale alla CGCE (cfr. sentenza citata, punti 3 segg., e conclusioni dell'Avvocato generale Lenz, Racc. 1986 pag. 1838 segg.; cfr. pure la menzionata Circolare del seco C-AD-LCP, B54).
7.3 La giurisprudenza Miethe ha ispirato la formulazione della prima nota a piè di pagina alla cifra 1, sezione A, Allegato II ALC secondo cui "i lavoratori frontalieri possono mettersi a disposizione del mercato del lavoro nello Stato della loro residenza o, se vi hanno conservato legami personali e professionali tali da avervi migliori opportunità di reinserimento professionale, nello Stato del loro ultimo lavoro. Essi realizzano i propri diritti alle indennità di disoccupazione nello Stato in cui si mettono a disposizione del mercato del lavoro" (cfr. pure FF 1999 p. 5281).
8. Il Segretariato ricorrente osserva che H., avendo percepito le indennità di disoccupazione in Italia e avendo pendente con le stesse autorità una vertenza circa l'estensione del sostegno ottenibile (trattamento speciale previsto per i frontalieri a norma della legge interna italiana anziché indennità ordinarie), avrebbe di per sé esplicitamente riconosciuto di considerarsi quale "vero" frontaliero e di poter unicamente fare valere il diritto alle indennità dello Stato di residenza. Il seco fa inoltre notare che, mentre nel caso Miethe quest'ultimo presentava un legame molto stretto con lo Stato di occupazione - avrebbe così continuato a possedere una tessera per venditori ambulanti valevole soltanto in Germania - a fronte di una possibilità di reinserimento professionale in Belgio molto limitata, il resistente, oltre a non disporre di un secondo appartamento in Svizzera, qui non godrebbe delle migliori opportunità professionali, le stesse essendo uguali, se non addirittura migliori, nello Stato di residenza, ossia in Italia. A mente del seco, l'annuncio alla disoccupazione svizzera non sarebbe stato motivato dalle migliori opportunità di reinserimento nel nostro Paese, ma bensì semplicemente dal fatto che qui avrebbe potuto beneficiare di più consistenti indennità di disoccupazione. Per il resto sostiene che la CGCE avrebbe imposto di applicare la sentenza Miethe in modo restrittivo e di negare ai veri lavoratori frontalieri un diritto di scelta. Di conseguenza un'applicazione analogica di tale prassi al caso di specie, come ha per contro ritenuto l'istanza precedente, non si giustificherebbe.
9. Giustamente la parte resistente ricorda che il fatto di essersi rivolta alle autorità italiane e di avere chiesto in Italia il versamento delle indennità di disoccupazione non è certamente da ascrivere a una sua libera scelta, bensì è da ricondurre alle erronee, o quantomeno incomplete, indicazioni fornite dagli organi di esecuzione della LADI, che non gli avrebbero accennato all'eventualità - più che teorica, considerata la sua situazione - di fare capo all'assicurazione svizzera. Questi ultimi lo avrebbero chiaramente indirizzato all'INPS. Non avendo motivo per dubitare della competenza e della pertinenza delle informazioni ricevute, egli si sarebbe semplicemente limitato a seguire le istruzioni e a fare pieno affidamento nelle indicazioni delle autorità elvetiche. Questa osservazione merita piena tutela. L'istruttoria cantonale ha infatti appurato la circostanza raccogliendo in particolare le testimonianze del caposede URC, O., e di C. che non lasciano spazio ad altra interpretazione se non a quella cui è giunta la Corte cantonale. Su tale questione non mette pertanto più conto di tornare, tanto più che il seco nemmeno contesta - giustamente - l'attendibilità delle dichiarazioni testimoniali. La richiesta (iniziale) di prestazioni italiane di disoccupazione è pertanto spiegabile alla luce di queste indicazioni. Va da sé che in ogni caso, qualora si dovesse concludere per un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera, le prestazioni già ricevute dalle autorità italiane non potranno essere cumulate (art. 12 del regolamento n. 1408/71).
10. Fatta questa premessa, resta da esaminare se H. poteva essere considerato come un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe.
10.1 La già citata Circolare del seco C-AD-LCP osserva a tal proposito che per essere considerato un lavoratore ai sensi della giurisprudenza Miethe, la persona interessata deve conservare, cumulativamente, legami personali e professionali stretti nello Stato d'impiego (cifra marg. B55). Indizi a sostegno dell'esistenza di simili legami personali sono ad esempio la presenza di un secondo domicilio nello Stato d'impiego e la partecipazione alla vita sociale in tale Stato (membro di un'associazione sportiva, culturale o professionale, ecc. [cifra marg. B56]). A sostegno di stretti legami professionali la circolare menziona per contro, sempre a titolo di esempio, la circostanza che l'ultima professione appresa può essere esercitata soprattutto nello Stato dell'ultimo impiego (diploma nazionale), che la persona interessata dispone di un secondo domicilio in tale Stato, in modo da non dovere rientrare regolarmente, almeno una volta a settimana, al suo domicilio ufficiale, come pure il fatto che essa vi lavora già da svariati anni (cifra marg. B57; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125, DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45; DTF 130 V 229 consid. 2.1 pag. 232 e sentenze ivi citate).
10.2 Quanto all'esistenza degli stretti legami personali con lo Stato d'impiego, il seco giustamente non sembra contestarla. Ci si limita pertanto ad osservare che il resistente - celibe e senza figli, i cui parenti più prossimi sono una sorella che vive in Gran Bretagna e una zia che abita nel Cantone X. - , benché disponga di conoscenze scritte e orali di italiano molto buone, è di madre lingua tedesca. Egli è socio attivo e impegnato di due associazioni svizzere per la tutela degli animali, è abbonato a giornali e riviste svizzere, che riceve presso un fermo posta ad A. (TI), e incontra regolarmente suoi ex colleghi a L. (TI) e suoi amici a Z. (CH), dove si trova peraltro anche il suo dentista. A ciò si aggiunge che la decisione di trasferirsi a I. (un paesino italiano di 871 abitanti in prossimità [ca. 7 km] della frontiera svizzera, alla cui vita comunale l'interessato non sembrerebbe partecipare) dopo avere trascorso la maggior parte della sua vita in Svizzera - e apparentemente fino al 1999 nella Svizzera tedesca -, appare influenzata da contingenze esterne, non proprio totalmente frutto di una sua libera scelta. Emerge infatti dalle dichiarazioni rese da H. in sede procedurale che, presso la sua precedente abitazione ticinese, egli sarebbe stato ultimamente oggetto di atti vandalici e intimidatori (rottura dei vetri e taglio delle gomme dell'autovettura) da parte di sconosciuti contro i quali avrebbe anche sporto denuncia. Atti, che l'interessato ricondurrebbe al fatto che, con il suo intervento, avrebbe convinto il suo precedente locatore a sfrattare due vicini tossicodipendenti che lo turbavano nel riposo notturno e nel suo bisogno di tranquillità, e che il mantenimento della residenza in Ticino non avrebbe probabilmente favorito a fare cessare. Da ultimo ma non per ultimo, non va dimenticato che se il mantenimento di stretti legami personali con il luogo d'impiego era comunque stato riconosciuto nella vertenza Miethe (cfr. soprattutto conclusioni dell'Avvocato generale, Racc. 1986 pag. 1840), nonostante l'interessato avesse trasferito la residenza in altro luogo (Belgio) per importanti motivi familiari (per vivere tutti sotto lo stesso tetto), ben difficilmente questo legame potrebbe ora essere negato nella presente fattispecie.
10.3 Contrariamente a quanto sostiene il Segretariato ricorrente, il giudizio cantonale non è censurabile nella misura in cui ha pure ritenuto soddisfatta la seconda condizione, vale a dire quella dell'esistenza di stretti legami professionali con la Svizzera.
10.3.1 Eccezion fatta per il breve, e ormai lontano, periodo dal 1966 al 1969 - quando peraltro la situazione congiunturale e del mercato del lavoro nella vicina Penisola non era necessariamente paragonabile a quella attuale -, H. ha infatti effettuato tutta la sua formazione e la carriera professionale in Svizzera, prevalentemente nella Svizzera tedesca. Orbene, sostenere, come fa ora il seco, che un suo reinserimento in qualità di agente bancario risulterebbe più facile a Como o a Milano che non in Svizzera appare quantomeno opinabile. Da un lato, l'affermazione astrae dalle peculiarità personali e culturali dell'interessato, poc'anzi esposte, dall'altro sembra ignorare che l'attività da lui svolta, da ultimo in qualità di "responsabile reparto lettere di credito e garanzie", non può prescindere da conoscenze specifiche degli usi commerciali e del quadro legislativo nazionali. Anche e soprattutto in ragione dello specifico quadro istituzionale e regolamentare che disciplina in dettaglio l'attività bancaria in esame, ben difficilmente l'interessato, ormai sessantenne e già difficilmente collocabile in Svizzera, come dimostrano le finora infruttuose ricerche di lavoro, avrebbe uguali se non addirittura migliori opportunità di reinserimento professionale nella vicina Lombardia. A ciò si aggiungono le difficoltà, per non dire l'impossibilità, di reintegrazione professionale in Italia legate all'età che rendono ancora più improbabile l'opportunità di reperire una nuova occupazione in un Paese in cui l'età pensionabile si situa intorno ai 59 anni (in linea con la media europea; cfr. www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stenografici/sed500/21450b01.htm pag. 63).
Né si potrebbe propriamente sostenere che i legami professionali di H. con la Svizzera sarebbero meno importanti di quelli che poteva fare valere Horst Miethe con la Germania nella nota vertenza in qualità di rappresentante (itinerante) di commercio; non fosse altro per la mancanza di un vero vincolo di ubicazione per quest'ultima attività. Quanto al fatto che la tessera professionale, di cui sarebbe stato in possesso Horst Miethe anche dopo la sua iscrizione alla disoccupazione, avrebbe avuto validità solo in Germania, la circostanza, oltre a porre qualche legittima perplessità dal profilo dell'eventuale compatibilità con il diritto comunitario, non risulta comunque in questi termini né dalla sentenza della CGCE né dalle conclusioni dell'Avvocato generale.
10.3.2 Né è atto infirmare questa convinzione il fatto che H. non disporrebbe di un secondo alloggio o addirittura, secondo la formulazione della citata Circolare del seco (cifra marg. B57), di un secondo domicilio ("Zweitwohnsitz"; "second domicile") in Svizzera, come sarebbe invece stato il caso del signor Miethe nella nota vertenza. Contrariamente a quanto sembra sottintendere il seco, in nessun modo la CGCE (o l'Avvocato generale nelle sue conclusioni, sostanzialmente seguite dalla Corte) ha infatti dichiarato necessaria questa condizione (e tanto meno quella di un secondo domicilio, visto e considerato che il signor Miethe disponeva di una semplice possibilità di pernottamento presso la suocera) per potere ammettere l'esistenza di stretti legami (personali e) professionali con lo Stato d'ultimo impiego. Né, a ben vedere, la Corte di giustizia si è in realtà concretamente pronunciata sulla situazione specifica di Horst Miethe, avendo essa piuttosto demandato al giudice nazionale il compito di stabilire se il singolo lavoratore avesse conservato nello Stato membro dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da ivi disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale (conformemente alla procedura di rinvio procedurale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE la Corte di giustizia si limita infatti a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame [DTF 130 II 113 consid. 6.1 pag. 120 con riferimenti]).
Per il resto, va comunque osservato, in via abbondanziale, che anche la Circolare del seco considera questo aspetto (la presenza di un "secondo domicilio" nel luogo di lavoro) unicamente come uno tra i possibili indizi per ammettere il necessario legame con lo Stato d'impiego. Ciò che non esclude pertanto l'applicazione della giurisprudenza Miethe nel caso di specie.
10.3.3 Anche un esame comparativo conferma la tesi qui sostenuta dell'esistenza del necessario legame professionale con lo Stato d'ultimo impiego. È infatti utile rilevare che la giurisprudenza Miethe viene regolarmente applicata in altri Paesi europei, ad esempio nei confronti dei cittadini germanici e belgi residenti nelle zone di frontiera dei Paesi Bassi, che lì si trasferiscono per potere beneficiare delle condizioni più favorevoli di acquisto di un'abitazione, e dove le stesse persone, una volta cadute in disoccupazione, vengono indirizzate all'assicurazione di disoccupazione dello Stato d'ultimo impiego (cfr. PENNINGS, op. cit., pag. 235 seg.).
10.3.4 A ciò si aggiunge che il sistema introdotto dalla CGCE a correzione della norma generale di cui all'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 e allo scopo di tenere conto, per ragioni di equità, delle situazioni concrete che possono venirsi a creare e per le quali l'applicazione della norma generale darebbe luogo a delle indesiderate distorsioni, rendendo segnatamente più difficile le reintegrazione professionale (conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1843), oltre a già trovare applicazione altrove, si giustifica anche alla luce del fatto che, operando diversamente, uno Stato verrebbe altrimenti chiamato a erogare le prestazioni in favore di lavoratori per rapporto ai quali è per contro stato privato dei relativi contributi di disoccupazione (PENNINGS, op. cit., pag. 236; in questo senso pure USINGER-EGGER, tesi, pag. 94; cfr. pure le conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1844). Ora, è vero che il Protocollo addizionale all'Allegato II ALC concernente l'assicurazione contro la disoccupazione, alla cifra 2 e 3, stabilisce che per una durata di sette anni dall'entrata in vigore dell'ALC, la retrocessione dei contributi dei lavoratori frontalieri all'assicurazione svizzera contro la disoccupazione, quale è disciplinata negli accordi bilaterali rispettivi (in casu cfr. l'Accordo italo-svizzero sulla compensazione finanziaria in materia d'assicurazione-disoccupazione dei frontalieri; RS 0.837.945.4), continua a essere applicata. Se nondimeno ci si limita ad applicare la menzionata disposizione convenzionale - peraltro di natura provvisoria e transitoria - unicamente ai "veri" e tipici lavoratori frontalieri, cosa che il suo tenore letterale e la sua ratio consentono senz'altro di fare, ecco che (anche) la considerazione di fondo legata alla necessità di correggere le suindicate distorsioni mantiene la sua integrale validità nel presente contesto.
10.3.5 Per rispondere quindi alle ulteriori allegazioni ricorsuali, se è pur vero che la giurisprudenza Miethe non conferisce alle persone interessate un incondizionato diritto di scelta, la decisione circa lo statuto applicabile essendo stata demandata alle autorità giudiziarie nazionali, d'altra parte non si può nemmeno propriamente affermare, come sostiene invece il seco, che la CGCE avrebbe invitato a un'applicazione restrittiva di tale prassi. L'analisi della sentenza e delle conclusioni dell'Avvocato generale come pure l'esame comparativo attestato dall'esempio olandese (consid. 10.3.3) non corroborano questa tesi. Al contrario, non manca chi, in dottrina, non esita a fare notare come la Corte di giustizia avrebbe sottovalutato la portata della sua giurisprudenza (PENNINGS, op. cit., pag. 235: "The Court may have understimated the number of situations in which the Miethe rule can apply"). A ciò si aggiunge che il nuovo regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU L 166 del 30 aprile 2004), che dovrebbe sostituire e semplificare il regolamento n. 1408/71, anche se per la Svizzera non è ancora stato dichiarato vincolante, oltre a recepire la giurisprudenza Miethe, prevede, al suo art. 65 n. 2, addirittura un diritto di opzione in favore dei lavoratori frontalieri (cfr. pure USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37, nota 23 in fine).
10.3.6 Infine, contrariamente a quanto lascia intendere la Circolare C-AD-LCP, la giurisprudenza Miethe nemmeno esige che i contatti debbano essere molto più stretti con lo Stato d'ultimo impiego - anche se nel caso di specie risultano effettivamente esserli - che non con lo Stato di residenza. La CGCE si è infatti, ma pur sempre, limitata a richiedere l'esistenza di legami con lo Stato d'impiego tali da fare qui apparire le migliori possibilità di reinserimento professionale. Sono pertanto queste ultime che devono risultare maggiori nello Stato d'ultimo impiego (in questo senso pure EDGAR IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 43 e nota 122). Ciò che, per quanto detto, si realizza senz'altro nel caso di specie.
10.4 Visto quanto precede, si deve concludere che H. poteva, come hanno ritenuto i primi giudici, essere considerato un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe e avrebbe potuto per principio, contrariamente alle indicazioni fornitegli dagli organi competenti, rivolgersi all'assicurazione disoccupazione svizzera a partire dal 1° marzo 2004. In tali condizioni, la pronuncia cantonale merita di essere confermata, la causa essendo rinviata all'amministrazione affinché verifichi l'adempimento degli ulteriori presupposti necessari per il diritto alle indennità di disoccupazione.
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Art. 8 und 121 AVIG; Art. 16 Abs. 2 FZA; Anhang II zum FZA; Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii und Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71: Versichertenstatus des atypischen Grenzgängers. Der voll arbeitslose Grenzgänger (ein in Italien wohnhafter Schweizer Bürger), welcher aussergewöhnlicherweise im letzten Beschäftigungsstaat (Schweiz) persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er dort über die besten Möglichkeiten für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt, fällt in den Anwendungsbereich des Art. 71 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71. Er kann in diesem Staat (Schweiz) Arbeitslosenentschädigung geltend machen, sofern er die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Begriff des "echten", aber atypischen Grenzgängers. Anwendungsfall der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache Miethe (1/85, Slg. 1986, S. 1837) entwickelten Rechtsprechung (E. 7.1 und 10.2-10.4).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 170
A. H., di nazionalità elvetica, è nato (...) e cresciuto in Svizzera, dove ha conseguito il diploma di impiegato di commercio. Eccezion fatta per il periodo aprile 1966 - dicembre 1969 in cui è stato alle dipendenze della ditta B., egli ha sempre lavorato in Svizzera, dapprima a Z. e in seguito, a partire dal 1999 e fino al 2004, in Ticino presso la Banca X. SA in qualità di responsabile reparto lettere di credito e garanzie. Proveniente da Z., l'interessato ha abitato in Ticino dal 1999 al mese di giugno 2001, quando si è trasferito a P. (Italia), paese sito in prossimità della frontiera, dove ha acquistato un'abitazione. A causa della fusione con un altro istituto di credito, l'interessato si è visto disdire il rapporto di lavoro che lo legava alla sua banca con effetto al 29 febbraio 2004.
A margine di un momento informativo organizzato dall'Ufficio regionale di collocamento di Lugano (URC) per i dipendenti della banca toccati dalla misura, H. ha domandato al caposede dell'URC, O., e a C. dell'O. alcune informazioni in merito alla sua posizione di svizzero residente in Italia, ricevendo in risposta l'indicazione che, in qualità di frontaliere, poteva richiedere le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione soltanto in Italia, eccezione fatta per la possibilità di inoltrare una domanda di esportazione delle prestazioni in Svizzera per al massimo tre mesi impegnandosi a ricercare attivamente un nuovo impiego in Ticino. In seguito a tali e ad altre informazioni, l'interessato si è rivolto alle autorità italiane, più precisamente all'Istituto nazionale italiano di previdenza sociale (INPS), ottenendo - per nove mesi - indennità di disoccupazione ordinarie (EUR 840 al mese); la richiesta di poter beneficiare del sostegno speciale previsto in favore dei lavoratori frontalieri gli è per contro stata respinta dalle medesime autorità per il motivo che non era - e nemmeno poteva esserlo, essendo di cittadinanza svizzera - in possesso di una carta di frontaliere emessa dalle autorità elvetiche.
In seguito alla pubblicazione di una pronuncia in materia emessa dal Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo, di cui l'interessato sarebbe (casualmente) venuto a conoscenza, e in particolare dopo un'interrogazione presso il Segretariato di Stato dell'economia (seco), H. ha quindi appreso, nel giugno 2005, della possibilità potenziale di beneficiare dell'indennità di disoccupazione in Svizzera qualora avesse adempito i presupposti per essere considerato un "falso" frontaliere. Sulla base di tali indicazioni e dopo avere consultato uno studio legale specializzato in diritto europeo d'oltre Gottardo, egli si è di conseguenza, il 1° luglio 2005, annunciato all'URC di Lugano e ha rivendicato il diritto a indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004 facendo valere la sua posizione di "falso" frontaliere.
Mediante decisione del 28 luglio 2005, sostanzialmente confermata il 1° settembre seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa cantonale di disoccupazione ha respinto la richiesta di prestazioni dal 1° luglio 2005 in quanto, nel termine quadro compreso tra il 1° luglio 2003 e il 30 giugno 2005, l'assicurato aveva esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione unicamente dal 1° luglio 2003 al 29 febbraio 2004 e non poteva per il resto fare valere un motivo di esenzione. Inoltre, ha motivato il rifiuto con il fatto che l'interessato non aveva alcuna residenza in Svizzera.
B. H. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 28 marzo 2006, ha accolto il gravame e retrocesso gli atti all'amministrazione per nuovo esame del diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004. L'autorità giudiziaria cantonale ha dapprima osservato come la Cassa di disoccupazione, rifiutando le prestazioni dal luglio 2005, avesse in realtà anche inteso negarle a titolo retroattivo dal 1° marzo 2004. Constatando poi che l'assicurato non aveva fatto valere il diritto alle indennità entro il termine (perentorio) legale di tre mesi dalla fine del periodo di controllo di riferimento, ha verificato se comunque esistevano ragioni atte a giustificare il ritardo e ad ammettere una eventuale restituzione del termine. I primi giudici hanno in seguito esaminato se l'interessato era effettivamente legittimato a introdurre domanda di indennità di disoccupazione in Svizzera in virtù delle disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Richiamandosi alla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), hanno in particolare accertato che egli aveva mantenuto stretti legami personali e professionali con la Svizzera, paese che gli garantiva le migliori possibilità di reinserimento professionale, e che, in virtù di tale giurisprudenza, andava considerato un "falso" frontaliere, cui doveva essere riservato il diritto di scegliere in quale Stato, tra la Svizzera e l'Italia, richiedere le indennità di disoccupazione. Tutelando la buona fede dell'assicurato nelle informazioni erronee, o quantomeno incomplete, fornitegli dagli organi competenti, la Corte cantonale ha giustificato il tardivo annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione elvetica e ha ammesso una restituzione del termine omesso.
C. Il seco ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007 integrato nel Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio cantonale. Confutando la valutazione dei primi giudici in merito alle asserite migliori possibilità di reinserimento professionale in Svizzera, il Segretariato ricorrente ritiene che l'interessato non soddisfa le condizioni per essere qualificato un "falso" lavoratore frontaliere ai sensi della giurisprudenza della CGCE. Dovendo al contrario essere considerato un "vero" frontaliere, l'assicurato non potrebbe di conseguenza beneficiare di alcun diritto di scelta, bensì dovrebbe unicamente fare valere le sue pretese nello Stato di residenza.
Patrocinato dall'avv. Erwin Jutzet, H. propone la reiezione del gravame, mentre la Cassa cantonale di disoccupazione ne chiede l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, la Corte cantonale ha compiutamente ricordato che, dal profilo del solo diritto interno (art. 8 cpv. 1 lett. c LADI; cfr. pure DTF 125 V 465 consid. 2a pag. 466; DTF 115 V 448; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, C 290/03, con riferimenti), l'assicurato non avrebbe di per sé il diritto di iscriversi in disoccupazione in Svizzera in quanto non vi risiede. Correttamente ha pertanto esaminato se la Svizzera debba comunque essere riconosciuta quale Stato competente ad erogare le prestazioni di disoccupazione - se del caso previa deduzione delle prestazioni già percepite in Italia - in forza degli obblighi che le derivano dal diritto internazionale, ritenuto che, in siffatta ipotesi, la clausola di residenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI perderebbe la propria rilevanza (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., cifra marg. 191; cfr. pure PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [editore], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven [in seguito: USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen], Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 38 segg., per la quale autrice l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI sarebbe addirittura discriminatorio e contrario al diritto convenzionale e comunitario).
4.
4.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC) e in particolare il suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (DTF 130 V 145 consid. 3 pag. 146; DTF 128 V 315, con riferimenti [RS 0.142.112.681]). Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 121 LADI, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, alla lett. a, all'ALC e a questi due regolamenti di coordinamento (SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82 consid. 1.1, C 290/03).
4.2 Ratione temporis sono applicabili sia l'ALC che il regolamento n. 1408/71. Infatti la decisione (del 28 luglio 2005) e la decisione su opposizione (del 1° settembre 2005) concernono il diritto a indennità di disoccupazione dal 1° marzo 2004, vale a dire per un periodo successivo all'entrata in vigore dell'Accordo (cfr. art. 94 n. 1 e art. 95 n. 1 del regolamento n. 1408/71; DTF 132 V 46 consid. 3.2.1 pag. 48).
4.3 L'Accordo e il regolamento n. 1408/71 sono quindi pure applicabili ratione personae. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC). Inoltre, in qualità di lavoratore autonomo o subordinato, egli è stato soggetto alla legislazione svizzera e quindi alla legislazione di uno Stato contraente (art. 2 n. 1 in relazione con l'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71). Quanto al necessario nesso transfrontaliero, esso è senz'altro dato (MANFRED HUSMANN, Koordinierung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit durch EG-Recht, I. Teil, in: Die Sozialgerichtsbarkeit, 45 [1998], Wiesbaden, pag. 249; EBERHARD EICHENHOFER, in: Maximilian Fuchs [editore], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71). Nulla osta peraltro all'invocazione di dette disposizioni anche nei confronti del proprio Stato di origine (cfr. DTF 129 II 249 consid. 4.2 pag. 260 in fine; sentenza della CGCE del 7 luglio 1992 nella causa C-370/90, Singh, Racc. 1992, pag. I-4265, punti 15-24; SILVIA BUCHER, Das Freizügigkeitsabkommen im letztinstanzlichen Sozialversicherungsprozess, in: Gächter [editore], op. cit., pag. 1 segg., pag. 12 segg.).
4.4 Ugualmente data è l'applicabilità ratione materiae, ritenuto che il regolamento n. 1408/71 si applica fra l'altro alle legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale (su tale nozione: DTF 132 V 46 consid. 3.2.3 pag. 50; DTF 131 V 390 consid. 3.2 pag. 395, con riferimenti) riguardanti le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g).
4.5 Per il resto, le norme di collisione del regolamento n. 1408/71 determinano il diritto nazionale applicabile. Nel rispetto delle direttive convenzionali, rispettivamente di diritto comunitario - e in particolare del divieto di discriminazione (v. art. 2 ALC e art. 3 n. 1 regolamento n. 1408/71) - spetta all'ordinamento di ciascuno Stato membro determinare le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni (DTF 131 V 209 consid. 5.3 pag. 214; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, consid. 1.2, C 290/03).
5.
5.1 Il titolo II del regolamento n. 1408/71 (art. 13 a 17bis) contiene delle regole atte a determinare la legislazione applicabile. L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2 a 17bis, dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro. Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro (principio della lex loci laboris; art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71). Il lavoratore frontaliero sarebbe quindi soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (DTF 132 V 53 consid. 4.1 pag. 57 con riferimento).
Per parte sua, il titolo III del regolamento n. 1408/71 contiene disposizioni specifiche alle varie categorie di prestazioni. Per rispondere al quesito se la parte resistente possa fare valere il diritto a prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione elvetica in virtù del regolamento n. 1408/71, occorre pertanto innanzitutto determinare le disposizioni applicabili sulla base delle norme generali di collegamento del titolo II per poi esaminare se quelle speciali prescrivano l'applicazione di altre regole (DTF 132 V 53 consid. 5 pag. 58).
5.2 Secondo la norma generale dell'art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71, determinante, di per sé, sarebbe la legislazione dello Stato di occupazione. Da considerare ci sarebbe inoltre pure l'art. 13 n. 2 lett. f del regolamento, stante il quale la persona cui cessi d'essere applicabile le legislazione di uno Stato membro senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle disposizioni di questa sola legislazione.
Tali regole valgono tuttavia, come detto, unicamente nella misura in cui le disposizioni specifiche del titolo III non prevedano diversamente. Ora, il capitolo 6 ("Disoccupazione") del regolamento prevede, da un lato, che le prestazioni in caso di disoccupazione sono di principio, giusta l'art. 67 n. 3, erogate dallo Stato secondo le cui disposizioni la persona interessata ha compiuto da ultimo periodi di assicurazione o di occupazione, vale a dire dallo Stato dell'ultima occupazione (art. 68 n. 1). Dall'altro, all'art. 71 disciplina la competenza per i disoccupati, che durante l'ultima occupazione risiedevano in uno Stato membro diverso dallo Stato competente. È questa la situazione in particolare dei lavoratori frontalieri.
6.
6.1 In tale contesto, di attualità anche nella fattispecie concreta, l'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 opera una distinzione fra frontalieri "veri" e "non veri".
Giusta l'art. 1 lett. b del regolamento, il termine lavoratore frontaliero designa qualsiasi lavoratore subordinato o autonomo che esercita una attività professionale nel territorio di uno Stato membro e risiede nel territorio di un altro Stato membro dove, di massima, ritorna ogni giorno o almeno una volta alla settimana (a tal proposito il seco ricorda giustamente che il predetto regolamento è applicabile a tutti i lavoratori che riempiono le suddette condizioni di lavoratore frontaliero, indipendentemente dal fatto che abbiano la stessa qualifica ai sensi del diritto della polizia degli stranieri). Queste persone rientrano nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71.
I lavoratori diversi dai frontalieri (frontalieri "non veri"), il cui statuto è disciplinato dall'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71, sono per contro persone, per le quali il luogo di occupazione e di residenza non coincide ugualmente, ma che per1ò, a differenza dei frontalieri "veri", nemmeno rientrano almeno una volta alla settimana al loro luogo di residenza. Fanno parte di questa categoria segnatamente i lavoratori stagionali, i lavoratori operanti nel settore dei trasporti internazionali, i lavoratori che esercitano normalmente la loro attività sul territorio di vari Stati membri e i lavoratori occupati da un'impresa frontaliera (decisione n. 160 del 28 novembre 1995 della Commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti concernente l'applicabilità dell'art. 71 n. 1 lett. b punto ii del regolamento n. 1408/71 [GU 1996 L 49 pag. 31-33]; cfr. pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF C 227/05 dell'8 novembre 2006, consid. 1.4, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, nonché la Circolare del seco relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dell'Accordo di emendamento della Convenzione istitutiva dell'AELS [C-AD-LCP], cifra marg. B46).
6.2 L'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 stabilisce, da un lato, che il lavoratore frontaliero (quello "vero") che è in disoccupazione completa beneficia - esclusivamente - delle prestazioni secondo le disposizioni della legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede come se fosse stato soggetto durante l'ultima occupazione a tale legislazione, ritenuto che tali prestazioni vengono erogate dall'istituzione del luogo di residenza e sono a carico della medesima (lett. a punto ii).
D'altro lato esso prevede pure che un lavoratore subordinato diverso dal lavoratore frontaliero (ossia il frontaliero "non vero"), che è in disoccupazione completa, dispone di un diritto di opzione tra le prestazioni dello Stato d'impiego e quelle dello Stato di residenza. Diritto di opzione che il frontaliero "non vero" esercita mettendosi a disposizione degli uffici del lavoro dello Stato dell'ultima occupazione oppure degli uffici del lavoro del luogo di residenza (lett. b). In tali condizioni, il lavoratore può scegliere tra il regime di prestazioni di disoccupazione dello Stato della sua ultima occupazione e quello dello Stato di residenza. Si tratta in questo modo di fare beneficiare il lavoratore delle migliori possibilità di reinserimento professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; DTF 131 V 222 consid. 6.2 pag. 228).
6.3 Per quanto concerne le prestazioni di disoccupazione, che consistono non soltanto nell'erogazione di somme di denaro, ma anche nell'aiuto alla riqualificazione professionale fornito dagli uffici del lavoro ai lavoratori che si sono messi a loro disposizione, il regolamento n. 1408/71 mira quindi a garantire al lavoratore migrante le prestazioni di disoccupazione nelle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione. Assume di conseguenza importanza decisiva la questione di sapere in quale Stato la persona interessata dispone delle migliori possibilità di reintegrazione professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; sentenza della CGCE del 12 giugno 1986 nella causa 1/85, Miethe, Racc. 1986 pag. 1837, punto 16; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC e la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF I 667/05 del 24 luglio 2006, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
Da questo punto di vista si deve ammettere che l'art. 71 n. 1 lett. a punto ii, stabilendo il principio secondo cui in caso di disoccupazione completa il lavoratore frontaliero (quello "vero") che risponda alla definizione di cui all'art. 1 lett. b del regolamento beneficia esclusivamente delle prestazioni dello Stato di residenza, presuppone implicitamente che detto lavoratore fruisca in questo Stato delle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione (sentenza Miethe, già citata, punto 17; in questo senso pure la sentenza della CGCE del 15 marzo 2001 nella causa C-444/98, de Laat, Racc. 1998 pag. I-2229, punto 32). Come l'ha ben illustrato l'Avvocato generale Lenz nelle sue conclusioni nella causa Miethe, il sistema messo in piedi si spiega con la considerazione che le persone interessate (i "veri" frontalieri) non hanno normalmente un legame particolare con lo Stato di occupazione. Esse vi soggiornano piuttosto per mero scopo lavorativo e una volta terminato il rapporto di lavoro non hanno più motivo di rimanervi, bensì ritornano nel loro luogo di residenza, là dove si trova il centro dei loro interessi. È pertanto nello Stato di residenza che devono più opportunamente essere adottate le misure di accompagnamento essenziali quali il servizio di collocamento (conclusioni nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1842).
7.
7.1 Con la sua giurisprudenza, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto (art. 16 cpv. 2 ALC), la CGCE ha tuttavia attenuato il principio per cui il "vero" frontaliero in disoccupazione completa debba sempre rigorosamente essere rinviato al mercato del lavoro dello Stato di residenza (art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71). Ha infatti stabilito che lo scopo perseguito dall'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 non può essere raggiunto qualora il lavoratore in disoccupazione completa, pur rispondendo alla definizione dettata dall'art. 1 lett. b dello stesso regolamento, abbia eccezionalmente conservato nello Stato dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale. In una siffatta evenienza, ha precisato la Corte di giustizia, tale lavoratore dev'essere considerato "diverso dal lavoratore frontaliero" ai sensi dell'art. 71 e rientrare conseguentemente nella sfera di applicazione del n. 1 lett. b di detto articolo. Tuttavia, hanno concluso i giudici lussemburghesi, spetta esclusivamente al giudice nazionale stabilire se il lavoratore che risieda in uno Stato diverso dallo Stato d'occupazione abbia conservato le migliori possibilità di reinserimento professionale e debba, di conseguenza, rientrare nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71 (sentenza Miethe, citata, punti 18 e 19). Il lavoratore interessato non dispone così in questo caso di un diritto di scelta incondizionato, la decisione essendo demandata alle autorità competenti dello Stato di occupazione (NUSSBAUmer, op. cit., cifra marg. 980; USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37 nota 23; della stessa autrice inoltre: Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, tesi Zurigo 2000, pag. 85 [in seguito: USINGER- EGGER, tesi]; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP/PJA 2003, pag. 283 segg., pag. 290, nota 97; in favore di un diritto di scelta si esprimono invece EICHENHOFER, in: Fuchs, op. cit., n. 3 all'art. 71 del regolamento n. 1408/71, e FRANS PENNINGS, Introduction to European Social Security Law, 4a ed., Anversa/Oxford/New York 2003, pag. 228, 230 e 235).
7.2 Questa giurisprudenza è stata resa nell'ambito di una procedura di decisione pregiudiziale. La CGCE doveva pronunciarsi in merito ad alcune domande d'interpretazione dell'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 sottopostele dal Bundessozialgericht tedesco in relazione alla situazione di un cittadino tedesco (Horst Miethe) che aveva sempre lavorato e vissuto in Germania. Quest'ultimo pur continuando a lavorare come rappresentante di commercio per una ditta tedesca ad Aquisgrana, si era trasferito, insieme alla moglie, in Belgio per permettere ai loro figli, che frequentavano un collegio belga, di tornare a casa ogni sera. Miethe, oltre a essere rimasto iscritto nei registri di polizia tedeschi, aveva conservato in Germania, presso la suocera, un ufficio e una possibilità di pernottamento. Perso il lavoro, si era messo a disposizione dell'ufficio di collocamento tedesco, chiedendo l'erogazione delle prestazioni di disoccupazione, che le autorità tedesche tuttavia gli rifiutarono per la sua posizione di frontaliere e per il fatto che, in quanto tale, doveva rivolgersi alle competenti istituzioni belghe. Donde la vertenza giudiziaria e la susseguente domanda pregiudiziale alla CGCE (cfr. sentenza citata, punti 3 segg., e conclusioni dell'Avvocato generale Lenz, Racc. 1986 pag. 1838 segg.; cfr. pure la menzionata Circolare del seco C-AD-LCP, B54).
7.3 La giurisprudenza Miethe ha ispirato la formulazione della prima nota a piè di pagina alla cifra 1, sezione A, Allegato II ALC secondo cui "i lavoratori frontalieri possono mettersi a disposizione del mercato del lavoro nello Stato della loro residenza o, se vi hanno conservato legami personali e professionali tali da avervi migliori opportunità di reinserimento professionale, nello Stato del loro ultimo lavoro. Essi realizzano i propri diritti alle indennità di disoccupazione nello Stato in cui si mettono a disposizione del mercato del lavoro" (cfr. pure FF 1999 p. 5281).
8. Il Segretariato ricorrente osserva che H., avendo percepito le indennità di disoccupazione in Italia e avendo pendente con le stesse autorità una vertenza circa l'estensione del sostegno ottenibile (trattamento speciale previsto per i frontalieri a norma della legge interna italiana anziché indennità ordinarie), avrebbe di per sé esplicitamente riconosciuto di considerarsi quale "vero" frontaliero e di poter unicamente fare valere il diritto alle indennità dello Stato di residenza. Il seco fa inoltre notare che, mentre nel caso Miethe quest'ultimo presentava un legame molto stretto con lo Stato di occupazione - avrebbe così continuato a possedere una tessera per venditori ambulanti valevole soltanto in Germania - a fronte di una possibilità di reinserimento professionale in Belgio molto limitata, il resistente, oltre a non disporre di un secondo appartamento in Svizzera, qui non godrebbe delle migliori opportunità professionali, le stesse essendo uguali, se non addirittura migliori, nello Stato di residenza, ossia in Italia. A mente del seco, l'annuncio alla disoccupazione svizzera non sarebbe stato motivato dalle migliori opportunità di reinserimento nel nostro Paese, ma bensì semplicemente dal fatto che qui avrebbe potuto beneficiare di più consistenti indennità di disoccupazione. Per il resto sostiene che la CGCE avrebbe imposto di applicare la sentenza Miethe in modo restrittivo e di negare ai veri lavoratori frontalieri un diritto di scelta. Di conseguenza un'applicazione analogica di tale prassi al caso di specie, come ha per contro ritenuto l'istanza precedente, non si giustificherebbe.
9. Giustamente la parte resistente ricorda che il fatto di essersi rivolta alle autorità italiane e di avere chiesto in Italia il versamento delle indennità di disoccupazione non è certamente da ascrivere a una sua libera scelta, bensì è da ricondurre alle erronee, o quantomeno incomplete, indicazioni fornite dagli organi di esecuzione della LADI, che non gli avrebbero accennato all'eventualità - più che teorica, considerata la sua situazione - di fare capo all'assicurazione svizzera. Questi ultimi lo avrebbero chiaramente indirizzato all'INPS. Non avendo motivo per dubitare della competenza e della pertinenza delle informazioni ricevute, egli si sarebbe semplicemente limitato a seguire le istruzioni e a fare pieno affidamento nelle indicazioni delle autorità elvetiche. Questa osservazione merita piena tutela. L'istruttoria cantonale ha infatti appurato la circostanza raccogliendo in particolare le testimonianze del caposede URC, O., e di C. che non lasciano spazio ad altra interpretazione se non a quella cui è giunta la Corte cantonale. Su tale questione non mette pertanto più conto di tornare, tanto più che il seco nemmeno contesta - giustamente - l'attendibilità delle dichiarazioni testimoniali. La richiesta (iniziale) di prestazioni italiane di disoccupazione è pertanto spiegabile alla luce di queste indicazioni. Va da sé che in ogni caso, qualora si dovesse concludere per un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera, le prestazioni già ricevute dalle autorità italiane non potranno essere cumulate (art. 12 del regolamento n. 1408/71).
10. Fatta questa premessa, resta da esaminare se H. poteva essere considerato come un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe.
10.1 La già citata Circolare del seco C-AD-LCP osserva a tal proposito che per essere considerato un lavoratore ai sensi della giurisprudenza Miethe, la persona interessata deve conservare, cumulativamente, legami personali e professionali stretti nello Stato d'impiego (cifra marg. B55). Indizi a sostegno dell'esistenza di simili legami personali sono ad esempio la presenza di un secondo domicilio nello Stato d'impiego e la partecipazione alla vita sociale in tale Stato (membro di un'associazione sportiva, culturale o professionale, ecc. [cifra marg. B56]). A sostegno di stretti legami professionali la circolare menziona per contro, sempre a titolo di esempio, la circostanza che l'ultima professione appresa può essere esercitata soprattutto nello Stato dell'ultimo impiego (diploma nazionale), che la persona interessata dispone di un secondo domicilio in tale Stato, in modo da non dovere rientrare regolarmente, almeno una volta a settimana, al suo domicilio ufficiale, come pure il fatto che essa vi lavora già da svariati anni (cifra marg. B57; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125, DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45; DTF 130 V 229 consid. 2.1 pag. 232 e sentenze ivi citate).
10.2 Quanto all'esistenza degli stretti legami personali con lo Stato d'impiego, il seco giustamente non sembra contestarla. Ci si limita pertanto ad osservare che il resistente - celibe e senza figli, i cui parenti più prossimi sono una sorella che vive in Gran Bretagna e una zia che abita nel Cantone X. - , benché disponga di conoscenze scritte e orali di italiano molto buone, è di madre lingua tedesca. Egli è socio attivo e impegnato di due associazioni svizzere per la tutela degli animali, è abbonato a giornali e riviste svizzere, che riceve presso un fermo posta ad A. (TI), e incontra regolarmente suoi ex colleghi a L. (TI) e suoi amici a Z. (CH), dove si trova peraltro anche il suo dentista. A ciò si aggiunge che la decisione di trasferirsi a I. (un paesino italiano di 871 abitanti in prossimità [ca. 7 km] della frontiera svizzera, alla cui vita comunale l'interessato non sembrerebbe partecipare) dopo avere trascorso la maggior parte della sua vita in Svizzera - e apparentemente fino al 1999 nella Svizzera tedesca -, appare influenzata da contingenze esterne, non proprio totalmente frutto di una sua libera scelta. Emerge infatti dalle dichiarazioni rese da H. in sede procedurale che, presso la sua precedente abitazione ticinese, egli sarebbe stato ultimamente oggetto di atti vandalici e intimidatori (rottura dei vetri e taglio delle gomme dell'autovettura) da parte di sconosciuti contro i quali avrebbe anche sporto denuncia. Atti, che l'interessato ricondurrebbe al fatto che, con il suo intervento, avrebbe convinto il suo precedente locatore a sfrattare due vicini tossicodipendenti che lo turbavano nel riposo notturno e nel suo bisogno di tranquillità, e che il mantenimento della residenza in Ticino non avrebbe probabilmente favorito a fare cessare. Da ultimo ma non per ultimo, non va dimenticato che se il mantenimento di stretti legami personali con il luogo d'impiego era comunque stato riconosciuto nella vertenza Miethe (cfr. soprattutto conclusioni dell'Avvocato generale, Racc. 1986 pag. 1840), nonostante l'interessato avesse trasferito la residenza in altro luogo (Belgio) per importanti motivi familiari (per vivere tutti sotto lo stesso tetto), ben difficilmente questo legame potrebbe ora essere negato nella presente fattispecie.
10.3 Contrariamente a quanto sostiene il Segretariato ricorrente, il giudizio cantonale non è censurabile nella misura in cui ha pure ritenuto soddisfatta la seconda condizione, vale a dire quella dell'esistenza di stretti legami professionali con la Svizzera.
10.3.1 Eccezion fatta per il breve, e ormai lontano, periodo dal 1966 al 1969 - quando peraltro la situazione congiunturale e del mercato del lavoro nella vicina Penisola non era necessariamente paragonabile a quella attuale -, H. ha infatti effettuato tutta la sua formazione e la carriera professionale in Svizzera, prevalentemente nella Svizzera tedesca. Orbene, sostenere, come fa ora il seco, che un suo reinserimento in qualità di agente bancario risulterebbe più facile a Como o a Milano che non in Svizzera appare quantomeno opinabile. Da un lato, l'affermazione astrae dalle peculiarità personali e culturali dell'interessato, poc'anzi esposte, dall'altro sembra ignorare che l'attività da lui svolta, da ultimo in qualità di "responsabile reparto lettere di credito e garanzie", non può prescindere da conoscenze specifiche degli usi commerciali e del quadro legislativo nazionali. Anche e soprattutto in ragione dello specifico quadro istituzionale e regolamentare che disciplina in dettaglio l'attività bancaria in esame, ben difficilmente l'interessato, ormai sessantenne e già difficilmente collocabile in Svizzera, come dimostrano le finora infruttuose ricerche di lavoro, avrebbe uguali se non addirittura migliori opportunità di reinserimento professionale nella vicina Lombardia. A ciò si aggiungono le difficoltà, per non dire l'impossibilità, di reintegrazione professionale in Italia legate all'età che rendono ancora più improbabile l'opportunità di reperire una nuova occupazione in un Paese in cui l'età pensionabile si situa intorno ai 59 anni (in linea con la media europea; cfr. www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stenografici/sed500/21450b01.htm pag. 63).
Né si potrebbe propriamente sostenere che i legami professionali di H. con la Svizzera sarebbero meno importanti di quelli che poteva fare valere Horst Miethe con la Germania nella nota vertenza in qualità di rappresentante (itinerante) di commercio; non fosse altro per la mancanza di un vero vincolo di ubicazione per quest'ultima attività. Quanto al fatto che la tessera professionale, di cui sarebbe stato in possesso Horst Miethe anche dopo la sua iscrizione alla disoccupazione, avrebbe avuto validità solo in Germania, la circostanza, oltre a porre qualche legittima perplessità dal profilo dell'eventuale compatibilità con il diritto comunitario, non risulta comunque in questi termini né dalla sentenza della CGCE né dalle conclusioni dell'Avvocato generale.
10.3.2 Né è atto infirmare questa convinzione il fatto che H. non disporrebbe di un secondo alloggio o addirittura, secondo la formulazione della citata Circolare del seco (cifra marg. B57), di un secondo domicilio ("Zweitwohnsitz"; "second domicile") in Svizzera, come sarebbe invece stato il caso del signor Miethe nella nota vertenza. Contrariamente a quanto sembra sottintendere il seco, in nessun modo la CGCE (o l'Avvocato generale nelle sue conclusioni, sostanzialmente seguite dalla Corte) ha infatti dichiarato necessaria questa condizione (e tanto meno quella di un secondo domicilio, visto e considerato che il signor Miethe disponeva di una semplice possibilità di pernottamento presso la suocera) per potere ammettere l'esistenza di stretti legami (personali e) professionali con lo Stato d'ultimo impiego. Né, a ben vedere, la Corte di giustizia si è in realtà concretamente pronunciata sulla situazione specifica di Horst Miethe, avendo essa piuttosto demandato al giudice nazionale il compito di stabilire se il singolo lavoratore avesse conservato nello Stato membro dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da ivi disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale (conformemente alla procedura di rinvio procedurale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE la Corte di giustizia si limita infatti a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame [DTF 130 II 113 consid. 6.1 pag. 120 con riferimenti]).
Per il resto, va comunque osservato, in via abbondanziale, che anche la Circolare del seco considera questo aspetto (la presenza di un "secondo domicilio" nel luogo di lavoro) unicamente come uno tra i possibili indizi per ammettere il necessario legame con lo Stato d'impiego. Ciò che non esclude pertanto l'applicazione della giurisprudenza Miethe nel caso di specie.
10.3.3 Anche un esame comparativo conferma la tesi qui sostenuta dell'esistenza del necessario legame professionale con lo Stato d'ultimo impiego. È infatti utile rilevare che la giurisprudenza Miethe viene regolarmente applicata in altri Paesi europei, ad esempio nei confronti dei cittadini germanici e belgi residenti nelle zone di frontiera dei Paesi Bassi, che lì si trasferiscono per potere beneficiare delle condizioni più favorevoli di acquisto di un'abitazione, e dove le stesse persone, una volta cadute in disoccupazione, vengono indirizzate all'assicurazione di disoccupazione dello Stato d'ultimo impiego (cfr. PENNINGS, op. cit., pag. 235 seg.).
10.3.4 A ciò si aggiunge che il sistema introdotto dalla CGCE a correzione della norma generale di cui all'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 e allo scopo di tenere conto, per ragioni di equità, delle situazioni concrete che possono venirsi a creare e per le quali l'applicazione della norma generale darebbe luogo a delle indesiderate distorsioni, rendendo segnatamente più difficile le reintegrazione professionale (conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1843), oltre a già trovare applicazione altrove, si giustifica anche alla luce del fatto che, operando diversamente, uno Stato verrebbe altrimenti chiamato a erogare le prestazioni in favore di lavoratori per rapporto ai quali è per contro stato privato dei relativi contributi di disoccupazione (PENNINGS, op. cit., pag. 236; in questo senso pure USINGER-EGGER, tesi, pag. 94; cfr. pure le conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1844). Ora, è vero che il Protocollo addizionale all'Allegato II ALC concernente l'assicurazione contro la disoccupazione, alla cifra 2 e 3, stabilisce che per una durata di sette anni dall'entrata in vigore dell'ALC, la retrocessione dei contributi dei lavoratori frontalieri all'assicurazione svizzera contro la disoccupazione, quale è disciplinata negli accordi bilaterali rispettivi (in casu cfr. l'Accordo italo-svizzero sulla compensazione finanziaria in materia d'assicurazione-disoccupazione dei frontalieri; RS 0.837.945.4), continua a essere applicata. Se nondimeno ci si limita ad applicare la menzionata disposizione convenzionale - peraltro di natura provvisoria e transitoria - unicamente ai "veri" e tipici lavoratori frontalieri, cosa che il suo tenore letterale e la sua ratio consentono senz'altro di fare, ecco che (anche) la considerazione di fondo legata alla necessità di correggere le suindicate distorsioni mantiene la sua integrale validità nel presente contesto.
10.3.5 Per rispondere quindi alle ulteriori allegazioni ricorsuali, se è pur vero che la giurisprudenza Miethe non conferisce alle persone interessate un incondizionato diritto di scelta, la decisione circa lo statuto applicabile essendo stata demandata alle autorità giudiziarie nazionali, d'altra parte non si può nemmeno propriamente affermare, come sostiene invece il seco, che la CGCE avrebbe invitato a un'applicazione restrittiva di tale prassi. L'analisi della sentenza e delle conclusioni dell'Avvocato generale come pure l'esame comparativo attestato dall'esempio olandese (consid. 10.3.3) non corroborano questa tesi. Al contrario, non manca chi, in dottrina, non esita a fare notare come la Corte di giustizia avrebbe sottovalutato la portata della sua giurisprudenza (PENNINGS, op. cit., pag. 235: "The Court may have understimated the number of situations in which the Miethe rule can apply"). A ciò si aggiunge che il nuovo regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU L 166 del 30 aprile 2004), che dovrebbe sostituire e semplificare il regolamento n. 1408/71, anche se per la Svizzera non è ancora stato dichiarato vincolante, oltre a recepire la giurisprudenza Miethe, prevede, al suo art. 65 n. 2, addirittura un diritto di opzione in favore dei lavoratori frontalieri (cfr. pure USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37, nota 23 in fine).
10.3.6 Infine, contrariamente a quanto lascia intendere la Circolare C-AD-LCP, la giurisprudenza Miethe nemmeno esige che i contatti debbano essere molto più stretti con lo Stato d'ultimo impiego - anche se nel caso di specie risultano effettivamente esserli - che non con lo Stato di residenza. La CGCE si è infatti, ma pur sempre, limitata a richiedere l'esistenza di legami con lo Stato d'impiego tali da fare qui apparire le migliori possibilità di reinserimento professionale. Sono pertanto queste ultime che devono risultare maggiori nello Stato d'ultimo impiego (in questo senso pure EDGAR IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 43 e nota 122). Ciò che, per quanto detto, si realizza senz'altro nel caso di specie.
10.4 Visto quanto precede, si deve concludere che H. poteva, come hanno ritenuto i primi giudici, essere considerato un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe e avrebbe potuto per principio, contrariamente alle indicazioni fornitegli dagli organi competenti, rivolgersi all'assicurazione disoccupazione svizzera a partire dal 1° marzo 2004. In tali condizioni, la pronuncia cantonale merita di essere confermata, la causa essendo rinviata all'amministrazione affinché verifichi l'adempimento degli ulteriori presupposti necessari per il diritto alle indennità di disoccupazione.
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Art. 8 et 121 LACI; art. 16 al. 2 ALCP; annexe II à l'ALCP; art. 71 par. 1 let. a point ii et let. b du règlement n° 1408/71: Statut d'assuré du travailleur frontalier atypique. Le travailleur frontalier (in casu: citoyen suisse résidant en Italie) en chômage complet, qui conserve exceptionnellement dans l'Etat du dernier emploi (in casu: la Suisse) des liens personnels et professionnels propres à lui donner les meilleures chances d'y retrouver un emploi, entre dans le champ d'application de l'art. 71 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71. Il peut faire valoir son droit à l'indemnité de chômage dans cet Etat (in casu: la Suisse) si sa demande satisfait aux autres conditions légales. Notion de "vrai" frontalier, mais atypique. Cas d'application de la jurisprudence rendue par la Cour de justice des Communautés européennes dans la cause Miethe (1/85, Rec. 1986 p. 1837; consid. 7.1 et 10.2-10.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 169
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133 V 169
Sachverhalt ab Seite 170
A. H., di nazionalità elvetica, è nato (...) e cresciuto in Svizzera, dove ha conseguito il diploma di impiegato di commercio. Eccezion fatta per il periodo aprile 1966 - dicembre 1969 in cui è stato alle dipendenze della ditta B., egli ha sempre lavorato in Svizzera, dapprima a Z. e in seguito, a partire dal 1999 e fino al 2004, in Ticino presso la Banca X. SA in qualità di responsabile reparto lettere di credito e garanzie. Proveniente da Z., l'interessato ha abitato in Ticino dal 1999 al mese di giugno 2001, quando si è trasferito a P. (Italia), paese sito in prossimità della frontiera, dove ha acquistato un'abitazione. A causa della fusione con un altro istituto di credito, l'interessato si è visto disdire il rapporto di lavoro che lo legava alla sua banca con effetto al 29 febbraio 2004.
A margine di un momento informativo organizzato dall'Ufficio regionale di collocamento di Lugano (URC) per i dipendenti della banca toccati dalla misura, H. ha domandato al caposede dell'URC, O., e a C. dell'O. alcune informazioni in merito alla sua posizione di svizzero residente in Italia, ricevendo in risposta l'indicazione che, in qualità di frontaliere, poteva richiedere le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione soltanto in Italia, eccezione fatta per la possibilità di inoltrare una domanda di esportazione delle prestazioni in Svizzera per al massimo tre mesi impegnandosi a ricercare attivamente un nuovo impiego in Ticino. In seguito a tali e ad altre informazioni, l'interessato si è rivolto alle autorità italiane, più precisamente all'Istituto nazionale italiano di previdenza sociale (INPS), ottenendo - per nove mesi - indennità di disoccupazione ordinarie (EUR 840 al mese); la richiesta di poter beneficiare del sostegno speciale previsto in favore dei lavoratori frontalieri gli è per contro stata respinta dalle medesime autorità per il motivo che non era - e nemmeno poteva esserlo, essendo di cittadinanza svizzera - in possesso di una carta di frontaliere emessa dalle autorità elvetiche.
In seguito alla pubblicazione di una pronuncia in materia emessa dal Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo, di cui l'interessato sarebbe (casualmente) venuto a conoscenza, e in particolare dopo un'interrogazione presso il Segretariato di Stato dell'economia (seco), H. ha quindi appreso, nel giugno 2005, della possibilità potenziale di beneficiare dell'indennità di disoccupazione in Svizzera qualora avesse adempito i presupposti per essere considerato un "falso" frontaliere. Sulla base di tali indicazioni e dopo avere consultato uno studio legale specializzato in diritto europeo d'oltre Gottardo, egli si è di conseguenza, il 1° luglio 2005, annunciato all'URC di Lugano e ha rivendicato il diritto a indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004 facendo valere la sua posizione di "falso" frontaliere.
Mediante decisione del 28 luglio 2005, sostanzialmente confermata il 1° settembre seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa cantonale di disoccupazione ha respinto la richiesta di prestazioni dal 1° luglio 2005 in quanto, nel termine quadro compreso tra il 1° luglio 2003 e il 30 giugno 2005, l'assicurato aveva esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione unicamente dal 1° luglio 2003 al 29 febbraio 2004 e non poteva per il resto fare valere un motivo di esenzione. Inoltre, ha motivato il rifiuto con il fatto che l'interessato non aveva alcuna residenza in Svizzera.
B. H. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 28 marzo 2006, ha accolto il gravame e retrocesso gli atti all'amministrazione per nuovo esame del diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 1° marzo 2004. L'autorità giudiziaria cantonale ha dapprima osservato come la Cassa di disoccupazione, rifiutando le prestazioni dal luglio 2005, avesse in realtà anche inteso negarle a titolo retroattivo dal 1° marzo 2004. Constatando poi che l'assicurato non aveva fatto valere il diritto alle indennità entro il termine (perentorio) legale di tre mesi dalla fine del periodo di controllo di riferimento, ha verificato se comunque esistevano ragioni atte a giustificare il ritardo e ad ammettere una eventuale restituzione del termine. I primi giudici hanno in seguito esaminato se l'interessato era effettivamente legittimato a introdurre domanda di indennità di disoccupazione in Svizzera in virtù delle disposizioni dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Richiamandosi alla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), hanno in particolare accertato che egli aveva mantenuto stretti legami personali e professionali con la Svizzera, paese che gli garantiva le migliori possibilità di reinserimento professionale, e che, in virtù di tale giurisprudenza, andava considerato un "falso" frontaliere, cui doveva essere riservato il diritto di scegliere in quale Stato, tra la Svizzera e l'Italia, richiedere le indennità di disoccupazione. Tutelando la buona fede dell'assicurato nelle informazioni erronee, o quantomeno incomplete, fornitegli dagli organi competenti, la Corte cantonale ha giustificato il tardivo annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione elvetica e ha ammesso una restituzione del termine omesso.
C. Il seco ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007 integrato nel Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio cantonale. Confutando la valutazione dei primi giudici in merito alle asserite migliori possibilità di reinserimento professionale in Svizzera, il Segretariato ricorrente ritiene che l'interessato non soddisfa le condizioni per essere qualificato un "falso" lavoratore frontaliere ai sensi della giurisprudenza della CGCE. Dovendo al contrario essere considerato un "vero" frontaliere, l'assicurato non potrebbe di conseguenza beneficiare di alcun diritto di scelta, bensì dovrebbe unicamente fare valere le sue pretese nello Stato di residenza.
Patrocinato dall'avv. Erwin Jutzet, H. propone la reiezione del gravame, mentre la Cassa cantonale di disoccupazione ne chiede l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, la Corte cantonale ha compiutamente ricordato che, dal profilo del solo diritto interno (art. 8 cpv. 1 lett. c LADI; cfr. pure DTF 125 V 465 consid. 2a pag. 466; DTF 115 V 448; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, C 290/03, con riferimenti), l'assicurato non avrebbe di per sé il diritto di iscriversi in disoccupazione in Svizzera in quanto non vi risiede. Correttamente ha pertanto esaminato se la Svizzera debba comunque essere riconosciuta quale Stato competente ad erogare le prestazioni di disoccupazione - se del caso previa deduzione delle prestazioni già percepite in Italia - in forza degli obblighi che le derivano dal diritto internazionale, ritenuto che, in siffatta ipotesi, la clausola di residenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI perderebbe la propria rilevanza (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., cifra marg. 191; cfr. pure PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [editore], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven [in seguito: USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen], Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 38 segg., per la quale autrice l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI sarebbe addirittura discriminatorio e contrario al diritto convenzionale e comunitario).
4.
4.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC) e in particolare il suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (DTF 130 V 145 consid. 3 pag. 146; DTF 128 V 315, con riferimenti [RS 0.142.112.681]). Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 121 LADI, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinvia, alla lett. a, all'ALC e a questi due regolamenti di coordinamento (SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82 consid. 1.1, C 290/03).
4.2 Ratione temporis sono applicabili sia l'ALC che il regolamento n. 1408/71. Infatti la decisione (del 28 luglio 2005) e la decisione su opposizione (del 1° settembre 2005) concernono il diritto a indennità di disoccupazione dal 1° marzo 2004, vale a dire per un periodo successivo all'entrata in vigore dell'Accordo (cfr. art. 94 n. 1 e art. 95 n. 1 del regolamento n. 1408/71; DTF 132 V 46 consid. 3.2.1 pag. 48).
4.3 L'Accordo e il regolamento n. 1408/71 sono quindi pure applicabili ratione personae. L'assicurato è di nazionalità svizzera e pertanto cittadino di uno Stato contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC). Inoltre, in qualità di lavoratore autonomo o subordinato, egli è stato soggetto alla legislazione svizzera e quindi alla legislazione di uno Stato contraente (art. 2 n. 1 in relazione con l'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71). Quanto al necessario nesso transfrontaliero, esso è senz'altro dato (MANFRED HUSMANN, Koordinierung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit durch EG-Recht, I. Teil, in: Die Sozialgerichtsbarkeit, 45 [1998], Wiesbaden, pag. 249; EBERHARD EICHENHOFER, in: Maximilian Fuchs [editore], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71). Nulla osta peraltro all'invocazione di dette disposizioni anche nei confronti del proprio Stato di origine (cfr. DTF 129 II 249 consid. 4.2 pag. 260 in fine; sentenza della CGCE del 7 luglio 1992 nella causa C-370/90, Singh, Racc. 1992, pag. I-4265, punti 15-24; SILVIA BUCHER, Das Freizügigkeitsabkommen im letztinstanzlichen Sozialversicherungsprozess, in: Gächter [editore], op. cit., pag. 1 segg., pag. 12 segg.).
4.4 Ugualmente data è l'applicabilità ratione materiae, ritenuto che il regolamento n. 1408/71 si applica fra l'altro alle legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale (su tale nozione: DTF 132 V 46 consid. 3.2.3 pag. 50; DTF 131 V 390 consid. 3.2 pag. 395, con riferimenti) riguardanti le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g).
4.5 Per il resto, le norme di collisione del regolamento n. 1408/71 determinano il diritto nazionale applicabile. Nel rispetto delle direttive convenzionali, rispettivamente di diritto comunitario - e in particolare del divieto di discriminazione (v. art. 2 ALC e art. 3 n. 1 regolamento n. 1408/71) - spetta all'ordinamento di ciascuno Stato membro determinare le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni (DTF 131 V 209 consid. 5.3 pag. 214; SVR 2006 AlV n. 24 pag. 82, consid. 1.2, C 290/03).
5.
5.1 Il titolo II del regolamento n. 1408/71 (art. 13 a 17bis) contiene delle regole atte a determinare la legislazione applicabile. L'art. 13 n. 1 enuncia il principio dell'unicità della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2 a 17bis, dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro. Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro (principio della lex loci laboris; art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71). Il lavoratore frontaliero sarebbe quindi soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (DTF 132 V 53 consid. 4.1 pag. 57 con riferimento).
Per parte sua, il titolo III del regolamento n. 1408/71 contiene disposizioni specifiche alle varie categorie di prestazioni. Per rispondere al quesito se la parte resistente possa fare valere il diritto a prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione elvetica in virtù del regolamento n. 1408/71, occorre pertanto innanzitutto determinare le disposizioni applicabili sulla base delle norme generali di collegamento del titolo II per poi esaminare se quelle speciali prescrivano l'applicazione di altre regole (DTF 132 V 53 consid. 5 pag. 58).
5.2 Secondo la norma generale dell'art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71, determinante, di per sé, sarebbe la legislazione dello Stato di occupazione. Da considerare ci sarebbe inoltre pure l'art. 13 n. 2 lett. f del regolamento, stante il quale la persona cui cessi d'essere applicabile le legislazione di uno Stato membro senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle disposizioni di questa sola legislazione.
Tali regole valgono tuttavia, come detto, unicamente nella misura in cui le disposizioni specifiche del titolo III non prevedano diversamente. Ora, il capitolo 6 ("Disoccupazione") del regolamento prevede, da un lato, che le prestazioni in caso di disoccupazione sono di principio, giusta l'art. 67 n. 3, erogate dallo Stato secondo le cui disposizioni la persona interessata ha compiuto da ultimo periodi di assicurazione o di occupazione, vale a dire dallo Stato dell'ultima occupazione (art. 68 n. 1). Dall'altro, all'art. 71 disciplina la competenza per i disoccupati, che durante l'ultima occupazione risiedevano in uno Stato membro diverso dallo Stato competente. È questa la situazione in particolare dei lavoratori frontalieri.
6.
6.1 In tale contesto, di attualità anche nella fattispecie concreta, l'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 opera una distinzione fra frontalieri "veri" e "non veri".
Giusta l'art. 1 lett. b del regolamento, il termine lavoratore frontaliero designa qualsiasi lavoratore subordinato o autonomo che esercita una attività professionale nel territorio di uno Stato membro e risiede nel territorio di un altro Stato membro dove, di massima, ritorna ogni giorno o almeno una volta alla settimana (a tal proposito il seco ricorda giustamente che il predetto regolamento è applicabile a tutti i lavoratori che riempiono le suddette condizioni di lavoratore frontaliero, indipendentemente dal fatto che abbiano la stessa qualifica ai sensi del diritto della polizia degli stranieri). Queste persone rientrano nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71.
I lavoratori diversi dai frontalieri (frontalieri "non veri"), il cui statuto è disciplinato dall'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71, sono per contro persone, per le quali il luogo di occupazione e di residenza non coincide ugualmente, ma che per1ò, a differenza dei frontalieri "veri", nemmeno rientrano almeno una volta alla settimana al loro luogo di residenza. Fanno parte di questa categoria segnatamente i lavoratori stagionali, i lavoratori operanti nel settore dei trasporti internazionali, i lavoratori che esercitano normalmente la loro attività sul territorio di vari Stati membri e i lavoratori occupati da un'impresa frontaliera (decisione n. 160 del 28 novembre 1995 della Commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti concernente l'applicabilità dell'art. 71 n. 1 lett. b punto ii del regolamento n. 1408/71 [GU 1996 L 49 pag. 31-33]; cfr. pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF C 227/05 dell'8 novembre 2006, consid. 1.4, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, nonché la Circolare del seco relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dell'Accordo di emendamento della Convenzione istitutiva dell'AELS [C-AD-LCP], cifra marg. B46).
6.2 L'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 stabilisce, da un lato, che il lavoratore frontaliero (quello "vero") che è in disoccupazione completa beneficia - esclusivamente - delle prestazioni secondo le disposizioni della legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede come se fosse stato soggetto durante l'ultima occupazione a tale legislazione, ritenuto che tali prestazioni vengono erogate dall'istituzione del luogo di residenza e sono a carico della medesima (lett. a punto ii).
D'altro lato esso prevede pure che un lavoratore subordinato diverso dal lavoratore frontaliero (ossia il frontaliero "non vero"), che è in disoccupazione completa, dispone di un diritto di opzione tra le prestazioni dello Stato d'impiego e quelle dello Stato di residenza. Diritto di opzione che il frontaliero "non vero" esercita mettendosi a disposizione degli uffici del lavoro dello Stato dell'ultima occupazione oppure degli uffici del lavoro del luogo di residenza (lett. b). In tali condizioni, il lavoratore può scegliere tra il regime di prestazioni di disoccupazione dello Stato della sua ultima occupazione e quello dello Stato di residenza. Si tratta in questo modo di fare beneficiare il lavoratore delle migliori possibilità di reinserimento professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; DTF 131 V 222 consid. 6.2 pag. 228).
6.3 Per quanto concerne le prestazioni di disoccupazione, che consistono non soltanto nell'erogazione di somme di denaro, ma anche nell'aiuto alla riqualificazione professionale fornito dagli uffici del lavoro ai lavoratori che si sono messi a loro disposizione, il regolamento n. 1408/71 mira quindi a garantire al lavoratore migrante le prestazioni di disoccupazione nelle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione. Assume di conseguenza importanza decisiva la questione di sapere in quale Stato la persona interessata dispone delle migliori possibilità di reintegrazione professionale (DTF 132 V 53 consid. 6.4 pag. 61; sentenza della CGCE del 12 giugno 1986 nella causa 1/85, Miethe, Racc. 1986 pag. 1837, punto 16; più in generale sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC e la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni DTF I 667/05 del 24 luglio 2006, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
Da questo punto di vista si deve ammettere che l'art. 71 n. 1 lett. a punto ii, stabilendo il principio secondo cui in caso di disoccupazione completa il lavoratore frontaliero (quello "vero") che risponda alla definizione di cui all'art. 1 lett. b del regolamento beneficia esclusivamente delle prestazioni dello Stato di residenza, presuppone implicitamente che detto lavoratore fruisca in questo Stato delle condizioni più favorevoli alla ricerca di una nuova occupazione (sentenza Miethe, già citata, punto 17; in questo senso pure la sentenza della CGCE del 15 marzo 2001 nella causa C-444/98, de Laat, Racc. 1998 pag. I-2229, punto 32). Come l'ha ben illustrato l'Avvocato generale Lenz nelle sue conclusioni nella causa Miethe, il sistema messo in piedi si spiega con la considerazione che le persone interessate (i "veri" frontalieri) non hanno normalmente un legame particolare con lo Stato di occupazione. Esse vi soggiornano piuttosto per mero scopo lavorativo e una volta terminato il rapporto di lavoro non hanno più motivo di rimanervi, bensì ritornano nel loro luogo di residenza, là dove si trova il centro dei loro interessi. È pertanto nello Stato di residenza che devono più opportunamente essere adottate le misure di accompagnamento essenziali quali il servizio di collocamento (conclusioni nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1842).
7.
7.1 Con la sua giurisprudenza, di cui anche il Tribunale federale deve tenere conto (art. 16 cpv. 2 ALC), la CGCE ha tuttavia attenuato il principio per cui il "vero" frontaliero in disoccupazione completa debba sempre rigorosamente essere rinviato al mercato del lavoro dello Stato di residenza (art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71). Ha infatti stabilito che lo scopo perseguito dall'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 non può essere raggiunto qualora il lavoratore in disoccupazione completa, pur rispondendo alla definizione dettata dall'art. 1 lett. b dello stesso regolamento, abbia eccezionalmente conservato nello Stato dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale. In una siffatta evenienza, ha precisato la Corte di giustizia, tale lavoratore dev'essere considerato "diverso dal lavoratore frontaliero" ai sensi dell'art. 71 e rientrare conseguentemente nella sfera di applicazione del n. 1 lett. b di detto articolo. Tuttavia, hanno concluso i giudici lussemburghesi, spetta esclusivamente al giudice nazionale stabilire se il lavoratore che risieda in uno Stato diverso dallo Stato d'occupazione abbia conservato le migliori possibilità di reinserimento professionale e debba, di conseguenza, rientrare nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71 (sentenza Miethe, citata, punti 18 e 19). Il lavoratore interessato non dispone così in questo caso di un diritto di scelta incondizionato, la decisione essendo demandata alle autorità competenti dello Stato di occupazione (NUSSBAUmer, op. cit., cifra marg. 980; USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37 nota 23; della stessa autrice inoltre: Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, tesi Zurigo 2000, pag. 85 [in seguito: USINGER- EGGER, tesi]; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP/PJA 2003, pag. 283 segg., pag. 290, nota 97; in favore di un diritto di scelta si esprimono invece EICHENHOFER, in: Fuchs, op. cit., n. 3 all'art. 71 del regolamento n. 1408/71, e FRANS PENNINGS, Introduction to European Social Security Law, 4a ed., Anversa/Oxford/New York 2003, pag. 228, 230 e 235).
7.2 Questa giurisprudenza è stata resa nell'ambito di una procedura di decisione pregiudiziale. La CGCE doveva pronunciarsi in merito ad alcune domande d'interpretazione dell'art. 71 n. 1 del regolamento n. 1408/71 sottopostele dal Bundessozialgericht tedesco in relazione alla situazione di un cittadino tedesco (Horst Miethe) che aveva sempre lavorato e vissuto in Germania. Quest'ultimo pur continuando a lavorare come rappresentante di commercio per una ditta tedesca ad Aquisgrana, si era trasferito, insieme alla moglie, in Belgio per permettere ai loro figli, che frequentavano un collegio belga, di tornare a casa ogni sera. Miethe, oltre a essere rimasto iscritto nei registri di polizia tedeschi, aveva conservato in Germania, presso la suocera, un ufficio e una possibilità di pernottamento. Perso il lavoro, si era messo a disposizione dell'ufficio di collocamento tedesco, chiedendo l'erogazione delle prestazioni di disoccupazione, che le autorità tedesche tuttavia gli rifiutarono per la sua posizione di frontaliere e per il fatto che, in quanto tale, doveva rivolgersi alle competenti istituzioni belghe. Donde la vertenza giudiziaria e la susseguente domanda pregiudiziale alla CGCE (cfr. sentenza citata, punti 3 segg., e conclusioni dell'Avvocato generale Lenz, Racc. 1986 pag. 1838 segg.; cfr. pure la menzionata Circolare del seco C-AD-LCP, B54).
7.3 La giurisprudenza Miethe ha ispirato la formulazione della prima nota a piè di pagina alla cifra 1, sezione A, Allegato II ALC secondo cui "i lavoratori frontalieri possono mettersi a disposizione del mercato del lavoro nello Stato della loro residenza o, se vi hanno conservato legami personali e professionali tali da avervi migliori opportunità di reinserimento professionale, nello Stato del loro ultimo lavoro. Essi realizzano i propri diritti alle indennità di disoccupazione nello Stato in cui si mettono a disposizione del mercato del lavoro" (cfr. pure FF 1999 p. 5281).
8. Il Segretariato ricorrente osserva che H., avendo percepito le indennità di disoccupazione in Italia e avendo pendente con le stesse autorità una vertenza circa l'estensione del sostegno ottenibile (trattamento speciale previsto per i frontalieri a norma della legge interna italiana anziché indennità ordinarie), avrebbe di per sé esplicitamente riconosciuto di considerarsi quale "vero" frontaliero e di poter unicamente fare valere il diritto alle indennità dello Stato di residenza. Il seco fa inoltre notare che, mentre nel caso Miethe quest'ultimo presentava un legame molto stretto con lo Stato di occupazione - avrebbe così continuato a possedere una tessera per venditori ambulanti valevole soltanto in Germania - a fronte di una possibilità di reinserimento professionale in Belgio molto limitata, il resistente, oltre a non disporre di un secondo appartamento in Svizzera, qui non godrebbe delle migliori opportunità professionali, le stesse essendo uguali, se non addirittura migliori, nello Stato di residenza, ossia in Italia. A mente del seco, l'annuncio alla disoccupazione svizzera non sarebbe stato motivato dalle migliori opportunità di reinserimento nel nostro Paese, ma bensì semplicemente dal fatto che qui avrebbe potuto beneficiare di più consistenti indennità di disoccupazione. Per il resto sostiene che la CGCE avrebbe imposto di applicare la sentenza Miethe in modo restrittivo e di negare ai veri lavoratori frontalieri un diritto di scelta. Di conseguenza un'applicazione analogica di tale prassi al caso di specie, come ha per contro ritenuto l'istanza precedente, non si giustificherebbe.
9. Giustamente la parte resistente ricorda che il fatto di essersi rivolta alle autorità italiane e di avere chiesto in Italia il versamento delle indennità di disoccupazione non è certamente da ascrivere a una sua libera scelta, bensì è da ricondurre alle erronee, o quantomeno incomplete, indicazioni fornite dagli organi di esecuzione della LADI, che non gli avrebbero accennato all'eventualità - più che teorica, considerata la sua situazione - di fare capo all'assicurazione svizzera. Questi ultimi lo avrebbero chiaramente indirizzato all'INPS. Non avendo motivo per dubitare della competenza e della pertinenza delle informazioni ricevute, egli si sarebbe semplicemente limitato a seguire le istruzioni e a fare pieno affidamento nelle indicazioni delle autorità elvetiche. Questa osservazione merita piena tutela. L'istruttoria cantonale ha infatti appurato la circostanza raccogliendo in particolare le testimonianze del caposede URC, O., e di C. che non lasciano spazio ad altra interpretazione se non a quella cui è giunta la Corte cantonale. Su tale questione non mette pertanto più conto di tornare, tanto più che il seco nemmeno contesta - giustamente - l'attendibilità delle dichiarazioni testimoniali. La richiesta (iniziale) di prestazioni italiane di disoccupazione è pertanto spiegabile alla luce di queste indicazioni. Va da sé che in ogni caso, qualora si dovesse concludere per un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera, le prestazioni già ricevute dalle autorità italiane non potranno essere cumulate (art. 12 del regolamento n. 1408/71).
10. Fatta questa premessa, resta da esaminare se H. poteva essere considerato come un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe.
10.1 La già citata Circolare del seco C-AD-LCP osserva a tal proposito che per essere considerato un lavoratore ai sensi della giurisprudenza Miethe, la persona interessata deve conservare, cumulativamente, legami personali e professionali stretti nello Stato d'impiego (cifra marg. B55). Indizi a sostegno dell'esistenza di simili legami personali sono ad esempio la presenza di un secondo domicilio nello Stato d'impiego e la partecipazione alla vita sociale in tale Stato (membro di un'associazione sportiva, culturale o professionale, ecc. [cifra marg. B56]). A sostegno di stretti legami professionali la circolare menziona per contro, sempre a titolo di esempio, la circostanza che l'ultima professione appresa può essere esercitata soprattutto nello Stato dell'ultimo impiego (diploma nazionale), che la persona interessata dispone di un secondo domicilio in tale Stato, in modo da non dovere rientrare regolarmente, almeno una volta a settimana, al suo domicilio ufficiale, come pure il fatto che essa vi lavora già da svariati anni (cifra marg. B57; sulla portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125, DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45; DTF 130 V 229 consid. 2.1 pag. 232 e sentenze ivi citate).
10.2 Quanto all'esistenza degli stretti legami personali con lo Stato d'impiego, il seco giustamente non sembra contestarla. Ci si limita pertanto ad osservare che il resistente - celibe e senza figli, i cui parenti più prossimi sono una sorella che vive in Gran Bretagna e una zia che abita nel Cantone X. - , benché disponga di conoscenze scritte e orali di italiano molto buone, è di madre lingua tedesca. Egli è socio attivo e impegnato di due associazioni svizzere per la tutela degli animali, è abbonato a giornali e riviste svizzere, che riceve presso un fermo posta ad A. (TI), e incontra regolarmente suoi ex colleghi a L. (TI) e suoi amici a Z. (CH), dove si trova peraltro anche il suo dentista. A ciò si aggiunge che la decisione di trasferirsi a I. (un paesino italiano di 871 abitanti in prossimità [ca. 7 km] della frontiera svizzera, alla cui vita comunale l'interessato non sembrerebbe partecipare) dopo avere trascorso la maggior parte della sua vita in Svizzera - e apparentemente fino al 1999 nella Svizzera tedesca -, appare influenzata da contingenze esterne, non proprio totalmente frutto di una sua libera scelta. Emerge infatti dalle dichiarazioni rese da H. in sede procedurale che, presso la sua precedente abitazione ticinese, egli sarebbe stato ultimamente oggetto di atti vandalici e intimidatori (rottura dei vetri e taglio delle gomme dell'autovettura) da parte di sconosciuti contro i quali avrebbe anche sporto denuncia. Atti, che l'interessato ricondurrebbe al fatto che, con il suo intervento, avrebbe convinto il suo precedente locatore a sfrattare due vicini tossicodipendenti che lo turbavano nel riposo notturno e nel suo bisogno di tranquillità, e che il mantenimento della residenza in Ticino non avrebbe probabilmente favorito a fare cessare. Da ultimo ma non per ultimo, non va dimenticato che se il mantenimento di stretti legami personali con il luogo d'impiego era comunque stato riconosciuto nella vertenza Miethe (cfr. soprattutto conclusioni dell'Avvocato generale, Racc. 1986 pag. 1840), nonostante l'interessato avesse trasferito la residenza in altro luogo (Belgio) per importanti motivi familiari (per vivere tutti sotto lo stesso tetto), ben difficilmente questo legame potrebbe ora essere negato nella presente fattispecie.
10.3 Contrariamente a quanto sostiene il Segretariato ricorrente, il giudizio cantonale non è censurabile nella misura in cui ha pure ritenuto soddisfatta la seconda condizione, vale a dire quella dell'esistenza di stretti legami professionali con la Svizzera.
10.3.1 Eccezion fatta per il breve, e ormai lontano, periodo dal 1966 al 1969 - quando peraltro la situazione congiunturale e del mercato del lavoro nella vicina Penisola non era necessariamente paragonabile a quella attuale -, H. ha infatti effettuato tutta la sua formazione e la carriera professionale in Svizzera, prevalentemente nella Svizzera tedesca. Orbene, sostenere, come fa ora il seco, che un suo reinserimento in qualità di agente bancario risulterebbe più facile a Como o a Milano che non in Svizzera appare quantomeno opinabile. Da un lato, l'affermazione astrae dalle peculiarità personali e culturali dell'interessato, poc'anzi esposte, dall'altro sembra ignorare che l'attività da lui svolta, da ultimo in qualità di "responsabile reparto lettere di credito e garanzie", non può prescindere da conoscenze specifiche degli usi commerciali e del quadro legislativo nazionali. Anche e soprattutto in ragione dello specifico quadro istituzionale e regolamentare che disciplina in dettaglio l'attività bancaria in esame, ben difficilmente l'interessato, ormai sessantenne e già difficilmente collocabile in Svizzera, come dimostrano le finora infruttuose ricerche di lavoro, avrebbe uguali se non addirittura migliori opportunità di reinserimento professionale nella vicina Lombardia. A ciò si aggiungono le difficoltà, per non dire l'impossibilità, di reintegrazione professionale in Italia legate all'età che rendono ancora più improbabile l'opportunità di reperire una nuova occupazione in un Paese in cui l'età pensionabile si situa intorno ai 59 anni (in linea con la media europea; cfr. www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stenografici/sed500/21450b01.htm pag. 63).
Né si potrebbe propriamente sostenere che i legami professionali di H. con la Svizzera sarebbero meno importanti di quelli che poteva fare valere Horst Miethe con la Germania nella nota vertenza in qualità di rappresentante (itinerante) di commercio; non fosse altro per la mancanza di un vero vincolo di ubicazione per quest'ultima attività. Quanto al fatto che la tessera professionale, di cui sarebbe stato in possesso Horst Miethe anche dopo la sua iscrizione alla disoccupazione, avrebbe avuto validità solo in Germania, la circostanza, oltre a porre qualche legittima perplessità dal profilo dell'eventuale compatibilità con il diritto comunitario, non risulta comunque in questi termini né dalla sentenza della CGCE né dalle conclusioni dell'Avvocato generale.
10.3.2 Né è atto infirmare questa convinzione il fatto che H. non disporrebbe di un secondo alloggio o addirittura, secondo la formulazione della citata Circolare del seco (cifra marg. B57), di un secondo domicilio ("Zweitwohnsitz"; "second domicile") in Svizzera, come sarebbe invece stato il caso del signor Miethe nella nota vertenza. Contrariamente a quanto sembra sottintendere il seco, in nessun modo la CGCE (o l'Avvocato generale nelle sue conclusioni, sostanzialmente seguite dalla Corte) ha infatti dichiarato necessaria questa condizione (e tanto meno quella di un secondo domicilio, visto e considerato che il signor Miethe disponeva di una semplice possibilità di pernottamento presso la suocera) per potere ammettere l'esistenza di stretti legami (personali e) professionali con lo Stato d'ultimo impiego. Né, a ben vedere, la Corte di giustizia si è in realtà concretamente pronunciata sulla situazione specifica di Horst Miethe, avendo essa piuttosto demandato al giudice nazionale il compito di stabilire se il singolo lavoratore avesse conservato nello Stato membro dell'ultima occupazione legami personali e professionali tali da ivi disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale (conformemente alla procedura di rinvio procedurale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE la Corte di giustizia si limita infatti a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame [DTF 130 II 113 consid. 6.1 pag. 120 con riferimenti]).
Per il resto, va comunque osservato, in via abbondanziale, che anche la Circolare del seco considera questo aspetto (la presenza di un "secondo domicilio" nel luogo di lavoro) unicamente come uno tra i possibili indizi per ammettere il necessario legame con lo Stato d'impiego. Ciò che non esclude pertanto l'applicazione della giurisprudenza Miethe nel caso di specie.
10.3.3 Anche un esame comparativo conferma la tesi qui sostenuta dell'esistenza del necessario legame professionale con lo Stato d'ultimo impiego. È infatti utile rilevare che la giurisprudenza Miethe viene regolarmente applicata in altri Paesi europei, ad esempio nei confronti dei cittadini germanici e belgi residenti nelle zone di frontiera dei Paesi Bassi, che lì si trasferiscono per potere beneficiare delle condizioni più favorevoli di acquisto di un'abitazione, e dove le stesse persone, una volta cadute in disoccupazione, vengono indirizzate all'assicurazione di disoccupazione dello Stato d'ultimo impiego (cfr. PENNINGS, op. cit., pag. 235 seg.).
10.3.4 A ciò si aggiunge che il sistema introdotto dalla CGCE a correzione della norma generale di cui all'art. 71 n. 1 lett. a punto ii del regolamento n. 1408/71 e allo scopo di tenere conto, per ragioni di equità, delle situazioni concrete che possono venirsi a creare e per le quali l'applicazione della norma generale darebbe luogo a delle indesiderate distorsioni, rendendo segnatamente più difficile le reintegrazione professionale (conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1843), oltre a già trovare applicazione altrove, si giustifica anche alla luce del fatto che, operando diversamente, uno Stato verrebbe altrimenti chiamato a erogare le prestazioni in favore di lavoratori per rapporto ai quali è per contro stato privato dei relativi contributi di disoccupazione (PENNINGS, op. cit., pag. 236; in questo senso pure USINGER-EGGER, tesi, pag. 94; cfr. pure le conclusioni dell'Avvocato generale Lenz nella causa Miethe, Racc. 1986 pag. 1844). Ora, è vero che il Protocollo addizionale all'Allegato II ALC concernente l'assicurazione contro la disoccupazione, alla cifra 2 e 3, stabilisce che per una durata di sette anni dall'entrata in vigore dell'ALC, la retrocessione dei contributi dei lavoratori frontalieri all'assicurazione svizzera contro la disoccupazione, quale è disciplinata negli accordi bilaterali rispettivi (in casu cfr. l'Accordo italo-svizzero sulla compensazione finanziaria in materia d'assicurazione-disoccupazione dei frontalieri; RS 0.837.945.4), continua a essere applicata. Se nondimeno ci si limita ad applicare la menzionata disposizione convenzionale - peraltro di natura provvisoria e transitoria - unicamente ai "veri" e tipici lavoratori frontalieri, cosa che il suo tenore letterale e la sua ratio consentono senz'altro di fare, ecco che (anche) la considerazione di fondo legata alla necessità di correggere le suindicate distorsioni mantiene la sua integrale validità nel presente contesto.
10.3.5 Per rispondere quindi alle ulteriori allegazioni ricorsuali, se è pur vero che la giurisprudenza Miethe non conferisce alle persone interessate un incondizionato diritto di scelta, la decisione circa lo statuto applicabile essendo stata demandata alle autorità giudiziarie nazionali, d'altra parte non si può nemmeno propriamente affermare, come sostiene invece il seco, che la CGCE avrebbe invitato a un'applicazione restrittiva di tale prassi. L'analisi della sentenza e delle conclusioni dell'Avvocato generale come pure l'esame comparativo attestato dall'esempio olandese (consid. 10.3.3) non corroborano questa tesi. Al contrario, non manca chi, in dottrina, non esita a fare notare come la Corte di giustizia avrebbe sottovalutato la portata della sua giurisprudenza (PENNINGS, op. cit., pag. 235: "The Court may have understimated the number of situations in which the Miethe rule can apply"). A ciò si aggiunge che il nuovo regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU L 166 del 30 aprile 2004), che dovrebbe sostituire e semplificare il regolamento n. 1408/71, anche se per la Svizzera non è ancora stato dichiarato vincolante, oltre a recepire la giurisprudenza Miethe, prevede, al suo art. 65 n. 2, addirittura un diritto di opzione in favore dei lavoratori frontalieri (cfr. pure USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen, pag. 37, nota 23 in fine).
10.3.6 Infine, contrariamente a quanto lascia intendere la Circolare C-AD-LCP, la giurisprudenza Miethe nemmeno esige che i contatti debbano essere molto più stretti con lo Stato d'ultimo impiego - anche se nel caso di specie risultano effettivamente esserli - che non con lo Stato di residenza. La CGCE si è infatti, ma pur sempre, limitata a richiedere l'esistenza di legami con lo Stato d'impiego tali da fare qui apparire le migliori possibilità di reinserimento professionale. Sono pertanto queste ultime che devono risultare maggiori nello Stato d'ultimo impiego (in questo senso pure EDGAR IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter del 23 ottobre 2006, cifra marg. 43 e nota 122). Ciò che, per quanto detto, si realizza senz'altro nel caso di specie.
10.4 Visto quanto precede, si deve concludere che H. poteva, come hanno ritenuto i primi giudici, essere considerato un ("vero", anche se atipico) frontaliere nel senso della giurisprudenza Miethe e avrebbe potuto per principio, contrariamente alle indicazioni fornitegli dagli organi competenti, rivolgersi all'assicurazione disoccupazione svizzera a partire dal 1° marzo 2004. In tali condizioni, la pronuncia cantonale merita di essere confermata, la causa essendo rinviata all'amministrazione affinché verifichi l'adempimento degli ulteriori presupposti necessari per il diritto alle indennità di disoccupazione.
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Art. 8 e 121 LADI; art. 16 cpv. 2 ALC; Allegato II ALC; art. 71 n. 1 lett. a punto ii e lett. b del regolamento n. 1408/71: Statuto assicurativo del lavoratore frontaliero atipico. Il lavoratore frontaliero (in casu: cittadino svizzero residente in Italia) in disoccupazione completa che conserva eccezionalmente nello Stato d'ultimo impiego (in casu: la Svizzera) legami personali e professionali tali da ivi disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale rientra nel campo applicativo dell'art. 71 n. 1 lett. b del regolamento n. 1408/71. Egli può fare valere in questo Stato (in casu: la Svizzera) il diritto all'indennità di disoccupazione se la sua richiesta soddisfa gli ulteriori requisiti legali. Nozione di frontaliero "vero" ma atipico. Caso di applicazione della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee nella causa Miethe (1/85, Racc. 1986, pag. 1837; consid. 7.1 e 10.2-10.4).
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,780
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133 V 188
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133 V 188
Erwägungen ab Seite 189
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2. Materiell-rechtlicher Ausgangspunkt der Streitigkeit bildet die Frage, ob die beschwerdeführende Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) den gegenüber ihrem Versicherten K. verhängten Leistungsaufschub gestützt auf Art. 90 Abs. 4 KVV in der seit 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung (ab 1. Januar 2006 vgl. Art. 90 Abs. 6 KVV) fortzusetzen befugt ist, bis die den Versicherten unterstützenden Sozialen Dienste der Stadt X. die Betreibungskosten beglichen haben, welche im Zusammenhang mit der fruchtlosen, durch Verlustschein dokumentierten Betreibung von - inzwischen beglichenen - Prämienforderungen gegenüber K. für die Monate März bis Dezember 2001 entstanden sind. In dieser KVG-rechtlichen Streitigkeit hat sich die Concordia entgegen dem ausdrücklichen Begehren der Sozialen Dienste der Stadt X. bisher geweigert, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen. Gegenstand des Verfahrens ist die prozessuale Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die von der Stadt X. - ohne Bevollmächtigung durch den Versicherten - gegen das Untätigbleiben des Krankenversicherers erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde eingetreten ist und die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, gegenüber den Sozialen Diensten der Stadt X. in der Streitsache eine anfechtbare Verfügung zu erlassen.
3.
3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Erlässt er eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines andern Versicherungsträgers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen, und dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG).
3.2 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG), doch kann die betroffene Person den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Erlässt der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid (vgl. Art. 52 ATSG), steht dieser gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dagegen die Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht (Art. 57 ATSG) offen, sofern sie die Legitimationsvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ATSG erfüllt. Das Beschwerderecht gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dient der Durchsetzung des auf Verfassungsstufe als Teilgehalt von Art. 29 Abs. 1 BV anerkannten Verbots der formellen Rechtsverweigerung, die eine Behörde namentlich dann begeht, wenn sie pflichtwidrig völlig untätig bleibt (BGE 113 Ib 376 E. 6b S. 389 = Pra 78/1989 Nr. 9 S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 3.1; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497 f.).
3.3 In der Krankenversicherung werden gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG auch erhebliche Leistungen grundsätzlich im formlosen Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG gewährt. Die Bestimmung tangiert indessen weder die in Art. 49 Abs. 1 ATSG verankerte Verpflichtung des Versicherungsträgers, bei fehlendem Einverständnis der betroffenen Person schriftlich zu verfügen (vgl. E. 3.1 hievor), noch deren Befugnis, gestützt auf Art. 51 Abs. 2 ATSG den Erlass einer Verfügung zu verlangen und vom Beschwerderecht nach Massgabe von Art. 56 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 59 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) Gebrauch zu machen.
4.
4.1 Die Parteien sind sich einig, dass sich die umstrittene Legitimation der Stadt X., in eigenem Namen Rechtsverweigerungsbeschwerde (Art. 56 Abs. 2 ATSG; vgl. E. 3.2 hievor) zu erheben, nach Art. 59 ATSG richtet. Gemäss dem - auf das Beschwerderecht nach Art. 56 Abs. 1 ATSG zugeschnittenen - Wortlaut dieser Bestimmung ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Bezogen auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde bedeutet dies, dass zu deren Erhebung legitimiert ist, wer durch das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Erlass hat. Die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" gemäss Art. 59 ATSG sind dabei praxisgemäss in gleicher Weise auszulegen wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gemäss Art. 103 lit. a OG (BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77 mit Hinweisen; vgl. E. 4.3 hernach).
4.2 Entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt verlaufen die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 59 ATSG und Art. 103 lit. a OG (sowie gleichlautendem Art. 48 lit. a VwVG) und die Berechtigung, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen, mit Blick auf die Einheit des Prozesses grundsätzlich parallel: Dies ergibt sich aus dem Parteibegriff gemäss Art. 6 VwVG und - für das Sozialversicherungsverfahren - gemäss Art. 34 ATSG. Danach kommt nebst Verfügungsadressaten allen Personen, Organisationen oder Behörden Parteistellung zu, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung - im Sozialversicherungsverfahren: eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans - zusteht. Die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation sind demnach massgebend für die Parteistellung (auch bereits) im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (vgl. etwa BGE 127 II 323 E. 3b/bb S. 329; BGE 124 V 393 E. 2a S. 397; BGE 123 II 376 E. 2 S. 378; Urteil des Bundesgerichts 2A.96/2000 vom 25. Juli 2001, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 190 S. 1155) und somit gegebenenfalls für den Anspruch auf Erlass einer Verfügung als Voraussetzung dafür, die Parteistellung überhaupt wirksam geltend machen zu können (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.3 S. 293 f.); dies gilt nicht nur für Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 25 VwVG (siehe etwa BGE 114 V 201 ff.), sondern auch für Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, E. 2b, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 70 S. 438 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
4.3
4.3.1 Nach der zu Art. 103 lit. a OG ergangenen, auch für die Auslegung von Art. 59 ATSG massgebenden Rechtsprechung (vgl. E. 4.1 hievor in fine) gilt als schutzwürdiges Interesse im legitimationsrechtlichen Sinne jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der beschwerdeführenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365, BGE 127 V 587 E. 2.1 S. 588 f., 649 E. 3.1 S. 651; BGE 131 V 298 E. 3 S. 300; BGE 130 V 196 E. 3 S. 202 f., BGE 127 V 514 E. 3.1 S. 515; BGE 127 V 1 E. 1b S. 3, BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82).
Das in Art. 103 lit. a OG, Art. 48 lit. a VwVG und Art. 59 ATSG zusätzlich erwähnte "Berührtsein" stellt nicht eine selbstständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisierung desselben dar (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 215/03 vom 7. September 2004, E. 2.2; in diesem Sinne auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. überarbeitete Aufl., Bern 1983, S. 156; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 193, N. 536; ZIMMERLI/ KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 102; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 4 zu Art. 59). Ob es sich unter dem ab 1. Januar 2007 in Kraft stehenden BGG noch so verhält, ist damit nicht präjudiziert.
4.3.2 Die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 103 lit. a OG (und Art. 59 ATSG) ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung schliesst dies indessen nicht aus, dass sich auch eine Behörde zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis auf diese Bestimmung berufen kann, sofern sie mit der Beschwerdeführung nicht nur ein öffentliches Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts, sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse verfolgt (BGE 114 V 94 E. 2 S. 95; BGE 113 Ib 30 E. 2 S. 32; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a, publ. in: AHI 1995 S. 95) oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist (BGE 131 II 753 E. 4.3.1 S. 757 mit Hinweisen).
4.3.3 Besondere Bedeutung kommt dem Legitimationserfordernis zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (Drittbeschwerdeführer) den Entscheid anficht (BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82 mit Hinweisen). Hier haben die Legitimationsanforderungen die Funktion, die Popularbeschwerde auszuschliessen, weshalb bei der Bejahung der Beschwerdelegitimation von Drittbeschwerdeführern Zurückhaltung geboten ist. Erforderlich ist ein spezifisches Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn der Dritte ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (BGE 114 V 94 E. 3b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a in fine, publ. in: AHI 1995 S. 95) - hier: am Erlass einer Verfügung - hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache für sich in Anspruch nehmen kann. Das allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts genügt nicht (BGE 127 V 80 E. 3a/bb S. 83; zum Ganzen statt vieler: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 1.4 und 1.5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 147 f. mit Hinweisen).
4.4 Unter dem Blickwinkel der unter E. 4.3 dargelegten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Legitimation von Sozialhilfebehörden zur Erhebung einer Drittbeschwerde konkret unterschiedlich beurteilt.
4.4.1 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 113/05 vom 8. Juni 2005 erachtete das Gericht die Sozialhilfebehörde, die einen Versicherten regelmässig (in casu: seit fünf Jahren) unterstützt, als legitimiert, die den Rentenanspruch ablehnende Verfügung der IV-Stelle in eigenem Namen mit Einsprache anzufechten und gegen den Einspracheentscheid Beschwerde zu führen. In einem weiteren Fall entschied es, dass das Sozialamt, welches Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des Kindes eines EL-Bezügers bevorschusst, aufgrund besonderer Betroffenheit legitimiert ist, gegen eine EL-Verfügung, welche die Alimentenbevorschussung bei der Berechnung des EL-rechtlich anrechenbaren Einkommens berücksichtigt, (Dritt-)Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 37/04 vom 26. November 2004, publ. in: SVR 2005 EL Nr. 7 S. 15). Im Urteil P 27/01 vom 31. Januar 2003 leitete das Eidg. Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation einer Sozialhilfebehörde zur Anfechtung der einen von ihr unterstützten Versicherten betreffenden Verfügung über Ergänzungsleistungen aus der gesetzlich verankerten Befugnis der Sozialbehörde ab, aus eigenem Recht den EL-Anspruch im Anmeldeverfahren geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 AHVV [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]).
4.4.2 Verneint hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation der einen Arbeitslosen unterstützenden Sozialhilfebehörde, welche beim kantonalen Versicherungsgericht eine dem Unterstützten eröffnete Verfügung der Arbeitslosenkasse betreffend Anrechnung einer Tätigkeit als Zwischenverdienst angefochten hatte. Das Gericht erwog, einerseits fehle es an einer spezialgesetzlichen oder aus dem ATSG ableitbaren Befugnis der unterstützenden Fürsorgebehörde, aus eigenem Recht ALV-rechtliche Leistungen im Anmeldeverfahren geltend zu machen; die Konnexität zwischen einer solchen Befugnis und der Beschwerdelegitimation sei hier mithin - anders als in den Bereichen AHV, IV und EL - nicht gegeben. Andererseits sei angesichts der im Falle von Drittbeschwerden erhöhten Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse das unmittelbare und konkrete Interesse der Sozialbehörde zu verneinen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 4 und 5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 150 ff., mit Rechtsprechungsübersicht). Mangels eines unmittelbaren und konkreten Interesses ist die Sozialhilfebehörde gemäss einem weiteren Urteil auch nicht legitimiert, gegen eine die Vermittlungsfähigkeit eines von ihr unterstützten Asylbewerbers verneinende Verfügung der Arbeitslosenkasse Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 170/96 vom 18. Juni 1997, E. 2, publ. in: ARV 1999 Nr. 14 S. 78 ff.). An der Legitimation zur Drittbeschwerde fehlt es der Sozialhilfebehörde schliesslich auch bezüglich einer nach dem Tod des von ihr unterstützten Versicherten erlassenen Rentenverfügung; das finanzielle Interesse der Behörde allein bedeutet nicht, dass diese unmittelbar und stärker als jedermann betroffen ist oder in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/02 vom 10. Juni 1994, E. 3b, publ. in: AHI 1995 S. 95 f.).
4.5 Die Sozialhilfebehörden sind somit nicht allein aufgrund des Umstands, dass sie einen Versicherten unterstützen, generell zur Anfechtung leistungsablehnender Verfügungen der Sozialversicherungsträger berechtigt, auch wenn in allen diesen Fällen ein mittelbares finanzielles Interesse daran besteht, dass der Lebensunterhalt durch die Sozialversicherung und nicht durch die - subsidiäre - öffentliche Sozialhilfe sichergestellt ist (vgl. auch BGE 123 V 113 E. 5b S. 116; Urteil des Bundesgerichts 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001, E. 2c). Die Legitimation zur Drittbeschwerde verlangt vielmehr auch hier eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache (vgl. E. 4.3.3 hievor).
5. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das vorangehend umschriebene Legitimationserfordernis im hier zu beurteilenden Sachzusammenhang erfüllt. Zu bejahen ist es nicht aufgrund des (bloss mittelbaren) finanziellen Interesses der Beschwerdegegnerin, das sich aus der allgemeinen sozialhilferechtlichen Unterstützungspflicht ergibt, welche die Stadt X. nach kantonalem Recht gegenüber K. trifft, sondern aus den spezifischen bundesrechtlichen Vorschriften über die Prämienerhebung und die Folgen des Zahlungsverzugs, wie sie seit 1. Januar 2003 in Art. 90 KVV verankert sind und zuvor in Art. 9 KVV geregelt waren (zur Auslegung dieser Bestimmungen: BGE 129 V 455) und welche das Verhältnis Versicherer - Sozialhilfebehörde ausdrücklich normieren: Die Befugnis des Krankenversicherers, die Leistungen bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen (so altArt. 9 Abs. 2 KVV) sowie ab 1. Januar 2003 (auch) der hier umstrittenen Betreibungskosten aufzuschieben (Art. 90 Abs. 4 KVV in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. die Forderungen mit Leistungen zu verrechnen (vgl. nunmehr ab 1. Januar 2006 Art. 64a Abs. 2 KVG; Art. 90 Abs. 6 KVV), ist gebunden an die vorgängig erfolgte Meldung an die Sozialhilfebehörde (Art. 90 Abs. 3 und 4 KVV in der Fassung vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005) bzw. an die zuständige kantonale Stelle, welche die Kosten allenfalls übernimmt (Art. 90 Abs. 6 KVV in der ab 1. Januar 2006 geltenden Fassung). In der Praxis führt dies dazu, dass die Krankenversicherer die entsprechenden Leistungen direkt bei der zuständigen Sozialhilfebehörde einfordern, um den Aufschub der Leistungen zu vermeiden; so ist die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Fall vorgegangen (...). Die Sozialhilfebehörde hat dadurch eine besondere Stellung, welche sich von anderen Fällen unterscheidet, in denen eine Sozialversicherungsleistung verweigert wird, was bloss mittelbar zu einer Leistungspflicht der Sozialhilfe führen kann.
Bei dieser Sach- und Rechtslage hat die Stadt X. als das die unterstützende Sozialhilfebehörde tragende Gemeinwesen ein schützenswertes Interesse an einem förmlichen Entscheid über die unter E. 2 dargelegte Rechtsfrage. Die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 59 ATSG in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 ATSG und damit auch der Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) ist daher zu bejahen und der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
6. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 90 Abs. 4 KVV (in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Fassung); Art. 59 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 ATSG und Art. 103 lit. a OG; Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 ATSG: Leistungsaufschub; formelle Rechtsverweigerung und Legitimation zur Drittbeschwerde (Gemeinwesen). Weigert sich der Krankenversicherer, über den gegenüber einem Versicherten bis zur vollständigen Bezahlung der angefallenen Betreibungskosten verhängten Leistungsaufschub zu verfügen, ist das Gemeinwesen legitimiert, dagegen Rechtsverweigerungsbeschwerde zu erheben. Es hat Anspruch auf Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung (E. 2-5).
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,781
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133 V 188
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133 V 188
Erwägungen ab Seite 189
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2. Materiell-rechtlicher Ausgangspunkt der Streitigkeit bildet die Frage, ob die beschwerdeführende Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) den gegenüber ihrem Versicherten K. verhängten Leistungsaufschub gestützt auf Art. 90 Abs. 4 KVV in der seit 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung (ab 1. Januar 2006 vgl. Art. 90 Abs. 6 KVV) fortzusetzen befugt ist, bis die den Versicherten unterstützenden Sozialen Dienste der Stadt X. die Betreibungskosten beglichen haben, welche im Zusammenhang mit der fruchtlosen, durch Verlustschein dokumentierten Betreibung von - inzwischen beglichenen - Prämienforderungen gegenüber K. für die Monate März bis Dezember 2001 entstanden sind. In dieser KVG-rechtlichen Streitigkeit hat sich die Concordia entgegen dem ausdrücklichen Begehren der Sozialen Dienste der Stadt X. bisher geweigert, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen. Gegenstand des Verfahrens ist die prozessuale Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die von der Stadt X. - ohne Bevollmächtigung durch den Versicherten - gegen das Untätigbleiben des Krankenversicherers erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde eingetreten ist und die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, gegenüber den Sozialen Diensten der Stadt X. in der Streitsache eine anfechtbare Verfügung zu erlassen.
3.
3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Erlässt er eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines andern Versicherungsträgers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen, und dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG).
3.2 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG), doch kann die betroffene Person den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Erlässt der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid (vgl. Art. 52 ATSG), steht dieser gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dagegen die Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht (Art. 57 ATSG) offen, sofern sie die Legitimationsvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ATSG erfüllt. Das Beschwerderecht gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dient der Durchsetzung des auf Verfassungsstufe als Teilgehalt von Art. 29 Abs. 1 BV anerkannten Verbots der formellen Rechtsverweigerung, die eine Behörde namentlich dann begeht, wenn sie pflichtwidrig völlig untätig bleibt (BGE 113 Ib 376 E. 6b S. 389 = Pra 78/1989 Nr. 9 S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 3.1; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497 f.).
3.3 In der Krankenversicherung werden gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG auch erhebliche Leistungen grundsätzlich im formlosen Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG gewährt. Die Bestimmung tangiert indessen weder die in Art. 49 Abs. 1 ATSG verankerte Verpflichtung des Versicherungsträgers, bei fehlendem Einverständnis der betroffenen Person schriftlich zu verfügen (vgl. E. 3.1 hievor), noch deren Befugnis, gestützt auf Art. 51 Abs. 2 ATSG den Erlass einer Verfügung zu verlangen und vom Beschwerderecht nach Massgabe von Art. 56 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 59 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) Gebrauch zu machen.
4.
4.1 Die Parteien sind sich einig, dass sich die umstrittene Legitimation der Stadt X., in eigenem Namen Rechtsverweigerungsbeschwerde (Art. 56 Abs. 2 ATSG; vgl. E. 3.2 hievor) zu erheben, nach Art. 59 ATSG richtet. Gemäss dem - auf das Beschwerderecht nach Art. 56 Abs. 1 ATSG zugeschnittenen - Wortlaut dieser Bestimmung ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Bezogen auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde bedeutet dies, dass zu deren Erhebung legitimiert ist, wer durch das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Erlass hat. Die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" gemäss Art. 59 ATSG sind dabei praxisgemäss in gleicher Weise auszulegen wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gemäss Art. 103 lit. a OG (BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77 mit Hinweisen; vgl. E. 4.3 hernach).
4.2 Entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt verlaufen die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 59 ATSG und Art. 103 lit. a OG (sowie gleichlautendem Art. 48 lit. a VwVG) und die Berechtigung, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen, mit Blick auf die Einheit des Prozesses grundsätzlich parallel: Dies ergibt sich aus dem Parteibegriff gemäss Art. 6 VwVG und - für das Sozialversicherungsverfahren - gemäss Art. 34 ATSG. Danach kommt nebst Verfügungsadressaten allen Personen, Organisationen oder Behörden Parteistellung zu, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung - im Sozialversicherungsverfahren: eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans - zusteht. Die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation sind demnach massgebend für die Parteistellung (auch bereits) im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (vgl. etwa BGE 127 II 323 E. 3b/bb S. 329; BGE 124 V 393 E. 2a S. 397; BGE 123 II 376 E. 2 S. 378; Urteil des Bundesgerichts 2A.96/2000 vom 25. Juli 2001, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 190 S. 1155) und somit gegebenenfalls für den Anspruch auf Erlass einer Verfügung als Voraussetzung dafür, die Parteistellung überhaupt wirksam geltend machen zu können (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.3 S. 293 f.); dies gilt nicht nur für Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 25 VwVG (siehe etwa BGE 114 V 201 ff.), sondern auch für Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, E. 2b, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 70 S. 438 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
4.3
4.3.1 Nach der zu Art. 103 lit. a OG ergangenen, auch für die Auslegung von Art. 59 ATSG massgebenden Rechtsprechung (vgl. E. 4.1 hievor in fine) gilt als schutzwürdiges Interesse im legitimationsrechtlichen Sinne jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der beschwerdeführenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365, BGE 127 V 587 E. 2.1 S. 588 f., 649 E. 3.1 S. 651; BGE 131 V 298 E. 3 S. 300; BGE 130 V 196 E. 3 S. 202 f., BGE 127 V 514 E. 3.1 S. 515; BGE 127 V 1 E. 1b S. 3, BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82).
Das in Art. 103 lit. a OG, Art. 48 lit. a VwVG und Art. 59 ATSG zusätzlich erwähnte "Berührtsein" stellt nicht eine selbstständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisierung desselben dar (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 215/03 vom 7. September 2004, E. 2.2; in diesem Sinne auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. überarbeitete Aufl., Bern 1983, S. 156; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 193, N. 536; ZIMMERLI/ KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 102; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 4 zu Art. 59). Ob es sich unter dem ab 1. Januar 2007 in Kraft stehenden BGG noch so verhält, ist damit nicht präjudiziert.
4.3.2 Die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 103 lit. a OG (und Art. 59 ATSG) ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung schliesst dies indessen nicht aus, dass sich auch eine Behörde zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis auf diese Bestimmung berufen kann, sofern sie mit der Beschwerdeführung nicht nur ein öffentliches Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts, sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse verfolgt (BGE 114 V 94 E. 2 S. 95; BGE 113 Ib 30 E. 2 S. 32; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a, publ. in: AHI 1995 S. 95) oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist (BGE 131 II 753 E. 4.3.1 S. 757 mit Hinweisen).
4.3.3 Besondere Bedeutung kommt dem Legitimationserfordernis zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (Drittbeschwerdeführer) den Entscheid anficht (BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82 mit Hinweisen). Hier haben die Legitimationsanforderungen die Funktion, die Popularbeschwerde auszuschliessen, weshalb bei der Bejahung der Beschwerdelegitimation von Drittbeschwerdeführern Zurückhaltung geboten ist. Erforderlich ist ein spezifisches Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn der Dritte ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (BGE 114 V 94 E. 3b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a in fine, publ. in: AHI 1995 S. 95) - hier: am Erlass einer Verfügung - hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache für sich in Anspruch nehmen kann. Das allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts genügt nicht (BGE 127 V 80 E. 3a/bb S. 83; zum Ganzen statt vieler: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 1.4 und 1.5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 147 f. mit Hinweisen).
4.4 Unter dem Blickwinkel der unter E. 4.3 dargelegten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Legitimation von Sozialhilfebehörden zur Erhebung einer Drittbeschwerde konkret unterschiedlich beurteilt.
4.4.1 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 113/05 vom 8. Juni 2005 erachtete das Gericht die Sozialhilfebehörde, die einen Versicherten regelmässig (in casu: seit fünf Jahren) unterstützt, als legitimiert, die den Rentenanspruch ablehnende Verfügung der IV-Stelle in eigenem Namen mit Einsprache anzufechten und gegen den Einspracheentscheid Beschwerde zu führen. In einem weiteren Fall entschied es, dass das Sozialamt, welches Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des Kindes eines EL-Bezügers bevorschusst, aufgrund besonderer Betroffenheit legitimiert ist, gegen eine EL-Verfügung, welche die Alimentenbevorschussung bei der Berechnung des EL-rechtlich anrechenbaren Einkommens berücksichtigt, (Dritt-)Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 37/04 vom 26. November 2004, publ. in: SVR 2005 EL Nr. 7 S. 15). Im Urteil P 27/01 vom 31. Januar 2003 leitete das Eidg. Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation einer Sozialhilfebehörde zur Anfechtung der einen von ihr unterstützten Versicherten betreffenden Verfügung über Ergänzungsleistungen aus der gesetzlich verankerten Befugnis der Sozialbehörde ab, aus eigenem Recht den EL-Anspruch im Anmeldeverfahren geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 AHVV [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]).
4.4.2 Verneint hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation der einen Arbeitslosen unterstützenden Sozialhilfebehörde, welche beim kantonalen Versicherungsgericht eine dem Unterstützten eröffnete Verfügung der Arbeitslosenkasse betreffend Anrechnung einer Tätigkeit als Zwischenverdienst angefochten hatte. Das Gericht erwog, einerseits fehle es an einer spezialgesetzlichen oder aus dem ATSG ableitbaren Befugnis der unterstützenden Fürsorgebehörde, aus eigenem Recht ALV-rechtliche Leistungen im Anmeldeverfahren geltend zu machen; die Konnexität zwischen einer solchen Befugnis und der Beschwerdelegitimation sei hier mithin - anders als in den Bereichen AHV, IV und EL - nicht gegeben. Andererseits sei angesichts der im Falle von Drittbeschwerden erhöhten Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse das unmittelbare und konkrete Interesse der Sozialbehörde zu verneinen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 4 und 5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 150 ff., mit Rechtsprechungsübersicht). Mangels eines unmittelbaren und konkreten Interesses ist die Sozialhilfebehörde gemäss einem weiteren Urteil auch nicht legitimiert, gegen eine die Vermittlungsfähigkeit eines von ihr unterstützten Asylbewerbers verneinende Verfügung der Arbeitslosenkasse Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 170/96 vom 18. Juni 1997, E. 2, publ. in: ARV 1999 Nr. 14 S. 78 ff.). An der Legitimation zur Drittbeschwerde fehlt es der Sozialhilfebehörde schliesslich auch bezüglich einer nach dem Tod des von ihr unterstützten Versicherten erlassenen Rentenverfügung; das finanzielle Interesse der Behörde allein bedeutet nicht, dass diese unmittelbar und stärker als jedermann betroffen ist oder in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/02 vom 10. Juni 1994, E. 3b, publ. in: AHI 1995 S. 95 f.).
4.5 Die Sozialhilfebehörden sind somit nicht allein aufgrund des Umstands, dass sie einen Versicherten unterstützen, generell zur Anfechtung leistungsablehnender Verfügungen der Sozialversicherungsträger berechtigt, auch wenn in allen diesen Fällen ein mittelbares finanzielles Interesse daran besteht, dass der Lebensunterhalt durch die Sozialversicherung und nicht durch die - subsidiäre - öffentliche Sozialhilfe sichergestellt ist (vgl. auch BGE 123 V 113 E. 5b S. 116; Urteil des Bundesgerichts 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001, E. 2c). Die Legitimation zur Drittbeschwerde verlangt vielmehr auch hier eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache (vgl. E. 4.3.3 hievor).
5. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das vorangehend umschriebene Legitimationserfordernis im hier zu beurteilenden Sachzusammenhang erfüllt. Zu bejahen ist es nicht aufgrund des (bloss mittelbaren) finanziellen Interesses der Beschwerdegegnerin, das sich aus der allgemeinen sozialhilferechtlichen Unterstützungspflicht ergibt, welche die Stadt X. nach kantonalem Recht gegenüber K. trifft, sondern aus den spezifischen bundesrechtlichen Vorschriften über die Prämienerhebung und die Folgen des Zahlungsverzugs, wie sie seit 1. Januar 2003 in Art. 90 KVV verankert sind und zuvor in Art. 9 KVV geregelt waren (zur Auslegung dieser Bestimmungen: BGE 129 V 455) und welche das Verhältnis Versicherer - Sozialhilfebehörde ausdrücklich normieren: Die Befugnis des Krankenversicherers, die Leistungen bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen (so altArt. 9 Abs. 2 KVV) sowie ab 1. Januar 2003 (auch) der hier umstrittenen Betreibungskosten aufzuschieben (Art. 90 Abs. 4 KVV in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. die Forderungen mit Leistungen zu verrechnen (vgl. nunmehr ab 1. Januar 2006 Art. 64a Abs. 2 KVG; Art. 90 Abs. 6 KVV), ist gebunden an die vorgängig erfolgte Meldung an die Sozialhilfebehörde (Art. 90 Abs. 3 und 4 KVV in der Fassung vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005) bzw. an die zuständige kantonale Stelle, welche die Kosten allenfalls übernimmt (Art. 90 Abs. 6 KVV in der ab 1. Januar 2006 geltenden Fassung). In der Praxis führt dies dazu, dass die Krankenversicherer die entsprechenden Leistungen direkt bei der zuständigen Sozialhilfebehörde einfordern, um den Aufschub der Leistungen zu vermeiden; so ist die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Fall vorgegangen (...). Die Sozialhilfebehörde hat dadurch eine besondere Stellung, welche sich von anderen Fällen unterscheidet, in denen eine Sozialversicherungsleistung verweigert wird, was bloss mittelbar zu einer Leistungspflicht der Sozialhilfe führen kann.
Bei dieser Sach- und Rechtslage hat die Stadt X. als das die unterstützende Sozialhilfebehörde tragende Gemeinwesen ein schützenswertes Interesse an einem förmlichen Entscheid über die unter E. 2 dargelegte Rechtsfrage. Die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 59 ATSG in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 ATSG und damit auch der Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) ist daher zu bejahen und der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
6. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 90 al. 4 OAMal (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005); art. 59 en corrélation avec l'art. 56 al. 2 LPGA et art. 103 let. a OJ; art. 51 al. 2 en corrélation avec l'art. 49 al. 1 LPGA: Suspension des prestations; déni de justice formel et qualité pour recourir d'un tiers (collectivité publique). Lorsque l'assureur refuse de rendre une décision sur la suspension de la prise en charge des prestations jusqu'au paiement intégral des frais de poursuite, la collectivité publique peut exiger qu'une décision susceptible de recours soit rendue. Elle a qualité pour former un recours pour déni de justice (consid. 2-5).
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fr
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social security law
| 2,007
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,782
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133 V 188
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133 V 188
Erwägungen ab Seite 189
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2. Materiell-rechtlicher Ausgangspunkt der Streitigkeit bildet die Frage, ob die beschwerdeführende Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) den gegenüber ihrem Versicherten K. verhängten Leistungsaufschub gestützt auf Art. 90 Abs. 4 KVV in der seit 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung (ab 1. Januar 2006 vgl. Art. 90 Abs. 6 KVV) fortzusetzen befugt ist, bis die den Versicherten unterstützenden Sozialen Dienste der Stadt X. die Betreibungskosten beglichen haben, welche im Zusammenhang mit der fruchtlosen, durch Verlustschein dokumentierten Betreibung von - inzwischen beglichenen - Prämienforderungen gegenüber K. für die Monate März bis Dezember 2001 entstanden sind. In dieser KVG-rechtlichen Streitigkeit hat sich die Concordia entgegen dem ausdrücklichen Begehren der Sozialen Dienste der Stadt X. bisher geweigert, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen. Gegenstand des Verfahrens ist die prozessuale Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die von der Stadt X. - ohne Bevollmächtigung durch den Versicherten - gegen das Untätigbleiben des Krankenversicherers erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde eingetreten ist und die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, gegenüber den Sozialen Diensten der Stadt X. in der Streitsache eine anfechtbare Verfügung zu erlassen.
3.
3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Erlässt er eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines andern Versicherungsträgers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen, und dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG).
3.2 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG), doch kann die betroffene Person den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Erlässt der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid (vgl. Art. 52 ATSG), steht dieser gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dagegen die Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht (Art. 57 ATSG) offen, sofern sie die Legitimationsvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ATSG erfüllt. Das Beschwerderecht gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG dient der Durchsetzung des auf Verfassungsstufe als Teilgehalt von Art. 29 Abs. 1 BV anerkannten Verbots der formellen Rechtsverweigerung, die eine Behörde namentlich dann begeht, wenn sie pflichtwidrig völlig untätig bleibt (BGE 113 Ib 376 E. 6b S. 389 = Pra 78/1989 Nr. 9 S. 48; Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 3.1; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497 f.).
3.3 In der Krankenversicherung werden gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG auch erhebliche Leistungen grundsätzlich im formlosen Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG gewährt. Die Bestimmung tangiert indessen weder die in Art. 49 Abs. 1 ATSG verankerte Verpflichtung des Versicherungsträgers, bei fehlendem Einverständnis der betroffenen Person schriftlich zu verfügen (vgl. E. 3.1 hievor), noch deren Befugnis, gestützt auf Art. 51 Abs. 2 ATSG den Erlass einer Verfügung zu verlangen und vom Beschwerderecht nach Massgabe von Art. 56 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 59 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) Gebrauch zu machen.
4.
4.1 Die Parteien sind sich einig, dass sich die umstrittene Legitimation der Stadt X., in eigenem Namen Rechtsverweigerungsbeschwerde (Art. 56 Abs. 2 ATSG; vgl. E. 3.2 hievor) zu erheben, nach Art. 59 ATSG richtet. Gemäss dem - auf das Beschwerderecht nach Art. 56 Abs. 1 ATSG zugeschnittenen - Wortlaut dieser Bestimmung ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Bezogen auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde bedeutet dies, dass zu deren Erhebung legitimiert ist, wer durch das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Erlass hat. Die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" gemäss Art. 59 ATSG sind dabei praxisgemäss in gleicher Weise auszulegen wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gemäss Art. 103 lit. a OG (BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77 mit Hinweisen; vgl. E. 4.3 hernach).
4.2 Entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt verlaufen die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 59 ATSG und Art. 103 lit. a OG (sowie gleichlautendem Art. 48 lit. a VwVG) und die Berechtigung, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen, mit Blick auf die Einheit des Prozesses grundsätzlich parallel: Dies ergibt sich aus dem Parteibegriff gemäss Art. 6 VwVG und - für das Sozialversicherungsverfahren - gemäss Art. 34 ATSG. Danach kommt nebst Verfügungsadressaten allen Personen, Organisationen oder Behörden Parteistellung zu, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung - im Sozialversicherungsverfahren: eines Versicherungsträgers oder eines ihm gleichgestellten Durchführungsorgans - zusteht. Die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation sind demnach massgebend für die Parteistellung (auch bereits) im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (vgl. etwa BGE 127 II 323 E. 3b/bb S. 329; BGE 124 V 393 E. 2a S. 397; BGE 123 II 376 E. 2 S. 378; Urteil des Bundesgerichts 2A.96/2000 vom 25. Juli 2001, E. 1a, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 190 S. 1155) und somit gegebenenfalls für den Anspruch auf Erlass einer Verfügung als Voraussetzung dafür, die Parteistellung überhaupt wirksam geltend machen zu können (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.3 S. 293 f.); dies gilt nicht nur für Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 25 VwVG (siehe etwa BGE 114 V 201 ff.), sondern auch für Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, E. 2b, publ. in: Pra 87/1998 Nr. 70 S. 438 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
4.3
4.3.1 Nach der zu Art. 103 lit. a OG ergangenen, auch für die Auslegung von Art. 59 ATSG massgebenden Rechtsprechung (vgl. E. 4.1 hievor in fine) gilt als schutzwürdiges Interesse im legitimationsrechtlichen Sinne jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der beschwerdeführenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365, BGE 127 V 587 E. 2.1 S. 588 f., 649 E. 3.1 S. 651; BGE 131 V 298 E. 3 S. 300; BGE 130 V 196 E. 3 S. 202 f., BGE 127 V 514 E. 3.1 S. 515; BGE 127 V 1 E. 1b S. 3, BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82).
Das in Art. 103 lit. a OG, Art. 48 lit. a VwVG und Art. 59 ATSG zusätzlich erwähnte "Berührtsein" stellt nicht eine selbstständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisierung desselben dar (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 215/03 vom 7. September 2004, E. 2.2; in diesem Sinne auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. überarbeitete Aufl., Bern 1983, S. 156; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 193, N. 536; ZIMMERLI/ KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 102; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 4 zu Art. 59). Ob es sich unter dem ab 1. Januar 2007 in Kraft stehenden BGG noch so verhält, ist damit nicht präjudiziert.
4.3.2 Die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 103 lit. a OG (und Art. 59 ATSG) ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung schliesst dies indessen nicht aus, dass sich auch eine Behörde zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis auf diese Bestimmung berufen kann, sofern sie mit der Beschwerdeführung nicht nur ein öffentliches Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts, sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse verfolgt (BGE 114 V 94 E. 2 S. 95; BGE 113 Ib 30 E. 2 S. 32; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a, publ. in: AHI 1995 S. 95) oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist (BGE 131 II 753 E. 4.3.1 S. 757 mit Hinweisen).
4.3.3 Besondere Bedeutung kommt dem Legitimationserfordernis zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (Drittbeschwerdeführer) den Entscheid anficht (BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82 mit Hinweisen). Hier haben die Legitimationsanforderungen die Funktion, die Popularbeschwerde auszuschliessen, weshalb bei der Bejahung der Beschwerdelegitimation von Drittbeschwerdeführern Zurückhaltung geboten ist. Erforderlich ist ein spezifisches Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn der Dritte ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (BGE 114 V 94 E. 3b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/92 vom 10. Juni 1994, E. 3a in fine, publ. in: AHI 1995 S. 95) - hier: am Erlass einer Verfügung - hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache für sich in Anspruch nehmen kann. Das allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts genügt nicht (BGE 127 V 80 E. 3a/bb S. 83; zum Ganzen statt vieler: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 1.4 und 1.5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 147 f. mit Hinweisen).
4.4 Unter dem Blickwinkel der unter E. 4.3 dargelegten Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Legitimation von Sozialhilfebehörden zur Erhebung einer Drittbeschwerde konkret unterschiedlich beurteilt.
4.4.1 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 113/05 vom 8. Juni 2005 erachtete das Gericht die Sozialhilfebehörde, die einen Versicherten regelmässig (in casu: seit fünf Jahren) unterstützt, als legitimiert, die den Rentenanspruch ablehnende Verfügung der IV-Stelle in eigenem Namen mit Einsprache anzufechten und gegen den Einspracheentscheid Beschwerde zu führen. In einem weiteren Fall entschied es, dass das Sozialamt, welches Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des Kindes eines EL-Bezügers bevorschusst, aufgrund besonderer Betroffenheit legitimiert ist, gegen eine EL-Verfügung, welche die Alimentenbevorschussung bei der Berechnung des EL-rechtlich anrechenbaren Einkommens berücksichtigt, (Dritt-)Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 37/04 vom 26. November 2004, publ. in: SVR 2005 EL Nr. 7 S. 15). Im Urteil P 27/01 vom 31. Januar 2003 leitete das Eidg. Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation einer Sozialhilfebehörde zur Anfechtung der einen von ihr unterstützten Versicherten betreffenden Verfügung über Ergänzungsleistungen aus der gesetzlich verankerten Befugnis der Sozialbehörde ab, aus eigenem Recht den EL-Anspruch im Anmeldeverfahren geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 AHVV [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]).
4.4.2 Verneint hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Beschwerdelegitimation der einen Arbeitslosen unterstützenden Sozialhilfebehörde, welche beim kantonalen Versicherungsgericht eine dem Unterstützten eröffnete Verfügung der Arbeitslosenkasse betreffend Anrechnung einer Tätigkeit als Zwischenverdienst angefochten hatte. Das Gericht erwog, einerseits fehle es an einer spezialgesetzlichen oder aus dem ATSG ableitbaren Befugnis der unterstützenden Fürsorgebehörde, aus eigenem Recht ALV-rechtliche Leistungen im Anmeldeverfahren geltend zu machen; die Konnexität zwischen einer solchen Befugnis und der Beschwerdelegitimation sei hier mithin - anders als in den Bereichen AHV, IV und EL - nicht gegeben. Andererseits sei angesichts der im Falle von Drittbeschwerden erhöhten Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse das unmittelbare und konkrete Interesse der Sozialbehörde zu verneinen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 12/04 vom 14. Oktober 2004, E. 4 und 5, publ. in: ARV 2005 Nr. 14 S. 150 ff., mit Rechtsprechungsübersicht). Mangels eines unmittelbaren und konkreten Interesses ist die Sozialhilfebehörde gemäss einem weiteren Urteil auch nicht legitimiert, gegen eine die Vermittlungsfähigkeit eines von ihr unterstützten Asylbewerbers verneinende Verfügung der Arbeitslosenkasse Beschwerde zu erheben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 170/96 vom 18. Juni 1997, E. 2, publ. in: ARV 1999 Nr. 14 S. 78 ff.). An der Legitimation zur Drittbeschwerde fehlt es der Sozialhilfebehörde schliesslich auch bezüglich einer nach dem Tod des von ihr unterstützten Versicherten erlassenen Rentenverfügung; das finanzielle Interesse der Behörde allein bedeutet nicht, dass diese unmittelbar und stärker als jedermann betroffen ist oder in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 147/02 vom 10. Juni 1994, E. 3b, publ. in: AHI 1995 S. 95 f.).
4.5 Die Sozialhilfebehörden sind somit nicht allein aufgrund des Umstands, dass sie einen Versicherten unterstützen, generell zur Anfechtung leistungsablehnender Verfügungen der Sozialversicherungsträger berechtigt, auch wenn in allen diesen Fällen ein mittelbares finanzielles Interesse daran besteht, dass der Lebensunterhalt durch die Sozialversicherung und nicht durch die - subsidiäre - öffentliche Sozialhilfe sichergestellt ist (vgl. auch BGE 123 V 113 E. 5b S. 116; Urteil des Bundesgerichts 1A.260/2000 vom 27. Februar 2001, E. 2c). Die Legitimation zur Drittbeschwerde verlangt vielmehr auch hier eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache (vgl. E. 4.3.3 hievor).
5. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das vorangehend umschriebene Legitimationserfordernis im hier zu beurteilenden Sachzusammenhang erfüllt. Zu bejahen ist es nicht aufgrund des (bloss mittelbaren) finanziellen Interesses der Beschwerdegegnerin, das sich aus der allgemeinen sozialhilferechtlichen Unterstützungspflicht ergibt, welche die Stadt X. nach kantonalem Recht gegenüber K. trifft, sondern aus den spezifischen bundesrechtlichen Vorschriften über die Prämienerhebung und die Folgen des Zahlungsverzugs, wie sie seit 1. Januar 2003 in Art. 90 KVV verankert sind und zuvor in Art. 9 KVV geregelt waren (zur Auslegung dieser Bestimmungen: BGE 129 V 455) und welche das Verhältnis Versicherer - Sozialhilfebehörde ausdrücklich normieren: Die Befugnis des Krankenversicherers, die Leistungen bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen (so altArt. 9 Abs. 2 KVV) sowie ab 1. Januar 2003 (auch) der hier umstrittenen Betreibungskosten aufzuschieben (Art. 90 Abs. 4 KVV in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. die Forderungen mit Leistungen zu verrechnen (vgl. nunmehr ab 1. Januar 2006 Art. 64a Abs. 2 KVG; Art. 90 Abs. 6 KVV), ist gebunden an die vorgängig erfolgte Meldung an die Sozialhilfebehörde (Art. 90 Abs. 3 und 4 KVV in der Fassung vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005) bzw. an die zuständige kantonale Stelle, welche die Kosten allenfalls übernimmt (Art. 90 Abs. 6 KVV in der ab 1. Januar 2006 geltenden Fassung). In der Praxis führt dies dazu, dass die Krankenversicherer die entsprechenden Leistungen direkt bei der zuständigen Sozialhilfebehörde einfordern, um den Aufschub der Leistungen zu vermeiden; so ist die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Fall vorgegangen (...). Die Sozialhilfebehörde hat dadurch eine besondere Stellung, welche sich von anderen Fällen unterscheidet, in denen eine Sozialversicherungsleistung verweigert wird, was bloss mittelbar zu einer Leistungspflicht der Sozialhilfe führen kann.
Bei dieser Sach- und Rechtslage hat die Stadt X. als das die unterstützende Sozialhilfebehörde tragende Gemeinwesen ein schützenswertes Interesse an einem förmlichen Entscheid über die unter E. 2 dargelegte Rechtsfrage. Die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 59 ATSG in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 ATSG und damit auch der Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) ist daher zu bejahen und der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 90 cpv. 4 OAMal (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003 al 31 dicembre 2005); art. 59 in relazione con l'art. 56 cpv. 2 LPGA e art. 103 lett. a OG; art. 51 cpv. 2 in relazione con l'art. 49 cpv. 1 LPGA: Sospensione remunerativa delle prestazioni; diniego di giustizia formale e legittimazione ricorsuale di un terzo (ente pubblico). Se un assicuratore malattia si rifiuta di rendere, fino a pagamento integrale dei costi esecutivi occorsi, una decisione sulla sospensione della remunerazione delle prestazioni adottata nei confronti di un assicurato, l'ente pubblico è legittimato a proporre un ricorso per denegata giustizia. Quest'ultimo può esigere l'emanazione di una decisione impugnabile (consid. 2-5).
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Erwägungen ab Seite 197
Aus den Erwägungen:
1. Die Winterthur rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz ihre verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, obschon mit der hiefür angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht worden sind.
1.1 Gemäss Art. 61 ATSG richtet sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Dieses hat den in lit. a-i statuierten Anforderungen zu genügen (Art. 61 Ingress Satz 2 ATSG).
Mit dem kantonalen Verfahrensrecht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Denn die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist gemäss Art. 104 lit. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt. Es hat daher nur zu prüfen, ob die Anwendung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat. Dabei fällt praktisch vor allem eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht (BGE 120 V 413 E. 4a S. 416; BGE 114 V 203 E. 1a S. 205, mit Hinweisen).
1.2 Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet u.a. das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör ?[Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 10; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 135; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, neue Folge, Heft 637, S. 259). Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131, je mit Hinweisen) und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden (COTTIER, a.a.O., S. 13). Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (vgl. BGE 86 I 2 ff.; COTTIER, a.a.O., S. 13; ALBERTINI, a.a.O., S. 341). Hingegen kann aus dem Gehörsanspruch nicht abgeleitet werden, dass die Folgen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Äusserungsrechts (Säumnis) nur eintreten, wenn sie vorgängig explizit angedroht worden sind (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1967, S. 99; a.M. R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 1964 II 337 f.).
1.3 Gemäss Art. 69 Ingress in Verbindung mit Art. 83 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) hat das Verwaltungsgericht eine nicht offensichtlich unbegründete oder unzulässige Beschwerde so zu instruieren, dass es sie der Vorinstanz und den übrigen am Verfahren Beteiligten zustellt und den Schriftenwechsel durchführt. Die im Instruktionsverfahren angesetzten richterlichen Fristen können erstreckt werden, wenn vor Ablauf der Frist darum nachgesucht wird (Art. 43 Abs. 1 VRPG). Nicht vorgeschrieben ist, dass mit den im Instruktionsverfahren angesetzten Fristen die im Falle ihrer Nichtwahrung eintretenden Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall ein gesetzeskonformes Instruktionsverfahren durchgeführt, indem es der Winterthur weder mit der ersten Fristansetzung für die Einreichung einer Beschwerdeantwort noch zusammen mit der Fristverlängerung bis 9. Februar 2006 Säumnisfolgen angedroht und die erst nach deren Ablauf erstattete Beschwerdeantwort als unbeachtlich aus den Akten gewiesen hat. Das in dieser Weise und in Übereinstimmung mit dem kantonalen Verfahrensrecht durchgeführte Instruktionsverfahren sowie die der Nichteinhaltung der Beschwerdeantwortfrist beigemessene Rechtsfolge beinhalten auch keine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör.
1.4 Soweit sich die Winterthur auf die von KIESER (ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 70 zu Art. 61) vertretene Rechtsauffassung beruft, wonach im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht mit der Fristansetzung für die Erstattung der Beschwerdeantwort auch die bei Nichteinhaltung der Frist eintretenden Folgen anzudrohen sind, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Das kantonale Verfahrensrecht kann namentlich im Interesse der nicht rechtskundig vertretenen Parteien statuieren, dass auch die Ansetzung erstreckbarer behördlicher/richterlicher Fristen stets mit der Androhung der Säumnisfolgen zu verbinden ist, wie dies für die Bundesverwaltungsrechtspflege in Art. 23 VwVG und in § 196 des Gerichtsverfassungsgesetzes für den Kanton Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) für die Zivil- und Strafrechtspflege der Fall ist. Dadurch werden die Parteien davor bewahrt, sich aus Unwissenheit prozessuale Nachteile zuzuziehen und Rechtskundige werden dadurch vor einem unverhältnismässigen Rechtsverlust geschützt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 6 zu § 196). Es dürfte auf dem Vorbildcharakter der Bestimmungen von Art. 23 VwVG und § 196 GVG/ZH beruhen, wenn auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsgerichtsverfahren generell die ausdrückliche Androhung der Säumnisfolgen bereits mit der Fristansetzung für die Erstattung einer Beschwerdeantwort postuliert wird (KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 3 zu § 12; CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 137; KIESER, a.a.O., N. 70 zu Art. 61). Da aber Art. 23 VwVG nicht zu den nach Art. 1 Abs. 3 VwVG im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anwendbaren Bestimmungen des VwVG gehört und auch die in Art. 61 lit. a-i ATSG statuierten Mindestanforderungen keine entsprechende Verfahrensgestaltung vorschreiben, sind die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, den Schriftenwechsel im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in dieser Weise durchzuführen. Eine solche Bedeutung kann den bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht umso weniger beigemessen werden, als der in Art. 61 lit. c ATSG statuierte Untersuchungsgrundsatz die Säumnisfolgen im Vergleich zum Zivilprozess stark relativiert. Denn der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet den Richter von Amtes wegen, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; BGE 122 V 157 E. 1a S. 158, je mit Hinweisen). Gestützt darauf können daher die einer Partei aus der Nichteinhaltung einer Beschwerdeantwortfrist erwachsenden Säumnisfolgen dadurch gemildert werden, dass entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel nachträglich von Amtes wegen noch berücksichtigt oder zweifelhafte, aber nicht rechtzeitig bestrittene Sachbehauptungen von Amtes wegen abgeklärt werden (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 2 zu § 12). Im vorliegenden Fall steht allerdings die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessende richterliche Pflicht zu amtswegiger Sachverhaltsergänzung oder -abklärung nicht zur Diskussion, weil die Beschwerdegegner A., C. und R. in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde den (einfachen) Sachverhalt vollständig vorgetragen und dokumentiert haben und einzig Rechtsfragen streitig sind. Rechtsfragen unterstehen aber verfahrensrechtlich ohnehin dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass der Richter an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen.
1.5 Zusammenfassend hat somit der kantonale Richter dadurch, dass er zusammen mit der der Winterthur für die Einreichung ihrer Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (Art. 61 ATSG) verletzt.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 103 lit. a OG; Art. 61 ATSG: Kantonales Beschwerdeverfahren. Das kantonale Gericht hat dadurch, dass es zusammen mit der dem Versicherer für die Einreichung der Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (Art. 61 ATSG) verletzt (E. 1).
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Aus den Erwägungen:
1. Die Winterthur rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz ihre verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, obschon mit der hiefür angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht worden sind.
1.1 Gemäss Art. 61 ATSG richtet sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Dieses hat den in lit. a-i statuierten Anforderungen zu genügen (Art. 61 Ingress Satz 2 ATSG).
Mit dem kantonalen Verfahrensrecht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Denn die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist gemäss Art. 104 lit. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt. Es hat daher nur zu prüfen, ob die Anwendung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat. Dabei fällt praktisch vor allem eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht (BGE 120 V 413 E. 4a S. 416; BGE 114 V 203 E. 1a S. 205, mit Hinweisen).
1.2 Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet u.a. das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör ?[Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 10; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 135; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, neue Folge, Heft 637, S. 259). Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131, je mit Hinweisen) und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden (COTTIER, a.a.O., S. 13). Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (vgl. BGE 86 I 2 ff.; COTTIER, a.a.O., S. 13; ALBERTINI, a.a.O., S. 341). Hingegen kann aus dem Gehörsanspruch nicht abgeleitet werden, dass die Folgen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Äusserungsrechts (Säumnis) nur eintreten, wenn sie vorgängig explizit angedroht worden sind (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1967, S. 99; a.M. R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 1964 II 337 f.).
1.3 Gemäss Art. 69 Ingress in Verbindung mit Art. 83 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) hat das Verwaltungsgericht eine nicht offensichtlich unbegründete oder unzulässige Beschwerde so zu instruieren, dass es sie der Vorinstanz und den übrigen am Verfahren Beteiligten zustellt und den Schriftenwechsel durchführt. Die im Instruktionsverfahren angesetzten richterlichen Fristen können erstreckt werden, wenn vor Ablauf der Frist darum nachgesucht wird (Art. 43 Abs. 1 VRPG). Nicht vorgeschrieben ist, dass mit den im Instruktionsverfahren angesetzten Fristen die im Falle ihrer Nichtwahrung eintretenden Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall ein gesetzeskonformes Instruktionsverfahren durchgeführt, indem es der Winterthur weder mit der ersten Fristansetzung für die Einreichung einer Beschwerdeantwort noch zusammen mit der Fristverlängerung bis 9. Februar 2006 Säumnisfolgen angedroht und die erst nach deren Ablauf erstattete Beschwerdeantwort als unbeachtlich aus den Akten gewiesen hat. Das in dieser Weise und in Übereinstimmung mit dem kantonalen Verfahrensrecht durchgeführte Instruktionsverfahren sowie die der Nichteinhaltung der Beschwerdeantwortfrist beigemessene Rechtsfolge beinhalten auch keine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör.
1.4 Soweit sich die Winterthur auf die von KIESER (ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 70 zu Art. 61) vertretene Rechtsauffassung beruft, wonach im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht mit der Fristansetzung für die Erstattung der Beschwerdeantwort auch die bei Nichteinhaltung der Frist eintretenden Folgen anzudrohen sind, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Das kantonale Verfahrensrecht kann namentlich im Interesse der nicht rechtskundig vertretenen Parteien statuieren, dass auch die Ansetzung erstreckbarer behördlicher/richterlicher Fristen stets mit der Androhung der Säumnisfolgen zu verbinden ist, wie dies für die Bundesverwaltungsrechtspflege in Art. 23 VwVG und in § 196 des Gerichtsverfassungsgesetzes für den Kanton Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) für die Zivil- und Strafrechtspflege der Fall ist. Dadurch werden die Parteien davor bewahrt, sich aus Unwissenheit prozessuale Nachteile zuzuziehen und Rechtskundige werden dadurch vor einem unverhältnismässigen Rechtsverlust geschützt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 6 zu § 196). Es dürfte auf dem Vorbildcharakter der Bestimmungen von Art. 23 VwVG und § 196 GVG/ZH beruhen, wenn auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsgerichtsverfahren generell die ausdrückliche Androhung der Säumnisfolgen bereits mit der Fristansetzung für die Erstattung einer Beschwerdeantwort postuliert wird (KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 3 zu § 12; CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 137; KIESER, a.a.O., N. 70 zu Art. 61). Da aber Art. 23 VwVG nicht zu den nach Art. 1 Abs. 3 VwVG im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anwendbaren Bestimmungen des VwVG gehört und auch die in Art. 61 lit. a-i ATSG statuierten Mindestanforderungen keine entsprechende Verfahrensgestaltung vorschreiben, sind die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, den Schriftenwechsel im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in dieser Weise durchzuführen. Eine solche Bedeutung kann den bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht umso weniger beigemessen werden, als der in Art. 61 lit. c ATSG statuierte Untersuchungsgrundsatz die Säumnisfolgen im Vergleich zum Zivilprozess stark relativiert. Denn der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet den Richter von Amtes wegen, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; BGE 122 V 157 E. 1a S. 158, je mit Hinweisen). Gestützt darauf können daher die einer Partei aus der Nichteinhaltung einer Beschwerdeantwortfrist erwachsenden Säumnisfolgen dadurch gemildert werden, dass entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel nachträglich von Amtes wegen noch berücksichtigt oder zweifelhafte, aber nicht rechtzeitig bestrittene Sachbehauptungen von Amtes wegen abgeklärt werden (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 2 zu § 12). Im vorliegenden Fall steht allerdings die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessende richterliche Pflicht zu amtswegiger Sachverhaltsergänzung oder -abklärung nicht zur Diskussion, weil die Beschwerdegegner A., C. und R. in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde den (einfachen) Sachverhalt vollständig vorgetragen und dokumentiert haben und einzig Rechtsfragen streitig sind. Rechtsfragen unterstehen aber verfahrensrechtlich ohnehin dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass der Richter an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen.
1.5 Zusammenfassend hat somit der kantonale Richter dadurch, dass er zusammen mit der der Winterthur für die Einreichung ihrer Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (Art. 61 ATSG) verletzt.
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Art. 29 al. 2 Cst.; art. 103 let. a OJ; art. 61 LPGA: Procédure de recours devant les tribunaux cantonaux des assurances. Un tribunal cantonal, qui, en accordant à l'assureur un délai pour déposer sa réponse au recours, ne l'avertit pas des conséquences d'un retard éventuel, puis écarte du dossier la réponse déposée après l'expiration du délai fixé à cet effet, ne viole ni le principe constitutionnel du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) ni les exigences minimales prescrites par le droit fédéral (art. 61 LPGA) en ce qui concerne la procédure devant les tribunaux cantonaux des assurances (consid. 1).
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1.1 Gemäss Art. 61 ATSG richtet sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG nach kantonalem Recht. Dieses hat den in lit. a-i statuierten Anforderungen zu genügen (Art. 61 Ingress Satz 2 ATSG).
Mit dem kantonalen Verfahrensrecht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Denn die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist gemäss Art. 104 lit. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt. Es hat daher nur zu prüfen, ob die Anwendung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat. Dabei fällt praktisch vor allem eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht (BGE 120 V 413 E. 4a S. 416; BGE 114 V 203 E. 1a S. 205, mit Hinweisen).
1.2 Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet u.a. das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör ?[Art. 4 BV], in: recht 1984 S. 10; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 135; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, neue Folge, Heft 637, S. 259). Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGE 126 V 130 E. 2b S. 131, je mit Hinweisen) und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden (COTTIER, a.a.O., S. 13). Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (vgl. BGE 86 I 2 ff.; COTTIER, a.a.O., S. 13; ALBERTINI, a.a.O., S. 341). Hingegen kann aus dem Gehörsanspruch nicht abgeleitet werden, dass die Folgen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Äusserungsrechts (Säumnis) nur eintreten, wenn sie vorgängig explizit angedroht worden sind (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1967, S. 99; a.M. R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 1964 II 337 f.).
1.3 Gemäss Art. 69 Ingress in Verbindung mit Art. 83 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) hat das Verwaltungsgericht eine nicht offensichtlich unbegründete oder unzulässige Beschwerde so zu instruieren, dass es sie der Vorinstanz und den übrigen am Verfahren Beteiligten zustellt und den Schriftenwechsel durchführt. Die im Instruktionsverfahren angesetzten richterlichen Fristen können erstreckt werden, wenn vor Ablauf der Frist darum nachgesucht wird (Art. 43 Abs. 1 VRPG). Nicht vorgeschrieben ist, dass mit den im Instruktionsverfahren angesetzten Fristen die im Falle ihrer Nichtwahrung eintretenden Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall ein gesetzeskonformes Instruktionsverfahren durchgeführt, indem es der Winterthur weder mit der ersten Fristansetzung für die Einreichung einer Beschwerdeantwort noch zusammen mit der Fristverlängerung bis 9. Februar 2006 Säumnisfolgen angedroht und die erst nach deren Ablauf erstattete Beschwerdeantwort als unbeachtlich aus den Akten gewiesen hat. Das in dieser Weise und in Übereinstimmung mit dem kantonalen Verfahrensrecht durchgeführte Instruktionsverfahren sowie die der Nichteinhaltung der Beschwerdeantwortfrist beigemessene Rechtsfolge beinhalten auch keine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör.
1.4 Soweit sich die Winterthur auf die von KIESER (ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 70 zu Art. 61) vertretene Rechtsauffassung beruft, wonach im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht mit der Fristansetzung für die Erstattung der Beschwerdeantwort auch die bei Nichteinhaltung der Frist eintretenden Folgen anzudrohen sind, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Das kantonale Verfahrensrecht kann namentlich im Interesse der nicht rechtskundig vertretenen Parteien statuieren, dass auch die Ansetzung erstreckbarer behördlicher/richterlicher Fristen stets mit der Androhung der Säumnisfolgen zu verbinden ist, wie dies für die Bundesverwaltungsrechtspflege in Art. 23 VwVG und in § 196 des Gerichtsverfassungsgesetzes für den Kanton Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) für die Zivil- und Strafrechtspflege der Fall ist. Dadurch werden die Parteien davor bewahrt, sich aus Unwissenheit prozessuale Nachteile zuzuziehen und Rechtskundige werden dadurch vor einem unverhältnismässigen Rechtsverlust geschützt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 6 zu § 196). Es dürfte auf dem Vorbildcharakter der Bestimmungen von Art. 23 VwVG und § 196 GVG/ZH beruhen, wenn auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsgerichtsverfahren generell die ausdrückliche Androhung der Säumnisfolgen bereits mit der Fristansetzung für die Erstattung einer Beschwerdeantwort postuliert wird (KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 3 zu § 12; CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 137; KIESER, a.a.O., N. 70 zu Art. 61). Da aber Art. 23 VwVG nicht zu den nach Art. 1 Abs. 3 VwVG im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anwendbaren Bestimmungen des VwVG gehört und auch die in Art. 61 lit. a-i ATSG statuierten Mindestanforderungen keine entsprechende Verfahrensgestaltung vorschreiben, sind die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, den Schriftenwechsel im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in dieser Weise durchzuführen. Eine solche Bedeutung kann den bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht umso weniger beigemessen werden, als der in Art. 61 lit. c ATSG statuierte Untersuchungsgrundsatz die Säumnisfolgen im Vergleich zum Zivilprozess stark relativiert. Denn der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet den Richter von Amtes wegen, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; BGE 122 V 157 E. 1a S. 158, je mit Hinweisen). Gestützt darauf können daher die einer Partei aus der Nichteinhaltung einer Beschwerdeantwortfrist erwachsenden Säumnisfolgen dadurch gemildert werden, dass entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel nachträglich von Amtes wegen noch berücksichtigt oder zweifelhafte, aber nicht rechtzeitig bestrittene Sachbehauptungen von Amtes wegen abgeklärt werden (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 2 zu § 12). Im vorliegenden Fall steht allerdings die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessende richterliche Pflicht zu amtswegiger Sachverhaltsergänzung oder -abklärung nicht zur Diskussion, weil die Beschwerdegegner A., C. und R. in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde den (einfachen) Sachverhalt vollständig vorgetragen und dokumentiert haben und einzig Rechtsfragen streitig sind. Rechtsfragen unterstehen aber verfahrensrechtlich ohnehin dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass der Richter an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen.
1.5 Zusammenfassend hat somit der kantonale Richter dadurch, dass er zusammen mit der der Winterthur für die Einreichung ihrer Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (Art. 61 ATSG) verletzt.
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 103 lett. a OG; art. 61 LPGA: Procedura di ricorso in sede cantonale. Non viola il diritto costituzionale di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) né le esigenze minime poste dal diritto federale alla procedura dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 61 LPGA) l'autorità cantonale che, nell'assegnare all'assicuratore un termine per presentare la risposta di causa, non lo rende attento sulle conseguenze dell'omissione e che radia l'atto di risposta inoltrato tardivamente, a termine scaduto (consid. 1).
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Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Die eigenen Beiträge gelten als bezahlt, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG).
2.2 Im Urteil H 127/03 vom 29. Oktober 2003 (BGE 130 V 49) hat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden: Die Tatsache, dass eine versicherte Person, die eine Altersrente der AHV bezieht, weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt und Beiträge in mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet, führt nicht zur Befreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten von der Beitragspflicht. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist in diesen Fällen nicht anwendbar (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 51).
In Anwendung dieser Rechtsprechung hat die Ausgleichskasse Nichterwerbstätigenbeiträge für 2003 erhoben, was das kantonale Gericht bestätigt hat.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Präzisierung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 49 beantragt. Danach soll Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG seinem Wortlaut entsprechend ebenfalls zur Anwendung gelangen, wenn dem nichterwerbstätigen Ehegatten nach der Einkommensteilung - bei Eintritt des zweiten Versicherungsfalles Alter (vgl. Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG) - auch unter Berücksichtigung der nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles erworbenen Beitragsjahre ohne Gutschrift des hälftigen, nicht rentenbildenden Einkommens des andern erwerbstätigen Ehegatten, eine (maximale) Vollrente zustehe. In solchen Fällen werde der Sinn und Zweck des Splitting nicht verletzt und eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut lasse sich deshalb auch nicht begründen. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer Beiträge und Beitragsjahre in jedem Fall Anspruch auf eine (maximale) Vollrente. Sie habe daher für 2003 keine Nichterwerbstätigenbeiträge zu bezahlen.
Das kantonale Gericht hat die beantragte Präzisierung der Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, BGE 130 V 49 lasse für eine Differenzierung im dargelegten Sinne keinen Raum.
4.
4.1 Es steht ausser Frage, dass nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 erster Satz AHVG) die eigenen Beiträge einer nichterwerbstätigen Person auch als bezahlt zu gelten haben, wenn deren erwerbstätiger Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente (vor-)bezieht oder nicht. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht sah jedoch einen triftigen Grund, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen und Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Bezügern einer Altersrente nicht anzuwenden, im Umstand, dass gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG e contrario die nach Eintritt des Versicherungsfalles Alter beim zuerst rentenberechtigten Ehegatten erzielten beitragspflichtigen Einkommen nicht der Teilung und gegenseitigen je hälftigen Anrechnung ("Splitting") unterliegen (vgl. BGE 127 V 361, insbesondere S. 366 E. 5; ferner BGE 129 V 124). Gälten auch für diese Zeiten die Beiträge der nichterwerbstätigen Person als durch den erwerbstätigen Ehegatten bezahlt, würden ihr zwar nach Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG die entsprechenden Jahre als Beitragsjahre angerechnet. Es könnten ihr indessen keine rentenbildenden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quater lit. a AHVG (durch Splitten des vom anderen Ehegatten erzielten Einkommens) gutgeschrieben werden. Das entspräche indessen nicht der mit der Einführung des Splitting im Rahmen der 10. AHV-Revision verfolgten Zielsetzung, dass im Unterschied zu früher alle Nichterwerbstätigen grundsätzlich beitragspflichtig sein sollen (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 50).
4.2 Hauptgrund für das Eidgenössische Versicherungsgericht, Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut bei nichterwerbstätigen Ehegatten erwerbstätiger Rentenbezüger nicht anzuwenden, war somit die Erhöhung des für die Berechnung der Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nach Art. 30 AHVG. Dieses Ziel ist indessen nicht mehr erreichbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem (weiterhin) erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen für den Anspruch auf die entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. (bis 31. Dezember 2004: 63.) oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG maximale Altersrente ausweist. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut auch in solchen Fällen nicht anzuwenden, erforderte einen ebenso klar erkennbaren abweichenden Willen (qualifiziertes Schweigen) des Gesetzgebers, was jedoch nicht zutrifft (vgl. zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift BBl 1990 II 150 sowie AB 1991 S 254 f., 1993 N 212 f. und 248, 1994 S 546 und 593).
4.3 Im Sinne des Dargelegten ist BGE 130 V 49 E. 3.2.2 am Ende S. 51 zu präzisieren. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist auch anwendbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen ausweist, um in den Genuss der entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ihr zustehenden maximalen Altersrente zu kommen.
4.4 Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt in seiner Vernehmlassung sogar eine Praxisänderung in dem Sinne, dass Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ausnahmslos bei allen nichterwerbstätigen Versicherten anzuwenden ist, deren erwerbstätiger Ehegatte eine Altersrente bezieht. Zur Begründung weist die Aufsichtsbehörde u.a. auf die erste Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 11. AHV-Revision (Neufassung; BBl 2006 S. 1957 ff.) hin. In dieser Revisionsvorlage schlägt der Bundesrat einen neuen Art. 3 Abs. 4 lit. b AHVG vor, wonach Absatz 3 auch Anwendung findet für die Kalenderjahre, in denen der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente bezieht oder aufschiebt (BBl 2006 S. 2003 und 2045). Es besteht indessen kein Anlass, in diesem Sinne zu entscheiden, umso weniger, als National- und Ständerat die Beratung der Vorlage noch nicht in Angriff genommen haben. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der anrechenbaren Einkommen bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Alter bei ihrem Ehegatten im Juli 2002 sowie der Anzahl Beitragsjahre bei Vollendung des 63. Altersjahres im Januar 2004 ebenso wie ihr Ehemann Anspruch auf die maximale Vollrente hätte, als Folge der Plafonierung jedoch lediglich 75 % der einfachen Höchstrente von Fr. 2'110.- ausbezahlt erhält. Damit sind aber nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung gegeben.
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Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG: Beitragspflicht nichterwerbstätiger Personen. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist auch anwendbar, sobald die nichterwerbstätige versicherte Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen ausweist, um in den Genuss der maximalen Altersrente entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. oder 65. Altersjahres zu kommen (Präzisierung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 49; E. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Die eigenen Beiträge gelten als bezahlt, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG).
2.2 Im Urteil H 127/03 vom 29. Oktober 2003 (BGE 130 V 49) hat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden: Die Tatsache, dass eine versicherte Person, die eine Altersrente der AHV bezieht, weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt und Beiträge in mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet, führt nicht zur Befreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten von der Beitragspflicht. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist in diesen Fällen nicht anwendbar (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 51).
In Anwendung dieser Rechtsprechung hat die Ausgleichskasse Nichterwerbstätigenbeiträge für 2003 erhoben, was das kantonale Gericht bestätigt hat.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Präzisierung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 49 beantragt. Danach soll Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG seinem Wortlaut entsprechend ebenfalls zur Anwendung gelangen, wenn dem nichterwerbstätigen Ehegatten nach der Einkommensteilung - bei Eintritt des zweiten Versicherungsfalles Alter (vgl. Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG) - auch unter Berücksichtigung der nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles erworbenen Beitragsjahre ohne Gutschrift des hälftigen, nicht rentenbildenden Einkommens des andern erwerbstätigen Ehegatten, eine (maximale) Vollrente zustehe. In solchen Fällen werde der Sinn und Zweck des Splitting nicht verletzt und eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut lasse sich deshalb auch nicht begründen. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer Beiträge und Beitragsjahre in jedem Fall Anspruch auf eine (maximale) Vollrente. Sie habe daher für 2003 keine Nichterwerbstätigenbeiträge zu bezahlen.
Das kantonale Gericht hat die beantragte Präzisierung der Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, BGE 130 V 49 lasse für eine Differenzierung im dargelegten Sinne keinen Raum.
4.
4.1 Es steht ausser Frage, dass nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 erster Satz AHVG) die eigenen Beiträge einer nichterwerbstätigen Person auch als bezahlt zu gelten haben, wenn deren erwerbstätiger Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente (vor-)bezieht oder nicht. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht sah jedoch einen triftigen Grund, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen und Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Bezügern einer Altersrente nicht anzuwenden, im Umstand, dass gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG e contrario die nach Eintritt des Versicherungsfalles Alter beim zuerst rentenberechtigten Ehegatten erzielten beitragspflichtigen Einkommen nicht der Teilung und gegenseitigen je hälftigen Anrechnung ("Splitting") unterliegen (vgl. BGE 127 V 361, insbesondere S. 366 E. 5; ferner BGE 129 V 124). Gälten auch für diese Zeiten die Beiträge der nichterwerbstätigen Person als durch den erwerbstätigen Ehegatten bezahlt, würden ihr zwar nach Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG die entsprechenden Jahre als Beitragsjahre angerechnet. Es könnten ihr indessen keine rentenbildenden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quater lit. a AHVG (durch Splitten des vom anderen Ehegatten erzielten Einkommens) gutgeschrieben werden. Das entspräche indessen nicht der mit der Einführung des Splitting im Rahmen der 10. AHV-Revision verfolgten Zielsetzung, dass im Unterschied zu früher alle Nichterwerbstätigen grundsätzlich beitragspflichtig sein sollen (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 50).
4.2 Hauptgrund für das Eidgenössische Versicherungsgericht, Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut bei nichterwerbstätigen Ehegatten erwerbstätiger Rentenbezüger nicht anzuwenden, war somit die Erhöhung des für die Berechnung der Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nach Art. 30 AHVG. Dieses Ziel ist indessen nicht mehr erreichbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem (weiterhin) erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen für den Anspruch auf die entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. (bis 31. Dezember 2004: 63.) oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG maximale Altersrente ausweist. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut auch in solchen Fällen nicht anzuwenden, erforderte einen ebenso klar erkennbaren abweichenden Willen (qualifiziertes Schweigen) des Gesetzgebers, was jedoch nicht zutrifft (vgl. zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift BBl 1990 II 150 sowie AB 1991 S 254 f., 1993 N 212 f. und 248, 1994 S 546 und 593).
4.3 Im Sinne des Dargelegten ist BGE 130 V 49 E. 3.2.2 am Ende S. 51 zu präzisieren. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist auch anwendbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen ausweist, um in den Genuss der entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ihr zustehenden maximalen Altersrente zu kommen.
4.4 Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt in seiner Vernehmlassung sogar eine Praxisänderung in dem Sinne, dass Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ausnahmslos bei allen nichterwerbstätigen Versicherten anzuwenden ist, deren erwerbstätiger Ehegatte eine Altersrente bezieht. Zur Begründung weist die Aufsichtsbehörde u.a. auf die erste Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 11. AHV-Revision (Neufassung; BBl 2006 S. 1957 ff.) hin. In dieser Revisionsvorlage schlägt der Bundesrat einen neuen Art. 3 Abs. 4 lit. b AHVG vor, wonach Absatz 3 auch Anwendung findet für die Kalenderjahre, in denen der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente bezieht oder aufschiebt (BBl 2006 S. 2003 und 2045). Es besteht indessen kein Anlass, in diesem Sinne zu entscheiden, umso weniger, als National- und Ständerat die Beratung der Vorlage noch nicht in Angriff genommen haben. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der anrechenbaren Einkommen bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Alter bei ihrem Ehegatten im Juli 2002 sowie der Anzahl Beitragsjahre bei Vollendung des 63. Altersjahres im Januar 2004 ebenso wie ihr Ehemann Anspruch auf die maximale Vollrente hätte, als Folge der Plafonierung jedoch lediglich 75 % der einfachen Höchstrente von Fr. 2'110.- ausbezahlt erhält. Damit sind aber nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung gegeben.
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Art. 3 al. 3 let. a LAVS: Obligation de cotiser d'une personne sans activité lucrative. La personne sans activité lucrative, dont le conjoint perçoit une rente de vieillesse et poursuit l'exercice d'une activité lucrative, est aussi réputée avoir payé elle-même des cotisations au sens de l'art. 3 al. 3 let. a LAVS, si elle peut justifier, lorsque son conjoint perçoit la rente, d'un revenu suffisant pour bénéficier d'une rente de vieillesse maximale au regard des années de cotisations dont elle se sera acquittée au jour de ses 64, respectivement 65 ans révolus (précision de la jurisprudence publiée aux ATF 130 V 49; consid. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
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2.1 Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Die eigenen Beiträge gelten als bezahlt, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG).
2.2 Im Urteil H 127/03 vom 29. Oktober 2003 (BGE 130 V 49) hat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden: Die Tatsache, dass eine versicherte Person, die eine Altersrente der AHV bezieht, weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt und Beiträge in mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet, führt nicht zur Befreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten von der Beitragspflicht. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist in diesen Fällen nicht anwendbar (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 51).
In Anwendung dieser Rechtsprechung hat die Ausgleichskasse Nichterwerbstätigenbeiträge für 2003 erhoben, was das kantonale Gericht bestätigt hat.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Präzisierung der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 49 beantragt. Danach soll Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG seinem Wortlaut entsprechend ebenfalls zur Anwendung gelangen, wenn dem nichterwerbstätigen Ehegatten nach der Einkommensteilung - bei Eintritt des zweiten Versicherungsfalles Alter (vgl. Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG) - auch unter Berücksichtigung der nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles erworbenen Beitragsjahre ohne Gutschrift des hälftigen, nicht rentenbildenden Einkommens des andern erwerbstätigen Ehegatten, eine (maximale) Vollrente zustehe. In solchen Fällen werde der Sinn und Zweck des Splitting nicht verletzt und eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut lasse sich deshalb auch nicht begründen. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer Beiträge und Beitragsjahre in jedem Fall Anspruch auf eine (maximale) Vollrente. Sie habe daher für 2003 keine Nichterwerbstätigenbeiträge zu bezahlen.
Das kantonale Gericht hat die beantragte Präzisierung der Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, BGE 130 V 49 lasse für eine Differenzierung im dargelegten Sinne keinen Raum.
4.
4.1 Es steht ausser Frage, dass nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 erster Satz AHVG) die eigenen Beiträge einer nichterwerbstätigen Person auch als bezahlt zu gelten haben, wenn deren erwerbstätiger Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente (vor-)bezieht oder nicht. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht sah jedoch einen triftigen Grund, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen und Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Bezügern einer Altersrente nicht anzuwenden, im Umstand, dass gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG e contrario die nach Eintritt des Versicherungsfalles Alter beim zuerst rentenberechtigten Ehegatten erzielten beitragspflichtigen Einkommen nicht der Teilung und gegenseitigen je hälftigen Anrechnung ("Splitting") unterliegen (vgl. BGE 127 V 361, insbesondere S. 366 E. 5; ferner BGE 129 V 124). Gälten auch für diese Zeiten die Beiträge der nichterwerbstätigen Person als durch den erwerbstätigen Ehegatten bezahlt, würden ihr zwar nach Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG die entsprechenden Jahre als Beitragsjahre angerechnet. Es könnten ihr indessen keine rentenbildenden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quater lit. a AHVG (durch Splitten des vom anderen Ehegatten erzielten Einkommens) gutgeschrieben werden. Das entspräche indessen nicht der mit der Einführung des Splitting im Rahmen der 10. AHV-Revision verfolgten Zielsetzung, dass im Unterschied zu früher alle Nichterwerbstätigen grundsätzlich beitragspflichtig sein sollen (BGE 130 V 49 E. 3.2.2 S. 50).
4.2 Hauptgrund für das Eidgenössische Versicherungsgericht, Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut bei nichterwerbstätigen Ehegatten erwerbstätiger Rentenbezüger nicht anzuwenden, war somit die Erhöhung des für die Berechnung der Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nach Art. 30 AHVG. Dieses Ziel ist indessen nicht mehr erreichbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem (weiterhin) erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen für den Anspruch auf die entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. (bis 31. Dezember 2004: 63.) oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG maximale Altersrente ausweist. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG entgegen seinem klaren Wortlaut auch in solchen Fällen nicht anzuwenden, erforderte einen ebenso klar erkennbaren abweichenden Willen (qualifiziertes Schweigen) des Gesetzgebers, was jedoch nicht zutrifft (vgl. zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift BBl 1990 II 150 sowie AB 1991 S 254 f., 1993 N 212 f. und 248, 1994 S 546 und 593).
4.3 Im Sinne des Dargelegten ist BGE 130 V 49 E. 3.2.2 am Ende S. 51 zu präzisieren. Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ist auch anwendbar, sobald die nichterwerbstätige Person nach Eintritt des ersten Versicherungsfalles Alter bei ihrem erwerbstätigen Ehegatten genügend Einkommen ausweist, um in den Genuss der entsprechend den erworbenen Beitragsjahren bei Vollendung des 64. oder 65. Altersjahres nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ihr zustehenden maximalen Altersrente zu kommen.
4.4 Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt in seiner Vernehmlassung sogar eine Praxisänderung in dem Sinne, dass Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG ausnahmslos bei allen nichterwerbstätigen Versicherten anzuwenden ist, deren erwerbstätiger Ehegatte eine Altersrente bezieht. Zur Begründung weist die Aufsichtsbehörde u.a. auf die erste Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 11. AHV-Revision (Neufassung; BBl 2006 S. 1957 ff.) hin. In dieser Revisionsvorlage schlägt der Bundesrat einen neuen Art. 3 Abs. 4 lit. b AHVG vor, wonach Absatz 3 auch Anwendung findet für die Kalenderjahre, in denen der erwerbstätige Ehegatte eine Altersrente bezieht oder aufschiebt (BBl 2006 S. 2003 und 2045). Es besteht indessen kein Anlass, in diesem Sinne zu entscheiden, umso weniger, als National- und Ständerat die Beratung der Vorlage noch nicht in Angriff genommen haben. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der anrechenbaren Einkommen bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Alter bei ihrem Ehegatten im Juli 2002 sowie der Anzahl Beitragsjahre bei Vollendung des 63. Altersjahres im Januar 2004 ebenso wie ihr Ehemann Anspruch auf die maximale Vollrente hätte, als Folge der Plafonierung jedoch lediglich 75 % der einfachen Höchstrente von Fr. 2'110.- ausbezahlt erhält. Damit sind aber nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung gegeben.
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Art. 3 cpv. 3 lett. a LAVS: Obbligo contributivo di persone che non esercitano un'attività lucrativa. L'art. 3 cpv. 3 lett. a LAVS si applica pure ai casi in cui una persona assicurata senza attività lucrativa dispone, all'insorgere del primo evento assicurato "vecchiaia" da parte del suo coniuge esercitante una tale attività, di un reddito sufficiente per poter beneficiare, al raggiungimento dei 64 o 65 anni di età, della rendita di vecchiaia massima possibile in funzione degli anni di contribuzione acquisiti (precisazione della giurisprudenza pubblicata nella DTF 130 V 49; consid. 4.3).
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social security law
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133 V 205
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133 V 205
Sachverhalt ab Seite 206
A. L., geb. 1946, war bei der Versicherung X. tätig und bei der Vorsorgeeinrichtung der Versicherungs-Gruppe X. berufsvorsorgeversichert. Am 26. September/21. Oktober 1997 schloss er mit der Generalagentur der Lebensversicherungs-Gesellschaft Y. einen Vertrag, in welchem vorgesehen war, dass er per 1. Januar 1998 als Vorsorgeberater in dieselbe eintreten werde. Am 29. Oktober 1997 kündigte er sein Arbeitsverhältnis bei der Versicherung X. mit Wirkung per Ende Februar 1998 und beantragte zugleich die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens unter Hinweis darauf, dass er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme. Am 27. Januar 1998 überwies die Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung im Betrag von Fr. 251'147.65 (entsprechend der Austrittsleistung per 31. Dezember 1997) auf das Konto von L.
Mit Teil-Urteil vom 28. März 2001 schied das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die am 18. März 1988 zwischen L. und M. geschlossene Ehe und legte fest, dass die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen hälftig zu teilen seien. Mit Bezug auf die Frage, ob M. für die durch die Vorsorgeeinrichtung am 27. Januar 1998 an L. ausgerichtete Barauszahlung gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung zustehe, wurde das Verfahren sistiert, bis das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden über die Rechtmässigkeit der Barauszahlung rechtskräftig entschieden habe. Die Sache wurde gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Durchführung der Teilung überwiesen. Dieses verpflichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Entscheid vom 27. August 2003, an die Pensionskasse von M. den Betrag von Fr. 120'278.85 nebst Zinsen zu bezahlen. In der Begründung führte es aus, die Vorsorgeeinrichtung vermöge nicht nachzuweisen, dass M. der Barauszahlung zugestimmt habe; die Barauszahlung sei daher ungültig und werde gegenüber der Ehegattin so behandelt, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei. Diese Zahlung sei daher wie wenn noch vorhanden zu berücksichtigen. Demgemäss wurde die M. zustehende Hälfte der Austrittsleistung unter Aufrechnung der bar ausbezahlten Fr. 251'147.65 berechnet. Die Vorsorgeeinrichtung überwies nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids per 31. Oktober 2003 den Betrag von Fr. 131'878.85 (Fr. 120'278.85 plus Zinsen) an die Pensionskasse von M.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 forderte die Vorsorgeeinrichtung L. auf, ihr den Betrag von Fr. 131'878.85 zurückzuzahlen, da es sich dabei um einen Teil der ihm bar ausbezahlten Austrittsleistung handle. Die Zahlung unterblieb.
B. Am 9. Juli 2004 erhob die Vorsorgeeinrichtung beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage mit dem Rechtsbegehren, L. sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 251'147.65 nebst Zinsen, eventuell den Betrag von Fr. 131'878.85 nebst Verzugszinsen seit 8. März 2004 zu bezahlen. In Gutheissung der Klage verpflichtete das kantonale Gericht L., der Vorsorgeeinrichtung den Betrag von Fr. 251'147.65 zuzüglich Zins zu 5 % ab 16. Februar 2004 auf Fr. 131'878.85 und Zins zu 5 % ab 9. Juli 2004 auf Fr. 251'147.65 zu bezahlen (Entscheid vom 17. Mai 2006). Zur Begründung führte es aus, L. sei nach seiner Anstellung bei der Versicherung X. wiederum als Arbeitnehmer tätig gewesen, weshalb das Begehren um Barauszahlung und die Ausrichtung der Leistung zu Unrecht erfolgt seien. Da L. bösgläubig gewesen sei, sei die zu Unrecht erhaltene Leistung auch dann zurückzuerstatten, wenn die Bereicherung nicht mehr vorhanden sei.
C. L. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu weiteren Erhebungen zurückzuweisen.
Die Vorsorgeeinrichtung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist die Rückerstattung einer ausbezahlten Austrittsleistung. Deren Beurteilung fällt in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 41/99 vom 20. März 2000, E. 3b, SZS 2001 S. 485) und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art. 73 Abs. 4 BVG [in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung]).
2.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Kognition des Bundesgerichts nach Art. 132 Abs. 1 OG richtet (BGE 129 V 251 E. 1.2 S. 253). Das gilt auch für die Rückforderung von unrechtmässig erbrachten Leistungen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 52/02 vom 29. Oktober 2002, E. 1, publiziert in: RKUV 2003 Nr. KV 236 S. 17). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. Die fragliche Barauszahlung erfolgte im Jahre 1998, die Rückforderung wurde im Jahre 2004 geltend gemacht. Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Streitfrage nicht aufgrund des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 35a BVG beurteilt (BGE 131 V 107 E. 1 S. 109 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/05 vom 13. April 2006, E. 2; B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.1.2; B 50/05 vom 10. November 2005, E. 1; vgl. auch E. 7 hiernach). Vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung beurteilte sich die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen aus beruflicher Vorsorge sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich in erster Linie nach den Kassenreglementen und subsidiär nach Art. 62 ff. OR (BGE 132 V 404 E. 2 S. 407; BGE 130 V 414 E. 2 S. 417; BGE 128 V 50 und 236 E. 2 S. 239 f.).
4.
4.1 Art. 3.5 Abs. 6 des Reglements der Beschwerdegegnerin lautet: "Infolge Irrtums oder Verletzung von Informationspflichten zuviel ausgerichtete Leistungen sind der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten." Die Vorinstanz hat die Rückforderung auf diese Bestimmung gestützt mit der Überlegung, die Barauszahlung sei unrechtmässig erfolgt, weil der Beschwerdeführer bis Ende 1997 bei der Versicherung X. Arbeitnehmer gewesen und anschliessend per 1. Januar 1998 nahtlos in ein neues Anstellungsverhältnis getreten sei. Da die Beschwerdegegnerin im Irrtum über ihre Leistungspflicht gewesen sei, könne sie die unrechtmässig ausbezahlte Barauszahlung zurückverlangen.
4.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, er sei selbstständig erwerbend gewesen, weshalb die Barauszahlung nicht zu Unrecht erfolgt sei. Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, weil sich die Auffassung der Vorinstanz auch dann als unrichtig erweist, wenn davon ausgegangen wird, die Barauszahlung sei zu Unrecht erfolgt:
4.3 Die Folgen einer unrechtmässig geleisteten Barauszahlung sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Im Falle von Art. 5 Abs. 2 FZG, wonach bei verheirateten Anspruchsberechtigten die Barauszahlung nur zulässig ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt, kann nach der Rechtsprechung trotz Fehlens dieser Zustimmung die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten, sofern sie nachweist, dass sie kein Verschulden trägt; andernfalls riskiert sie, dem geschädigten Ehegatten ein zweites Mal leisten zu müssen (BGE 130 V 103 E. 3 S. 108 ff.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006, E. 2, und B 98/04 vom 17. März 2005, E. 2 [mit Zusammenfassung in: SZS 2006 S. 460]; vgl. dazu auch FELIX SCHÖBI, Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, Bemerkungen zum Urteil B 98/04 des Eidg. Versicherungsgerichts vom 17. März 2005, in: recht 2005 S. 139 ff.). In diesem Fall kann sie den Betrag, den sie dem Ehegatten ein zweites Mal bezahlen muss, vom Vorsorgenehmer, der sich die Austrittsleistung ohne Zustimmung seines Ehegatten bar auszahlen liess, zurückverlangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5 [mit Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 461]). Sodann riskiert die Vorsorgeeinrichtung, sich gegenüber einem Pfandgläubiger ersatzpflichtig zu machen, wenn sie eine Barauszahlung leistet, obwohl der Anspruch auf Vorsorgeleistung gemäss Art. 30b BVG verpfändet ist: Auch in diesem Fall kann sie die geleistete Barauszahlung vom Empfänger zurückverlangen, weil sie nicht befreiend an diesen leisten konnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Dies ergibt sich jedoch aus pfandrechtlichen Gründen. Ob die Vorsorgeeinrichtung eine Barauszahlung auch dann zurückverlangen kann, wenn sie geleistet wurde, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind, wurde höchstrichterlich noch nicht entschieden (soweit in E. 3.1 des Urteils B 50/05 vom 10. November 2005 auch der Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 FZG als einer unter mehreren Unrechtmässigkeitsgründen genannt wurde, war dies neben dem ausschlaggebenden pfandrechtlichen Grund nicht entscheiderheblich).
4.4 Die Frage nach dem Vorliegen eines Rückforderungsrechts kann nicht schon gestützt auf die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht werden: Wie aus derselben hervorgeht, ist die unrechtmässig erbrachte Barauszahlung nicht etwa nichtig (BGE 130 V 103 E. 3.2 S. 109). Weil aber die Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG geeignet ist, die Interessen und Rechtsansprüche des zustimmungsberechtigten Ehegatten zu beeinträchtigen, wird die ohne Zustimmung erfolgte Barauszahlung im Verhältnis gegenüber dem Ehegatten behandelt, wie wenn sie nicht erfolgt wäre, soweit dieser sonst um seinen Schutz gebracht würde, namentlich im Hinblick auf den Vorsorgefall oder die Scheidung. Dies hat zur Folge, dass die Vorsorgeeinrichtung unter Umständen ein zweites Mal leisten muss, wodurch sie ihrerseits geschädigt ist. Im entsprechenden Umfang ist der Versicherte, der die Barauszahlung ohne Zustimmung seines Ehegatten erwirkt hat, unrechtmässig bereichert, weil er einen Betrag erhalten hat, der seinem Ehegatten zustünde. Er hat deshalb diesen Betrag der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten. Dies gilt aber nicht für die ganze erhaltene Austrittsleistung, sondern nur für denjenigen Betrag, den die Vorsorgeeinrichtung dem Ehegatten (doppelt) leisten musste. Nur in diesem Umfang wurde denn auch im Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004 eine Rückerstattung verlangt und bejaht. Im Urteil B 50/05 vom 10. November 2005 musste die ganze bar ausbezahlte Austrittsleistung rückerstattet werden, weil einerseits eine pfandrechtliche Bindung vorlag (vgl. E. 4.3 hiervor) und andererseits über den Anteil der Ehefrau noch nicht entschieden worden war und deshalb das ganze Guthaben verfügbar bleiben musste (Urteil B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Soweit jedoch eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG zur Diskussion steht, verhält es sich anders:
4.5 Mit den Beiträgen, welche im Rahmen der beruflichen Vorsorge geleistet werden, wird für den Versicherten ein individuelles Vorsorgeguthaben geäufnet. Versicherte, welche eine Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt, haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG), welche nach Art. 15 ff. FZG berechnet wird. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG; BGE 129 V 440 E. 4 S. 441). Sie wird geleistet entweder durch Überweisung an eine neue Vorsorgeeinrichtung des ausgetretenen Arbeitnehmers (Art. 3 Abs. 1 FZG), durch Überweisung an eine andere Form des Vorsorgeschutzes (Art. 4 FZG; Art. 10 ff. FZV) oder in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch Barauszahlung (Art. 5 FZG). In jedem Fall ist somit die Vorsorgeeinrichtung beim Austritt des Vorsorgenehmers leistungspflichtig, ausser wenn das Vorsorgeverhältnis aufgrund besonderer Abmachung weitergeführt wird (Art. 47 BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 133 N. 101).
4.6 Gemäss Art. 3 Abs. 1 FZG hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Dementsprechend kann nach Art. 11 Abs. 2 FZG die neue Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis für Rechnung des Versicherten einfordern. Aus diesem Wortlaut ergibt sich klar, dass die neue Vorsorgeeinrichtung nicht etwa ein eigenes Forderungsrecht gegenüber der früheren Vorsorgeeinrichtung auf Zahlung der Austrittsleistung hat, sondern diese Zahlung nur für den Vorsorgenehmer verlangen kann. Dies geht auch aus der Entstehungsgeschichte hervor: Der Entwurf des Bundesrates hatte eine entsprechende Pflicht der neuen Vorsorgeeinrichtung vorgesehen (BBl 1992 III 640). Begründet wurde sie damit, dass das Gesetz zur Sicherstellung des Vorsorgeschutzes eine "gewisse Bevormundung" des Vorsorgenehmers bezwecke, um im Sinne der Konzentration der Vorsorgegelder die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis in die neue Vorsorgeeinrichtung einzubringen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 582 f.). Die Bundesversammlung änderte dies in eine "Kann"-Formulierung ab mit der Begründung, die neue Einrichtung sei gar nicht mehr in der Lage, die Austrittsleistung einzufordern, wenn z.B. der Versicherungsnehmer beim Verlassen der früheren Stelle die Errichtung einer Freizügigkeitspolice verfügt habe. Zudem wurde in grundsätzlicher Weise argumentiert, dass die Austrittsleistung dem Arbeitnehmer und nicht der neuen Vorsorgeeinrichtung geschuldet sei; die Freizügigkeit könne ohne aktives Mitwirken des Vorsorgenehmers nicht funktionieren; die Tendenz zur Entmündigung der Vorsorgenehmer sei nicht zu unterstützen (AB 1992 N 2440, Votum Allenspach; vgl. auch AB 1993 S 566). Auch diejenigen Votanten, die an der Fassung des Bundesrates festhalten wollten, betonten, dass damit nicht etwa ein Gläubigerverhältnis zwischen der neuen und der alten Vorsorgeeinrichtung entstehen solle (AB 1992 N 2441, Voten Deiss und Brunner). Die in Art. 3 Abs. 1 FZG statuierte Pflicht der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, die Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, begründet somit keinen Rechtsanspruch der neuen Vorsorgeeinrichtung. Gläubiger der Austrittsleistung bleibt der Versicherte. Anders als im Falle einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG riskiert die Vorsorgeeinrichtung deshalb nicht, bei einer nach Art. 5 Abs. 1 FZG unzulässigen Barauszahlung ein zweites Mal bezahlen zu müssen: Leistet sie an den Vorsorgenehmer direkt statt an die neue Vorsorgeeinrichtung, so leistet sie nicht an eine falsche Person, was eine befreiende Leistung ausschlösse (SCHÖBI, a.a.O., S. 142 mit Hinweisen), sondern nur an eine falsche Zahlungsadresse. Die neue Vorsorgeeinrichtung kann nicht im eigenen Namen die Barauszahlung erneut von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung einfordern; sie könnte nur auf Rechnung des Versicherten diejenige Leistung einfordern, welche diesem gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zusteht. Der Versicherte hat jedoch keinen solchen Anspruch mehr, nachdem er selber die falsche Zahlung veranlasst (ELISABETH GLÄTTLI, Die Folgen der Barauszahlung der Austrittsleistung ohne Zustimmung des Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 FZG] in den neueren Entscheiden des Eidg. Versicherungsgerichts, in: SZS 2005 S. 184 ff., 191 Fn. 18 und 19, mit Hinweisen) und die Austrittsleistung bereits erhalten hat: Er kann weder für sich noch zuhanden seiner allfälligen neuen Vorsorgeeinrichtung die Leistung ein zweites Mal verlangen.
4.7 Unter diesen Umständen stehen bereicherungsrechtliche Überlegungen einem Rückerstattungsanspruch der bisherigen Vorsorgeeinrichtung entgegen: Eine Bereicherung besteht in der Differenz zwischen dem jetzigen Vermögensstand und demjenigen, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Dies kann eine Zunahme der Aktiven oder eine Abnahme der Passiven oder eine sog. Ersparnisbereicherung sein (BGE 129 III 646 E. 4.2 S. 652; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 159 Rz. 1028; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 219; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 387 Rz. 55.07). Keine Bereicherung liegt vor, wenn lediglich ein Aktivum durch ein gleichwertiges anderes Aktivum ersetzt wird. Der aus der Vorsorgeeinrichtung austretende Vorsorgenehmer hat einen Rechtsanspruch auf die Austrittsleistung (E. 4.5 hiervor), welche eine (wenn auch zweckgebundene) Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung darstellt. Erhält er eine Barauszahlung, ist er nicht bereichert, denn im gleichen Umfang reduziert sich seine Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Umgekehrt ist auch die Vorsorgeeinrichtung nicht entreichert: Wird ein Barauszahlungsgesuch gestellt, so hat sie zwar in zumutbarer Weise zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind (BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 138 f.) und kann die Auszahlung verweigern, wenn sie zum Ergebnis kommt, die Voraussetzungen seien nicht hinreichend erstellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 24/96 vom 9. Dezember 1996, E. 2, publiziert in: SZS 1998 S. 119). Leistet sie aber, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen, so kann - sofern nicht Dritte (Ehegatten, Pfandgläubiger) einen Anspruch haben - niemand von ihr eine erneute Zahlung verlangen. Sie leistet mithin befreiend. Es besteht auch kein Vorsorgeverhältnis zu ihrem ehemaligen Vorsorgenehmer mehr. Könnte sie nun die geleistete Barauszahlung zurückverlangen, so wäre sie ihrerseits ungerechtfertigt bereichert: Sie verfügte über den entsprechenden Betrag, obwohl der Vorsorgenehmer nicht mehr bei ihr versichert ist und sie ihm keine Austrittsleistung mehr schulden kann.
4.8 Schliesslich spricht auch die ratio legis gegen einen Rückforderungsanspruch der Vorsorgeeinrichtung: Das Ziel von Art. 5 Abs. 1 FZG besteht darin, den Vorsorgeschutz zu erhalten. Lässt sich jemand seine Austrittsleistung bar auszahlen, ohne dass die Voraussetzungen erfüllt sind, ist zwar die gesetzlich vorgesehene Form des Vorsorgeschutzes (Art. 3 oder 4 FZG) nicht erfüllt, dafür hat der Empfänger immerhin die baren Mittel, mit welchen er eine private Altersvorsorge sicherstellen kann. Eine Rückerstattung könnte im Lichte der gesetzlichen Zielsetzung höchstens insoweit in Frage kommen, als mit dem zurückzuerstattenden Betrag eine der gesetzlich vorgesehenen Vorsorgeformen wieder hergestellt würde. Hingegen kann es nicht in Frage kommen, dass die ehemalige Vorsorgeeinrichtung zuhanden ihrer freien Mittel diesen Betrag zurückverlangt. Der Versicherte wäre dadurch doppelt benachteiligt: Er hätte den gesetzlichen Versicherungsschutz nicht mehr und würde zudem noch die privaten Mittel verlieren, mit denen er allenfalls anstelle der gesetzlich vorgesehenen eine private Altersvorsorge aufbauen könnte. Der mit Art. 5 Abs. 1 FZG angestrebte Schutzzweck würde damit erst recht nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt. Eine solche Rückerstattung hätte rein pönalen Charakter und wäre mit dem Gesetz klarerweise unvereinbar.
4.9 Es steht fest und ist unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Versicherung X. per Ende 1997 aufgelöst worden ist. Von keiner Seite wird geltend gemacht, das Vorsorgeverhältnis mit der Beschwerdegegnerin sei über dieses Datum hinaus weitergeführt worden. Die Beschwerdegegnerin war somit verpflichtet, die Austrittsleistung zu Gunsten des Beschwerdeführers auszubezahlen, und zwar auch dann, wenn man mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei ab Januar 1998 wieder in einer unselbstständigen Stellung erwerbstätig gewesen. Auch in diesem Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht mehr ausbezahlt als sie schuldete, sondern lediglich die Zahlung an die falsche Adresse geleistet (Barauszahlung an den Beschwerdeführer statt Überweisung an die neue Vorsorgeeinrichtung). Der blosse Umstand, dass eine Barauszahlung geleistet worden ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG vorliegen, berechtigt jedoch - wie dargelegt - die ehemalige Vorsorgeeinrichtung nicht zur Rückforderung der Auszahlung. Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht etwa in ihrer Klage die Rückerstattung zuhanden einer zu Gunsten und auf Rechnung des Beschwerdeführers zu errichtenden Vorsorgeform verlangt, sondern den Betrag in eigenem Namen eingeklagt, was unzulässig ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass der gesamte ausbezahlte Betrag rückzuerstatten sei.
5.
5.1 Anders verhält es sich bezüglich desjenigen Teils, den die Beschwerdegegnerin aufgrund des Entscheids des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 der Vorsorgeeinrichtung der geschiedenen Ehefrau überweisen musste. Für diesen Betrag kann eine Rückerstattung in Frage kommen (E. 4.3 hiervor). Rechtsgrund für diese allfällige Rückerstattung ist nicht, dass die Barauszahlung in Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG, sondern dass sie ohne die in Art. 5 Abs. 2 FZG vorgeschriebene Zustimmung der damaligen Ehefrau erfolgt ist. Dabei sind zwei Fälle denkbar:
5.2 Entweder hat die (nunmehr geschiedene) Ehefrau dem Barauszahlungsbegehren nicht zugestimmt. In diesem Falle hätte die Barauszahlung richtigerweise nicht geleistet werden dürfen, so dass das Freizügigkeitsguthaben im Falle der Scheidung noch vorhanden gewesen wäre und im Rahmen des Vorsorgeausgleichs gemäss Art. 22 FZG zu teilen gewesen wäre. Hat nun der Beschwerdeführer die gesamte Austrittsleistung in bar erhalten, so war er insoweit ungerechtfertigt bereichert, als ein Teil dieser Leistung seiner geschiedenen Ehefrau zustehen würde. Die Vorsorgeeinrichtung, welche die Barauszahlung irrtümlich geleistet hat und in der Folge der geschiedenen Ehefrau ihren Anteil erneut bezahlen muss, kann diesen vom Ehemann zurückverlangen (E. 4.3 hiervor; Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5). Dass sie den Irrtum selber verschuldet hat, ändert daran nichts (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.2; B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.4, je mit Hinweis). Des Weitern ist unerheblich, ob die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 FZG vorgelegen haben, denn die in Abs. 1 und 2 statuierten Anforderungen müssen kumulativ erfüllt sein.
5.3 Oder die (nunmehr geschiedene) Ehefrau hat der Auszahlung zugestimmt und die Beschwerdegegnerin konnte bloss das Dokument mit der Unterschrift nicht mehr auffinden. In diesem Fall ist die Barauszahlung zu Recht erfolgt. Weder hat die Beschwerdegegnerin irrtümlich geleistet noch ist der Beschwerdeführer ungerechtfertigt bereichert. Die Barauszahlung war nicht in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG), sondern es war allenfalls gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (BGE 127 III 433 E. 2b S. 437), wofür das Scheidungsgericht zuständig ist (BGE 132 V 332 E. 3; BGE 129 V 251 E. 2.2 S. 254). Es bestand keine materiellrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der geschiedenen Ehefrau erneut einen Teil auszubezahlen. Dass das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden am 27. August 2003 anders entschieden hat, muss die Beschwerdegegnerin ihrer eigenen Nachlässigkeit zuschreiben - sie konnte das Dokument nicht mehr finden und daher den ihr obliegenden Nachweis der Rechtmässigkeit der Auszahlung nicht erbringen. Dabei geht es einzig um das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers. In diesem Fall besteht kein Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer.
5.4 Der angefochtene Entscheid enthält keine Aussage darüber, welche dieser beiden Sachverhaltsvarianten (E. 5.2 oder 5.3) vorliegt, und hat damit die rechtserheblichen Tatsachen unvollständig festgestellt. (...).
Das kantonale Gericht ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die (nunmehr geschiedene) Ehefrau der Barauszahlung nicht zugestimmt hat, was allerdings nicht positiv bewiesen, sondern wegen Beweislosigkeit angenommen wurde. Auch die heutige Beschwerdegegnerin hat dies offensichtlich (damals zu ihrem Nachteil) eingestanden. Im vorliegenden Verfahren würde sich die fehlende Zustimmung der Ehefrau zum Vorteil der heutigen Beschwerdegegnerin auswirken. Der blosse Umstand, dass sie sich im früheren Verfahren das Fehlen der Zustimmung entgegenhalten liess, stellt allerdings noch keinen rechtsgenüglichen Beweis dar. Der heutige Beschwerdeführer hatte in jenem Verfahren kein Interesse, dieses Eingeständnis in Frage zu stellen, betraf es doch nur das Verhältnis zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und der heutigen Beschwerdegegnerin. Er war durch den Entscheid auch nicht beschwert und hatte keinen Anlass, ihn anzufechten. Im vorliegenden Verfahren könnte er hingegen allfällige Gegenbeweise erbringen. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Grund, zur Zustimmung der Ehefrau Beweis zu führen. Da sich diese Frage nach dem Gesagten indessen als rechtserheblich erweist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den in diesem Punkt unvollständig festgestellten Sachverhalt ermittle, wozu namentlich eine Zeugenaussage der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen sein wird.
5.5 Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem festzuhalten: Die Beschwerdegegnerin, welche gegenüber dem Beschwerdeführer einen Anspruch erhebt, trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen (Art. 8 ZGB). Sie trägt somit die Beweislast dafür, dass die Ehefrau nicht zugestimmt hat, weil sie nur in diesem Fall eine Rückforderung geltend machen kann (E. 5.2 und 5.3 hiervor). Der Umstand, dass dazu negative Tatsachen bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast, führt jedoch dazu, dass die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt (BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306; Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 4, publiziert in: Pra 2004 Nr. 28 S. 135; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 11/88 vom 1. März 1989, E. 3b, ZAK 1989 S. 408). Soweit der rechtsgenügliche Nachweis erbracht werden kann, dass die Ehefrau nicht schriftlich zugestimmt hat, wird der Beschwerdeführer grundsätzlich rückerstattungspflichtig, unter Vorbehalt freilich von Art. 64 OR, worüber ebenfalls Beweis zu führen sein wird. Der in diesem Rahmen zu prüfende gute Glaube bezieht sich nach dem Gesagten nicht darauf, ob der Beschwerdeführer erkennen musste, dass er unselbstständig erwerbend war, sondern ob er erkennen musste, dass die Ehefrau hätte zustimmen müssen und er mangels Zustimmung mit einer Rückforderung rechnen musste.
6. Insgesamt erweist sich somit die Rückerstattungsforderung der Beschwerdegegnerin unter den vorne genannten Voraussetzungen höchstens insoweit als begründet, als sie denjenigen Betrag betrifft, den die Beschwerdegegnerin der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers bezahlen musste (Fr. 131'878.85), zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Februar 2004 (BGE 130 V 414 E. 5.1 S. 421). Im darüber hinausgehenden Umfang ist die Klage abzuweisen.
7. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Bestimmung des seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Art. 35a Abs. 1 BVG Anwendung fände, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (vgl. E. 3 hiervor).
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Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 22 FZG; Art. 122 und 142 ZGB; Art. 62 ff. OR (Rechtslage vor Inkrafttreten des Art. 35a BVG am 1. Januar 2005). Der blosse Umstand, dass eine Barauszahlung geleistet worden ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG vorliegen, berechtigt die Vorsorgeeinrichtung nicht zur Rückforderung der Leistung (E. 4.3-4.9).
Hat die Ehefrau der Barauszahlung nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG zugestimmt und muss die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau in der Folge bei der Scheidung ihren Anteil erneut bezahlen, kann sie diesen vom insoweit ungerechtfertigt bereicherten (geschiedenen) Ehemann (unter Vorbehalt von Art. 64 OR) zurückfordern (E. 5.2); Anforderungen an den Beweis (E. 5.3-5.5).
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social security law
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133 V 205
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Sachverhalt ab Seite 206
A. L., geb. 1946, war bei der Versicherung X. tätig und bei der Vorsorgeeinrichtung der Versicherungs-Gruppe X. berufsvorsorgeversichert. Am 26. September/21. Oktober 1997 schloss er mit der Generalagentur der Lebensversicherungs-Gesellschaft Y. einen Vertrag, in welchem vorgesehen war, dass er per 1. Januar 1998 als Vorsorgeberater in dieselbe eintreten werde. Am 29. Oktober 1997 kündigte er sein Arbeitsverhältnis bei der Versicherung X. mit Wirkung per Ende Februar 1998 und beantragte zugleich die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens unter Hinweis darauf, dass er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme. Am 27. Januar 1998 überwies die Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung im Betrag von Fr. 251'147.65 (entsprechend der Austrittsleistung per 31. Dezember 1997) auf das Konto von L.
Mit Teil-Urteil vom 28. März 2001 schied das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die am 18. März 1988 zwischen L. und M. geschlossene Ehe und legte fest, dass die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen hälftig zu teilen seien. Mit Bezug auf die Frage, ob M. für die durch die Vorsorgeeinrichtung am 27. Januar 1998 an L. ausgerichtete Barauszahlung gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung zustehe, wurde das Verfahren sistiert, bis das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden über die Rechtmässigkeit der Barauszahlung rechtskräftig entschieden habe. Die Sache wurde gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Durchführung der Teilung überwiesen. Dieses verpflichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Entscheid vom 27. August 2003, an die Pensionskasse von M. den Betrag von Fr. 120'278.85 nebst Zinsen zu bezahlen. In der Begründung führte es aus, die Vorsorgeeinrichtung vermöge nicht nachzuweisen, dass M. der Barauszahlung zugestimmt habe; die Barauszahlung sei daher ungültig und werde gegenüber der Ehegattin so behandelt, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei. Diese Zahlung sei daher wie wenn noch vorhanden zu berücksichtigen. Demgemäss wurde die M. zustehende Hälfte der Austrittsleistung unter Aufrechnung der bar ausbezahlten Fr. 251'147.65 berechnet. Die Vorsorgeeinrichtung überwies nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids per 31. Oktober 2003 den Betrag von Fr. 131'878.85 (Fr. 120'278.85 plus Zinsen) an die Pensionskasse von M.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 forderte die Vorsorgeeinrichtung L. auf, ihr den Betrag von Fr. 131'878.85 zurückzuzahlen, da es sich dabei um einen Teil der ihm bar ausbezahlten Austrittsleistung handle. Die Zahlung unterblieb.
B. Am 9. Juli 2004 erhob die Vorsorgeeinrichtung beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage mit dem Rechtsbegehren, L. sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 251'147.65 nebst Zinsen, eventuell den Betrag von Fr. 131'878.85 nebst Verzugszinsen seit 8. März 2004 zu bezahlen. In Gutheissung der Klage verpflichtete das kantonale Gericht L., der Vorsorgeeinrichtung den Betrag von Fr. 251'147.65 zuzüglich Zins zu 5 % ab 16. Februar 2004 auf Fr. 131'878.85 und Zins zu 5 % ab 9. Juli 2004 auf Fr. 251'147.65 zu bezahlen (Entscheid vom 17. Mai 2006). Zur Begründung führte es aus, L. sei nach seiner Anstellung bei der Versicherung X. wiederum als Arbeitnehmer tätig gewesen, weshalb das Begehren um Barauszahlung und die Ausrichtung der Leistung zu Unrecht erfolgt seien. Da L. bösgläubig gewesen sei, sei die zu Unrecht erhaltene Leistung auch dann zurückzuerstatten, wenn die Bereicherung nicht mehr vorhanden sei.
C. L. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu weiteren Erhebungen zurückzuweisen.
Die Vorsorgeeinrichtung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist die Rückerstattung einer ausbezahlten Austrittsleistung. Deren Beurteilung fällt in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 41/99 vom 20. März 2000, E. 3b, SZS 2001 S. 485) und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art. 73 Abs. 4 BVG [in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung]).
2.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Kognition des Bundesgerichts nach Art. 132 Abs. 1 OG richtet (BGE 129 V 251 E. 1.2 S. 253). Das gilt auch für die Rückforderung von unrechtmässig erbrachten Leistungen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 52/02 vom 29. Oktober 2002, E. 1, publiziert in: RKUV 2003 Nr. KV 236 S. 17). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. Die fragliche Barauszahlung erfolgte im Jahre 1998, die Rückforderung wurde im Jahre 2004 geltend gemacht. Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Streitfrage nicht aufgrund des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 35a BVG beurteilt (BGE 131 V 107 E. 1 S. 109 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/05 vom 13. April 2006, E. 2; B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.1.2; B 50/05 vom 10. November 2005, E. 1; vgl. auch E. 7 hiernach). Vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung beurteilte sich die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen aus beruflicher Vorsorge sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich in erster Linie nach den Kassenreglementen und subsidiär nach Art. 62 ff. OR (BGE 132 V 404 E. 2 S. 407; BGE 130 V 414 E. 2 S. 417; BGE 128 V 50 und 236 E. 2 S. 239 f.).
4.
4.1 Art. 3.5 Abs. 6 des Reglements der Beschwerdegegnerin lautet: "Infolge Irrtums oder Verletzung von Informationspflichten zuviel ausgerichtete Leistungen sind der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten." Die Vorinstanz hat die Rückforderung auf diese Bestimmung gestützt mit der Überlegung, die Barauszahlung sei unrechtmässig erfolgt, weil der Beschwerdeführer bis Ende 1997 bei der Versicherung X. Arbeitnehmer gewesen und anschliessend per 1. Januar 1998 nahtlos in ein neues Anstellungsverhältnis getreten sei. Da die Beschwerdegegnerin im Irrtum über ihre Leistungspflicht gewesen sei, könne sie die unrechtmässig ausbezahlte Barauszahlung zurückverlangen.
4.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, er sei selbstständig erwerbend gewesen, weshalb die Barauszahlung nicht zu Unrecht erfolgt sei. Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, weil sich die Auffassung der Vorinstanz auch dann als unrichtig erweist, wenn davon ausgegangen wird, die Barauszahlung sei zu Unrecht erfolgt:
4.3 Die Folgen einer unrechtmässig geleisteten Barauszahlung sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Im Falle von Art. 5 Abs. 2 FZG, wonach bei verheirateten Anspruchsberechtigten die Barauszahlung nur zulässig ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt, kann nach der Rechtsprechung trotz Fehlens dieser Zustimmung die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten, sofern sie nachweist, dass sie kein Verschulden trägt; andernfalls riskiert sie, dem geschädigten Ehegatten ein zweites Mal leisten zu müssen (BGE 130 V 103 E. 3 S. 108 ff.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006, E. 2, und B 98/04 vom 17. März 2005, E. 2 [mit Zusammenfassung in: SZS 2006 S. 460]; vgl. dazu auch FELIX SCHÖBI, Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, Bemerkungen zum Urteil B 98/04 des Eidg. Versicherungsgerichts vom 17. März 2005, in: recht 2005 S. 139 ff.). In diesem Fall kann sie den Betrag, den sie dem Ehegatten ein zweites Mal bezahlen muss, vom Vorsorgenehmer, der sich die Austrittsleistung ohne Zustimmung seines Ehegatten bar auszahlen liess, zurückverlangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5 [mit Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 461]). Sodann riskiert die Vorsorgeeinrichtung, sich gegenüber einem Pfandgläubiger ersatzpflichtig zu machen, wenn sie eine Barauszahlung leistet, obwohl der Anspruch auf Vorsorgeleistung gemäss Art. 30b BVG verpfändet ist: Auch in diesem Fall kann sie die geleistete Barauszahlung vom Empfänger zurückverlangen, weil sie nicht befreiend an diesen leisten konnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Dies ergibt sich jedoch aus pfandrechtlichen Gründen. Ob die Vorsorgeeinrichtung eine Barauszahlung auch dann zurückverlangen kann, wenn sie geleistet wurde, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind, wurde höchstrichterlich noch nicht entschieden (soweit in E. 3.1 des Urteils B 50/05 vom 10. November 2005 auch der Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 FZG als einer unter mehreren Unrechtmässigkeitsgründen genannt wurde, war dies neben dem ausschlaggebenden pfandrechtlichen Grund nicht entscheiderheblich).
4.4 Die Frage nach dem Vorliegen eines Rückforderungsrechts kann nicht schon gestützt auf die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht werden: Wie aus derselben hervorgeht, ist die unrechtmässig erbrachte Barauszahlung nicht etwa nichtig (BGE 130 V 103 E. 3.2 S. 109). Weil aber die Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG geeignet ist, die Interessen und Rechtsansprüche des zustimmungsberechtigten Ehegatten zu beeinträchtigen, wird die ohne Zustimmung erfolgte Barauszahlung im Verhältnis gegenüber dem Ehegatten behandelt, wie wenn sie nicht erfolgt wäre, soweit dieser sonst um seinen Schutz gebracht würde, namentlich im Hinblick auf den Vorsorgefall oder die Scheidung. Dies hat zur Folge, dass die Vorsorgeeinrichtung unter Umständen ein zweites Mal leisten muss, wodurch sie ihrerseits geschädigt ist. Im entsprechenden Umfang ist der Versicherte, der die Barauszahlung ohne Zustimmung seines Ehegatten erwirkt hat, unrechtmässig bereichert, weil er einen Betrag erhalten hat, der seinem Ehegatten zustünde. Er hat deshalb diesen Betrag der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten. Dies gilt aber nicht für die ganze erhaltene Austrittsleistung, sondern nur für denjenigen Betrag, den die Vorsorgeeinrichtung dem Ehegatten (doppelt) leisten musste. Nur in diesem Umfang wurde denn auch im Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004 eine Rückerstattung verlangt und bejaht. Im Urteil B 50/05 vom 10. November 2005 musste die ganze bar ausbezahlte Austrittsleistung rückerstattet werden, weil einerseits eine pfandrechtliche Bindung vorlag (vgl. E. 4.3 hiervor) und andererseits über den Anteil der Ehefrau noch nicht entschieden worden war und deshalb das ganze Guthaben verfügbar bleiben musste (Urteil B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Soweit jedoch eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG zur Diskussion steht, verhält es sich anders:
4.5 Mit den Beiträgen, welche im Rahmen der beruflichen Vorsorge geleistet werden, wird für den Versicherten ein individuelles Vorsorgeguthaben geäufnet. Versicherte, welche eine Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt, haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG), welche nach Art. 15 ff. FZG berechnet wird. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG; BGE 129 V 440 E. 4 S. 441). Sie wird geleistet entweder durch Überweisung an eine neue Vorsorgeeinrichtung des ausgetretenen Arbeitnehmers (Art. 3 Abs. 1 FZG), durch Überweisung an eine andere Form des Vorsorgeschutzes (Art. 4 FZG; Art. 10 ff. FZV) oder in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch Barauszahlung (Art. 5 FZG). In jedem Fall ist somit die Vorsorgeeinrichtung beim Austritt des Vorsorgenehmers leistungspflichtig, ausser wenn das Vorsorgeverhältnis aufgrund besonderer Abmachung weitergeführt wird (Art. 47 BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 133 N. 101).
4.6 Gemäss Art. 3 Abs. 1 FZG hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Dementsprechend kann nach Art. 11 Abs. 2 FZG die neue Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis für Rechnung des Versicherten einfordern. Aus diesem Wortlaut ergibt sich klar, dass die neue Vorsorgeeinrichtung nicht etwa ein eigenes Forderungsrecht gegenüber der früheren Vorsorgeeinrichtung auf Zahlung der Austrittsleistung hat, sondern diese Zahlung nur für den Vorsorgenehmer verlangen kann. Dies geht auch aus der Entstehungsgeschichte hervor: Der Entwurf des Bundesrates hatte eine entsprechende Pflicht der neuen Vorsorgeeinrichtung vorgesehen (BBl 1992 III 640). Begründet wurde sie damit, dass das Gesetz zur Sicherstellung des Vorsorgeschutzes eine "gewisse Bevormundung" des Vorsorgenehmers bezwecke, um im Sinne der Konzentration der Vorsorgegelder die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis in die neue Vorsorgeeinrichtung einzubringen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 582 f.). Die Bundesversammlung änderte dies in eine "Kann"-Formulierung ab mit der Begründung, die neue Einrichtung sei gar nicht mehr in der Lage, die Austrittsleistung einzufordern, wenn z.B. der Versicherungsnehmer beim Verlassen der früheren Stelle die Errichtung einer Freizügigkeitspolice verfügt habe. Zudem wurde in grundsätzlicher Weise argumentiert, dass die Austrittsleistung dem Arbeitnehmer und nicht der neuen Vorsorgeeinrichtung geschuldet sei; die Freizügigkeit könne ohne aktives Mitwirken des Vorsorgenehmers nicht funktionieren; die Tendenz zur Entmündigung der Vorsorgenehmer sei nicht zu unterstützen (AB 1992 N 2440, Votum Allenspach; vgl. auch AB 1993 S 566). Auch diejenigen Votanten, die an der Fassung des Bundesrates festhalten wollten, betonten, dass damit nicht etwa ein Gläubigerverhältnis zwischen der neuen und der alten Vorsorgeeinrichtung entstehen solle (AB 1992 N 2441, Voten Deiss und Brunner). Die in Art. 3 Abs. 1 FZG statuierte Pflicht der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, die Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, begründet somit keinen Rechtsanspruch der neuen Vorsorgeeinrichtung. Gläubiger der Austrittsleistung bleibt der Versicherte. Anders als im Falle einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG riskiert die Vorsorgeeinrichtung deshalb nicht, bei einer nach Art. 5 Abs. 1 FZG unzulässigen Barauszahlung ein zweites Mal bezahlen zu müssen: Leistet sie an den Vorsorgenehmer direkt statt an die neue Vorsorgeeinrichtung, so leistet sie nicht an eine falsche Person, was eine befreiende Leistung ausschlösse (SCHÖBI, a.a.O., S. 142 mit Hinweisen), sondern nur an eine falsche Zahlungsadresse. Die neue Vorsorgeeinrichtung kann nicht im eigenen Namen die Barauszahlung erneut von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung einfordern; sie könnte nur auf Rechnung des Versicherten diejenige Leistung einfordern, welche diesem gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zusteht. Der Versicherte hat jedoch keinen solchen Anspruch mehr, nachdem er selber die falsche Zahlung veranlasst (ELISABETH GLÄTTLI, Die Folgen der Barauszahlung der Austrittsleistung ohne Zustimmung des Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 FZG] in den neueren Entscheiden des Eidg. Versicherungsgerichts, in: SZS 2005 S. 184 ff., 191 Fn. 18 und 19, mit Hinweisen) und die Austrittsleistung bereits erhalten hat: Er kann weder für sich noch zuhanden seiner allfälligen neuen Vorsorgeeinrichtung die Leistung ein zweites Mal verlangen.
4.7 Unter diesen Umständen stehen bereicherungsrechtliche Überlegungen einem Rückerstattungsanspruch der bisherigen Vorsorgeeinrichtung entgegen: Eine Bereicherung besteht in der Differenz zwischen dem jetzigen Vermögensstand und demjenigen, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Dies kann eine Zunahme der Aktiven oder eine Abnahme der Passiven oder eine sog. Ersparnisbereicherung sein (BGE 129 III 646 E. 4.2 S. 652; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 159 Rz. 1028; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 219; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 387 Rz. 55.07). Keine Bereicherung liegt vor, wenn lediglich ein Aktivum durch ein gleichwertiges anderes Aktivum ersetzt wird. Der aus der Vorsorgeeinrichtung austretende Vorsorgenehmer hat einen Rechtsanspruch auf die Austrittsleistung (E. 4.5 hiervor), welche eine (wenn auch zweckgebundene) Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung darstellt. Erhält er eine Barauszahlung, ist er nicht bereichert, denn im gleichen Umfang reduziert sich seine Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Umgekehrt ist auch die Vorsorgeeinrichtung nicht entreichert: Wird ein Barauszahlungsgesuch gestellt, so hat sie zwar in zumutbarer Weise zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind (BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 138 f.) und kann die Auszahlung verweigern, wenn sie zum Ergebnis kommt, die Voraussetzungen seien nicht hinreichend erstellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 24/96 vom 9. Dezember 1996, E. 2, publiziert in: SZS 1998 S. 119). Leistet sie aber, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen, so kann - sofern nicht Dritte (Ehegatten, Pfandgläubiger) einen Anspruch haben - niemand von ihr eine erneute Zahlung verlangen. Sie leistet mithin befreiend. Es besteht auch kein Vorsorgeverhältnis zu ihrem ehemaligen Vorsorgenehmer mehr. Könnte sie nun die geleistete Barauszahlung zurückverlangen, so wäre sie ihrerseits ungerechtfertigt bereichert: Sie verfügte über den entsprechenden Betrag, obwohl der Vorsorgenehmer nicht mehr bei ihr versichert ist und sie ihm keine Austrittsleistung mehr schulden kann.
4.8 Schliesslich spricht auch die ratio legis gegen einen Rückforderungsanspruch der Vorsorgeeinrichtung: Das Ziel von Art. 5 Abs. 1 FZG besteht darin, den Vorsorgeschutz zu erhalten. Lässt sich jemand seine Austrittsleistung bar auszahlen, ohne dass die Voraussetzungen erfüllt sind, ist zwar die gesetzlich vorgesehene Form des Vorsorgeschutzes (Art. 3 oder 4 FZG) nicht erfüllt, dafür hat der Empfänger immerhin die baren Mittel, mit welchen er eine private Altersvorsorge sicherstellen kann. Eine Rückerstattung könnte im Lichte der gesetzlichen Zielsetzung höchstens insoweit in Frage kommen, als mit dem zurückzuerstattenden Betrag eine der gesetzlich vorgesehenen Vorsorgeformen wieder hergestellt würde. Hingegen kann es nicht in Frage kommen, dass die ehemalige Vorsorgeeinrichtung zuhanden ihrer freien Mittel diesen Betrag zurückverlangt. Der Versicherte wäre dadurch doppelt benachteiligt: Er hätte den gesetzlichen Versicherungsschutz nicht mehr und würde zudem noch die privaten Mittel verlieren, mit denen er allenfalls anstelle der gesetzlich vorgesehenen eine private Altersvorsorge aufbauen könnte. Der mit Art. 5 Abs. 1 FZG angestrebte Schutzzweck würde damit erst recht nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt. Eine solche Rückerstattung hätte rein pönalen Charakter und wäre mit dem Gesetz klarerweise unvereinbar.
4.9 Es steht fest und ist unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Versicherung X. per Ende 1997 aufgelöst worden ist. Von keiner Seite wird geltend gemacht, das Vorsorgeverhältnis mit der Beschwerdegegnerin sei über dieses Datum hinaus weitergeführt worden. Die Beschwerdegegnerin war somit verpflichtet, die Austrittsleistung zu Gunsten des Beschwerdeführers auszubezahlen, und zwar auch dann, wenn man mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei ab Januar 1998 wieder in einer unselbstständigen Stellung erwerbstätig gewesen. Auch in diesem Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht mehr ausbezahlt als sie schuldete, sondern lediglich die Zahlung an die falsche Adresse geleistet (Barauszahlung an den Beschwerdeführer statt Überweisung an die neue Vorsorgeeinrichtung). Der blosse Umstand, dass eine Barauszahlung geleistet worden ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG vorliegen, berechtigt jedoch - wie dargelegt - die ehemalige Vorsorgeeinrichtung nicht zur Rückforderung der Auszahlung. Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht etwa in ihrer Klage die Rückerstattung zuhanden einer zu Gunsten und auf Rechnung des Beschwerdeführers zu errichtenden Vorsorgeform verlangt, sondern den Betrag in eigenem Namen eingeklagt, was unzulässig ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass der gesamte ausbezahlte Betrag rückzuerstatten sei.
5.
5.1 Anders verhält es sich bezüglich desjenigen Teils, den die Beschwerdegegnerin aufgrund des Entscheids des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 der Vorsorgeeinrichtung der geschiedenen Ehefrau überweisen musste. Für diesen Betrag kann eine Rückerstattung in Frage kommen (E. 4.3 hiervor). Rechtsgrund für diese allfällige Rückerstattung ist nicht, dass die Barauszahlung in Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG, sondern dass sie ohne die in Art. 5 Abs. 2 FZG vorgeschriebene Zustimmung der damaligen Ehefrau erfolgt ist. Dabei sind zwei Fälle denkbar:
5.2 Entweder hat die (nunmehr geschiedene) Ehefrau dem Barauszahlungsbegehren nicht zugestimmt. In diesem Falle hätte die Barauszahlung richtigerweise nicht geleistet werden dürfen, so dass das Freizügigkeitsguthaben im Falle der Scheidung noch vorhanden gewesen wäre und im Rahmen des Vorsorgeausgleichs gemäss Art. 22 FZG zu teilen gewesen wäre. Hat nun der Beschwerdeführer die gesamte Austrittsleistung in bar erhalten, so war er insoweit ungerechtfertigt bereichert, als ein Teil dieser Leistung seiner geschiedenen Ehefrau zustehen würde. Die Vorsorgeeinrichtung, welche die Barauszahlung irrtümlich geleistet hat und in der Folge der geschiedenen Ehefrau ihren Anteil erneut bezahlen muss, kann diesen vom Ehemann zurückverlangen (E. 4.3 hiervor; Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5). Dass sie den Irrtum selber verschuldet hat, ändert daran nichts (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.2; B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.4, je mit Hinweis). Des Weitern ist unerheblich, ob die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 FZG vorgelegen haben, denn die in Abs. 1 und 2 statuierten Anforderungen müssen kumulativ erfüllt sein.
5.3 Oder die (nunmehr geschiedene) Ehefrau hat der Auszahlung zugestimmt und die Beschwerdegegnerin konnte bloss das Dokument mit der Unterschrift nicht mehr auffinden. In diesem Fall ist die Barauszahlung zu Recht erfolgt. Weder hat die Beschwerdegegnerin irrtümlich geleistet noch ist der Beschwerdeführer ungerechtfertigt bereichert. Die Barauszahlung war nicht in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG), sondern es war allenfalls gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (BGE 127 III 433 E. 2b S. 437), wofür das Scheidungsgericht zuständig ist (BGE 132 V 332 E. 3; BGE 129 V 251 E. 2.2 S. 254). Es bestand keine materiellrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der geschiedenen Ehefrau erneut einen Teil auszubezahlen. Dass das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden am 27. August 2003 anders entschieden hat, muss die Beschwerdegegnerin ihrer eigenen Nachlässigkeit zuschreiben - sie konnte das Dokument nicht mehr finden und daher den ihr obliegenden Nachweis der Rechtmässigkeit der Auszahlung nicht erbringen. Dabei geht es einzig um das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers. In diesem Fall besteht kein Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer.
5.4 Der angefochtene Entscheid enthält keine Aussage darüber, welche dieser beiden Sachverhaltsvarianten (E. 5.2 oder 5.3) vorliegt, und hat damit die rechtserheblichen Tatsachen unvollständig festgestellt. (...).
Das kantonale Gericht ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die (nunmehr geschiedene) Ehefrau der Barauszahlung nicht zugestimmt hat, was allerdings nicht positiv bewiesen, sondern wegen Beweislosigkeit angenommen wurde. Auch die heutige Beschwerdegegnerin hat dies offensichtlich (damals zu ihrem Nachteil) eingestanden. Im vorliegenden Verfahren würde sich die fehlende Zustimmung der Ehefrau zum Vorteil der heutigen Beschwerdegegnerin auswirken. Der blosse Umstand, dass sie sich im früheren Verfahren das Fehlen der Zustimmung entgegenhalten liess, stellt allerdings noch keinen rechtsgenüglichen Beweis dar. Der heutige Beschwerdeführer hatte in jenem Verfahren kein Interesse, dieses Eingeständnis in Frage zu stellen, betraf es doch nur das Verhältnis zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und der heutigen Beschwerdegegnerin. Er war durch den Entscheid auch nicht beschwert und hatte keinen Anlass, ihn anzufechten. Im vorliegenden Verfahren könnte er hingegen allfällige Gegenbeweise erbringen. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Grund, zur Zustimmung der Ehefrau Beweis zu führen. Da sich diese Frage nach dem Gesagten indessen als rechtserheblich erweist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den in diesem Punkt unvollständig festgestellten Sachverhalt ermittle, wozu namentlich eine Zeugenaussage der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen sein wird.
5.5 Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem festzuhalten: Die Beschwerdegegnerin, welche gegenüber dem Beschwerdeführer einen Anspruch erhebt, trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen (Art. 8 ZGB). Sie trägt somit die Beweislast dafür, dass die Ehefrau nicht zugestimmt hat, weil sie nur in diesem Fall eine Rückforderung geltend machen kann (E. 5.2 und 5.3 hiervor). Der Umstand, dass dazu negative Tatsachen bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast, führt jedoch dazu, dass die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt (BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306; Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 4, publiziert in: Pra 2004 Nr. 28 S. 135; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 11/88 vom 1. März 1989, E. 3b, ZAK 1989 S. 408). Soweit der rechtsgenügliche Nachweis erbracht werden kann, dass die Ehefrau nicht schriftlich zugestimmt hat, wird der Beschwerdeführer grundsätzlich rückerstattungspflichtig, unter Vorbehalt freilich von Art. 64 OR, worüber ebenfalls Beweis zu führen sein wird. Der in diesem Rahmen zu prüfende gute Glaube bezieht sich nach dem Gesagten nicht darauf, ob der Beschwerdeführer erkennen musste, dass er unselbstständig erwerbend war, sondern ob er erkennen musste, dass die Ehefrau hätte zustimmen müssen und er mangels Zustimmung mit einer Rückforderung rechnen musste.
6. Insgesamt erweist sich somit die Rückerstattungsforderung der Beschwerdegegnerin unter den vorne genannten Voraussetzungen höchstens insoweit als begründet, als sie denjenigen Betrag betrifft, den die Beschwerdegegnerin der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers bezahlen musste (Fr. 131'878.85), zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Februar 2004 (BGE 130 V 414 E. 5.1 S. 421). Im darüber hinausgehenden Umfang ist die Klage abzuweisen.
7. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Bestimmung des seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Art. 35a Abs. 1 BVG Anwendung fände, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (vgl. E. 3 hiervor).
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Art. 5 al. 1 et 2, art. 22 LFLP; art. 122 et 142 CC; art. 62 ss CO (situation juridique avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2005 de l'art. 35a LPP). Le simple fait que le paiement en espèces de la prestation de sortie est intervenu sans que les conditions de l'art. 5 al. 1 LFLP soient remplies ne permet pas à l'institution de prévoyance d'en demander la restitution (consid. 4.3-4.9).
Lorsque le conjoint n'a pas consenti au paiement en espèces de la prestation de sortie au sens de l'art. 5 al. 2 LFLP et que l'institution de prévoyance doit lui transférer la part de la prestation de sortie lui revenant suite au divorce, celle-ci peut en demander, sous réserve de l'art. 64 CO, la restitution à l'autre conjoint (consid. 5.2). Exigences en matière de preuve (consid. 5.3-5.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 205
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133 V 205
Sachverhalt ab Seite 206
A. L., geb. 1946, war bei der Versicherung X. tätig und bei der Vorsorgeeinrichtung der Versicherungs-Gruppe X. berufsvorsorgeversichert. Am 26. September/21. Oktober 1997 schloss er mit der Generalagentur der Lebensversicherungs-Gesellschaft Y. einen Vertrag, in welchem vorgesehen war, dass er per 1. Januar 1998 als Vorsorgeberater in dieselbe eintreten werde. Am 29. Oktober 1997 kündigte er sein Arbeitsverhältnis bei der Versicherung X. mit Wirkung per Ende Februar 1998 und beantragte zugleich die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens unter Hinweis darauf, dass er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme. Am 27. Januar 1998 überwies die Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung im Betrag von Fr. 251'147.65 (entsprechend der Austrittsleistung per 31. Dezember 1997) auf das Konto von L.
Mit Teil-Urteil vom 28. März 2001 schied das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden die am 18. März 1988 zwischen L. und M. geschlossene Ehe und legte fest, dass die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen hälftig zu teilen seien. Mit Bezug auf die Frage, ob M. für die durch die Vorsorgeeinrichtung am 27. Januar 1998 an L. ausgerichtete Barauszahlung gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung zustehe, wurde das Verfahren sistiert, bis das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden über die Rechtmässigkeit der Barauszahlung rechtskräftig entschieden habe. Die Sache wurde gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden zur Durchführung der Teilung überwiesen. Dieses verpflichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Entscheid vom 27. August 2003, an die Pensionskasse von M. den Betrag von Fr. 120'278.85 nebst Zinsen zu bezahlen. In der Begründung führte es aus, die Vorsorgeeinrichtung vermöge nicht nachzuweisen, dass M. der Barauszahlung zugestimmt habe; die Barauszahlung sei daher ungültig und werde gegenüber der Ehegattin so behandelt, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei. Diese Zahlung sei daher wie wenn noch vorhanden zu berücksichtigen. Demgemäss wurde die M. zustehende Hälfte der Austrittsleistung unter Aufrechnung der bar ausbezahlten Fr. 251'147.65 berechnet. Die Vorsorgeeinrichtung überwies nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids per 31. Oktober 2003 den Betrag von Fr. 131'878.85 (Fr. 120'278.85 plus Zinsen) an die Pensionskasse von M.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 forderte die Vorsorgeeinrichtung L. auf, ihr den Betrag von Fr. 131'878.85 zurückzuzahlen, da es sich dabei um einen Teil der ihm bar ausbezahlten Austrittsleistung handle. Die Zahlung unterblieb.
B. Am 9. Juli 2004 erhob die Vorsorgeeinrichtung beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage mit dem Rechtsbegehren, L. sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 251'147.65 nebst Zinsen, eventuell den Betrag von Fr. 131'878.85 nebst Verzugszinsen seit 8. März 2004 zu bezahlen. In Gutheissung der Klage verpflichtete das kantonale Gericht L., der Vorsorgeeinrichtung den Betrag von Fr. 251'147.65 zuzüglich Zins zu 5 % ab 16. Februar 2004 auf Fr. 131'878.85 und Zins zu 5 % ab 9. Juli 2004 auf Fr. 251'147.65 zu bezahlen (Entscheid vom 17. Mai 2006). Zur Begründung führte es aus, L. sei nach seiner Anstellung bei der Versicherung X. wiederum als Arbeitnehmer tätig gewesen, weshalb das Begehren um Barauszahlung und die Ausrichtung der Leistung zu Unrecht erfolgt seien. Da L. bösgläubig gewesen sei, sei die zu Unrecht erhaltene Leistung auch dann zurückzuerstatten, wenn die Bereicherung nicht mehr vorhanden sei.
C. L. hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu weiteren Erhebungen zurückzuweisen.
Die Vorsorgeeinrichtung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist die Rückerstattung einer ausbezahlten Austrittsleistung. Deren Beurteilung fällt in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte gemäss Art. 73 BVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 41/99 vom 20. März 2000, E. 3b, SZS 2001 S. 485) und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art. 73 Abs. 4 BVG [in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung]).
2.2 Beim Prozess um Ausgleichszahlungen aus beruflicher Vorsorge im Scheidungsfall handelt es sich wie bei Austrittsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Kognition des Bundesgerichts nach Art. 132 Abs. 1 OG richtet (BGE 129 V 251 E. 1.2 S. 253). Das gilt auch für die Rückforderung von unrechtmässig erbrachten Leistungen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 52/02 vom 29. Oktober 2002, E. 1, publiziert in: RKUV 2003 Nr. KV 236 S. 17). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. Die fragliche Barauszahlung erfolgte im Jahre 1998, die Rückforderung wurde im Jahre 2004 geltend gemacht. Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Streitfrage nicht aufgrund des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 35a BVG beurteilt (BGE 131 V 107 E. 1 S. 109 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/05 vom 13. April 2006, E. 2; B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.1.2; B 50/05 vom 10. November 2005, E. 1; vgl. auch E. 7 hiernach). Vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung beurteilte sich die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen aus beruflicher Vorsorge sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich in erster Linie nach den Kassenreglementen und subsidiär nach Art. 62 ff. OR (BGE 132 V 404 E. 2 S. 407; BGE 130 V 414 E. 2 S. 417; BGE 128 V 50 und 236 E. 2 S. 239 f.).
4.
4.1 Art. 3.5 Abs. 6 des Reglements der Beschwerdegegnerin lautet: "Infolge Irrtums oder Verletzung von Informationspflichten zuviel ausgerichtete Leistungen sind der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten." Die Vorinstanz hat die Rückforderung auf diese Bestimmung gestützt mit der Überlegung, die Barauszahlung sei unrechtmässig erfolgt, weil der Beschwerdeführer bis Ende 1997 bei der Versicherung X. Arbeitnehmer gewesen und anschliessend per 1. Januar 1998 nahtlos in ein neues Anstellungsverhältnis getreten sei. Da die Beschwerdegegnerin im Irrtum über ihre Leistungspflicht gewesen sei, könne sie die unrechtmässig ausbezahlte Barauszahlung zurückverlangen.
4.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, er sei selbstständig erwerbend gewesen, weshalb die Barauszahlung nicht zu Unrecht erfolgt sei. Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, weil sich die Auffassung der Vorinstanz auch dann als unrichtig erweist, wenn davon ausgegangen wird, die Barauszahlung sei zu Unrecht erfolgt:
4.3 Die Folgen einer unrechtmässig geleisteten Barauszahlung sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Im Falle von Art. 5 Abs. 2 FZG, wonach bei verheirateten Anspruchsberechtigten die Barauszahlung nur zulässig ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt, kann nach der Rechtsprechung trotz Fehlens dieser Zustimmung die Vorsorgeeinrichtung mit befreiender Wirkung leisten, sofern sie nachweist, dass sie kein Verschulden trägt; andernfalls riskiert sie, dem geschädigten Ehegatten ein zweites Mal leisten zu müssen (BGE 130 V 103 E. 3 S. 108 ff.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006, E. 2, und B 98/04 vom 17. März 2005, E. 2 [mit Zusammenfassung in: SZS 2006 S. 460]; vgl. dazu auch FELIX SCHÖBI, Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, Bemerkungen zum Urteil B 98/04 des Eidg. Versicherungsgerichts vom 17. März 2005, in: recht 2005 S. 139 ff.). In diesem Fall kann sie den Betrag, den sie dem Ehegatten ein zweites Mal bezahlen muss, vom Vorsorgenehmer, der sich die Austrittsleistung ohne Zustimmung seines Ehegatten bar auszahlen liess, zurückverlangen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5 [mit Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 461]). Sodann riskiert die Vorsorgeeinrichtung, sich gegenüber einem Pfandgläubiger ersatzpflichtig zu machen, wenn sie eine Barauszahlung leistet, obwohl der Anspruch auf Vorsorgeleistung gemäss Art. 30b BVG verpfändet ist: Auch in diesem Fall kann sie die geleistete Barauszahlung vom Empfänger zurückverlangen, weil sie nicht befreiend an diesen leisten konnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Dies ergibt sich jedoch aus pfandrechtlichen Gründen. Ob die Vorsorgeeinrichtung eine Barauszahlung auch dann zurückverlangen kann, wenn sie geleistet wurde, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind, wurde höchstrichterlich noch nicht entschieden (soweit in E. 3.1 des Urteils B 50/05 vom 10. November 2005 auch der Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 FZG als einer unter mehreren Unrechtmässigkeitsgründen genannt wurde, war dies neben dem ausschlaggebenden pfandrechtlichen Grund nicht entscheiderheblich).
4.4 Die Frage nach dem Vorliegen eines Rückforderungsrechts kann nicht schon gestützt auf die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht werden: Wie aus derselben hervorgeht, ist die unrechtmässig erbrachte Barauszahlung nicht etwa nichtig (BGE 130 V 103 E. 3.2 S. 109). Weil aber die Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG geeignet ist, die Interessen und Rechtsansprüche des zustimmungsberechtigten Ehegatten zu beeinträchtigen, wird die ohne Zustimmung erfolgte Barauszahlung im Verhältnis gegenüber dem Ehegatten behandelt, wie wenn sie nicht erfolgt wäre, soweit dieser sonst um seinen Schutz gebracht würde, namentlich im Hinblick auf den Vorsorgefall oder die Scheidung. Dies hat zur Folge, dass die Vorsorgeeinrichtung unter Umständen ein zweites Mal leisten muss, wodurch sie ihrerseits geschädigt ist. Im entsprechenden Umfang ist der Versicherte, der die Barauszahlung ohne Zustimmung seines Ehegatten erwirkt hat, unrechtmässig bereichert, weil er einen Betrag erhalten hat, der seinem Ehegatten zustünde. Er hat deshalb diesen Betrag der Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten. Dies gilt aber nicht für die ganze erhaltene Austrittsleistung, sondern nur für denjenigen Betrag, den die Vorsorgeeinrichtung dem Ehegatten (doppelt) leisten musste. Nur in diesem Umfang wurde denn auch im Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004 eine Rückerstattung verlangt und bejaht. Im Urteil B 50/05 vom 10. November 2005 musste die ganze bar ausbezahlte Austrittsleistung rückerstattet werden, weil einerseits eine pfandrechtliche Bindung vorlag (vgl. E. 4.3 hiervor) und andererseits über den Anteil der Ehefrau noch nicht entschieden worden war und deshalb das ganze Guthaben verfügbar bleiben musste (Urteil B 50/05 vom 10. November 2005, E. 3.2). Soweit jedoch eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG zur Diskussion steht, verhält es sich anders:
4.5 Mit den Beiträgen, welche im Rahmen der beruflichen Vorsorge geleistet werden, wird für den Versicherten ein individuelles Vorsorgeguthaben geäufnet. Versicherte, welche eine Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt, haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG), welche nach Art. 15 ff. FZG berechnet wird. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG; BGE 129 V 440 E. 4 S. 441). Sie wird geleistet entweder durch Überweisung an eine neue Vorsorgeeinrichtung des ausgetretenen Arbeitnehmers (Art. 3 Abs. 1 FZG), durch Überweisung an eine andere Form des Vorsorgeschutzes (Art. 4 FZG; Art. 10 ff. FZV) oder in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch Barauszahlung (Art. 5 FZG). In jedem Fall ist somit die Vorsorgeeinrichtung beim Austritt des Vorsorgenehmers leistungspflichtig, ausser wenn das Vorsorgeverhältnis aufgrund besonderer Abmachung weitergeführt wird (Art. 47 BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 133 N. 101).
4.6 Gemäss Art. 3 Abs. 1 FZG hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen, wenn Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten. Dementsprechend kann nach Art. 11 Abs. 2 FZG die neue Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis für Rechnung des Versicherten einfordern. Aus diesem Wortlaut ergibt sich klar, dass die neue Vorsorgeeinrichtung nicht etwa ein eigenes Forderungsrecht gegenüber der früheren Vorsorgeeinrichtung auf Zahlung der Austrittsleistung hat, sondern diese Zahlung nur für den Vorsorgenehmer verlangen kann. Dies geht auch aus der Entstehungsgeschichte hervor: Der Entwurf des Bundesrates hatte eine entsprechende Pflicht der neuen Vorsorgeeinrichtung vorgesehen (BBl 1992 III 640). Begründet wurde sie damit, dass das Gesetz zur Sicherstellung des Vorsorgeschutzes eine "gewisse Bevormundung" des Vorsorgenehmers bezwecke, um im Sinne der Konzentration der Vorsorgegelder die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis in die neue Vorsorgeeinrichtung einzubringen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 582 f.). Die Bundesversammlung änderte dies in eine "Kann"-Formulierung ab mit der Begründung, die neue Einrichtung sei gar nicht mehr in der Lage, die Austrittsleistung einzufordern, wenn z.B. der Versicherungsnehmer beim Verlassen der früheren Stelle die Errichtung einer Freizügigkeitspolice verfügt habe. Zudem wurde in grundsätzlicher Weise argumentiert, dass die Austrittsleistung dem Arbeitnehmer und nicht der neuen Vorsorgeeinrichtung geschuldet sei; die Freizügigkeit könne ohne aktives Mitwirken des Vorsorgenehmers nicht funktionieren; die Tendenz zur Entmündigung der Vorsorgenehmer sei nicht zu unterstützen (AB 1992 N 2440, Votum Allenspach; vgl. auch AB 1993 S 566). Auch diejenigen Votanten, die an der Fassung des Bundesrates festhalten wollten, betonten, dass damit nicht etwa ein Gläubigerverhältnis zwischen der neuen und der alten Vorsorgeeinrichtung entstehen solle (AB 1992 N 2441, Voten Deiss und Brunner). Die in Art. 3 Abs. 1 FZG statuierte Pflicht der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, die Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, begründet somit keinen Rechtsanspruch der neuen Vorsorgeeinrichtung. Gläubiger der Austrittsleistung bleibt der Versicherte. Anders als im Falle einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG riskiert die Vorsorgeeinrichtung deshalb nicht, bei einer nach Art. 5 Abs. 1 FZG unzulässigen Barauszahlung ein zweites Mal bezahlen zu müssen: Leistet sie an den Vorsorgenehmer direkt statt an die neue Vorsorgeeinrichtung, so leistet sie nicht an eine falsche Person, was eine befreiende Leistung ausschlösse (SCHÖBI, a.a.O., S. 142 mit Hinweisen), sondern nur an eine falsche Zahlungsadresse. Die neue Vorsorgeeinrichtung kann nicht im eigenen Namen die Barauszahlung erneut von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung einfordern; sie könnte nur auf Rechnung des Versicherten diejenige Leistung einfordern, welche diesem gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zusteht. Der Versicherte hat jedoch keinen solchen Anspruch mehr, nachdem er selber die falsche Zahlung veranlasst (ELISABETH GLÄTTLI, Die Folgen der Barauszahlung der Austrittsleistung ohne Zustimmung des Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 FZG] in den neueren Entscheiden des Eidg. Versicherungsgerichts, in: SZS 2005 S. 184 ff., 191 Fn. 18 und 19, mit Hinweisen) und die Austrittsleistung bereits erhalten hat: Er kann weder für sich noch zuhanden seiner allfälligen neuen Vorsorgeeinrichtung die Leistung ein zweites Mal verlangen.
4.7 Unter diesen Umständen stehen bereicherungsrechtliche Überlegungen einem Rückerstattungsanspruch der bisherigen Vorsorgeeinrichtung entgegen: Eine Bereicherung besteht in der Differenz zwischen dem jetzigen Vermögensstand und demjenigen, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Dies kann eine Zunahme der Aktiven oder eine Abnahme der Passiven oder eine sog. Ersparnisbereicherung sein (BGE 129 III 646 E. 4.2 S. 652; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 159 Rz. 1028; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 219; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 387 Rz. 55.07). Keine Bereicherung liegt vor, wenn lediglich ein Aktivum durch ein gleichwertiges anderes Aktivum ersetzt wird. Der aus der Vorsorgeeinrichtung austretende Vorsorgenehmer hat einen Rechtsanspruch auf die Austrittsleistung (E. 4.5 hiervor), welche eine (wenn auch zweckgebundene) Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung darstellt. Erhält er eine Barauszahlung, ist er nicht bereichert, denn im gleichen Umfang reduziert sich seine Forderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Umgekehrt ist auch die Vorsorgeeinrichtung nicht entreichert: Wird ein Barauszahlungsgesuch gestellt, so hat sie zwar in zumutbarer Weise zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind (BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 138 f.) und kann die Auszahlung verweigern, wenn sie zum Ergebnis kommt, die Voraussetzungen seien nicht hinreichend erstellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 24/96 vom 9. Dezember 1996, E. 2, publiziert in: SZS 1998 S. 119). Leistet sie aber, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen, so kann - sofern nicht Dritte (Ehegatten, Pfandgläubiger) einen Anspruch haben - niemand von ihr eine erneute Zahlung verlangen. Sie leistet mithin befreiend. Es besteht auch kein Vorsorgeverhältnis zu ihrem ehemaligen Vorsorgenehmer mehr. Könnte sie nun die geleistete Barauszahlung zurückverlangen, so wäre sie ihrerseits ungerechtfertigt bereichert: Sie verfügte über den entsprechenden Betrag, obwohl der Vorsorgenehmer nicht mehr bei ihr versichert ist und sie ihm keine Austrittsleistung mehr schulden kann.
4.8 Schliesslich spricht auch die ratio legis gegen einen Rückforderungsanspruch der Vorsorgeeinrichtung: Das Ziel von Art. 5 Abs. 1 FZG besteht darin, den Vorsorgeschutz zu erhalten. Lässt sich jemand seine Austrittsleistung bar auszahlen, ohne dass die Voraussetzungen erfüllt sind, ist zwar die gesetzlich vorgesehene Form des Vorsorgeschutzes (Art. 3 oder 4 FZG) nicht erfüllt, dafür hat der Empfänger immerhin die baren Mittel, mit welchen er eine private Altersvorsorge sicherstellen kann. Eine Rückerstattung könnte im Lichte der gesetzlichen Zielsetzung höchstens insoweit in Frage kommen, als mit dem zurückzuerstattenden Betrag eine der gesetzlich vorgesehenen Vorsorgeformen wieder hergestellt würde. Hingegen kann es nicht in Frage kommen, dass die ehemalige Vorsorgeeinrichtung zuhanden ihrer freien Mittel diesen Betrag zurückverlangt. Der Versicherte wäre dadurch doppelt benachteiligt: Er hätte den gesetzlichen Versicherungsschutz nicht mehr und würde zudem noch die privaten Mittel verlieren, mit denen er allenfalls anstelle der gesetzlich vorgesehenen eine private Altersvorsorge aufbauen könnte. Der mit Art. 5 Abs. 1 FZG angestrebte Schutzzweck würde damit erst recht nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt. Eine solche Rückerstattung hätte rein pönalen Charakter und wäre mit dem Gesetz klarerweise unvereinbar.
4.9 Es steht fest und ist unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Versicherung X. per Ende 1997 aufgelöst worden ist. Von keiner Seite wird geltend gemacht, das Vorsorgeverhältnis mit der Beschwerdegegnerin sei über dieses Datum hinaus weitergeführt worden. Die Beschwerdegegnerin war somit verpflichtet, die Austrittsleistung zu Gunsten des Beschwerdeführers auszubezahlen, und zwar auch dann, wenn man mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei ab Januar 1998 wieder in einer unselbstständigen Stellung erwerbstätig gewesen. Auch in diesem Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht mehr ausbezahlt als sie schuldete, sondern lediglich die Zahlung an die falsche Adresse geleistet (Barauszahlung an den Beschwerdeführer statt Überweisung an die neue Vorsorgeeinrichtung). Der blosse Umstand, dass eine Barauszahlung geleistet worden ist, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 FZG vorliegen, berechtigt jedoch - wie dargelegt - die ehemalige Vorsorgeeinrichtung nicht zur Rückforderung der Auszahlung. Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht etwa in ihrer Klage die Rückerstattung zuhanden einer zu Gunsten und auf Rechnung des Beschwerdeführers zu errichtenden Vorsorgeform verlangt, sondern den Betrag in eigenem Namen eingeklagt, was unzulässig ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass der gesamte ausbezahlte Betrag rückzuerstatten sei.
5.
5.1 Anders verhält es sich bezüglich desjenigen Teils, den die Beschwerdegegnerin aufgrund des Entscheids des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 der Vorsorgeeinrichtung der geschiedenen Ehefrau überweisen musste. Für diesen Betrag kann eine Rückerstattung in Frage kommen (E. 4.3 hiervor). Rechtsgrund für diese allfällige Rückerstattung ist nicht, dass die Barauszahlung in Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG, sondern dass sie ohne die in Art. 5 Abs. 2 FZG vorgeschriebene Zustimmung der damaligen Ehefrau erfolgt ist. Dabei sind zwei Fälle denkbar:
5.2 Entweder hat die (nunmehr geschiedene) Ehefrau dem Barauszahlungsbegehren nicht zugestimmt. In diesem Falle hätte die Barauszahlung richtigerweise nicht geleistet werden dürfen, so dass das Freizügigkeitsguthaben im Falle der Scheidung noch vorhanden gewesen wäre und im Rahmen des Vorsorgeausgleichs gemäss Art. 22 FZG zu teilen gewesen wäre. Hat nun der Beschwerdeführer die gesamte Austrittsleistung in bar erhalten, so war er insoweit ungerechtfertigt bereichert, als ein Teil dieser Leistung seiner geschiedenen Ehefrau zustehen würde. Die Vorsorgeeinrichtung, welche die Barauszahlung irrtümlich geleistet hat und in der Folge der geschiedenen Ehefrau ihren Anteil erneut bezahlen muss, kann diesen vom Ehemann zurückverlangen (E. 4.3 hiervor; Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.3-2.5). Dass sie den Irrtum selber verschuldet hat, ändert daran nichts (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 4/04 vom 6. April 2006, E. 3.2; B 87/00 vom 10. Februar 2004, E. 2.4, je mit Hinweis). Des Weitern ist unerheblich, ob die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 FZG vorgelegen haben, denn die in Abs. 1 und 2 statuierten Anforderungen müssen kumulativ erfüllt sein.
5.3 Oder die (nunmehr geschiedene) Ehefrau hat der Auszahlung zugestimmt und die Beschwerdegegnerin konnte bloss das Dokument mit der Unterschrift nicht mehr auffinden. In diesem Fall ist die Barauszahlung zu Recht erfolgt. Weder hat die Beschwerdegegnerin irrtümlich geleistet noch ist der Beschwerdeführer ungerechtfertigt bereichert. Die Barauszahlung war nicht in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG), sondern es war allenfalls gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (BGE 127 III 433 E. 2b S. 437), wofür das Scheidungsgericht zuständig ist (BGE 132 V 332 E. 3; BGE 129 V 251 E. 2.2 S. 254). Es bestand keine materiellrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der geschiedenen Ehefrau erneut einen Teil auszubezahlen. Dass das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden am 27. August 2003 anders entschieden hat, muss die Beschwerdegegnerin ihrer eigenen Nachlässigkeit zuschreiben - sie konnte das Dokument nicht mehr finden und daher den ihr obliegenden Nachweis der Rechtmässigkeit der Auszahlung nicht erbringen. Dabei geht es einzig um das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers. In diesem Fall besteht kein Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer.
5.4 Der angefochtene Entscheid enthält keine Aussage darüber, welche dieser beiden Sachverhaltsvarianten (E. 5.2 oder 5.3) vorliegt, und hat damit die rechtserheblichen Tatsachen unvollständig festgestellt. (...).
Das kantonale Gericht ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die (nunmehr geschiedene) Ehefrau der Barauszahlung nicht zugestimmt hat, was allerdings nicht positiv bewiesen, sondern wegen Beweislosigkeit angenommen wurde. Auch die heutige Beschwerdegegnerin hat dies offensichtlich (damals zu ihrem Nachteil) eingestanden. Im vorliegenden Verfahren würde sich die fehlende Zustimmung der Ehefrau zum Vorteil der heutigen Beschwerdegegnerin auswirken. Der blosse Umstand, dass sie sich im früheren Verfahren das Fehlen der Zustimmung entgegenhalten liess, stellt allerdings noch keinen rechtsgenüglichen Beweis dar. Der heutige Beschwerdeführer hatte in jenem Verfahren kein Interesse, dieses Eingeständnis in Frage zu stellen, betraf es doch nur das Verhältnis zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und der heutigen Beschwerdegegnerin. Er war durch den Entscheid auch nicht beschwert und hatte keinen Anlass, ihn anzufechten. Im vorliegenden Verfahren könnte er hingegen allfällige Gegenbeweise erbringen. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Grund, zur Zustimmung der Ehefrau Beweis zu führen. Da sich diese Frage nach dem Gesagten indessen als rechtserheblich erweist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den in diesem Punkt unvollständig festgestellten Sachverhalt ermittle, wozu namentlich eine Zeugenaussage der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen sein wird.
5.5 Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem festzuhalten: Die Beschwerdegegnerin, welche gegenüber dem Beschwerdeführer einen Anspruch erhebt, trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen (Art. 8 ZGB). Sie trägt somit die Beweislast dafür, dass die Ehefrau nicht zugestimmt hat, weil sie nur in diesem Fall eine Rückforderung geltend machen kann (E. 5.2 und 5.3 hiervor). Der Umstand, dass dazu negative Tatsachen bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast, führt jedoch dazu, dass die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt (BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306; Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 4, publiziert in: Pra 2004 Nr. 28 S. 135; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 11/88 vom 1. März 1989, E. 3b, ZAK 1989 S. 408). Soweit der rechtsgenügliche Nachweis erbracht werden kann, dass die Ehefrau nicht schriftlich zugestimmt hat, wird der Beschwerdeführer grundsätzlich rückerstattungspflichtig, unter Vorbehalt freilich von Art. 64 OR, worüber ebenfalls Beweis zu führen sein wird. Der in diesem Rahmen zu prüfende gute Glaube bezieht sich nach dem Gesagten nicht darauf, ob der Beschwerdeführer erkennen musste, dass er unselbstständig erwerbend war, sondern ob er erkennen musste, dass die Ehefrau hätte zustimmen müssen und er mangels Zustimmung mit einer Rückforderung rechnen musste.
6. Insgesamt erweist sich somit die Rückerstattungsforderung der Beschwerdegegnerin unter den vorne genannten Voraussetzungen höchstens insoweit als begründet, als sie denjenigen Betrag betrifft, den die Beschwerdegegnerin der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers bezahlen musste (Fr. 131'878.85), zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Februar 2004 (BGE 130 V 414 E. 5.1 S. 421). Im darüber hinausgehenden Umfang ist die Klage abzuweisen.
7. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Bestimmung des seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Art. 35a Abs. 1 BVG Anwendung fände, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (vgl. E. 3 hiervor).
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Art. 5 cpv. 1 e 2, art. 22 LFLP; art. 122 e 142 CC; art. 62 segg. CO (situazione giuridica precedente all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2005, dell'art. 35a LPP). Il solo fatto che è stato effettuato un pagamento in contanti senza che fossero soddisfatte le condizioni dell'art. 5 cpv. 1 LFLP non abilita l'istituto di previdenza a chiedere la restituzione della prestazione (consid. 4.3-4.9).
Se la moglie non ha dato il proprio consenso al pagamento in contanti come prescritto dall'art. 5 cpv. 2 LFLP e se in seguito, in caso di divorzio, l'istituto di previdenza deve nuovamente versare alla moglie la sua quota, quest'ultimo può richiederne, fatto salvo l'art. 64 CO, la restituzione dal marito (divorziato) che in tal misura risulta arricchito indebitamente (consid. 5.2); esigenze in materia di prova (consid. 5.3-5.5).
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Erwägungen ab Seite 218
Extrait des considérants:
3. A l'arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p. 107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne pouvait prétendre la prise en charge des prestations dispensées dans l'institution Z., dans la mesure où celle-ci n'était pas admise à pratiquer dans le canton de Genève à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier, d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide à domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les assureurs intimés peuvent être tenus de prendre en charge les soins prodigués par le personnel de l'institution Z. au titre de prestations dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur mandat médical.
4.
4.1 En vertu de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).
En vertu de la norme de délégation prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m; il a adopté à cet effet les art. 44 ss OAMal. Selon l'art. 46 OAMal, sont notamment admis en tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les infirmières et les infirmiers qui exercent à titre indépendant et à leur compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2). Aux termes de l'art. 49 OAMal, les infirmières et les infirmiers doivent par ailleurs être titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur activité auprès d'une infirmière ou d'un infirmier admis en vertu de l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une organisation de soins et d'aide à domicile sous la direction d'une infirmière ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de l'OAMal (let. b).
Les prestations à effectuer par les infirmières et les infirmiers prises en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus précisément à l'art. 7 al. 2 OPAS.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y avoir un droit à la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit à ce qu'une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance soit remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dès lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font pas partie des prestations à charge de l'assurance, ou un fournisseur de prestations qui n'est pas admis à pratiquer à charge de l'assurance, il perd son droit (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
5. (...) la recourante estime que le statut de salarié du personnel de l'établissement où elle réside - qui répond aux exigences légales en matière de formation professionnelle - ne saurait s'opposer à ce que celui-ci fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du personnel de l'institution Z., au motif qu'ils n'exerceraient pas leur activité à titre indépendant, entraînerait en effet des frais supplémentaires à la charge de l'assurance obligatoire, puisque l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de fournisseurs externes, en principe plus coûteux, ce qui ne serait pas conforme au but légal qui tend à la maîtrise des coûts de la santé.
6. (...)
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z. a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur à la Fondation Y., selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z. ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.
De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z. n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à l'art. 46 OAMal serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (JEAN-LOUIS DUC, LAMal: soins à domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 497 s.), ne saurait être suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit:
"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmières et infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins à domicile, les 'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillères en diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis qu'il ne serait guère judicieux de donner dans la loi une liste exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En définitive, cela ne profiterait à personne. L'évolution est trop prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dès lors, mieux à même de s'adapter rapidement à une telle situation. La formulation figurant dans la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de manière souple. L'on parle de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d' 'organisations qui les emploient', ce qui permet à ces personnes soit d'exercer une activité à titre indépendant et pour leur propre compte (Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e), par exemple d'un service appelé à prodiguer des soins à domicile, d'un organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune, d'une association offrant des soins à domicile, etc. L'on veut ainsi tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables" (FF 1992 I 146).
Quels que puissent être les arguments avancés par la recourante, force est de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflètent fidèlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant (" personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales ") et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins (" organisations qui les emploient ").
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier, qui n'exerce pas à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-même admis à pratiquer, ne sauraient être prises en charge par l'assurance obligatoire des soins.
7.
7.1 Pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins procède d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe à cet égard de manière impérative les conditions auxquelles celui-ci peut être admis à pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'il ne remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout simplement pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins - ne saurait voir les prestations qu'il a fournies être remboursées par l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un professionnel de la santé de pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3; voir également GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; LONGCHAMP, op. cit., p. 277 s.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de l'institution Z. au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée par l'institution Z. de ne pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins.
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Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 3 und Art. 38 KVG; Art. 46 und 49 KVV: Leistungsanspruch. Ein Anspruch auf Übernahme der Kosten von durch eine Pflegefachkraft erbrachten Leistungen besteht nur, wenn jene selbständig und auf eigene Rechnung oder im Angestelltenverhältnis mit einem Leistungserbringer praktiziert, der zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen ist (E. 6).
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Extrait des considérants:
3. A l'arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p. 107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne pouvait prétendre la prise en charge des prestations dispensées dans l'institution Z., dans la mesure où celle-ci n'était pas admise à pratiquer dans le canton de Genève à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier, d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide à domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les assureurs intimés peuvent être tenus de prendre en charge les soins prodigués par le personnel de l'institution Z. au titre de prestations dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur mandat médical.
4.
4.1 En vertu de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).
En vertu de la norme de délégation prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m; il a adopté à cet effet les art. 44 ss OAMal. Selon l'art. 46 OAMal, sont notamment admis en tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les infirmières et les infirmiers qui exercent à titre indépendant et à leur compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2). Aux termes de l'art. 49 OAMal, les infirmières et les infirmiers doivent par ailleurs être titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur activité auprès d'une infirmière ou d'un infirmier admis en vertu de l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une organisation de soins et d'aide à domicile sous la direction d'une infirmière ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de l'OAMal (let. b).
Les prestations à effectuer par les infirmières et les infirmiers prises en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus précisément à l'art. 7 al. 2 OPAS.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y avoir un droit à la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit à ce qu'une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance soit remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dès lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font pas partie des prestations à charge de l'assurance, ou un fournisseur de prestations qui n'est pas admis à pratiquer à charge de l'assurance, il perd son droit (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
5. (...) la recourante estime que le statut de salarié du personnel de l'établissement où elle réside - qui répond aux exigences légales en matière de formation professionnelle - ne saurait s'opposer à ce que celui-ci fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du personnel de l'institution Z., au motif qu'ils n'exerceraient pas leur activité à titre indépendant, entraînerait en effet des frais supplémentaires à la charge de l'assurance obligatoire, puisque l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de fournisseurs externes, en principe plus coûteux, ce qui ne serait pas conforme au but légal qui tend à la maîtrise des coûts de la santé.
6. (...)
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z. a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur à la Fondation Y., selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z. ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.
De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z. n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à l'art. 46 OAMal serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (JEAN-LOUIS DUC, LAMal: soins à domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 497 s.), ne saurait être suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit:
"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmières et infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins à domicile, les 'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillères en diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis qu'il ne serait guère judicieux de donner dans la loi une liste exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En définitive, cela ne profiterait à personne. L'évolution est trop prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dès lors, mieux à même de s'adapter rapidement à une telle situation. La formulation figurant dans la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de manière souple. L'on parle de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d' 'organisations qui les emploient', ce qui permet à ces personnes soit d'exercer une activité à titre indépendant et pour leur propre compte (Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e), par exemple d'un service appelé à prodiguer des soins à domicile, d'un organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune, d'une association offrant des soins à domicile, etc. L'on veut ainsi tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables" (FF 1992 I 146).
Quels que puissent être les arguments avancés par la recourante, force est de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflètent fidèlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant (" personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales ") et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins (" organisations qui les emploient ").
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier, qui n'exerce pas à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-même admis à pratiquer, ne sauraient être prises en charge par l'assurance obligatoire des soins.
7.
7.1 Pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins procède d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe à cet égard de manière impérative les conditions auxquelles celui-ci peut être admis à pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'il ne remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout simplement pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins - ne saurait voir les prestations qu'il a fournies être remboursées par l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un professionnel de la santé de pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3; voir également GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; LONGCHAMP, op. cit., p. 277 s.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de l'institution Z. au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée par l'institution Z. de ne pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins.
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Art. 25 al. 1 et 2 let. a ch. 3 et art. 38 LAMal; art. 46 et 49 OAMal: Droit aux prestations. L'assuré n'a aucun droit au remboursement des prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier qui n'exerce pas à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-même admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (consid. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Extrait des considérants:
3. A l'arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p. 107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne pouvait prétendre la prise en charge des prestations dispensées dans l'institution Z., dans la mesure où celle-ci n'était pas admise à pratiquer dans le canton de Genève à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier, d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide à domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les assureurs intimés peuvent être tenus de prendre en charge les soins prodigués par le personnel de l'institution Z. au titre de prestations dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur mandat médical.
4.
4.1 En vertu de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).
En vertu de la norme de délégation prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m; il a adopté à cet effet les art. 44 ss OAMal. Selon l'art. 46 OAMal, sont notamment admis en tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les infirmières et les infirmiers qui exercent à titre indépendant et à leur compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2). Aux termes de l'art. 49 OAMal, les infirmières et les infirmiers doivent par ailleurs être titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur activité auprès d'une infirmière ou d'un infirmier admis en vertu de l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une organisation de soins et d'aide à domicile sous la direction d'une infirmière ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de l'OAMal (let. b).
Les prestations à effectuer par les infirmières et les infirmiers prises en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus précisément à l'art. 7 al. 2 OPAS.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y avoir un droit à la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit à ce qu'une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance soit remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dès lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font pas partie des prestations à charge de l'assurance, ou un fournisseur de prestations qui n'est pas admis à pratiquer à charge de l'assurance, il perd son droit (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
5. (...) la recourante estime que le statut de salarié du personnel de l'établissement où elle réside - qui répond aux exigences légales en matière de formation professionnelle - ne saurait s'opposer à ce que celui-ci fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du personnel de l'institution Z., au motif qu'ils n'exerceraient pas leur activité à titre indépendant, entraînerait en effet des frais supplémentaires à la charge de l'assurance obligatoire, puisque l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de fournisseurs externes, en principe plus coûteux, ce qui ne serait pas conforme au but légal qui tend à la maîtrise des coûts de la santé.
6. (...)
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z. a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur à la Fondation Y., selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z. ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.
De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z. n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à l'art. 46 OAMal serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (JEAN-LOUIS DUC, LAMal: soins à domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 497 s.), ne saurait être suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit:
"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmières et infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins à domicile, les 'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillères en diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis qu'il ne serait guère judicieux de donner dans la loi une liste exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En définitive, cela ne profiterait à personne. L'évolution est trop prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dès lors, mieux à même de s'adapter rapidement à une telle situation. La formulation figurant dans la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de manière souple. L'on parle de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d' 'organisations qui les emploient', ce qui permet à ces personnes soit d'exercer une activité à titre indépendant et pour leur propre compte (Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e), par exemple d'un service appelé à prodiguer des soins à domicile, d'un organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune, d'une association offrant des soins à domicile, etc. L'on veut ainsi tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables" (FF 1992 I 146).
Quels que puissent être les arguments avancés par la recourante, force est de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflètent fidèlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant (" personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales ") et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins (" organisations qui les emploient ").
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier, qui n'exerce pas à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-même admis à pratiquer, ne sauraient être prises en charge par l'assurance obligatoire des soins.
7.
7.1 Pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins procède d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe à cet égard de manière impérative les conditions auxquelles celui-ci peut être admis à pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'il ne remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout simplement pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins - ne saurait voir les prestations qu'il a fournies être remboursées par l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un professionnel de la santé de pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3; voir également GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; LONGCHAMP, op. cit., p. 277 s.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de l'institution Z. au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée par l'institution Z. de ne pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins.
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Art. 25 cpv. 1 e 2 lett. a n. 3 e art. 38 LAMal; art. 46 e 49 OAMal: Diritto alle prestazioni. L'assicurato non ha alcun diritto al rimborso delle prestazioni fornite da un'infermiera o da un infermiere che non esercita a titolo indipendente e per conto proprio o comunque al servizio di un fornitore di prestazioni ammesso ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 225
A. M., né en 1945, mécanicien de formation, a travaillé au service de l'entreprise X. SA entre 1985 et 2003. Le 17 septembre 2003, alors qu'il était incapable de travailler depuis le 1er juillet précédent, il a annoncé une maladie professionnelle à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Selon un rapport de l'Hôpital Y. du 24 septembre 2003, M. a été suivi dans cet établissement pour un mésothéliome pleural gauche diagnostiqué en août 2003. Le 12 septembre 2003, il a subi une thoracoscopie exploratrice avec biopsies pleurales et prélèvements cytologiques. A partir du 7 octobre 2003, il a été suivi par la division d'oncologie médicale du Centre hospitalier Z. Un traitement de chimiothérapie néo-adjuvante a été entrepris. En cas de réponse thérapeutique positive, une intervention chirurgicale était envisagée. En cas de progression sous traitement, une poursuite du traitement de chimiothérapie à visée palliative serait proposée au patient. Après un nouveau bilan, le 17 novembre 2003, une amélioration est apparue à gauche, mais une progression à droite a été constatée. Décision a alors été prise de renoncer à une intervention chirurgicale et de poursuivre la chimiothérapie par Gemcitabine et Oxaliplatine sur un mode ambulatoire. En février 2004, les médecins ont constaté une progression pleurale bilatérale après cinq cycles de chimiothérapie. Une deuxième ligne de chimiothérapie par Vinorelbine a été suivie d'avril à mai 2004.
L'état général du patient s'est ensuite progressivement péjoré. Celui-ci a été hospitalisé en médecine interne pour pancytopénie et surinfection, avant d'être admis, le 3 juin 2004, au Département de réhabilitation et gériatrie C. Il a alors été traité par oxygénothérapie au long cours, physiothérapie respiratoire, antibiothérapie et adaptation du traitement d'opiacée dans le cadre de décompensation respiratoire et anxiolyse. Il est décédé le 28 juillet 2004.
L'anamnèse professionnelle a mis en évidence un certain nombre de situations correspondant à une exposition vraisemblable à l'amiante, à savoir cinq ans dans la marine française, cinq ans lors de la manipulation de garnitures de freins comme mécanicien au service de W., six semaines lors du démontage d'un système de chauffage à l'occasion d'un travail temporaire et, enfin, une période d'exposition passive éventuelle dans un local floqué à l'amiante alors que l'intéressé était au service de X. SA (rapport de l'Institut universitaire romand de Santé au Travail du 11 septembre 2003).
B. La CNA a pris en charge le traitement médical et versé les indemnités journalières légales. Par décision du 19 octobre 2004, elle a alloué des prestations de survivants à la veuve de l'assuré, E., et à sa fille, L.
Le 7 avril 2005, E. et L. ont demandé à la CNA de statuer sur le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à laquelle aurait pu selon elles prétendre M. Par décision du 8 juillet 2005, puis par décision sur opposition du 2 septembre 2005, la CNA a refusé le versement de l'indemnité requise.
C. E. et L. ont recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 100 %, avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 juillet 2003.
Statuant le 4 juillet 2006, le Tribunal cantonal des assurances de la République et canton de Genève a annulé la décision attaquée et reconnu aux deux survivantes, en leur qualité d'héritières, une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il a renvoyé la cause à la CNA pour nouvelle décision au sens des motifs.
D. La CNA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision du 2 septembre 2005. E. et L. concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
2.1 Selon l'art. 24 LAA, si, par suite de l'accident, l'assuré souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité (al. 1). L'indemnité est fixée en même temps que la rente d'invalidité ou, si l'assuré ne peut prétendre à une rente, lorsque le traitement médical est terminé (al. 2). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1, première phrase, LAA).
2.2 Selon l'art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. Cette disposition de l'ordonnance a été jugée conforme à la loi en tant qu'elle définit le caractère durable de l'atteinte (ATF 124 V 29, 209).
2.3 L'indemnité pour atteinte à l'intégrité est allouée sous forme d'une prestation en capital. Elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 25 al. 1 LAA). Elle est également versée en cas de maladie professionnelle (cf. art. 9 al. 3 LAA).
2.4 Enfin, il est admis que le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité n'est pas strictement personnel. Il est donc transmissible par succession si les conditions d'ouverture du droit sont remplies avant le décès de l'assuré (THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, thèse Fribourg 1998, p. 57; JEAN-LOUIS DUC, Héritiers et indemnité pour atteinte à l'intégrité, in PJA 2000 p. 953 ss; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 327/00 du 4 avril 2000, consid. 2a).
3. En cas de maladie professionnelle grave et incurable, qui réduit considérablement l'espérance de vie, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré. Dans ce cas, une stabilisation de l'état de santé n'est pas exigée. A partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs, un certain laps de temps doit s'écouler pour que l'on puisse admettre le caractère durable de l'atteinte à l'intégrité. A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas fixé de durée minimale. Il n'a pas suivi l'opinion exprimée par FREI (op. cit., p. 58) et suivie par DUC (loc. cit., p. 954), selon laquelle une seconde logique pendant laquelle l'assuré se trouverait confronté, une fois le traitement médical achevé, à la perspective de devoir vivre avec une atteinte qui ne peut plus être améliorée serait déjà suffisante pour satisfaire à l'exigence d'une atteinte durable à l'intégrité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6c, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.3, U 105/03). Dans cette optique, il a considéré qu'une durée de trois mois était insuffisante (RAMA 2004 n° U 508 p. 265, U 105/03; cf. également FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV [Meyer, édit.], 2e éd., Bâle, Genève, Munich 2007, p. 916 n. 232).
En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la condition du caractère durable de l'atteinte, déterminante pour le droit à l'indemnité, était réalisée en présence d'un mésothéliome pleural affectant un assuré qui a encore vécu deux ans après la survenance de la maladie et qui a subi un traitement palliatif pendant sa dernière année de vie (RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04; voir également MASSIMO ALIOTTA, Asbestopfer: Neuere Rechtsentwicklungen in der EU und in der Schweiz, HAVE/REAS, 4/2005 p. 364 ss). Dans le dernier arrêt cité, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si une durée d'une année au moins de survie pendant le traitement palliatif devait servir de ligne directrice pour d'autres cas de maladies professionnelles liées à l'amiante (RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3 in fine, U 257/04).
4.
4.1 Entendu en procédure cantonale, le docteur R., médecin spécialiste FMH en médecine interne et en oncologie médicale, qui a suivi l'assuré, a indiqué que le mésothéliome pleural n'est pas forcément incurable, mais les chances de guérison dans le meilleur des cas restent faibles. Dans le cas de l'assuré décédé, il subsistait des doutes, au moment où le diagnostic a été posé, sur le caractère résécable ou non de la maladie. C'est pour cette raison qu'il a été décidé de faire un premier cycle de chimiothérapie et de refaire un bilan ensuite. A l'issue de ce premier cycle et de ce bilan, les médecins ont dû constater que la persistance de foyers tumoraux rendait l'opération chirurgicale inutile. A partir de ce moment, un traitement par chimiothérapie a été mis en place. Ce traitement peut être qualifié de palliatif en ce sens qu'il ne vise pas et ne permet pas d'atteindre la guérison, mais le maintien de la qualité de vie et une certaine durée de vie. En ce qui concerne la durée de vie, aucun pronostic ne peut être posé. Toujours selon ce spécialiste, le moment à partir duquel on ne pouvait plus attendre une amélioration sensible de l'état de santé de l'assuré - et, par conséquent, à partir duquel on a renoncé à des soins à visée curative - se situait, dans le cas d'espèce, au moment où il a été renoncé à l'opération chirurgicale, soit à mi-novembre 2003.
4.2 Sur la base de ce témoignage, les premiers juges ont retenu que l'assuré avait vécu plus de huit mois et demi à partir du moment où un traitement à visée palliative avait été instauré. Ils ont estimé, sans autres développements, que cette durée était suffisante pour ouvrir droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
4.3 La recourante conteste que le point de départ du traitement essentiellement palliatif se soit situé au jour de la renonciation à une intervention chirurgicale. Selon elle, la renonciation à une intervention ne signifie pas encore que l'état de santé de l'assuré n'était plus médicalement influençable, en particulier par voie médicamenteuse. C'est à partir de fin mai 2004 que l'état de santé s'est dégradé sérieusement et a obligé l'assuré à cesser son activité professionnelle (qu'il avait reprise partiellement en janvier 2004). Le traitement de chimiothérapie par Vinorelbine a été interrompu au même moment. L'assuré a été hospitalisé et, dès le 3 juin suivant, des soins de confort lui ont été administrés sous forme d'oxygénothérapie opiacée et anxiolyse, soit un traitement palliatif. L'assuré est décédé deux mois plus tard. Cette durée de survie ne permet pas de considérer comme satisfaite la condition du caractère durable que doit revêtir l'atteinte à l'intégrité pour ouvrir droit à une indemnité. La recourante reproche également aux premiers juges d'avoir retenu, sans autre motivation, qu'un délai de huit mois et demi était suffisant pour donner droit à l'indemnité. Au regard de la jurisprudence, ce délai se situe en-deçà de la durée de douze mois qui a été considérée comme suffisante par la jurisprudence. Toujours selon la recourante, il s'agit donc, en tout état de cause, de savoir si un délai de huit mois et demi est suffisamment long pour considérer l'atteinte à l'intégrité comme durable.
5. Pour des motifs d'égalité de traitement et de sécurité de droit, il convient de fixer une certaine durée minimale à partir de laquelle la condition du caractère durable est remplie en cas de maladie professionnelle qui réduit considérablement l'espérance de vie du patient. Cette durée doit être fixée, conformément à la jurisprudence précitée, à partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs. Pour la fixer, il faut tenir compte de la nature et du but de l'indemnité, ainsi que des modalités de l'indemnisation.
5.1 Sous le régime de la LAMA, la rente d'invalidité comportait souvent une composante visant à indemniser l'atteinte à l'intégrité, surtout dans des situations où le degré d'invalidité était faible. L'introduction de la LAA a adapté la notion d'invalidité de l'assurance-accidents à celle de l'assurance-invalidité, soit une notion purement économique, qui ne permettait plus une indemnisation de l'atteinte à l'intégrité par le biais d'une rente. Aussi bien le législateur a-t-il jugé nécessaire de prévoir - même dans les cas où une rente n'est pas versée - le paiement d'une indemnité en capital spéciale pour atteinte à l'intégrité. Cette indemnité joue le rôle d'une réparation morale (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 170, p. 195; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, thèse Fribourg 1995, p. 75 s.). Elle sert à compenser un préjudice immatériel (douleurs, souffrances, diminution de la joie de vivre, limitation des jouissances offertes par l'existence etc.) qui perdure au-delà de la phase du traitement médical et dont il y a lieu d'admettre qu'il subsistera la vie durant (FREI, op. cit., p. 36 ss; DUC, op. cit. p. 954 note de bas de page 7). Elle ne vise pas indemniser les souffrances physiques ou psychiques - si intenses soient-elles - de l'assuré pendant le traitement médical. Un traitement particulièrement long et douloureux n'est un critère décisif ni pour le droit à l'indemnité ni pour son étendue, le législateur ayant mis l'accent sur le caractère durable - voire permanent - de la lésion, une fois le traitement médical achevé. En cela, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité se distingue de la réparation morale selon le droit civil, qui n'implique pas une atteinte durable et qui vise toutes les souffrances graves liées à une lésion corporelle (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, in RSJ 80/1984 p. 58; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, in SJ 2003 II p. 15 ss; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 915 n. 229).
5.2 D'autre part, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité vise à compenser un préjudice futur. L'indemnisation sous la forme d'un capital (actuellement 106'800 fr. au maximum [art. 25 al. 1 LAA en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA]) est indissociablement liée, dans le régime de l'assurance-accidents, à la condition du caractère durable de l'atteinte. Cette forme d'indemnisation - en lieu et place d'une rente pour atteinte à l'intégrité (cf., pour l'assurance militaire, les art. 48 ss LAM) - prend d'emblée en compte le fait que le capital est réputé indemniser un dommage sur le long terme. Le capital est censé se répartir sur une période qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration.
5.3 Enfin, seul l'assuré peut prétendre l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il existe à cet égard - et sur ce point également - une différence avec le droit civil, qui prévoit l'indemnisation du tort moral subi en cas de décès d'un proche, cela en dérogation au principe général selon lequel seul le lésé direct peut réclamer réparation de son dommage (GUYAZ, op. cit., p. 17; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, loc. cit.; ROLAND BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, ch. 796). En matière d'indemnité pour atteinte à l'intégrité, même si la prétention à une indemnité peut naître en vertu du droit hérité du défunt, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé à plusieurs reprises que la volonté du législateur d'instaurer ce type d'indemnité ne devait pas - en limitant par trop la durée exigée pour admettre le caractère durable de l'atteinte - servir à introduire dans les faits un cas de dommage réfléchi par le versement de l'indemnité en faveur des proches du défunt ou de ses héritiers (arrêt U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6b, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.2, U 105/03). Or, en cas de décès prématuré, le travailleur lésé ne pourrait pratiquement jamais obtenir pour lui la réparation de son préjudice ou à tout le moins retirer lui-même un bénéfice direct de l'indemnité en capital.
5.4 Sur le vu de ces considérations, un laps de temps de quelques mois à partir du moment où le traitement ne peut plus apporter d'amélioration n'est pas suffisant pour fonder le droit à l'indemnité. Il y a lieu de considérer que la durée d'une année - retenue dans l'arrêt publié in RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04 - représente à cet égard une durée minimale, sous peine de vider de son sens la notion centrale qui est le fondement même de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, savoir la réparation d'un préjudice futur et durable qui doit en priorité bénéficier à l'assuré. Le législateur est du reste conscient du fait que les victimes de l'amiante, en regard de la législation actuelle, ne peuvent souvent pas bénéficier d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. La plupart du temps, en effet, aucune rente d'invalidité n'est versée et le traitement médical se poursuit jusqu'au décès de l'assuré. C'est la raison pour laquelle le projet de consultation de la révision de la LAA du Département fédéral de l'intérieur prévoit de donner au Conseil fédéral la compétence d'adopter une réglementation spéciale pour ces situations (le projet peut être consulté sur l'adresse internet http://www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/index.html?lang=fr ).
5.5 En l'espèce, il en résulte que même en admettant que les soins curatifs ont pris fin à mi-novembre, la durée de survie à partir de ce moment (environ huit mois et demi) n'est pas suffisante pour ouvrir droit à l'indemnité.
6. La CNA a instauré une pratique pour les travailleurs atteints d'un cancer lié au contact de l'amiante durant leur activité professionnelle, valable depuis le 1er juillet 2005. A partir de cette date, le travailleur reçoit six mois après l'apparition de la maladie une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 40 % (soit 42'720 fr.) sous la forme d'une avance et indépendamment du déroulement de la maladie et de la nature du traitement médical (thérapeutique ou palliatif). En cas de survie après deux ans, il reçoit un montant supplémentaire de 40 % de l'indemnité. En cas de décès avant ce laps de temps, la CNA renonce à demander la restitution de l'avance. Cette pratique est applicable aux maladies professionnelles liées à l'amiante qui se sont déclarées à partir du 1er juillet 2005. Elle est également applicable lorsque la maladie est apparue avant cette date et que l'assuré est encore en vie le 1er juillet 2005 (voir au sujet de cette pratique RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3, U 257/04; ALIOTTA, op. cit., p. 366).
A ce jour, la jurisprudence fédérale ne s'est pas prononcée au sujet de cette pratique. Il n'y a pas lieu de le faire en l'espèce. Cette pratique repose sur le principe d'une avance en faveur de l'assuré six mois après la survenance de la maladie. Elle ne peut donc pas être allouée après le décès de l'assuré en faveur de ses héritiers. Après le décès de l'assuré, seuls sont applicables les principes développés au considérant précédent.
7. Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé. (...)
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fr
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Art. 24 UVG; Art. 36 Abs. 1 UVV; Begriff und Zweck der Integritätsentschädigung; Dauerhaftigkeit eines Integritätsschadens bei Berufskrankheiten mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung. Die Integritätsentschädigung bezweckt den Ausgleich immaterieller Unbill, welche die versicherte Person über den Zeitraum der medizinischen Behandlung hinaus fortbestehend und voraussichtlich das Leben lang erleidet. Mit der Entschädigung erfolgt keine Abgeltung der physischen oder psychischen Leiden des Versicherten während der Behandlung noch der erlittenen Unbill seiner Familienangehörigen vor dessen Tod (E. 5.1-5.3).
Eine Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten bewirkt dann keinen dauernden Integritätsschaden, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprach, und demjenigen des Todes weniger als zwölf Monate lagen (E. 5.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 V 224
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133 V 224
Sachverhalt ab Seite 225
A. M., né en 1945, mécanicien de formation, a travaillé au service de l'entreprise X. SA entre 1985 et 2003. Le 17 septembre 2003, alors qu'il était incapable de travailler depuis le 1er juillet précédent, il a annoncé une maladie professionnelle à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Selon un rapport de l'Hôpital Y. du 24 septembre 2003, M. a été suivi dans cet établissement pour un mésothéliome pleural gauche diagnostiqué en août 2003. Le 12 septembre 2003, il a subi une thoracoscopie exploratrice avec biopsies pleurales et prélèvements cytologiques. A partir du 7 octobre 2003, il a été suivi par la division d'oncologie médicale du Centre hospitalier Z. Un traitement de chimiothérapie néo-adjuvante a été entrepris. En cas de réponse thérapeutique positive, une intervention chirurgicale était envisagée. En cas de progression sous traitement, une poursuite du traitement de chimiothérapie à visée palliative serait proposée au patient. Après un nouveau bilan, le 17 novembre 2003, une amélioration est apparue à gauche, mais une progression à droite a été constatée. Décision a alors été prise de renoncer à une intervention chirurgicale et de poursuivre la chimiothérapie par Gemcitabine et Oxaliplatine sur un mode ambulatoire. En février 2004, les médecins ont constaté une progression pleurale bilatérale après cinq cycles de chimiothérapie. Une deuxième ligne de chimiothérapie par Vinorelbine a été suivie d'avril à mai 2004.
L'état général du patient s'est ensuite progressivement péjoré. Celui-ci a été hospitalisé en médecine interne pour pancytopénie et surinfection, avant d'être admis, le 3 juin 2004, au Département de réhabilitation et gériatrie C. Il a alors été traité par oxygénothérapie au long cours, physiothérapie respiratoire, antibiothérapie et adaptation du traitement d'opiacée dans le cadre de décompensation respiratoire et anxiolyse. Il est décédé le 28 juillet 2004.
L'anamnèse professionnelle a mis en évidence un certain nombre de situations correspondant à une exposition vraisemblable à l'amiante, à savoir cinq ans dans la marine française, cinq ans lors de la manipulation de garnitures de freins comme mécanicien au service de W., six semaines lors du démontage d'un système de chauffage à l'occasion d'un travail temporaire et, enfin, une période d'exposition passive éventuelle dans un local floqué à l'amiante alors que l'intéressé était au service de X. SA (rapport de l'Institut universitaire romand de Santé au Travail du 11 septembre 2003).
B. La CNA a pris en charge le traitement médical et versé les indemnités journalières légales. Par décision du 19 octobre 2004, elle a alloué des prestations de survivants à la veuve de l'assuré, E., et à sa fille, L.
Le 7 avril 2005, E. et L. ont demandé à la CNA de statuer sur le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à laquelle aurait pu selon elles prétendre M. Par décision du 8 juillet 2005, puis par décision sur opposition du 2 septembre 2005, la CNA a refusé le versement de l'indemnité requise.
C. E. et L. ont recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 100 %, avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 juillet 2003.
Statuant le 4 juillet 2006, le Tribunal cantonal des assurances de la République et canton de Genève a annulé la décision attaquée et reconnu aux deux survivantes, en leur qualité d'héritières, une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il a renvoyé la cause à la CNA pour nouvelle décision au sens des motifs.
D. La CNA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision du 2 septembre 2005. E. et L. concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
2.1 Selon l'art. 24 LAA, si, par suite de l'accident, l'assuré souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité (al. 1). L'indemnité est fixée en même temps que la rente d'invalidité ou, si l'assuré ne peut prétendre à une rente, lorsque le traitement médical est terminé (al. 2). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1, première phrase, LAA).
2.2 Selon l'art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. Cette disposition de l'ordonnance a été jugée conforme à la loi en tant qu'elle définit le caractère durable de l'atteinte (ATF 124 V 29, 209).
2.3 L'indemnité pour atteinte à l'intégrité est allouée sous forme d'une prestation en capital. Elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 25 al. 1 LAA). Elle est également versée en cas de maladie professionnelle (cf. art. 9 al. 3 LAA).
2.4 Enfin, il est admis que le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité n'est pas strictement personnel. Il est donc transmissible par succession si les conditions d'ouverture du droit sont remplies avant le décès de l'assuré (THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, thèse Fribourg 1998, p. 57; JEAN-LOUIS DUC, Héritiers et indemnité pour atteinte à l'intégrité, in PJA 2000 p. 953 ss; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 327/00 du 4 avril 2000, consid. 2a).
3. En cas de maladie professionnelle grave et incurable, qui réduit considérablement l'espérance de vie, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré. Dans ce cas, une stabilisation de l'état de santé n'est pas exigée. A partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs, un certain laps de temps doit s'écouler pour que l'on puisse admettre le caractère durable de l'atteinte à l'intégrité. A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas fixé de durée minimale. Il n'a pas suivi l'opinion exprimée par FREI (op. cit., p. 58) et suivie par DUC (loc. cit., p. 954), selon laquelle une seconde logique pendant laquelle l'assuré se trouverait confronté, une fois le traitement médical achevé, à la perspective de devoir vivre avec une atteinte qui ne peut plus être améliorée serait déjà suffisante pour satisfaire à l'exigence d'une atteinte durable à l'intégrité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6c, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.3, U 105/03). Dans cette optique, il a considéré qu'une durée de trois mois était insuffisante (RAMA 2004 n° U 508 p. 265, U 105/03; cf. également FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV [Meyer, édit.], 2e éd., Bâle, Genève, Munich 2007, p. 916 n. 232).
En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la condition du caractère durable de l'atteinte, déterminante pour le droit à l'indemnité, était réalisée en présence d'un mésothéliome pleural affectant un assuré qui a encore vécu deux ans après la survenance de la maladie et qui a subi un traitement palliatif pendant sa dernière année de vie (RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04; voir également MASSIMO ALIOTTA, Asbestopfer: Neuere Rechtsentwicklungen in der EU und in der Schweiz, HAVE/REAS, 4/2005 p. 364 ss). Dans le dernier arrêt cité, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si une durée d'une année au moins de survie pendant le traitement palliatif devait servir de ligne directrice pour d'autres cas de maladies professionnelles liées à l'amiante (RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3 in fine, U 257/04).
4.
4.1 Entendu en procédure cantonale, le docteur R., médecin spécialiste FMH en médecine interne et en oncologie médicale, qui a suivi l'assuré, a indiqué que le mésothéliome pleural n'est pas forcément incurable, mais les chances de guérison dans le meilleur des cas restent faibles. Dans le cas de l'assuré décédé, il subsistait des doutes, au moment où le diagnostic a été posé, sur le caractère résécable ou non de la maladie. C'est pour cette raison qu'il a été décidé de faire un premier cycle de chimiothérapie et de refaire un bilan ensuite. A l'issue de ce premier cycle et de ce bilan, les médecins ont dû constater que la persistance de foyers tumoraux rendait l'opération chirurgicale inutile. A partir de ce moment, un traitement par chimiothérapie a été mis en place. Ce traitement peut être qualifié de palliatif en ce sens qu'il ne vise pas et ne permet pas d'atteindre la guérison, mais le maintien de la qualité de vie et une certaine durée de vie. En ce qui concerne la durée de vie, aucun pronostic ne peut être posé. Toujours selon ce spécialiste, le moment à partir duquel on ne pouvait plus attendre une amélioration sensible de l'état de santé de l'assuré - et, par conséquent, à partir duquel on a renoncé à des soins à visée curative - se situait, dans le cas d'espèce, au moment où il a été renoncé à l'opération chirurgicale, soit à mi-novembre 2003.
4.2 Sur la base de ce témoignage, les premiers juges ont retenu que l'assuré avait vécu plus de huit mois et demi à partir du moment où un traitement à visée palliative avait été instauré. Ils ont estimé, sans autres développements, que cette durée était suffisante pour ouvrir droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
4.3 La recourante conteste que le point de départ du traitement essentiellement palliatif se soit situé au jour de la renonciation à une intervention chirurgicale. Selon elle, la renonciation à une intervention ne signifie pas encore que l'état de santé de l'assuré n'était plus médicalement influençable, en particulier par voie médicamenteuse. C'est à partir de fin mai 2004 que l'état de santé s'est dégradé sérieusement et a obligé l'assuré à cesser son activité professionnelle (qu'il avait reprise partiellement en janvier 2004). Le traitement de chimiothérapie par Vinorelbine a été interrompu au même moment. L'assuré a été hospitalisé et, dès le 3 juin suivant, des soins de confort lui ont été administrés sous forme d'oxygénothérapie opiacée et anxiolyse, soit un traitement palliatif. L'assuré est décédé deux mois plus tard. Cette durée de survie ne permet pas de considérer comme satisfaite la condition du caractère durable que doit revêtir l'atteinte à l'intégrité pour ouvrir droit à une indemnité. La recourante reproche également aux premiers juges d'avoir retenu, sans autre motivation, qu'un délai de huit mois et demi était suffisant pour donner droit à l'indemnité. Au regard de la jurisprudence, ce délai se situe en-deçà de la durée de douze mois qui a été considérée comme suffisante par la jurisprudence. Toujours selon la recourante, il s'agit donc, en tout état de cause, de savoir si un délai de huit mois et demi est suffisamment long pour considérer l'atteinte à l'intégrité comme durable.
5. Pour des motifs d'égalité de traitement et de sécurité de droit, il convient de fixer une certaine durée minimale à partir de laquelle la condition du caractère durable est remplie en cas de maladie professionnelle qui réduit considérablement l'espérance de vie du patient. Cette durée doit être fixée, conformément à la jurisprudence précitée, à partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs. Pour la fixer, il faut tenir compte de la nature et du but de l'indemnité, ainsi que des modalités de l'indemnisation.
5.1 Sous le régime de la LAMA, la rente d'invalidité comportait souvent une composante visant à indemniser l'atteinte à l'intégrité, surtout dans des situations où le degré d'invalidité était faible. L'introduction de la LAA a adapté la notion d'invalidité de l'assurance-accidents à celle de l'assurance-invalidité, soit une notion purement économique, qui ne permettait plus une indemnisation de l'atteinte à l'intégrité par le biais d'une rente. Aussi bien le législateur a-t-il jugé nécessaire de prévoir - même dans les cas où une rente n'est pas versée - le paiement d'une indemnité en capital spéciale pour atteinte à l'intégrité. Cette indemnité joue le rôle d'une réparation morale (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 170, p. 195; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, thèse Fribourg 1995, p. 75 s.). Elle sert à compenser un préjudice immatériel (douleurs, souffrances, diminution de la joie de vivre, limitation des jouissances offertes par l'existence etc.) qui perdure au-delà de la phase du traitement médical et dont il y a lieu d'admettre qu'il subsistera la vie durant (FREI, op. cit., p. 36 ss; DUC, op. cit. p. 954 note de bas de page 7). Elle ne vise pas indemniser les souffrances physiques ou psychiques - si intenses soient-elles - de l'assuré pendant le traitement médical. Un traitement particulièrement long et douloureux n'est un critère décisif ni pour le droit à l'indemnité ni pour son étendue, le législateur ayant mis l'accent sur le caractère durable - voire permanent - de la lésion, une fois le traitement médical achevé. En cela, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité se distingue de la réparation morale selon le droit civil, qui n'implique pas une atteinte durable et qui vise toutes les souffrances graves liées à une lésion corporelle (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, in RSJ 80/1984 p. 58; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, in SJ 2003 II p. 15 ss; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 915 n. 229).
5.2 D'autre part, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité vise à compenser un préjudice futur. L'indemnisation sous la forme d'un capital (actuellement 106'800 fr. au maximum [art. 25 al. 1 LAA en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA]) est indissociablement liée, dans le régime de l'assurance-accidents, à la condition du caractère durable de l'atteinte. Cette forme d'indemnisation - en lieu et place d'une rente pour atteinte à l'intégrité (cf., pour l'assurance militaire, les art. 48 ss LAM) - prend d'emblée en compte le fait que le capital est réputé indemniser un dommage sur le long terme. Le capital est censé se répartir sur une période qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration.
5.3 Enfin, seul l'assuré peut prétendre l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il existe à cet égard - et sur ce point également - une différence avec le droit civil, qui prévoit l'indemnisation du tort moral subi en cas de décès d'un proche, cela en dérogation au principe général selon lequel seul le lésé direct peut réclamer réparation de son dommage (GUYAZ, op. cit., p. 17; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, loc. cit.; ROLAND BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, ch. 796). En matière d'indemnité pour atteinte à l'intégrité, même si la prétention à une indemnité peut naître en vertu du droit hérité du défunt, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé à plusieurs reprises que la volonté du législateur d'instaurer ce type d'indemnité ne devait pas - en limitant par trop la durée exigée pour admettre le caractère durable de l'atteinte - servir à introduire dans les faits un cas de dommage réfléchi par le versement de l'indemnité en faveur des proches du défunt ou de ses héritiers (arrêt U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6b, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.2, U 105/03). Or, en cas de décès prématuré, le travailleur lésé ne pourrait pratiquement jamais obtenir pour lui la réparation de son préjudice ou à tout le moins retirer lui-même un bénéfice direct de l'indemnité en capital.
5.4 Sur le vu de ces considérations, un laps de temps de quelques mois à partir du moment où le traitement ne peut plus apporter d'amélioration n'est pas suffisant pour fonder le droit à l'indemnité. Il y a lieu de considérer que la durée d'une année - retenue dans l'arrêt publié in RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04 - représente à cet égard une durée minimale, sous peine de vider de son sens la notion centrale qui est le fondement même de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, savoir la réparation d'un préjudice futur et durable qui doit en priorité bénéficier à l'assuré. Le législateur est du reste conscient du fait que les victimes de l'amiante, en regard de la législation actuelle, ne peuvent souvent pas bénéficier d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. La plupart du temps, en effet, aucune rente d'invalidité n'est versée et le traitement médical se poursuit jusqu'au décès de l'assuré. C'est la raison pour laquelle le projet de consultation de la révision de la LAA du Département fédéral de l'intérieur prévoit de donner au Conseil fédéral la compétence d'adopter une réglementation spéciale pour ces situations (le projet peut être consulté sur l'adresse internet http://www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/index.html?lang=fr ).
5.5 En l'espèce, il en résulte que même en admettant que les soins curatifs ont pris fin à mi-novembre, la durée de survie à partir de ce moment (environ huit mois et demi) n'est pas suffisante pour ouvrir droit à l'indemnité.
6. La CNA a instauré une pratique pour les travailleurs atteints d'un cancer lié au contact de l'amiante durant leur activité professionnelle, valable depuis le 1er juillet 2005. A partir de cette date, le travailleur reçoit six mois après l'apparition de la maladie une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 40 % (soit 42'720 fr.) sous la forme d'une avance et indépendamment du déroulement de la maladie et de la nature du traitement médical (thérapeutique ou palliatif). En cas de survie après deux ans, il reçoit un montant supplémentaire de 40 % de l'indemnité. En cas de décès avant ce laps de temps, la CNA renonce à demander la restitution de l'avance. Cette pratique est applicable aux maladies professionnelles liées à l'amiante qui se sont déclarées à partir du 1er juillet 2005. Elle est également applicable lorsque la maladie est apparue avant cette date et que l'assuré est encore en vie le 1er juillet 2005 (voir au sujet de cette pratique RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3, U 257/04; ALIOTTA, op. cit., p. 366).
A ce jour, la jurisprudence fédérale ne s'est pas prononcée au sujet de cette pratique. Il n'y a pas lieu de le faire en l'espèce. Cette pratique repose sur le principe d'une avance en faveur de l'assuré six mois après la survenance de la maladie. Elle ne peut donc pas être allouée après le décès de l'assuré en faveur de ses héritiers. Après le décès de l'assuré, seuls sont applicables les principes développés au considérant précédent.
7. Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé. (...)
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Art. 24 LAA; art. 36 al. 1 OLAA; notion et but de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité; caractère durable de l'atteinte à l'intégrité en cas de maladie professionnelle réduisant considérablement l'espérance de vie de la personne assurée. L'indemnité pour atteinte à l'intégrité est une forme de réparation morale pour le préjudice immatériel subi par la personne atteinte, qui perdure au-delà de la phase du traitement médical et dont il y a lieu d'admettre qu'il subsistera la vie durant. Elle n'a pas pour but d'indemniser les souffrances physiques ou psychiques de l'assuré pendant le traitement, ni le tort moral subi par les proches en cas de décès (consid. 5.1-5.3).
Une maladie professionnelle réduisant considérablement l'espérance de vie de la personne assurée n'entraîne pas d'atteinte durable à l'intégrité lorsque moins de douze mois s'écoulent entre le moment où le traitement ne peut plus apporter d'amélioration et le décès (consid. 5.4).
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A. M., né en 1945, mécanicien de formation, a travaillé au service de l'entreprise X. SA entre 1985 et 2003. Le 17 septembre 2003, alors qu'il était incapable de travailler depuis le 1er juillet précédent, il a annoncé une maladie professionnelle à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Selon un rapport de l'Hôpital Y. du 24 septembre 2003, M. a été suivi dans cet établissement pour un mésothéliome pleural gauche diagnostiqué en août 2003. Le 12 septembre 2003, il a subi une thoracoscopie exploratrice avec biopsies pleurales et prélèvements cytologiques. A partir du 7 octobre 2003, il a été suivi par la division d'oncologie médicale du Centre hospitalier Z. Un traitement de chimiothérapie néo-adjuvante a été entrepris. En cas de réponse thérapeutique positive, une intervention chirurgicale était envisagée. En cas de progression sous traitement, une poursuite du traitement de chimiothérapie à visée palliative serait proposée au patient. Après un nouveau bilan, le 17 novembre 2003, une amélioration est apparue à gauche, mais une progression à droite a été constatée. Décision a alors été prise de renoncer à une intervention chirurgicale et de poursuivre la chimiothérapie par Gemcitabine et Oxaliplatine sur un mode ambulatoire. En février 2004, les médecins ont constaté une progression pleurale bilatérale après cinq cycles de chimiothérapie. Une deuxième ligne de chimiothérapie par Vinorelbine a été suivie d'avril à mai 2004.
L'état général du patient s'est ensuite progressivement péjoré. Celui-ci a été hospitalisé en médecine interne pour pancytopénie et surinfection, avant d'être admis, le 3 juin 2004, au Département de réhabilitation et gériatrie C. Il a alors été traité par oxygénothérapie au long cours, physiothérapie respiratoire, antibiothérapie et adaptation du traitement d'opiacée dans le cadre de décompensation respiratoire et anxiolyse. Il est décédé le 28 juillet 2004.
L'anamnèse professionnelle a mis en évidence un certain nombre de situations correspondant à une exposition vraisemblable à l'amiante, à savoir cinq ans dans la marine française, cinq ans lors de la manipulation de garnitures de freins comme mécanicien au service de W., six semaines lors du démontage d'un système de chauffage à l'occasion d'un travail temporaire et, enfin, une période d'exposition passive éventuelle dans un local floqué à l'amiante alors que l'intéressé était au service de X. SA (rapport de l'Institut universitaire romand de Santé au Travail du 11 septembre 2003).
B. La CNA a pris en charge le traitement médical et versé les indemnités journalières légales. Par décision du 19 octobre 2004, elle a alloué des prestations de survivants à la veuve de l'assuré, E., et à sa fille, L.
Le 7 avril 2005, E. et L. ont demandé à la CNA de statuer sur le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à laquelle aurait pu selon elles prétendre M. Par décision du 8 juillet 2005, puis par décision sur opposition du 2 septembre 2005, la CNA a refusé le versement de l'indemnité requise.
C. E. et L. ont recouru contre la décision sur opposition en concluant au versement d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 100 %, avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 juillet 2003.
Statuant le 4 juillet 2006, le Tribunal cantonal des assurances de la République et canton de Genève a annulé la décision attaquée et reconnu aux deux survivantes, en leur qualité d'héritières, une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il a renvoyé la cause à la CNA pour nouvelle décision au sens des motifs.
D. La CNA a formé un recours de droit administratif, dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision du 2 septembre 2005. E. et L. concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
2.1 Selon l'art. 24 LAA, si, par suite de l'accident, l'assuré souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité (al. 1). L'indemnité est fixée en même temps que la rente d'invalidité ou, si l'assuré ne peut prétendre à une rente, lorsque le traitement médical est terminé (al. 2). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1, première phrase, LAA).
2.2 Selon l'art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. Cette disposition de l'ordonnance a été jugée conforme à la loi en tant qu'elle définit le caractère durable de l'atteinte (ATF 124 V 29, 209).
2.3 L'indemnité pour atteinte à l'intégrité est allouée sous forme d'une prestation en capital. Elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 25 al. 1 LAA). Elle est également versée en cas de maladie professionnelle (cf. art. 9 al. 3 LAA).
2.4 Enfin, il est admis que le droit à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité n'est pas strictement personnel. Il est donc transmissible par succession si les conditions d'ouverture du droit sont remplies avant le décès de l'assuré (THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, thèse Fribourg 1998, p. 57; JEAN-LOUIS DUC, Héritiers et indemnité pour atteinte à l'intégrité, in PJA 2000 p. 953 ss; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 327/00 du 4 avril 2000, consid. 2a).
3. En cas de maladie professionnelle grave et incurable, qui réduit considérablement l'espérance de vie, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré. Dans ce cas, une stabilisation de l'état de santé n'est pas exigée. A partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs, un certain laps de temps doit s'écouler pour que l'on puisse admettre le caractère durable de l'atteinte à l'intégrité. A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas fixé de durée minimale. Il n'a pas suivi l'opinion exprimée par FREI (op. cit., p. 58) et suivie par DUC (loc. cit., p. 954), selon laquelle une seconde logique pendant laquelle l'assuré se trouverait confronté, une fois le traitement médical achevé, à la perspective de devoir vivre avec une atteinte qui ne peut plus être améliorée serait déjà suffisante pour satisfaire à l'exigence d'une atteinte durable à l'intégrité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6c, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.3, U 105/03). Dans cette optique, il a considéré qu'une durée de trois mois était insuffisante (RAMA 2004 n° U 508 p. 265, U 105/03; cf. également FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV [Meyer, édit.], 2e éd., Bâle, Genève, Munich 2007, p. 916 n. 232).
En revanche, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la condition du caractère durable de l'atteinte, déterminante pour le droit à l'indemnité, était réalisée en présence d'un mésothéliome pleural affectant un assuré qui a encore vécu deux ans après la survenance de la maladie et qui a subi un traitement palliatif pendant sa dernière année de vie (RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04; voir également MASSIMO ALIOTTA, Asbestopfer: Neuere Rechtsentwicklungen in der EU und in der Schweiz, HAVE/REAS, 4/2005 p. 364 ss). Dans le dernier arrêt cité, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si une durée d'une année au moins de survie pendant le traitement palliatif devait servir de ligne directrice pour d'autres cas de maladies professionnelles liées à l'amiante (RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3 in fine, U 257/04).
4.
4.1 Entendu en procédure cantonale, le docteur R., médecin spécialiste FMH en médecine interne et en oncologie médicale, qui a suivi l'assuré, a indiqué que le mésothéliome pleural n'est pas forcément incurable, mais les chances de guérison dans le meilleur des cas restent faibles. Dans le cas de l'assuré décédé, il subsistait des doutes, au moment où le diagnostic a été posé, sur le caractère résécable ou non de la maladie. C'est pour cette raison qu'il a été décidé de faire un premier cycle de chimiothérapie et de refaire un bilan ensuite. A l'issue de ce premier cycle et de ce bilan, les médecins ont dû constater que la persistance de foyers tumoraux rendait l'opération chirurgicale inutile. A partir de ce moment, un traitement par chimiothérapie a été mis en place. Ce traitement peut être qualifié de palliatif en ce sens qu'il ne vise pas et ne permet pas d'atteindre la guérison, mais le maintien de la qualité de vie et une certaine durée de vie. En ce qui concerne la durée de vie, aucun pronostic ne peut être posé. Toujours selon ce spécialiste, le moment à partir duquel on ne pouvait plus attendre une amélioration sensible de l'état de santé de l'assuré - et, par conséquent, à partir duquel on a renoncé à des soins à visée curative - se situait, dans le cas d'espèce, au moment où il a été renoncé à l'opération chirurgicale, soit à mi-novembre 2003.
4.2 Sur la base de ce témoignage, les premiers juges ont retenu que l'assuré avait vécu plus de huit mois et demi à partir du moment où un traitement à visée palliative avait été instauré. Ils ont estimé, sans autres développements, que cette durée était suffisante pour ouvrir droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
4.3 La recourante conteste que le point de départ du traitement essentiellement palliatif se soit situé au jour de la renonciation à une intervention chirurgicale. Selon elle, la renonciation à une intervention ne signifie pas encore que l'état de santé de l'assuré n'était plus médicalement influençable, en particulier par voie médicamenteuse. C'est à partir de fin mai 2004 que l'état de santé s'est dégradé sérieusement et a obligé l'assuré à cesser son activité professionnelle (qu'il avait reprise partiellement en janvier 2004). Le traitement de chimiothérapie par Vinorelbine a été interrompu au même moment. L'assuré a été hospitalisé et, dès le 3 juin suivant, des soins de confort lui ont été administrés sous forme d'oxygénothérapie opiacée et anxiolyse, soit un traitement palliatif. L'assuré est décédé deux mois plus tard. Cette durée de survie ne permet pas de considérer comme satisfaite la condition du caractère durable que doit revêtir l'atteinte à l'intégrité pour ouvrir droit à une indemnité. La recourante reproche également aux premiers juges d'avoir retenu, sans autre motivation, qu'un délai de huit mois et demi était suffisant pour donner droit à l'indemnité. Au regard de la jurisprudence, ce délai se situe en-deçà de la durée de douze mois qui a été considérée comme suffisante par la jurisprudence. Toujours selon la recourante, il s'agit donc, en tout état de cause, de savoir si un délai de huit mois et demi est suffisamment long pour considérer l'atteinte à l'intégrité comme durable.
5. Pour des motifs d'égalité de traitement et de sécurité de droit, il convient de fixer une certaine durée minimale à partir de laquelle la condition du caractère durable est remplie en cas de maladie professionnelle qui réduit considérablement l'espérance de vie du patient. Cette durée doit être fixée, conformément à la jurisprudence précitée, à partir du moment où l'état de santé ne peut plus être influencé par un traitement et donne lieu à des soins palliatifs. Pour la fixer, il faut tenir compte de la nature et du but de l'indemnité, ainsi que des modalités de l'indemnisation.
5.1 Sous le régime de la LAMA, la rente d'invalidité comportait souvent une composante visant à indemniser l'atteinte à l'intégrité, surtout dans des situations où le degré d'invalidité était faible. L'introduction de la LAA a adapté la notion d'invalidité de l'assurance-accidents à celle de l'assurance-invalidité, soit une notion purement économique, qui ne permettait plus une indemnisation de l'atteinte à l'intégrité par le biais d'une rente. Aussi bien le législateur a-t-il jugé nécessaire de prévoir - même dans les cas où une rente n'est pas versée - le paiement d'une indemnité en capital spéciale pour atteinte à l'intégrité. Cette indemnité joue le rôle d'une réparation morale (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 170, p. 195; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, thèse Fribourg 1995, p. 75 s.). Elle sert à compenser un préjudice immatériel (douleurs, souffrances, diminution de la joie de vivre, limitation des jouissances offertes par l'existence etc.) qui perdure au-delà de la phase du traitement médical et dont il y a lieu d'admettre qu'il subsistera la vie durant (FREI, op. cit., p. 36 ss; DUC, op. cit. p. 954 note de bas de page 7). Elle ne vise pas indemniser les souffrances physiques ou psychiques - si intenses soient-elles - de l'assuré pendant le traitement médical. Un traitement particulièrement long et douloureux n'est un critère décisif ni pour le droit à l'indemnité ni pour son étendue, le législateur ayant mis l'accent sur le caractère durable - voire permanent - de la lésion, une fois le traitement médical achevé. En cela, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité se distingue de la réparation morale selon le droit civil, qui n'implique pas une atteinte durable et qui vise toutes les souffrances graves liées à une lésion corporelle (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, in RSJ 80/1984 p. 58; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, in SJ 2003 II p. 15 ss; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 915 n. 229).
5.2 D'autre part, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité vise à compenser un préjudice futur. L'indemnisation sous la forme d'un capital (actuellement 106'800 fr. au maximum [art. 25 al. 1 LAA en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA]) est indissociablement liée, dans le régime de l'assurance-accidents, à la condition du caractère durable de l'atteinte. Cette forme d'indemnisation - en lieu et place d'une rente pour atteinte à l'intégrité (cf., pour l'assurance militaire, les art. 48 ss LAM) - prend d'emblée en compte le fait que le capital est réputé indemniser un dommage sur le long terme. Le capital est censé se répartir sur une période qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration.
5.3 Enfin, seul l'assuré peut prétendre l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il existe à cet égard - et sur ce point également - une différence avec le droit civil, qui prévoit l'indemnisation du tort moral subi en cas de décès d'un proche, cela en dérogation au principe général selon lequel seul le lésé direct peut réclamer réparation de son dommage (GUYAZ, op. cit., p. 17; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, loc. cit.; ROLAND BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, ch. 796). En matière d'indemnité pour atteinte à l'intégrité, même si la prétention à une indemnité peut naître en vertu du droit hérité du défunt, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé à plusieurs reprises que la volonté du législateur d'instaurer ce type d'indemnité ne devait pas - en limitant par trop la durée exigée pour admettre le caractère durable de l'atteinte - servir à introduire dans les faits un cas de dommage réfléchi par le versement de l'indemnité en faveur des proches du défunt ou de ses héritiers (arrêt U 372/99 du 27 décembre 2001; RAMA 2002 n° U 460 p. 416 consid. 6b, U 327/00; RAMA 2004 n° U 508 p. 268 consid. 5.3.2, U 105/03). Or, en cas de décès prématuré, le travailleur lésé ne pourrait pratiquement jamais obtenir pour lui la réparation de son préjudice ou à tout le moins retirer lui-même un bénéfice direct de l'indemnité en capital.
5.4 Sur le vu de ces considérations, un laps de temps de quelques mois à partir du moment où le traitement ne peut plus apporter d'amélioration n'est pas suffisant pour fonder le droit à l'indemnité. Il y a lieu de considérer que la durée d'une année - retenue dans l'arrêt publié in RAMA 2006 n° U 575 p. 102, U 257/04 - représente à cet égard une durée minimale, sous peine de vider de son sens la notion centrale qui est le fondement même de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, savoir la réparation d'un préjudice futur et durable qui doit en priorité bénéficier à l'assuré. Le législateur est du reste conscient du fait que les victimes de l'amiante, en regard de la législation actuelle, ne peuvent souvent pas bénéficier d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. La plupart du temps, en effet, aucune rente d'invalidité n'est versée et le traitement médical se poursuit jusqu'au décès de l'assuré. C'est la raison pour laquelle le projet de consultation de la révision de la LAA du Département fédéral de l'intérieur prévoit de donner au Conseil fédéral la compétence d'adopter une réglementation spéciale pour ces situations (le projet peut être consulté sur l'adresse internet http://www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/index.html?lang=fr ).
5.5 En l'espèce, il en résulte que même en admettant que les soins curatifs ont pris fin à mi-novembre, la durée de survie à partir de ce moment (environ huit mois et demi) n'est pas suffisante pour ouvrir droit à l'indemnité.
6. La CNA a instauré une pratique pour les travailleurs atteints d'un cancer lié au contact de l'amiante durant leur activité professionnelle, valable depuis le 1er juillet 2005. A partir de cette date, le travailleur reçoit six mois après l'apparition de la maladie une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 40 % (soit 42'720 fr.) sous la forme d'une avance et indépendamment du déroulement de la maladie et de la nature du traitement médical (thérapeutique ou palliatif). En cas de survie après deux ans, il reçoit un montant supplémentaire de 40 % de l'indemnité. En cas de décès avant ce laps de temps, la CNA renonce à demander la restitution de l'avance. Cette pratique est applicable aux maladies professionnelles liées à l'amiante qui se sont déclarées à partir du 1er juillet 2005. Elle est également applicable lorsque la maladie est apparue avant cette date et que l'assuré est encore en vie le 1er juillet 2005 (voir au sujet de cette pratique RAMA 2006 n° U 575 p. 108 consid. 3, U 257/04; ALIOTTA, op. cit., p. 366).
A ce jour, la jurisprudence fédérale ne s'est pas prononcée au sujet de cette pratique. Il n'y a pas lieu de le faire en l'espèce. Cette pratique repose sur le principe d'une avance en faveur de l'assuré six mois après la survenance de la maladie. Elle ne peut donc pas être allouée après le décès de l'assuré en faveur de ses héritiers. Après le décès de l'assuré, seuls sont applicables les principes développés au considérant précédent.
7. Le recours de droit administratif est dès lors bien fondé. (...)
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Art. 24 LAINF; art. 36 cpv. 1 OAINF; nozione e scopo dell'indennità per menomazione dell'integrità; carattere durevole della menomazione in caso di malattia professionale che riduce considerevolmente l'aspettativa di vita della persona assicurata. L'indennità per menomazione dell'integrità configura una forma di riparazione morale per il danno immateriale subito dalla persona colpita che perdura al di là del trattamento medico e sussisterà verosimilmente tutta la vita. Essa non persegue lo scopo di indennizzare le sofferenze fisiche o psichiche dell'assicurato durante il trattamento e nemmeno il torto morale subito dai congiunti in caso di decesso (consid. 5.1-5.3).
Una malattia professionale che riduce considerevolmente l'aspettativa di vita della persona assicurata non dà luogo a una menomazione durevole dell'integrità se dal momento in cui dalla cura medica non ci si può più attendere un miglioramento al decesso sono trascorsi meno di dodici mesi (consid. 5.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. D., ressortissant étranger, domicilié en Suisse, a travaillé auprès de l'organisation internationale X. jusqu'en 1999. Il a ensuite travaillé pour le compte de diverses organisations internationales à Genève jusqu'en 2004, puis comme fonctionnaire au service de l'organisation Y., dont le siège est à B. Depuis le 1er avril 2006, il travaille comme fonctionnaire au service de l'Organisation des Nations Unies (ONU), à Genève également. A ce titre, il est affilié à la Caisse de pensions de l'ONU.
Le 6 décembre 2005, il a demandé à la Caisse cantonale genevoise de compensation (caisse de compensation) son affiliation à l'assurance-chômage suisse. Par décision du 12 décembre suivant, celle-ci a rejeté sa demande au motif que les fonctionnaires internationaux étrangers n'étaient pas assurés à l'AVS/AI/APG/AC et ne pouvaient pas y adhérer volontairement. Saisie d'une opposition du requérant, la caisse de compensation l'a rejetée par une nouvelle décision du 14 février 2006.
B. Statuant le 15 mai 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette dernière décision.
C. D. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande derechef à être affilié à l'assurance-chômage.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Selon l'art. 1a al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public. Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS). L'ONU bénéficie en Suisse d'un accord de ce type en vertu de l'Accord sur les privilèges et immunités conclu avec le Conseil fédéral les 11 juin et 1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1).
Ces dispositions en matière d'AVS sont applicables mutatis mutandis à l'obligation de cotiser en matière d'assurance-chômage (art. 2 LACI). Par conséquent, le recourant n'est pas tenu de cotiser à cette assurance. Il convient ainsi d'examiner s'il peut verser des cotisations volontaires.
3.
3.1 Par le passé, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils avaient toutefois la possibilité, sous certaines conditions, d'en être exemptés. Dans l'arrêt ATF 117 V 1, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette exemption ne s'étendait pas à l'assurance-chômage. Les fonctionnaires de nationalité étrangère n'étaient en revanche pas assujettis aux assurances sociales suisses.
A la suite de cet arrêt, les organisations internationales établies en Suisse ont fait connaître qu'elles ne pouvaient souscrire à une telle affiliation obligatoire à l'assurance-chômage. Elles ont invoqué la liberté et l'indépendance dont les organisations internationales et leurs fonctionnaires doivent jouir par rapport à l'Etat hôte, ainsi que le principe fondamental de l'égalité de traitement entre fonctionnaires. Elles se sont prévalues, en outre, du statut particulier dont bénéficiaient les organisations internationales en vertu des accords de siège conclus avec le Conseil fédéral.
3.2 Les parties concernées ont alors décidé de régler la question par le biais d'accords internationaux sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (sur ces questions, voir ATF 123 V 1).
3.3 S'agissant de l'ONU, un échange de lettres a été signé entre la Confédération suisse et cette organisation les 26 octobre et 19 décembre 1994; il a été approuvé par l'Assemblée fédérale le 4 mars 1996 (RS 0.192.120.111). Selon cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'ONU ne sont plus considérés par la Confédération suisse comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/ APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'assurance-chômage uniquement; une telle affiliation individuelle n'entraîne toutefois aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation.
3.4 Ces échanges de lettres, qui sont des accords de droit international public au même titre que des traités (ATF 131 II 132 consid. 2.1 p. 134; ATF 123 V 1 consid. 4 p. 4) ont trouvé leur expression en droit interne aux art. 1 al. 4 let. b LAVS (actuellement l'art. 1a al. 4 let. b LAVS), et art. 2a LACI (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral concernant une modification de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [révision de l'assurance facultative] du 28 avril 1992, FF 1999 p. 4625 et 4630). Selon la première de ces dispositions, les personnes qui ne sont pas assurées en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses peuvent adhérer à l'assurance. Quant à la seconde, elle prévoit, de la même manière, que les fonctionnaires internationaux qui, en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses, ne sont pas assurés en vertu de la LAVS, peuvent payer des cotisations à l'assurance-chômage (cotisations volontaires).
3.5 Il ressort de ce qui précède que la possibilité de verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l'assurance-chômage seulement, n'est réservée qu'aux seuls fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 88/06 du 25 août 2006, consid. 3).
C'est en vain que le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement entre fonctionnaires internationaux suisses et étrangers résidant en Suisse. L'art. 190 Cst. oblige en effet le Tribunal fédéral à appliquer le droit international et les lois adoptées par l'Assemblée fédérale, cela même lorsqu'il l'estimerait contraire à la Constitution, en particulier au principe d'égalité consacré par l'art. 8 Cst. Or, en l'espèce, l'inégalité critiquée par le recourant est non seulement consacrée par la loi, mais également par des règles du droit international public. De ce double point de vue, le grief soulevé est irrecevable.
4.
4.1 Le recourant se prévaut de diverses conventions de l'OIT, plus particulièrement de la Convention n° 168 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1991 (RS 0.822.726.8). L'art. 6 de cette convention demande la garantie de l'égalité de traitement, notamment entre femmes et hommes, entre nationaux et étrangers, entre valides et invalides, entre générations; des mesures spéciales justifiées par la situation de groupes déterminés ou de besoins spécifiques sont admissibles.
En l'espèce toutefois, comme on l'a vu, le recourant est un ressortissant étranger considéré comme étant au bénéfice de privilèges et immunités au sens de l'art. 1a al. 2 let. a LAVS et de l'art. 1b RAVS, auxquels renvoie l'art. 2 LACI. A ce titre, il n'est pas assuré aux assurances sociales suisses. L'échange de lettres précité l'exclut, en tant que ressortissant de nationalité étrangère, de la possibilité d'une affiliation volontaire. Conformément à une règle classique d'interprétation, valable aussi en cas de concurrence entre deux traités internationaux, les dispositions de l'échange de lettres l'emportent, en tant que règles spéciales sur l'art. 6 de la Convention n° 168 de l'OIT, puisqu'elles traitent de catégories de personnes bien déterminées (ATF 120 V 405 consid. 5 p. 412; ANDREAS R. ZIEGLER, Introduction au droit international public, Berne 2006, n. 256; voir aussi JAAC 48/1984 n° 61 p. 423).
5. Plus généralement, l'exemption des personnes visées se fonde, en particulier, sur la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur pour la Suisse le 24 avril 1964 (RS 0.191.01), interprétée selon les usages internationaux et la pratique de l'Etat hôte (voir à ce sujet GÉRARD MENETREY, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, RDAF 1973 p. 233; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, n. 56; Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990, FF 1990 II 80).
L'art. 33 § 1 de la Convention de Vienne prévoit que, sous réserve des dispositions du paragraphe 3 (non pertinent en l'espèce), l'agent diplomatique est pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire. Il s'agit d'une immunité dite "sociale". L'art. 33 § 4 n'exclut pas la participation volontaire au régime de sécurité sociale de l'Etat accréditaire pour autant qu'elle soit admise par cet Etat. En l'espèce, la possibilité d'une assurance volontaire, n'est pas prévue - on la vu - par la législation suisse, pour ce qui est des fonctionnaires de nationalité étrangère d'organisations internationales dont le siège est en Suisse. Les dispositions de la Convention n° 168 de l'OIT ne font pas obstacle à cette solution. Les règles citées de la Convention de Vienne - et l'interprétation qui en est donnée par la Suisse - l'emportent également, en tant que règles spéciales, sur les dispositions plus générales de la Convention OIT n° 168.
6. En résumé, le recourant n'est pas soumis obligatoirement à l'assurance-chômage. Il n'a pas non plus la possibilité d'y adhérer à titre volontaire.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
7. (Frais)
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fr
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Art. 2a AVIG in Verbindung mit Art. 1a Abs. 4 lit. b AHVG; Briefwechsel zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Organisation der Vereinten Nationen (UNO) vom 26. Oktober/19. Dezember 1994; Art. 6 des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit; Art. 33 Abs. 1 und 4 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen: Gesuch eines als Beamter der UNO arbeitenden Bürgers der Vereinigten Staaten um Anschluss an die Arbeitslosenversicherung. Sowohl das schweizerische wie auch das internationale Recht erlauben es, internationale schweizerische und in der Schweiz wohnende ausländische Beamte in dem Sinne unterschiedlich zu behandeln, als sich Erstere anders als Letztere auf freiwilliger Basis der Arbeitslosenversicherung anschliessen können.
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,799
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133 V 233
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133 V 233
Sachverhalt ab Seite 234
A. D., ressortissant étranger, domicilié en Suisse, a travaillé auprès de l'organisation internationale X. jusqu'en 1999. Il a ensuite travaillé pour le compte de diverses organisations internationales à Genève jusqu'en 2004, puis comme fonctionnaire au service de l'organisation Y., dont le siège est à B. Depuis le 1er avril 2006, il travaille comme fonctionnaire au service de l'Organisation des Nations Unies (ONU), à Genève également. A ce titre, il est affilié à la Caisse de pensions de l'ONU.
Le 6 décembre 2005, il a demandé à la Caisse cantonale genevoise de compensation (caisse de compensation) son affiliation à l'assurance-chômage suisse. Par décision du 12 décembre suivant, celle-ci a rejeté sa demande au motif que les fonctionnaires internationaux étrangers n'étaient pas assurés à l'AVS/AI/APG/AC et ne pouvaient pas y adhérer volontairement. Saisie d'une opposition du requérant, la caisse de compensation l'a rejetée par une nouvelle décision du 14 février 2006.
B. Statuant le 15 mai 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette dernière décision.
C. D. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande derechef à être affilié à l'assurance-chômage.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2. Selon l'art. 1a al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public. Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS). L'ONU bénéficie en Suisse d'un accord de ce type en vertu de l'Accord sur les privilèges et immunités conclu avec le Conseil fédéral les 11 juin et 1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1).
Ces dispositions en matière d'AVS sont applicables mutatis mutandis à l'obligation de cotiser en matière d'assurance-chômage (art. 2 LACI). Par conséquent, le recourant n'est pas tenu de cotiser à cette assurance. Il convient ainsi d'examiner s'il peut verser des cotisations volontaires.
3.
3.1 Par le passé, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils avaient toutefois la possibilité, sous certaines conditions, d'en être exemptés. Dans l'arrêt ATF 117 V 1, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette exemption ne s'étendait pas à l'assurance-chômage. Les fonctionnaires de nationalité étrangère n'étaient en revanche pas assujettis aux assurances sociales suisses.
A la suite de cet arrêt, les organisations internationales établies en Suisse ont fait connaître qu'elles ne pouvaient souscrire à une telle affiliation obligatoire à l'assurance-chômage. Elles ont invoqué la liberté et l'indépendance dont les organisations internationales et leurs fonctionnaires doivent jouir par rapport à l'Etat hôte, ainsi que le principe fondamental de l'égalité de traitement entre fonctionnaires. Elles se sont prévalues, en outre, du statut particulier dont bénéficiaient les organisations internationales en vertu des accords de siège conclus avec le Conseil fédéral.
3.2 Les parties concernées ont alors décidé de régler la question par le biais d'accords internationaux sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (sur ces questions, voir ATF 123 V 1).
3.3 S'agissant de l'ONU, un échange de lettres a été signé entre la Confédération suisse et cette organisation les 26 octobre et 19 décembre 1994; il a été approuvé par l'Assemblée fédérale le 4 mars 1996 (RS 0.192.120.111). Selon cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'ONU ne sont plus considérés par la Confédération suisse comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/ APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'assurance-chômage uniquement; une telle affiliation individuelle n'entraîne toutefois aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation.
3.4 Ces échanges de lettres, qui sont des accords de droit international public au même titre que des traités (ATF 131 II 132 consid. 2.1 p. 134; ATF 123 V 1 consid. 4 p. 4) ont trouvé leur expression en droit interne aux art. 1 al. 4 let. b LAVS (actuellement l'art. 1a al. 4 let. b LAVS), et art. 2a LACI (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral concernant une modification de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [révision de l'assurance facultative] du 28 avril 1992, FF 1999 p. 4625 et 4630). Selon la première de ces dispositions, les personnes qui ne sont pas assurées en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses peuvent adhérer à l'assurance. Quant à la seconde, elle prévoit, de la même manière, que les fonctionnaires internationaux qui, en raison d'un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses, ne sont pas assurés en vertu de la LAVS, peuvent payer des cotisations à l'assurance-chômage (cotisations volontaires).
3.5 Il ressort de ce qui précède que la possibilité de verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l'assurance-chômage seulement, n'est réservée qu'aux seuls fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 88/06 du 25 août 2006, consid. 3).
C'est en vain que le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement entre fonctionnaires internationaux suisses et étrangers résidant en Suisse. L'art. 190 Cst. oblige en effet le Tribunal fédéral à appliquer le droit international et les lois adoptées par l'Assemblée fédérale, cela même lorsqu'il l'estimerait contraire à la Constitution, en particulier au principe d'égalité consacré par l'art. 8 Cst. Or, en l'espèce, l'inégalité critiquée par le recourant est non seulement consacrée par la loi, mais également par des règles du droit international public. De ce double point de vue, le grief soulevé est irrecevable.
4.
4.1 Le recourant se prévaut de diverses conventions de l'OIT, plus particulièrement de la Convention n° 168 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, entrée en vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1991 (RS 0.822.726.8). L'art. 6 de cette convention demande la garantie de l'égalité de traitement, notamment entre femmes et hommes, entre nationaux et étrangers, entre valides et invalides, entre générations; des mesures spéciales justifiées par la situation de groupes déterminés ou de besoins spécifiques sont admissibles.
En l'espèce toutefois, comme on l'a vu, le recourant est un ressortissant étranger considéré comme étant au bénéfice de privilèges et immunités au sens de l'art. 1a al. 2 let. a LAVS et de l'art. 1b RAVS, auxquels renvoie l'art. 2 LACI. A ce titre, il n'est pas assuré aux assurances sociales suisses. L'échange de lettres précité l'exclut, en tant que ressortissant de nationalité étrangère, de la possibilité d'une affiliation volontaire. Conformément à une règle classique d'interprétation, valable aussi en cas de concurrence entre deux traités internationaux, les dispositions de l'échange de lettres l'emportent, en tant que règles spéciales sur l'art. 6 de la Convention n° 168 de l'OIT, puisqu'elles traitent de catégories de personnes bien déterminées (ATF 120 V 405 consid. 5 p. 412; ANDREAS R. ZIEGLER, Introduction au droit international public, Berne 2006, n. 256; voir aussi JAAC 48/1984 n° 61 p. 423).
5. Plus généralement, l'exemption des personnes visées se fonde, en particulier, sur la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur pour la Suisse le 24 avril 1964 (RS 0.191.01), interprétée selon les usages internationaux et la pratique de l'Etat hôte (voir à ce sujet GÉRARD MENETREY, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, RDAF 1973 p. 233; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, n. 56; Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990, FF 1990 II 80).
L'art. 33 § 1 de la Convention de Vienne prévoit que, sous réserve des dispositions du paragraphe 3 (non pertinent en l'espèce), l'agent diplomatique est pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire. Il s'agit d'une immunité dite "sociale". L'art. 33 § 4 n'exclut pas la participation volontaire au régime de sécurité sociale de l'Etat accréditaire pour autant qu'elle soit admise par cet Etat. En l'espèce, la possibilité d'une assurance volontaire, n'est pas prévue - on la vu - par la législation suisse, pour ce qui est des fonctionnaires de nationalité étrangère d'organisations internationales dont le siège est en Suisse. Les dispositions de la Convention n° 168 de l'OIT ne font pas obstacle à cette solution. Les règles citées de la Convention de Vienne - et l'interprétation qui en est donnée par la Suisse - l'emportent également, en tant que règles spéciales, sur les dispositions plus générales de la Convention OIT n° 168.
6. En résumé, le recourant n'est pas soumis obligatoirement à l'assurance-chômage. Il n'a pas non plus la possibilité d'y adhérer à titre volontaire.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
7. (Frais)
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Art. 2a LACI en relation avec l'art. 1a al. 4 let. b LAVS; échange de lettres entre la Confédération suisse et l'Organisation des Nations Unies (ONU) des 26 octobre et 19 décembre 1994; art. 6 de la Convention n° 168 de l'Organisation internationale du Travail (OIT) concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage; art. 33 § 1 et 4 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques: Demande d'affiliation à l'assurance-chômage d'un ressortissant des Etats-Unis travaillant comme fonctionnaire auprès de l'ONU. Tant le droit suisse que le droit international permettent de traiter différemment les fonctionnaires internationaux suisses de ceux étrangers résidant en Suisse en ce sens que les premiers peuvent adhérer à titre volontaire à l'assurance-chômage contrairement aux seconds.
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social security law
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